AvdR Webinars

GRENSOVERSCHRIJDEND STRAFRECHT SPREKER MR. I.N. WESKI, ADVOCAAT WESKI HEINRICI ADVOCATEN 25 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0346

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. I.N. Weski Jurisprudentie

Toetsing gegrondheid/proportionaliteit van startinformatie EHRM, 25 maart 1998, NJ 2001, 459 (Kopp vs Zwitserland)

p. 5

EHRM, 24 augustus 1998 (Lambert vs Frankrijk)

p. 20

EHRM, 28 augustus 1992 (Artner vs Oostenrijk)

p. 24

EHRM, 7 oktober 1991 (Nemet vs Zweden)

p. 37

Rechtbank Amsterdam, 29 mei 2002, NbSr 2002,292

p. 51

Toetsing van buitenlandse (start)informatie Hoge Raad, 8 februari 2000, NJ 2000, 538

p. 55

Hoge Raad, 15 oktober 2002, NJ 2003, 85

p. 72

Hoge Raad, 15 oktober 2002, NBSTRAF 2002/260

p. 79

Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN: BA4345

p. 82

Artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren

p. 88

Hof Amsterdam, 14 oktober 2011, LJN: BT8411

p. 89

Soevereiniteit Hoge Raad, 27 mei 2003, NS 2003, 247 en LJN: AF7317 (gevolgen voor de overlevering)

p. 107

Hof Den Haag, 3 maart 1998, NJ 1998,923

p. 111

EHRM, 16 maart 1998 (Beer en Regan vs Duitsland)

p. 113

EHRM, 18 februari 1999 (Waite en Kennedy vs Duitsland)

p. 115

De artikelen 14, 31 en 41 en 43(1) VWCV

p. 138

Hoge Raad, 2 maart 1993, NJ 1993, 677

p. 140

Hoge Raad, 17 april 2012, LJN: BV9070

p. 144

3

Ne bis in idem EHRM, 11 februari 2003, Guzutok (C-187/01) en Brugge (C-385/01)

p. 148

EHRM, 23 oktober 1995 (Gradinger)

p. 159

Hoge Raad, 19 november 1996, NJ 1997, 155

p. 161

De artikelen 552l Sv, 552k Sv jo. Artikel 13 Bpolr en het voorbehoud bij artikel 2 Eur. Verdrag wederzijdse hulp in strafzaken beogen

p. 170

Hoge Raad, 26 april 1988, NJ 1989, 186

p. 173

Artikel 552l, eerste lid onder b, artikel 552qa e.v. Sv.

p. 177

Hoge Raad, 5 oktober 2010, LJN: BL5629

p. 179

Buitenlandse pleabargain Hoge Raad, 23 mei 1995, NJ 1995,683

p. 223

4

NJ 2001, 459: Afluisteren telefoongesprekken advocaat. Schending 8 EVRM gelet op ontbreken duidelijke en precieze waarborgen in het recht.

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens Datum: 25 maart 1998 Magistraten: Bernhardt, Thór Vilhjálmsson, Pettiti, Russo, Spielmann, Morenilla, Baka, Wildhaber, Voicu Zaaknr: 23224/94 Conclusie: LJN: AD4192 Noot: G. Knigge Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:XX:1998:AD4192, Uitspraak, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 25‑03‑1998 Wetingang: EVRM art. 8 Brondocument: EHRM, 25-03-1998, nr 23224/94 Essentie Afluisteren telefoongesprekken advocaat. Schending art. 8 gelet op ontbreken duidelijke en precieze waarborgen in het recht.

SamenvattingNaar boven Het afluisteren van zowel de zakelijke als de privé-telefoonlijnen van de advocaat Kopp leverde een inbreuk op verzoekers recht op eerbiediging van zijn ‗private life‘ en ‗correspondence‘ (art. 8 lid 1 EVRM). Het al dan niet gebruiken van het aldus verkregen materiaal heeft hierop geen invloed.

Gelet op de uitleg van het nationale recht door de Zwitserse autoriteiten was het afluisteren ‗in accordance with the law‘.

Met betrekking tot de ‗foreseeability‘ schiet het Zwitserse recht echter tekort. Het Zwitserse recht omschrijft niet met voldoende precisie hoe, onder welke omstandigheden en door wie onderscheid wordt gemaakt tussen informatie die een advocaat in die hoedanigheid verkregen heeft en informatie die betrekking heeft op andere werkzaamheden. Bovendien is het verbazingwekkend dat deze taken in de praktijk werden verricht door een ambtenaar van de juridische afdeling van de PTT, een lid van de uitvoerende macht, zonder toezicht door een onafhankelijke rechter.

De advocaat had derhalve niet de in een democratische rechtstaat vereiste minimumbescherming door het recht genoten.

Conclusie: schending van art. 8 (unaniem).[1] Partij(en) Kopp, tegen Zwitserland.

Uitspraak Ten aanzien van de feiten I. De omstandigheden van het geval De heer Hans W. Kopp, geboren in 1931 en Zwitsers onderdaan, was voorheen advocaat in Zürich.

A. De achtergronden van de zaak De echtgenoot van verzoeker, mw. Elisabeth Kopp, was lid van de Federale Raad en hoofd van het Federale Departement van Justitie en Politie van 1984 tot aan haar ontslagneming in januari 1989.

Op 28 februari kreeg de heer Hauser, een kantoorgenoot van Advocatenkantoor Kopp c.s., het verzoek van een cliënt om een onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van een rechtshulpverzoek van de Verenigde Staten aan Zwitserland met betrekking tot een fiscale kwestie. Na bestudering van het dossier weigerde de heer Hauser om de zaak in

5

behandeling te nemen, op grond van een interne richtlijn van het kantoor, inhoudende dat leden van het kantoor geen zaken mochten aannemen die betrekking hadden op het Federale Departement van Justitie en Politie, waarvoor mw. Kopp verantwoordelijk was.

Het dossier werd derhalve overgedragen aan een ander advocatenkantoor in Zürich. Dit kantoor richtte op 10 juni 1988 een verzoek tot inzage in het rechtshulpverzoek aan het Federale Politie Departement. Daarop ontving het kantoor een ‗geschoonde‘ versie van dit document. Een vertrouwelijk gedeelte ervan, met betrekking tot georganiseerde criminaliteit werd achtergehouden.

In november 1988 verscheen in de media een bericht over een bedrijf waarvan de heer Kopp vice-president van de raad van bestuur was en dat werd beschuldigd van witwaspraktijken. Op verzoek van zijn vrouw was de heer Kopp echter al in oktober teruggetreden als vice-president van het bedrijf. Daarop kwam zijn vrouw onder de verdenking te staan geheime informatie te hebben prijsgegeven. Nadat haar echtgenoot van nog andere strafbare feiten werd verdacht werd mw. Kopp gedwongen ontslag te nemen.

Daarop stelde het Zwitserse parlement een parlementaire enquête in naar de wijze van ambtsvervulling door mw. Kopp, en de omstandigheden die hadden geleid tot haar ontslag. Kort na de instelling van de enquête-commissie op 31 januari 1989 kreeg de voorzitter van de commissie, de heer Leuenberger, de informatie dat ene X — een Amerikaans staatsburger — van de heer Kopp in ruil voor 250.000 Zw. Frs. een document zou hebben verkregen, dat het Departement van Politie en het Federale Gerecht hadden geweigerd hem ter inzage te geven. Leuenberger kreeg deze informatie van ene Y, die zijn informatie weer ontleende aan ene Z. Vervolgens kwam aan het licht dat de naam van X genoemd werd in het vertrouwelijke gedeelte van het Amerikaanse rechtshulpverzoek, dat informatie bevatte over diens rol in een criminele organisatie.

Daarom rees de verdenking dat iemand die was verbonden aan het Federale Departement van Justitie en Politie wellicht in strijd met zijn geheimhoudingsplicht het vertrouwelijk document had verstrekt.

B. Het verloop van het onderzoek en het aftappen van de telefoons van verzoeker Op 21 november 1989 opende de Federale openbare aanklager een onderzoek tegen een of meer onbekende personen met het doel informant Y te ondervragen en te onderzoeken welke persoon op het Federale Politiedepartement de geheime informatie zou kunnen hebben prijsgegeven.

Hij gaf daarnaast het bevel de telefoonlijnen van de informanten Y en Z af te tappen, alsmede die van de heer Kopp en zijn echtgenote. De verzoeker werd daarbij aangemerkt als ‗derde partij‘ en niet als verdachte.

Het afluisteren begon op 21 november 1989 en eindigde op 11 december 1989.

Op 23 november verleende de President van de Kamer van Beschuldiging van het Federale Gerechtshof op vordering van de Federale Procureur-Generaal een machtiging tot het afluisteren van in totaal 13 telefoonlijnen, waaronder zowel de privé als zakelijke lijnen van verzoeker en in het bijzonder een geheime telefoonlijn die was toegekend aan mw. Kopp in haar hoedanigheid van voormalig lid van de Federale Raad. Het bevel vermeldde expliciet dat ‗de advocaten-gesprekken niet in aanmerking mochten worden genomen‘.

Op 24 november publiceerde de parlementaire enquête-commisie haar rapport. De conclusie was dat mw. Kopp haar taken op ijverige en bekwame wijze had vervuld en blijk had gegeven van alle vereiste behoedzaamheid. De geruchten dat zij gevoelig zou zijn voor invloeden van buiten af op haar taakuitoefening waren ongegrond. In februari 1990 sprak het Federale Gerechtshof mw. Kopp vrij van schending van haar geheimhoudingsplicht.

Intussen werd op 1 december 1989 de informant Y gehoord door de Federale P‑G, in aanwezigheid van de voorzitter van de enquête-commissie Leuenberger. Kort daarop werd ook informant Z gehoord. Nadat de conclusie was getrokken dat de beschuldigingen met betrekking tot het uitlekken van geheime informatie ongegrond waren, werd het afluisteren van de telefoonlijnen van het echtpaar Kopp op 12 december 1989 beëindigd.

6

Op 14 december overlegde het Federaal Openbaar Ministerie zijn eindrapport, waarin werd vermeld dat er geen bewijs was voor betrokkenheid van verzoeker en zijn echtgenote bij de gang van zaken rond het rechtshulpverzoek.

Op 6 maart 1989 werd het onderzoek gesloten. Op 9 maart werd aan Kopp schriftelijk mededeling gedaan van het feit dat een onderzoek geopend was geweest op basis van de art. 320 en 340 van het Wetboek van Strafrecht terzake van verdenking van de onthulling van officiële geheimen en dat zijn zakelijke en privé-telefoonlijnen op grond van de art. 66 e.v. van het Federale Wetboek van Strafvordering waren afgetapt. In de brief werd de duur van het afluisteren meegedeeld en werd tevens vermeld dat ‗gesprekken verbonden met zijn status als advocaat niet waren afgeluisterd‘. Tenslotte werd meegedeeld dat de opnamebanden waren vernietigd in overeenstemming met art.

66 (1 ter) van het Wetboek van Strafvordering.

Op 12 maart 1990 gaf de parlementaire enquête-commissie een communiqué uit waarin melding werd gemaakt van de aanleiding tot en het verloop van het strafrechtelijk onderzoek en de redenen voor o.m. het afluisteren van de telefoons van verzoeker.

De volgende dag werd in een aantal Zwitserse kranten commentaar geleverd op dit communiqué. De verzoeker werd daarin als betrokkene vermeld en ook werd melding gemaakt van het feit dat telefoons waren afgeluisterd.

C. De door verzoeker ingestelde procedures 1 De klacht bij het Federale Departement voor Justitie en Politie Op 10 april, 3 september en 10 oktober 1990 diende de heer Kopp een aantal klachten in over inbreuken op de wetgeving betreffende telefoontaps en op art. 8 EVRM bij het Federale Departement voor Justitie en Politie.

Op 2 november verklaarde het Federale Departement de klachten niet-ontvankelijk.

Aangezien deze moesten worden gezien als klachten gericht tot een hogere autoriteit werd Kopp de inzage in het dossier onthouden.

2 Het administratieve beroep bij de Federale Raad Op 2 december 1992 stelde Kopp administratief hoger beroep in bij de Federale Raad tegen de beslissing van het Federale Departement voor Justitie en Politie van 2 november. Hij klaagde onder meer over het onrechtmatig afluisteren van zijn telefoons en de weigering hem inzage in het dossier te verschaffen.

Onder het kopje ‗Schending van art. 8 EVRM‘ stelde hij in het bijzonder: ‗In deze context dient er op te worden gewezen dat de telefoonlijnen van (klager's) advocatenkantoor, met inbegrip van een aantal kantoorgenoten, werden afgeluisterd.

Art. 661 bis van het Federale Wetboek van strafvordering verbiedt met zoveel woorden het aftappen van dergelijke telefoongesprekken. Het afluisteren van gesprekken met het advocatenkantoor was dus evenzeer onrechtmatig gelet op de bovengenoemde bepaling van Zwitsers recht.‘ Op 30 juni 1993 werd het hoger beroep ongegrond geacht.

Daarbij werd overwogen dat een klacht bij een hogere autoriteit met betrekking tot telefoontaps moest worden behandeld als een normaal administratief beroep, ook al was daarvoor geen rechtstreekse grondslag in het recht. Daarom achtte de Raad zich bevoegd te beslissen of het afluisteren van de telefoons van de klager onrechtmatig waren, of die maatregel strijd met het EVRM opleverde en tevens of het recht van klager op inzage van de processtukken was geschonden. Zouden zijn persoonlijke rechten geschonden zijn, dan zou schadevergoeding mogelijk zijn. Bovendien zou hij zich, met een beroep op de beslissing van de Raad, voor genoegdoening kunnen wenden tot het Federale Hof. a.

Het recht op inzage van de processtukken De Federale Raad overwoog dat klager alleen recht had op inzage van die processtukken die rechtstreeks van belang waren voor het feit dat zijn telefoons in de hoedanigheid van ‗derde partij‘ waren afgeluisterd. Daarbij werd overwogen dat klager beperkt toegang had gehad tot de stukken, waarvan enkelen waren gecensureerd, met name op het punt van de namen van de informanten.

7

Andere stukken, onder andere die stukken die betrekking hadden op de telefoontaps waren hem niet ter beschikking gesteld, maar hij was mondeling ingelicht over het bestaan ervan en over hun inhoud. Verscheidene documenten met betrekking tot derden waren achtergehouden, aangezien hun belangen prevaleerden boven het zijne. b.

De rechtmatigheid van de telefoontaps.

Volgens de Federale Raad maakte art. 66 van het Federale Wetboek van Strafvordering het mogelijk om telefoons van derden, zoals de klager, af te luisteren, indien er aanwijzingen zijn dat daarop gesprekken worden gevoerd waaraan een verdachte deelneemt. In de betrokken periode bestonden specifieke aanwijzingen dat er ambtsgeheimen waren geschonden door iemand binnen het Federale Departement voor Justitie en Politie. Volgens de Raad was er alle aanleiding om vanaf het begin van het onderzoek over te gaan tot het afluisteren van telefoongesprekken.

Verder overwoog de Raad dat klager terecht was aangewezen als ‗derde partij‘. Als nietambtenaar kon hij het betreffende delict niet eens plegen. Verder waren de gesprekken die hij had in zijn hoedanigheid van advocaat uitdrukkelijk uitgezonderd.

Tenslotte overwoog de Raad dat de opgenomen gesprekken van geen belang waren gebleken voor het onderzoek. Er was dan ook geen proces-verbaal van opgemaakt.

3 Het administratieve beroep bij het Federale Hof Tegen de beslissing van het Federale Departement voor Justitie en Politie, van 2 november 1992 stelde de klager ook administratief beroep in. In zijn beslissing van 8 maart 1994 stelde het Hof dat de beperkte inzagemogelijkheid van de stukken in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig was. Verder overwoog het Hof dat het geen afsluitend oordeel meer behoefde te geven over de vraag of het afluisteren een schending van art. 8 EVRM opleverde, aangezien de verzoeker daaromtrent al in beroep was gekomen bij de Federale Raad.

II Toepasselijk nationaal recht A Het Zwitserse Wetboek van Strafrecht Volgens art. 320, par. 1 van het Zwitserse Wetboek van Strafrecht is strafbaar, met gevangenisstraf of geldboete, de ambtenaar die een geheim onthult dat hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Ingevolge art. 340 par. 1 (7) valt het feit onderde jurisdictie van het Federale Hof. B Het Federale Wetboek van Strafvordering De relevante voorzieningen ten tijde van de betrokken periode luidden als volgt: Art. 66 1 De onderzoeksrechter kan bevelen dat brieven en telecommunicatie van de verdachte worden onderschept...

1 bis. Indien aan de voorwaarden is voldaan voor het afluisteren van het telefoonverkeer van de verdachte, kunnen ook derde partijen worden afgeluisterd, als uit bepaalde feiten het vermoeden rijst dat zij informatie ontvangen die voor de verdachte is bestemd.

Personen die, op grond van art. 77 mogen weigeren inlichtingen te verschaffen zijn hiervan uitgesloten.

1 ter. Opnamen die niet van belang zijn voor het onderzoek worden afzonderlijk achter slot bewaard en worden aan het eind van het onderzoek vernietigd.

Art. 66 bis.

1 Binnen 24 uur na zijn beslissing legt de onderzoeksrechter ter goedkeuring een afschrift van zijn bevel over aan de Voorzitter van de kamer van beschuldiging, vergezeld van de processtukken en een samenvatting van de redenen voor zijn beslissing (‌) 2 Het bevel is ten hoogste zes maanden geldig, welke termijn eenmaal door de onderzoeksrechter kan worden verlengd. De verlenging is aan de goedkeuring van de Voorzitter van de kamer van beschuldiging onderworpen.

3

8

Het onderscheppen van verkeer wordt beëindigd door de onderzoeksrechter zodra dit niet langer noodzakelijk is, en tevens als de in de eerste twee leden bedoelde goedkeuring aan het bevel wordt onthouden.

Art. 72 1.

Voorafgaand aan de opening van een voorlopig onderzoek kan de Pocureur-Generaal het onderscheppen van post en telefoonverkeer bevelen (…)

Art. 77 Van geestelijken, advocaten, notarissen, artsen, apothekers en vroedvrouwen wordt niet geëist dat zij inlichtingen verstrekken die aan hen in hun ambt of beroep zijn toevertrouwd.

C Opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur en jurisprudentie over de reikwijdte van het professionele verschoningsrecht Volgens wetenschappelijke auteurs valt informatie die niet specifiek verbonden is met de werkzaamheden van een advocaat die hij verricht in opdracht van een procespartij niet onder het professionele verschoningsrecht. (zie bijv. G. Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 251, no. 1264 en B. Corboz, ‗Le secret professionnel de l'avocat selon l'article 321 CP‘, Semaine judiciare, Genève, 1993, pp. 85–87).

Aldus bepaalde het Federale Hof in een uitspraak van 29 december 1986 (ATF 112 1b 606) dat een advocaat niet mag weigeren getuigenis te geven omtrent vertrouwelijke aangelegenheden die te maken hadden met werkzaamheden die niet verder strekten dan het beheren van vermogensbestanddelen en het investeren van gelden.

In een andere uitspraak, van 16 oktober 1989, bepaalde het Federale Hof op overeenkomstige wijze dat een advocaat die directeur is van een onderneming zich niet op zijn professionele verschoningsrecht kan beroepen. (ATF 115 1a 197).

In een zaak waarin een advocaat zich beklaagde over de inbeslagneming van documenten hield het Federale Hof vast aan zijn eerdere jurisprudentie, nadat het de klacht met name in het licht van art. 8 EVRM had onderzocht. (ATF 117 1a 341 d.d. 11 september 1991).

Op vergelijkbare wijze bepaalde het Federale Hof in een zaak die betrekking had op het medisch beroepsgeheim, dat informatie die een arts in zijn hoedanigheid van privépersoon had verkregen niet wordt beschermd door zijn professionele verschoningsrecht (ATF 101 1a 10, d.d. 5 februari 1975).

De procedure bij de Commissie De heer Kopp diende op 15 december 1993 een klacht in bij de Commissie. Onder verwijzing naar de artt. 8 en 13 klaagde hij over het afluisteren van zijn telefoongesprekken en het in dat verband ontbreken van een effectief rechtsmiddel. De Commissie verklaarde de klacht ontvankelijk op 12 april 1996. In haar Rapport van 16 oktober 1996 verklaarde zij unaniem dat er sprake was van schending van art. 8, maar geen schending van art. 13.

As to the law I Alleged violation of Article 8 of the convention 44 Mr Kopp submitted that the interception of his telephone communications had breached Article 8 of the Convention, which provides: ‗1.

Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2.

There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.‘ A The Government's preliminary objection 45

9

The Government submitted as their principal argument, as they had done before the Commission, that the applicant had not exhausted domestic remedies (Article 26 of the Convention), not having raised his complaint in substance before the national authorities.

Before the Federal Council he had argued that it was only the application of section 66 (1 bis) of the Federal Criminal Procedure Act (‗the FCPA‘) which had been contrary to Article 8 of the Convention, without contesting the lawfulness as such of the tapping of his telephone lines.

46 The applicant, on the other hand, asserted that he had complied with all the requirements of Article 26 of the Convention in so far as he had contended that the monitoring of his law firm's telephone lines had no legal basis in Swiss law.

47 The Court reiterates that the purpose of Article 26 is to afford the Contracting States the opportunity of preventing or putting right — usually through the courts — the violations alleged against them before those allegations are submitted to the Convention institutions. Thus the complaint to be submitted to the Commission must first have been made to the appropriate national courts, at least in substance, in accordance with the formal requirements of domestic law and within the prescribed time-limits. However, Article 26 must be applied with some degree of flexibility and without excessive formalism (see, for example, the Ankerl v. Switzerland judgment of 23 October 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996–V, p. 1565 (NJ 1998, 344; red.), § 34, and the K.-F. v. Germany judgment of 27 November 1997, Reports 1997-VII, pp. 2670–71, § 46).

48 In the present case, the Court notes that in Mr Kopp's administrative appeal to the Federal Council of 2 December 1992 his lawyer complained, under the heading ‗Violation of Article 8 of the Convention‘, that the tapping of his telephone lines had been unlawful.

He maintained in particular that section 66 (1 bis) of the FCPA expressly prohibited the interception of lawyers‘ telephone calls and consequently that the monitoring of the lines of the applicant's law firm had contravened Swiss law.

49 The Court therefore considers, like the Commission, that the applicant raised in substance, before the national authorities, his complaint relating to Article 8 of the Convention. The preliminary objection must accordingly be dismissed.

B Merits of the complaint 1 Applicability of Article 8 50 In the Court's view, it is clear from its case-law that telephone calls made from or to business premises, such as those of a law firm, may be covered by the notions of ‗private life‘ and ‗correspondence‘ within the meaning of Article 8 § 1 (see, among other authorities, the Halford v. the United Kingdom judgment of 25 June 1997, Reports 1997III, p. 1016 (NJ 1998, 506; red.), § 44, and, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251–B, pp. 33–35 (NJ 1993, 400; red.), §§ 28–33). This point was in fact not disputed.

2 Compliance with Article 8 a Existence of an interference 51 The Government contended that the question whether there had really been interference by the authorities with the applicant's private life and correspondence remained open, since none of the recorded conversations in which he had taken part had been brought to the knowledge of the prosecuting authorities, all the recordings had been destroyed and no use whatsoever had been made of any of them.

52 The Court notes that it was not contested that the Federal Public Prosecutor had ordered the monitoring of the telephone lines of Mr Kopp's law firm, that the President of the Indictment Division of the Federal Court had approved that measure and that it had lasted from 21 November to 11 December 1989.

10

1.

Interception of telephone calls constitutes ‗interference by a public authority‘, within the meaning of Article 8 § 2, with the exercise of a right guaranteed to the applicant under paragraph 1 (see, among other authorities, the Malone v. the United Kingdom judgment of 2 August 1984, Series A no. 82, p. 30, § 64, and the above-mentioned Halford judgment, p. 1017 NJ 1998, 506; red.), § 48in fine). The subsequent use of the recordings made has no bearing on that finding. b.

Justification for the interference ‗54.

Such interference breaches Article 8 unless it is ‗in accordance with the law‘, pursues one or more of the legitimate aims referred to in paragraph 2 and is, in addition, ‗necessary in a democratic society‘ to achieve those aims. (i) ‗In accordance with the law‘ 55.

The expression ‗in accordance with the law‘, within the meaning of Article 8 § 2, requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law.

— Whether there was a legal basis in Swiss law 56.

The applicant submitted that in the present case there was no legal basis in Swiss law, since sections 66 (1 bis) and 77 of the FCPA expressly prohibited the tapping of a lawyer's telephone lines where the latter was being monitored as a third party.

57.

The Commission accepted this argument. It took the view that the purpose of the legal provisions in question was to protect the professional relationship between, among others, a lawyer and his clients. For this special relationship to be respected, it had to be assumed that all the telephone calls of a law firm were of a professional nature.

Consequently, the Swiss authorities‘ interpretation to the effect that these provisions gave them the power to record and listen to a lawyer's telephone conversations before deciding whether they were covered by professional privilege could not be accepted.

58.

The Government maintained in the first place that telephone tapping in the course of proceedings conducted by the federal authorities was governed by a set of exhaustive and detailed rules. Moreover, according to sections 66 (1 bis) and 77 of the FCPA, and the relevant legal literature and case-law, legal professional privilege covered only activities specific to a lawyer's profession.

59.

The Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply domestic law (see, among many other authorities, the abovementioned Malone judgment, p. 35, § 79, and the Kruslin v. France (NJ 1991, 523; red.) and Huvig v. France judgments of 24 April 1990, Series A no. 176–A and B, p. 21, § 29, and p. 53, § 28, respectively). In principle, therefore, it is not for the Court to express an opinion contrary to that of the Federal Department of Justice and Police and the Federal Council on the compatibility of the judicially ordered tapping of Mr Kopp's telephone with sections 66 (1 bis) and 77 of the FCPA. 60.

Moreover, the Court cannot ignore the opinions of academic writers and the Federal Court's case-law on the question, which the Government cited in their memorial.

In relation to paragraph 2 of Article 8 of the Convention and other similar clauses, the Court has always understood the term ‗law‘ in its ‗substantive‘ sense, not its ‗formal one‘, and has in particular included unwritten law therein (see the above-mentioned Kruslin and Huvig judgments, pp. 21–22, § 29in fine, and pp. 53–54, § 28in fine, respectively).

61.

In short, the interference complained of had a legal basis in Swiss law.

11

— ‗Quality of the law‘ 62.

The second requirement which emerges from the phrase ‗in accordance with the law‘ — the accessibility of the law — does not raise any problem in the instant case.

63.

The same is not true of the third requirement, the law's ‗foreseeability‘ as to the meaning and nature of the applicable measures.

64.

The Court reiterates in that connection that Article 8 § 2 requires the law in question to be ‗compatible with the rule of law‘. In the context of secret measures of surveillance or interception of communications by public authorities, because of the lack of public scrutiny and the risk of misuse of power, the domestic law must provide some protection to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to any such secret measures (see, as the most recent authority, the above-mentioned Halford judgment, p. 1017 ( NJ 1998, 506; red.), § 49).

65.

The Government submitted that the relevant legislation taken as a whole and the caselaw of the Federal Court warranted the conclusion that the telephone tapping ordered in the instant case did in fact satisfy the requirement of foreseeability, as defined by the European Court.

66.

The Court must therefore examine the ‗quality‘ of the legal rules applicable to Mr Kopp in the instant case.

67.

It notes in the first place that the telephone lines of the applicant's law firm were tapped pursuant to sections 66 et seq. of the FCPA and that he was monitored as a third party.

Under section 66 (1 bis) of the FCPA, ‗third parties may also be monitored if specific facts give rise to the presumption that they are receiving or imparting information intended for the accused or suspect or sent by him. Persons who, by virtue of section 77, may refuse to give evidence shall be exempt.‘ Section 77 of the FCPA provides: ‗lawyers cannot be required to give evidence about secrets confided to them on account of their profession.‘ 68.

On the face of it, the text seems clear and would appear to prohibit the monitoring of a lawyer's telephone lines when he is neither suspected nor accused. It is intended to protect the professional relations between a lawyer and his clients through the confidentiality of telephone conversations.

69.

In the present case, moreover, the President of the Indictment Division adverted to that principle of the law, since the order of 23 November 1989 states: ‗the lawyers‘ conversations are not to be taken into account.‘ Similarly the Federal Public Prosecutor's Office mentioned it in the letter of 9 March 1990 informing the applicant that his telephone lines had been tapped and the Federal Council likewise referred to it in its decision of 30 June 1993.

70.

However, as the Court has already observed (see paragraph 52 above), all the telephone lines of Mr Kopp's law firm were monitored from 21 November to 11 December 1989.

71.

The Government sought to resolve this contradiction by referring to the opinions of academic writers and the Federal Court's case-law to the effect that legal professional privilege covered only matters connected with a lawyer's profession. They added that Mr Kopp, the husband of a former member of the Federal Council, had not had his telephones tapped in his capacity as a lawyer. In the instant case, in accordance with Swiss telephone-monitoring practice, a specialist Post Office official had listened to the

12

tape in order to identify any conversations relevant to the proceedings in progress, but no recording had been put aside and sent to the Federal Public Prosecutor's Office.

72.

The Court, however, is not persuaded by these arguments.

Firstly, it is not for the Court to speculate as to the capacity in which Mr Kopp had had his telephones tapped, since he was a lawyer and all his law firm's telephone lines had been monitored.

Secondly, tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a ‗law‘ that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated (see the above-mentioned Kruslin and Huvig judgments, p. 23, § 33, and p. 55, § 32, respectively).

In that connection, the Court by no means seeks to minimise the value of some of the safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the proceedings that the prosecuting authorities‘ telephone-tapping order must be approved by the President of the Indictment Division, who is an independent judge, or the fact that the applicant was officially informed that his telephone calls had been intercepted.

73.

However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation which protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third party and the practice followed in the present case. Even though the case-law has established the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional privilege covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not clearly state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn between matters specifically connected with a lawyer's work under instructions from a party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel.

74.

Above all, in practice, it is, to say the least, astonishing that this task should be assigned to an official of the Post Office's legal department, who is a member of the executive, without supervision by an independent judge, especially in this sensitive area of the confidential relations between a lawyer and his clients, which directly concern the rights of the defence.

75.

In short, Swiss law, whether written or unwritten, does not indicate with sufficient clarity the scope and manner of exercise of the authorities‘ discretion in the matter.

Consequently, Mr Kopp, as a lawyer, did not enjoy the minimum degree of protection required by the rule of law in a democratic society. There has therefore been a breach of Article 8. ii.Purpose and necessity of the interference 76.

Having regard to the above conclusion, the Court, like the Commission, does not consider it necessary to review compliance with the other requirements of paragraph 2 of Article 8 in this case.‘ II Alleged violation of Article 13 of the convention 77 Article 13 of the Convention provides: ‗Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.‘ 78 Mr Kopp expressly stated that he did not intend to pursue this complaint before the Court, and the Court considers that it is not required to consider it of its own motion.

III Application of Article 50 of the convention 79 Under Article 50 of the Convention:

13

‗If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the obligations arising from the ... Convention, and if the internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.‘ A Damage 80 Mr Kopp claimed 550,000 Swiss francs (CHF) for pecuniary damage on account of the effects that publication of the fact that his law firm's telephone lines had been tapped had had on his professional activities and his firm's good name. He also claimed CHF 1,000 for non-pecuniary damage, on the ground that the monitoring of his telephone lines had seriously perturbed his relations with his family and the members of his firm.

81 The Government maintained that the amounts claimed were excessive and that the applicant had not adduced evidence of either the existence of pecuniary damage or a causal connection between any violation of the Convention and such damage.

Furthermore, if the applicant had lost clients, it was not because of the telephone tapping in issue but for other reasons, such as the fact that he had been convicted of fraud and forging securities or the fact that his name had been struck off the roll of members of the Bar. As regards non-pecuniary damage, the Government submitted that if the Court were to find a violation, that would constitute sufficient just satisfaction.

82 The Delegate of the Commission submitted that compensation should be awarded for loss of income, but left the amount to the Court's discretion. He was of the view that the compensation claimed for non-pecuniary damage was justified.

83 As regards pecuniary damage, the Court considers that Mr Kopp was not able to prove the existence of a causal connection between the interception of his telephone calls and the alleged loss. As to non-pecuniary damage, the Court considers that the finding of a violation of Article 8 constitutes sufficient compensation.

B Costs and expenses 84 The applicant also claimed CHF 67,640 in respect of his costs and expenses for the proceedings in the Swiss courts and CHF 58,291 in respect of those he had incurred for the proceedings before the Convention institutions. He further sought CHF 174,000 for research he had conducted himself and for out-of-pocket expenses.

85 The Government submitted that if the Court were to find a violation, an award of CHF 21,783 for costs and expenses would satisfy the requirements of Article 50. If the finding of a violation concerned only one of the two complaints raised by the applicant, it would be appropriate for the Court to reduce that amount in an equitable proportion.

86 The Delegate of the Commission left the amount to be awarded for costs and expenses to the Court's discretion.

87 On the basis of the information in its possession and its case-law on this question, and taking into account the fact that only the applicant's complaint under Article 8 of the Convention has given rise to the finding of a violation, as the applicant expressly stated that he no longer wished to pursue the complaint relating to Article 13 of the Convention (see paragraph 78 above), the Court decides, on an equitable basis, to award the applicant the sum of CHF 15,000.

C Default interest 88 According to the information available to the Court, the statutory rate of interest applicable in Switzerland at the date of adoption of the present judgment is 5% per annum.

14

For these reasons, the court unanimously 1 Dismisses the Government's preliminary objection; 2 Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention; 3 Holds that it is not necessary for the Court to consider of its own motion the complaint relating to Article 13 of the Convention; 4 Holds that the present judgment in itself constitutes sufficient just satisfaction for nonpecuniary damage; 5 Holds a. that the respondent State is pay to the applicant, within three months, 15,000 (fifteen thousand) Swiss francs for costs and expenses; b. that simple interest at an annual rate of 5% shall be payable on this sum from the expiry of the above-mentioned three months until settlement; 6 Dismisses the remainder of the claim for just satisfaction.

Concurring opinion of judge Pettiti (Translation) I voted for the finding of a breach of Article 8, in agreement with the analysis made by my colleagues. However, as to reasons, I did so on the basis of a number of additional considerations.

The Kopp case was of particular interest, coming as it did eight years after the Kruslin and Huvig judgments, and provided an opportunity to consolidate the case-law which led to the enactment of new French legislation regulating telephone tapping. Unfortunately, since that time mistakes have continued to be made in a number of Council of Europe member States, and some draft legislation may cause jurists some concern.

It is a regrettable fact that State, para-State and private bodies are making increasing use of the interception of telephone and other communications for various purposes.

Private companies engage in all manner of illicit practices for industrial espionage. In Europe so-called administrative telephone monitoring is not generally subject to an adequate system or level of protection.

There is now less respect for private life, and this is accentuated by the excesses of certain sections of the media on the lookout for indiscreet articles or documents.

The Kopp case involved multiple breaches of Article 8, in that the law firm's partners and employees, clients and third parties who had no connection with the criminal proceedings were all monitored.

In my opinion, paragraph 72 of the judgment should also contain a reference to the serious breach of professional privilege. A number of States lay down conditions for the Bar associations to be involved in the procedure when a judge wishes to order searches or interceptions in respect of lawyer's practices. The safeguards mentioned in paragraph 72 are insufficient, since the fact that the applicant was informed dealt with only one aspect of the problem.

Swiss law, as formulated by the texts in force, does not afford sufficient protection to third parties, and does not provide for checks to ensure that recordings have been destroyed. In addition, it is shocking that Post Office officials were deployed to listen to the calls. The Court's considerations in paragraphs 73 and 74 could be more severe.

The European Court has clearly laid down in its case-law the requirement of supervision by the judicial authorities in a democratic society, which is characterised by the rule of law, with the attendant guarantees of independence and impartiality; this is all the more important in order to meet the threat posed by new technologies. The Court has set forth the rules which telephone monitoring as a part of criminal procedure must obey. These cover matters such as the existence of serious grounds for suspicion, the lack of other sources of evidence, restrictions concerning the persons to be monitored, maximum

15

duration, etc. The Court has also previously paid attention to measures for the destruction of tapes used for monitoring (see my concurring opinion in the case of Malone v. the United Kingdom).

Where monitoring is ordered by a judicial authority, even where there is a valid basis in law, it must be used for a specific purpose, not as a general ‗fishing‘ exercise to bring in information.

Similarly, where it is justified, the monitoring of suspects or those occupying posts of authority who may be guilty of offences or responsible for violations of State security must never be extended to partners in private life, because that is going beyond the bounds of what is required to protect democratic institutions and amounts to a perverse inquisition.

The legislation of numerous European States fails to comply with Article 8 of the Convention where telephone tapping is concerned. States use — or abuse — the concepts of official secrets and secrecy in the interests of national security. Where necessary, they distort the meaning and nature of that term. Some clarification of what these concepts mean is needed in order to refine and improve the system for the prevention of terrorism.

The warnings of jurists and parliamentarians go back more than twenty years: the Schmelck Report in France, the advisory opinion I gave to the Luxembourg parliament, the Government White Paper in the United Kingdom and the Court's Klass, Malone, Kruslin and Huvig judgments have all remained largely ineffective. The people running the relevant State services remain deaf to these injunctions and to a certain extent act with impunity. Apart from the specific problem, is this not a sign of the decadence of the democracies; does it not reveal to what extent the meaning of human dignity has been eroded? For this depressing trend States and individuals must share responsibility.

NootNaar boven Auteur: G. Knigge 1 Kopp was een Zwitserse advocaat, zijn echtgenote bekleedde een hoge functie bij de politie. Die twee functies op één kussen, daar vermoedt men al snel de duivel tussen.

Zeker toen Kopp verdacht werd van malversaties, waarvoor hij uiteindelijk ook werd veroordeeld. Mevrouw Kopp werd met argwaan bekeken. Het praatje dat zij een geheim document aan haar man had toegespeeld, dat deze tegen betaling had verstrekt aan een Amerikaanse onderwereldfiguur, vond een gewillig oor. Tegen mevrouw Kopp werd een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In het kader van dat onderzoek werden alle telefoonlijnen van het advocatenkantoor van Kopp afgeluisterd. Ondanks de inzet van dit grove geschut liep het onderzoek op niets uit. De verdenking bleek niet meer dan een gerucht te zijn dat op geen enkele wijze kon worden gefundeerd.

In dit arrest spreekt het Hof zich niet, althans niet rechtstreeks, uit over de vraag of het afluisteren van de telefoon van een advocaat noodzakelijk kan zijn in een democratische samenleving. De klacht van Kopp wordt al op een eerder toetsingspunt gegrond verklaard. Het Hof brak de staf over de kwaliteit van de Zwitserse law. Dat recht bleek qua ‗precisie‘ ver achter te lopen bij dat van het Zwitserse uurwerk. Het arrest vormt dan ook een aanvulling op de arresten in de zaken Kruslin en Huvig (EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 m.nt. EJD), waarin het Hof betrekkelijk nauwkeurig aangaf aan welke eisen een wettelijke regeling van de telefoontap moet voldoen.

Voor het geldende Nederlandse recht lijkt dit arrest geen directe gevolgen te hebben. Zie daarover punt 3 van deze noot. Met betrekking tot het toekomstige recht is dat wellicht anders. Het arrest heeft in elk geval aan actualiteit gewonnen door het verschijnen van het rapport van de commissie Mevis (Gegevensvergaring in Strafvordering; nieuwe bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ten behoeve van strafvorderlijk onderzoek, mei 2001). Zie daarover punt 4 van deze noot.

2 De Zwitserse wet bepaalt met zoveel woorden dat de telefoon van een verschoningsgerechtigde niet mag worden afgeluisterd. De Commissie had daarom geoordeeld dat het afluisteren in casu in strijd met het Zwitserse recht had plaatsgevonden, en dus niet ‗in accordance with the law‘ was. Het Europese Hof durfde

16

het niet aan om af te wijken van het uitgangspunt dat de uitleg van het nationale recht primair een zaak is van de nationale (rechterlijke) instanties (§ 59). Toch verschilt zijn oordeel maar weinig van dat van de Commissie. Want als de Zwitserse law, in weerwil van de ogenschijnlijk ondubbelzinnige wettekst, de onderwerpelijke afluisterpraktijken toelaat, dan moet er wel wat schorten aan de foreseeability van dat recht. Het is als het ware van tweeën één: of de afluisterpraktijken zijn onrechtmatig, of het recht mist voorspellende waarde.

Het Hof constateert een ‗contradiction‘ (§§ 71, 73), die door de Zwitserse regering niet op bevredigende wijze kon worden weggenomen. Hoe kan het Zwitserse recht aan de ene kant het afluisteren verbieden van telefoongesprekken die onder het beroepsgeheim van de advocaat vallen, en aan de andere kant het aftappen van alle lijnen van het advocatenkantoor mogelijk maken? Het gaat hier als ik het goed zie in wezen om dezelfde kwestie als de regering in haar eerste verweer aan de orde stelde. Volgens de regering was het nog maar de vraag of er een inbreuk op de privacy was gemaakt, nu met het aftappen geen opsporingsambtenaren, maar (speciale) PTT-ambtenaren waren belast, en die ambtenaren uiteindelijk geen enkele van de afgeluisterde gesprekken ter kennis van de justitiële autoriteiten hadden gebracht (§ 51). De Zwitserse regering is kennelijk de opvatting toegedaan dat het afluisteren pas voltooid is als de op de band opgenomen gesprekken de tapkamer hebben verlaten. In die opvatting is van een tegenstrijdigheid inderdaad geen sprake. Dan kan best de lijn van een advocatenkantoor worden getapt, mits over gesprekken die onder het beroepsgeheim vallen, geen mededelingen worden gedaan aan de justitie. Het Hof wees de benadering van de Zwitserse regering, voorzover het ging om de uitleg van art. 8 lid 1 EVRM (het eerste verweer), zonder veel omhaal van woorden van de hand. Het aftappen als zodanig vormde reeds een ‗interference by a public authority‘. Bij de uitleg van deze — immers autonome — verdragsterm behoefde het Hof zich niets gelegen te laten liggen aan de eigenaardigheden van het Zwitserse recht. Dat was anders met betrekking tot het verweer dat het aftappen in casu niet in strijd was met de Zwitserse wetgeving. Zoals wij zagen meende het Hof de interpretatie van de nationale instanties te moeten respecteren. Daarom kon de geconstateerde ‗contradiction‘ slechts leiden tot het oordeel dat de quality of the law niet deugde, dat — in de terminologie van het Kruslinarrest — ‗the scope and manner of exercise‘ van de afluisterbevoegdheid niet duidelijk genoeg in het Zwitserse recht was neergelegd: ‗the law does not clearly state how, under what conditions and by whom‘ het onderscheid tussen gesprekken die wel en die niet onder het beroepsgeheim vallen, moet worden gemaakt.

De boodschap van het arrest lijkt te zijn dat (wettelijke) beperkingen en onderscheidingen die gerelateerd zijn aan de inhoud van de informatie, problematisch zijn. Dergelijke criteria brengen immers mee dat van die inhoud wordt kennis genomen.

Dat vraagt al gauw om specifieke waarborgen. De toevoeging in § 74 is dan ook veelzeggend. Het hof vindt het verbazingwekkend (‗to say the least‘) dat het maken van het onderscheid in deze gevoelige materie blijkt te worden overgelaten aan ambtenaren van de PTT, zonder dat sprake is van toezicht door een onafhankelijke rechter.

3 Als een gebrek van de Nederlandse wetgeving kan worden beschouwd dat een expliciete wettelijke regeling over de vraag of en in hoeverre de telefoon van een geheimhouder mag worden afgeluisterd, ontbreekt. Het antwoord op die vraag moet worden gevonden in de jurisprudentie van de Hoge Raad, die in Straatsburg meetelt als law in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Dat jurisprudentierecht is duidelijk: de telefoon van een geheimhouder mag niet worden afgeluisterd (HR 10 april 1979, NJ 1979, 374 m.nt. ThWvV). Beslissend daarbij is niet de inhoud van het gevoerde gesprek, maar de vraag of aannemelijk is dat de telefoonlijn voor de beroepsuitoefening wordt gebruikt. Zie HR 17 mei 1988, NJ 1989, 439 en HR 9 juni 1992, NJ 1992, 776. De enige uitzondering op de regel wordt gevormd door het geval dat de geheimhouder zelf verdachte is. Dan mag de telefoon die in het kader van de beroepsuitoefening wordt gebruikt, wel worden afgeluisterd, ongeacht de inhoud van de gevoerde gesprekken. Zie HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692 m.nt. ‗t H. Daarbij geldt dan wel de regeling van art. 126aa Sv: voorzover de tapverbalen of de banden van de afgeluisterde gesprekken ‗mededelingen‘ bevatten die onder het

17

beroepsgeheim vallen, moeten zij worden vernietigd. De beslissing tot vernietiging ligt volgens het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb 1999, 548) bij de OvJ, die zonodig het advies kan vragen van (bijvoorbeeld) de deken van de plaatselijke orde van advocaten (art. 4 lid 3 Besluit). Tot voeging bij de processtukken mag pas worden overgegaan na machtiging van de RC (art. 126aa lid 2 Sv).

Met de foreseeability van het Nederlandse recht met betrekking tot het afluisteren van geheimhouders lijkt dus weinig mis te zijn. De vraag naar het ‗how, under what conditions and by whom‘ vindt in wet en jurisprudentie een duidelijk antwoord. Een minpuntje is misschien dat — anders dan in Zwitserland, waarin buiten het opsporingsapparaat staande ambtenaren met het afluisteren zijn belast — het afluisteren in Nederland is opgedragen aan opsporingsambtenaren, óók als het gaat om het afluisteren van de telefoon van een geheimhouder. Daarbij komt dat ook de OvJ (die tot vernietiging moet besluiten) van de gevoelige gegevens kennis neemt. De kans dat gesprekken die onder het beroepsgeheim vallen, buiten de muren van de tapkamer geraken, lijkt dus groter dan in Zwitserland (‗to say the least‘). Op het vermogen van politie en justitie om de geheime gegevens ‗onder de pet‘ te houden, wordt wel een erg zware wissel getrokken. Op dit punt heeft de wetgever geen gevolg gegeven aan de suggestie die de Hoge Raad in NJ 1993, 692 deed (zie ook de noot van ‗t Hart), om ‗aanvullende regels‘ te geven ‗met betrekking tot de waarborgen waarmee het afluisteren (van een geheimhouder) moet worden omgeven‘. Hoe zwaar daaraan in Straatsburg zal worden getild, is moeilijk te zeggen. De kwestie heeft met de kwaliteit van het recht (de forseeability) niet zoveel van doen. De vraag of de waarborgen voldoende zijn, hoort meer thuis bij de necessity-toets. Daarover echter deed het Hof in het onderhavige arrest geen uitspraak.

4 Het rapport van de commissie-Mevis gaat vergezeld van een concept-wetsvoorstel, op grond waarvan particulieren verplicht kunnen worden ‗bepaalde‘ gegevens die op enigerlei wijze zijn opgeslagen of vastgelegd, ten behoeve van de strafvordering ter beschikking te stellen. Deze nieuwe inlichtingenplichten, die in het Wetboek van Strafvordering zouden moeten worden opgenomen, gelden niet alleen voor bedrijven en beperken zich ook niet tot gegevens die ‗digitaal‘ zijn opgeslagen. Ook brieven, agenda's en dagboeken bevatten opgeslagen of vastgelegde gegevens. Van een ieder die tot die gegevens toegang heeft, kan gevorderd worden daarover mededeling te doen.

Internetproviders kunnen voorts verplicht worden mededelingen te doen over de inhoud van de email. Op de vraag of deze nieuwe bevoegdheden ‗noodzakelijk zijn in een democratische samenleving‘ kan in het kader van deze noot niet worden ingegaan. Wel verdient opmerking dat de ingrijpendheid van de voorstellen om een ‗precieze‘ regeling vraagt.

Met het oog daarop is van belang dat in de voorstellen onderscheidingen worden gehanteerd die betrekking hebben op de inhoud van de informatie. Zo mag de vordering die gedaan wordt ex art. 126nd, geen betrekking hebben op de ‗gevoelige‘ gegevens genoemd in art. 16 Wet bescherming persoonsgegevens. Persoonsgegevens met betrekking tot (bijv.) iemands godsdienst, ras, sexuele leven en lidmaatschap van een vakvereniging mogen dus niet opgevraagd worden. De regeling lijkt te impliceren dat de vorderende OvJ zich er eerst van moet vergewissen dat de gegevens niet ‗gevoelig‘ zijn.

De vraag is of hij dat kan zonder van de gegevens kennis te nemen. Of moet de weigerachtige houder op zijn woord worden geloofd?

De uitsluiting van gevoelige gegevens geldt niet voor de vordering die ex art. 126nf wordt gedaan. Die vordering, waarvoor een machtiging van de RC is vereist, kan ook betrekking hebben op de inhoud van emailberichten. Daarbij geldt dan wel de aan art.

100 lid 1 Sv ontleende beperking dat de gegevens ‗klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn of op hem betrekking hebben, of indien zij klaarblijkelijk tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd‘. Die beperking, die in art. 100 Sv nog betrekking heeft op voorwerpen (namelijk brieven en postpakketten), wordt in de voorgestelde bepaling betrokken op de gegevens zelf. De vraag is weer ‗how, under what conditions and by whom‘ moet worden vastgesteld dat het emailbericht gegevens bevat

18

die (bijv.) op de verdachte betrekking hebben. Wordt van de internetprovider verwacht dat hij tevoren, al dan niet met behulp van een opsporingsambtenaar, een selectie maakt? De regeling biedt op dit punt minder houvast dan art. 100 Sv, dat bepaalt dat de RC voor het ‗openen‘ van de inbeslaggenomen brief machtiging moet verlenen. Daaruit lijkt te volgen dat eerst moet blijken dat de brief op de verdachte betrekking heeft, voordat zij mag worden geopend. Vergelijk Mac Gillavry, Meewerken aan strafvordering door banken en Internet Service Providers, Gouda Quint 2000, p. 130, 131. De stelling in het rapport dat het emailbericht in de voorstellen dezelfde bescherming geniet als een aan de post toevertrouwde brief (p. 62), lijkt mij daarom moeilijk houdbaar. Enige ‗Koppzorgen‘ mag de wetgever zich over de voorstellen in elk geval wel maken.

Kn Voetnoten [1] Zie NJCM-Bull. 23 (1998), 7, p. 860 m.nt. E. Mijer; ECHR Reports 1998-III, p.

524; red.

19

Eur. Court HR, Lambert v. France judgment of 24 August 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-V (Violation of Article 8 of the Convention). Judgment whereby Court of Cassation refused a person locus standi to complain of interception of some of his telephone conversations, on the ground that it was a third party’s line that had been tapped.

544 24.8.1998 Press release issued by the Registrar of the European Court of Human Rights JUDGMENT IN THE CASE OF LAMBERT v. FRANCE In a judgment delivered at Strasbourg on 24 August 1998 in the case of Lambert v.

France, the European Court of Human Rights held unanimously that there had been a violation of Article 8 of the European Convention on Human Rights1 and that it was unnecessary to examine the complaint based on Article 13 of the Convention. Under Article 50 of the Convention, the Court awarded the applicant specified sums for non-pecuniary damage and for legal costs and expenses.

The judgment was read out in open court by Mr Rudolf Bernhardt, the President of the Court.

I. BACKGROUND TO THE CASE A. Principal facts The applicant, Mr Michel Lambert, a French national, was born in 1957 and lives at Buzet-sur-Tarn.

In the course of an investigation into offences of theft, burglary, handling the proceeds of theft and aggravated theft, and unlawful possession of class 4 weapons and ammunition, an investigating judge at Riom issued a warrant on 11 December 1991 instructing the gendarmerie to arrange for the telephone line of a certain R.B. to be tapped until 31 January 1992. By means of standard-form written instructions (―soit transmis‖) dated 31 January, 28 February and 30 March 1992 the judge extended the duration of the telephone tapping until 29 February, 31 March and 31 May 1992 respectively. As a result of the interception of some of his conversations, the applicant was charged with handling the proceeds of aggravated theft. He was held in custody from 15 May to 30 November 1992, when he was released subject to judicial supervision.

On 5 April 1993 the applicant‘s lawyer applied to the Indictment Division of the Riom Court of Appeal for a ruling that the extensions of 31 January and 28 February 1992 were invalid, arguing that they had been ordered merely by standard-form written instructions without any reference to the offences justifying the telephone tapping. The Indictment Division dismissed the application in a judgment of 25 May 1993.

The applicant appealed on a point of law, relying solely on a violation of Article 8 of the European

20

Convention on Human Rights. In a judgment of 27 September 1993 the Court of Cassation affirmed the 1. The text of the Convention Articles mentioned in this release is appended.

75 decision appealed against. It held that ―the applicant had no locus standi to challenge the manner in which the duration of the monitoring of a third party‘s telephone line was extended‖ and that accordingly ―the grounds of appeal, which contest[ed] the grounds on which the Indictment Division [had] wrongly considered it must examine [the] objections of invalidity and subsequently dismissed them, [were] inadmissible‖.

B. Proceedings before the European Commission of Human Rights The application to the Commission, which was lodged on 8 February 1994, was declared admissible on 2 September 1996.

Having attempted unsuccessfully to secure a friendly settlement, the Commission adopted a report on 1 July 1997 in which it established the facts and expressed the opinion that there had been a violation of Article 8 of the Convention (20 votes to 12) and that it was unnecessary to examine the case under Article 13 of the Convention (27 votes to 5).

It referred the case to the Court on 22 September 1997.

II. SUMMARY OF THE JUDGMENT2 A. Article 8 of the Convention 1. Whether there had been any inteference The Court pointed out that as telephone conversations were covered by the notions of ―private life‖ and ―correspondence‖ within the meaning of Article 8, the admitted measure of interception had amounted to ―interference by a public authority‖ with the exercise of a right secured to the applicant in paragraph 1 of that Article. In that connection, it was of little importance that the telephone tapping in question had been carried out on the line of a third party.

[See paragraph 21 of the judgment.]

2. Justification for the interference (a) Had the interference been ―in accordance with the law‖? (i) Whether there had been a statutory basis in French law The Court noted that the investigating judge had ordered the telephone tapping in question on the basis of Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure.

The interference complained of had therefore had a statutory basis in French law.

[See paragraphs 24-25 of the judgment.] (ii) ―Quality of the law‖ 2. This summary by the registry does not bind the Court.

76 The second requirement which derived from the phrase ―in accordance with the law‖ – the accessibility of the law – did not raise any problem in the instant case.

The Court considered, as the Commission had done, that Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure, inserted by the Act of 10 July 1991 on the confidentiality of telecommunications messages,

21

laid down clear, detailed rules and specified with sufficient clarity the scope and manner of exercise of the relevant discretion conferred on the public authorities.

[See paragraphs 26-28 of the judgment.] (b) Purpose and necessity of the interference The Court considered that the interference had been designed to establish the truth in connection with criminal proceedings and therefore to prevent disorder.

It remained to be ascertained whether the interference had been ―necessary in a democratic society‖ for achieving those objectives. The Court accordingly had to ascertain whether an ―effective control‖ had been available to Mr Lambert to challenge the telephone tapping to which he had been made subject.

It noted firstly that the Court of Cassation in its judgment of 27 September 1993 had gone beyond the ground relied on by the applicant concerning the extension of the duration of the telephone tapping and had held that a victim of the tapping of a telephone line not his own had no standing to invoke the protection of national law or Article 8 of the Convention. It had concluded that in the instant case the Indictment Division had been wrong to examine the objections of invalidity raised by the applicant as the telephone line being monitored had not been his own.

Admittedly, the applicant had been able to avail himself of a remedy in respect of the disputed point in the Indictment Division, which had held that the investigating judge‘s extension of the duration of the telephone tapping had been in accordance with Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure, and it was not the Court‘s function to express an opinion on the interpretation of domestic law, which was primarily for the national courts to interpret. However, the Court of Cassation, the guardian of national law, had criticised the Indictment Division for having examined the merits of Mr Lambert‘s application.

As the Court had already said, the provisions of the Law of 1991 governing telephone tapping satisfied the requirements of Article 8 of the Convention and those laid down in the Kruslin and Huvig judgments. However, it had to be recognised that the Court of Cassation‘s reasoning could lead to decisions whereby a very large number of people were deprived of the protection of the law, namely all those who had conversations on a telephone line other than their own. That would in practice render the protective machinery largely devoid of substance.

That had been the case with the applicant, who had not enjoyed the effective protection of national law, which did not make any distinction according to whose line was being tapped.

The Court therefore considered that the applicant had not had available to him the ―effective control‖ to which citizens were entitled under the rule of law and which would have been capable of restricting the interference in question to what was ―necessary in a democratic society‖.

22

77 There had consequently been a violation of Article 8 of the Convention (unanimously).

[See paragraphs 29-41 of the judgment and point 1 of the operative provisions.]

B. Article 13 of the Convention In view of the preceding conclusion, the Court did not consider that it needed to rule on the complaint in question (unanimously).[See paragraphs 42-43 of the judgment and point 2 of the operative provisions.]

C. Article 50 of the Convention 1. Non-pecuniary damage Mr Lambert had sought 500,000 French francs (FRF) for non-pecuniary damage.

The Court considered that the applicant had undeniably sustained non-pecuniary damage and awarded him the sum of FRF 10,000 under this head (unanimously).

2. Costs and expenses The applicant had also claimed FRF 15,000 in respect of the costs and expenses incurred in the proceedings before the Court.Making its assessment on an equitable basis and with reference to its usual criteria, the Court awarded the sum claimed (unanimously).[See paragraphs 45, 48, 49 and 52 of the judgment and points 3 and 4 of the operative provisions.]

Judgment was given by a Chamber composed of nine judges, namely Mr R. Bernhardt (German), President, Mr L.-E. Pettiti (French), Mr A. Spielmann (Luxemburger), Mr N. Valticos (Greek), Sir John Freeland (British), Mr L. Wildhaber (Swiss), Mr K. Jungwiert (Czech), Mr M. Voicu (Romanian) and Mr V. Butkevych (Ukrainian), and also of Mr H. Petzold, Registrar, and Mr P.J. Mahoney, Deputy Registrar.

The judgment will be published shortly in Reports of Judgments and Decisions 1998 (obtainable from Carl Heymanns Verlag KG, Luxemburger Straße 449, D-50939 Köln).

Judgments are available on the day of delivery on the Court‘s internet site (www.dhcour.coe.fr).

Subject to his duty of discretion, the Registrar is responsible under the Rules of Court for replying to requests for information concerning the work of the Court, and in particular to enquiries from the press.

23

In the case of Artner v. Austria*, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 43 (art. 43) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention")** and the relevant provisions of the Rules of Court, as a Chamber composed of the following judges: Mr R. Ryssdal, President, Mr Thór Vilhjálmsson, Mr F. Gölcüklü, Mr F. Matscher, Mr B. Walsh, Mr R. Macdonald, Mr J. De Meyer, Mrs E. Palm, Mr F. Bigi, and also of Mr M.-A. Eissen, Registrar, and Mr H. Petzold, Deputy Registrar, Having deliberated in private on 28 February and 25 June 1992, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date: _______________ Notes by the Registrar * The case is numbered 39/1991/291/362. The first number is the case's position on the list of cases referred to the Court in the relevant year (second number). The last two numbers indicate the case's position on the list of cases referred to the Court since its creation and on the list of the corresponding originating applications to the Commission.

24

** As amended by Article 11 of Protocol No. 8 (P8-11), which came into force on 1 January 1990. _______________ PROCEDURE 1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human Rights ("the Commission") on 8 March 1991, within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention. It originated in an application (no. 13161/87) against the Republic of Austria lodged with the Commission under Article 25 (art. 25) by an Austrian national, Mr Josef Artner, on 6 July 1987.

The Commission's request referred to Articles 44 and 48 (art. 44, art. 48) and to the declaration whereby Austria recognised the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46).

The object of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 6 paras. 3 (d) and 1 (art. 6-3-d, art. 6-1) taken together.

2. In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of the Rules of Court, the applicant stated that he wished to take part in the proceedings and designated the lawyer who would represent him (Rule 30).

3. The Chamber to be constituted included ex officio Mr F. Matscher, the elected judge of Austrian nationality (Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Ryssdal, the President of the Court (Rule 21 para. 3 (b)). On 22 March 1991, Mr Matscher, having been duly delegated by the President, drew by lot, in the presence of the Registrar, the names of the other seven members, namely Mr Th贸r Vilhj谩lmsson, Mrs D. Bindschedler-Robert,

25

Mr F. G旦lc端kl端, Mr B. Walsh, Mr J. De Meyer, Mrs E. Palm and Mr F. Bigi (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 4) (art. 43). Subsequently, Mr R. Macdonald, substitute judge, replaced Mrs Bindschedler-Robert, who had resigned and whose successor at the Court had taken up his duties before the hearing (Rules 2 para. 3 and 22 para. 1).

4. Mr Ryssdal assumed the office of President of the Chamber (Rule 21 para. 5) and, through the Registrar, consulted the Agent of the Austrian Government ("the Government"), the Delegate of the Commission and the applicant's lawyer on the organisation of the procedure (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the applicant's memorial on 3 June 1991 and the Government's memorial on 31 July. The applicant, having declared that he did not intend to attend the hearing, obtained the President's leave to lodge a memorial in reply, which he filed on 30 September.

On 12 September the Secretary to the Commission had informed the Registrar that the Delegate would make oral submissions. On 30 January 1992 the Secretary produced various documents from the proceedings before the Commission; he had been asked to do so by the Registrar, who had acted on the instructions of the President following a request from the applicant.

5. In accordance with the President's decision, the hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 24 February 1992. The Court had held a preparatory meeting beforehand.

There appeared before the Court: (a) for the Government Mr H. T端rk, Ambassador, Legal Adviser,

26

Ministry of Foreign Affairs, Agent, Mr S. Rosenmayr, Federal Chancellery, Mr S. Benner, Federal Ministry of Justice, Advisers; (b) for the Commission Mr M.P. Pellonp채채, Delegate.

The Court heard addresses by the above-mentioned representatives, as well as their answers to its questions.

On the same day the Government provided to the Court other documents whose production it had requested.

AS TO THE FACTS 6. Mr Josef Artner, who is an Austrian national, currently resides in Vienna (Austria).

7. On 16 December 1986 the Vienna Regional Court (Landesgericht) sentenced him to three years' imprisonment on two counts of usury (Geldwucher) and on counts of aggravated fraud (schwerer Betrug) and attempted aggravated fraud, embezzlement (Veruntreuung) and aggravated theft (schwerer Diebstahl).

8. In one of the two cases of usury - the only one at issue in the present proceedings - the judgment found the following facts to be proven. In response to an advertisement in the press, Miss L. had contacted the applicant in the course of the summer of 1982 with a view to obtaining a loan. As she was unable to provide any security, she abandoned the idea until she received a letter from him in which he purported to charge her 2,350 schillings because the negotiations had failed. He had then persuaded her to contract the loan jointly with a certain S., a Yugoslavian national, whom she did not know and who was to stand surety for the loan. On 24 August 1982 they both signed, as joint debtors, a loan agreement for 60,000 schillings with a bank, which paid over the sum to them

27

immediately in Mr Artner's presence. The latter then demanded and obtained 10,000 schillings as commission, whilst S. received 30,000 and Miss L. the remaining 20,000. The previous day the applicant had talked her into agreeing to reimburse the monthly instalments payable by S. with effect from March 1984. Shortly afterwards S. disappeared, leaving Miss L. to pay off the debt in full.

9. Following a complaint laid by her, Miss L. was interviewed first by the police and then by the investigating judge, on 5 May and 4 July 1983. She was not, however, confronted with the applicant. As the latter had also disappeared, the investigating judge ordered, on 29 July 1983, that he be placed on the list of wanted persons. On 2 January and 2 April 1985, at the border, and on 17 April 1985, in Vienna, the police invited him to report to the Vienna Regional Court in connection with the criminal proceedings against him, but to no avail. Finally, he was extradited from Germany on 19 June 1986.

On 9 October 1986 the Regional Court summoned Miss L. to the hearing of 21 November 1986 as a prosecution witness. As she had moved in the meantime, the court instructed the Federal Police Department of Vienna to discover her new address, where it sent her the summons on 6 November 1986. On the day fixed for the hearing Miss L. failed to appear. Mr Artner had not himself asked that she be called to testify, but he refused to waive his right to have her called as a witness. Accordingly, the court adjourned the proceedings to 16 December and ordered the police to make further efforts to contact Miss L. and to bring her to the hearing. Their efforts were unsuccessful as she had moved again, without leaving an address. The court informed the applicant of this at the hearing on 16 December and then had Miss L.'s statements to the police and

28

before the investigating judge read out, pursuant to Article 252, first paragraph, no. 1, of the Code of Criminal Procedure.

10. Mr Artner protested his innocence, claiming that he had received only 3,000 schillings as commission. He proposed to call as witnesses an employee of the bank which had lent the sum in question and a representative of a consumers' association which Miss L. had consulted before laying her complaint, but the court decided not to take evidence from them because they had not been present when the money had been shared out.

11. In the court's opinion the applicant could be convicted on the basis of Miss L.'s statements, which it found to be credible, and of the documents that she had produced in support. Although they revealed a slight discrepancy concerning the person to whom the bank had handed over the money, this was not deemed to be important as all three had been present on that occasion. Moreover the account of the events was very similar to that given by the victim in the other case of usury (a Mrs S.), in which the accused had allegedly received a commission of 15,000 schillings on a loan of 40,000 schillings.

Having regard to Mr Artner's eight previous convictions, mostly for theft, the court refused to accept his version of events, according to which he had received only 3,000 schillings. It considered that the applicant had, on the contrary, taken advantage of Miss L.'s distress and inexperience to obtain remuneration which was manifestly disproportionate to the service rendered.

12. On 18 February 1987 Mr Artner filed with the Supreme Court (Oberster Gerichtshof) an appeal (Berufung) and an application for a declaration of nullity (Nichtigkeitsbeschwerde) against the judgment of 16 December 1986. On 26 May that court dismissed the submissions

29

relating to the usury case. It took the view that he was not well-founded in criticising the Regional Court for having dispensed with hearing Miss L., whose appearance in court he had not, moreover, himself requested. The two attempts which the court had directed to be made to determine Miss L.'s whereabouts having failed, Article 252, first paragraph, no. 1, empowered the court to have the contested statements read out. The slight discrepancy referred to above could legitimately have been regarded as negligible since the applicant had admitted that he had received a commission (Provision) from the two borrowers. As regards the defence witnesses, the Regional Court had been justified in refusing to hear their testimony as irrelevant. The Supreme Court did, however, find fault with the lower court's judgment in a number of respects of no relevance to the present proceedings.

13. The case was remitted to the Regional Court, which on 20 November 1987 reduced the applicant's total sentence to two and a half years' imprisonment.

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION 14. Mr Artner lodged his application with the Commission on 6 July 1987. He complained that he had been convicted solely on the basis of the statements of Miss L., whom the Regional Court had not heard; he relied on Article 6 paras. 1 and 3 (d) (art. 6-1, art. 6-3-d) of the Convention.

15. The Commission declared the application (no. 13161/87) admissible on 5 March 1990. In its report of 8 January 1991 (Article 31) (art. 31), it expressed the opinion, by nine votes to seven, that there had been no violation. The full text of its opinion and of the dissenting opinion contained in the report is reproduced as an annex to this judgment*.

30

_______________ * Note by the Registrar: for practical reasons this annex will appear only with the printed version of the judgment (volume 242-A of Series A of the Publications of the Court), but a copy of the Commission's report is available from the registry. _______________ AS TO THE LAW 16. The applicant alleged a breach of the following requirements of Article 6 (art. 6) of the Convention: "1. In the determination ... of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ... ...

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; ..."

He maintained that the conviction he complained of had been based solely on Miss L.'s statements to the police and before the investigating judge, which had been read out at the hearing. It had never been possible for him "to examine or have examined" the complainant. Yet, at the hearing on 21 November 1986, he had clearly indicated that he did not wish to waive his right to have her called, all the more so because there were a number of contradictions between the two sets of statements.

31

17. In the Government's contention, on the other hand, the Vienna Regional Court had taken into account, in addition to the contested statements, the documents relating to the loan agreement and the very similar facts which had led to Mr Artner's conviction in the other case of usury (see paragraph 11 above).

Furthermore, prior to the disputed judgment, numerous attempts had been made to organise a confrontation. They had all failed owing to the conduct of the two persons concerned themselves; as both of them had moved house several times without leaving an address, neither the applicant nor Miss L. had been able to receive the summonses to appear, before the investigating judge in the former's case and before the Regional Court in the latter's (see paragraph 9 above).

Moreover, on 16 December 1986 Mr Artner had no longer insisted, as he had done on 21 November, that Miss L. be called to give evidence; he had merely requested that defence witnesses be called (see paragraphs 9-10 above).

18. The Commission subscribed in substance to the Government's view.

19. The guarantees in paragraph 3 of Article 6 (art. 6-3) are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1 (art. 6-1); the Court considers it appropriate to examine the complaint under the two provisions taken together (see, inter alia, the Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, p. 10, para. 25).

Although the Regional Court did not hear Miss L., she should, for the purposes of Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d), be regarded as a witness - a term to be given an autonomous interpretation (see the same judgment, p. 10, para. 25) - because

32

her statements, as taken down in writing and then read out at the hearing, were before the court, which took account of them.

20. In the present case it should be noted in the first place that from June 1983 to June 1986 the applicant's absence made it impossible to organise a confrontation between him and Miss L. From the moment when the proceedings were first instituted, he had proved impossible to trace; indeed so much so that in July 1983 the investigating judge had directed that he be placed on the list of wanted persons. Despite the fact that the police had on several occasions invited Mr Artner to contact the Vienna Regional Court in connection with the proceedings brought against him, the investigating judge had to wait until he was extradited on 19 June 1986 before he could question him (see paragraph 9 above).

21. Shortly afterwards Miss L. disappeared in her turn. The Regional Court twice instructed the police to make every effort to find her, even adjourning the hearing in order to allow the inquiries sufficient time to bear fruit, but to no avail (ibid.).

It would of course have been preferable if she could have testified in court, but her failure to appear did not in itself make it necessary to halt the prosecution - the appropriateness of which, moreover, falls outside the scope of the Court's review -, provided that the authorities had not been negligent in their efforts to find the persons concerned.

22. As it was impossible to secure Miss L.'s attendance at the hearing, it was open to the national court, subject to the rights of the defence being respected, to have regard to the statements obtained by the police and the investigating judge, in particular in view of the fact that it could consider those statements to be corroborated by other evidence before it.

33

23. That other evidence included the documents concerning the loan agreement, and notably Mr Artner's letter demanding that Miss L. pay him the sum of 2,350 schillings following their first unsuccessful discussions, or again the undertaking which he had made her sign to reimburse with effect from March 1984 the monthly instalments payable by S. (see paragraph 8 above). There were in addition the applicant's criminal record and his conviction against which he did not appeal (see paragraphs 8 and 11 above) - in the other case of usury on similar facts. Although this evidence did not provide a precise indication as to the amount of commission received, it could nevertheless, in the victim's absence, help the judges to form their opinion.

24. It follows that Miss L.'s contested statements were not the only evidence on which the Regional Court based its finding.

Accordingly, the fact that it was impossible to examine her at the hearing did not, in the circumstances of the case, infringe the rights of the defence to such an extent that it constituted a breach of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together (art. 6-1, art. 6-3-d).

FOR THESE REASONS, THE COURT Holds by five votes to four that there has been no violation of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together (art. 6-1, art. 6-3-d).

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 28 August 1992.

Signed: Rolv RYSSDAL President Signed: Marc-AndrĂŠ EISSEN Registrar

34

In accordance with Article 51 para. 2 (art. 51-2) of the Convention and Rule 53 para. 2 of the Rules of Court, the dissenting opinion of Mr Thór Vilhjálmsson and the joint dissenting opinion of Mr Walsh, Mr Macdonald and Mrs Palm are annexed to this judgment.

Initialled: R.R. Initialled: M.-A. E. DISSENTING OPINION OF JUDGE THÓR VILHJÁLMSSON The case-law of our Court shows that it is not always possible to apply strictly the important rule set out in Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) of our Convention, despite the fact that it is stated in this very same paragraph that the rights set out therein are minimum rights. Unfortunately, the interpretation of this rule takes our Court into forbidden territory so to say, i.e. the assessment of evidence, which should be the reserved domain of the national courts. I consider that there are insufficient reasons in the present case for departing from the rule cited. The applicant clearly did not have an opportunity to examine the witness Miss L., who was only heard by an investigating judge.

Neither the applicant nor his lawyer was present on that occasion.

It may perhaps be said that her testimony was not the only evidence taken into account. Nevertheless, it seems beyond doubt that it was by far the most important, so that this case cannot, in my opinion, be distinguished from the Unterpertinger case.

I am therefore of the opinion that there was a violation.

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES WALSH, MACDONALD AND PALM 1. In our opinion the procedure adopted by the Austrian court amounted to a violation of Article 6 paras. 1 and 3 (art. 6-1, art. 6-3) of the Convention.

2. The right of the applicant to question the evidence of

35

Miss L., by way of examination as guaranteed by Article 6 (art. 6), was not vindicated. It was alleged that she had disappeared and that the police had been unable to trace her, in contrast to their success in securing the extradition of the applicant to stand trial.

The failure of the police to ensure the presence of the complainant to give evidence in person at the trial did not justify her untested written statement being admitted in evidence. Its admission was very prejudicial to the applicant at his trial and in fact was relied on by the trial court as evidence of his guilt. That there was other incriminating evidence is beside the point. It appears that without the use of the statement the conviction could not have been obtained. If the case were otherwise, there would have been no need to admit the statement. The applicant, through no fault of his, was deprived of his right to examine Miss L. as to the accuracy and/or truth of her obviously damaging statement which filled the gap in the evidence necessary to secure the conviction. In the event the prejudicial effect remained uncorrected.

3. We also agree with the reasoning in the dissenting opinion expressed in the report of the Commission by Vice-President Trechsel and his five colleagues.

36

AS TO THE ADMISSIBILITY OF Application No. 17168/90

by Gabor NEMET against Sweden The European Commission of Human Rights sitting in private on 7 October 1991, the following members being present: MM. C.A. NĂ˜RGAARD, President S. TRECHSEL F. ERMACORA E. BUSUTTIL A. WEITZEL J.-C. SOYER H.G. SCHERMERS Mrs. G. H. THUNE Sir Basil HALL Mr. F. MARTINEZ RUIZ Mrs. J. LIDDY MM. L. LOUCAIDES J.-C. GEUS M.P. PELLONPAA B. MARXER

Mr. H.C. KRUGER, Secretary to the Commission Having regard to Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Having regard to the application introduced on 14 August 1990

by Gabor NEMET against Sweden and registered on 19 September 1990 under file No. 17168/90; Having regard to the report provided for in Rule 47 of the

37

Rules of Procedure of the Commission; Having deliberated; Decides as follows:

THE FACTS The applicant is a Hungarian citizen, born in 1954. He resides in Sweden. For the time being he is serving a sentence of seven years imprisonment. Before the Commission he is represented by his lawyer, Mr. Per Svensson, Njurunda, Sweden.

The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows.

On 26 January, 4 February and 23 February 1987 the Swedish Police held interviews in the Netherlands with a Hungarian citizen, J.O., who had been arrested there. At the interviews, J.O. gave himself up as being one of the robbers in a robbery which took place on 22 September 1986 at Stuvsta, a suburb of Stockholm. J.O. stated that he, the applicant and a third Hungarian, J.N., had committed the robbery.

Subsequently, the applicant was prosecuted at the District Court (tingsratten) of Huddinge for inter alia the robbery. The prosecutor claimed in essence the following: The applicant had together with two other men [J.O. and J.N.] decided and planned to commit an armed robbery at a bank at Stuvsta. The robbery was committed on 22 September 1986. The previous night the applicant and the two others went to Stuvsta in a car. The applicant and J.O. broke into the bank, each of them armed with a sawn-off shotgun. In the morning the two men, who were masked, overpowered the arriving bank clerks and had them tied up with tape. One of the clerks was forced to open the vault. The robbers managed to get away with approximately

38

1,5 million SEK (Swedish Crowns). They escaped together with the third man [J.N.], who was waiting outside. The stolen money was shared between the three of them.

There was a hearing at the District Court. The applicant, who was present, denied that he had anything to do with the robbery.

Neither J.O. nor J.N. were present at the hearing. However, the three police reports containing the interviews with J.O. were invoked by the prosecutor and read out at the hearing. The two policemen, L.-G.J. and N.E., who had conducted the interviews were heard. Furthermore, the four bank clerks concerned were heard as well as two other witnesses.

The applicant admitted that he knew J.N. and J.O. The latter he had met earlier in a prison in Sweden. He had no explanation for the statements made by J.O. The applicant further stated that during the period of 13 December 1985 - 27 January 1987, when he was on the run from prison in Sweden, he had earned his living inter alia by undeclared work and that some money (87,000 SEK) that was found when he was arrested, derived from this work.

In its judgment of 28 December 1988 the District Court stated inter alia the following: (translation) "When considering the question of guilt the Court finds that the applicant essentially has refused to answer questions.

[The applicant], who has been on the run from prison since September 1986, has not even tried to provide an alibi for the relevant period of time. ...

The statements made by J.O. at the interviews in the Netherlands are of great importance when deciding the

39

question of guilt. ...

When examining the police reports more closely, the Court finds that the statements of J.O. are very detailed and that the contents strongly indicate that J.O. himself took part in the relevant course of events.

Considering whether the statement of J.O. can be used in order to find [the applicant] guilty of the robbery the Court notes [inter alia] that it was not possible to have J.O. examined before a Swedish Court. [The applicant's] lawyer had not had the possibility to put questions to J.O. Therefore the Court must be very careful when evaluating the strength of J.O.'s statements. Only when they are supported by other evidence invoked, the statements can be used in a judgment against [the applicant].

In accordance with the statements of [the bank clerks and a policeman] it is without any doubt that the course of events concerning the robbery was similar to what the prosecutor has alleged. The statements of J.O. are in all important parts essentially consistent with this scenario. As an example it could be mentioned that J.O. described that he first tried to drill a hole into the bank, but failed. This is in accordance with what the policeman who examined the bank observed. Further examples are J.O.'s statements on how and in what order the bank clerks were overpowered and how the robbers took the money. ...

To sum up, the Court finds that the statements made by J.O. are so detailed and that they get such a support from other

40

evidence in the case that they must be considered as being a correct description of the robbery.

There is nothing to indicate that J.O. should have any reason for reporting [the applicant] on false grounds. [The applicant] has no alibi and he has not co-operated in the investigation at all. What he has alleged about the 87,000 SEK, is not probable.

All in all the Court finds that the statements of J.O. are getting so much support from other circumstances that it is without any doubt that [the applicant] was one of the persons committing the robbery."

The applicant was found guilty of inter alia aggravated robbery. He was sentenced to seven years imprisonment and ordered to pay 1,368,000 SEK in damages to the bank and 10,000 SEK to each of two bank clerks.

The prosecutor and the applicant appealed against the judgment of the District Court to the Svea Court of Appeal (Svea hovra tt), the prosecutor applying for an increased sentence and the applicant claiming that he should be acquitted or, a least, that the penalty should be reduced.

In addition the applicant alternatively claimed the following: 1.

The Court should not allow the prosecutor to invoke the police

reports containing the interviews with J.O. 2.

The Swedish authorities should make a request for the

extradition of J.O. to Sweden in order to ensure his presence at the hearing before the Court of Appeal.

3.

The Court of Appeal judges, the applicant's counsel and the

prosecutor should be present if there were to be a separate hearing of J.O. before a Belgian Court. (At the time of the proceedings in the

41

Svea Court of Appeal, J.O. was in prison in Belgium where he served a life sentence.)

4.

At least the applicant's counsel and the prosecutor should be

present at such a separate hearing before a Belgian Court.

A Swedish request for the extradition of J.O. to Sweden was rejected by the Belgian authorities.

Subsequently, in a decision of 31 March 1989, the Svea Court of Appeal stated: "The Court considers that taking of evidence at a Belgian Court is the best available possibility and decides accordingly as there are particular reasons (synnerliga skal) at hand for the taking of such evidence."

The prosecutor and the applicant's lawyer were invited to submit questions in writing to the Court of Appeal to be asked at the Belgian Court.

Later, it was known that according to Belgian law a defence counsel was not allowed to be present at an examination before a Belgian Court. Therefore, the applicant objected to the Svea Court of Appeal against the taking of evidence at a Belgian Court unless his counsel was allowed to be present at the examination. Furthemore, his counsel submitted a list of questions he wished to be put to J.O. and reserved the possibility to ask supplementary questions.

In a decision of 7 June 1989 the Svea Court of Appeal decided to maintain its decision of 31 March 1989. The Court stated that it had no competence to decide who should be present at a hearing before a foreign court.

On 9 and 10 November 1989 J.O. was heard before the Belgian Court.

On 11 December 1989 the Svea Court of Appeal started the

42

hearing in the case. The applicant's lawyer invoked an obstacle to the hearing (hinder mot huvudforhandling) on the ground that the interrogation of J.O. in Belgium was not reliable as evidence. After delibarations the Court stated: (translation) "The taking of evidence in Belgium is in accordance with Swedish law. It does not concern an anonymous witness. [The applicant] has had the possibility to put questions to J.O. through his lawyer. The question of the reliability of J.O.'s testimony will later be examined by the Court in the light of the other evidence adduced. There are no reasons to change previous decisions to admit J.O.'s statements as evidence before the Court. There is accordingly no obstacle to a hearing."

At the hearing before the Svea Court of Appeal, which was on 11 and 13 December 1989, all the witnesses and victims heard by the District Court were heard again. The questions put to J.O. and his answers at the examination before the Belgian Court were read out.

Some parts of the police reports containing the interviews with J.O., in the Netherlands, were invoked by the applicant.

The applicant invoked as new evidence a doctor's certificate (lakarintyg enl 7 ยง lagen om personundersokning i brottmal) originally used in a criminal case in 1980 in Sweden against J.O. The certificate stated that J.O. is inter alia "subsolid" (verbally talented, imaginative, opportunistic, unreliable, a duper, attracted to things being unusual and sensational), "super-valid" (full of energy and enterprise) and "super-stable" (insensitive).

In its judgment of 22 December 1989 the Svea Court of Appeal stated inter alia:

43

(translation) "[The applicant] has essentially refused to answer questions. He claimed that the confiscated money - 87,000 SEK - originates from another robbery in which he took part. He believes that J.O. reported him as a revenge. ...

At the interrogation before the Belgian Court, J.O. has explained in detail how he and [the applicant] robbed the bank while J.N. was waiting in an escape car. J.O. has essentially confirmed what he previously told the police. ...

There is no technical evidence nor are there witnesses' statements that link [the applicant] with the robbery or its preparation. It is, however, clear that [the applicant], J.O. and J.N. were in the area of Stockholm at the relevant time and that they knew each other before then. The observations of the bank clerks do not exclude that [the applicant] was one of the robbers. Both J.O. and [the applicant] have been convicted for armed robbery before.

J.O. has also confessed other robberies during 1986. ...

There are a number of aggravating circumstances against [the applicant] which he has refused to comment upon, i.e. the money hidden in the flat and the packet in J.M.'s safe deposit box, the possession of typical robbery equipment (inter alia a sawn-off shotgun and a pistol with ammunition and tear-gas spray) and his contacts with J.N. In addition there is [the applicant's] trip to Norway together with J.M. at the end of September 1986 in order to buy weapons.

44

...

It is in the light of these circumstances that the statements of J.O. should be considered. The examination of J.O. in Belgium took place before an investigating judge.

J.O. was asked more than 70 questions and has essentially confirmed what he has stated on several previous occasions.

The witnesses L.-G.J. and N.E., who are investigating policemen with great experience, have considered the answers of J.O. as being truthful and without any subsidiary motives. N.E. has added that J.O. also reported four other robberies during 1986 and that his statements, so far, have not been refuted. Concerning these robberies J.O. has named many other perpetrators. [The applicant's] assumption that J.O. wanted to take revenge on him by having him wrongly convicted is not very likely. There is nothing to indicate that J.O. is lying about the robbery. [The applicant's] refusal to speak about what he was doing during the time of the robbery and to comment upon the circumstances against him therefore strikes back on him. His explanation about the hidden money is not convincing. ...

To sum up, the Court holds the following. Except for [the applicant's] denial there is nothing that speaks against the conclusion that he took part in the robbery. On the contrary, there are a number of circumstances indicating that he is one of the robbers. The statements of J.O. must be considered as being reliable in all important parts. The Court finds the evidence against [the applicant] convincing..."

45

The Svea Court of Appeal thus upheld the judgment of the District Court in its relevant parts.

The applicant appealed to the Supreme Court (Hogsta domstolen), which on 20 March 1990 granted leave to appeal only concerning the question whether the decision of the Svea Court of Appeal of 31 March 1989 to order the taking of evidence before a Belgian Court was in accordance with the 1946 Act on Taking of Evidence before a Foreign Court (lagen (1946:817) om bevisupptagning vid utlandsk domstol), and decided that the remainder of the case remain pending before the Supreme Court awaiting its decision on this particular point.

In this respect the applicant argued that the 1946 Act was not applicable to the examination of an accomplice.

In a judgment of 11 May 1990 the Supreme Court stated that the interrogation of J.O. before the Belgian Court was in accordance with Swedish law as the 1946 Act should be interpreted to cover the examination of an accomplice. The Supreme Court found no reason to grant leave to appeal in respect of the remainder of the complaint and therefore upheld the judgment of the Svea Court of Appeal of 22 December 1989.

In a dissenting opinion two of the five judges in essence argued that further examination of the case would be necessary before deciding whether the taking of evidence before the Belgian Court was in accordance with Swedish law. They therefore suggested that the Supreme Court grant leave to appeal for the whole case and that a new hearing be held.

COMPLAINTS The applicant complains that he did not get a fair trial as he

46

was convicted on the basis of statements made by the accomplice, J.O., who was not present at the hearing. Furthermore, he complains that J.O.'s statements were made before an investigating judge at a Belgian Court without him or his counsel being present and without a possibility to ask J.O. supplementary questions. The applicant also complains that the decision to have J.O. questioned by a Belgian judge was not in accordance with Swedish law. He invokes Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the Convention.

THE LAW 1.

The applicant complains under Article 6 paras. 1 and 3 (d)

(Art. 6-1, 6-3-d) of the Convention that he did not get a fair trial as he was convicted on the basis of statements made by the accomplice, who was not present at the hearing, that the statements were made without him or his counsel being present and without a possibility for him to ask supplementary questions. Article 6 (Art. 6) in so far as relevant reads: "1.

In the determination ... of any criminal charge

against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ...

3.

Everyone charged with a criminal offence has the

following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; ..."

As the guarantees contained in paragraph 3 of Article 6

47

(Art. 6-3) are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1, the Commission will consider the complaint under the two provisions taken together (cf. Eur. Court H.R., Asch judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, para. 25).

Although J.O. was questioned as an accomplice, he should for the purposes of Article 6 para. 3 (d) (Art. 6-3)d) be regarded as a witness - a term to be given an autonomous interpretation (Eur. Court H.R., ibid.) - because the Court of Appeal took account of his statements, which were read out at the trial.

The Commission recalls that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and, as a rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. The Commission's task is to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (Eur. Court H.R., ibid., para. 26).

The Commission further recalls that according to constant case-law all the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument.

This does not mean, however, that the statement of a witness for it to be admitted in evidence must always be made in court and in public; in particular, this may prove impossible in certain cases. The use of statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (Art. 6-1, 6-3-d), provided that the rights of the defence have been respected.

As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he is making his statements or at a later stage of the proceedings (Eur. Court H.R., ibid., para. 27).

In the present case the Swedish authorities tried to have J.O.

48

extradited to Sweden in order for him to give evidence before the Court of Appeal. However, he served a life sentence in Belgium and the request was refused. Therefore the Court decided to have him questioned by a Belgian Court, this being the best available possibility. The Commission considers that it would clearly have been preferable if it had been possible to hear J.O. in person, but in the circumstances, this could not be done. Subject to the rights of the defence being respected, it was therefore open to the Svea Court of Appeal to have regard to the statements made by J.O. before the Belgian Court, in particular in view of the fact that it could consider them to be corroborated by other evidence (cf. Eur. Court H.R., ibid., para. 28).

The applicant and his counsel were not, according to Belgian law, allowed to be present when J.O. was questioned. On this situation, however, the Swedish Court had no influence. Both the prosecutor and the counsel of the applicant submitted questions in writing to be asked at the Belgian Court. The previous statements of J.O. from the pre-trial stage were then available to them. J.O. was asked more than 70 questions. In his answers he essentially confirmed what he had stated earlier. His statements were detailed. The defence had the possibility to criticise the statements before the Court of Appeal. In these circumstances, the Commission finds that the rights of the defence have been sufficiently respected on this point.

Furthermore, the Commission notes that, although the statements in question were of great importance in the case, which the Svea Court of Appeal was well aware of, the Court also considered other circumstances - i.e. the hidden money, the packet in a safe deposit box, typical robbery equipment that was found, etc. - when

49

evaluating the statements of J.O. Moreover, the bank clerks and the investigating policemen were heard. The statements of J.O. were thus not the only evidence on which the Svea Court of Appeal based the conviction.

In the light of these circumstances, the Commission does not find that the limitation, which derived from J.O.'s absence at the trial, restricted the possibilities of the defence to a degree irreconcilable with the Convention. Accordingly, the Commission does not find that the applicant's trial was unfair.

2.

As regards the question whether the decision to take evidence

at a Belgian Court was in accordance with Swedish law, the Supreme Court gave an affirmative reply. The admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law, and it is, as a rule, for the national courts to assess the evidence before them (Eur. Court. H.R., Asch judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, para.

26). This is therefore not a task incumbent on the Commission.

It follows that the application is manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.

For these reasons, the Commission, by a majority,

DECLARES THE APPLICATION INADMISSIBLE.

Secretary to the Commission

(H.C. KRUGER)

President of the Commission

(C.A. NĂ˜RGAARD)

50

NBSTRAF 2002/292 Rechtbank Amsterdam, 29-05-2002, 13.123200.01 Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een machtiging te verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van medeverdachten, De machtiging is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt, Vrijspraak is het gevolg daarvan Aflevering

2002 afl. 12

Rubriek

Rechtspraak

College

Rechtbank Amsterdam

Datum 29 mei 2002 Rolnummer

13.123200.01

Rechter(s)

Mr. Gijsberts

Mr. Marcus Mr. Van der Pal Trefwoorden Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een machtiging te verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van medeverdachten, De machtiging is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt, Vrijspraak is het gevolg daarvan Regelgeving EVRM - 8 Sv - 126g; 126m; 359a Âť Samenvatting Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de officier van justitie in de zaken van medeverdachten M. en R. op onjuiste gronden telefoontaps heeft bevolen en de RC ten onrechte de machtigingen voor het tappen van telefoons heeft afgegeven, nu niet kan worden gesteld dat het aanwezig hebben van hennep op zich een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert welke een rechtvaardiging zou kunnen zijn voor een inbreuk op de privacy van een verdachte. De taps zijn derhalve onrechtmatig verleend en het daaruit voorkomende bewijs is daarom eveneens onrechtmatig verkregen. De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieĂŤn van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is veroorloofd brengt naar het oordeel van de raadsman mee dat de bescherming op de voet van art. 8 EVRM zich tevens uitstrekt over andere betrokkenen in het onderhavige opsporingsonderzoek, waaronder (lees: onder wie) verdachte. Het gevolg van deze handelwijze moet, aldus de raadsman, leiden tot bewijsuitsluiting als bedoeld in art. 359a Sv. De Rechtbank overweegt ten aanzien van het verweer van de raadsman als volgt. Tegen de beslissing van de RC tot het verlenen van een machtiging op de voet van art. 126m Sv staat geen hogere voorziening open. De vraag die zich dan voor doet is of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich er niet tegen verzet dat tegen het verlenen van

51

die machtiging op grond van het bepaalde in art. 359a Sv bij de behandeling ter terechtzitting wordt opgekomen. De aard van de beslissing van de RC brengt met zich dat de verdediging of degene wiens telecommunicatie zal worden afgeluisterd niet vooraf in de gelegenheid wordt gesteld zich over de te nemen beslissing uit te laten. Dat betekent dat voor de verdediging voor het eerst ter gelegenheid van de behandeling ter zitting tegen de beslissing bezwaren kunnen worden geformuleerd. Indien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er aan in de weg zou staan dat de zittingsrechter de beslissing van de RC zou toetsen, dan zouden op geen enkel moment de argumenten van de verdediging met betrekking tot de beoordeling van het machtigingsverzoek rechterlijk gehoor vinden. Dat komt – naar het oordeel van de Rechtbank – op onaanvaardbare wijze in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De Rechtbank zal daarom de beslissing van de RC volledig toetsen. » Uitspraak Uitspraak In tegenstelling tot het oude art. 126g Sv is voor het opnemen van telecommunicatie thans niet meer vereist dat de verdachte zelf deelneemt aan het gesprek. Tegenover het vervallen van dit vereiste staat de verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd: het moet gaan om verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Verder is in art. 126m Sv uitdrukkelijk de eis van proportionaliteit en subsidiariteit neergelegd door te stellen dat het onderzoek de inzet van de bevoegdheid dringend moet vorderen. De RC zal derhalve moeten vaststellen dat de waarheid niet op een andere, minder ingrijpende wijze, kan worden vastgesteld. Daarbij zal hij uitdrukkelijk rekening moeten houden met het feit of het gaat om een telefoonaansluiting van de verdachte of van derden (...). Ook wordt thans de tap aan de termijn van vier weken gebonden en wordt voorzien in een mededelingsplicht achteraf aan de persoon wiens telefoon is afgetapt.

De processen-verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2001 tot aanvraag van het bevel op de voet van art. 126m Sv inzake M. en R. (de nota waarop de vordering van de OvJ was gebaseerd) bevatten elk – zakelijk weergegeven – de volgende gegevens: 1. RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: ―Maikel M. en Richard R. hebben enkele tientallen weedkwekerijen in eigendom, zowel in als buiten ‘t Gooi‖. 2.

RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: ―De personen die de kwekerijen voor M. en R. beheren, moeten, voor ze de betreffende locatie betreden, dit telefonisch aan M. melden. M. en R. hebben een telefoon met een detectieoog nabij de toegangsdeur van de kwekerij geplaatst om zicht te hebben op wie of wat er binnen komt.‖ 3. RCIE informatie afkomstig uit de jaren 2000 en 2001: ―De opbrengst van de weedkwekerijen wordt door M. en R. gebruikt om onder meer onroerend goed te kopen in het buitenland. Ze zouden onder andere vakantiewoningen hebben gekocht in Spanje.‖ 4. Een anonieme melding uit 1999 bij de CIE: ―M. is de hoofdman van een criminele organisatie die in hash handelt en beheert de hele drugshandel in Hilversum.‖ 5. Binnentreden d.d. 28 juni 2001 in de woning van de vader van Maikel M. Er zou zich mogelijk een hennepkwekerij bevinden in deze woning. In de woning bleek na onderzoek geen hennepkwekerij meer te zitten, doch kennelijk had er in een ruimte van die woning wel een kwekerij gezeten. 6.

Binnentreden d.d. 9 juli 2001 in een loods aan de Pauwenstraat te Hilversum. Hierbij werd een professionele en in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Tevens werd

52

een mobiele telefoon aangetroffen welke in verbinding bleek te staan met een sensor. De telefoon en de sensor waren beide ingeschakeld. Na het aantreffen van deze installatie werd de hierboven onder 2. vermelde RCIE informatie verstrekt. 7. Op 25 juli 2001 werd een vordering tot inlichtingenverstrekking afgegeven met betrekking tot het telefoonnummer behorende bij de mobiele telefoon gekoppeld aan de alarminstallatie welke in de hennepkwekerij onder 6. werd aangetroffen. Uit de verkregen historische gegevens van de periode 9 april 2001 tot en met 28 juni 2001 bleek dat er met grote regelmaat een tweetal nummers van mobiele telefoons werd gebeld, waarvan ĂŠĂŠn (...) in gebruik was/is bij Richard R. 8. Uit historische gegevens bleek dat onder meer op 9 juli 2001 door het nummer (...) gebeld was naar het nummer (...), welk nummer in gebruik was/is bij Maikel M. 9. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat R. een eenmanszaak heeft genaamd T. T. S. A. 10. Op grond van de hierboven gerelateerde feiten en omstandigheden bestaat het vermoeden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het/de hierna te noemen misdrijf/misdrijven omschreven in het/de artikel(en) artikel 3 juncto artikel 11 van de Opiumwet, zijnde een misdrijf/misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv dat/die gezien zijn/hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert/opleveren. 11. Het is van belang dat bewijs wordt verzameld in verband met het aantonen van de betrokkenheid van verdachte bij de productie, handel en distributie van verdovende middelen, voorkomende op lijst II van de Opiumwet.

Naar aanleiding van deze nota heeft de OvJ op 15 augustus 2001 in de zaken tegen medeverdachten M. en R. een vordering machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie (art. 126m Sv) ingediend. Ondanks het in die nota onder 11. aangevoerde belang heeft de OvJ genoemde vordering slechts gebaseerd op art. 3 lid 1 onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Op 16 augustus 2001 heeft de RC de machtiging tot het geven van een bevel tot opnemen van telecommunicatie verleend op de gronden, op de wijze en onder de voorwaarden als die in de vordering van de OvJ omschreven. De RC verwijst in haar beslissing naar het proces-verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2000. Mitsdien is de machtiging verleend op basis van een misdrijf zoals omschreven in art. 67 lid 1 Sv, te weten art. 3 lid 1 onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Resteert de vraag of de RC in redelijkheid kon vaststellen dat het hier gaat om een misdrijf dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dienen concrete feiten en omstandigheden te worden gewogen. Blijkens de hiervoor aangehaalde kamerstukken kan het gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiĂŤle misdrijven zoals omvangrijke ernstige fraude. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd.

Het bezit van een hoeveelheid verdovende middelen van lijst II van de Opiumwet is naar het oordeel van de Rechtbank geen misdrijf dat gezien zijn aard zonder meer een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Dit kan anders zijn indien uit de voorhanden zijnde gegevens blijkt van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van situatie waarin dit feit (art. 3 lid 1 onder C Opiumwet) in georganiseerd

53

verband en op grootschalige wijze is gepleegd. De in de nota van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek genoemde anonieme melding bij de CIE uit 1999 kan circa twee jaar na dato niet meer leiden tot een redelijk vermoeden van schuld ter zake van art. 140 Sr. De in de overige RCIE informatie omschreven samenwerking tussen M. en R. wordt door de OvJ geplaatst onder een vermoeden van medeplegen zoals omschreven in art. 47 Sr en niet onder een vermoeden van een criminele organisatie. Art. 140 Sr heeft kennelijk niet ten grondslag gelegen aan de tapbevelen.

Ter terechtzitting heeft de OvJ aangevoerd dat de ernst van het bezit van hennep moet worden bezien in samenhang met illegale stroomaftap, stank- en geluidsoverlast.

Afgezien van de vraag of het voorgaande zou kunnen leiden tot een ernstige inbreuk op de rechtsorde wijzen haar vordering en het proces-verbaal tot aanvraag van die vordering niet in de richting van dergelijke feiten of omstandigheden. Voorts blijkt noch uit de machtiging van de RC, noch uit de vordering van de OvJ, noch uit het procesverbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van enige samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, zodat niet kan worden gesteld dat er sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Terzijde merkt de Rechtbank op dat de verdachte geen antecedenten heeft ter zake van overtreding van de Opiumwet.

De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd brengt naar het oordeel van de Rechtbank dan ook met zich dat de RC in de zaken van de medeverdachten M. en R. ten onrechte machtigingen tot het opnemen van telecommunicatie heeft verleend. Dit betreft een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken. Met de raadsman is de Rechtbank van oordeel dat de zogenaamde ―Schutznorm-leer‖ hier niet zonder meer opgaat. Gelet op de verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd heeft de wetgever zich kennelijk rekenschap gegeven van de omstandigheid dat door toepassing van art.

126m Sv ook inbreuk kan worden gemaakt op rechten van andere personen dan de verdachte. Nu bij het afgeven van een tapbevel niet meer is vereist dat de betreffende verdachte zelf deelneemt aan de gesprekken, kan de bescherming van art. 8 EVRM zich naar het oordeel van de Rechtbank dus ook over deze derden uitstrekken. In onderhavige zaak zijn alle verkregen bewijsmiddelen rechtstreeks het gevolg van de – in de zaken van de medeverdachten M. en R. – onrechtmatig afgeluisterde telefoongesprekken, zodat gesteld kan worden dat de verdachte in concreto is geschaad in zijn belangen. Met inachtneming van de ter zake in art. 359a lid 2 Sv genoemde criteria is de Rechtbank dan ook van oordeel dat voormeld vormverzuim ertoe dient te leiden dat de tapverslagen en de resultaten daarvan – zoals de tapverslagen in onderhavige zaak, het aantreffen van de kwekerijen, de doorzoekingen en de daarop volgende aanhoudingen – niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat er overigens geen wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn waaraan de Rechtbank het bewijs dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 telastegelegde heeft begaan kan ontlenen. Derhalve moet de verdachte worden vrijgesproken van hetgeen hem is telastegelegd.

54

NJ 2000, 538: Pseudokoop; niet-ontvankelijkheid OM ontoereikend gemotiveerd.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

8 februari 2000

Magistraten: Davids, Bleichrodt, Corstens, Aaftink, Balkema Zaaknr: LJN:

112470

Conclusie:

A-G Fokkens

ZD1780

Noot: T.M. SchalkenRoepnaam: Brondocumenten: 02‑2000

-

ECLI:NL:HR:2000:ZD1780, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 08‑

Wetingang: Sv art. 348 Brondocument: HR, 08-02-2000, nr 112470 Essentie Nu de procureur-generaal nadere informatie over de door de Duitse autoriteiten verrichte pseudokoop-actie had verstrekt en had aangegeven dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter zitting een en ander te verduidelijken, had het hof het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk mogen verklaren zonder aan te geven waarom het niet alsnog getuigen wilde (laten) horen. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waaruit de schendingen van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel hebben bestaan.

Voorgaande uitspraak Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 10 december 1998 in de strafzaak tegen C.K., te Meeden.

Hof: Uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 29 januari 1998, waarbij de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging.

Motivering De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 1 De verdachte is telastegelegd, zakelijk weergegeven, dat hij in de periode van 1 februari 1997 tot en met 4 maart 1997 samen met een ander of anderen, opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 700 000 pillen MDMA althans 200 000 heeft pogen te verkopen, af te leveren, en/of te verstrekken aan een tweetal Duitse (pseudo)kopers, althans dat hij samen met een ander of anderen handelingen heeft verricht om die verkoop, aflevering en/of verstrekking voor te bereiden en/of te bevorderen.

55

2 Uit het dossier en uit de door de procureur-generaal overgelegde stukken blijkt het volgende.

Op 3 februari 1997 is op grond van de mededeling van een informant, inhoudende dat twee Nederlandse drugshandelaren over een grote hoeveelheid XTC-pillen zouden beschikken en daarvoor Duitse afnemers zouden zoeken, te Aurich in Duitsland een onderzoek gestart. Op 5 februari 1997 is door de Duitse politie telefonisch contact gezocht met de persoon in Nederland, die door de informant was genoemd als degene via wie de contacten met de dealers zouden kunnen worden gelegd. Dit betreft F. van der W. te Winschoten. Op 7 februari 1997 vindt te Leer in Duitsland een eerste ontmoeting plaats tussen een tweetal verdachten, de door Van der W. geïntroduceerde D.A.K. en verdachte, en een Duitse politieambtenaar, die met toestemming van de Staatsanwaltschaft te Aurich als pseudokoper is ingezet. Er wordt een monster van vijf pillen overhandigd. De pseudokoper spreekt af zich uiterlijk 12 februari 1997 weer te melden. Op die dag maakt hij een afspraak voor 14 februari 1997, weer te Leer. Op 13 februari 1997 deelt de politie te Aurich aan de politie te Groningen mee, dat men bezig is met een pseudokoopactie, gericht tegen Nederlandse verdachten. Op 14 februari 1997 wordt te Aurich met twee CID-ambtenaren van de politie te Groningen informatie uitgewisseld. Van de resultaten van (onder meer) de bespreking tussen verdachten en de pseudokoper op 14 februari 1997 wordt de CID Groningen op de hoogte gesteld. Op 21 februari 1997 hebben de teamleider en begeleider van het infiltratieteam Noord, de inspecteurs van politie E. Oldengarm en J. Homan contact gehad met de pseudokoper. In een bespreking met de officier van justitie, mr. O. Brouwer, wordt vastgesteld, dat pseudokoop gerechtvaardigd is. Als doel van de pseudokoop wordt geformuleerd: het verzamelen van voldoende bewijs door de aankoop van 200 000 pillen en eventueel de vaststelling van de plaats waar deze pillen in Oost-Groningen worden geproduceerd. Op 21 februari 1997 wordt door de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd. In dit gerechtelijk vooronderzoek worden meerdere telefoonaansluitingen van verdachten afgeluisterd. De — inmiddels twee — Duitse pseudokopers werken vanaf dat moment onder regie van het PIT-Noord en rapporteren aan de inspecteurs Oldengarm en Homan. In nog een aantal besprekingen (23 februari 1997 te Leer (met D.A.K. en verdachte) en op 25 februari 1997 te Winschoten, waarbij ook J.J.K. en F.W. aanwezig zijn) is afgesproken, dat op 4 maart 1997 te Zwolle levering zal plaatsvinden van tweehonderdduizend XTC-pillen. Deze levering mislukt, omdat de leveranciers niet naar Zwolle willen komen, en de (pseudo)kopers niet van de afspraak om de transactie te Zwolle te doen plaatsvinden willen afwijken. Op 5 maart 1997 is een bespreking te Winschoten tussen de pseudokopers en verdachte en zijn medeverdachten W., D.A.K., en A.A.V., die door W. als (nieuwe) leverancier wordt geïntroduceerd. Hij wil aanvankelijk beginnen met een leverantie van 20 000 pillen, maar op aandringen van D.A.K. en verdachte wordt een levering van 50 000 XTC-pillen afgesproken. Een monster van drie pillen wordt overhandigd.

3 De resultaten van het onderzoek tot dusverre doen de officier van justitie besluiten de actie te beëindigen. De teamleiding van het PIT-Noord en het openbaar ministerie vinden het risico te groot worden. Bovendien is er geen zicht gekomen op de afgesproken hoeveelheid pillen, laat staan op het laboratorium. Vanaf 6 maart 1997 worden de contacten van de pseudokopers met de verdachten niet meer geaccordeerd door de

56

Nederlandse autoriteiten en aansturing geschiedt niet meer door het openbaar ministerie of de Nederlandse politie.

Op 13 of 14 maart 1997 komt het openbaar ministerie op verzoek van de Staatsanwaltschaft te Aurich terug op de beslissing niet meer mee te werken aan de door de Duitse politie voortgezette actie. Vanaf deze dag worden de Duitse pseudokopers opnieuw 'gerund' door de inspecteurs Oldengarm en Homan, worden opnieuw telefoonaansluitingen afgeluisterd en vindt uiteindelijk op 17 maart 1997 te Zwolle een pseudokoop plaats van 50 000 XTC-tabletten.

4 In de Richtlijnen Infiltratie, vastgesteld in de vergadering van procureurs-generaal d.d.

20 februari 1991 wordt als begripsomschrijving van pseudokoop weergegeven: 'Pseudokoop is een vorm van infiltratie, gericht op de aankoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de verkoper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen'. De voorschriften van deze — gepubliceerde — richtlijnen zijn van toepassing op de onderhavige strafzaak. Immers, het betreft hier een pseudokoop, die als opsporingsmiddel is gebruikt tegen Nederlandse verdachten in een Nederlands strafproces. Dat betekent overigens niet, dat in het buitenland gepleegde activiteiten bij het opzetten van, casu quo het uitvoering geven aan de ontwikkelingen die moeten leiden tot het realiseren van de uiteindelijke pseudokoop als gebrekkig zouden moeten worden beoordeeld, indien deze activiteiten niet in alle opzichten voldoen aan de in de Richtlijnen gestelde voorschriften. Immers, ook op andere wijze dan in het Nederlandse staatsbestel voorgeschreven kan in een staat, in het rechtsstelsel waarvan vertrouwen wordt gesteld (zoals in casu), gewaarborgd worden dat de voorwaarden waaronder en de wijze waarop deze of een andere bijzondere opsporingsmethode wordt ingezet in overeenstemming zijn met de in Nederland geldende voorschriften. Wel is echter nodig, dat het openbaar ministerie in de strafprocedure de rechter in de gelegenheid stelt de aanvaardbaarheid van het inzetten van het middel van infiltratie of pseudokoop en de zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan te beoordelen.

5 Indicatie voor toepassing van infiltratie en dus ook van pseudokoop is het bestaan van concrete aanwijzingen van gepleegde of nog te plegen ernstige misdrijven die tot de georganiseerde of beroepscriminaliteit gerekend kunnen worden en die niet of zeer bezwaarlijk, dan wel niet verantwoord op reguliere wijze kunnen worden opgespoord. De verdachte mag niet gebracht worden tot ander handelen dan waarop zijn opzet tevoren reeds gericht was. Voor en tijdens de inzet van een infiltrant/pseudokoper zal de verantwoordelijke officier van justitie de inzet dienen te toetsen aan de beginselen van subsidiariteit, proportionaliteit en behoorlijke bewijsgaring. Dat betekent dat de officier van justitie alle informatie wordt verstrekt die van belang is bij de beslissing over de aanvaardbaarheid van het opsporingsmiddel. In casu is het Nederlandse openbaar ministerie echter pas van het inzetten van een pseudokoper op de hoogte gesteld, nadat reeds concrete onderhandelingen waren geëntameerd.

6 De beslissing van het Duitse opsporingsapparaat om het middel pseudokoop in te zetten berust op een van een informant afkomstige mededeling, dat een tweetal Nederlandse

57

drugshandelaren zouden beschikken over een grote hoeveelheid XTC-tabletten en daarvoor Duitse kopers zouden zoeken. De aantallen waarover de informant spreekt worden uit de overgelegde stukken niet geheel duidelijk. Aanvankelijk lijkt het te gaan om een minimale afname van 100 000 stuks voor de prijs van 3.50 DM. Hoewel in het Bericht van 7 februari 1997 ook wordt aangegeven, dat het zou gaan om in totaal 700 000 stuks, lijkt dit anderzijds een hoeveelheid die pas in het contact met de pseudokoper aan de orde komt. Het Bericht van 7 februari 1997 geeft aan, dat er tot op dat moment geen concrete aanwijzingen zijn voor de gevaarlijkheid van de Nederlandse drugshandelaren. Uit vanuit het dossier kenbare gegevens, te weten: de verklaringen van de verdachten voor zover zij bekennende verklaringen hebben afgelegd, de inhoud van de telefoontaps en de documentatie van de diverse verdachten, komt veel meer het beeld naar voren van een aantal mensen, die bereid zijn in alles handel te drijven waarmee geld te verdienen lijkt, waaronder drugs, en die nadat de contacten zijn gelegd naarstig op zoek gaan naar een of meer leveranciers die de afgesproken hoeveelheden kunnen leveren. Een en ander doet de vraag rijzen of bij de beslissing om het middel van pseudokoop in te zetten in voldoende mate het uitzonderlijke karakter van dit opsporingsmiddel in acht is genomen, als voorgeschreven in de richtlijnen infiltratie.

Immers, in het licht van het gegeven, dat er geen — de mededelingen van de informant ondersteunende — concrete aanwijzingen van enige importantie uit de stukken blijken, rijst de vraag naar de betrouwbaarheid van de informant en de rol die hij zelf mogelijk heeft gespeeld.

7 Daarbij komt het volgende. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie na de mislukte transactie op 4 maart 1997 terecht een einde gemaakt aan de hantering van het bijzondere opsporingsmiddel pseudokoop. De doelen, die de inzet van de pseudokoper zouden hebben moeten rechtvaardigen werden immers niet (meer) gehaald. Toetsing aan de richtlijnen diende inderdaad mee te brengen dat de eerder ingeslagen weg niet meer werd bewandeld. Het feit, dat van de zijde van het Staatsanwaltschaft desalniettemin — met kracht — is aangedrongen op voortzetting van deze infiltratie-methode doet vermoeden, dat bij de beoordeling van de inzet van dit middel minder zware criteria zijn gehanteerd ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit dan in het Nederlandse strafproces voorgeschreven.

8 Op grond van een en ander zou nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de inzet van de pseudokoop geboden zijn. Het openbaar ministerie kan het hof daartoe echter niet in staat stellen, nu ook voor hem de identiteit van de informant, de omstandigheden waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere gegevens, die toetsing mogelijk maken, door de Duitse justitie buiten beeld worden gehouden. Het is derhalve niet mogelijk om (bijvoorbeeld) met behulp van de procedure van artikel 226a Strafvordering via nader onderzoek vast te stellen of de inzet van dit bijzondere opsporingsmiddel in dit concrete geval gerechtvaardigd is geweest.

9 Het gegeven, dat de rechter niet in staat kan worden gesteld het onderzoek te verrichten, dat hij noodzakelijk acht voor een juiste beoordeling van de zaak maakt dat er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen

58

van een goede procesorde voldoet, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is, dat het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen.

Cassatiemiddel (procureur-generaal Hof Leeuwarden): Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 99 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie: a. het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank te Groningen op onjuiste gronden bevestigd althans de aangevoerde gronden kunnen de beslissing niet dragen doordat het gerechtshof (in r.o. 4 jo.r.o. 8) aan het algemeen in het internationale recht aanvaarde vertrouwensbeginsel een onjuiste uitleg heeft gegeven. Het gerechtshof toetst de door de Duitse justitiële autoriteiten toegepaste opsporingsmethoden ten onrechte aan het in Nederland geldende recht dan wel het gerechtshof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de toetsing aan dat beginsel in casu tot niet-ontvankelijkheid moest leiden; b. het gerechtshof kon, alle relevante feiten en omstandigheden afgewogen, in redelijkheid niet tot de conclusie komen dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie moest worden uitgesproken. Die procedurele sanctie is zo ingrijpend dat zij alleen na een zorgvuldige vaststelling en toetsing van feiten en omstandigheden mag worden toegepast en dan nog slechts als op basis van die feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Toelichting en uitwerking: ad a. In casu gaat het om zaken tegen een vijftal Nederlandse verdachten waarin door de Duitse justitie het opsporingsmiddel pseudokoop is ingezet. Aangaande de inzet van dit middel kan uit de processtukken het navolgende worden afgeleid.

Een informant meldt op 3 februari 1997 aan de Duitse politie dat enkele Nederlanders in Duitsland afnemers zoeken voor XTC-pillen. De informant zou de beschikking hebben gehad over twee namen die bij de Duitse autoriteiten bekend zijn in verband met een eerder onderzoek wegens een vermeende leverantie van grondstoffen voor verdovende middelen. Dit gegeven, gekoppeld aan informatie uit andere bronnen dat er om niet of voor een gering bedrag XTC-pillen werden aangeboden in uitgaansgelegenheden, is voor de Duitse autoriteiten aanleiding met spoed te trachten het op de markt komen van dergelijke pillen te voorkomen. Op 5 februari werd met instemming van de Duitse justitiële autoriteiten een pseudokoper ingezet die in contact trad met de contactpersoon van de potentiële leveranciers.

Het gerechtshof overweegt in overweging 5 (laatste alinea) dat het Nederlandse openbaar ministerie eerst van het inzetten van de pseudokoper op de hoogte is gesteld, nadat er reeds concrete onderhandelingen waren geëntameerd. In overweging 2 (p. 2 onderaan) is door het gerechtshof vastgesteld dat in overleg met de officier van justitie mr Brouwer wordt vastgesteld dat de pseudokoop gerechtvaardigd is. Dit houdt naar het oordeel van ondergetekende in dat de officier, die vervolgens een gerechtelijk vooronderzoek vordert, niet alleen het nog te volgen traject, maar ook het reeds gevolgde voor zijn rekening en verantwoording neemt. Dit is, gelet op de daaraan ten grondslag liggende tip van de informant dat het ging over een grote hoeveelheid XTC-

59

pillen (waarvan de leverancier en producent kennelijk op Nederlands grondgebied moesten worden gezocht), geenszins onbegrijpelijk. De maatschappelijke belangen (volksgezondheid, bestrijding van de aan drugs(gebruik), gerelateerde criminaliteit) die hiermede gemoeid zijn zijn voldoende zwaarwegend om pseudokoop te rechtvaardigen.

Voorts verdient opmerking dat, toen de officier van justitie er op 21 februari 1997 in gekend werd (en naar aanleiding van het gesprek niet alleen het nog te volgen, maar ook reeds gevolgde traject voor zijn verantwoording nam), er, zoals ook al door het gerechtshof in overweging 2 is vastgesteld, al meer bewegingen waren op het XTCterrein (er waren twee Nederlanders in beeld en er hadden reeds ontmoetingen in Duitsland plaatsgevonden), hetgeen de informatie van de informant uitsluitend heeft bevestigd. In zoverre is de door het gerechtshof gestelde vraag (en de uiteindelijk daaruit getrokken conclusie als in overweging 8 opgenomen) dat de betrouwbaarheid van de informant moest worden onderzocht — zonder nadere, in 's hofs arrest ontbrekende — motivering niet zonder meer begrijpelijk.

Naar het oordeel van ondergetekende is in voldoende mate — voldoende voor een marginale toetsing op de inzet, tegen de achtergrond van een subsidiariteits- en proportionaliteitsafweging — aangegeven hoe de pseudokoper heeft geopereerd, zodat er in redelijkheid van mag worden uitgegaan dat de verdachten niet geacht kunnen worden tot de hen verweten handelingen te zijn gebracht door het optreden van de pseudokoper(s), terwijl zij ook niet tot andere handelingen zijn gebracht dan die waarop hun opzet reeds was gericht.

Ik moge mij ter zake verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 14 september 1981, NJ 1981, 643 veroorloven.

Toegespitst op het eerste deel van het middel komt in de kern het bezwaar tegen het oordeel van het hof er op neer dat aan het zogenaamde vertrouwensbeginsel een onjuiste en, in het licht van het vorenoverwogene, een onbegrijpelijke uitleg is gegeven.

Weliswaar accepteert het hof dit beginsel in overweging 4 maar trekt daaruit niet de slotsom als verwoord in het arrest van Uw Raad van 2 nov. 1993, nr. 94.851. In dat arrest oordeelde Uw Raad immers dat de Nederlandse rechter de keuze die door ter zake bevoegde autoriteiten van een andere Staat wordt gemaakt respecteert tenzij die naar Nederlands recht volstrekt ontoelaatbaar is. Hiervan kan toch in redelijkheid niet worden gesproken.

Deze opvatting werd ook recentelijk nog verwoord in het arrest van Uw Raad van 1 juli 1998, NJ 1998, 875 en in het bijzonder in de conclusie van de AG bij Uw Raad mr Fokkens.

De door het hof gehanteerde uitleg van het vertrouwensbeginsel is 'verpakt' in een tweetal uitgangspunten, enerzijds dat van de integrale toetsing — het betreft een Nederlands strafproces tegen Nederlandse verdachten, weshalve de infiltratierichtlijn van 20 febr. 1991 van toepassing zou zijn — en anderzijds het uitgangspunt dat het openbaar ministerie de rechter in de gelegenheid moet stellen de aanvaardbaarheid van het inzetten van het middel van pseudokoop en de zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan te beoordelen.

In de redenering van het hof is er in feite nauwelijks plaats voor het vertrouwensbeginsel althans het hof verbindt aan dat beginsel geen c.q. onjuiste consequenties nu èn de

60

richtlijn infiltratie van toepassing is èn het Nederlandse openbaar ministerie opening van zaken moet geven ook van die waarop zij geen invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben maar de vruchten slechts heeft geadopteerd of heeft moeten adopteren in verband met verdragsverplichtingen.

Met betrekking tot de waardering door het gerechtshof van voornoemde infiltratierichtlijn moge ondergetekende het volgende opmerken. In bedoelde richtlijn werd aangaande de inzet geen onderscheid gemaakt tussen pseudokoop en infiltratie.

Daarin is verandering gekomen naar aanleiding van de conclusies van de 'commissie Van Traa' in die zin dat het middel pseudokoop ook mag worden ingezet in gevallen dat er nog geen sprake kan zijn van infiltratie in de definiëring zoals die wordt gebruikt in het wetsontwerp 25403, kort aangeduid als gebruik bijzondere opsporingsbevoegdheden (Tweede Kamer 1996/97, 25403, nr. 3, p. 34 en rapport cie Van Traa 6.3. bevindingen p.

235/236). ad b. Naast de hiervoor besproken toetsing aan het vertrouwensbeginsel is van belang de conclusie die het gerechtshof verbindt aan de — naar 's hofs oordeel te beperkte — inhoud van de processtukken met het oog op een adequate toetsing van de belangen van de verdachten. Hierbij moet worden opgemerkt dat de Duitse autoriteiten meermalen te kennen hebben gegeven — in de stukken is daarvan een weerslag te vinden — te allen tijde bereid te zijn voor de rechter alle vragen te beantwoorden die naar het oordeel van de rechter nog gesteld zouden moeten worden.

Naar de mening van ondergetekende past het oordeel van het gerechtshof niet bij het zgn. Zwolsman-criterium als verwoord in het arrest van Uw Raad van 19 december 1995, NJ 1996, 249.

Op grond van de feiten en omstandigheden, zoals die uit de stukken blijken, kan in redelijkheid niet de gevolgtrekking volgen dat er zijdens politie en justitie sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan het recht op een eerlijke behandeling van hun zaken is tekortgedaan.

Het gerechtshof heeft immers enkel — ongemotiveerd — overwogen dat er geen sprake is van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een goede procesorde voldoet, zonder vast te stellen dat daardoor (dus als gevolg van die behandeling die niet aan de beginselen van een goede procesorde voldoet) 'doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan'.

Zelfs al zou dit gelden — quod non — voor wat betreft de eerste fase van de pseudokoopactie, uit het vervolg van het opsporingsonderzoek kan dit geenszins blijken, het waren immers de verdachten die zelf contact opnamen met de pseudokoper(s) teneinde alsnog een levering te bewerkstelligen. Uit deze actie mogen, naar het oordeel van ondergetekende, ook gevolgtrekkingen worden verbonden aan het eerste deel van de pogingen van politie en justitie klaarheid te scheppen aangaande de criminele activiteiten van de verdachten.

Hoge Raad: 3.

Beoordeling van het middel

61

3.1 In de eerste plaats wordt in het middel erover geklaagd dat het Hof het in de onderhavige internationale verhoudingen geldende vertrouwensbeginsel verkeerd zou hebben uitgelegd en ten onrechte de door de Duitse justitiĂŤle autoriteiten toegepaste opsporingsmethode heeft getoetst aan het Nederlandse recht, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom toetsing aan genoemd beginsel tot nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leidt. Vervolgens bevat het middel de klacht dat het Hof heeft miskend dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in een geval als het onderhavige alleen mag worden uitgesproken als, alle relevante feiten en omstandigheden afgewogen, sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.2.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de gang van zaken van het opsporingsonderzoek zoals die is beschreven in de bestreden uitspraak onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 1, 2 en 3 (zie onder Hof; red.). Die gang van zaken houdt onder meer in dat op 5 februari 1997 in Duitsland een pseudokoopactie van drugs die door Nederlanders zouden worden geleverd, is gestart en dat op 13 februari 1997 de Nederlandse politie en op enig tijdstip daarna, maar uiterlijk op 21 februari 1997 het Openbaar Ministerie daarvan is verwittigd en bij de voortzetting van het onderzoek is betrokken.

3.2.2 Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van het ressortsparket te Leeuwarden van 18 november 1998 met een tiental bijlagen waarvan de korte inhoud, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 26 november 1998, door de voorzitter mondeling is meegedeeld.

3.2.3 Blijkens het onder 3.2.2 aangeduide procesverbaal heeft de Procureur-Generaal het Hof meegedeeld: 'ik hecht eraan om het hof erop te wijzen dat de Duitse autoriteiten bereid zijn hier ter zitting te verschijnen en een en ander te verduidelijken'.'

3.2.4 Omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging heeft het Hof in de bestreden uitspraak overwogen als weergegeven onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 4 tot en met 9 (zie onder Hof; red.).

3.3 Door te overwegen als het Hof onder 4 heeft vermeld heeft het Hof niet blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Voorzover het middel blijkens de toelichting daarop berust dat het Hof op het standpunt staat dat een 'integrale toetsing', in de zin van een toetsing op alle onderdelen aan alle Nederlandse voorschriften dient plaats te vinden,

62

berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. In die overweging ligt immers slechts besloten dat, gelet op de omstandigheid dat de pseudokoop tegen Nederlanders was gericht en zich in de Nederlandse rechtssfeer afspeelde, dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de zogenaamde Richtlijnen infiltratie, vastgesteld in de vergadering van de Procureurs-Generaal van 20 februari 1991. Daarbij heeft het Hof echter onderkend dat in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen onderzoek, de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden.

Voorzover het middel op de opvatting berust dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat in een geval als het onderhavige de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse autoriteiten — bijvoorbeeld met betrekking tot de beginselen van proportionaliteit en de subsidiariteit en het zogenaamde 'Tallon-criterium' — niet door de Nederlandse rechter zouden mogen worden getoetst, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De primaire eerste klacht van het middel faalt dus.

3.4.1 Dat heeft tot gevolg dat moet worden onderzocht of de subsidiaire eerste klacht terecht is voorgesteld. Die klacht is in het bijzonder gericht tegen de in de bestreden uitspraak onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 8 weergegeven overweging (zie onder Hof; red.). In dit verband verdient het allereerst opmerking dat het Openbaar Ministerie, nadat het in eerste aanleg was geconfronteerd met nietontvankelijkverklaring in de vervolging, bij brief van 18 november 1998, zoals hiervoor onder 3.2.2 aangeduid, een pakket Duitse, gedeeltelijk aanvankelijk als vertrouwelijk aangemerkte stukken, ter beschikking van het Hof heeft gesteld met het kennelijk doel de rechter en de verdediging te informeren omtrent de besluitvorming in Duitsland en de gang van zaken met betrekking tot de onderhavige pseudokoop-actie. Voorts heeft de Procureur-Generaal, zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven, erop gewezen dat de Duitse autoriteiten bereid zijn ter terechtzitting te verschijnen en 'een en ander' te verduidelijken. Met dit 'een en ander' is kennelijk de pseudokoop-actie bedoeld. Het Hof heeft in die laatste omstandigheid klaarblijkelijk geen grond gezien om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen en dagvaarding of schriftelijke oproeping van die autoriteiten als getuigen te bevelen.

3.4.2 Het Hof had, gelet op de omstandigheden dat (a) de Procureur-Generaal de hiervoor onder 3.2.2 aangeduide brief met bijlagen had overgelegd en daarmee klaarblijkelijk al meer informatie over de pseudokoop-actie dan waarover de Rechtbank beschikte, had verstrekt, en dat (b) hij het aanbod als hiervoor onder 3.2.3 weergegeven had gedaan, het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk mogen verklaren zonder nader aan te geven waarom het niet alsnog van zijn in de art. 315 en 346 in verbinding met art. 415 Sv neergelegde bevoegdheid tot het geven van een bevel tot dagvaarding of schriftelijke oproeping gebruik maakte dan wel toepassing gaf aan art. 347 in verbinding met art. 415 Sv. In het bijzonder het oordeel van het Hof, zoals weergegeven in de bestreden uitspraak onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 8 en 9 (zie onder Hof; red.), dat het Openbaar Ministerie het Hof niet in staat kan stellen nader onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de pseudokoop-actie, is tegen de achtergrond van het vorenoverwogene waaronder bedoeld aanbod van de ProcureurGeneraal zonder die ontbrekende nadere motivering onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af,

63

zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld, dat de Duitse richtlijnen ten aanzien van onder meer het gebruik van informanten, inhouden dat de identiteit van de informant door de Duitse justitie buiten beeld wordt gehouden. Immers zonder meer valt niet in te zien waarom dergelijk nader onderzoek niet ook zonder dat die identiteit wordt onthuld zou kunnen worden gedaan. Niet begrijpelijk is daarom het in de aangeduide overweging van het Hof besloten liggend oordeel dat dit nader onderzoek zonder dat die identiteit wordt onthuld niet met kans op succes de omstandigheden waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere voor de toetsing door de Nederlandse rechter relevante gegevens aan het licht kan brengen. De subsidiaire eerste klacht treft dus doel.

3.5 Het eerste onderdeel van de tweede klacht van het middel betreft, naar de Hoge Raad verstaat, de onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 7 weergegeven overwegingen van het Hof (zie onder Hof; red.) over de schending van beginselen van een goede procesorde. Die overwegingen houden in dat er sprake zou zijn van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zonder nadere motivering, die hier ontbreekt, is niet begrijpelijk waarin die schendingen van het proportionaliteitsen subsidiariteitsbeginsel hebben bestaan. Het eerste onderdeel en daarmee ook het tweede onderdeel van de klacht treffen dus doel.

4.

Slotsom

Hetgeen hiervoor onder 3.4 en 3.5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Indien het Hof waarnaar deze zaak wordt verwezen, het vonnis van de Rechtbank te Groningen vernietigt en oordeelt dat de Officier van Justitie ontvankelijk is in zijn vervolging, dient het de zaak op de voet van het bepaalde in art. 423, tweede lid, Sv te verwijzen naar die Rechtbank tenzij door de Advocaat-Generaal en de verdachte de beslissing der hoofdzaak door het Gerechtshof wordt verlangd.

5.

Beslissing

De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Fokkens (‌) 3 Het middel houdt een tweetal klachten in.

64

1.

Het Hof zou aan het in het internationale recht aanvaarde vertrouwensbeginsel een onjuiste uitleg hebben gegeven. Het Hof zou ten onrechte de door de Duitse justitiĂŤle autoriteiten toegepaste opsporingsmethoden aan het in Nederland geldende recht hebben getoetst, dan wel onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de toetsing aan dat beginsel in casu tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging moest leiden.

2.

Ten onrechte zou het Hof de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie hebben uitgesproken, aangezien geen sprake zou zijn van een ernstige inbreuk op beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan.

4 Het Hof heeft onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' het volgende vastgesteld (zie onder de nummers 2 en 3 van het bestreden arrest): 1.

Op 3 februari 1997 is op grond van de mededeling van een informant inhoudende dat twee Nederlandse drugshandelaren over een grote hoeveelheid XTC-pillen zouden beschikken en daarvoor Duitse afnemers zouden zoeken, te Aurich te Duitsland, een onderzoek gestart.

2.

Op 5 februari 1997 is door de Duitse politie telefonisch contact gezocht met de persoon in Nederland, die door de informant was genoemd als degene via wie de contacten met de dealers zouden kunnen worden gelegd. Dit betrof F. van der W. te Winschoten.

3.

Op 7 februari 1997 vindt te Leer te Duitsland een eerste ontmoeting plaats tussen een tweetal verdachten, D.A.K. en C.K. en een Duitse politieambtenaar, die met toestemming van de Staatsanwaltschaft te Aurich als pseudokoper is ingezet. Afgesproken wordt dat de pseudokoper zich op 12 februari 1997 weer zal melden.

4.

Op 12 februari 1997 maakt de pseudokoper een afspraak voor 14 februari 1997 weer te Leer.

5 Op 13 februari 1997 deelt de politie te Aurich aan de politie te Groningen mee, dat men bezig is met een pseudokoopactie, gericht tegen Nederlandse verdachten.

6 Op 14 februari 1997 wordt te Aurich met twee CID-ambtenaren van de politie te Groningen informatie uitgewisseld. Van de resultaten van (onder meer) de bespreking

65

tussen verdachten en de pseudokoper op 14 februari 1997 wordt de CID Groningen op de hoogte gesteld.

7 Op 21 februari 1997 hebben de teamleider en begeleider van het infiltratieteam Noord, de inspecteurs van politie E. Oldengarm en J. Homan contact gehad met de pseudokoper.

8 De Officier van Justitie, O. Brouwer, heeft vastgesteld dat de pseudokoop gerechtvaardigd is.

9 De Officier van Justitie heeft een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd op 21 februari 1997. In het kader van dit gerechtelijk vooronderzoek zijn meerdere telefoonaansluitingen van verdachten afgeluisterd.

10 De Duitse pseudokopers werken onder regie van PIT-Noord en rapporteren aan de onder punt 7 genoemde inspecteurs.

11 Te Leer, in Duitsland en te Winschoten in Nederland vinden op respectievelijk 23 en 25 februari 1997 een aantal voorbesprekingen plaats tussen de verdachten en de pseudokopers.

12 Op 5 maart 1997 is een bespreking te Winschoten tussen de pseudokopers en de verdachten W., D.A.K., C.K. alsmede de verdachte die door W. als nieuwe leverancier wordt geĂŻntroduceerd.

13 De resultaten van het onderzoek tot dusverre doen de Officier van Justitie besluiten de actie te beĂŤindigen.

14 Vanaf 6 maart 1997 worden de contacten met de pseudokopers met de verdachten niet meer geaccordeerd door de Nederlandse autoriteiten en aansturing geschiedt niet meer door het Openbaar Ministerie noch door de Nederlandse politie.

15 Op 13 of 14 maart 1997 komt het Openbaar Ministerie op verzoek van de Staatsanwaltschaft te Aurich terug op de beslissing niet meer mee te werken aan de door de Duitse politie voortgezette actie. Vanaf deze dag worden de Duitse pseudokopers opnieuw gerund door de voornoemde inspecteurs, en worden opnieuw telefoonaansluitingen afgeluisterd.

66

16 Op 17 maart 1997 vindt uiteindelijk te Zwolle een pseudokoop plaats van 50 000 XTCtabletten.

5 In het bestreden arrest toetst het Hof het inzetten van de opsporingsmethode van pseudokoop aan de 'Richtlijnen Infiltratie, vastgesteld in de vergadering van procureursgeneraal d.d. 20 februari 1991'. Het Hof overweegt als volgt: 'De voorschriften van deze — gepubliceerde — richtlijnen zijn van toepassing op de onderhavige strafzaak. Immers, het betreft hier een pseudokoop, die als opsporingsmiddel is gebruikt tegen Nederlandse verdachten in een Nederlands strafproces. Dat betekent overigens niet, dat in het buitenland gepleegde activiteiten bij het opzetten van, casu quo het uitvoering geven aan de ontwikkelingen die moeten leiden tot het realiseren van de uiteindelijke pseudokoop als gebrekkig zouden moeten worden beoordeeld, indien deze activiteiten niet in alle opzichten voldoen aan de in de Richtlijnen gestelde voorschriften. Immers, ook op andere wijze dan in het Nederlandse staatsbestel voorgeschreven kan in een staat, in het rechtsstelsel waarvan vertrouwen wordt gesteld (zoals in casu), gewaarborgd worden dat de voorwaarden waaronder en de wijze waarop deze of een andere bijzondere opsporingsmethode wordt ingezet in overeenstemming zijn met de in Nederland geldende voorschriften. Wel is echter nodig, dat het openbaar ministerie in de strafprocedure de rechter in de gelegenheid stelt de aanvaardbaarheid van het inzetten van het middel van infiltratie of pseudokoop en de zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan te beoordelen.'

6 Vervolgens komt het Hof tot de slotsom dat in casu die gelegenheid onvoldoende is geboden. Het Hof overweegt daartoe: '6. (…) Uit vanuit het dossier kenbare gegevens, te weten: de verklaringen van de verdachten voor zover zij bekennende verklaringen hebben afgelegd, de inhoud van de telefoontaps en de documentatie van de diverse verdachten, komt veel meer het beeld naar voren van een aantal mensen, die bereid zijn in alles handel te drijven waarmee geld te verdienen lijkt, waaronder drugs, en die nadat de contacten zijn gelegd naarstig op zoek gaan naar een of meer leveranciers die de afgesproken hoeveelheden kunnen leveren. Een en ander doet de vraag rijzen of bij de beslissing om het middel van de pseudokoop in te zetten in voldoende mate het uitzonderlijke karakter van dit opsporingsmiddel in acht is genomen, als voorgeschreven in de richtlijnen infiltratie.

Immers, in het licht van het gegeven, dat er geen — de mededelingen van de informant ondersteunende — concrete aanwijzingen van enige importantie uit de stukken blijken, rijst de vraag naar de betrouwbaarheid van de informant en de rol die hij zelf mogelijk heeft gespeeld. (…)

8.

67

Op grond van een en ander zou nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de inzet van de pseudokoop geboden zijn. Het openbaar ministerie kan het hof daartoe echter niet in staat stellen, nu ook voor hem de identiteit van de informant, de omstandigheden waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere gegevens, die toetsing mogelijk maken, door de Duitse justitie buiten beeld worden gehouden. Het is derhalve niet mogelijk om (bijvoorbeeld) met behulp van de procedure van artikel 226a Strafvordering via nader onderzoek vast te stellen of de inzet van dit bijzondere opsporingsmiddel in dit concrete geval gerechtvaardigd is geweest.

9.

Het gegeven, dat de rechter niet in staat kan worden gesteld het onderzoek te verrichten, dat hij noodzakelijk acht voor een juiste beoordeling van de zaak maakt dat er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een goede procesorde voldoet, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is, dat het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen.'

7 De klacht dat het Hof hier een onjuiste uitleg heeft gegeven van het vertrouwensbeginsel kan mijns inziens niet slagen. Het gaat hier niet om de vraag of in het buitenland verkregen bewijsmateriaal in een Nederlands strafproces voor het bewijs kan worden gebruikt of de basis kan vormen voor een onderzoek tegen een bepaalde verdachte. In een dergelijk geval is er, indien de buitenlandse regels in acht zijn genomen, in het algemeen geen probleem ten aanzien van de bruikbaarheid van dat bewijsmateriaal, uitgezonderd het geval dat dit is verkregen in strijd met 'international human rights standards', aldus mijn ambtgenoot Keijzer voor HR 19 mei 1999, nr. 109.075 (NJ 2000, 107; red.) die daarbij onder meer verwijst naar het standpunt van de AIDP. Hier gaat het om opsporing in Nederland met behulp van een pseudo-koop die ten dele in het buitenland is voorbereid. Terecht heeft het Hof overwogen dat in een dergelijk geval er duidelijkheid moet zijn over de vraag of bij het in het buitenland genomen besluit tot het inzetten van dit opsporingsmiddel voldoende rekening is gehouden met het uitzonderlijke karakter van dit opsporingsmiddel en over de vraag of de informant, wiens informatie aanleiding is geweest om tot het gebruiken van het middel van de pseudo-koop over te gaan, een zuivere rol heeft gespeeld. Ik denk in verband met dit laatste aan het bekende Tallon-criterium. Vgl. ook Hof Arnhem NJ 1989, 867 en Hof Amsterdam NJ 1991, 365.

Dat betekent nog niet dat eventuele gebreken in die eerste, buitenlandse fase tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbruikbaarheid van het door de pseudokoop verkregen bewijsmateriaal zouden moeten leiden, maar wel dat voldoende mogelijkheden tot controle ten aanzien van de fase in het buitenland voor de rechter noodzakelijk kunnen zijn om tot een beslissing in de zaak te kunnen komen. Tegen die opvatting van het Hof komt het middel tevergeefs op.

8 Vervolgens bevat het middel de subsidiaire klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval die toetsing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging zou moeten leiden. Die klacht richt zich tegen de overweging dat het openbaar ministerie de rechter onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om nader onderzoek naar de pseudo-koop en de informant te doen.

9

68

Deze klacht acht ik gegrond. Gelet op de ter zitting door de procureur-generaal gedane mededeling dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter terechtzitting te verschijnen en opheldering te verschaffen, vind ik de overweging dat er onvoldoende mogelijkheden tot controle zijn, onbegrijpelijk. Dit zou toch pas kunnen worden vastgesteld nadat de Duitse autoriteiten ter zake zijn gehoord en gebleken is welke informatie verschaft kan worden.

Daarbij lijkt het mij uit het oogpunt van samenwerking tussen de justitiële autoriteiten van verschillende landen ook wenselijk dat de rechter, indien hij het verschaffen van nadere informatie noodzakelijk acht, dit aan de buitenlandse autoriteiten duidelijk maakt en hen daartoe de gelegenheid geeft, zodat zij op grond van dat verzoek hun standpunt kunnen bepalen.

10 De (gedeeltelijke) gegrondheid van het eerste middel betekent echter nog niet dat het beroep slaagt omdat het Hof nog een tweede overweging heeft gegeven waarop de slotsom dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is berust. De betreffende overwegingen luiden: '7. (…) het openbaar ministerie na de mislukte transactie op 4 maart 1997 terecht een einde (heeft) gemaakt aan de hantering van het bijzondere opsporingsmiddel pseudokoop. De doelen, die de inzet van de pseudokoper zouden hebben moeten rechtvaardigen werden immers niet (meer) gehaald. Toetsing aan de richtlijnen diende inderdaad mee te brengen dat de eerder ingeslagen weg niet meer werd bewandeld. Het feit, dat van de zijde van het Staatsanwaltschaft desalniettemin — met kracht — is aangedrongen op voortzetting van deze infiltratie-methode doet vermoeden, dat bij de beoordeling van de inzet van dit middel minder zware criteria zijn gehanteerd ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit dan in het Nederlandse strafproces voorgeschreven. (…)

10.

In de zaak van deze verdachte komt daar nog bij, dat ook de voortzetting van de pseudokoopactie door het openbaar ministerie, tegen zijn eigen, door het hof als juist beoordeelde, visie in, zodanig in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.'

11 Over deze overweging, die kennelijk als een zelfstandige grond voor de nietontvankelijkheid is gebezigd, wordt niet direct geklaagd. De tweede klacht, die inhoudt dat het Hof ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging heeft verklaard, omdat er geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan het recht op een eerlijke behandeling van hun zaken tekort is gedaan, kan echter worden beschouwd als een klacht die zich mede richt tegen deze overweging.

12

69

Uit de hiervoor weergegeven overweging volgt dat het Hof de voortzetting van de pseudokoop heeft getoetst aan een drietal criteria: 1.

Kunnen de doelen die de inzet van de pseudo-koper rechtvaardigen worden gehaald?

2.

Wordt het beginsel van proportionaliteit gerespecteerd?

3.

Wordt het beginsel van subsidiariteit gerespecteerd?

Het Hof heeft echter op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt, waarom het op grond van toetsing aan deze drie criteria van oordeel is dat terecht een einde is gemaakt aan het bijzondere opsporingsmiddel van pseudo-koop en waarom de voortzetting van de inzet van een speudo-koper zodanig in strijd met de beginselen van een goede procesorde zou zijn geweest dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in zijn vervolging. Het is, gelet op de aard en omvang van de handel zijnde een eerste levering bestemd voor een ander land van 50 000 MDMA pillen, zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom een pseudo-koop niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn, in het bijzonder indien men daarbij rekening houdt met de omstandigheid dat de verkoop van deze pillen in andere Europese landen als een zeer ernstig strafbaar feit wordt beschouwd. Ook in zoverre slaagt het middel.

Ik concludeer dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd met verwijzing der zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

NootNaar boven Auteur: T.M. Schalken In Nederland vond een pseudokoop van 50 000 XTC-pillen plaats, waarbij een Duitse politieman was betrokken. De actie werd voorbereid in Duitsland maar de pseudokoop vond, omdat het verdachten betrof die in en vanuit Nederland opereerden, in Nederland plaats onder regie van de Nederlandse autoriteiten. Berechting geschiedde in Nederland waarbij de pseudokoop naar eigen recht werd beoordeeld. Toetsing aan vreemd recht was dus niet aan de orde. Dat betekent overigens niet dat de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse autoriteiten niet door de Nederlandse rechter zouden mogen worden getoetst (r.o. 3.3). Met het oog daarop was het nodig de feiten in het buitenland vast te stellen. De actie startte immers in Duitsland. Het hof — dat twijfelde of aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, zoals neergelegd in de Infiltratierichtlijn van 1991, was voldaan — wilde de startinformatie op die aspecten beoordelen, maar meende dat het daartoe bij onvoldoende gegevens niet in staat was.

Het hof kwam tot de slotsom dat nader onderzoek geen zin had omdat ook het OM niet over die informatie beschikte. Vervolgens verklaart het hof het OM niet-ontvankelijk wegens schending van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Dat was een onbegrijpelijke conclusie, omdat het OM, naast het overleggen van aanvullende schriftelijke informatie, had aangegeven dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter zitting te verschijnen om een en ander mondeling toe te lichten (r.o. 3.4.2). Bovendien had het hof niet aangegeven waaruit de schending van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit bestond (r.o. 3.5). De Hoge Raad casseerde dan ook.

70

Het ‗aardige‘ van deze zaak is dat het deze keer het OM was dat in de problemen kwam.

Meestal is het de verdediging die problemen heeft bij het achterhalen van de feiten die zij als grondslag van haar verweer (met betrekking tot de totstandkoming van het bewijs) aannemelijk moet zien te maken. De weerlegging van een dergelijk verweer komt vaak neer op een cirkelredenering: als de verdediging onvoldoende de gelegenheid krijgt onderzoek naar de feiten te doen, wordt het verweer meestal toch nog verworpen met het argument dat zij de feiten onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken (over deze problematiek uitgebreid mijn beschouwingen onder HR 20 april 1993, NJ 1994, 33).

Daarbij doet zich de telkens weer actuele vraag voor hoelang de raadsman — bij voorkeur in het vooronderzoek, maar eventueel ook later op de zitting — al ‗vissend‘ mag blijven doorvragen. In het algemeen geldt dat ‗zoekende‘ vragen niet te snel, vanwege een vermeend gebrek aan relevantie, mogen worden tegengehouden omdat een dergelijk gebrek meestal pas bij de beantwoording van die vragen kan worden vastgesteld (zie ook Reijntjes in zijn noot onder HR 16 november 1999, NJ 2000, 214).

Deze keer lag het probleem dus niet bij de verdediging maar bij het OM. Dat kan immers in soortgelijke ‗onderzoeksnood‘ geraken. De beoordeling van die nood is nochtans verschillend. Tegenover het OM — gebonden als het is aan de beginselen van een behoorlijke procesorde — staat een rechter die kritischer naar de vervolgende overheid kijkt dan naar het vervolgde individu. Zo zal de rechter bij het overleggen van stukken strengere eisen aan de vervolging stellen dan aan de verdediging (hoewel die zich natuurlijk ook niet alles kan permitteren). Een OM-appèl brengt de verplichting met zich om extra moeite te doen het standpunt van het OM ten overstaan van de appèlrechter te verdedigen. Dat was in dit geval — door overlegging van nieuwe schriftelijke stukken en het mondelinge aanbod vanwege de Duitse autoriteiten — ook gebeurd. Dan is het niet begrijpelijk waarom het hof — zonder nadere motivering — toch besluit het vervolgingsrecht aan het OM te ontzeggen.

De boodschap van de Hoge Raad — conform de conclusie van A‑G Fokkens — is helder: de rechter heeft met het oog op het vaststellen van de waarheid een onderzoeksplicht, hetgeen impliceert dat hij de mogelijkheden tot controle op de totstandkoming van het bewijs niet te gemakkelijk uit handen mag geven. Die plicht wordt zwaarder naarmate de beslissing, hetzij voor de verdediging, hetzij voor de vervolging, negatief dreigt uit te vallen. Jumping to conclusions is ook een rechter niet toegestaan.

71

NJ 2003, 85: Toetsing optreden buitenlandse autoriteiten in voortraject.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

15 oktober 2002

Magistraten: W.J.M. Davids, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman Zaaknr:

02450/01

Conclusie:

A-G Jörg

LJN:

AE7668

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2002:AE7668, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 15‑

10‑2002; ECLI:NL:PHR:2002:AE7668, Conclusie, Hoge Raad (Strafkamer), 15‑10‑2002 Wetingang: Sv art. 349; Sv art. 348 Brondocument: HR, 15-10-2002, nr 02450/01 Essentie Opsporingsonderzoek is aanvankelijk in het buitenland aangevangen en later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen. 's Hofs oordeel dat de buitenlandse autoriteiten handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking gevolgen behoren te worden verbonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Toetsing proportionaliteit en subsidiariteit van de opsporingshandelingen door de buitenlandse autoriteiten.

Voorgaande uitspraak Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch van 17 oktober 2000, nummer 20/001841–99, in de strafzaak tegen P.V., adv. mr. J.E. van Rossem te Amsterdam.

Hof: De uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 1. 'medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod' en 2. 'medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen en/of mede te plegen' veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf.

Cassatiemiddelen: Middel I Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359, en 415 Sv geschonden doordat het gerechtshof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd het door rekwirant gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient

72

te worden wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen zodat het arrest in dit opzicht niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.

Toelichting: Rekwirant heeft als verweer aangevoerd dat de proportionaliteit en subsidiariteit zijn geschonden door het opsporingsmiddel infiltratie (zowel buiten als in Nederland) in te zetten zonder serieuze overweging van alternatieve, minder uitlokkinggevoelige opsporingsmiddelen. Het Gerechtshof heeft daaromtrent beslist dat: 'Uit hetgeen ter terechtzitting is gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten vollen de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt.

Het betreft hier immers een verdenking ter zake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige ander — minder ingrijpende opsporingsmethoden waarvan dezelfde resultaat verwacht hadden kunnen worden.'

Het hof doelt hierbij slechts op de infiltratie zoals deze in Nederland heeft plaatsgevonden daar zij eerder in het arrest heeft geoordeeld dat: 'de aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse autoriteiten tijdens het voortraject, zoals dat zich buiten Nederland heeft afgespeeld, door het hof gecontroleerd en getoetst hoeft te worden geen steun vindt in het recht.'

De raadsman van rekwirant is van oordeel dat het hof door in deze zin te oordelen het recht heeft geschonden en in het bijzonder artikel 6 EVRM. Immers nu rekwirant op geen enkele wijze de rechtmatigheid van het onderzoek c.q. besluit tot toepassing van infiltratie heeft kunnen toetsen, zoals dat heeft plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland, en ook niet kunnen toetsen of de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht zijn genomen, kan niet gezegd worden dat rekwirant een fair trial i.d.z.v. artikel 6 EVRM heeft gehad.

In dit verband wordt mede verwezen naar uw uitspraak van 8–2–2000 nr. 112 470 (JOL 2000, 107(NJ 2000, 538; red.)) waarin wordt overwogen dat (kort gezegd) de opvatting dat het vertrouwensbeginsel met zich mee zou brengen dat de beginselen van proportionaliteit en de subsidiariteit en het zg. Talloncriterium niet door de Nederlandse rechter zouden mogen worden getoetst, niet als juist kan worden aanvaard.

Voorts blijkt uit de verklaring van infiltrant A 515 op pagina 12, afgelegd d.d. 16–06– 2000 bij de Arrondissementsrechtbank te Koper, dat er wel degelijk alternatieven aanwezig waren. Immers infiltrant verklaart: 'op de vraag van de advocaat wat ik kan vertellen over het bestaan van andere alternatieven, kan ik antwoorden dat er mogelijk andere alternatieven waren aangezien wij elkaar meerdere malen hebben ontmoet en dat in Slovenië, Duitsland en in Nederland.'

De raadsman van rekwirant is voorts van oordeel dat 's Hofs redengeving omtrent de inzet van het middel infiltratie (in Nederland), dat hetgeen ter terechtzitting bleek omtrent de aard en ernst van de vermoedelijke strafbare feiten die inzet rechtvaardigde, onvoldoende de stelling van rekwirant weerlegd dat minder ingrijpende methoden zouden hebben kunnen volstaan. Dat het hof niet is gebleken van enig ander minder ingrijpend

73

middel is onvoldoende gemotiveerd nu het verweer van verdachte met name op dit punt is gericht.

Juist in de situatie waarbij op grond van een rechtshulpverzoek (‌) verzocht wordt om toestemming tot infiltratie (in Nederland), is met toepassing tot inzet van dat opsporingsmiddel terughoudendheid geboden. Immers in dergelijke gevallen is (kennelijk) het gehele voortraject aan toetsing door de Nederlandse autoriteiten onttrokken waardoor de waarborgen voor de rechten van de verdachte aanmerkelijk zullen inboeten.

De raadsman van rekwirant is van oordeel dat met minder ingrijpende en uitlokkende opsporingsmethoden volstaan had kunnen worden. Het aanhouden van verdachte in verband met het bezitten of het voorhanden hebben van middelen strafbaar gesteld door de Opiumwet, zou immers ook bewerkstelligd kunnen worden zonder de infiltratie hier ten lande.

Op grond van de informatie van de Sloveense autoriteiten bestond er voldoende aanleiding en mogelijkheid het gehele opsporingsonderzoek van hen over te nemen. Via telefoontaps en observaties en alle ander door de Wet BOB toegestane methoden van opsporing zou een completer beeld van de verdachten hebben kunnen ontstaan. Op die manier had onder volledige regie en verantwoordelijkheid van de Nederlandse Autoriteiten een wellicht nog beter resultaat bewerkstelligd kunnen worden. Immers de leveranciers van de verdachten zijn nu niet in beeld gekomen.

Nu de ingrijpendheid of de zwaarte van het gebruikte opsporingsmiddel natuurlijk niet afhangt van het daarmee te bereiken of bereikte resultaat doch slechts samenhangt met de bescherming en eerbiediging van aan de verdachte toekomende rechten kan geconcludeerd worden dat met de inzet van minder ingrijpende middelen als taps en observaties enz. in Nederland door de Nederlandse autoriteiten meer bescherming en controle mogelijk zou zijn geweest dan de thans gekozen inzet en wellicht een nog beter resultaat bereikt had kunnen worden.

Derhalve is 's Hofs oordeel dat: 'Het betreft hier immers een verdenking ter zake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige ander — minder ingrijpende opsporingsmethoden waarvan dezelfde resultaten verwacht hadden kunnen worden',' onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van rekwirants oordeel dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden zijn.

Hoge Raad: 3 Beoordeling van het eerste middel 3.1 Het middel komt met een aantal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

3.2

74

De bestreden uitspraak houdt — voorzover voor de beoordeling van het middel van belang — het volgende in: 'Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd — zakelijk weergegeven — dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er sprake zou zijn van: a.

schending van het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit;

b. uitlokking in dier voege dat verdachte door het optreden van de undercoveragenten is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht; c. een gebrek aan controle op het onderzoek voor zover zich dat in Slovenië en Duitsland heeft afgespeeld; d.

onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland;

e.

een onjuiste toepassing van het middel infiltratie.

Ten aanzien van het verweer dat controle op het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland niet mogelijk is, overweegt het hof het navolgende.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat — voorafgaand aan het Nederlandse opsporingsonderzoek — in opdracht en onder leiding van Sloveense autoriteiten ten aanzien van verdachte een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden waarbij de infiltranten A 515 en A 516 een actieve rol hebben gespeeld. Vanaf 11 februari 1999 — na overdracht van het onderzoek — is een Nederlands onderzoek gestart, inhoudende een vervolg op het hiervoor genoemde Sloveense onderzoek. Voor aanvang van dat onderzoek heeft een toetsing conform de Nederlandse richtlijnen plaatsgevonden en daarna heeft het onderzoek zijn vervolg gehad onder toezicht van het openbaar ministerie en conform in Nederland geldende richtlijnen. De aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse autoriteiten tijdens het voortraject zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld door het hof gecontroleerd en getoetst dient te worden vindt geen steun in het recht.

Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.

Ten aanzien van de verweren dat onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland heeft plaatsgevonden en dat het middel infiltratie op een onjuiste wijze is toegepast overweegt het hof het volgende.

Met betrekking tot het onderzoek in Nederland is uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende gebleken dat door de politie en het openbaar ministerie voldoende openheid is gegeven omtrent het gebruik van het opsporingsmiddel infiltratie. Processen-verbaal relaterende de inzet van dit middel en de inhoud van de gesprekken van de infiltranten met de verdachte (en zijn medeverdachte) bevinden zich in het dossier. De undercoveragenten zijn door de rechter-commissaris gehoord, hetgeen voor de rechter-commissaris aanleiding was om in een proces-verbaal d.d. 31 mei 1999 te relateren dat de getuigen zijnde de infiltranten A 515 en A 516 als betrouwbaar dienen te worden gekenschetst.

Een tweede verhoor in aanwezigheid van de raadslieden heeft plaatsgevonden op 16 juni 2000 te Koper. Voldoende is komen vast te staan dat ook bij die gelegenheid de raadslieden de mogelijkheid hebben gehad (relevante) vragen te stellen. Voorzover het verweer omtrent de onjuiste toepassing van het middel infiltratie doelt op infiltratie

75

tijdens het voortraject in het buitenland wordt verwezen naar het hiervoor ten aanzien van de controle op en een toetsing van het handelen van buitenlandse autoriteiten gestelde.

Het hof is derhalve van oordeel dat beide verweren verworpen dienen te worden.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de schending van de proportionaliteit en de subsidiariteit overweegt het hof dat hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten volle de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt. Het betreft hier immers een verdenking terzake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige andere — minder ingrijpende — opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht hadden kunnen worden.

Ten aanzien van het verweer dat verdachte zou zijn uitgelokt tot de feiten waarvan hij wordt verdacht overweegt het hof het navolgende. Gebruik is gemaakt van de infiltranten A 515 en A 516. Beide infiltranten hebben als zodanig opgetreden zowel in het voortraject — onder leiding en verantwoordelijkheid van de Sloveense autoriteiten — als in het vervolgtraject in Nederland, onder leiding en verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Uit de verklaringen van beide infiltranten is komen vast te staan dat verdachte door het optreden van de undercover-agenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.

Het vorenoverwogene leidt het hof tot het oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.'

3.3.1 Voorzover het middel wordt gesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen en later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen opsporingsonderzoek, het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het geheel niet door de Nederlandse rechter gecontroleerd of getoetst dient te worden, gaat het uit van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. De desbetreffende overweging van het Hof moet aldus worden verstaan dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het handelen van de buitenlandse autoriteiten niet aan een toetsing op alle onderdelen aan de Nederlandse voorschriften kan worden onderworpen. Aldus beschouwd heeft het Hof onderkend, welk oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. In zoverre kan het middel dan ook niet slagen.

3.3.2 Voorzover bedoeld is te klagen dat het Hof het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het voortraject niet heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit 's Hofs overwegingen blijkt immers dat het behalve de opsporingshandelingen in Nederland ook de opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten in zijn afwegingen heeft betrokken.

76

3.4 Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5 Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

ConclusieA-G mr. JĂśrg 1 Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 17 oktober 2000 wegens Opiumwetdelicten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 jaren.

2 Namens verzoeker heeft mr. J.E. van Rossem, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 01843/01, in welke zaak heden eveneens conclusie wordt genomen.

3 Ter terechtzitting in hoger beroep is namens verzoeker het verweer gevoerd dat vanwege een aantal redenen het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard. De voorgestelde middelen richten zich alle drie tegen de verwerping van dat verweer.

4

Het hof heeft het verweer als volgt verworpen: Zie HR onder 3.2.; red.

(‌) 5 Het eerste middel bevat een tweetal klachten aangaande de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6 Het middel klaagt er in de eerste plaats over de overweging van het hof dat de stelling dat het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het voortraject, zoals dat zich buiten Nederland heeft afgespeeld, door het hof gecontroleerd en getoetst moet (kunnen) worden, geen steun vindt in het recht.

7 Dit oordeel van het hof is onjuist voor zover het betreft de toetsing van het buitenlandse optreden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ĂŠn aan het Tallon-criterium (vgl. HR 8 februari 2000, NJ 2000, 538, m.nt. Sch., r.o. 3.3). Dit behoeft evenwel op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.

77

8 Het hof heeft immers enerzijds overwogen dat verzoeker door het optreden van de undercoveragenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht (het zogenaamde Tallon-criterium, HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, m.nt. ThWvV; HR 26 september 2000, NJ 2000, 739), en anderzijds dat de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, omtrent ten volle de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigen en dat niet gebleken is van een andere — minder ingrijpende — opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht hadden kunnen worden. Met deze overwegingen heeft het hof feitelijk de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse autoriteiten én de undercoveragenten getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en aan het Tallon-criterium. In zoverre mist het middel zelfs feitelijke grondslag.

9 Aangezien het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake is van uitlokking — welk oordeel niet onbegrijpelijk is — is art. 6 EVRM ook niet geschonden. Het optreden van de undercoveragenten is gebleven binnen de door het EHRM omschreven grenzen (vgl.

EHRM 9 juni 1998, Teixeira de Castro, NJ 2001, 471, m.nt. Kn).

10

Deze klacht zal derhalve niet slagen.

11 Het middel klaagt er voorts over dat het hof het verweer dat minder ingrijpende methoden dan infiltratie zouden hebben kunnen volstaan, onvoldoende heeft gemotiveerd.

12 In het middel wordt gesteld dat door middel van telefoontaps en observatie ook het een en ander, wellicht zelfs met betere resultaten, bereikt had kunnen worden. Zo zou door één van de infiltranten zijn gesteld dat er andere alternatieven waren.

13 Afgezien van het feit dat het het hof vrijstond, gelet op de aan hem als feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal, aan de verklaring van de infiltrant zodanige waarde toe te kennen als hem juist voorkomt (sinds wanneer bepalen infiltranten zelf of hun inzet noodzakelijk was?), blijkt uit die verklaring dat de betreffende infiltrant het niet noodzakelijk gehad heeft over alternatieve opsporingsmethoden, maar veeleer over alternatieven voor de aanhouding van de verdachte personen (verklaring van A 515 d.d. 16 juni 2000, p. 12).

14 Het hof heeft geoordeeld dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden. Dat is een oordeel van feitelijke aard waarbij het hof enerzijds is uitgegaan van de ernst van de onderzochte feiten en de omstandigheden waaronder die zouden worden begaan, en anderzijds van hetgeen het hof bekend was omtrent de beperkingen die de opsporing van zulke feiten ondervindt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie (vgl. HR 4 januari 1994, DD 94.185, HR 2 november 1993, DD 94.110 en HR 5 december 1995, NJ 1996, 238). Niet valt in te zien — gelet op de aard van deze delicten — waarom de gebezigde methode als ongebruikelijk zou moeten worden beschouwd en van minder ingrijpende methoden een beter resultaat zou mogen worden verwacht.

78

NBSTRAF 2002/260 Hoge Raad 's-Gravenhage, 15-10-2002, 2450.01 Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband Aflevering

2002 afl. 12

Rubriek

Rechtspraak

College

Hoge Raad

Datum 15 oktober 2002 Rolnummer

2450.01

Rechter(s)

Mr. Davids

Mr. Van Dorst Mr. De Savornin Lohman Trefwoorden Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband Regelgeving EVRM - 6 Sv - 348 » Samenvatting Het middel komt met een aantal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: ―Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd – zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie in zijn vervolging nietontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er sprake zou zijn van: a. schending van het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit; b. uitlokking in dier voege dat verdachte door het optreden van de undercover-agenten is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht; c. een gebrek aan controle op het onderzoek voor zover zich dat in Slovenië en Duitsland heeft afgespeeld; d. onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland; e. een onjuiste toepassing van het middel infiltratie. Ten aanzien van het verweer dat controle op het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland niet mogelijk is, overweegt het hof het navolgende. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat – voorafgaand aan het Nederlandse opsporingsonderzoek – in opdracht en onder leiding van Sloveense autoriteiten ten aanzien van verdachte een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden waarbij de infiltranten A 515 en A 516 een actieve rol hebben gespeeld. Vanaf 11 februari 1999 – na overdracht van het onderzoek – is een Nederlands onderzoek gestart, inhoudende een vervolg op het hiervoor genoemde Sloveense onderzoek. Voor aanvang van dat onderzoek heeft een toetsing conform de Nederlandse richtlijnen plaatsgevonden en daarna heeft het onderzoek zijn vervolg gehad onder toezicht van het openbaar ministerie en conform in Nederland geldende richtlijnen. De aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse

79

autoriteiten tijdens het voortraject zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld door het hof gecontroleerd en getoetst dient te worden vindt geen steun in het recht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.

Ten aanzien van de verweren dat onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland heeft plaatsgevonden en dat het middel infiltratie op een onjuiste wijze is toegepast overweegt het hof het volgende. Met betrekking tot het onderzoek in Nederland is uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende gebleken dat door de politie en het openbaar ministerie volledige openheid is gegeven omtrent het gebruik van het opsporingsmiddel infiltratie. Processen-verbaal relaterende de inzet van dit middel en de inhoud van de gesprekken van de infiltranten met de verdachte (en zijn medeverdachte) bevinden zich in het dossier. De undercover-agenten zijn door de rechter-commissaris gehoord, hetgeen voor de rechter-commissaris aanleiding was om in een proces-verbaal d.d. 31 mei 1999 te relateren dat de getuigen zijnde de infiltranten A 515 en A 516 als betrouwbaar dienen te worden gekenschetst. Een tweede verhoor in aanwezigheid van de raadslieden heeft plaatsgevonden op 16 juni 2000 te Koper. Voldoende is komen vast te staan dat ook bij die gelegenheid de raadslieden de mogelijkheid hebben gehad (relevante) vragen te stellen. Voor zover het verweer omtrent de onjuiste toepassing van het middel infiltratie doelt op infiltratie tijdens het voortraject in het buitenland wordt verwezen naar het hiervoor ten aanzien van de controle op en een toetsing van het handelen van buitenlandse autoriteiten gestelde. Het hof is derhalve van oordeel dat beide verweren verworpen dienen te worden.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de schending van de proportionaliteit en de subsidiariteit overweegt het hof dat hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten volle de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt. Het betreft hier immers een verdenking ter zake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige andere – minder ingrijpende – opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht hadden kunnen worden. Ten aanzien van het verweer dat verdachte zou zijn uitgelokt tot de feiten waarvan hij wordt verdacht overweegt het hof het navolgende. Gebruik is gemaakt van de infiltranten A 515 en A 516. Beide infiltranten hebben als zodanig opgetreden zowel in het voortraject – onder leiding en verantwoordelijkheid van de Sloveense autoriteiten – als in het vervolgtraject in Nederland, onder leiding en verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Uit de verklaringen van beide infiltranten is komen vast te staan dat verdachte door het optreden van de undercoveragenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden. Het vorenoverwogene leidt het hof tot het oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.‖ » Uitspraak Voor zover in het middel wordt gesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen en later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen opsporingsonderzoek, het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het geheel niet door de Nederlandse rechter gecontroleerd of getoetst dient te worden, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. De desbetreffende overweging van het Hof moet aldus worden verstaan dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het handelen van de

80

buitenlandse autoriteiten niet aan een toetsing op alle onderdelen aan de Nederlandse voorschriften kan worden onderworpen. Aldus beschouwd heeft het Hof onderkend, welk oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. In zoverre kan het middel dan ook niet slagen Voor zover bedoeld is te klagen dat het Hof het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het voortraject niet heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers dat het behalve de opsporingshandelingen in Nederland ook de opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten in zijn afwegingen heeft betrokken.Rechtspraak.

81

LJN: BA4345, Rechtbank Zwolle , 07.607289-06 Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD Meervoudige strafkamer Lelystad Parketnummer: 07.607289-06 Uitspraak: 3 mei 2007 STRAFVONNIS in de zaak van het openbaar ministerie tegen: [VERDACHTE], geboren op [datum] te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats].

Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2006, 28 november 2006, 22 februari 2007 en 19 april 2007. De verdachte is bij deze terechtzittingen verschenen en is, met uitzondering van 28 november 2006, telkens bijgestaan door mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl.

De officier van justitie, mr. G. Souër, heeft ter terechtzitting van 19 april 2007 gevorderd: - de veroordeling van verdachte ter zake het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht; - ter zake de op de ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ d.d. 30 maart 2007 vermelde voorwerpen: • onttrekking aan het verkeer van de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen; • teruggave aan de verdachte van het onder 11 vermelde voorwerp; • verbeurdverklaring van de onder 12 vermelde voorwerpen.

TENLASTELEGGING De verdachte is ten laste gelegd dat: (volgt tenlastelegging zoals ter terechtzitting d.d. 19 april 2007 gewijzigd) Ten gevolge van een kennelijke vergissing staat in de tenlastelegging bij het onder 4. subsidiair ten laste gelegde in de vierde regel ―... ongeveer 300.000,- aan contanten geld …‖ in plaats van ―... ongeveer 300.000,- euro aan contanten geld ...‖.

De rechtbank herstelt deze vergissing door het laatste te lezen voor het eerste. Blijkens het onderzoek ter terechtzitting wordt de verdachte daardoor in de verdediging niet geschaad.

82

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De op de dagvaarding onder 2. en 6. vermelde feiten zijn bij de wijziging van de tenlastelegging doorgehaald en blijven mitsdien in het onderhavige vonnis buiten beschouwing.

ONTVANKELIJKHEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat het openbaar ministerie nietontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, aangezien niet is gebleken dat van de zijde van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

BEWIJS Ter zake het onder 1., 3. en 5. ten laste gelegde overweegt de rechtbank het navolgende.

De raadsman heeft aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen bestonden voor een zodanige verdenking dat verdachte zich bezig houdt met de XTC handel, dat dat infiltratie rechtvaardigt. Er bestonden, aldus de raadsman, lichtere opsporingsmethoden die aangewend hadden kunnen worden.

De rechtbank volgt de raadsman hierin niet. Mede gelet op de ernst van de feiten waarvan verdachte verdacht werd, alsmede gelet op het gegeven dat in een eerder onderzoek naar deze feiten en de rol van verdachte daarin sprake was van een getapt telefoongesprek waaruit afgeleid kon worden dat men wist dat er getapt werd, heeft de officier van justitie kunnen en mogen besluiten tot aanwending van bijzondere opsporingsbevoegdheden met inschakeling van een infiltratieteam. Het bevel tot stelselmatig inwinnen van informatie was in het belang van het onderzoek als ook proportioneel en daarmee gerechtvaardigd.

Het door de officier van justitie d.d. 16 juni 2005 gegeven bevel tot stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering is conform het bepaalde in lid 1 van het genoemde artikel 126 j gegeven aan opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 onder b van het Wetboek van Strafvordering, zijnde Nederlandse opsporingsambtenaren.

In het onderzoek is echter gebruik gemaakt van Engelse opsporingsambtenaren, terwijl niet gebleken is dat het genoemde bevel zich uitstrekte tot de inzet van personen in dienst van een vreemde staat. Uit het aan het bevel ten grondslag liggende procesverbaal d.d. 14 juni 2005 van verbalisant [X] blijkt ook niet, dat op dat moment al gedacht werd aan de inzet van buitenlanders. Wel is daarin te lezen dat overwogen kan worden ―afhandeling door een extern Regiokorps en Arrondissement‖.

De rechtbank is van oordeel dat nu in lid 4 van het genoemde artikel 126j aan de officier van justitie een specifieke bevoegdheid is gegeven tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, de officier van justitie van die bevoegdheid gebruik had moeten maken bij de inzet van Engelse opsporingsambtenaren.

83

Dit klemt temeer nu aan de inzet van buitenlanders bijzondere betrouwbaarheidsrisico‘s kleven, die gelegen zijn in het feit dat taalproblemen en -misverstanden zich kunnen voordoen en dat buitenlandse opsporingsambtenaren mogelijk minder bekend zijn met de in Nederland geldende regelgeving, in het bijzonder ook de regels met betrekking tot uitlokking. Niet is gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico‘s heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.

Dat betrouwbaarheidsrisico‘s in dit geval niet ondenkbeeldig zijn, blijkt uit het feit dat de mondelinge verslaglegging van de bevindingen (―debriefing‖) van de Engelse opsporingsambtenaren in de Engelse taal geschiedde zonder gebruikmaking van een tolk ten overstaan van slechts één Nederlandse opsporingsambtenaar. Dit verslag werd voorts gezamenlijk gedaan in die zin dat men van elkaar het verslag kon horen en daardoor dus beïnvloed kan zijn. Ten slotte is gebleken dat in strijd met het bepaalde in artikel 5, lid 1 van de Regeling infiltratieteams (Staatscourant 11 januari 2000) het infiltratieteam slechts twee begeleiders kende in plaats van de voorgeschreven vier begeleiders.

De rechtbank is van oordeel dat de stelselmatige inwinning van informatie voor zover dit is geschied door de inzet van de Engelse opsporingsambtenaren onrechtmatig was.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de verdachte door de Engelse infiltranten gebracht is tot hetgeen hem onder 1., 3. en 5. ten laste is gelegd. Zonder hen zou de verdachte deze ten laste gelegde feiten niet gepleegd hebben. Uit het dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting is onvoldoende gebleken dat verdachte - buiten de transacties die plaatsvonden met de infiltranten - betrokken was bij (handel in) XTC. De rechtbank heeft hierbij ook gelet op het feit dat het verdachte aanvankelijk vooral kennelijk veel moeite kostte om de XTC tijdig en in de afgesproken hoeveelheid te leveren aan de infiltranten. Aldus heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat het opzet van de verdachte reeds tevoren op de XTC gericht was. De conclusie is dat de resultaten van de inzet van de Engelse infiltranten ook om deze reden onrechtmatig zijn verkregen.

Gelet op de geconstateerde onrechtmatigheden, die niet meer hersteld kunnen worden, acht de rechtbank uitsluiting van het bewijs op zijn plaats van hetgeen tengevolge van die onrechtmatigheden is verkregen. Het gaat daarbij om de verklaringen en bevindingen van de infiltranten, de resultaten van de observaties, de taps van het aan de infiltranten door verdachte gegeven telefoonnummer [telefoonnummer] en de uiteindelijke bekennende verklaringen van verdachte zelf, waarvan aannemelijk is dat die niet zouden zijn afgelegd indien niet geïnfiltreerd was.

Gelet op het hiervoor overwogene dient de verdachte van het onder 1., 3. en 5. ten laste gelegde te worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.

De verdachte dient voorts van het onder 4. primair ten laste gelegde te worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 4. subsidiair ten laste is gelegd, met dien verstande dat: (volgt bewezenverklaring; zie aangehechte kopie wijziging tenlastelegging)

84

Van het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde zal de verdachte worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet wettig en overtuigend bewezen acht.

Ter zake de bewezenverklaring van het onder 4. subsidiair ten laste gelegde overweegt de rechtbank het navolgende.

Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben op 17 januari 2003 bij de ING Bank te Lelystad elk een bedrag van € 150.000,-- aan contanten gestort op een op naam van verdachte gestelde bankrekening.

De rechtbank acht het voorhanden hebben van dergelijke bedragen aan contant geld uitzonderlijk ongebruikelijk.

Verdachte heeft gesteld dat de door hem en door medeverdachte [medeverdachte] gestorte bedragen van (elk) € 150.000,-- zijn verkregen als lening van [Y] uit de Oekraïne en dat deze bedragen waren bestemd ter financiering van de aankoop van een sportschool. Verdachte heeft voorts gesteld dat medeverdachte [medeverdachte] zich vrijwel direct daarna als mede-investeerder heeft teruggetrokken, waarna de gehele lening ten bedrage van € 300.000,-- voor rekening van verdachte is gekomen.

De rechtbank acht de door verdachte gegeven verklaring volstrekt ongeloofwaardig. De rechtbank overweegt daartoe dat zich in het dossier geen stukken bevinden welke de door verdachte gestelde herkomst van voornoemde gelden staven. Voorts is niet gebleken van enige gestelde zekerheid met betrekking tot de vermeende lening en zijn geen bewijsstukken voorhanden ter zake het voldoen van rentebedragen. Ten slotte is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat verdachte over een zodanig inkomen heeft beschikt dat daaruit betalingen aan rente en aflossing zouden kunnen worden voldaan.

Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat voornoemd geldbedrag van € 300.000,-- niet anders dan uit misdrijf afkomstig kan zijn en dat verdachte dit redelijkerwijs heeft moeten vermoeden.

STRAFBAARHEID Het bewezene levert op: Feit 4. subsidiair: Medeplegen van schuldwitwassen, strafbaar gesteld bij artikel 420quater van het Wetboek van Strafrecht.

De verdachte is deswege strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden gebleken zijn die die strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

OPLEGGING VAN STRAF OF MAATREGEL Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder verdachte zich daaraan heeft schuldig gemaakt en op de persoon van verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht de rechtbank de na te noemen beslissing passend.

85

De rechtbank zal, gelet op de duur van de periode welke verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht, naast na te melden onvoorwaardelijke straf niet tevens een voorwaardelijke straf aan verdachte opleggen.

Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, zoals vermeld op de (in fotokopie aan dit vonnis gehechte) ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ d.d. 30 maart 2007 overweegt de rechtbank het navolgende.

De rechtbank is van oordeel dat de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen, gelet op het bepaalde in artikel 13a van de Opiumwet, dienen te worden onttrokken aan het verkeer.

De rechtbank zal de teruggave gelasten aan de verdachte van de onder 11 en 12 vermelde, aan de verdachte toebehorende voorwerpen, aangezien deze voorwerpen niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer.

De rechtbank zal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten van de onder 1. en 8. vermelde voorwerpen, nu voorshands niet duidelijk is wie als zodanig kan/kunnen worden aangemerkt.

Bij haar beslissing heeft de rechtbank rekening gehouden met: - een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 21 maart 2007.

De oplegging van straf of maatregel is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 22c, 22d, 27, 36b, 36c en 47 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING Het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte wordt daarvan vrijgesproken.

Het onder 4. subsidiair ten laste gelegde is bewezen zoals hiervoor aangegeven en levert het strafbare feit op, zoals hiervoor vermeld. De verdachte is deswege strafbaar.

Het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte wordt daarvan vrijgesproken.

De rechtbank legt aan verdachte op een taakstraf, te weten een werkstraf voor de duur van 240 uren.

De rechtbank beveelt dat voor het geval de veroordeelde de werkstraf niet of niet naar behoren verricht de werkstraf wordt vervangen door 4 maanden hechtenis, althans een aantal dagen hechtenis dat evenredig is aan het niet verrichte aantal uren werkstraf.

De tijd, door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, zal bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde werkstraf in mindering worden gebracht, berekend naar de maatstaf van 2 uren werkstraf per dag.

De rechtbank verklaart onttrokken aan het verkeer de op de ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen.

86

De rechtbank gelast de teruggave aan verdachte van de op de ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ onder 11 en 12 vermelde voorwerpen.

De rechtbank gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de op de ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ onder 1 en 8 vermelde voorwerpen.

Aldus gewezen door mr. G.J.J.M. Essink, voorzitter, mrs. G.P. Nieuwenhuis en G.E.A. Neppelenbroek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F.R. Horst, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2007.

Mrs. Essink en Neppelenbroek voornoemd waren buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

87

Artikel 7 lid 2 Regeling buitenlandse verbindingsofficieren

ยง 3. Taakuitvoering

Artikel 7

2.

Slechts indien hierover afspraken zijn gemaakt met de centrale Nederlandse autoriteit mag de buitenlandse verbindingsofficier directe contacten onderhouden met de Nederlandse diensten, bedoeld in het voorgaande lid.

88

LJN: BT8411, Gerechtshof Amsterdam , 23-006318-07 Uitspraak parketnummer: 23-006318-07 datum uitspraak: 14 oktober 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007 in de strafzaak onder parketnummer 13-997059-06 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1973], adres: [adres] [woonplaats] (Duitsland), thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 24 september 2007, 25 september 2007, 27 september 2007 en 4 oktober 2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 7 november 2008, 30 januari, 13 februari 2009, 6 maart 2009, 7 april 2009, 24 april 2009, 17 juni 2009, 19 juni 2009, 3 juli 2009, 10 juli 2009, 2 november 2009, 4 november 2009, 9 november 2009, 25 november 2009, 16 december 2009, 5 januari 2010, 8 juni 2010, 6 september 2011, 9 september 2011, 13 september 2011 en 3 oktober 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 10 mei 2006 te Venlo en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, (ongeveer) 204,5 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal bevattende hero誰ne, in elk geval een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof ten aanzien van de bewezen verklaring en de strafoplegging tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

89

De rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek Inleiding Het procesverloop van de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak (als ook van de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde zaken van medeverdachten) wordt gekenmerkt door een aanzienlijk aantal behandelingen ter terechtzitting. Dit aantal wordt in overwegende mate verklaard door het door het hof gehouden en bevolen onderzoek, veelal naar aanleiding van de door de verdediging in die zaken gedane verzoeken, maar ook ambtshalve door het hof. De door de verdediging in die zaken opgeworpen vragen zijn in de kern steeds gericht geweest op het verkrijgen van informatie over hetgeen voorafgaand en gedurende het gehouden voorbereidende onderzoek is verricht en is voorgevallen, in het bijzonder voor zover dat mogelijk niet door de autoriteiten is verantwoord, in geschrift of bij gelegenheid van door de rechter gehouden getuigenverhoren.

De resultaten van al het gehouden onderzoek (het uitblijven van resultaten daaronder mede begrepen) hebben de verdediging ertoe gebracht het hierna weer te geven verweer te voeren. Nu de verdediging in de onderhavige strafzaak zich (in de kern) heeft aangesloten bij de in de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde strafzaak gevoerde verweren zal het hof deze verweren gezamenlijk beoordelen en beslissen.

Gevoerd verweer De verdediging heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk zal verklaren subsidiair de sanctie van bewijsuitsluiting meer subsidiair strafvermindering zal toepassen. Aan dit verweer is het navolgende -in de kern en zakelijk weergegeven- ten grondslag gelegd.

1. In de onderhavige zaak is door politie en justitie samengewerkt met buitenlandse opsporingsinstanties. Vast is komen te staan dat buitenlandse functionarissen opsporingshandelingen en -activiteiten hebben verricht, terwijl de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid daarvan illusoir is gebleken. Buitenlandse functionarissen hebben met een beroep op hun diplomatieke status zich weten te onttrekken aan het afleggen van verantwoording ten overstaan van de rechter. Dit aspect, gevoegd bij de werking van het interstatelijke vertrouwensbeginsel maakt, dat op voorhand opzettelijk door het openbaar ministerie op grove wijze de fundamentele rechten van de verdachte op een eerlijk proces zijn veronachtzaamd.

2. Getracht is te verhullen dat in het onderhavige onderzoek door de politie is samengewerkt met de Amerikaanse Drug Enforcement Administration (DEA). Op in de pleitnota uiteen gezette gronden is komen vast te staan dat de DEA bij het onderzoek betrokken is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat in alle onderzoeken waarbij de DEA betrokken is, de DEA daarin leidend is. Deze betrokkenheid heeft te gelden als een illegaal, parallel, mondeling en informeel onderzoek, waarvan de inhoud zich aan de waarneming van de rechter en de verdediging onttrekt, met gevolg dat de rechten van de verdachte met voeten zijn getreden, aldus de verdediging.

3. De wijze waarop door het openbaar ministerie is omgegaan met de aan samenwerking met buitenlandse opsporingsinstanties verbonden problematiek getuigt van het willens en wetens voorbijgaan aan de rechten van de verdachte. De werkwijze van de toenmalige Dienst Internationale Netwerken (DIN) van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) is zodanig ingericht, dat onduidelijk blijft of alle bij de DIN binnengekomen informatie aan het strafdossier is toegevoegd of eventueel informatie aan het onderzoeksteam is verstrekt, zonder dat die verstrekking als zodanig is vastgelegd. De inhoud van de door die dienst opgestelde processen-verbaal in aanmerking nemend, bezien in verband met de persoon van de opsteller daarvan (in de

90

zin van diens plaats in de organisatie van die dienst), laat geen andere conclusie toe dan dat deze manier van informatieverstrekking is gericht op het doelbewust achterhouden van informatie voor het hof en de verdediging.

4. In het onderhavige onderzoek, dat door Nederland, Duitsland en Turkije gezamenlijk is gehouden, zijn wezenlijke vragen onbeantwoord gebleven. Zo is niet opgehelderd hoe het kan zijn dat een hoeveelheid van 4 1/2 kilogram hero誰ne niet is onderschept, en bestaan er bovendien, mede gelet op de nauwe samenwerking met de buitenlandse autoriteiten, belangrijke aanwijzingen dat de autoriteiten wetenschap droegen van het nadien ophanden zijnde transport van 294 kilogram hero誰ne, waarvan eerst te Rotterdam 204 kilo is inbeslaggenomen. In dit verband is door de verdediging in den brede verwezen naar informele internationale politie-politiecontacten, die niet zijn gedekt door afspraken met de centrale Nederlandse autoriteit, terwijl van de inhoud van die contacten geen schriftelijk verslag is gehouden.

Het toetsingskader Het door de verdediging gevoerde verweer heeft in al zijn onderdelen betrekking op de rechtmatigheid van het onderzoek. Dit betekent dat de door de Hoge Raad in het arrest van 30 maart 2004 (LJN AM2533) geformuleerde uitgangspunten bij de beoordeling van dat op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gevoerde verweer van toepassing zijn, zowel waar het gaat om de aan het verweer te stellen eisen als de voorwaarden waaronder het hof aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Daarnaast zal het hof hebben te onderzoeken of, in het geval waarin de feitelijke grondslag van (onderdelen van) het gevoerde verweer komt vast te staan, zulks een schending oplevert van verdachtes recht op een eerlijk proces, zoals dat recht is gegarandeerd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

De start van het onderzoek Alvorens de door de verdediging opgeworpen stellingen aan een nadere beschouwing te onderwerpen zal het hof eerst in het kort weergeven hoe de start van het in de onderhavige strafzaak gehouden onderzoek (en hetgeen daaraan vooraf is gegaan) is verantwoord.

Het op de gedragingen van de verdachte betrekkelijke onderzoek is door de politie gehouden onder de noemer "Vlieger". Dit onderzoek vindt zijn oorsprong in de resultaten van in de tijd bezien daaraan voorafgegane onderzoeken, respectievelijk genaamd "Spohr" en "Spohr 2".

Het onderzoek "Spohr" is op 9 mei 2005 gestart op grond de inhoud van een procesverbaal1 van 29 april 2005. Dat proces-verbaal bevat informatie met betrekking tot zekere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het vervolgens ingestelde onderzoek heeft geleid tot de aanhouding van de twee laatstgenoemden en inbeslagneming van een handelshoeveelheid hero誰ne.

Bij de stukken bevindt zich het rechtshulpverzoek2 van de officier van justitie aan Turkije van 29 juni 2005.

Op 2 september 2005 is door de DIN van het KLPD een proces-verbaal3 opgemaakt. In dit proces-verbaal is gewag gemaakt van gedragingen van de in het proces-verbaal van 29 april 2005 genoemde[betrokkene 1] en van [betrokkene 4]. Ook in een door diezelfde dienst opgesteld proces-verbaal4 van 7 oktober 2005 wordt [betrokkene 4] genoemd, als vermoedelijk betrokken bij grensoverschrijdende handel in hero誰ne. Op grond van deze twee processen-verbaal is een nieuw onderzoek -"Spohr 2"- ingesteld en heeft geresulteerd in de aanhouding van verdachten, doch niet van de

91

evengenoemde [betrokkene 4].

Het onderzoek tegen [betrokkene 4] is voortgezet en in dat bestek zijn diens telefonische contacten met [betrokkene 5] vastgesteld. In het vervolgens gehouden onderzoek is door de politie zicht verkregen op andere personen, vermoedelijk betrokken bij handel in verdovende middelen, onder wie [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [medeverdachte 4].

In het bestek van dit onderzoek is door middel van een verzoek5 aan de autoriteiten van Turkije informatie verkregen over zekere (naar bleek: Duitse) telefoonnummers, welke informatie vervolgens door de autoriteiten van Nederland in het kader van een rechtshulpverzoek6 is verstrekt aan die van Duitsland.

De resultaten van het vervolgens gehouden onderzoek -"Vlieger'- hebben geleid tot de tegen de verdachte gerezen verdenking van vermoedelijke betrokkenheid bij handel in verdovende middelen.

Uit de vorenweergegeven chronologie van onderzoeken volgt, langs welke weg de verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten als vermoedelijk betrokken bij handel in verdovende middelen in beeld is gekomen. Die weg is in het dossier in voldoende mate - en met toereikende onderbouwing door ambtsedige processen-verbaal en rechtshulpverzoeken - verantwoord. Dit een en ander leidt het hof tot het (tussen)oordeel dat deze op feiten en omstandigheden gegronde verantwoording op zichzelf beschouwd toetsbaar en begrijpelijk is. Voorts moet op grond van het vorenstaande worden vastgesteld dat (ook) het tegen de verdachte ingestelde onderzoek een onder het gezag van de officier van justitie gehouden (nationaal) onderzoek is geweest (waarin internationale rechtshulp is gevraagd en is gegeven) en niet een "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.

Samenwerking met het buitenland Algemeen Als uitgangspunt heeft in het algemeen te gelden, dat voor zover door Nederlandse ambtenaren is opgespoord of anderszins door hen informatie is vergaard in een wijder verband dan in het voorbereidend onderzoek van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten, eventuele verzuimen buiten het bereik van artikel 359a Sv vallen. Wel kan het geval zich voordoen dat vastgestelde verzuimen onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat aan de verdachte een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is onthouden.

Voorts is van belang dat de instructienorm, zoals die is neergelegd in artikel 152 Sv slechts ziet op hetgeen door de in die bepaling bedoelde ambtenaren in het kader van de opsporing is verricht of bevonden. Nu artikel 132a Sv het begrip opsporing begrenst tot het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, betekent dit dat door opsporingsambtenaren van buitenlandse collega's in een wijder verband ontvangen informatie de niet-vastlegging daarvan bij proces-verbaal geen strijd met deze bepaling oplevert. Wel is denkbaar dat gelet op de aard en inhoud van die informatie voorzienbaar is dat met het oog op het belang van rechterlijke toetsing een behoorlijke verslaglegging plaatsvindt.

Duitsland en Turkije Uit de stukken in het strafdossier blijkt, dat in het onderhavige onderzoek justitiĂŤle rechtshulp is verleend door -voor zover van belang voor de bespreking van het verweer- de autoriteiten van Duitsland en Turkije.

Daarnaast is ook gebleken van internationale politiĂŤle informatiewisseling (in de

92

betekenis van verstrekken en verkrijgen).

De route waarlangs uit het buitenland politiĂŤle informatie in het onderhavige onderzoek beschikbaar is gekomen is tweeledig, te weten in de eerste plaats doordat processenverbaal7 zijn verstrekt door tussenkomst van de DIN van het KLPD, en in de tweede plaats doordat mondeling informatie is verschaft aan opsporingsambtenaren die waren belast met het onderzoek in de onderhavige zaak. Gelet op het hetgeen door de verdediging is aangevoerd zal het hof de beoordeling toespitsen op de informatie die op politieel niveau is gewisseld met de Turkse autoriteiten.

Het hof verstaat dit onderdeel van het verweer aldus, dat het zich keert zowel tegen de legitimiteit van die informatiewisseling als zodanig als tegen het ontbreken van een behoorlijke verslaglegging ervan.

Het enkele gegeven dat op politieel niveau door zekere met het voorbereidende onderzoek belaste ambtenaren met de Turkse collega's informatie is gewisseld komt niet in strijd met enige rechtsregel. Voor zover het gaat om de verkrijging van uit Turkije afkomstige informatie in het onderhavige onderzoek wijst het hof meer in het bijzonder op het hiervoor vermelde rechtshulpverzoek van de officier van justitie van 29 juni 2005.

Dit verzoek houdt in, onder meer, (...)

- het voor de duur van het Nederlandse onderzoek ter beschikking stellen van alle relevante informatie, afkomstig uit het Turkse onderzoek, die voor het Nederlandse opsporingsonderzoek van belang kan/kunnen zijn, en - (...) komen tot een gegevensuitwisseling tussen beide onderzoeksteams en dat medewerking wordt verleend aan al datgene dat gedurende de uitvoering van dit verzoek nodig mocht blijken te zijn en waarvoor U toestemming kunt en zult verlenen.

De processen-verbaal van de DIN van het KLPD Het hof zal eerst de door de verdediging gewraakte wijze van verbaliseren door de DIN van het KLPD beoordelen.

Voorop moet worden gesteld dat de hiervoor bedoelde processen-verbaal niet zijn opgesteld met het oog op de bruikbaarheid voor de bewijslevering in de zaak tegen de verdachte, doch als ĂŠĂŠn van de pijlers waarop de verdenking tegen de verdachte is gegrond of gepreciseerd. Het enkele feit dat de opsteller van zo'n proces-verbaal ten aanzien van de inhoud daarvan niet meer (maar ook niet minder) vermag dan het vermelden van de bevindingen van een ander (de zogenoemde vakspecialist, die o.m. verslag doet van hetgeen hij op zijn beurt van de Nederlandse, in het buitenland gestationeerde verbindingsofficier heeft vernomen) staat aan de bruikbaarheid daarvan in de hiervoor bedoelde sleutel niet in de weg. Dat een dergelijke getrapte wijze van informatieverstrekking -wat daarvan overigens ook zij- getuigt van het doelbewust achterhouden van rechtens relevante informatie, met het oog op het belemmeren van de rechter in het zonodig verrichten van een rechtmatigheidstoetsing is niet aannemelijk geworden, ook niet indien het hof bij dit oordeel betrekt dat is gebleken dat door de DIN ook mondeling informatie is verstrekt aan het tactisch team (welke informatie eerst nadien schriftelijk is bevestigd).

Het hof betrekt bij dit oordeel dat van die wijze van informatieverstrekking niet in de desbetreffende processen-verbaal noch door de op dit punt gehoorde getuigen een geheim is gemaakt.

Het hof kent in dit verband voorts betekenis toe aan de verklaringen van de ter terechtzitting van het hof als getuigen gehoorde officier van justitie8 en de aan de DIN van het KLPD als unithoofd verbonden hoofdinspecteur van politie9, op dit punt inhoudend dat zodra de voorhanden informatie in het voorbereidend onderzoek (met het oog op de inzet van dwangmiddelen dan wel met het oog op sturing van de richting van het onderzoek) moet worden gebruikt daarvan steeds schriftelijke verstrekking met het oog op voeging in het dossier noodzakelijk is. Het hof ziet onder ogen dat daarmee in het algemeen de mogelijkheid wordt opengelaten dat de schriftelijke vastlegging van eerder mondeling verstrekte informatie die van betekenis kan zijn geweest met het oog op sturing van het verloop van het onderzoek, niettemin achterwege blijft, doch

93

daarmee is niet -ook niet bezien in de context van hetgeen hiervoor ten aanzien van de wijze van verslaglegging is overwogen- gegeven, dat de rechter wordt belemmerd in de uitoefening van zijn controlerende taak noch dat wordt voorbijgegaan aan rechtens relevante belangen van de verdachte, te minder omdat de toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van die informatie steeds vooraf is gegaan aan de verstrekking door de DIN, schriftelijk of mondeling. Van een dergelijk belemmeren of voorbijgaan is in het onderhavige onderzoek ook overigens niet gebleken.

Politiële informatieverkrijging overigens Door de verdediging is gesteld dat direct onderhouden contacten van buitenlandse verbindingsofficieren met Nederlandse opsporingsambtenaren, waarvan is gebleken uit de verklaringen van de als getuigen gehoorde aan de DIN van het KLPD als unithoofd verbonden hoofdinspecteur van politie10 en de plaatsvervangend teamleider van het opsporingsonderzoek11, in strijd zijn met het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren. Deze bepaling houdt in - samengevat - dat slechts indien daarover afspraken zijn gemaakt met de DIN de buitenlandse verbindingsofficier directe contacten mag onderhouden met Nederlandse opsporingsdiensten. Het hof overweegt, dat de als getuige gehoorde unithoofd van de DIN12 op dit punt heeft verklaard dat dergelijke contacten regelmatig voorkomen en dat een of meer aan de DIN verbonden functionarissen in aanvang met de buitenlandse verbindingsofficier meegaan als zij een contact met een Nederlands opsporingsteam leggen, maar daarna niet meer. Het hof maakt daaruit op, dat dergelijke directe contacten met medeweten van de DIN hebben plaatsgevonden. Deze getuige heeft voorts verklaard13 dat indien door de buitenlandse verbindingsofficier in dergelijke contacten informatie wordt verstrekt die wordt gebruikt in het onderzoek, dit óók wordt vastgelegd in een DIN proces-verbaal.

De door de Nederlandse functionarissen met Turkije onderhouden contacten en de inhoud daarvan zijn genoegzaam verantwoord door achtereenvolgens de leider van het opsporingsteam14, diens plaatsvervanger15 en de officier van justitie16. Overigens is niet gebleken van met Turkije middellijk onderhouden contacten, bijvoorbeeld door tussenkomst van Duitsland17.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het (tussen)oordeel dat ten aanzien van de politiële informatieverkrijging uit Turkije niet is gebleken van een verzuim (in de betekenis van artikel 359a Sv), niet ten aanzien van de bevoegdheid tot verkrijging van die informatie, noch ten aanzien van het gebruik of de verslaglegging daarvan, terwijl evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die in strijd komen met het in artikel 6 van het EVRM aan de verdachte gegarandeerde recht op een eerlijk proces.

Aan dit oordeel doet de door de verdediging zwaar aangezette verbazing omtrent de niet-inbeslagneming van een partij van 4 1/2 kg heroïne en het eerst in Duitsland onderkende transport van 294 kg heroïne niet af. Anders dan door de verdediging is gesteld heeft die gang van zaken niet te gelden als een zo niet doorslaggevende, dan toch sterke aanwijzing dat heimelijke internationale politiële samenwerking aan de wieg heeft gestaan van een ontoelaatbare gang van zaken. Daartoe overweegt het hof dat er in het onderhavige geval -gelijk hiervoor is vastgesteld- niet kan worden gesproken van een internationaal "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is betoogd. Er is sprake geweest van onderscheiden nationale onderzoeken die in de onderscheiden landen zijn ingesteld. Aangenomen moet worden, dat in die onderzoeken successen zijn geboekt en teleurstellingen zijn verwerkt, al naar gelang de in die onderzoeken gestelde doelen.

Voor zover op deze plaats van belang is in de stukken van het dossier de gang van zaken, voorafgaand en volgend op de invoer van de evenbedoelde partijen heroïne

94

genoegzaam -in de betekenis van toetsbaar- verantwoord. De door de verdediging in de sleutel van die verbazing verwoorde suggestie dat de verantwoorde gang van zaken sterk wijst op de verhulling van een feitelijk andere gang van zaken maakt dit oordeel niet anders.

De Verenigde Staten van Amerika Uit de stukken in het strafdossier blijkt niet dat in het onderhavige onderzoek justitiële of anderszins rechtshulp is verleend door de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika. De officier van justitie die belast is geweest met de operationele leiding van het onderzoek heeft als getuige bevestigd dat in het onderhavige onderzoek door die staat geen justitiële rechtshulp is verleend18.

Doordat de verdediging heeft gewezen op het bestaan en de inhoud van de hierna te noemen documenten is nader onderzoek verricht naar het bestaan hebben van betrokkenheid van de Verenigde Staten van Amerika door middel van aan de DEA verbonden functionarissen bij in (verband met) het voorbereidend onderzoek verrichte (onderzoeks)handelingen.

De verdediging heeft in dit verband gewezen op de inhoud van een op 21 september 2006 door Michael A. Braun, Chief of Operations Drug Enforcement Administration gehouden redevoering -kortgezegd- een DEA Congressional. Volgens deze op internet beschikbare tekst ( http://www.justice.gov/dea/pubs/cngrtest/ct092106.html) is door genoemde Braun onder het kopje DEA's Cooperative Efforts with our European Counterparts melding gemaakt van het volgende: In the Netherlands, DEA has embedded two Special Agents with the Royal Dutch National Police National Crime Squad (NR).

Voorts is door de raadsman gewezen op een aan het International Narcotics Strategy Report (blz 449) (http://www.state.gov/documents/organization/81446.pdf) ontleende passage: Heroin. On May 10, 2006 the National Crime Squad made routine traffic stop in Rotterdam seizing 200 kg of heroin and arresting five persons. This investigation was coordinated by DEA and Dutch and Turkish officials. In May 2006, cooperation between Dutch and German law enforcement agencies resulted in the seizure of almost 300 kg of Turkish heroin, of which 204 kg were captured in the Netherlands.

Gedurende de loop van het strafgeding is genoegzaam komen vast te staan dat op politieniveau gedurende de loop van het voorbereidend onderzoek ten burele van de Nationale Recherche regelmatig contacten hebben plaatsgehad tussen politiefunctionarissen, te weten enerzijds de teamleider van het opsporingsonderzoek en diens plaatsvervanger , respectievelijk als hoofdinspecteur en als inspecteur van politie verbonden aan het KLPD, Nationale Recherche, en anderzijds in Nederland gestationeerde Amerikaanse verbindingsofficieren, verbonden aan de DEA19.

Ten aanzien van de aard en inhoud van die contacten is nadere informatie verschaft door de als getuigen gehoorde officieren van justitie20, die teamleider21 en die plaatsvervanger22, als ook schriftelijk door die officier van justitie23, teamleider24 en ook door de nationaal attaché van de DEA25 in antwoord op door tussenkomst van de advocaat-generaal aan deze gestelde vragen.

Wat er overigens zij van de betekenis die in het algemeen aan de redactie van het vorenweergegeven citaat uit het International Narcotics Strategy Report kan worden toegekend (bezien in het licht van hetgeen omtrent de feitelijke gang van zaken in het strafdossier is verantwoord), het door het hof gehouden onderzoek heeft niet opgeleverd dat verbindingsofficieren van de DEA hier te lande opsporingshandelingen in het onderhavige onderzoek hebben verricht of daarbij betrokken zijn geweest.

Het herhaalde verzoek om eerdergenoemde Michael A. Braun als getuige te doen horen wordt, nu de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken, afgewezen, op gelijke gronden als weergegeven in het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 25 november 2009 onder 2.1 (p.43/44) weergegeven.

Wél is gebleken dat (ook) gedurende de fase van het voorbereidend onderzoek die

95

verbindingsofficieren regelmatig contact hebben onderhouden met de evengenoemde teamleider en diens plaatsvervanger. Ten aanzien van de inhoud van die contacten is niet meer gebleken dan dat deze betrekking hebben gehad op de bestrijding van de internationale handel in hero誰ne en dat door de Nederlandse opsporingsambtenaren informatie is verstrekt. Tegen die achtergrond bezien roept de op enig moment door de teamleider gedane melding aan de hier te lande gestationeerde en aan de DEA verbonden verbindingsofficier van de inbeslagneming op 10 mei 2006 in Rotterdam van 204 kg hero誰ne geen verbazing op en dwingt het gedaan hebben van die melding niet tot de conclusie dat in het voorbereidend onderzoek door de Nederlandse autoriteiten met de DEA is samengewerkt.

Ten aanzien van de legitimiteit van de door de verbindingsofficieren direct (in de betekenis van: niet door tussenkomst van de Dienst Internationale Netwerken van het KLPD (DINPOL)) met de Nederlandse opsporingsambtenaren onderhouden contacten wijst het hof op artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren. Aan die mogelijkheid is in casu toepassing gegeven, zoals ook volgt uit de door de ter terechtzitting van het hof als getuige gehoorde hoofdinspecteur van politie26, verbonden als leidinggevende aan DINPOL, de in die regeling genoemde centrale Nederlandse autoriteit.

In dat verband wijst het hof voorts op de door Nederland en de Verenigde Staten van Amerika op 14 maart 2003 overeengekomen maatregelen ter bevordering van hun gemeenschappelijke betrokkenheid bij -voor zover hier van belang- de bestrijding van de handel in verdovende middelen27. Onder de noemer "operationele samenwerking" is overeengekomen dat onder zekere voorwaarden Amerikaanse verbindingsofficieren toestemming kunnen verkrijgen direct contact op te nemen met regionale politiefunctionarissen en officieren van justitie, waarbij de DIN (thans: DINPOL) als centrale autoriteit tegelijkertijd van deze contacten in kennis zal worden gesteld.

Het voorgaande voert tot het (tussen)oordeel dat niet is gebleken dat aan de DEA verbonden verbindingsofficieren hier te lande opsporingshandelingen hebben verricht.

Van de door die verbindingsofficieren met de Nederlandse opsporingsambtenaren onderhouden contacten kan niet met vrucht worden betoogd dat deze, gelet op hun aard en inhoud, moeten worden geduid als relevant voor de door de rechter in de onderhavige zaak te verrichten rechtmatigheidstoetsing. In dit oordeel ligt een ander oordeel besloten, te weten dat geen plaats is voor het verwijt aan de officier van justitie dat door deze bij wijze van verhulling de verplichting is verzaakt erop toe te zien dat van die contacten melding wordt gemaakt (door voeging van stukken in het dossier of mededeling ter terechtzitting), nu niet kan worden gezegd dat die informatie in redelijkheid kan worden vermoed van belang te zijn voor de in de strafzaak te nemen beslissingen, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin.

Slotsom Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof het gevoerde verweer in al zijn onderdelen verwerpt.

Het tegen de verdachte ingestelde onderzoek is een onder het gezag van de officier van justitie gehouden (nationaal) onderzoek is geweest (waarin rechtshulp is gevraagd en is gegeven) en niet een internationaal "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.

Uit de hiervoor onder het kopje "De start van het onderzoek" weergegeven chronologie van onderzoeken volgt, langs welke weg de verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten als vermoedelijk betrokken bij -kort gezegd- grensoverschrijdende handel in verdovende middelen in beeld is gekomen en gebleven, en voorts, op grond van welke feiten en omstandigheden dwangmiddelen zijn uitgeoefend. Die weg en die grondslag is in het dossier in voldoende mate - en met onderbouwing door ambtsedige processenverbaal en rechtshulpverzoeken - verantwoord. Feiten of omstandigheden op grond waarvan niet van de juistheid van die vorenweergegeven verantwoording kan worden

96

uitgegaan zijn niet aannemelijk geworden.

Waar het gaat om door de Duitse en Turkse aan de nationale autoriteiten verstrekte onderzoeksinformatie heeft als uitgangspunt te gelden, dat ingevolge de tussen respectievelijk Duitsland,Turkije en Nederland bestaande verdragsverhoudingen van de rechtmatige verkrijging daarvan dient te worden uitgegaan. Concrete feiten of omstandigheden die het hof nopen tot een nadere toetsing zijn niet gesteld of gebleken.

Evenmin bestaat er een grond voor het doen verrichten van nader onderzoek naar de legitimiteit en/of de inhoud van (ook) gedurende de fase van het voorbereidend onderzoek regelmatig plaatsgevonden contacten tussen door aan de Amerikaanse DEA verbonden verbindingsofficieren met de evengenoemde teamleider en diens plaatsvervanger.

De in het verweer besloten liggende suggestie, erop neerkomend dat denkbaar is dat door de Turkse en Amerikaanse autoriteiten is samengewerkt, terwijl de vruchten daarvan in het onderhavige onderzoek wel zijn gebruikt althans voor het verloop daarvan van beslissende betekenis zijn doch aan het zicht van de strafrechter zijn onttrokken, behoeft in het licht van het voorgaande en overigens vanwege het speculatieve karakter ervan geen nadere beschouwing.

Het hof overweegt nog ten overvloede het volgende.

In de sleutel van rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van gehouden opsporing is van belang dat voor de rechter als uitgangspunt heeft te gelden dat hetgeen door ambtenaren op ambtseed in processen-verbaal is gerelateerd en door getuigen onder ede is verklaard -behoudens aanwijzingen voor het tegendeel- van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Niet is gebleken dat die aanwijzingen bestaan, terwijl de rechterlijke toetsing naar aanleiding van het gevoerde verweer niet heeft geleid tot de gegrondverklaring daarvan.

Daarmee is evenwel niet gezegd dat de aanleiding voor de in het verweer besloten liggende zorg, in de kern erop neerkomend dat internationale politiesamenwerking de mogelijkheid in zich bergt dat rechtens relevante onregelmatigheden aan het zicht van de Nederlandse strafrechter worden onttrokken (en welke mogelijkheid zich volgens de mening van de verdediging ook heeft gerealiseerd), heeft te gelden als een volkomen slag in de lucht.

Immers, het is de raadsman van een gelijktijdig door het hof berechte verdachte geweest die in eerste aanleg aandacht heeft gevraagd voor de hiervoor aangehaalde passage uit het International Narcotics Strategy Report, terwijl voorts is gebleken dat de officieren van justitie die belast zijn geweest achtereenvolgens met de leiding van het onderzoek en met de behandeling van de zaak ter terechtzitting eerst achteraf en nadat de raadsman die aandacht vroeg, met het bestaan hebben van de vorenweergegeven politiĂŤle contacten met Amerikaanse verbindingsofficieren van de DEA bekend zijn geworden.

In dit verband lijkt de inhoud van het verslag van een op 31 maart 2011 gehouden algemeen overleg van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie met de minister van Veiligheid en Justitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 24 077, nr. 258) illustratief. Daarin kan worden gelezen dat bij die gelegenheid door de deelnemers aan dat overleg nadrukkelijk is stilgestaan bij de wijze waarop -direct en (ook) gestationeerd bij de Nationale Recherche- aan de DEA verbonden verbindingsofficieren contacten met aan het KLPD, Nationale Recherche verbonden opsporingsambtenaren onderhouden, in het bijzonder of de wijze van samenwerking de mogelijkheid insluit dat door Amerikaanse verbindingsofficieren informeel ook informatie wordt verkregen die eigenlijk via een Nederlandse verbindingsofficier zou moeten worden verstrekt, en in het verlengde daarvan, of bij de Nederlandse autoriteiten voldoende zich blijft bestaan

97

op hetgeen in informatieve zin wordt gewisseld.

'Salduz-jurisprudentie' De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder verwijzing naar het arrest Salduz versus Turkije van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie op 11 mei 2006 te 15:00 uur, niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu de verdachte voorafgaande aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

Het hof maakt bij de bewijsvoering geen gebruik van de verklaring die de verdachte tijdens zijn eerste verhoor heeft afgelegd, zodat het verweer van de raadsman geen nadere bespreking behoeft.

De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd wordt door het hof wel voor het bewijs gebezigd. Ten overvloede merkt het hof te dien aanzien op dat de verdachte aldaar de cautie is gegeven en werd bijgestaan door een raadsman en dat niet is gebleken dat de verdachte zijn verklaring toen niet in vrijheid heeft afgelegd of dat deze verklaring uitsluitend het gevolg is geweest van zijn eerdere - met name tijdens zijn eerste verhoor - afgelegde verklaring.

Bespreking van ter zitting gevoerde verweren De verdediging heeft op - in de pleitnota uiteengezette gronden - betoogd dat het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk 204 kilogram heroïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van die heroïne in de door hem gebruikt bestelbus, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans daarop op de koop toe heeft genomen, blijkt volgens de verdediging onvoldoende uit het dossier. Daarbij geldt dat volgens de verdediging de verklaringen van [medeverdachte 3] als zijnde onvoldoende betrouwbaar dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt dat, waar het gaat om de mate van betrokkenheid bij de invoer van de heroïne in Nederland, door de medeverdachte [medeverdachte 3] wisselende - en in sommige gevallen aantoonbaar onjuiste - verklaringen zijn afgelegd. [medeverdachte 3] is in hoger beroep als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris, waarbij hij in het bijzonder is ondervraagd omtrent de wetenschap van de verdachte bij de aanwezigheid van de heroïne in de bestelbus. Het hof is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de door de getuige ter zake gegeven antwoorden, die wetenschap onvoldoende is komen vast te staan en dat, in het licht daarvan, op hetgeen door [medeverdachte 3] in eerdere verklaringen omtrent die wetenschap is verklaard niet met voldoende zekerheid kan worden afgegaan. Nu overige bewijsmiddelen in het dossier op grond waarvan die wetenschap bij verdachte zou kunnen worden vastgesteld, ontbreken, kan die wetenschap niet wettig en overtuigend worden bewezen.

Uit de bewijsmiddelen volgt, dat de verdachte op verzoek van kennissen van hem in een door één van hen gehuurde bestelbus in het holst van de nacht vanuit Breuberg (Duitsland) naar een parkeerplaats te Augsburg (Duitsland) is gereden om vanuit Turkije vervoerde cd's op te halen, dit terwijl twee andere kennissen in een personenauto meereden. Aangekomen op die parkeerplaats te Augsburg heeft de verdachte een aantal uren moeten wachten; vervolgens is de verdachte erbij aanwezig geweest toen grote kartonnen dozen vanuit een vrachtwagen in de bestelbus werden

98

geladen. Vervolgens is de verdachte met die bestelbus teruggereden naar het huis van één van de kennissen en heeft hij aldaar meegeholpen met het uitladen van die dozen uit de bestelbus. Enige tijd later was de verdachte opnieuw bij die woning aanwezig toen aldaar -onder meer- luidsprekerboxen vanuit de woning in de bestelbus werden geplaatst. Vervolgens is de verdachte als bestuurder van die bestelbus naar Nederland gereden. Ook bij deze rit zijn twee andere kennissen in een personenauto met die bus meegereden. In de luidsprekerboxen in die bestelbus is de heroïne aangetroffen.

Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden - mede bezien in het licht van de door de verdachte afgelegde verklaringen - niet toereikend zijn om te kunnen concluderen dat de verdachte opzettelijk, in de betekenis van het willens en wetens aanvaard hebben van de aanmerkelijke kans dat in de luidsprekerboxen in de door hem bestuurde en naar Nederland gereden bestelbus heroïne aanwezig zou zijn.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk de heroïne heeft ingevoerd, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dat impliciet subsidiair ook het in artikel 10, eerste lid, van de Opiumwet als overtreding strafbaar gestelde handelen in strijd met artikel 2, onder A, van de Opiumwet is ten laste gelegd. Het hof acht - op grond van de hierna te noemen bewijsmiddelen - die subsidiaire variant wel bewezen.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 10 mei 2006 te Rotterdam binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 204 kilogram van het materiaal bevattende heroïne.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

De bewijsmiddelen 1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 september 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik ken [medeverdachte 1], zijn broer, [medeverdachte 3], en zijn vrouw, [medeverdachte 2]. Zij wonen aan de [adres] te Breuberg, Duitsland. Het klopt dat ik samen met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de nacht van 9 op 10 mei 2006 naar een parkeerplaats in Augsburg, Duitsland, ben gereden. Ik reed in een door [medeverdachte 1] gehuurde Mercedes Benz Vito. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] reden in een Mercedes E220. [medeverdachte 3] vertelde mij dat wij in Augsburg vanuit Turkije vervoerde cd's van [medeverdachte 1] zouden ophalen.

Hij had mij - gelet op mijn ervaringen als vrachtwagenchauffeur - gevraagd of ik wilde rijden. Ik heb hiermee ingestemd. U houdt mij de inhoud van een afgeluisterd telefoongesprek tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van 5.48 uur voor (zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 153-154). U merkt naar aanleiding van het tijdstip waarop dit gesprek is gevoerd op dat het erop lijkt dat wij die nacht gedurende een aantal uren hebben gewacht op de parkeerplaats. Dat klopt. Ik heb gezien dat er grote kartonnen dozen werden overgeladen in Mercedes Benz Vito. Na het overladen zijn wij terug gereden naar de woning in Breuberg. Daar heb ik

99

meegeholpen met het uitladen van de dozen. Vervolgens ben ik naar mijn vriendin gegaan. Op 10 mei 2006 zijn wij, dat wil zeggen: [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en ik, naar Rotterdam gereden. [medeverdachte 3] vertelde mij dat [medeverdachte 1] moest optreden in Nederland en vroeg mij of ik de bus met daarin de muziekapparatuur wilde besturen. Dat heb ik gedaan. In Rotterdam zijn we aangehouden.

2. Een proces-verbaal van observatie van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 5], [verbalisant 6], [verbalisant 7], [verbalisant 8],[verbalisant 9], [verbalisant 10] (zaaksdossier Vlieger/B01,doorgenummerde dossierpagina's 192-194). Dit procesverbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als waarnemingen van de verbalisanten: Op woensdag 10 mei 2006 zijn er observaties verricht, waarbij de navolgende waarnemingen zijn gedaan: 20:54 uur: Aanvang observatie op de Rijksweg A73 alwaar twee auto's achter elkaar aanrijden in de richting van Rotterdam. In beide auto's zitten twee personen. Deze twee auto's betreffen een bus, merk Mercedes, type Vito en voorzien van het Duitse kenteken [AA-BB-0000] en een personenauto, merk Mercedes, type E220 en voorzien van het Duitse kenteken [CCC-DD11].

21:07 uur: Beide auto's rijden in de richting van Rotterdam.

22:19 uur: Beide auto's worden op de Boekhorststraat ingeparkeerd. Uit zowel de Mercedes E220 als de Mercedes Vito stappen 2 personen en die hebben contact met elkaar. De twee personen uit de Mercedes E220 lopen onder het viaduct door. De twee personen uit de Mercedes Vito stappen weer in de auto waarvan een persoon achter het stuur gaat zitten en de andere persoon neemt plaats op de achterbank. Onder het viaduct lopen de twee personen waarvan één een vrouw is (NN1) en één een man (NN2).

22:20 uur: NN1 en NN2 lopen weer terug in de richting van de auto. NN1 staat onder het viaduct en NN2 staat in de nabijheid van zijn auto te telefoneren. (...)

22:28 uur: NN1 en NN2 zijn weer terug hij de Mercedes E220 en Mercedes Vito.

22:30 uur: Er komt een Audi, type A3 en een rood gekleurde personenauto aanrijden.

Beide auto's parkeren naast de Mercedes E220. Door NN1 of NN2 wordt contact gemaakt met de inzittende van de Audi A3. Kort hierna gaan de lichten aan van de vier auto's. Ze rijden achter elkaar aan de Zomerhofstraat in.

22:32 uur: Na ongeveer 100 meter parkeren de Mercedes E220 en de Mercedes Vito in aan de linkerzijde van deze straat. De Audi A3 parkeert in aan de rechterzijde van deze straat ter hoogte van de twee voornoemde auto's. De bestuurder van de Audi A3 stapt linksachter in bij de Mercedes E220.

22:35 uur: De voornoemde personen worden aangehouden.

3. Een proces-verbaal van aanhouding van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], (apart proces-verbaal ten behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde dossierpagina 15-17). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk

100

weergegeven, als verklaring van de verbalisant: Op 10 mei 2006, te 22.35 uur, bevond ik mij samen met collega's [verbalisant 4], [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 7],[verbalisant 9], [verbalisant 1], [verbalisant 8], [verbalisant 10] en [verbalisant 5] in de Zomerhofstraat te Rotterdam.

Op dag, datum en tijdstip voornoemd, hielden wij daar aan: [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 5].

4. Een proces-verbaal van aantreffen verdovende middelen van de Nationale Recherche, van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 8] (apart proces-verbaal ten behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde dossierpagina 47). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten: Op 10 mei 2006 te 22.35 uur hebben wij met collega's in de Zomerhofstraat te Rotterdam de inzittenden aangehouden van de Mercedes Vito voorzien van het kenteken [AA-BB-0000].

Voor een nader onderzoek in het kader van de Opiumwet hebben wij de Mercedes Vito vervolgens overgebracht naar het politiebureau aan de Heer Bokelweg te Rotterdam.

Daar zagen wij dat er zich in de laadruimte van de Mercedes Vito onder meer 7 geluidsboxen bevonden.

Wij zagen dat alle geluidsboxen voorzien waren van handvaten welke in de boxen waren geschroefd. Na het verwijderen van de handvaten zagen wij dat in elk van de 7 geluidsboxen bruinkleurige pakketten verstopt waren. Na het verwijderen van alle pakketten zagen wij dat het in totaal 409 pakketten betrof welke vervolgens door ons in beslag zijn genomen.

5. Een rapport van 18 mei 2006, Laboratoriumnummer 1447N06, opgemaakt door drs.

R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2, doorgenummerde dossierpagina 1).

Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven: De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de Nationale Recherche Noord Team 1.

Omschrijving materiaal: 409 in tape gewikkelde blokken crèmekleurig, samengeperst poeder, 204 kilogram.

Methoden van onderzoek: Microchemische reacties en gaschromatografie met massaselectieve detectie.

Bevat: heroĂŻne.

6. Een aanvullend rapport van 12 juni 2006, Laboratoriumnummer 1447N06 (aanvullend), opgemaakt door drs. R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2, doorgenummerde dossierpagina 1). Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven: De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de Nationale Recherche Noord Team 1.

Methoden van onderzoek: het heroĂŻnegehalte werd bepaald met behulp van capillaire gaschromatografie met vlamionisatie-detectie.

101

Resultaat.

Van de 409 blokken zijn er 20 kwalitatief onderzocht (zie rapport 1447N06). In geen van deze 20 monsters zijn versnijdingsstoffen, zoals caffeine en/of paracetamol aangetroffen.

Van 18 blokken is het heroïnegehalte bepaald. Ook in deze blokken werden geen versnijdingsmiddelen aangetroffen. Het gemiddelde heroine-gehalte (berekend als heroine- base) was 56,9%.

7. Een geschrift, te weten een door een beëdigd vertaalster en tolk Duits vertaalde (in het origineel ondertekende) "notitie" van Hoofdbureau van Politie Frankfurt aan de Main van 29 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 11] (zaaksdossier B01/Vlieger doorgenummerde pagina's 180-185). Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als waarnemingen van Duitste verbalisanten: Onderzoeksprocedure tegen [medeverdachte 4], 27-02-1971.

In bovenstaand onderzoek werden door het politiebureau alhier observaties doorgevoerd. In de loop van de observaties werden de navolgende feiten vastgesteld: Woensdag 10 mei 2006 werden [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2] geobserveerd.

09:58 uur: Op de autosnelweg A5, tussen het knooppunt Karlsruhe en KarlsruheDurlach wordt de auto Mercedes Benz Vito, kenteken [AA-BB-0000], en de Mercedes Benz E-klasse, kenteken [CCC-DD11, opgemerkt en geobserveerd. In de Mercedes Benz Vito zitten [medeverdachte 3] en [verdachte]. De Mercedes Benz E-klasse wordt door [medeverdachte 2] bestuurd.

Op de laadvloer van de Mercedes Benz Vito worden meerdere kisten en voorwerpen (metalen stangen) vastgesteld.

11:03 uur: Bij afrit "Höchst/Dieburg" verlaten beide voertuigen de provinciale weg nr.

26 en rijden zij op de provinciale weg nr. 45 in richting Höchst im Odenwald.

In het gebied van de gemeente "Gross Umstadt" splitsen de beide voertuigen op. Men laat de Mercedes Benz E-klasse wegrijden zonder verdere maatregelen te treffen (11:07 uur).

De rit van de Mercedes Benz Vito eindigt om 11:25 uur voor het huis "[adres], Breuberg-Neustadt". De Mercedes Benz Vito wordt achteruit het binnenhof van het erf opgereden.

Er wordt vastgesteld dat voor het huis "[adres]" de Mercedes Benz E-klasse geparkeerd staat.

11:31 uur: [verdachte] ontlaadt langwerpige voorwerpen uit de binnenruimte van de Mercedes Benz Vito. Of er nog meer voorwerpen worden ontladen, kan niet worden vastgesteld.

11: 34 uur: De Mercedes Benz Vito rijdt weg van het binnenhof van het erf "[adres]"en rijdt in de richting "Höchst im Odenwald. In het voertuig zit [verdachte]. (...)

16:22 uur: [verdachte] stapt de Mercedes Benz Vito in en rijdt in richting woonhuis [adres]. Hij rijdt door de open poort het binnenhof van het woonerf op. Tegelijkertijd worden door [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] meerdere luidsprekerboxen, versterkers en onderdelen van een muziekinstallatie het hof binnengedragen en vervolgens de Mercedes Benz Vito ingeladen.

102

(...)

16:36 uur: [verdachte] (chauffeur) en [medeverdachte 1] (bijrijder) stappen de Mercedes Benz Vito in. [medeverdachte 3] (chauffeur) en [medeverdachte 2] (bijrijder) stappen de Mercedes Benz E-klasse in. Beide voertuigen rijden tegelijkertijd weg in richting marktplein. (...)

18:50 uur: (...)Vanaf dit tijdstip rijdt de Mercedes Benz E-klasse permanent voor de Mercedes Benz Vito en verder richting noorden. (...)

20:46 uur: Beide voertuigen komen aan bij de grensovergang en verlaten de Bondsrepubliek Duitsland. Bij de afrit "Gennep" wordt de observatie aan de Nederlandse politiemensen overgedragen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. het bewezen verklaarde levert op: handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte Voor zover het door de verdediging gevoerde bewijsverweer mede strekt tot een beroep op afwezigheid van alle schuld op grond van de verdachte verontschuldigbare onwetendheid van de aanwezigheid van hero誰ne in de door hem bestuurde en van Duitsland naar Nederland gereden bus met daarin hero誰ne, overweegt het hof ambtshalve dat de hiervoor onder de bespreking van het bewijsverweer weergegeven feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de verdachte van de aanwezigheid van de hero誰ne in de bestelbus in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt. Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

103

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het culpoos invoeren van (groot)handelshoeveelheid heroïne. Het gebruik van heroïne is schadelijk voor de gezondheid en kan bijdragen aan het ontstaan van ernstige ontregeling van het maatschappelijk en mentaal functioneren van personen. De ervaring leert bovendien dat de handel in dergelijke middelen dikwijls gepaard gaat met andere vormen van criminaliteit, van relatief lichte verwervingscriminaliteit tot zware criminaliteit. Tot die zware criminaliteit rekent het hof niet alleen (ernstige) geweldsmisdrijven, maar ook misdrijven die een bedreiging inhouden voor de integriteit van het financiële en economische verkeer.

Het hof rekent het de verdachte aan dat hij zich niet van zijn verplichting heeft gekweten nader onderzoek te verrichten naar de inhoud van de lading van de bus, alvorens die bus, in opdracht van een medeverdachte, naar Nederland te rijden, terwijl de omstandigheden direct voorafgaande aan het transport dermate verdacht waren dat dit wel van de verdachte mocht worden verwacht. Het resultaat van het ten laste van de verdachte bewezen geachte feit is dat hij feitelijk een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan het slagen van de invoer. Het is louter aan het tijdig ingrijpen van de opsporingsautoriteiten te danken dat de heroïne zijn bestemming niet heeft bereikt en van daaruit verder zou worden verspreid.

Het hof heeft voorts acht geslagen op het de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 mei 2010 , waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld.

Redelijke termijn Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in de beroepsfase is overschreden met vijftien maanden, hetgeen dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte op te leggen straf. Aan dit verweer is door de raadsman - zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd.

Door een combinatie van factoren (te late inzending van het strafdossier, onvoldoende zittingscapaciteit, onjuiste betekeningen van de oproeping van een gelijktijdig berechte medeverdachte voor diens regiezitting) is er vanaf het instellen van het rechtsmiddel hoger beroep tot aan de eerste regiezitting een periode van vijftien maanden verstreken waarbinnen de behandeling van de onderhavige strafzaak praktisch heeft stilgelegen.

Mede hierdoor heeft de afdoening van de onderhavige strafzaak een onnodige vertraging opgelopen. De gang van zaken voorafgaande aan de eerste regiezitting kan de verdachte niet verweten worden en dient volledig voor rekening van het openbaar ministerie te komen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte heeft op 29 oktober 2007 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007. Het hof zal heden, op 14 oktober 2011, arrest wijzen. Dit houdt in dat de gedingfase van het hoger beroep, gerekend van de datum van het instellen van het hoger beroep, ruim 48 maanden heeft gevergd.

Voor zover voor de beoordeling van het gevoerde verweer van belang geldt het volgende.

De aanzienlijke duur van de procedure in hoger beroep, gerekend vanaf de regiezitting van 6 maart 2009 moet in overwegende mate worden verklaard door achtereenvolgens

104

de complexiteit van de zaak, de achtergrond waartegen de procedure heeft plaatsgehad (gelijktijdige behandeling met de strafzaken van vier medeverdachten op grond van de sterke onderlinge verwevenheid) en ook en vooral door de vele door de verdediging gedane verzoeken en het door het hof bevolen onderzoek. Deze periode is weliswaar aanzienlijk en is langer dan de periode waarbinnen de behandeling een strafzaak tegen de verdachte in beginsel dient te zijn afgedaan, doch de met de behandeling van de zaak gemoeide tijd wordt door de evenbedoelde aspecten verklaard en ook gebillijkt.

Het hof is van oordeel dat zich in zoverre geen schending van de in artikel 6 EVRM neergelegde waarborg heeft voorgedaan.

Dat oordeel geldt niet onverkort voor de (wacht)tijd die is verstreken, gerekend vanaf de datum waarop de stukken ter griffie van het hof zijn ingekomen (30 januari 2008) tot aan die datum van 6 maart 2009, zijnde de dag waarop met de inhoudelijke behandeling van de zaak een aanvang is gemaakt. Die laatstbedoelde periode is vooral het gevolg geweest van repeterende betekeningsverzuimen in een van de gelijktijdig behandelde zaken. De aldus verstreken tijd, gevoegd bij de met inhoudelijke behandeling van de zaak gemoeide tijd, maakt dat de periode van de gedingfase in hoger beroep onredelijk lang heeft geduurd. Daaraan doet niet af dat ook de verdediging de gelijktijdige behandeling van de tegen de vijf in hoger beroep terecht staande verdachten heeft voorgestaan.

Het hof zal dit verzuim compenseren door matiging van de aan de verdachte op te leggen straf.

Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een hechtenis voor de duur van zes maanden hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de verdachte een hechtenis van na te melden duur opleggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 5 (vijf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte v贸贸r de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde hechtenis in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is

105

gebracht.

Heft op het -geschorste- bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.P.P. Hoekstra en mr. M.E.A. Wildenburg, in tegenwoordigheid van mr. J.K.D. Bakker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 oktober 2011.

1 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde dossierpagina's 1-2.

2 Ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 overgelegd door de advocaatgeneraal.

3 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde dossierpagina 3.

4 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde dossierpagina 4.

5 Zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 16.

6 Dossier Vlieger, Rubriek AD (Rechtshulpverzoeken), doorgenummerde dossierpagina's 10-15.

7 Processen-verbaal van de DIN van het KLPD van 29 april 2005, 2 september 2005, 7 oktober 2005, 20 juni 2006 en 6 juli 2006; dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie) 8 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 9 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009 10 Idem 11 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 12 Zie noot 9 13 idem 14 Proces-verbaal van 11 april 2007 van de hoofdinspecteur van politie en zijn verhoren als getuige, door de rechter-commissaris op 8 november 2006 en 19 april 2007 en ter terechtzitting van het hof op 17 juni 2009 15 Verhoren als getuige door de rechter-commissaris op 25 januari 2007 en 20 september 2007 en ter terechtzitting van het hof op 17 juni 2009 16 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009 17 Verhoor van de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris op 12 maart 2008 18 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009 19 Verhoren als getuigen ter terechtzitting van het hof op respectievelijk 17 juni 2009 en 9 november 2009 20 Verhoren van de officieren van justitie als getuigen ter terechtzitting van het hof op respectievelijk 9 november 2011 en 17 juni 2009 21 zie noot 17 22 zie noot 17 23 Processen-verbaal van 4 september 2008 en 5 februari 2009 24 Rapport van 18 februari 2009 25 Brief van 10 februari 2009 26 zie noot 9 27 http://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vviasdcklgjqj/vg44khiiq6sd

106

LJN: AF7313, Hoge Raad , 00134/03 U Uitspraak 27 mei 2003 Strafkamer nr. 00134/03 U ES/DAT Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 3 december 2002, nummer RK 02/1477, op een verzoek van de Republiek Italië tot uitlevering van: [de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Albanië) op [geboortedatum] 1974, ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in het Penitentiair Complex Scheveningen, Huis van Bewaring te 's-Gravenhage.

1. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van de in de bestreden uitspraak omschreven feiten. Voorts heeft de Rechtbank de afgifte bevolen van de inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. M. van Stratum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de art. 6 en 8 EVRM zijn geschonden omdat uit de door de verzoekende Staat overgelegde stukken blijkt dat telefoongesprekken van de opgeëiste persoon in Nederland zijn afgeluisterd, terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit rechtmatig is geschied, hetgeen primair zou moeten leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering en subsidiair tot aanhouding van de zaak ter aanvulling van het dossier met de daarop betrekking hebbende stukken.

3.2. De Rechtbank heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak samengevat en verworpen als volgt: "De raadsman is van oordeel dat het verzoek tot uitlevering moet worden afgewezen in verband met de mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland vergaarde bewijs.

Daartoe voert de raadsman aan dat hij uit de van het openbaar ministerie ontvangen

107

stukken niet heeft kunnen afleiden dat er een toereikende wettelijke grondslag aanwezig was voor het afluisteren van telefoongesprekken dat in Nederland zou hebben plaatsgevonden en aan welke telefoongesprekken ook de opgeëiste persoon zou hebben deelgenomen zoals in de uitleveringsstukken is gerelateerd.

Bij het ontbreken van een wettelijke rechtsgrond zou niet alleen van een flagrante schending van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) sprake kunnen zijn, maar ook de privacy van de opgeëiste persoon is op deze wijze op ongerechtvaardigde wijze aangetast in de zin van artikel 8 EVRM, aldus het betoog van de raadsman. Subsidiair stelt de raadsman zich op het standpunt dat de behandeling van deze zaak moet worden aangehouden in verband met de ongenoegzaamheid der stukken met betrekking tot de juiste toedracht en juridische grondslag voor het tapverkeer, opdat de Italiaanse autoriteiten alsnog nadere opheldering daarover geven.

De rechtbank verwerpt dit verweer.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een verzoek tot uitlevering afkomstig van een verzoekende Staat, die net als Nederland is toegetreden tot het EVRM, zoals voor Italië het geval is, is de Nederlandse uitleveringsrechter niet gehouden de rechtmatigheid van het in de verzoekende Staat vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM. Uitgangspunt bij de uitleveringsprocedure is in beginsel het vertrouwen dat de verzoekende Staat de bepalingen van het EVRM eerbiedigt en zich aan de in dat verdrag neergelegde beginselen van strafprocesrecht houdt. Evenmin is de Nederlandse uitleveringsrechter derhalve gehouden de rechtmatigheid van het in Nederland op verzoek van de Italiaanse autoriteiten vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering wanneer uit de uitleveringsprocedure is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit het ernstige vermoeden voortvloeit dat de verzoekende Staat in de strafzaak, die aan het verzoek tot uitlevering ten grondslag ligt, op grove wijze in strijd met genoemd verdrag handelt of zal handelen. Naar het oordeel van de rechtbank is van zodanige feiten en omstandigheden in deze zaak niet gebleken."

3.3. De in het middel bedoelde mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland door middel van het afluisteren van telefoons vergaarde bewijs heeft betrekking op materiaal dat verkregen is ter uitvoering van daartoe strekkende rechtshulpverzoeken van Italië, gedaan in het kader van het onderhavige uitleveringsverzoek. Ingevolge art. 552oa Sv kan dergelijk bewijsmateriaal door de Officier van Justitie worden afgegeven aan de buitenlandse autoriteiten voorzover de raadkamer van de Rechtbank - met inachtneming van het toepasselijke verdrag - daartoe verlof verleent. In aanmerking genomen dat het in de onderhavige zaak gaat om de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitlevering van de opgeëiste persoon, en niet om het verlenen van verlof tot overdracht van het in het middel bedoelde bewijsmateriaal, heeft de Rechtbank als uitleveringsrechter terecht geoordeeld dat het door de raadsman aangevoerde niet kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering, wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel steunt. Opmerking verdient dat een beslissing omtrent de afgifte aan de verzoekende Staat van op de voet van art. 20 EUV en art. 46 UW inbeslaggenomen voorwerpen ingevolge art. 47 UW wel is voorbehouden aan de rechter die over de uitlevering beslist.

108

3.4. In de overwegingen van de Rechtbank - inhoudende dat zij als uitleveringsrechter niet gehouden is de rechtmatigheid van het uit de telefoontap vergaarde bewijs te toetsen - ligt besloten dat zij het subsidiair gedane verzoek ter aanvulling van het dossier heeft afgewezen. Voorzover in het middel wordt gesteld dat de Rechtbank heeft verzuimd uitdrukkelijk op genoemd verzoek te beslissen, mist het derhalve feitelijke grondslag.

3.5. Het vorenstaande leidt niet tot een ander oordeel indien daarbij de art. 6 en 8 EVRM worden betrokken. Het middel faalt derhalve.

4. Beoordeling van het vierde middel 4.1. Blijkens de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het verweer dat de onder de opgeëiste persoon inbeslaggenomen voorwerpen niet kunnen dienen als stukken van overtuiging, terwijl het dossier bovendien geen beslaglijst als bedoeld in art. 46, tweede lid, UW bevat.

4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 19 november 2002 gehechte pleitnota, heeft de raadsman aldaar - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd: "In de zaak van de [opgeëiste persoon] zijn onder meer geldbedragen in beslag genomen, waarvan niet aannemelijk is geworden dat deze kunnen dienen als stuk van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de gestelde strafbare feiten.

Ik verzoek Uw rechtbank de overdracht van deze voorwerpen ontoelaatbaar te verklaren."

4.3. De bestreden uitspraak houdt - voorzover hier van belang - het volgende in: "Beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde overdracht van voorwerpen.

Aannemelijk is geworden dat de bij de aanhouding van de opgeëiste persoon inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, behorende bij de onder 2.VI. vermelde schriftelijke vordering, kunnen dienen als stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de inbeslaggenomen voorwerpen aan de republiek Italië kunnen worden overgedragen zonder dat bedongen hoeft te worden dat deze voorwerpen zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt. (...)

De rechtbank, (...) beveelt de afgifte aan de republiek Italië van de inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld op de aan deze uitspraak gehechte lijst."

4.4. Het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen als stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen, is niet onbegrijpelijk. In de hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen van de

109

Rechtbank ligt de weerlegging van het door de raadsman gevoerde verweer besloten. De in het middel opgeworpen stelling, dat de Rechtbank gehouden was haar beslissing nader te motiveren, vindt geen steun in het recht.

4.5. Voorts blijkt uit de uitspraak en de daaraan gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen voldoende duidelijk op welke voorwerpen de beslissing betrekking heeft, zodat het middel faalt.

5. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemendgriffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 mei 2003.

110

NJ 1998, 923: Infiltratieactiviteiten in buitenland zonder toestemming autoriteiten aldaar in strijd met volkenrechtelijk territorialiteitsbeginsel

Instantie:

Hof 's-Gravenhage

Datum:

3 maart 1998

Magistraten: Van Schellen, De Wild, Schuering Zaaknr:

09/004139-95

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

AB8351 -

ECLI:NL:GHSGR:1998:AB8351, Uitspraak, Hof 's-Gravenhage, 03‑

03‑1998 Wetingang: Sv art. 539a Brondocument: Hof 's-Gravenhage, 03-03-1998, nr 09/004139-95 Snel naar:

EssentieUitspraak

EssentieNaar boven Infiltratieactiviteiten in buitenland zonder toestemming van autoriteiten aldaar in strijd met volkenrechtelijk territorialiteitsbeginsel.

UitspraakNaar boven Bewijsuitsluiting Voorts is door de verdediging het verweer gevoerd dat in casu het algemeen interstatelijke beginsel van wederkerigheid tegenover Columbia met voeten is getreden, doordat het openbaar ministerie zonder toestemming van de autoriteiten van dat land daar criminele burger-infiltranten strafbare feiten heeft laten plegen.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof is van oordeel dat de infiltratiehandelingen van de burger-infiltrant A476, gelet op de lange duur, frequentie en intensiteit van die handelingen in Columbia alsmede gelet op het feit dat deze onder regie en verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie zijn uitgevoerd gelijk te stellen zijn met opsporingshandelingen zijdens het openbaar ministerie zelf. Opsporingsambtenaren mogen hun bevoegdheden in het buitenland slechts uitoefenen voorzover het volkenrecht dat toelaat (art. 539a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering).

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het strafdossier is gebleken dat de burgerinfiltrant A476 voornoemde infiltratieactiviteiten doelbewust op het grondgebied van de soevereine staat Columbia heeft verricht ten behoeve van een Nederlands strafrechtelijk onderzoek voor welke activiteiten geen toestemming aan de Columbiaanse (gerechtelijke) autoriteiten is gevraagd, terwijl daarvoor ook achteraf door de

111

Columbiaanse autoriteiten geen toestemming is verleend. Deze handelwijze is in flagrante strijd met het volkenrechtelijk territorialiteitsbeginsel dat geldt tussen staten.

Genoemde onbevoegde handelingen hebben daarom een wederrechtelijk karakter. De vraag of ook de verdachte (J.E.J.P.; red.) getroffen is in een belang dat de overtreden norm (respectering van de soevereiniteit van een andere staat) beoogt te beschermen speelt, gelet op de (fundamentele) aard van de geschonden volkenrechtelijke norm, geen rol.

Consequentie daarvan is dat de resultaten van de wederrechtelijk verrichte bewijsgaring niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs van de thans tenlastegelegde feiten, voorzover betrekking hebbend op de uit Columbia naar Hamburg en vervolgens naar Nederland getransporteerde coca誰ne.

Nu de bewijsmiddelen die zijn voortgevloeid uit door A476 verrichte handelingen niet mee kunnen werken aan het bewijs, is het hof van mening dat niet bewezenverklaard kan worden hetgeen de verdachte onder 1 en 3 is tenlastegelegd en dat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken. (enz.)

112

Publication: Title: Beer and Regan v. Germany Application No:

28934/95

Respondent: Germany Referred by: Commission Date of reference by Commission: 16-03-1998 Date of reference by State: Date of Judgment:

18-02-1999

Articles:

Conclusion:

6-1

No violation of article 6-1

Keywords: ACCESS TO COURT / FAIR TRIAL / DETERMINATION OF CIVIL RIGHTS AND OBLIGATIONS

Summary: Waite and Kennedy (Germany) and Beer and Regan (Germany). All the applicants, employed by foreign companies, were placed at the disposal of the European Space Agency to perform services at the European Space Operations Centre in Darmstadt.

When their contracts were not renewed they instituted proceedings before the Labour Court against the ESA, arguing that, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, they had acquired the status of employees of the ESA. In these proceedings, the ESA relied on its immunity from jurisdiction under Article XV(2) of the ESA Convention and its Annex I. The Labour Court declared the actions inadmissible, considering that the ESA had validly relied on its immunity from jurisdiction. Section 20(2) of the Courts Act provides that persons shall have immunity from jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant to international agreements or other legal rules. In the case of Mr Waite and Mr Kennedy, the Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court confirmed that immunity from jurisdiction was an impediment to court proceedings. The Federal Constitutional Court declined to accept their appeal for adjudication. The applicants contended that they had not had a fair hearing by a tribunal on the question of whether, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, a contractual relationship existed between them and the ESA. They alleged that there had been a violation of Article 6(1).

The Court reiterated the principle that Article 6(1) secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way the article embodies the 'right to a court', of which the right of access, that is, the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect only. The Court noted that the applicants' action against ESA had been declared inadmissible and that the proceedings before the German labour courts had concentrated on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity from jurisdiction.

113

The Court considered that the reasons advanced by the German labour courts to give effect to the immunity from jurisdiction of the ESA could not be regarded as arbitrary. It next examined whether access limited to a preliminary issue was sufficient to secure the applicants' 'right to a court', in the light of the principles established in its case-law, in particular the need for such restricted access to pursue a legitimate aim and for there to be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved. According to the Court, the rule of immunity from jurisdiction, which the German courts applied to the ESA, had a legitimate objective. In this respect, it noted that the attribution of privileges and immunities to international organisations was an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free from unilateral interference by individual governments. In turning to the issue of proportionality, the Court considered that where States established international organisations in order to pursue or strengthen their co-operation in certain fields of activities, and where they attributed to these organisations certain competences and accord them immunities, there might be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction was permissible was whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention. It was the opinion of the Court that, since the applicants had claimed the existence of an employment relationship with ESA, they could and should have had recourse to the ESA Appeals Board, which is 'independent of the Agency', has jurisdiction 'to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member' (Regulation 33.1 of the ESA Staff Regulations). The Court had further regard to the possibility open to temporary workers to seek redress from the firms that had employed them and hired them out. The Court concluded that the test of proportionality could not be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour law. Such an interpretation of Article 6(1) would thwart the proper functioning of international organisations and run counter to the current trend towards extending and strengthening international co-operation. In view of all these circumstances, the Court found that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA, the German courts did not exceed their margin of appreciation. There had been no violation.

114

CONSEIL DE L‘EUROPE COUNCIL OF EUROPE COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L‘HOMME EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS CASE OF WAITE AND KENNEDY v. GERMANY (Application no. 26083/94) JUDGMENT STRASBOURG 18 February 1999 1 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT In the case of Waite and Kennedy v. Germany, The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 27 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (―the Convention‖), as amended by Protocol No. 111, and the relevant provisions of the Rules of Court2, as a Grand Chamber composed of the following judges: Mr L. WILDHABER, President, Mrs E. PALM, Mr L. FERRARI BRAVO, Mr L. CAFLISCH, Mr J.-P. COSTA, Mr W. FUHRMANN, Mr K. JUNGWIERT, Mr M. FISCHBACH, Mr B. ZUPANĈIĈ, Mrs N. VAJIĆ, Mr J. HEDIGAN,

115

Mrs W. THOMASSEN, Mrs M. TSATSA-NIKOLOVSKA, Mr T. PANŢÎRU, Mr E. LEVITS, Mr K. TRAJA, Mr E. KLEIN, ad hoc judge, and also of Mr P.J. MAHONEY, Deputy Registrar, Having deliberated in private on 25 November 1998 and 3 February 1999, Delivers the following judgment, which was adopted on the lastmentioned date: PROCEDURE 1. The case was referred to the Court, as established under former Article 19 of the Convention3, by the European Commission of Human Rights (―the Commission‖) on 16 March 1998, within the three-month period laid down by former Articles 32 § 1 and 47 of the Convention. It originated in an application (no. 26083/94) against the Federal Republic of Notes by the Registry 1-2. Protocol No. 11 and the Rules of Court came into force on 1 November 1998.

3. Since the entry into force of Protocol No. 11, which amended Article 19, the Court has functioned on a permanent basis.

2 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Germany lodged with the Commission under former Article 25 by two British nationals, Mr Richard Waite and Mr Terry Kennedy, on 24 November 1994.

The Commission‘s request referred to former Articles 44 and 48 and to the declaration whereby Germany recognised the compulsory jurisdiction of the Court (former Article 46). The object of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the

116

respondent State of its obligations under Article 6 § 1 of the Convention.

2. The applicants stated that they wished to take part in the proceedings and designated the lawyers who would represent them (Rule 31 of former Rules of Court B1).

The Government of the United Kingdom, having been informed by the Registrar of their right to intervene (former Article 48 (b) of the Convention and former Rule 35 § 3 (b)), indicated that they did not intend to do so.

3. As President of the Chamber which had originally been constituted (former Article 43 of the Convention and former Rule 21) in order to deal, in particular, with procedural matters that might arise before the entry into force of Protocol No. 11, Mr Thór Vilhjálmsson, acting through the Registrar, consulted the Agent of the German Government (―the Government‖), the applicants‘ lawyers and the Delegate of the Commission on the organisation of the written procedure. Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the applicants‘ and the Government‘s memorials on 30 July and 31 July 1998 respectively.

4. On 22 October 1998 the President of the Chamber decided, under former Rule 28 § 3, to give the applicants‘ lawyers leave to use the German language at the hearing before the Court. The Agent of the Government was also given leave to address the Court in German, under former Rule 28 § 2.

5. After the entry into force of Protocol No. 11 on 1 November 1998 and in accordance with the provisions of Article 5 § 5 thereof, the case was referred to the Grand Chamber of the Court. The Grand Chamber included ex officio Mr G. Ress, the judge elected in respect of Germany (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 24 § 4 of the Rules of Court), Mr L. Wildhaber, the President of the Court, Mrs E. Palm, Vice-President of the Court, and Mr J.-P. Costa and Mr M. Fischbach, Vice-Presidents of Sections (Article 27 § 3 of the Convention and Rule 24 §§ 3 and 5 (a)). The other members appointed to complete the Grand Chamber were

117

Mr L. Ferrari Bravo, Mr L. Caflisch, Mr W. Fuhrmann, Mr K. Jungwiert, Mr B. Zupanĉiĉ, Mrs N. Vajić, Mr J. Hedigan, Mrs W. Thomassen, Mrs M. Tsatsa-Nikolovska, Mr T. Panţîru, Mr E. Levits and Mr K. Traja (Rule 24 § 3 and Rule 100 § 4).

1. Note by the Registry. Rules of Court B, which came into force on 2 October 1994, applied until 31 October 1998 to all cases concerning States bound by Protocol No. 9.

3 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Subsequently, Mr Ress, who had taken part in the Commission‘s examination of the case, withdrew from sitting in the Grand Chamber (Rule 28). The Government accordingly appointed Mr E. Klein to sit as an ad hoc judge (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 29 § 1).

6. At the Court‘s invitation (Rule 99), the Commission delegated one of its members, Mr K. Herndl, to take part in the proceedings before the Grand Chamber. The Commission also produced the file on the proceedings before it, as requested by the Registrar on the President‘s instructions.

7. By a letter sent by fax on 19 November 1998 the Committee of Staff Representatives of the Coordinated Organisations sought leave to submit written comments (Rules 61 § 3 and 71). On 20 November 1998 the President granted leave subject to certain conditions. The comments were filed at the Registry on 23 November 1998.

8. In accordance with the President‘s decision, a hearing in this case and in the case of Beer and Regan v. Germany (application no. 28934/95) took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 November 1998.

There appeared before the Court: (a) for the Government Mrs H. VOELSKOW-THIES, Ministerialdirigentin, Federal Ministry of Justice, Agent, Mr K.-H. OEHLER, Ministerialrat,

118

Federal Ministry of Justice, Mr D. MARSCHALL, Ministerialrat, Federal Ministry of Labour, Mr W.M. THIEBAUT, Head of Legal Division, European Space Agency, Paris, Advisers; (b) for the applicants Mr G. LAULE, of the Frankfurt Bar, Counsel, Mr A. MEYER-LANDRUT, of the Frankfurt Bar, Mr C. JUST, of the Frankfurt Bar, Advisers; (c) for Mr Beer and Mr Regan Mr W.J. HABSCHEID, of the Kempten Bar, Counsel, Mr E. HABSCHEID, of the Dresden Bar, Adviser; (d) for the Commission Mr K. HERNDL, Delegate.

4 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT The Court heard addresses by Mr Herndl, Mr Laule, Mr W.J. Habscheid and Mrs Voelskow-Thies.

9. Subsequently, applicants and the Government variously produced a number of documents, either at the President‘s request or of their own accord.

THE FACTS 10. Mr Richard Waite is a British national, born in 1946 and resident in Griesheim. Mr Terry Kennedy is also a British national, born in 1950 and resident in Darmstadt.

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 11. In 1977 the applicants, systems programmers by profession and employed by the British company SPM, were placed at the disposal of the European Space Agency to perform services at the European Space

119

Operations Centre in Darmstadt.

12. The European Space Agency (―ESA‖) with headquarters in Paris, formed out of the European Space Research Organisation (―ESRO‖) and the European Organisation for the Development and Construction of Space Vehicle Launchers (―ELDO‖), was established under the Convention for the Establishment of a European Space Agency (―ESA Convention‖) of 30 May 1975 (United Nations Treaty Series 1983, vol. 1297, I – no. 21524). ESA runs the European Space Operations Centre (―ESOC‖) as an independent operation in Darmstadt (Agreement concerning the European Space Operations Centre of 1967 – Official Gazette (Bundesgesetzblatt) II no. 3, 18.1.1969).

13. In 1979 the applicants‘ contracts were taken over from SPM by CDP, a limited company established in Dublin. In 1982 the applicants founded Storepace, a limited company with its registered office in Manchester, which contracted with CDP on the services to be performed by the applicants for ESA and on the payment due. As from 1984 ESA participated in the above contractual relations through Science System, a firm associated with it. Subsequently, the applicants liquidated Storepace, replacing it by Network Consultants, a company with its registered office on the island of Jersey. These changes in contractual relations had no bearing on the applicants‘ services at ESOC. 5 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 14. By letter of 12 October 1990, CDP informed the applicants that the cooperation with their company Network Consultants would terminate on 31 December 1990, when the term of their contracts expired.

15. The applicants thereupon instituted proceedings before the Darmstadt Labour Court (Arbeitsgericht) against ESA, arguing that, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz), they had acquired the status of

120

employees of ESA. In their submission, the termination of their contracts by the company CDP had no bearing on their labour relationship with ESA. 16. In the labour court proceedings, ESA relied on its immunity from jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA Convention and its Annex I. 17. On 10 April 1991 the Darmstadt Labour Court, following a hearing, declared the applicants‘ actions inadmissible, considering that ESA had validly relied on its immunity from jurisdiction.

In its reasoning, the Labour Court considered in particular that ESA had been established in 1975 as a new and independent international organisation. It therefore rejected the applicants‘ argument that ESA was bound by Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC, which had subjected the former ESRO to German jurisdiction in cases of disputes with its employees which were outside the competence of its Appeals Board.

18. On 20 May 1992 the Frankfurt/Main Labour Appeals Court (Landesarbeitsgericht) dismissed the applicants‘ appeal. It gave leave to an appeal on points of law (Revision) to the Federal Labour Court (Bundesarbeitsgericht).

19. The Labour Appeals Court, referring to sections 18 to 20 of the Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz), considered that immunity from jurisdiction meant that foreign States, members of diplomatic missions, etc. were generally not subject to German jurisdiction and that no judicial action could be taken against them. Section 20(2) of the Courts Act supplemented the provisions of sections 18 and 19, listing three further sources of law, inter alia international agreements, which could give rise to immunity from jurisdiction, especially for international organisations. ESA in principle enjoyed such immunity from jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA Convention and its Annex I. Moreover, even assuming that the former ESRO had previously waived immunity as regards labour disputes outside the competence of its Appeals Board, ESA was not bound thereby. In this

121

respect, the Labour Appeals Court, referring to the reasoning of the decision of the first instance, set out in detail that ESA had been established as a new international organisation and not as a mere legal successor to the former ESRO. 6 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 20. In 1992 the applicants unsuccessfully requested the German federal government and the British authorities to intervene with the Council of ESA in their favour with regard to a waiver of immunity in accordance with Article IV § 1 (a) of Annex I. While the British authorities did not reply, the German Federal Foreign Office referred the applicants to the ESA Appeals Board. In response to their letter to the Council of ESA, its Chairman, by letter of 16 December 1992, informed the applicants that the Council, at its 105th meeting of 15 and 16 December 1992, had decided not to waive the immunity from jurisdiction in their case. This position was confirmed in subsequent correspondence.

21. On 10 November 1993 the Federal Labour Court dismissed the applicants‘ appeal on points of law (file no. 7 AZR 600/92).

22. The Federal Labour Court considered that immunity from jurisdiction was an impediment to court proceedings, and that an action against a defendant who enjoyed immunity from jurisdiction, and had not waived this immunity, was inadmissible. According to section 20(2) of the Courts Act, German jurisdiction did not extend to international organisations which were exempted in accordance with international agreements. In this respect, the Federal Labour Court noted that, pursuant to Article XV § 2 of the ESA Convention, ESA had the immunities provided for in Annex I of the said Convention, and that it had not waived immunity under Article IV § 1 (a) of that annex.

23. As regards the question of waiver, the Federal Labour Court found that Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC did not apply in the

122

applicants‘ situation as they had not been employed by ESA, but had worked for ESA on the basis of a contract of employment with a third person. The questions of whether the rule in question amounted to a waiver of immunity and whether ESA was bound by this rule could therefore be left open.

24. Furthermore, the Federal Labour Court found no violation of the right of recourse to court under Article 19 § 4 of the German Basic Law (Grundgesetz), as the acts of ESA, being those of an international organisation, could not be regarded as acts of a public authority within the meaning of that provision.

25. Finally the Federal Labour Court considered that a rather broad competence of international organisations to regulate staff matters was not unusual. The regulations on the immunity of ESA did not conflict with fundamental principles of German constitutional law. Employees of ESA could either lodge an appeal with the Appeals Board of the organisation, or the labour contract had to provide for arbitration in accordance with Article XXV of Annex I. In case of any contract conflicting with the Provision of Labour (Temporary Staff) Act which was not covered by the aforementioned regulation, the employee hired out was not without any legal protection, but could file an action against his or her employer. The 7 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT question of whether the applicants could claim under German public law that positive action be taken by the German government to use their influence to achieve a waiver of immunity in the present case, or to submit the case to international arbitration under Article XVIII of the ESA Convention, could not be solved in labour court proceedings.

26. Sitting as a panel of three members, on 11 May 1994 the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) declined to accept the applicants‘ appeal (Verfassungsbeschwerde) for adjudication.

123

27. The Federal Constitutional Court found in particular that the applicants‘ appeal did not raise a matter of general importance. The alleged absence of rights resulted from the particular contracts entered into by the applicants, who had not been directly employed by an international organisation but had worked there on the order of a third person.

28. Furthermore, the alleged violation of the applicants‘ constitutional rights was not of special importance, nor were the applicants significantly affected. In this respect the Constitutional Court noted the applicants‘ submissions according to which they had suffered major disadvantages on the ground that the European legislation on the hiring out of temporary staff had been insufficient and that the termination of their contracts had affected their earning capacity. However, they had failed to show any disadvantages other than those associated with any loss of work. In particular there was no indication that they remained permanently unemployed and dependent upon social welfare benefits.

II. RELEVANT LAW 1. The Provision of Labour (Temporary Staff) Act 29. Section 1(1)(1) of the Provision of Labour (Temporary Staff) Act (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) provides that an employer who, on a commercial basis (gewerbsmäßig), intends to hire out his employees to third persons – hiring employers (Entleiher) – must obtain official permission.

Section 1(9)(1) provides that contracts between the hirer-out (Verleiher) and the hiring employer and between the hirer-out and the employee hired out (Leiharbeitnehmer) are void if no official permission has been obtained as required by section 1(1)(1). If the contract between a hirer-out and an employee hired out is void under section 1(9)(1), a contract between the hiring employer and the employee hired out is deemed to have been concluded (gilt als zustande gekommen) as from the envisaged start of employment (section 1(10)(1)(1)). Section 1(10)(2) further provides for a

124

claim in damages against the hirer-out in respect of any loss suffered as a 8 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT consequence of having relied on the validity of the contract, except where the employee hired out was aware of the factor rendering the contract void.

2. Immunity from jurisdiction 30. Sections 18 to 20 of the German Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz) regulate immunity from jurisdiction (Exterritorialität) in German court proceedings. Sections 18 and 19 concern the members of diplomatic and consular missions, and section 20(1) other representatives of States staying in Germany upon the invitation of the German government.

Section 20(2) provides that other persons shall have immunity from jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant to international agreements or other legal rules.

3. The ESA Convention 31. The ESA Convention came into force on 30 October 1980, when ten States, members of ESRO or ELDO, had signed it and had deposited their instruments of ratification or acceptance.

32. The purpose of ESA is to provide for and to promote, for exclusively peaceful purposes, cooperation among European States in space research and technology and their space applications, with a view to their being used for scientific purposes and for operational space applications systems (Article II of the ESA Convention). For the execution of the programmes entrusted to it, the Agency shall maintain the internal capability required for the preparation and supervision of its tasks and, to this end, shall establish and operate such establishments and facilities as are required for its activities (Article VI § 1 (a)).

33. Article XV regulates the legal status, privileges and immunities of the Agency. According to paragraph 1, the Agency shall have legal personality. Paragraph 2 provides that the Agency, its staff members and

125

experts, and the representatives of its member States, shall enjoy the legal capacity, privileges and immunities provided for in Annex I. Agreements concerning the headquarters of the Agency and the establishments set up in accordance with Article VI shall be concluded between the Agency and the member States on whose territory the headquarters and the establishments are situated (Article VI ยง 3).

34. Article XVII concerns the arbitration procedure in case of disputes between two or more member States, or between any of them and ESA, concerning the interpretation or application of the ESA Convention or its annexes, and disputes arising out of damage caused by ESA, or involving any other responsibility of ESA (Article XXVI of Annex I), which are not settled by or through the Council.

9 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 35. Article XIX provides that on the date of entry into force of the ESA Convention the Agency shall take over all the rights and obligations of ESRO. 36. Annex I relates to the privileges and immunities of the Agency.

37. According to Article I of Annex I, the Agency shall have legal personality, in particular the capacity to contract, to acquire and to dispose of movable and immovable property, and to be a party to legal proceedings.

38. Pursuant to Article IV ยง 1 (a) of Annex I, the Agency shall have immunity from jurisdiction and execution, except to the extent that it shall, by decision of the Council, have expressly waived such immunity in a particular case; the Council has the duty to waive this immunity in all cases where reliance upon it would impede the course of justice and it can be waived without prejudicing the interests of the Agency.

39. Article XXV of Annex I provides for arbitration with regard to written contracts other than those concluded in accordance with the Staff Regulations. Moreover, any member State may submit to the International

126

Arbitration Tribunal referred to in Article XVII of the ESA Convention any dispute, inter alia, arising out of damage caused by the Agency, or involving any other non-contractual responsibility of the Agency.

According to Article XXVII of Annex I, the Agency shall make suitable provision for the satisfactory settlement of disputes arising between the Agency and the Director General, staff members or experts in respect of their conditions of service.

40. Chapter VIII of the ESA Staff Regulations (Regulations 33 to 41) concerns disputes within ESA. As regards the competence of its Appeals Board, Regulation 33 provides as follows: ―33.1 There shall be set up an Appeals Board, independent of the Agency, to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member, a former staff member or persons entitled under him.

33.2 The Appeals Board shall rescind any decision against which there has been an appeal if the decision is contrary to the Staff Regulations; Rules or Instructions or to the claimant‘s terms of appointment or vested rights; and if the claimant‘s personal interests are affected.

33.3 The Appeals Board may also order the Agency to repair any damage suffered by the claimant as a result of the decision referred to in paragraph 2 above.

33.4 Should the Agency – or the claimant – maintain that execution of a rescinding decision would raise major difficulties the Appeals Board may, if it considers the argument valid, award compensation to the claimant for the damage he has suffered.

33.5 The Appeals Board shall also be competent in the case where a staff member wishes to sue another staff member and such action has been prevented by the Director General‘s refusal to waive the immunity of the latter.

10 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT 33.6 The Appeals Board shall also be competent to settle disputes concerning its jurisdiction, as defined in these Regulations, or any question of procedure.‖ 4. The Agreement concerning ESOC

127

41. The Agreement was concluded between the government of the Federal Republic of Germany and ESRO for the purpose of establishing a European Space Operations Centre, including the European Space Data Centre. Articles 1 to 4 of the Agreement concern the site for construction of the ESOC buildings and related matters.

42. Part III of the Agreement contains general provisions. Article 6 provides as follows: ―1. Subject to the provisions of the Protocol on Privileges and Immunities of the Organisation and of any complementary Agreement between the Federal Republic of Germany and the Organisation according to Article 30 of that Protocol, the activities of the Organisation in the Federal Republic of Germany shall be governed by German law. If the terms of employment of a staff member of the Organisation are not governed by the Organisation‘s staff regulations, then they shall be subject to German laws and regulations.

2. Disputes between the Organisation and such staff members of the Organisation in the Federal Republic of Germany who are not within the competence of the Organisation‘s Appeals Board, shall be subject to German jurisdiction.‖ PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION 43. Mr Waite and Mr Kennedy applied to the Commission on 24 November 1994. Relying on Article 6 § 1 of the Convention, they complained that they had been denied access to a court for a determination of their dispute with ESA in connection with an issue under German labour law.

44. On 24 February 1997 the Commission declared the application (no. 26083/94) admissible. In its report of 2 December 1997 (former Article 31 of the Convention), it expressed the opinion that there had been no violation of Article 6 § 1 (seventeen votes to fifteen). The full text of the Commission‘s opinion and of the two separate opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgment1.

128

1. Note by the Registry. For practical reasons this annex will appear only with the final printed version of the judgment (in the official reports of selected judgments and decisions of the Court), but a copy of the Commission‘s report is obtainable from the Registry.

11 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT 45. In their memorial the Government asked ―for the applications to be rejected as inadmissible, or as an alternative for a finding that the Federal Republic of Germany has not violated Article 6 of the Convention‖.

46. The applicants invited the Court to hold that their rights pursuant to Article 6 § 1 of the Convention had been violated and to award them just satisfaction under former Article 50 of the Convention (now Article 41).

THE LAW ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION 47. The applicants contended that they had not had a fair hearing by a tribunal on the question of whether, pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, a contractual relationship existed between them and ESA. They alleged that there had been a violation of Article 6 § 1 of the Convention, which provides: ―In the determination of his civil rights and obligations …, everyone is entitled to a … hearing … by [a] … tribunal …‖ 48. The Government and the Commission took the opposite view.

A. Applicability of Article 6 § 1 49. The Government did not dispute that the labour court proceedings instituted by the applicants involved the ―determination of [their] civil rights and obligations‖. This being so, and bearing in mind that the parties‘ arguments before it were directed to the issue of compliance with Article 6 § 1, the Court proposes to proceed on the basis that it was applicable to the present case.

B. Compliance with Article 6 § 1

129

50. Article 6 § 1 secures to everyone the right to have any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this way the Article embodies the ―right to a court‖, of which the right of access, that is, the right to institute proceedings before courts in civil matters, 12 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT constitutes one aspect only (see the Golder v. the United Kingdom judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 18, § 36, and the recent Osman v. the United Kingdom judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, p. 3166, § 136).

51. The applicants had access to the Darmstadt Labour Court and then the Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court, only to be told that their action was barred by operation of law (see paragraphs 17 to 25 above). The Federal Constitutional Court declined to accept their case for adjudication on the grounds that it did not raise a matter of general importance and that the alleged violation of their constitutional rights was not of special importance (see paragraphs 26 to 28 above).

The proceedings before the German labour courts had thus concentrated on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity from jurisdiction.

52. In their memorial and at the hearing before the Court, the applicants maintained their argument that ESA had wrongfully pleaded immunity before the German labour courts. According to them, the waiver of immunity which had been agreed for its predecessor organisation, ESRO, under Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC (see paragraph 42 above) was binding on ESA. 53. In the Government‘s submission, this view was not justifiable, having regard to the clear differentiation between the immunity enshrined in Article XV and the transfer of rights and duties set out in Article XIX of the ESA Convention (see paragraphs 33, 35 to 38 above).

130

54. The Court would recall that it is not its task to substitute itself for the domestic jurisdictions. It is primarily for the national authorities, notably the courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation (see, inter alia, the Pérez de Rada Cavanilles v. Spain judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3255, § 43). This also applies where domestic law refers to rules of general international law or international agreements. The Court‘s role is confined to ascertaining whether the effects of such an interpretation are compatible with the Convention.

55. The German labour courts regarded the applicants‘ action under the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act inadmissible as the defendant, ESA, had claimed immunity from jurisdiction in accordance with Article XV § 2 of the ESA Convention and Article IV § 1 of its Annex I. Section 20(2) of the German Courts Act provides that persons shall have immunity from jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant to international agreements or other legal rules (see paragraph 30 above).

56. In the instant case the German labour courts concluded that the conditions under section 20(2) of the German Courts Act for finding that the applicants‘ action was inadmissible were fulfilled. The Darmstadt Labour 13 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Court, as upheld by the Frankfurt/Main Labour Appeals Court, considered that ESA enjoyed immunity from jurisdiction according to the ESA Convention and its Annex I. In their view, ESA had been established as a new and independent organisation and was therefore not bound by Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC (see paragraphs 17 to 19 above). According to the Federal Labour Court, this provision could not, in any event, apply in the applicants‘ situation as they had not been employed by ESA, but had worked for that organisation on the basis of a contract of employment with a third person (see paragraphs 21 to 25 above).

131

57. The Court observes that ESA was formed out of ESRO and ELDO as a new and single organisation (see paragraph 12 above). According to its constituent instrument, ESA enjoys immunity from jurisdiction and execution except, inter alia, to the extent that the ESA Council expressly waives immunity in a particular case (see paragraphs 33 and 36 to 38 above). Considering the exhaustive rules in Annex I to the ESA Convention and also the wording of Article 6 § 2 of the ESOC Agreement (see paragraph 42 above), the reasons advanced by the German labour courts to give effect to the immunity from jurisdiction of ESA under Article XV of the ESA Convention and its Annex I cannot be regarded as arbitrary.

58. Admittedly, the applicants were able to argue the question of immunity at three levels of German jurisdiction. However, the Court must next examine whether this degree of access limited to a preliminary issue was sufficient to secure the applicants‘ ―right to a court‖, having regard to the rule of law in a democratic society (see the Golder judgment cited above, pp. 16-18, §§ 34-35).

59. The Court recalls that the right of access to the courts secured by Article 6 § 1 of the Convention is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final decision as to the observance of the Convention‘s requirements rests with the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (see the Osman judgment cited above, p. 3169, § 147, and the recapitulation of the relevant

132

principles in the Fayed v. the United Kingdom judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, pp. 49-50, § 65).

60. The applicants maintained that the right of access to the courts was not met merely by the institution of proceedings. This right, they argued, required that the courts examine the merits of their claim. They considered that the German courts had disregarded the priority of human rights over 14 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT immunity rules based on international agreements. They concluded that the proper functioning of ESA had not required immunity from German jurisdiction in their particular cases.

61. The Government and the Commission were of the opinion that the purpose of immunity in international law lay in the protection of international organisations against interference by individual governments.

They saw therein a legitimate aim of restriction of Article 6. According to the Government, international organisations performed tasks of a particular significance in an age of global, technical and economic challenges; they were able to function only if they adopted uniform internal regulations, including appropriate service regulations, and if they were not forced to adapt to differing national regulations and principles.

62. The Committee of Staff Representatives of the Coordinated Organisations in their written comments (see paragraph 7 above) considered that the statutory provisions concerning immunity had to be interpreted so as to satisfy the fundamental rights under Article 6 § 1 of the Convention.

63. Like the Commission, the Court points out that the attribution of privileges and immunities to international organisations is an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free from unilateral interference by individual governments.

The immunity from jurisdiction commonly accorded by States to international organisations under the organisations‘ constituent instruments

133

or supplementary agreements is a long-standing practice established in the interest of the good working of these organisations. The importance of this practice is enhanced by a trend towards extending and strengthening international cooperation in all domains of modern society.

Against this background, the Court finds that the rule of immunity from jurisdiction, which the German courts applied to ESA in the present case, has a legitimate objective.

64. As to the issue of proportionality, the Court must assess the contested limitation placed on Article 6 in the light of the particular circumstances of the case.

65. The Government submitted that the limitation was proportionate to the objective of enabling international organisations to perform their functions efficiently. With regard to ESA, they considered that the detailed system of legal protection provided under the ESA Convention concerning disputes brought by staff and under Annex I in respect of other disputes satisfied the standards set in the Convention. In their view, Article 6 ยง 1 required a judicial body, but not necessarily a national court. The remedies available to the applicants were in particular an appeal to the ESA Appeals 15 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT Board if they wished to assert contractual rights, their years of membership of the ESA staff and their integration into the operation of ESA. According to the Government, the applicants were also left with other possibilities, such as claiming compensation from the foreign firm which had hired them out.

66. The Commission in substance agreed with the Government that in private-law disputes involving ESA, judicial or equivalent review could be obtained, albeit in procedures adapted to the special features of an international organisation and therefore different from the remedies available under domestic law.

134

67. The Court is of the opinion that where States establish international organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain fields of activities, and where they attribute to these organisations certain competences and accord them immunities, there may be implications as to the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention in relation to the field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (see, as a recent authority, the Aït-Mouhoub v. France judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3227, § 52, referring to the Airey v. Ireland judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, pp. 12-13, § 24).

68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is whether the applicants had available to them reasonable alternative means to protect effectively their rights under the Convention.

69. The ESA Convention, together with its Annex I, expressly provides for various modes of settlement of private-law disputes, in staff matters as well as in other litigation (see paragraphs 31 to 40 above).

Since the applicants argued an employment relationship with ESA, they could and should have had recourse to the ESA Appeals Board. In accordance with Regulation 33 § 1 of the ESA Staff Regulations, the ESA Appeals Board, which is ―independent of the Agency‖, has jurisdiction ―to hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member‖ (see paragraph 40 above).

135

As to the notion of ―staff member‖, it would have been for the ESA Appeals Board, under Regulation 33 § 6 of the ESA Staff Regulations, to 16 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT settle the question of its jurisdiction and, in this connection, to rule whether in substance the applicants fell within the notion of ―staff members‖.

70. Moreover, it is in principle open to temporary workers to seek redress from the firms that have employed them and hired them out. Relying on general labour regulations or, more particularly, on the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, temporary workers can file claims in damages against such firms. In such court proceedings, a judicial clarification of the nature of the labour relationship can be obtained. The fact that any such claims under the Provision of Labour (Temporary Staff) Act are subject to a condition of good faith (see paragraph 29 above) does not generally deprive this kind of litigation of reasonable prospects of success.

71. The significant feature of the instant case is that the applicants, after having performed services at the premises of ESOC in Darmstadt for a considerable time on the basis of contracts with foreign firms, attempted to obtain recognition of permanent employment by ESA on the basis of the above-mentioned special German legislation for the regulation of the German labour market.

72. The Court shares the Commission‘s conclusion that, bearing in mind the legitimate aim of immunities of international organisations (see paragraph 63 above), the test of proportionality cannot be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour law. To read Article 6 § 1 of the Convention and its guarantee of access to court as necessarily requiring the application of national legislation in such matters would, in the Court‘s view, thwart the proper

136

functioning of international organisations and run counter to the current trend towards extending and strengthening international cooperation.

73. In view of all these circumstances, the Court finds that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA on the basis of section 20(2) of the Courts Act, the German courts did not exceed their margin of appreciation. Taking into account in particular the alternative means of legal process available to the applicants, it cannot be said that the limitation on their access to the German courts with regard to ESA impaired the essence of their ―right to a court‖ or was disproportionate for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention.

74. Accordingly, there has been no violation of that provision.

17 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY Holds that there has been no breach of Article 6 § 1 of the Convention.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 18 February 1999.

Luzius WILDHABER President Paul MAHONEY Deputy Registrar

137

Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen, Wenen, 24-04-1963

Article 14. Notification to the authorities of the consular district As soon as the head of a consular post is admitted even provisionally to the exercise of his functions, the receiving State shall immediately notify the competent authorities of the consular district. It shall also ensure that the necessary measures are taken to enable the head of a consular post to carry out the duties of his office and to have the benefit of the provisions of the present Convention.

Article 31. Inviolability of the consular premises 1. Consular premises shall be inviolable to the extent provided in this Article.

2. The authorities of the receiving State shall not enter that part of the consular premises which is used exclusively for the purpose of the work of the consular post except with the consent of the head of the consular post or of his designee or of the head of the diplomatic mission of the sending State. The consent of the head of die consular post may, however, be assumed in case of fire or other disaster requiring prompt protective action.

3. Subject to the provisions of paragraph 2 of this Article, the receiving State is under a special duty to take all appropriate steps to protect the consular premises against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of the peace of the consular post or impairment of its dignity.

4. The consular premises, their furnishings, the property of the consular post and its means of transport shall be immune from any form of requisition for purposes of national defence or public utility. If expropriation is necessary for such purposes, all possible steps shall be taken to avoid impeding the performance of consular functions, and prompt, adequate and effective compensation shall be paid to the sending State.

Article 41. Personal inviolability of consular officers 1. Consular officers shall not be liable to arrest or detention pending trial, except in the case of a grave crime and pursuant to a decision by the competent judicial authority.

2. Except in the case specified in paragraph 1 of this Article, consular officers shall not be committed to prison or liable to any other form of restriction on their personal freedom save in execution of a judicial decision of final effect.

3. If criminal proceedings are instituted against a consular officer, he must appear before the competent authorities. Nevertheless, the proceedings shall be conducted with the respect due to him by reason of official position and, except in the case specified in paragraph 1 of this Article, in a manner which will hamper the exercise of consular functions as little as possible. When, in the circumstances mentioned in paragraph 1 of this Article, it has become necessary to detain a consular officer, the proceedings against him shall be instituted with the minimum of delay.

138

Article 43. Immunity from jurisdiction 1. Consular officers and consular employees shall not be amenable to the jurisdiction of the judicial or administrative authorities of the receiving State in respect of acts performed in the exercise of consular functions.

2. The provisions of paragraph 1 of this Article shall not, however, apply in respect of a civil action either: (a) arising out of a contract concluded by a consular officer consular employee in which he did not contract expressly or impliedly as an agent of the sending State; or (b) by a third party for damage arising from an accident in the receiving State caused by a vehicle, vessel or aircraft.

139

NJ 1993, 677: In casu geen strafrechtelijke immuniteit chauffeur van Mexicaanse ambassade voor medeplegen Opiumwetdelict

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

2 maart 1993

Magistraten: Hermans, Govaerts, Koster, Fokkens Zaaknr:

94167

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

ZC9263 -

ECLI:NL:HR:1993:ZC9263, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 02‑

03‑1993 Wetingang: Sr art. 8; VWDV art. 37 lid 3 Brondocument: HR, 02-03-1993, nr 94167 Snel naar:

EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven In casu geen strafrechtelijke immuniteit chauffeur van Mexicaanse ambassade voor het medeplegen van een Opiumwetdelict.

Partij(en)Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 13 april 1992 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen L.F.L. M., zonder bekende woonplaats hier te lande, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te 's‑ Gravenhage, adv. mr. H.J.R. Reinders te 's‑Gravenhage.

Voorgaande uitspraakNaar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 april 1992 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen L.F.L. M., zonder bekende woonplaats hier te lande, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te 'sGravenhage, adv. mr. H.J.R. Reinders te 's-Gravenhage.

Hof: Bewezenverklaring Bewezen verklaard, dat hij te 's-Gravenhage op een tijdstip in het tijdvak van 1 mei 1990 t/m 21 dec. 1990 tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk in strijd met het in art. 2 eerste lid onder A Opiumwet gegeven verbod vanuit Colombia binnen

140

het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 105 kilogram cocaïne-bevattend materiaal, zijnde cocaïne een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst.

Einduitspraak Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 28 mei 1991 — de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 ten laste gelegde en hem voorts ter zake van 'medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2 eerste lid aanhef en onder a Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf.

Cassatiemiddelen: I. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van niet in acht genomen vorm om de navolgende reden(en).

Rekwirant tot cassatie was bij de aanvang van de strafprocedure tegen hem (en zelfs nog ten tijde van de zitting van de arrondissementsrechtbank) werkzaam als chauffeur bij de Mexicaanse ambassade hier te lande (en als zodanig in dienst van het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Mexico).

Als zodanig was hij lid van het technisch personeel van de Mexicaanse zending en genoot hij immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht in strafzaken van Nederland.

Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook de officier van justitie ontvankelijk verklaard althans rekwirant tot cassatie veroordeeld en ten onrechte heeft het hof niet alsnog het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard en rekwirant tot cassatie veroordeeld.

Het hof heeft niet onderzocht (en geeft althans geen blijk dit te hebben onderzocht) of rekwirant tot cassatie in casu immuniteit genoot en — dus — het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was. Zodoende heeft het hof zijn arrest niet naar behoren gemotiveerd. (…)

Hoge Raad: 5 Beoordeling van het eerste middel 5.1 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard: 'Vanaf 1979 werk ik als chauffeur bij de Mexicaanse ambassade. (…) Ik ben ontslagen bij de ambassade. De minister van Buitenlandse zaken van Mexico hoorde van de problemen en toen werd ik ontslagen.'

5.2

141

Het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer (Trb. 1962, 101), voor Nederland in werking getreden op 7 okt. 1984 (Trb. 1984, 108), kent strafrechtelijke immuniteit toe aan 'members of the administrative and technical staff of the mission' (art. 37 tweede lid) en aan 'members of the service staff of the mission' (art. 37 derde lid). Voor laatstgenoemden geldt bedoelde immuniteit alleen indien het feiten betreft die zijn begaan in de uitoefening van hun functie.

5.3 Het hof heeft — gelet op het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vervolging — kennelijk geoordeeld dat de verdachte geen strafrechtelijke immuniteit genoot omdat hij ten tijde van het begaan van de ten laste gelegde feiten behoorde tot de 'service staff of the mission' en bedoelde feiten niet zijn begaan in de uitoefening van zijn functie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van verdachtes hiervoren onder 5.1 weergegeven verklaring, alsmede gelet op de aard van de bewezen verklaarde feiten, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

5.4 In aanmerking genomen dat niet blijkt dat ter zake in feitelijke aanleg enig verweer is gevoerd was het hof niet gehouden zijn oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vervolging uitdrukkelijk te motiveren. In het middel wordt miskend dat tegen bedoeld oordeel in cassatie niet kan worden opgekomen met feiten en omstandigheden, waarvan niet blijkt dat zij in feitelijke aanleg zijn aangevoerd en waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld.

5.5 Het middel faalt derhalve. (…)

8 Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

9 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Fokkens (…)

2

142

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof verzoeker ten onrechte de officier van justitie ontvankelijk heeft geoordeeld in zijn vervolging, omdat verzoeker als lid van het technisch personeel van de Mexicaanse ambassade immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht in strafzaken van Nederland genoot.

In ieder geval had het hof zijn impliciete oordeel dat op verzoeker die immuniteit niet van toepassing was, nader moeten motiveren.

3 Het middel faalt.

In de eerste plaats is er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat verzoeker tot de 'technical staff of the mission', in de zin van art. 37 lid 2 van het Verdrag van Wenen, Trb. 1962, 101 behoorde. Ik wijs in dit verband o.a. op zijn brief aan de president van het hof, waarin verzoeker schrijft: 'Ik werkte als chauffeur bij de ambassade van Mexico en hielp zo nu en dan in de bediening.'

Dat zijn werkzaamheden die verzoeker stempelen tot een 'member of the service staff', als bedoeld in art. 37 lid 3 van dat verdrag. Voor hen geldt slechts immuniteit voorzover het betreft feiten begaan in de uitoefening van hun functie (vgl. HR NJ 1976, 69 en de noot van G.E. Mulder; Strijards, Internationaal strafrecht, strafmachtsrecht, p. 282–283).

4 In de tweede plaats geldt, dat zelfs indien verzoeker een 'member of the technical staff' was, er uit de stukken geen rechtstreeks vermoeden van bedoelde immuniteit rijst.

Verzoeker heeft immers in bovengenoemde brief ook geschreven: 'Sinds 1978 zijn mijn vrouw en ik legaal in Nederland. In 1979 hebben we beiden werk gevonden. Zij als kokkin en ik als chauffeur etc. ...'

Dat duidt erop dat verzoeker 'permanently resident in the receiving State' (nl. Nederland) was, en dan geldt volgens art. 37 van het verdrag de immuniteitsregel niet ten aanzien van leden van de technische staf.

5 Nu uit de stukken geen rechtstreeks vermoeden rijst dat verzoeker immuniteit op grond van het volkenrecht zou toekomen (integendeel) en terzake ook geen verweer is gevoerd, hoefde het hof op dit punt ambtshalve geen blijk te geven van zijn onderzoek naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging. (‌) Mijn conclusie strekt, nu ik ook ambtshalve geen reden tot cassatie zie, tot verwerping van het beroep.

143

ECLI:NL:HR:2012:BV9070 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak17-04-2012Datum publicatie 17-04-2012 Zaaknummer10/02429 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV9070 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Ontvankelijkheid OM. Rechtmatigheid onderzoekshandelingen in buitenland. De HR stelt zijn overwegingen t.a.v. de toetsing van onderzoekshandelingen verricht in het buitenland voorop (HR LJN BL5629). Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits grondgebied, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging.

Het Hof heeft volstaan met de enkele constatering van het verzuim. ‘s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof in zijn afwegingen heeft betrokken dat met de naleving van het volkenrecht door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland in beginsel geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gemoeid en dat het tenlastegelegde feit op Nederlands grondgebied is gepleegd.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2012, 268 RvdW 2012, 631 NJB 2012, 1121 Uitspraak 17 april 2012 Strafkamer nr. S 10/02429 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 mei 2010, nummer 20/004263-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].

144

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 07 september 2007 te Boxmeer, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, A 77, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 185 kilometer per uur."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer verworpen. Het heeft daartoe het volgende overwogen: "Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging voor het feit als ten laste gelegd niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat de aanhouding van verdachte ten onrechte in het buitenland Duitsland - is geschied en derhalve inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten van verdachte.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd, dat mocht het hof van oordeel zijn dat de aanhouding onrechtmatig is geschied, zulks niet dient te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat voorgaande een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert, overweegt het hof het volgende.

Uitgangspunt is dat Nederlandse opsporingsambtenaren geen bevoegdheden hebben op buitenlands grondgebied. Daarop zijn echter uitzonderingen gemaakt in de van toepassing zijnde verdragsbepalingen, in casu het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de grensoverschrijdende politiĂŤle samenwerking en de samenwerking in strafrechtelijke aangelegenheden en de Schengen Uitvoeringsovereenkomst. Deze bepalingen leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits grondgebied.

Derhalve is het hof van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

145

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art.

359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Hoewel er naar 's hofs oordeel weliswaar sprake is van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is het hof niet gebleken dat er bij de aanhouding van verdachte een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke rechtspleging.

Hierbij betrekt het hof dat de regel, dat Nederlandse opsporingsambtenaren niet bevoegd zijn op buitenlands grondgebied opsporingshandelingen en aanhoudingen te verrichten, is geschreven vanuit het belang van de bescherming van de soevereiniteit van buitenlandse staten, en niet ter bescherming van de verdachte. Bovendien is de constatering van het op Nederlands grondgebied gepleegde strafbare feit in Nederland geschied en niet in Duitsland.

Het hof ziet in het voorgaande geen aanleiding tot toepassing van een concreet rechtsgevolg aan dit vormverzuim en zodat het hof volstaat met een enkele constatering van het verzuim.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."

2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/169) met betrekking tot de toetsing van onderzoekshandelingen verricht in het buitenland het volgende overwogen: "4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art.

539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.

Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.

146

4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.

4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden."

2.5. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits grondgebied, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dat moet leiden tot de vergaande sanctie van nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het Hof heeft volstaan met de enkele constatering van dat verzuim. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld getuigt 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof in zijn afwegingen heeft betrokken dat met de naleving van het volkenrecht door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland in beginsel geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gemoeid en dat het tenlastegelegde feit op Nederlands grondgebied is gepleegd.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2. Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 28 uren, subsidiair 14 dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.

147

Arrest van het Hof van 11 februari 2003. - Strafzaken tegen Hüseyin Gözütok (C-187/01) en Klaus Brügge (C-385/01). - Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Oberlandesgericht Köln - Duitsland en Rechtbank van eerste aanleg te Veurne - België. - Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord Beginsel ne bis in idem - Toepassingsgebied - Besluiten waarmee openbaar ministerie strafvervolging zonder rechterlijke tussenkomst definitief beëindigt nadat verdachte aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan. - Gevoegde zaken C187/01 en C-385/01.

Jurisprudentie 2003 bladzijde I-01345 Trefwoorden 1. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-akkoord Beginsel ne bis in idem - Werkingssfeer - Besluit waarmee openbaar ministerie strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen vervult Daaronder begrepen (Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54, 55 en 58) 2. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-akkoord Beginsel ne bis in idem - Toepassing op besluit waarmee openbaar ministerie strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen vervult Alleen toepasselijk op strafvervolging, niet op recht van slachtoffer op civiele actie (Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54) Samenvatting $$1. Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruik maakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van meerdere lidstaten, is mede toepasselijk op procedures tot beëindiging van strafvervolging waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

Na een dergelijke procedure moet de verdachte immers worden geacht bij onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht" in de zin van bovengenoemd artikel 54 en, wanneer de verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet de in het kader van die procedure opgelegde straf worden geacht te zijn ondergaan" in de zin van die bepaling.

Nu artikel 54 niet uitdrukkelijk anders bepaalt, moeten de gevolgen van deze procedure toereikend worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem, ook al vindt geen rechterlijke tussenkomst plaats en ook al is de beslissing waartoe zij leidt, geen vonnis.

Voor het overige stelt geen artikel van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken bevat, noch

148

het Schengen-akkoord of de overeenkomst ter uitvoering daarvan, de toepassing van artikel 54 afhankelijk van harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van de lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.

Ten slotte impliceert het beginsel ne bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht langs welke weg de straf wordt opgelegd, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun respectieve strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden. ( cf. punten 27-33 en dictum ) 2. Het beginsel ne bis in idem, zoals neergelegd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, heeft enkel ten gevolge dat wordt vermeden dat een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde feiten in een andere lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Wanneer het beginsel wordt toegepast op een beslissing, tot stand gekomen zonder rechterlijke tussenkomst en niet genomen in de vorm van een vonnis, waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief is beëindigd, belet het het slachtoffer of iedere andere door het gedrag van de verdachte benadeelde persoon niet, een civiele procedure in te leiden of voort te zetten om vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. ( cf. punt 47 ) Partijen In de gevoegde zaken C-187/01 en C-385/01, betreffende verzoeken aan het Hof krachtens artikel 35 EU van respectievelijk het Oberlandesgericht Köln (Duitsland) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne (België), in de aldaar dienende strafzaken tegen Hüseyin Gözütok (C-187/01) en Klaus Brügge (C-385/01), om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19), ondertekend te Schengen (Luxemburg) op 19 juni 1990, wijst HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J.-P. Puissochet, M. Wathelet, R. Schintgen (rapporteur) en C. W. A. Timmermans, kamerpresidenten, C. Gulmann, A. La Pergola, P. Jann, V. Skouris, F. Macken, N. Colneric, S. von Bahr en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

149

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack, Rechtsanwalt (C-187/01), - de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde (C-187/01 en C-385/01), - de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx als gemachtigde (C-385/01), - de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham en G. de Bergues alsmede door C. Isidoro als gemachtigden (C-187/01), - de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster als gemachtigde (C187/01 en C-385/01), - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Bogensberger en C. Ladenburger (C-187/01) alsmede door W. Bogensberger en R. Troosters (C-385/01) als gemachtigden, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack; de Duitse regering, vertegenwoordigd door A. Dittrich als gemachtigde; de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx alsmede door J. Devadder en W. Detavernier als gemachtigden; de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham; de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Aiello, avvocato dello Stato; de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door W. Bogensberger en R. Troosters, ter terechtzitting van 9 juli 2002, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 september 2002, het navolgende Arrest Overwegingen van het arrest 1 Bij beschikkingen van 30 maart en 4 mei 2001, ingekomen bij het Hof op respectievelijk 30 april en 8 oktober daaraanvolgend, hebben het Oberlandesgericht Köln (C-187/01) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne (C-385/01) krachtens artikel 35 EU elk een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19) (Schengenuitvoeringsovereenkomst; hierna: SUO"), ondertekend te Schengen (Luxemburg) op 19 juni 1990.

2 Die vragen zijn gerezen in twee strafprocedures, waarvan de eerste in Duitsland aanhangig is tegen H. Gözütok en de tweede in België tegen K. Brügge, ter zake van door verdachten in respectievelijk Nederland en België begane strafbare feiten, ofschoon

150

de procedures die tegen de twee verdachten in een andere lidstaat waren ingeleid voor dezelfde feiten, definitief zijn gesloten nadat verdachten een bepaalde geldsom hadden betaald die het openbaar ministerie in het kader van een procedure tot beëindiging van de strafvervolging had vastgesteld.

Rechtskader 3 Volgens artikel 1 van het Protocol tot opneming van het Schengen-acquis in het kader van de Europese Unie, dat bij het Verdrag van Amsterdam aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is gehecht (hierna: protocol"), worden dertien lidstaten van de Europese Unie, waaronder het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden, gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan te gaan binnen de werkingssfeer van het Schengen-acquis, zoals omschreven in de bijlage bij dit protocol.

4 Van het aldus omschreven Schengen-acquis maken onder meer deel uit het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende Akkoord tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 13; hierna: Schengen-akkoord") en de SUO. 5 Het Schengen-akkoord en de SUO beogen de controles aan de gemeenschappelijke grenzen op het verkeer van personen af te schaffen [...]" (tweede alinea van de aanhef van de SUO), met dien verstande dat de steeds hechtere banden tussen de volkeren van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen hun uitdrukking moeten vinden in het vrij overschrijden van de binnengrenzen door alle onderdanen van de lidstaten [...]" (eerste alinea van de aanhef van het Schengen-akkoord). Overeenkomstig de eerste alinea van de aanhef van het protocol is het Schengen-acquis erop gericht de Europese integratie te bevorderen en met name de Europese Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid". Luidens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU behoren de handhaving en de ontwikkeling van een dergelijke ruimte, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is, tot de doelstellingen van de Europese Unie.

6 Volgens artikel 2, lid 1, eerste alinea, van het protocol is vanaf de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, het Schengen-acquis met onmiddellijke ingang van toepassing op de dertien in artikel 1 van dit protocol genoemde lidstaten.

7 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van het protocol heeft de Raad op 20 mei 1999 besluit 1999/436/EG aangenomen tot vaststelling, in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de rechtsgrondslagen van elk van de bepalingen of besluiten die het Schengen-acquis vormen (PB L 176, blz. 17). Blijkens artikel 2 van dit besluit, in samenhang met bijlage A ervan, heeft de Raad de artikelen 34 EU en 31 EU, die deel uitmaken van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken", als rechtsgrondslag van de artikelen 54 tot en met 58 SUO aangewezen.

8 De artikelen 54 tot en met 58 SUO vormen hoofdstuk 3, Toepassing van het beginsel ne bis in idem", van titel III, Politie en veiligheid". Zij luiden als volgt:

151

Artikel 54 Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.

Artikel 55 1. Een overeenkomstsluitende partij kan op het tijdstip van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring van deze overeenkomst verklaren dat zij in één of meer van de volgende gevallen niet door artikel 54 is gebonden: a) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen zich geheel of gedeeltelijk op haar eigen grondgebied hebben afgespeeld; in het laatste geval is deze uitzondering niet van toepassing indien de feiten zich gedeeltelijk hebben afgespeeld op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partij waarin het vonnis werd gewezen; b) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen een inbreuk vormen op de veiligheid van de staat of andere even wezenlijke belangen van deze overeenkomstsluitende partij; c) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen, zijn begaan door een ambtenaar van deze overeenkomstsluitende partij in strijd met zijn ambtsplichten.

2. Een overeenkomstsluitende partij die een dergelijke verklaring aflegt met betrekking tot één van de in lid 1, sub b, genoemde uitzonderingen, dient de soort van inbreuken aan te geven waarop dergelijke uitzonderingen van toepassing kunnen zijn.

3. Een overeenkomstsluitende partij kan te allen tijde een dergelijke verklaring met betrekking tot één of meer van de in lid 1 genoemde uitzonderingen intrekken.

4. Uitzonderingen ten aanzien waarvan een verklaring uit hoofde van lid 1 is afgelegd, zijn niet van toepassing wanneer de betrokken overeenkomstsluitende partij ter zake van dezelfde feiten de andere overeenkomstsluitende partij om vervolging heeft verzocht of heeft ingestemd met de uitlevering van de betrokken persoon.

Artikel 58 Bovenstaande bepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke beslissingen."

De hoofdzaken en de prejudiciële vragen Zaak C-187/01 9 Gözütok is een Turks onderdaan die al enkele jaren in Nederland woont. Hij beheert in de gemeente Heerlen een snackbar genaamd Coffee- and Teahouse Schorpioen".

10 In het kader van twee huiszoekingen in dit etablissement op 12 januari en 11 februari 1996 heeft de Nederlandse politie 1 kg hasjiesj, 1,5 kg marihuana en 41

152

hasjiesjsigaretten respectievelijk 56 g hasjiesj, 200 g marihuana en 10 hasjiesjsigaretten aangetroffen en in beslag genomen.

11 Blijkens het dossier is de strafvervolging die tegen Gözütok in Nederland was ingesteld ter zake van de beslagleggingen op 12 januari en 11 februari 1996 beëindigd nadat verdachte de transactievoorstellen van het openbaar ministerie had aanvaard en de in het kader daarvan door het ministerie gevorderde bedragen van respectievelijk 3 000 NLG en 750 NLG had voldaan.

12 Dienaangaande bepaalt artikel 74, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht: De officier van justitie kan voor de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven, met uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar, en wegens overtreding. Door voldoening aan die voorwaarden vervalt het recht tot strafvordering."

13 Als voorwaarde kan worden gesteld betaling aan de staat van een geldsom, te bepalen op ten minste 5 NLG en ten hoogste het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd.

14 De aandacht van de Duitse autoriteiten werd op de persoon van Gözütok gevestigd door een Duitse bank, die op 31 januari 1996 meedeelde dat betrokkene zijn bankrekening voor aanzienlijke bedragen gebruikte.

15 Nadat de Duitse politie bij de Nederlandse autoriteiten informatie had ingewonnen over de activiteiten van Gözütok, werd deze op 15 maart 1996 in Duitsland gearresteerd.

Op 1 juli 1996 stelde de Staatsanwaltschaft Aachen (openbaar ministerie te Aken) (Duitsland) tegen Gözütok strafvervolging in wegens het feit dat hij in Nederland tussen 12 januari en 11 februari 1996 in ten minste twee gevallen verdovende middelen had verhandeld en dat het daarbij in één geval om niet geringe hoeveelheden ging.

16 Op 13 januari 1997 veroordeelde het Amtsgericht Aachen (Duitsland) Gözütok tot een totale vrijheidsstraf van één jaar en vijf maanden, waarvan de uitvoering voorwaardelijk werd opgeschort.

17 Nadat zowel Gözütok als het openbaar ministerie van dat vonnis in hoger beroep waren gegaan, heeft het Landgericht Aachen (Duitsland) bij beschikking van 27 augustus 1997 de strafprocedure tegen Gözütok beëindigd, onder meer op grond dat overeenkomstig artikel 54 SUO de definitieve stopzetting van de strafvervolging door de Nederlandse autoriteiten bindend was voor de Duitse strafvervolgingsautoriteiten.

Volgens het Landgericht is de strafvervolging beëindigd in het kader van een door het openbaar ministerie voorgestelde transactie, een procedure naar Nederlands recht die gelijkstaat met een definitieve veroordeling (rechtskräftige Verurteilung") in de zin van de Duitse versie van de SUO, ofschoon een dergelijke transactie noch de deelneming van een rechter omvat noch de vorm heeft van een vonnis.

18 Het Duitse openbaar ministerie is tegen deze uitspraak opgekomen bij het Oberlandesgericht Köln, dat heeft geoordeeld dat de oplossing van het geschil de uitlegging van artikel 54 SUO noodzakelijk maakte en heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen teneinde het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:

153

Vervalt voor de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 54 SUO het recht tot strafvervolging, wanneer naar Nederlands recht in Nederland strafvervolging voor dezelfde feiten reeds is vervallen? Is dit in het bijzonder ook het geval wanneer een beslissing van het openbaar ministerie tot beëindiging van de procedure na voldoening aan de gestelde voorwaarden (de Nederlandse ,transactie), waarvoor volgens het recht van andere overeenkomstsluitende partijen een rechterlijke beslissing vereist is, vervolging voor een Nederlandse rechterlijke instantie uitsluit?"

19 Brügge, een te Rheinbach (Duitsland) wonende Duitse onderdaan, wordt door het Belgische openbaar ministerie vervolgd wegens het feit dat hij op 9 oktober 1997 te Oostduinkerke (België) in strijd met de artikelen 392, 398, lid 1, en 399, lid 1, van het Belgische strafwetboek B. Leliaert opzettelijk slagen of verwondingen heeft toegebracht die ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid tot gevolg hadden.

20 Voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne, rechtsprekend in correctionele zaken, waarvoor Brügge is gedaagd, heeft Leliaert zich burgerlijke partij gesteld en vergoeding van morele schade ten bedrage van 20 000 BEF gevorderd, vermeerderd met interessen vanaf 9 oktober 1997.

21 In het kader van het onderzoek dat de Staatsanwaltschaft Bonn (openbaar ministerie te Bonn) (Duitsland) tegen Brügge had gelast omtrent de feiten waarvoor Brügge voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne was gedaagd, is Brügge bij brief van 22 juli 1998 een minnelijke schikking aangeboden tegen betaling van een bedrag van 1 000 DEM. Aangezien Brügge op 13 augustus 1998 het voorgestelde bedrag heeft betaald, heeft het Duitse openbaar ministerie de strafvervolging beëindigd.

22 Blijkens het dossier is deze minnelijke schikking gebaseerd op § 153a, juncto § 153, lid 1, tweede volzin, van de Duitse Strafprozessordnung, die bepalen dat het openbaar ministerie onder bepaalde voorwaarden zonder toestemming van de bevoegde rechterlijke instantie strafprocedures kan beëindigen, onder meer nadat de verdachte een bepaalde geldsom heeft betaald ten gunste van een instelling van algemeen belang of de schatkist.

23 Van oordeel dat zij geen uitspraak kon doen zonder de uitlegging van artikel 54 SUO, heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: Laat de toepassing van artikel 54 [SUO] nog toe aan het Belgische openbaar ministerie om een Duits onderdaan te dagvaarden voor de Belgische strafrechter en deze aldaar te laten veroordelen daar waar deze Duitse onderdaan voor dezelfde feiten door het Duitse openbaar ministerie een minnelijke schikking werd aangeboden, die de Duitse onderdaan betaalde?"

24 Wegens hun verknochtheid heeft het Hof, de advocaat-generaal gehoord, de twee zaken overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering voor het arrest gevoegd.

De prejudiciële vragen 25 Met hun vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in hoofdzaak te vernemen of het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in

154

idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken.

26 Uit de bewoordingen van artikel 54 SUO blijkt reeds, dat niemand in een lidstaat kan worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten als waarvoor hij bij onherroepelijk vonnis" in een andere lidstaat is berecht.

27 Een procedure tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken is een procedure waarbij het openbaar ministerie op basis van een machtiging door de betrokken nationale rechtsorde besluit, de strafvervolging van een verdachte te beëindigen nadat deze heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden, onder meer nadat hij een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

28 Derhalve moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat in het kader van een dergelijke procedure de strafvervolging wordt beëindigd door een beslissing die afkomstig is van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt aan de strafrechtsbedeling.

29 In de tweede plaats zij vastgesteld dat een dergelijke procedure de aan de verdachte verweten strafbare gedraging bestraft, aangezien de gevolgen ervan zoals die in de toepasselijke nationale wetgeving zijn voorzien slechts intreden wanneer de verdachte zich ertoe verbindt bepaalde door het openbaar ministerie opgelegde verplichtingen na te komen.

30 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat wanneer na een procedure zoals die in de hoofdzaken de strafvervolging definitief is beëindigd, de betrokkene moet worden geacht ter zake van de hem verweten feiten bij onherroepelijk vonnis [te zijn] berecht" in de zin van artikel 54 SUO. Wanneer de verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet bovendien de in het kader van de procedure tot beëindiging van strafvervolging opgelegde straf worden geacht reeds te zijn ondergaan" in de zin van voormelde bepaling.

31 De omstandigheid dat in een dergelijke procedure geen rechter tussenkomt en dat de beslissing waartoe de procedure leidt, geen vonnis is, doet aan deze uitlegging niet af.

Dergelijke procedure- en vormaspecten kunnen immers geen invloed hebben op de in de punten 28 en 29 van dit arrest beschreven gevolgen van deze procedure, die, nu artikel 54 SUO niet uitdrukkelijk anders bepaalt, toereikend moeten worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem.

32 Voor het overige moet worden vastgesteld, dat geen artikel van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken bevat en waarvan de artikelen 34 en 31 als rechtsgrondslagen van de artikelen 54 tot en met 58 SUO zijn aangewezen, noch het Schengen-akkoord of de SUO zelf, de toepassing van artikel 54 SUO afhankelijk stelt van harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van de lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.

33 In die omstandigheden impliceert het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht of het wordt toegepast op procedures tot beëindiging van strafvervolging met of zonder rechterlijke tussenkomst of op rechterlijke uitspraken, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun respectieve strafrechtssystemen

155

en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden.

34 Op dezelfde gronden kan de toepassing door een lidstaat van het beginsel ne bis in idem, zoals neergelegd in artikel 54 SUO, op procedures tot beëindiging van strafvervolging die in een andere lidstaat hebben plaatsgevonden zonder tussenkomst van een rechter, niet afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de rechtsorde van de eerste lidstaat evenmin rechterlijke tussenkomst verlangt.

35 Deze uitlegging van artikel 54 SUO is te meer geboden daar zij als enige het doel van deze bepaling laat prevaleren boven procedurele of zuiver formele aspecten, die overigens per lidstaat kunnen verschillen, en een nuttige toepassing van bedoeld beginsel waarborgt.

36 Dienaangaande moet er enerzijds op worden gewezen, dat de Europese Unie zich blijkens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU met het Verdrag van Amsterdam tot doel heeft gesteld de Unie te handhaven en te ontwikkelen als een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is.

37 Bovendien blijkt uit de eerste alinea van de aanhef van het protocol dat de uitvoering in het kader van de Europese Unie van het Schengen-acquis, waartoe artikel 54 SUO behoort, erop gericht is de Europese integratie te bevorderen en met name de Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een dergelijke ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarvan deze de handhaving en de ontwikkeling tot doel heeft.

38 Artikel 54 SUO, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruikmaakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van meerdere lidstaten, kan slechts nuttig bijdragen tot de volledige verwezenlijking van dat doel indien het tevens toepasselijk is op beslissingen waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief wordt beëindigd, ook al komen zij tot stand zonder rechterlijke tussenkomst en worden zij niet genomen in de vorm van een vonnis.

39 Anderzijds kunnen in de nationale rechtsordes die voorzien in procedures tot beëindiging van strafvervolging, zoals die welke aan de orde zijn in de hoofdzaken, die procedures slechts worden aangewend in bepaalde omstandigheden of voor bepaalde limitatief opgesomde of aangewezen strafbare feiten, die in de regel niet tot de ernstigste behoren en waarop sancties zijn gesteld die een bepaalde zwaarte niet te boven gaan.

40 In die omstandigheden zou, indien artikel 54 SUO enkel toepasselijk was op beslissingen tot beëindiging van strafvervolging die zijn genomen door een rechterlijke instantie of in de vorm van een vonnis, het in dit artikel neergelegde beginsel ne bis in idem en daarmee het vrije verkeer dat door deze bepaling moet worden vergemakkelijkt, alleen ten goede komen aan verdachten die zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten waarvoor wegens de ernst ervan of de sancties die erop zijn gesteld, geen beroep kan worden gedaan op de vereenvoudigde afwikkeling van bepaalde strafzaken zoals die plaatsvindt in een procedure tot beëindiging van strafvervolging als aan de orde in de hoofdzaken.

41 De Duitse, de Belgische en de Franse regering betogen evenwel dat niet alleen de formulering van artikel 54 SUO, maar ook de economie van deze bepaling, met name haar samenhang met de artikelen 55 en 58 van deze overeenkomst, alsmede de wil van

156

partijen bij deze overeenkomst en een aantal andere internationale teksten met een soortgelijk voorwerp, zich ertegen verzetten dat voormeld artikel 54 aldus wordt uitgelegd dat het toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zonder enige rechterlijke tussenkomst. De Belgische regering voegt hieraan toe dat voor de toepassing van deze laatste bepaling een beslissing waarmee een procedure als die aan de orde in de zaak Brügge wordt afgesloten, slechts kan worden gelijkgesteld met een onherroepelijk vonnis nadat eerst de rechten van het slachtoffer naar behoren zijn gevrijwaard.

42 Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 54 SUO betreft is in de punten 26 tot en met 38 van dit arrest reeds gebleken dat, gelet op het doel van deze bepaling, het gebruik van de woorden onherroepelijk vonnis" zich niet verzet tegen een uitlegging volgens welke zij ook kan worden toegepast op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals de in de hoofdzaken aan de orde zijnde procedures, waarin geen rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.

43 In de tweede plaats verlangen de artikelen 55 en 58 SUO geenszins, dat artikel 54 SUO uitsluitend toepasselijk is op vonnissen of procedures tot beëindiging van strafvervolging waarin rechterlijke tussenkomst plaatsvindt, doch zijn zij verenigbaar met de uitlegging van deze bepaling zoals die voortvloeit uit de punten 26 tot en met 38 van het onderhavige arrest.

44 In de eerste plaats staat artikel 55 SUO de lidstaten immers toe, het beginsel ne bis in idem buiten toepassing te laten voor bepaalde limitatief opgesomde feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis is gewezen, zodat dit artikel noodzakelijkerwijs betrekking moet hebben op dezelfde handelingen en procedures als die waarbij een persoon voor bedoelde feiten bij een onherroepelijk vonnis" kan worden berecht in de zin van artikel 54 SUO. Deze conclusie dringt zich te meer op nu de artikelen 54 en 55 SUO in de meeste taalversies voor de aanduiding van die handelingen en procedures dezelfde term gebruiken.

45 In de tweede plaats ontneemt de toepassing van artikel 54 SUO op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, artikel 58 SUO niet zijn nuttig effect. Volgens de bewoordingen ervan kunnen de lidstaten op grond van deze bepaling immers nationale bepalingen toepassen die niet alleen verder gaan dan die van artikel 54 SUO, maar verder dan alle bepalingen van deze overeenkomst inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem. Bovendien staat zij de lidstaten niet enkel toe dit beginsel toe te passen op andere rechterlijke beslissingen dan die vallend onder het toepassingsbeleid van voormeld artikel 54, maar verleent zij hun meer in het algemeen, zonder enig verband met de aard van betrokken buitenlandse beslissingen, het recht om nationale bepalingen toe te passen die aan dit beginsel een ruimere draagwijdte geven of aan de toepassing ervan minder restrictieve voorwaarden verbinden.

46 Wat in de derde plaats de wil van de overeenkomstsluitende partijen betreft zoals die blijkt uit sommige nationale parlementaire werkzaamheden rond de bekrachtiging van de SUO of van de Overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschappen inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem, van 25 mei 1987, die in artikel 1 een bepaling bevat die nagenoeg gelijk is aan die van artikel 54 SUO, volstaat de vaststelling dat die werkzaamheden dateren van vóór de opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie bij het Verdrag van Amsterdam.

157

47 Wat in de laatste plaats de opmerking van de Belgische regering betreft volgens welke de toepassing van artikel 54 SUO op minnelijke schikkingen in strafzaken de rechten van het slachtoffer van een strafbaar feit zou kunnen aantasten, moet worden vastgesteld dat het beginsel ne bis in idem zoals neergelegd in deze bepaling, enkel ten gevolge heeft dat wordt vermeden dat een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde feiten in een andere lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Bedoeld beginsel belet het slachtoffer of iedere andere door het gedrag van de verdachte benadeelde persoon niet, een civiele procedure in te leiden of voort te zetten om vergoeding van de geleden schade te verkrijgen.

48 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede toepasselijk is op procedures tot beĂŤindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

Beslissing inzake de kosten Kosten 49 De kosten door de Duitse, de Belgische, de Franse, de Italiaanse en de Nederlandse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in de hoofdzaken is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instanties over de kosten hebben te beslissen.

Dictum HET HOF VAN JUSTITIE, uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht KĂśln en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne bij beschikkingen van respectievelijk 30 maart en 4 mei 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht: Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990, is mede toepasselijk op procedures tot beĂŤindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.

158

Publication:

A 328 C

Title: Gradinger v. Austria Application No:

15963/90

Respondent: Austria Referred by: Commission Date of reference by Commission: 09-09-1994 Date of reference by State: Date of Judgment: Articles:

23-10-1995

6-1

P7-4 50

Conclusion:

Violation of article 6-1

Violation of article P7-4 Compensation awarded for costs and expenses Keywords: ACCESS TO COURT / COMPETENT JUDICIAL AUTHORITY / CRIMINAL CHARGE / RESERVATION / NON BIS IN IDEM

Summary: Mr. Schmautzer was stopped by a policeman while he was driving his car without wearing his safety-belt and was fined with 24 hours' imprisonment in default of payment for the offence. Mr. Umlauft was stopped by the police and refused to submit to a breath test.

He was fined with 480 hours' imprisonment in default of payment. Mr. Gradinger, who was driving his car, caused an accident which led to the death of a cyclist. He was convicted of causing death by negligence and sentenced to 200 day-fines. Mr. Pramstaller was fined, with fifty days' imprisonment in default of payment, for failure to erect a wall as required by the planning permission granted to him. The applicant, represented by a firm that, in the meantime, had taken a lease from him on the property concerned, appealed to the Tyrol regional government, which rejected the appeal. Mr. Palaoro was fined for speeding in contravention of the Road Traffic Act, with imprisonment respectively in default of payment. Mr. Pfarrmeier was fined with imprisonment in default of payment, for refusing to submit to a breath test. In all these cases the Constitutional Court declined to accept for adjudication the complaint by the applicants on the ground that it lacked sufficient prospects of success. And appeals to the Administrative Court were dismissed without a hearing. The European Court of Human Rights noted that, although the offences in issue and the procedures followed in each case fell within the administrative sphere, they were nevertheless criminal in nature. In addition, the fines imposed on the applicants were accompanied by an order for their committal to prison in the event of their defaulting on payment. Article 6 therefore applied. The Court noted that the applicants based their complaints on Article 6, whereas

159

the wording of the reservation invoked by the Government mentioned only Article 5 and made express reference solely to measures for the deprivation of liberty. Moreover, in each case different Acts had been applied from the ones indicated in the reservation.

That was a sufficient basis for concluding that the reservation did not apply. The Court reiterated that the Constitutional Court did not have 'full jurisdiction'. As to the powers of the Administrative Court, their compatibility with Article 6(1) had to be gauged, in proceedings of a criminal nature, with regard to the complaints raised as well as to the defining characteristics of a 'judicial body that has full jurisdiction'. The latter included the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below. As the Administrative Court lacked that power, it could not be regarded as a tribunal within the meaning of the Convention. There had accordingly been a violation of Article 6(1) on that point. In the case of Gradinger the question also arose whether there had been a violation of Article 4 of Protocol No. 7. The Court examined the reservation of Austria in respect of Article 4 and noted that in the absence of any 'brief statement' of the law which was said not to conform to Articles 3 and 4 of Protocol No. 7, the reservation did not afford to a sufficient degree a guarantee that it did not go beyond the provisions expressly excluded by Austria. It consequently did not satisfy the requirements of Article 64(2) ECHR and was therefore invalid. The Court observed that the aim of Article 4 of Protocol No. 7 was to prohibit the repetition of criminal proceedings that had been concluded by a final decision. That provision did not therefore apply before new proceedings had been opened. In the instant case, inasmuch as the new proceedings had reached their conclusion in a decision later in date than the entry into force of Protocol No. 7, namely the Administrative Court's judgment of 29 March 1989, the conditions for applicability ratione temporis were satisfied. The Court noted that, according to the Regional Court, the aggravating circumstance referred to in Article 81 par. 2 of the Criminal Code, namely a blood alcohol level of 0.8 grams per litre or higher, had not been made out with regard to the applicant. On the other hand, the administrative authorities had found, in order to bring the applicant's case within the ambit of section 5 of the Road Traffic Act, that the alcohol level had been attained. The provisions in question differed not only as regards the designation of the offences but also, more importantly, as regards their nature and purpose. Further, the offence provided for in section 5 of the Road Traffic Act represented only one aspect of the offence punished under Article 81 par. 2 of the Criminal Code. Nevertheless, both impugned decisions had been based on the same conduct. Accordingly, there had been a violation of Article 4 of Protocol No. 7. Having considered the applications for compensation and/or reimbursement of costs and expenses made by most of the applicants, the Court awarded the applicants a specified amount in respect of costs and expenses, dismissing the remainder of the claims.

160

NJ 1997, 155: Bis in idem bij uitlevering naar Griekenland Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

19 november 1996

Magistraten: Hermans, Keijzer, Bleichrodt, Corstens, Aaftink Zaaknr:

103623U-II

Conclusie:

A-G Fokkens

LJN:

ZD0577

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1996:ZD0577, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 19‑

11‑1996 Wetingang: Sr art. 68; EUV art. 9; UW art. 9 lid 1 onder d Brondocument: HR, 19-11-1996, nr 103623U-II Essentie Hoge Raad als feitenrechter: Vervolgingsuitlevering naar Griekenland. De in het uitleveringsverzoek genoemde feiten en het feit waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland onherroepelijk is berecht staan in zo'n nauw verband dat er sprake is van bis in idem.

Uitspraak Arrest inzake een verzoek van de Republiek Griekenland tot uitlevering van G.P., geboren in het jaar 1956 te Athene (Griekenland), thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting te Heerhugowaard, adv. mr. G. Spong te 's‑Gravenhage.

Hoge Raad: 1.

De procesgang

1.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 10 september 1996 bij welk arrest is vernietigd een uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Assen van 4 januari 1996 voorzover daarbij de gevraagde uitlevering van P. aan de Republiek Griekenland ook voor wat betreft de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en voor wat betreft de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene ontoelaatbaar is verklaard, en bij welk arrest is bevolen dat P. zal worden opgeroepen om te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 24 september 1996 te 12.00 uur, teneinde omtrent het verzoek tot zijn uitlevering te worden gehoord.

1.2 Ter zitting van 24 september 1996 is P. verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr.

G. Spong, advocaat te 's‑Gravenhage, en is hij gehoord omtrent het verzoek tot zijn uitlevering. De Advocaat-Generaal Fokkens heeft aldaar een schriftelijke samenvatting van de opvatting van het Openbaar Ministerie omtrent het verzoek tot uitlevering overgelegd en geadviseerd de gevraagde uitlevering ten aanzien van de aankoop van

161

1000 kilo cocaïne in Caracas en van de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene, onder aanhaling van de relevante wetsbepalingen, toelaatbaar te verklaren.

1.3 De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd dat het ‗ne bis in idem‘ beginsel aan die toelaatbaarheid in de weg staat, en heeft een pleitnota overgelegd. (…)

2.

Het verzoek tot uitlevering en de overgelegde stukken

2.1 Blijkens de stukken is het verzoek tot uitlevering schriftelijk gedaan door toezending door de Griekse Ambassade te Den Haag aan de Minister van Buitenlandse Zaken. Het verzoek strekt tot uitlevering van P. aan de Republiek Griekenland ter strafvervolging wegens — benevens andere feiten, ten aanzien waarvan het uitleveringsverzoek door de Rechtbank ontoelaatbaar is verklaard, welke beslissing in zoverre onaantastbaar is geworden — de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene.

In het uitleveringsverzoek en in de daarbij overgelegde dagvaarding van P. en van een mededader, van 11 november 1994, zijn deze feiten nader omschreven.

2.2 Bij de door de verzoekende staat overgelegde stukken bevindt zich tevens een aanhoudingsbevel van de onderzoeksrechter van de derde afdeling van de Arrondissementsrechtbank te Piraeus, van 29 september 1994, nummer bevel ANG/ES/7, nummer dossier A92/157A, uitgevaardigd tegen P. Door de verzoekende staat is voorts de tekst overgelegd van de toepasselijke Griekse wetsbepalingen.

2.3 Gelet op het voorgaande is voldaan aan het bepaalde bij art. 12 van het te dezen toepasselijke Europees Verdrag betreffende uitlevering (EUV), gesloten te Parijs op 13 december 1957 (Trb. 1965, 9).

3.

De identiteit en de nationaliteit van de opgeëiste persoon

P. heeft ter zitting te kennen gegeven de in het uitleveringsverzoek bedoelde persoon te zijn, te weten: ‗G.P., geboren in het jaar 1956 te Athene (Griekenland), van Griekse, niet van Nederlandse, nationaliteit.‘ 4.

De feiten ter zake waarvan de uitlevering is verzocht

4.1 De uitlevering is verzocht — voorzover thans nog van belang — ter vervolging op grond van de verdenking dat P. zich heeft schuldig gemaakt aan de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene, zoals deze feiten in het uitleveringsverzoek, en in de dagvaarding van 11 november 1994 — in het arrest van de Hoge Raad van 10 september 1996 onder 4.2 weergegeven — onder A en F sub a nader zijn omschreven.

162

4.2 Naar Grieks recht zijn deze feiten strafbaar gesteld bij art. 5 jo. art. 8 van de Wet 1729/1987 betreffende Drugs, en kan daarvoor levenslange gevangenisstraf worden opgelegd. Ook naar Nederlands recht kan elk van deze feiten, ingevolge de artikelen 2 en 10 onderscheidenlijk 10a Opiumwet, worden gestraft met gevangenisstraf met maxima van ten minste een jaar. Derhalve is voldaan aan het vereiste, neergelegd in art. 2 EUV. 5.

Beoordeling van het gevoerde verweer

5.1 De raadsman heeft betoogd dat de gevraagde uitlevering voor wat betreft de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene op grond van het ‗ne bis in idem‘ beginsel ontoelaatbaar moet worden verklaard.

5.2.1 Bij inleidende dagvaarding zoals ter terechtzitting van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem gewijzigd is aan P. telastegelegd, voorzover te dezen van belang, onder 1. primair: ‗dat hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 1991 tot en met 18 januari 1992 in Griekenland (Athene en/of Piraeus en/of Koropi) en/of in Venezuela en/of te Amsterdam en/of in de gemeente Rotterdam en/of in de gemeente Haarlemmermeer (te Zwaanshoek) en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk vanuit het buitenland binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet, een (in loden kegels verborgen) vrachtzending van ongeveer 955 kilogram, althans ongeveer 819 kilogram, althans een (handels)hoeveelheid, cocaïne, althans van een stof bevattende cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze wet behorende lijst I‘.‘ 5.2.2 Bij onherroepelijk arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juni 1993 is P. onder meer wegens het hem onder 1. primair telastegelegde, voorzover bewezenverklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van tien jaren. Van hetgeen van het onder 1. primair telastegelegde niet is bewezenverklaard heeft het Hof P. vrijgesproken.

5.3 Gelet op de evenweergegeven telastelegging, welke onder meer betrekking heeft op het vanuit Venezuela opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 955 kilogram cocaïne, bestaat tussen de feiten waarvoor P. bij evengemeld arrest van het Gerechtshof te Amsterdam onherroepelijk is berecht en de in het uitleveringsverzoek bedoelde aankoop door P. in Caracas van de 1000 kilo cocaïne een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld dat moet worden aangenomen dat P. voor die verkoop reeds door de Nederlandse rechter onherroepelijk is berecht. Ingevolge het bepaalde in art. 9 EUV brengt dat mee dat de verzochte uitlevering in zoverre ontoelaatbaar moet worden verklaard.

163

5.4 De raadsman heeft betoogd dat de verkoop van 27 kilo cocaïne te Athene begrepen moet worden geacht in hetgeen aan P. in de hiervoren onder 5.2.1 bedoelde telastelegging onder 1. subsidiair is telastegelegd, en dat zulks aan de gevraagde uitlevering dienaangaande in de weg staat. Dat betoog faalt. Het Hof heeft P. immers wegens het onder 1. primair telastegelegde deels veroordeeld en deels vrijgesproken, zodat het aan de behandeling van de telastelegging onder 1. subsidiair niet is toegekomen, en er met betrekking tot hetgeen onder 1. subsidiair is telastegelegd dus geen sprake is van een ‗final judgment‘ als bedoeld in art. 9 EUV. 5.5 Het Hof heeft in zijn arrest van 17 juni 1993 de bewezenverklaring onder meer doen steunen op een proces-verbaal, opgemaakt onder ambtseed door B.C. Mittertreiner en H. Slegtenhorst, beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Haarlemmermeer, voorzover dit als door de verdachte ten overstaan van die verbalisanten afgelegde verklaring onder meer inhoudt: ‗Ik ben in 1991 in contact gekomen met een bedrijf uit Venezuela dat een agent zocht die minerale stoffen wilde importeren en exporteren. Voor zover ik mij kan herinneren heette dit bedrijf iets van ‗Conga‘ (naar het hof uit de inhoud van het hierna onder 10 genoemde bewijsmiddel begrijpt: ‗Conar‘). Het bedrijf heeft mij in oktober 1991 bericht dat het een partij van 80 000 kilogram in containers naar Griekenland zou verschepen. De partij zou in november 1991 in Griekenland aankomen. Het bedrijf deelde mij daarna mee dat de partij lood (naar het hof begrijpt: via Griekenland) naar Nederland zou worden verscheept. Ongeveer 10 dagen voordat de partij aan zou komen in Griekenland heb ik bericht verstuurd naar Venezuela dat ik contant geld nodig had in verband met de douaneafhandelingen in Griekenland. Ik kreeg bericht dat ik mij geen zorgen hoefde te maken en dat men voor geld zou zorgen. Eén à twee dagen voordat de boot aan zou komen, werd mij telefonisch door een Nederlands sprekende man medegedeeld dat hij naar Griekenland zou komen om het geld te brengen en dat ik hem moest ophalen van het vliegveld van Athene. Ik heb hem toen ontmoet op het vliegveld. De man stelde zich voor als ‗Nico‘ (naar het hof uit de inhoud van het hierna onder 11 genoemde bewijsmiddel begrijpt: Mario Alfredo H.) uit Nederland. Er kwamen vier 40-tons containers waar het lood inzat. Nadat er twee mannen met een vrachtwagen een loden kegel uit een van de containers hadden meegenomen, heb ik het resterende deel van de partij vanuit Griekenland laten verschepen naar Nederland op naam van mijn vriendin Britt K. (het hof leest: Ka.). De vier containers zijn vervolgens in januari 1992 aangekomen in de Rotterdamse havens.‘ 5.6 In aanmerking genomen A. dat volgens het uitleveringsverzoek de hoeveelheid van 27 kilo cocaïne waarop dat verzoek betrekking heeft deel uitmaakte van dezelfde partij waarvan een hoeveelheid van 973 kilo door P. en zijn mededaders later vanuit de haven Piraeus is uitgevoerd naar Amsterdam, en B. dat het Hof zijn bewezenverklaring mede heeft doen steunen op de hiervoren onder 5.5 bedoelde verklaring die betrekking heeft op een gedraging met betrekking tot

164

de hoeveelheid van 27 kilo cocaïne die ten nauwste verband houdt met de in het uitleveringsverzoek bedoelde verkoop van die hoeveelheid te Athene, staat die verkoop met het onder 1. primair telastegelegde in zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld dat moet worden aangenomen dat P. ook daarvoor reeds door de Nederlandse rechter onherroepelijk is berecht.

6.

Slotsom

Het evenoverwogene brengt mee dat de gevraagde uitlevering, voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, ontoelaatbaar moet worden verklaard.

7.

Beslissing

De Hoge Raad: Verklaart de gevraagde uitlevering, voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, ontoelaatbaar.

Schriftelijke samenvatting A‑G mr. Fokkens (24 sept. 1996): 1 Bij schriftelijk verzoek d.d. 15 maart 1995 heeft Griekenland de uitlevering ter strafvervolging verzocht van G.P., geboren te Athene in het jaar 1956.

2 Bij het verzoek is een arrestatiebevel gevoegd, afgegeven door de onderzoeksrechter te Piraeus op 29 september 1994, waarin is opgenomen een samenvatting van de feiten. De relevante Griekse wetsartikelen bevinden zich bij de stukken.

3 De uitlevering wordt verzocht ter zake van het aandeel van de opgeëiste persoon in een omvangrijk internationaal cocaïne-transport. Nu de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank te Assen deels in stand heeft gelaten betreft de feitelijke behandeling in cassatie thans de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene.

4 De stukken voldoen aan de eisen van art. 12 Europees Uitleveringsverdrag (EUV).

5 Naar Nederlands recht zijn de bedoelde feiten strafbaar gesteld bij art. 2, 10 en 10a van de Opiumwet en bedreigd met een gevangenisstraf van meer dan een jaar. Naar Grieks recht zijn de feiten strafbaar gesteld bij art. 5 juncto 8 van de wet 1729/1987 betreffende drugs en bedreigd met levenslange gevangenisstraf. Aan de dubbele strafbaarheid in de zin van art. 2 EUV is daarmee voldaan.

6

165

De opgeëiste persoon is ten aanzien van voormelde feiten niet in Nederland berecht: de telastelegging in de Nederlandse strafzaak tegen de opgeëiste persoon maakte geen melding van deze twee feiten. Zie op dit punt ook mijn conclusie in de onderhavige zaak in cassatie. (De onderdelen 10 t/m 21 van de conclusie van A‑G Fokkens van 21 mei 1996 zijn hieronder opgenomen.)

7 De gevraagde uitlevering kan ten aanzien van de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene, onder aanhaling van de relevante wetsbepalingen, toelaatbaar worden verklaard.

Conclusie A‑G mr. Fokkens (21 mei 1996): (…)

10 Aan verzoeker is in de Nederlandse strafzaak voor zover hier van belang kort samengevat telastegelegd: ‗1 primair: dat hij in de periode 1–8–1991 tot 18–1–1992 in Griekenland (Athene en/of Piraeus en/of Koropi) en/of Venezuela en/of te Amsterdam en/of ... in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk vanuit het buitenland binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een vrachtzending van ongeveer 955 kilogram cocaïne; 1.

subsidiair:

a. dat hij in bovengenoemde periode in bovengenoemde plaatsen ter voorbereiding van het onder 1 primair omschreven feit heeft gehandeld door met een of meer anderen —

afspraken te maken over:

* de aankomst en/of ontvangst en/of het vervoer en/of de opslag van die vrachtzending in Griekenland, *

de aflevering van een monster van die vrachtzending,

*

de verzending naar en/of de aankomst van die vrachtzending in Nederland,

* de betaling voor het transport en de belastingen voor de invoer en/of de opslag van die vrachtzending, * zijn medewerking bij het verdere vervoer en/of de ontvangst etc. van die vrachtzending in Nederland, *

de aankomst, opslag etc. van die vrachtzending in Nederland, etc.;

— die vrachtzending in Griekenland in ontvangst te nemen en/of te doen vervoeren en/of op te doen slaan; — een zogenaamd monster van die vrachtzending in Griekenland af te leveren of in Griekenland achter te laten;

166

— een zgn. bill of loading te doen opmaken voor verzending per schip van die vrachtzending naar Nederland; —

transportkosten en/of belasting voor die bill of loading te betalen;

b. in de periode 9–18 januari 1992 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, nadat ongeveer 955 kilo cocaïne vanuit het buitenland binnen het grondgebied van Nederland was gebracht, opzettelijk handelingen heeft verricht gericht op het verdere vervoer, de opslag etc. van die zending cocaïne.

2. dat hij in de periode 1 augustus 1991–18 januari 1992 in Griekenland en/of in Venezuela en/of in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het telkens binnen het grondgebied van Nederland brengen, verkopen etc. van hoeveelheden cocaïne.‘ 11 Het hof te Amsterdam heeft het onder 1 primair telastegelegde gepleegd te Rotterdam en het onder 2 telastegelegde gepleegd op diverse plaatsen in Nederland bewezenverklaard.

12 Voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van hetzelfde feit in de zin van art.

9 EUV moet eerst worden vastgesteld naar welk criterium deze vraag moet worden beoordeeld. Ik kan geheel instemmen met Swart die (Ned. Uitleveringsrecht, blz. 241) schrijft: ‗Gezien de strekking van het beginsel, dat wegens zijn fundamentele karakter kan worden beschouwd als onderdeel van de openbare orde in de verzochte staat, ligt het voor de hand dat deze staat dat begrip uitlegt in de zin waarin het in de eigen wetgeving wordt gebruikt. Wat Nederland aangaat pleit daarvoor ook dat het begrip feit in het tweede lidartikel 68 Sr gekoppeld is aan de uitleg van hetzelfde begrip in het eerste lid‘. Het gaat dus om de vraag of er sprake is van hetzelfde feit in de zin van art.

68 Sr. 13 Bepalend voor het oordeel of die vraag bevestigd moet worden beantwoord, is of ‗blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van die bepaling als dezelfde feiten zijn aan te merken‘ (HR NJ 1962, 89 en 1963, 320). Daarvan kan in ieder geval geen sprake zijn, indien de strekking van de overtreden bepalingen geheel verschillend is en (daardoor) de aard van het verwijt dat de dader wegens die overtredingen kan worden gemaakt niet van gelijksoortige aard is. Zie bijv. HR NJ 1972, 378 (joyriding en ‗gevaarlijk‘ rijden) en HR NJ 1975, 296 (rijden onder invloed en rijden in strijd met het zondagsrijverbod). In andere gevallen, waarin de overtreden bepalingen verwant zijn, is het van de concrete omstandigheden afhankelijk of de overtreden wetsbepalingen als hetzelfde feit moeten worden beschouwd. Dan is beslissend of het aan de twee vervolgingen ‗ten grondslag liggende feitencomplex redelijkerwijs als hetzelfde moet worden beschouwd‘ (Remmelink in NLR aant. 3 en 4 op art. 68). Dat geeft de rechtspraak een casuïstisch karakter, waarbij de Hoge Raad de ‗beperkte‘ taak heeft het betreffende oordeel op zijn begrijpelijkheid te toetsen. Vgl. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het

167

Nederlandse strafrecht, door J. Remmelink, 14e dr., blz. 596–600; A.A. Franken, Hetzelfde feit, Nijmegen 1992, blz. 39–42; Bronkhorst onder HR NJ 1972, 378.

14 Het komt bij internationale criminaliteit, in het bijzonder de handel in verdovende middelen, geregeld voor dat ter zake van min of meer samenhangende strafbare feiten in meer landen tegen bepaalde verdachten een vervolging plaats vindt. De vraag die hier aan de orde is — in hoeverre verzet in die situatie het ne bis in idem beginsel zich tegen uitlevering — is dan ook in vergelijkbare gevallen eerder aan Uw Raad voorgelegd.

15 In Hoge Raad NJ 1983, 105, werd het oordeel van de rechtbank dat het ‗op of omstreeks 7 januari 1981 in Arzano di Napoli invoeren, kopen, bezitten, verkopen, vervoeren en uitvoeren van 1200 kg hashish‘, niet hetzelfde feit was als ‗het op 9 januari 1981 in Amsterdam opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van die partij hashish‘, niet onbegrijpelijk geacht. Zo ook HR NJ 1984, 112, waarin verschillende heling opleverende handelingen niet als hetzelfde feit werden beschouwd. Idem de president van de rechtbank te 's‑Gravenhage in kort geding (21–12–94, KG '94.1284): het in Nederland telastegelegde feit (uitvoer van hashish) is een ander feit dan de feiten (invoer en verkoop van die verdovende middelen in Zweden) waarvoor de uitlevering werd gevraagd.

16 In HR NJ 1989, 788 en 790 stelde Uw Raad vast dat terzake van in Nederland, met het oog op de invoer van verdovende middelen in Israël, verrichte handelingen niet mocht worden uitgeleverd, omdat ter zake van deze feiten in Nederland een onherroepelijke veroordeling was uitgesproken. Zie in dit verband ook HR NJ 1995, 252, in welke zaak Uw Raad oordeelde dat de uitvoer van verdovende middelen uit Nederland naar België en de invoer van diezelfde middelen in België niet zonder meer twee verschillende feiten opleverden. Het oordeel van het hof dat het hier niet ging om hetzelfde feit was volgens Uw Raad zonder nadere motivering onbegrijpelijk, ‗in aanmerking genomen dat het bij een dergelijk grensoverschrijdend transport kan gaan om handelingen die als één feitencomplex moeten worden aangemerkt‘.

17 De rechtbank heeft de telastelegging in de Nederlandse strafzaak kennelijk aldus opgevat dat daarin primair aan verzoeker werd verweten dat hij tezamen en in vereniging met anderen vanuit Venezuela via Griekenland in Nederland heeft ingevoerd een hoeveelheid van ongeveer 955 kilo cocaïne. Die uitleg is, mede in het licht van het subsidiair telastegelegde, waarin verzoeker wordt verweten dat hij a) de invoer in Nederland vanuit Venezuela via Griekenland heeft voorbereid als omschreven in art. 10a Opiumwet, en b) tezamen en in vereniging met anderen handelingen heeft verricht met betrekking tot het verdere vervoer van de binnen het grondgebied van Nederland gebrachte cocaïne, niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt kan het niet slagen.

18 In het licht van voormelde rechtspraak staat mijns inziens vast dat het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het transport van de cocaïne vanuit Venezuela via Griekenland

168

naar Nederland tevergeefs wordt bestreden. De rechtbank kon oordelen dat onder het verwijt dat verzoeker in de in Nederland berechte zaak is gemaakt, zijn betrokkenheid bij het vervoer van de cocaïne naar Griekenland, de invoer en de opslag in dat land en de uitvoer vanuit Griekenland naar Nederland zijn begrepen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de valsheid in geschrift waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, welke valsheid de rechtbank gelet op de omschrijving van de subsidiair telastegelegde voorbereidingshandelingen kon beschouwen als te zijn begrepen in het primair telastegelegde.

19 Ten aanzien van de aankoop van de cocaïne in Venezuela meen ik dat het oordeel van de rechtbank niet naar behoren is gemotiveerd. Dat betreft een handeling die vooraf is gegaan aan het transport vanuit Venezuela naar Nederland, die ook niet werd vermeld onder de voorbereidingshandelingen die in het subsidiair telastegelegde waren opgesomd. Die aankoop valt onder art. 10a Opiumwet.

20 Hetzelfde geldt voor de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene. Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat deze verkoop is begrepen onder de diverse handelingen die ten behoeve van de invoer in Nederland in Griekenland zijn verricht. Weliswaar was in het subsidiair telastegelegde sprake van de aflevering van een monster, maar gelet op de verkochte hoeveelheid (27 kilo is daarvoor geen gebruikelijke hoeveelheid) kan deze verkoop niet zonder nader onderzoek worden beschouwd als het bedoelde monster ten behoeve van de invoer in Nederland.

21 In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de beslissing van de rechtbank als onwenselijk gevolg heeft, ‗dat in een geval als dit een wereldwijd crimineel opererend persoon niet meer strafrechtelijk is aan te pakken zodra hij ergens ter wereld (i.c. in Nederland) tegen de lamp is gelopen en zich alleen daar heeft moeten verantwoorden voor de daar gepleegde feiten, in een voorkomend geval nog van ondergeschikt belang‘.

Dat bezwaar kan ik niet delen. Verzoeker is in Nederland, afgezien van de hierboven onder 19 en 20 bedoelde feiten, vervolgd voor wat hij wereldwijd ten aanzien van dit cocaïne-transport heeft gedaan. De omstandigheid dat niet alles wat hem is telastegelegd, bewezen is verklaard, kan geen reden zijn hem voor die gedragingen elders nogmaals te vervolgen. Indien verzoeker zich slechts voor zijn handelen in Nederland had moeten verantwoorden bij zijn vervolging in Nederland, was uitlevering voor zijn handelingen in Griekenland wel mogelijk geweest. (…)

Ik concludeer dat het middel (van de officier van justitie te Assen; red.) ten dele gegrond is en dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover daarbij het verzoek tot uitlevering ten aanzien van de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene ontoelaatbaar is verklaard, de opgeëiste persoon zal doen oproepen om te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad ten einde op het verzoek tot uitlevering ter zake van die feiten te worden gehoord en het beroep voor het overige zal verwerpen.

169

Artikel 552l Strafvordering

1.Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven: a. in gevallen waarin grond bestaat voor het vermoeden, dat het is gedaan ten behoeve van een onderzoek, ingesteld met het oogmerk de verdachte te vervolgen, te straffen of op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke dan wel staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort; b. voor zover inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende beginsel; c. voor zover het is gedaan ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in Nederland wordt vervolgd.

2.In gevallen waarin grond bestaat voor een vermoeden als bedoeld onder a van het vorige lid wordt het verzoek voorgelegd aan de Minister van Justitie.

Artikel 552k

1.Voorzover het verzoek is gegrond op een verdrag, wordt daaraan zoveel mogelijk het verlangde gevolg gegeven.

2.In gevallen waarin het betreft een redelijk verzoek dat niet op een verdrag is gegrond, alsmede in gevallen waarin het toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht, wordt aan het verzoek voldaan, tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of met een aanwijzing van de Minister van Justitie.

Artikel 13 Bpolr

1.Uit een politieregister kunnen gegevens worden verstrekt aan politie-autoriteiten in een ander land indien dit noodzakelijk is: a. voor de goede uitvoering van de politietaak in Nederland of voor de uitvoering van opdrachten voortvloeiende uit de signalering van personen door Nederlandse autoriteiten; b. ter voorkoming van een ernstig en dreigend gevaar of ter opsporing van een misdrijf waardoor de rechtsorde in dat land ernstig is geschokt of c. voor de goede uitvoering van de politietaak in dat land, op grond van een verzoek met betrekking tot een bepaalde persoon of een bepaald geval.

170

2.In de grensgebieden kunnen gegevens als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c , ook zonder een daartoe strekkend verzoek worden verstrekt.

3.Uit een politieregister bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties kunnen gegevens worden verstrekt aan van overheidswege aangewezen administratieve of politiĂŤle meldpunten in het buitenland die een vergelijkbare taak hebben als het meldpunt. Het zevende lid vindt geen toepassing.

4.Bij de beoordeling van de vraag of gegevens ingevolge het eerste of derde lid zullen worden verstrekt, wordt rekening gehouden met de mate waarin waarborgen in het andere land aanwezig zijn met betrekking tot een juist gebruik van de verstrekte gegevens en met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

5.De gegevens worden steeds verstrekt onder de algemene voorwaarde dat deze slechts zullen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verstrekt. De beheerder kan in bijzondere gevallen op verzoek van de buitenlandse politie-autoriteiten toestemmen in gebruik voor een ander doel voor zover dit noodzakelijk is voor de goede uitvoering van de politietaak in dat land.

6.Gegevens die betrekking hebben op de in artikel 5, eerste lid, van de wetgenoemde kenmerken, worden slechts verstrekt indien dit met het oog op een juiste beantwoording van een door een buitenlandse politie-autoriteit gestelde vraag onvermijdelijk is. Daarbij wordt een aanduiding omtrent de betrouwbaarheid van het gegeven vermeld.

7.De verstrekking vindt plaats door tussenkomst van het Korps landelijke politiediensten.

De verstrekking kan echter rechtstreeks plaatsvinden overeenkomstig afspraken met politie-autoriteiten in het buitenland, voor zover met deze afspraken is ingestemd door: a. Onze Minister van Justitie, indien het gegevens betreft uit een register dat is aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder het gezag van de officier van justitie of b. Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, indien het gegevens betreft uit een register dat is aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder het gezag van de burgemeester.

8.Onverminderd het bepaalde in artikel 552 h van het Wetboek van Strafvordering worden geen gegevens verstrekt: a. wanneer een vermoeden bestaat dat de gegevens zullen worden gebruikt voor een onderzoek, ingesteld met het oogmerk een verdachte te vervolgen, te straffen, of op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige of staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort; b. voor zover het verstrekken van gegevens zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een vervolging of een berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel; c. ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in Nederland wordt vervolgd;

171

d. ten behoeve van een onderzoek naar feiten als bedoeld in artikel 552 m van het Wetboek van Strafvordering, dan krachtens een overeenkomstig die bepaling verleende machtiging van Onze Minister van Justitie.

9.Indien grond bestaat voor het vermoeden, bedoeld in het achtste lid, onder a , wordt het verzoek aan Onze Minister van Justitie voorgelegd.

10.Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is niet van toepassing op de politie-ambtenaar uit een ander land die als contactambtenaar is geplaatst bij, bij enig politiekorps of bij het Wapen der Koninklijke marechaussee, voor zover met het land door welke hij is gezonden, daarvan afwijkende afspraken zijn gemaakt waarmee Onze Minister van Justitie heeft ingestemd. Aan hem kunnen gegevens worden verstrekt op gelijke voet als aan Nederlandse politie-ambtenaren voor zover in overeenstemming met deze afspraken.

11.Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is evenmin van toepassing op de Nederlandse politie-ambtenaar of de ambtenaar van de Koninklijke marechaussee die als contactambtenaar of anderszins is gezonden naar het buitenland. Aan hem kunnen gegevens worden verstrekt als ware hij in Nederland. Het eerste, tweede, vierde tot en met zesde alsmede het achtste, negende en twaalfde lid zijn van toepassing bij de verstrekking van de door hen ontvangen gegevens aan politie-autoriteiten in het land waar zij werkzaam zijn.

12.De artikelen 11 en 12 zijn van overeenkomstige toepassing.

Toelichtend rapport Bij de Overeenkomst van 29 mei 2000 betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (Door de Raad op 30 november 2000 goedgekeurde tekst) Artikel 2 Bepalingen betreffende het Schengenacquis In dit artikel worden een aantal aangelegenheden geregeld die voortvloeien uit de opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie op grond van het Verdrag van Amsterdam. In dit verband zij opgemerkt dat de Schengenregelingen op het tijdstip van aanneming van de overeenkomst van toepassing waren op de meeste lidstaten alsmede op IJsland en Noorwegen.

Lid 1 noemt de bepalingen van de overeenkomst die moeten worden aangemerkt als maatregelen tot wijziging of uitbreiding van het Schengenacquis als bedoeld in de op 18 mei 1999 tussen de Raad, IJsland en Noorwegen gesloten overeenkomst inzake de wijze waarop IJsland en Noorwegen worden betrokken bij de uitvoering, de toepassing en de ontwikkeling van het Schengenacquis. In artikel 2, lid 3, van de overeenkomst van 18 mei 1999 is bepaald dat de besluiten en maatregelen die de Europese Unie in dit verband aanneemt door IJsland en Noorwegen worden aanvaard, uitgevoerd en toegepast.

Op grond van lid 2 worden een aantal door deze overeenkomst overbodig geworden bepalingen van de Schengenuitvoeringsovereenkomst ingetrokken, en wordt derhalve verduidelijkt welke rechtshulpbepalingen van de Schengenuitvoeringsovereenkomst van kracht blijven en welke niet.

172

NJ 1989, 186 Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

26 april 1988

Magistraten: Bronkhorst, Beekhuis, Keijzer, Remmelink Zaaknr:

83016

Conclusie:

-

Brondocumenten:

LJN:

AD0295

ECLI:NL:HR:1988:AD0295, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑

04‑1988; ECLI:NL:PHR:1988:AD0295, Conclusie, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑04‑1988 Wetingang: Sv art. 338; BUV art. 27 Brondocument: HR, 26-04-1988, nr 83016 Essentie Achtervolging op Belgisch grondgebied: nu blijkens het gebezigde bewijsmiddel de achtervolgde niet werd verdacht van een feit dat aanleiding kon geven tot uitlevering, waren de verbalisanten niet bevoegd het grondgebied van Belgie te betreden. De rechtbank had het ambtsedig proces-verbaal in zoverre niet tot het bewijs mogen bezigen.

Voorgaande uitspraak Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Rb. te Breda van 22 sept. 1986 in de strafzaak tegen Mattheus Jacobus S., geboren te Schiebroek op 13 mei 1933, te Tilburg.

Hoge Raad: 1

De bestreden uitspraak

De Rb. heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Ktr. te Tilburg van 11 sept. 1985 — de verdachte ter zake van I. en II. telkens opleverende: 'overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij art. 8 RVV jo. bord volgens model 1 van bijl. II van dat reglement' en III. 'overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij art. 52 eerste lid aanhef en sub a RVV' veroordeeld ten aanzien van feit I tot een geldboete van vierhonderd gulden, subs. acht dagen hechtenis, ten aanzien van feit II tot een geldboete van vijfhonderd gulden, subs. tien dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van drie maanden en ten aanzien van feit III tot een geldboete van driehonderd gulden, subs. zes dagen hechtenis.

2

Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Deze heeft een schriftuur ingediend, zakelijk weergegeven inhoudende de volgende middelen van cassatie: 1.

Het bewijs, voor zover vergaard buiten Nederland, is onrechtmatig en dient derhalve bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten te worden;

173

2.

Het is objectief onmogelijk, dat de bewijsmiddelen (foto's) kunnen leiden tot de bestreden uitspraak.

3

De conclusie van het OM (enz.; Red.)

4

Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard, dat:

'I. hij in de gem. Rijsbergen, op 12 juni 1984, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg 16, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) daarmede rijdende geen gevolg heeft gegeven aan een verkeersteken, inhoudende een verbod als bedoeld in het RVV, immers, op een gedeelte van deze weg, in strijd met een bord 1 van bijl. II RVV, op welk bord als toegestane maximum snelheid ter plaatse 80 km per uur was aangegeven, met een snelheid van ongeveer 171 km per uur, heeft gereden; II. hij in de gem. Rijsbergen, op 12 juni 1984, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg 16, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) daarmede rijdende geen gevolg heeft gegeven aan een verkeersteken, inhoudende een verbod als bedoeld in het RVV, immers, op een gedeelte van deze weg, in strijd met een bord 1 van bijl. II RVV, op welk bord als toegestane maximum snelheid ter plaatse 60 km per uur was aangegeven, met een snelheid van ongeveer 178 km per uur, heeft gereden; III. hij in de gem. Rijsbergen, op 12 juni 1984, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Rijksweg 16, die ter plaatse een als zodanig aangeduide autosnelweg was, als bestuurder van een vierwielig motorvoertuig (personenauto), daarmede op een gedeelte van deze weg gelegen buiten de bebouwde kom, van die gemeente, heeft gereden met een snelheid van 160 km per uur;.'

4.2 Deze bewezenverklaring berust op het bewijsmiddel, vervat in de volgende overweging van de Rb.: 'O., dat het ambtsedige p.-v. nr. 06.12.6259.02/84 d.d. 7 aug. 1984, opgemaakt door L.J.A.M. Mulders en A.G.E. Koenders, beiden wachtmeester der rijkspolitie 1e klasse, behorende tot de groep Breda, o.m., zakelijk weergegeven, inhoudt: Op dinsdag, 12 juni 1984, omstreeks 19.40 uur, bevonden wij, ons, met surveillance belast, met een onopvallend surveillance voertuig, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg 16, ter plaatse gelegen buiten de bebouwde kom, in de gem. Rijsbergen.

Deze weg is door bord model 57a bijl. II RVV aangeduid als autosnelweg.

Wij bevonden ons op de westelijke rijbaan, rijrichting Belgie.

Wij zagen, dat op die rijbaan een persoon reed als bestuurder van een vierwielig motorvoertuig, personenauto, merk Renault Alpine, voorzien van het kenteken HB-..—.., met hoge snelheid.

Wij zagen, dat de bestuurder met die personenauto zijn weg vervolgde, waarbij zijn snelheid opliep tot 160 km/h.

174

Wij zagen, dat die bestuurder met de Renault zijn weg vervolgde in de richting van de Belgische grens.

Bij nadering van de grens geldt ter plaatse een maximum snelheid aangegeven door borden model 1 bijl. II RVV. Deze snelheid bedraagt 80 km/h op ongeveer 1 km voor de grens en 60 km/h op ongeveer 500 m voor en bij de grens.

Wij zagen, dat hij ongeveer 171 km/h reed ter hoogte van het bord '80' en ongeveer 178 km/h ter hoogte van het bord '60.'

Wij volgden die bestuurder nog over enige afstand in Belgie tot hij uit eigener beweging zijn voertuig tot stilstand bracht in een plaatsje in Belgie.

Aldaar sprak ik, eerste verbalisant, die bestuurder aan.

Blijkens informatie bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer was het kenteken HB-..—.. opgegeven aan M.J. S., wonende te Tilburg, Bredaseweg ...

Op 10 juli 1984 begaf ik, eerste verbalisant, mij naar de Bredaseweg ... te Tilburg, alwaar ik dezelfde persoon trof die op 12 juni 1984 de Renault, gekentekend HB-..—.., bestuurd had.

Hij gaf mij op te zijn: Mattheus Jacobus S., geboren te Schiebroek, ZH, op 13 mei 1933, beroep ..., wonende Bredaseweg ... Tilburg.'

5

Beoordeling van het eerste middel

5.1 Blijkens het onder 4.2 weergegeven bewijsmiddel hebben de verbalisanten de verdachte achtervolgd op het grondgebied van Belgie. Ingevolge art. 27 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Belgie en het Groothertogdom Luxemburg aangaande de uitlevering van de rechtshulp in strafzaken, met Protocol, Brussel, 27 juni 1962 (Trb. 1962, 97) zijn de ambtenaren van de verdragsluitende Partijen daartoe slechts bevoegd indien de achtervolgde verdacht wordt van een feit dat aanleiding kan geven tot uitlevering. Van zodanige verdenking was blijkens evengenoemd bewijsmiddel geen sprake. De verbalisanten waren dus niet bevoegd bij hun achtervolging het grondgebied van Belgie te betreden.

5.2 Het evenoverwogene brengt mee, dat de Rb. het onder 4.2 weergegeven bewijsmiddel in zoverre niet tot het bewijs had mogen bezigen. Nu zij dat toch heeft gedaan, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.3

Het middel treft dus doel.

6

Slotsom

Het hiervoren overwogene brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en verwijzing moet volgen.

7

Beslissing

De HR vernietigt het bestreden vonnis en verwijst de zaak naar het Hof te 'sHertogenbosch ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

175

ConclusieA-G Mr. Remmelink In deze zaak waarin de Rb. rekwirant in appel heeft veroordeeld terzake van 1. overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij art. 8 RVV jo. bord volgens model 1bijl. II van dat reglement; 2. idem; 3. overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij art. 52 eerste lid aanhef en sub a RVV (het betrof telkens zeer grove overschrijdingen van de geldende snelheidsmaxima), tot resp. 1. geldboete van ƒ 400, subs. 8 dagen hechtenis; 2. geldboete van ƒ 500, subs. 10 dagen hechtenis — ontzegging van de rijbevoegdheid voor de tijd van 3 maanden; 3. geldboete van ƒ 300, subs. 6 dagen hechtenis, tegen welk vonnis hij zich van beroep in cassatie heeft voorzien, is een door rekwirant zelf opgestelde schriftuur binnengekomen, die twee middelen van cassatie bevat.

In middel I klaagt rekwirant erover, dat het bewijs, voor zover vergaard buiten Nederland, onrechtmatig is verkregen, en derhalve buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het komt mij voor, dat de klacht wezenlijk feitelijke grondslag mist, omdat er in de bewijsmiddelen (het p.-v. van de politie) wel een paar opmerkingen voorkomen over hetgeen er in Belgie is geschied, maar die informatie draagt toch niet bij tot het bewijs.

Er wordt slechts vermeld, dat rekwirant zijn auto uit eigener beweging tot stilstand bracht in een plaatsje in Belgie, en dat een van de politiemensen hem daar heeft aangesproken. Maar wat er toen is gezegd, is niet opgenomen in het p.-v. Bovendien ben ik van mening, dat het verweer op de zitting van de Rb. had moeten worden gevoerd, waar rekwirant vergezeld van een rechtsgeleerde raadsman aanwezig was. Ik erken overigens uiteraard wel, dat het opereren van Nederlandse opsporingsambtenaren, indien dit in strijd zou zijn met volkenrechtelijke regels kan leiden tot besmetverklaring van het aldaar verkregen bewijsmateriaal. Zie in iets ander verband (nl. met betrekking tot het uitreiken van een oproeping in Belgie): HR 22 jan. 1952, NJ 1952, 146. (Zie voorts art. 27 en 28 Beneluxverdrag inzake uitlevering en rechtshulp, Trb. 1962, 97, alsmede G.A.M. Strijards, DD 1988, p. 132.)

Middel II, stellende, dat het objectief onmogelijk is, dat de bewijsmiddelen (foto's) kunnen leiden tot het bewijs, mist eveneens feitelijke grondslag, aangezien de Rb. foto's niet als bewijsmiddelen heeft gebezigd.

De middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

176

Artikel 552l Strafvordering 1. Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven: b. voor zover inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende beginsel

Artikel 552qa Strafvordering 1. Voor zover een verdrag daarin voorziet of ter uitvoering van een kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie, kan de officier van justitie voor een beperkte periode, ten behoeve van het gezamenlijk uitvoeren van strafrechtelijke onderzoeken, tezamen met de bevoegde autoriteiten van andere landen een gemeenschappelijk onderzoeksteam instellen.

2. De instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt door de officier van justitie met de bevoegde autoriteiten van de betrokken landen schriftelijk overeengekomen.

3. In de overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, worden in elk geval het doel, de bestaansperiode, de plaats van vestiging en de samenstelling van het gemeenschappelijke onderzoeksteam, de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied uit te oefenen opsporingsbevoegdheden alsmede de verplichting voor buitenlandse opsporingsambtenaren om gehoor te geven aan een dagvaarding als bedoeld in artikel 210 of een oproeping als bedoeld in de artikel 260, vastgelegd.

Artikel 552qb Strafvordering De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 552qa, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.

Artikel 552qc Strafvordering Stukken die buitenlandse leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 552qa, hebben opgesteld betreffende ambtshandelingen ter zake van opsporing en vervolging die zij in het kader van het onderzoek van het onderzoeksteam in het buitenland hebben verricht, hebben in Nederland de bewijskracht die toekomt aan stukken betreffende overeenkomstige, door Nederlandse ambtenaren in Nederland verrichte handelingen, met dien verstande dat hun bewijskracht niet uitgaat boven die welke zij naar het recht van de staat waaruit de buitenlandse leden afkomstig zijn, hebben.

177

Artikel 552qd Strafvordering 1. Stukken van overtuiging en gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die in Nederland in beslag zijn genomen of zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 552qa, dat buiten Nederland is gevestigd, kunnen onmiddellijk, voorlopig ter beschikking worden gesteld van het onderzoeksteam.

2. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam verbindt aan de voorlopige terbeschikkingstelling, bedoeld in het eerste lid, de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van die stukken en gegevensdragers en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is, nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.

3. De officier van justitie kan de stukken en gegevensdragers, bedoeld in het eerste lid, definitief ter beschikking stellen van het gemeenschappelijk onderzoeksteam dat in het buitenland is gevestigd, voor zover de rechtbank daartoe verlof heeft verleend. Artikel 552oa, vierde en vijfde lid, en artikel 552p, derde en vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 552qe Strafvordering 1. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 552qa, dat buiten Nederland is gevestigd, kan een bevel als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, of artikel 126t, eerste lid, eveneens geven met het oog op het rechtstreeks doorgeleiden aan en het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel door het gemeenschappelijk onderzoeksteam.

2. Indien de telecommunicatie betrekking heeft op een gebruiker van telecommunicatie die zich op Nederlands grondgebied bevindt, worden aan het bevel bedoeld in het eerste lid, de voorwaarden verbonden, dat de gegevens verkregen door het aftappen van de telecommunicatie: a. voor zover deze mededelingen bevatten, gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, niet mogen worden gebruikt en dienen te worden vernietigd, en b. alleen mogen worden gebruikt voor het onderzoek van het onderzoeksteam en dat voor het gebruik voor enig ander doel voorafgaand toestemming dient te worden gevraagd en te zijn verkregen.

3. Artikel 126bb is van overeenkomstige toepassing.

178

5 oktober 2010 Strafkamer nr. 08/03813 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch van 26 februari 2008, nummer 20/001623-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd totvernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de in zijn conclusie onder 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, tot het nemen van een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. De feiten waarvan in cassatie wordt uitgegaan 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.2. Op 30 april 2006 vond te Ciney in België een militariabeurs plaats. Het vermoeden bestond dat op die door veel buitenlanders bezochte beurs illegaal in wapens zou worden gehandeld. In verband hiermee werd besloten tot een gezamenlijke actie van onder meer de Belgische en de Nederlandse politie. Daarbij werden bij de beurs in Ciney de kentekens genoteerd van de voertuigen van Nederlandse bezoekers. Bij het overschrijden van de Nederlandse grens werden deze voertuigen onderzocht op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen.

2.3. Het politieoptreden te Ciney werd gecoördineerd door de Belgische politie. Bij het opnemen van de kentekens werd samengewerkt door Belgische en Nederlandse opsporingsambtenaren te voet. Voorts werd hierbij bijstand verleend door een aan de Belgische politie ter beschikking gesteld Nederlands Catch-Ken voertuig met bemanning.

De opgenomen Nederlandse kentekens zijn doorgegeven aan een coördinatiecentrum van de Belgische politie in Brussel. Via dit coördinatiecentrum zijn de kentekens doorgegeven aan Nederlandse opsporingsambtenaren bij de grensovergang Hazeldonk.

2.4. Nabij de grensovergang Hazeldonk hebben Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied een Catch-Ken voertuig geplaatst, waarmee de doorgegeven Nederlandse kentekens konden worden gesignaleerd. De desbetreffende voertuigen zijn door motorrijders van de Nederlandse politie en de Koninklijke marechaussee over de Nederlandse grens begeleid en in Nederland tot stoppen gebracht en onderzocht.

179

2.5. In het kader van de hiervoor beschreven actie is de auto onderzocht waarin de verdachte, die gezamenlijk met drie anderen vanuit Nederland de militariabeurs in Ciney had bezocht, zich bevond. Daarbij werden in het bezit van de verdachte de in de hierna weergegeven bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde wapens en munitie aangetroffen. Vervolgens heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de verdachte te [plaats]. Daarbij zijn de in de hierna weergegeven bewezenverklaring onder 3 genoemde wapens en munitie aangetroffen.

3. Het bestreden arrest Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: a) als samenvatting en beoordeling van de tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren: "Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High Impact Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in wapens werd gehandeld.

Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens vanauto's van buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden van de Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De samenwerking was als volgt opgezet: - de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de Nederlandse politie; - vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende, Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekens opgenomen en aan de Belgische politieautoriteiten verschaft; - de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.

Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt: De (...) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte (...) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.

180

Hierbij is ook artikel 39, de rde lid, van voornoemd verdrag van belang: De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de (...)Partijen met de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (...)

Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (...) Partij worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.

Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse, politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan.

Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken voertuig met bemanning en in devorm van een aantal Nederlandse politieambtenaren, teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coĂśrdinator van de actie, een commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming met betrekking tot de Nederlandse deelnameaan de High Impact Operation 'Borderline'; van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn gebleven.

Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren (...). Er blijkt echter niet dat dit daadwerkelijk is gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en Koninklijke Marechaussee - vanuit BelgiĂŤ naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.

Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachte zich bevond, rijdende vanuit BelgiĂŤ in de richting van de Nederlandse grens.

Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven, dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.

Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorstemotorrijder de bestuurder aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de verdachte op de markt te Ciney had gekocht.

De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ingeroepen:

181

1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus, dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij daartoe bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes recht om zich vrijelijk te verplaatsen.

Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens rechtop een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan; 2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.

Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alléén al daarom verworpen.

De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt.

1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.

2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.

4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te Hazeldonk.

182

5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.

6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.

7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.

Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.

Bij de actie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het Belgische verzoek was echter inzo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39 van de Schengen UitvoeringsOvereenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers slechts betekenis heeft voor zover doorhet ontbreken van dat verzoek achteraf onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig. De onder 1 en 3 genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te Ciney, verworpen.

De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatie-uitwisseling in individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals

183

te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandse actie. Bepalend was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.

De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch grondgebied te opereren.

Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse ambtenaren, voor zover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere rechtsgrondslag te vinden.

Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten maar deze hadden niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.

Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controleactie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd.

Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering , is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in

184

BelgiĂŤ heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.

Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig karakter droeg.

De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de actie te Hazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk betrekking had.

Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer, omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te zwijgen.

Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats] geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de verhouding tussen vader en dochter.

Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden.

Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats] aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had.

De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.

Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in BelgiĂŤ niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn. Nu artikel 39 op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zien waarom politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn doorgegeven." b) als bewezenverklaring dat:

185

"1. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent wapens van categorie III, te weten - een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 30-40 Krag, nummer [001]) en - een onderdeel van een vuurwapen, te weten een afsluiter van een pistool model P08 (kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel, nummer [002]) en - munitie van categorie III, te weten 196 stuks Berdan slaghoedjes, heeft doen binnenkomen vanuit België;

2. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de RijkswegA16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een (Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.&C, model 1917, voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België; 3. hij in de periode van 1 mei 2006 tot en met 3 mei 2006 te Buinen, gemeente BorgerOdoorn, zonder daartoe strekkend verlof, wapens van categorie III, te weten - een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposé, kaliber 12GA, nummer [003]) en - een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.III, kaliber .303 (7,7x56R), nummer [004]) en - een pistool, merk Sauer&Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]) en - een onderdeel van een vuurwapen, te weten een patroonhouder, merk Sauer&Sohn (bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer&Sohn) en - een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]) voorhanden heeft gehad." c. als motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer: "De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheidvan het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.

Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het

186

wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is verlopen.

Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken."

4. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen 4.1. Het eerste tot en met het negende middel hebben betrekking op de verwerping door het Hof van de verweren betreffende de rechtmatigheid van het opsporingsoptreden in BelgiĂŤ, zowel in Ciney als bij de grensovergang Hazeldonk.

4.2. Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, moet het volgende worden vooropgesteld.

4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.

4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privĂŠleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling.

Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art.

6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97 , NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98 , NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.

187

4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art.

539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.

Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.

4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.

4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten wordengesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.

5. Beoordeling van het eerste, het vierde en het vijfde middel 5.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het opnemen van kentekens van Nederlandse bezoekers van de militariabeurs te Ciney door Nederlandse opsporingsambtenaren onrechtmatig is geschied, omdat art. 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst (SUO) daarvoor geen grondslag biedt en art. 7 Politiewet 1993 de bevoegdheid van Nederlandse politieambtenaren beperkt tot het Nederlandse grondgebied. Het vierde en het vijfde middel klagen dat het oordeel van het Hof dat door de centrale autoriteiten als bedoeld in art. 39, derde lid, SUO met het optreden te Ciney is ingestemd, onbegrijpelijk is.

5.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat te Ciney in BelgiĂŤ onder verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten, doch met medewerking van Nederlandse opsporingsambtenaren gezamenlijk onderzoekshandelingen zijn verricht.

5.3. Aan de middelen ligt de opvatting ten grondslag dat in een dergelijk geval voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat gezamenlijke optreden van belang is of daarvoor in een tussen BelgiĂŤ en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden.

Die opvatting is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is vooropgesteld, onjuist.

5.4. De middelen falen.

6. Beoordeling van het tweede middel

188

6.1. Het middel bevat de klacht dat de aanwezigheid en het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied bij de grensovergang Hazeldonk onrechtmatig is bij gebreke van een toereikende verdragsrechtelijke en wettelijke grondslag, en komt op tegen 's Hofs verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer.

6.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten door Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied nabij de grensovergang Hazeldonk onderzoekshandelingen zijn verricht.

6.3. Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat in een dergelijk geval voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat optreden in het kader van de strafzaak tegen de verdachte van belang is of daarvoor in een tussen BelgiĂŤ en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden, faalt het, omdat die opvatting onjuist is. Of een dergelijk verdrag bestaat, kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of door het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit, maar die vraag is, zoals hiervoor onder 4.4.2 is vooropgesteld, niet van belang in het kader van de beoordeling van de strafzaak tegen de verdachte.

6.4. Voor zover het middel de klacht bevat dat een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt voor het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied, faalt het evenzeer.

Gelet op de feitelijke vaststelling van het Hof dat het vermoeden bestond dat op de militariabeurs te Ciney illegaal in wapens zou worden gehandeld, geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat de desbetreffende Nederlandse opsporingsambtenaren op grond van art. 539a Sv in verbinding met art. 51 van de Wet wapens en munitie bevoegd waren de auto waarin de verdachte zich bevond en waarvan het kenteken te Ciney was opgenomen, te onderzoeken op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen en daartoe te vorderen dat de bestuurder van die auto hen volgde en deze tot stilstand bracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.

7. Beoordeling van het negende middel 7.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in strijd met art. 152 Sv door de Nederlandse opsporingsambtenaren geen proces-verbaal is opgemaakt van hetgeen door hen te Ciney ter opsporing werd gedaan of bevonden, waardoor de verdachte is geschaad in zijn recht om controle te kunnen uitoefenen op de rechtmatigheid van de opsporing.

7.2.1. Bij de beoordeling van het middel moeten worden vooropgesteld de volgende door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 geformuleerde regels met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook van toepassing zijn op hetgeen door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland is verricht of bevonden.

7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht

189

of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.

Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek.

Belangen vanderden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.

7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek.

Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.

7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.

7.3. In aanmerking genomen dat in de toelichting op het middel is aangevoerd dat door het in het geding brengen door de verdediging van het daar genoemde rapport de verrichtingen van de Nederlandse opsporingsambtenaren duidelijk zijn geworden, is 's Hofs oordeel dat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad, niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft hetHof kennelijk in aanmerking genomen dat, voor zover aanvankelijk zou zijn verzuimd aan het dossier van de strafzaak tegen de verdachte een toereikende verslaglegging toe te voegen van hetgeen door de opsporingsambtenaren is verricht en bevonden, dat eventuele verzuim is hersteld doordat mede aan de hand van het in appel overgelegde evaluatierapport de feitelijke gang van zaken door het Hof vastgesteld is kunnen worden.

7.4. Het middel faalt.

8. Beoordeling van het vijftiende middel

190

8.1. Het middel behelst als tweede klacht dat van een aantal voorwerpen waarvan het Hof de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, niet valt in te zien waarom het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of hoe ze kunnen dienen tot het voorbereiden of begaan van soortgelijke feiten.

8.2. In aanmerking genomen dat zonder nadere motivering, die in de bestreden uitspraak ontbreekt, niet valt in te zien dat de bedoelde voorwerpen, zoals ook weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 72, kunnen dienen tot het begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten en dat zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, is de beslissing tot het opleggen van bedoelde maatregel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

8.3. De klacht is gegrond en de bestreden uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven.

9. Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

10. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van â‚Ź 10.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis.

11. Slotsom Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 10 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

12. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete, de duur van de vervangende hechtenis en de beslissing ter zake van de onttrekking aan het verkeer betreffende: - 1A142.00 STK Document 2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens - 2A151.00 STK Document besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&Koch dd 25-05-1988 - 3A161.00 STK Document doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool - 31.00 STK Wapen

191

buks A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)

- 4A171.00 STK Document Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun - 5A181 STK Document nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM - 61.00 KST Kist KI: groen munitie B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen - 7A72.00 STK Document verloven tot voorhand.hebben schietw. (verlopen) - 111.00 DS Doos A.3.1.11/doosje FFV 9x19 mm patronen 50 - 12A251.00 STK Instructie-Materiaal Schiessbuch' t.n.v. [verdachte] - 361.00 STK Munitie B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie te maken - 37B371.00 STK Gas 0,16kg gas checks toegestaan - 391.00 KST Kist Kl:bruin A.3.1.39/daarin meerdere blikken doosjes + hagels; vermindert de geldboete indie zin dat deze â‚Ź 9.000,- bedraagt; vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 166 dagen beloopt; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak wat betreft de beslissing ten aanzien van de voormelde inbeslaggenomen voorwerpen op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splintervan Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 oktober 2010.

192

Conclusie Nr. 08/03813 Mr. Knigge Zitting: 16 februari 2010 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 26 februari 2008 wegens 1. "handelen in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Wet wapens en munitie , en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd", 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie , en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een geldboete van â‚Ź 10.000, -, subsidiair 185 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de onttrekkingaan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat te Haarlem, vijftien middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste tot en met het negende middel richten zich tegen de verwerping door het Hof van een zestal door de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting. De middelenlenen zich voor een gezamenlijke bespreking op hoofdlijnen. Na die gezamenlijke bespreking ga ik nog kort op de afzonderlijke middelen in.

4. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest in: "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.

Hethof overweegt daaromtrent het volgende.

De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer BelgiĂŤ en Nederland, aangeduid als High Impact Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd te Ciney (BelgiĂŤ) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in wapens werd gehandeld.

Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens van auto'svan buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden van de

193

Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De samenwerking was als volgt opgezet: - de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de Nederlandse politie; - vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende, Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekensopgenomen en aan de Belgische politieautoriteiten verschaft; - de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen coĂśrdinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.

Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt: De (..) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiĂŤle autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte (..) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.

Hierbij is ook artikel 39, de rde lid, van voornoemd verdrag van belang: De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de (..) Partijenmet de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (..)

Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (..) Partij worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.

Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse, politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan.

Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken voertuig met bemanning en in de vorm vaneen aantal Nederlandse politieambtenaren, teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coĂśrdinator van de actie, een commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming met betrekking tot de Nederlandse deelname aan de High Impact Operation 'Borderline"; van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn gebleven.

Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren, zie pagina 27 van het Evaluatierapport Openbaar Ministerie. Er blijkt echter niet dat dit daadwerkelijk is

194

gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en Koninklijke Marechaussee - vanuit BelgiĂŤ naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.

Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachtezich bevond, rijdende vanuit BelgiĂŤ in de richting van de Nederlandse grens.

Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven, dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.

Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorste motorrijder de bestuurder aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de verdachte op de markt te Ciney had gekocht.

De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ingeroepen: 1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus, dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd in de uitoefening van verdachtes recht op privĂŠleven, door zonder dat hij daartoe bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes recht om zich vrijelijk te verplaatsen.

Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan; 2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.

Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van

195

zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alleen al daarom verworpen.

De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerieniet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt.

1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.

2. Ten onrechte zou de controle-actiete Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.

4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controlete Hazeldonk.

5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.

6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden. (...)

Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.

Bij deactie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het Belgische verzoek was echter in zo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid,

196

van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers slechts betekenis heeft voor zover door het ontbreken van dat verzoek achteraf onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig. De onder 1 en 3 genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te Ciney, verworpen.

De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatie-uitwisseling in individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandseactie. Bepalend was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.

De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch grondgebied te opereren.

Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse ambtenaren, 'voorzover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere rechtsgrondslag te vinden.

Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten, maar deze hadden niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.

197

Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controle actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd. Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering , is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond,een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in BelgiĂŤ heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.

Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig karakter droeg.

De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de actie teHazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk betrekking had.

Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer, omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te zwijgen. (...)

De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.

Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in BelgiĂŤ niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn. Nu artikel 39 op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zienwaarom politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren

198

over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn doorgegeven. (...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd.

1. Het optreden van de Nederlandse politie-ambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de vereiste rechtmatige aanleiding missen.

2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.

3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn gericht.

4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te Hazeldonk.

5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney ingezette politie- ambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden.

6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden. (...)

De verdediging concludeerde op grond hiervan subsidiair tot bewijsuitsluiting.

Het hof verwerpt deze verweren op de gronden, genoemd in zijn overwegingen onder het kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, waarnaar hier wordt verwezen."

5. "Er zijn inmiddels zoveel verdragen die grondslag bieden voor het uitwisselen van informatie", schrijven Reijntjes, Mos en Sjรถcrona(1), "dat niemand daar nog zicht op heeft. Het is daarom onaannemelijk dat zij de praktijk maar bij benadering weerspiegelen. Het is in elk geval zo, dat politiediensten op grote schaal informatie uitwisselen; vaak zal pas wanneer het voornemen rijst om deze informatie in een strafproces te gebruiken, worden nagegaan of daarvoor een juridische grondslag te vinden is." Iets daarvan schemert door in de onderhavige strafzaak. Het gaat, zoals het Hof vaststelt, om "een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer

199

België en Nederland". Tot die lange voorbereiding lijkt zorg voor een deugdelijke juridische grondslag niet te hebben behoort. De betrokken politieambtenaren baseerden zich volgens het Hof op art. 46 SUO. Ook de OvJ beriep zich in eerste aanleg op dat artikel. Het Hof evenwel toetste aan art. 39 SUO. 6. Dat opsporingsambtenaren een onjuiste voorstelling van zaken hebben als het om de grondslag van hun bevoegdheid gaat, doet aan de rechtmatigheid van hun optreden niet af. Voldoende is dat een dergelijke grondslag, naar achteraf kan worden vastgesteld, er was. De vraag is daarom of er geen andere verdragsbepalingen zijn (dan art. 39 SUO) waarop het optreden van de opsporingsambtenaren (mede) kan worden gebaseerd. De daaraan voorafgaande, prealabele vraag is evenwel of er een verdragsgrondslag dient te zijn. Ik zal die vraag eerst bespreken.

7. Koers stelt dat voor het doen van een rechtshulpverzoek in beginsel geen verdragsbasis noodzakelijk is.(2) Hij wijst daarbij op art. 552k Sv dat betrekking heeft op inkomende verzoeken om rechtshulp. Het eerste lid van het artikel bepaalt dat "voorzover het verzoek gegrond is op een verdrag" daaraan zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven. Het tweede lid heeft betrekking op redelijke verzoeken die niet op een verdrag zijn gegegrond en op verzoeken gedaan in gevallen waarin het toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht. Voor die verzoeken geldt dat aan het verzoek wordt voldaan, "tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of met een aanwijzing van de Minister van Justitie". Een verdrag is dus geen conditio sine qua non. Iets anders is dat het nationale recht zich tegen inwilliging van het verzoek kan verzetten. Dat is bijvoorbeeld het geval als voldoening aan het verzoek de toepassing van dwangmiddelen of bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden vergt. Voor die toepassing is namelijk wel een verdrag vereist (artt. 552n e.v. Sv).

8. Het lijkt mij dat hetzelfde uitgangspunt geldt bij uitgaande verzoeken om rechtshulp.

Nederland kan een andere staat een verzoek om rechtshulp doen dat geen basis heeft in een verdrag. Of en in hoeverre de aangezochte staat (vrijwillig) aan een dergelijk verzoek mag voldoen, hangt af van het nationale recht van de aangezochte staat.

9. Ook voor het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren op buitenlands grondgebied is een verdrag niet altijd noodzakelijk. Art. 539a Sv biedt voor dergelijk optreden de wettelijke basis. Het derde lid van het artikel stelt daarbij als grens dat het volkenrecht en het interregionale recht de bevoegdheidsuitoefening moetentoelaten. Van strijd met het volkenrecht (het interregionale recht kan hier buiten beschouwing blijven) zal als regel geen sprake zijn als de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende staat toestemming hebben gegeven voor de opsporing op hun grondgebied. Aandacht in dit verband verdient HR 16 april 1985, LJN: AC8840, NJ 1986, 769. Nederlandse opsporingsambtenaren hadden in Duitsland een getuige gehoord en daarvan procesverbaal opgemaakt. Volgens de Hoge Raad had het Hof gelet op het bepaalde in art.

539a Sv van de rechtmatigheid van dit optreden mogen uitgaan. Het derde lid van dit artikel maakte dat niet anders, aangezien, zoals het Hof kennelijk had aangenomen, het verhoor van de getuige was "geschied met toestemming van de bevoegde buitenlandse autoriteiten en dat het volkenrecht een onderzoek door buitenlandse ambtenaren in een vreemde Staat onder die omstandigheden toelaat".

10. Wordt dit anders als tussen de betrokken staten verdragen van kracht zijn met betrekking tot het verlenen van rechtshulp? Reijntjes, Mos en Sjöcrona lijken die vraag bevestigend te beantwoorden als het gaat om politiële rechtshulp. Zij wijzen op art. 39

200

SUO en op andere verdragsbepalingen met betrekking tot politiĂŤle rechtshulp en schrijven dan: "Wanneer een dergelijk verdrag van toepassing is, lijkt te moeten worden aangenomen dat daarin niet geregelde politiĂŤle rechtshulp niet (meer) mag worden verleend".(3) De Hoge Raad was in het zojuist genoemde arrest ( NJ 1986, 769) een ander opvatting toegedaan. In het cassatiemiddel werd een beroep gedaan op art. 4 Europees Verdrag aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: ERV) en art.

5 van het tussen Nederland en Duitsland gesloten aanvullende Verdrag van Wittem. Art. 4 ERV luidt: "De aangezochte Partij licht de verzoekende Partij, indien zij daarom uitdrukkelijk vraagt, in aangaande de datum waarop en de plaats waar de rogatoire commissie zal worden uitgevoerd. De autoriteiten van de verzoekende Partij en de betrokkenen kunnen bij die uitvoering aanwezig zijn indien de aangezochte Partij daarin toestemt".

Art. 5 Verdrag van Wittem luidt: "Aan betrokkenen in het strafgeding wordt toegestaan bij de uitvoering van een verzoek om rechtshulp in de aangezochte Staat aanwezig te zijn."

Betoogd werd dat het op grond van deze verdragsbepalingen aan functionarissen van de verzoekende staat "slechts" was toegestaan om bij de uitvoering van een rogatoire commissie door de aangezochte staat aanwezig te zijn. Het meerdere - zelf op onderzoek uitgaan - zou dus niet zijn toegestaan. De Hoge Raad ging daarin evenwel niet mee. Hij overwoog: "5.3. In het middel wordt nog een beroep gedaan op de daarin vermelde artikelen van twee rechtshulpverdragen. In deze artikelen is neergelegd dat pp. zijn overeengekomen dat bij de uitvoering van een verzoek tot rechtshulp functionarissen en betrokkenen in het strafgeding aanwezig mogen zijn. Dit overeengekomene, dat een recht tot die aanwezigheid schept, is - anders dan de steller van het middel door het invoegen zonder enige grond van het woord "slechts" ingang wil doen vinden - aldus op te vatten dat het geenszins in de weg staat aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren om in het buitenland - met toestemming van de bevoegde buitenlandse gezagdragers onderzoeken en verhoren te verrichten noch aan de geldigheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal."

In de ogen van de Hoge Raad hadden de betrokken verdragsbepalingen dus toegevoegde waarde en maakten zij geen einde aan hetgeen daarzonder reeds mogelijk was. Die toegevoegde waarde bestaat hierin dat de verdragsbepalingen voor de verzoekende staat een recht schiepen en dus voor de aangezochte staat een daarmee corresponderende plicht. Aldus wordt bereikt dat de verzoekende staat op dit specifieke punt niet langer afhankelijk is van de bereidwilligheid van de bevoegde autoriteiten van de aangezochte staat. Op andere - niet geregelde punten - blijft alles zogezien bij het oude. Aan rechtshulpverlening op basis van vrijwilligheid maken de verdragsbepalingen geen einde.

11. Het komt mij voor dat deze gedachtegang ook tot uitgangspunt dient te worden genomen als het gaat om andere verdragen inzake (politiĂŤle) rechtshulp. De strekking van die verdragen is, althans in de regel, om het verlenen van wederzijdse rechtshulp te bevorderen. Die bevordering wordt daarbij gezocht in het scheppen van verplichtingen over en weer. Het accent ligt daarbij niet op de mogelijkheid om in concrete gevallen met het verdrag in de hand verlening van rechtshulp af te dwingen. Ook op dit terrein zal geldendat het met onwillige honden kwaad hazen vangen is. Het accent ligt veeleer op de

201

verplichting van de verdragsluitende partijen om hun wetgeving zodanig aan te passen dat de aanwezige bereidheid om rechtshulp te verlenen door de autoriteiten in daden kan worden omgezet omdat de eigen nationale wet daartoe de mogelijkheid biedt. Het gaat zogezien meer om de bevordering van de op vrijwillige basis verleende rechtshulp. Maar hoe dan ook, bij de genoemde strekking - bevordering van rechtshulp - past niet dat een einde wordt gemaakt aan rechtshulpverlening die niet op een verdragsverplichting is gebaseerd.(4) 12. Hoewel daarop als gezegd niet het accent zal liggen, scheppen de bedoelde verdragen in concrete gevallen wel degelijk een aanspraak op de verlening van rechtshulp en dus ook een daarmee corresponderende verplichting. Ik merk daarbij op dat bij het aangaan van verplichtingen doorgaans een zekere terughoudendheid wordt betracht. Een staat zal zich niet in het algemeen willen verplichten tot alle vormenvan medewerking waartoe hij soms in incidentele gevallen bereid blijkt te zijn. Verplichtingen hebben dus bijna uit de aard der zaak een beperkt karakter. Bij dat beperkte karakter van de aangegane verplichtingen past dat de rechtshulpverdragen een zekere formalisering te zien geven. Er worden eisen gesteld aan de vorm (schriftelijk) en aan de inhoud van het verzoek. Vastgelegd wordt welke autoriteiten bevoegd zijn het verzoek te doen. Onzekerheid over de vraag of en zo ja in hoeverre de aangezochte staatdaadwerkelijk verplicht is om aan het verzoek te voldoen, wordt aldus zoveel mogelijk vermeden.

13. In het verlengde van het voorgaande ligt mijns inziens dat gebreken in de formaliteiten aan de rechtmatigheid van de desondanks verleende rechtshulp en aan de bruikbaarheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal niet snel in de weg zullen staan.

Dat de aangezochte staat als gevolg van dergelijke gebreken wellicht niet verplicht is om uitvoering aan het verzoek te geven, neemt immers niet weg dat hij daartoe wel bereid kan zijn. Die vrijwillig verleende rechtshulp is dan niet onrechtmatig.(5) 14. Bij dit alles past een niet onbelangrijke kanttekening. Toestemming van de bevoegde autoriteiten neemt, zo zagen wij, de eventuele strijd met het volkenrecht van optreden van opsporingsambtenaren op buitenlands grondgebied weg. Daarmee is niet gezegd dat de bevoegde autoriteiten van het desbetreffende buitenland in alle gevallen vrij zijn om hun toestemming te verlenen. Of toestemming gegeven mag worden, is een vraag die beheerst wordt door het nationale recht van het betrokken buitenland. Ik wijs in dit verband nogmaals op de artt. 552n e.v. Sv, waarin besloten ligt dat aan niet op een verdrag gebaseerde verzoeken geen gevolg mag worden gegeven als dat zou betekenen dat dwangmiddelen of bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden moeten worden toegepast. Daarmee is niet te verenigen dat in dergelijke gevallen aan buitenlandse opsporingsambtenaren toestemming wordt gegeven om dan maar zelf op basis van hun eigen bevoegdheden inbreuk te maken op de grondrechten van personen die op Nederlands grondgebied verblijven. Voor het geven van dergelijke toestemming is een wettelijke grondslag vereist.

15. Het gaat hier niet om een eigenaardig trekje van het Nederlandse recht. De toestemming die de strijd met het volkenrecht kan wegnemen, heeft betrekking op de inbreuk die door het optreden van buitenlandse opsporingsambtenaren wordt gemaakt op de soevereiniteit van de betrokken staat. Naast de inbreuk op de soevereiniteit staat echter de inbreuk op de rechten van de burger die mogelijk door de buitenlandse opsporingsambtenaren worden gemaakt. De gegeven toestemming kan die laatste inbreuk niet rechtvaardigen. Net zo min als functionarissen van de staat niet zelf zonder

202

wettelijke bevoegdheid inbreuk mogen maken op de rechten van de burger, mogen zij zonder wettelijke grondslag functionarissen van andere staten toestemming geven dat te doen. De verplichting die op de staat rust om de eerbiediging van de grondrechten van de burgers op zijn grondgebied te verzekeren, staat er met andere woorden aan in de weg dat toestemming wordt verleend aan buitenlandse opsporingsambtenaren om tegen de burgers op zijn grondgebied dwangmiddelen toe te passen als een wettelijke basis voor het geven van die toestemming ontbreekt.

16. Of de door de buitenlandse autoriteiten verleende toestemming in overeenstemming was met het recht van de aangezochte staat, is intussen een vraag die de Nederlandse rechter in het algemeen niet, of althans niet diepgaand, behoeft te onderzoeken.(6) De verklaring daarvoor lijkt te zijn dat de functionarissen van de verzoekende staat in beginsel niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor onregelmatigheden op dit punt. Fouten met betrekking tot de verleende toestemming leiden dan ook als regel niet tot bewijsuitsluiting.(7) 17. Anders ligt het uiteraard als voor de opsporingsactiviteiten op buitenlands grondgebied geen toestemming is gegeven door de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende staat. Voor de inbreuk die is gemaakt op de soevereiniteit van die staat zijn de autoriteiten van de staat waarvan het eigenmachtig optreden is uitgegaan, wel volledig verantwoordelijk. Toch is er geen reden voor bewijsuitsluiting als de buitenlandse autoriteiten achteraf akkoord zijn gegaan met de opsporingsactiviteiten op hun grondgebied.(8) Bovendien behoeft niet zonder meer bewijsuitsluiting te volgen als die achteraf gegeven goedkeuring ontbreekt. Daarvoor lijkt tevens vereist te zijn dat door de opsporingsactiviteiteninbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte.(9) 18. Na deze inleidende opmerkingen van algemene aard keer ik terug naar de overwegingen van het Hof in de onderhavige zaak. Het Hof heeft vastgesteld dat door het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren geen inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit en dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide landen. Het komt mij voor dat die vaststellingen de verwerping van de gevoerde verweren zelfstandig kunnen dragen, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat - naar het Hof vaststelde - in Ciney geen dwangmiddelen zijn toegepast en dat in Hazeldonk evenmin een noemenswaardige inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte.(10) De opvatting van het Hof dat de door de Nederlandse opsporingsambtenaren ontplooide opsporingsactiviteiten, hoewel daardoor geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, niet op art. 539a Sv kan worden gebaseerd omdat voor dergelijk optreden een verdragsgrondslagis vereist (zodat "louter gedogen" daarvoor onvoldoende is), komt mij onjuist voor. De vraag of er een verdragsgrondslag is, is van belang voor de vraag of de Belgische autoriteiten verplicht waren om te gedogen en verplicht waren om hun medewerking te verlenen. Die vraag is weinig relevant als de Belgische autoriteiten, zoals in casu het geval was, van ganser harte bereid waren hun medewerking te verlenen. Kortheidshalve verwijs ik hier naar de inleidende opmerkingen. Ik voeg daaraan nog toe dat de politiediensten zich bij het verlenen van de bijstand waartoe art. 39 lid 1 SUO verplicht, het eigen nationale recht in acht moeten nemen en moeten blijven binnen de grenzen van hun bevoegdheden.

Nieuwe bevoegdheden schept art. 39 SUO dus niet voor de politiediensten. Als de Belgische politie op basis van art. 39 SUO gehouden was haar medewerking te verlenen aan de onderhavige actie (omdat die medewerking bleef binnen de perken van hun bevoegdheden), dan kon zij daaraan naar Belgisch recht ook vrijwillig meewerken.

203

19. Min of meer ten overvloede maak ik nog een enkele opmerking over de zoektocht van het Hof naar een verdragsrechtelijke grondslag. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 39 SUO een basis biedt voor gezamenlijke acties van politiediensten en dat voor dergelijke acties nodig is dat over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan. De gedachte daarbij is klaarblijkelijk dat de inzet van de Nederlandse opsporingsambtenaren gezien moet worden als het verlenen van bijstand (in de zin van art. 39 SUO) aan de Belgische politie. Ik betwijfel of die gedachte juist is. Een verzoek om rechtshulp vooronderstelt een in de verzoekende staat lopend onderzoek dat gericht is op het in die staat nemen van beslissingen met betrekking tot de vervolging van strafbare feiten of de voorkoming daarvan.(11) De "bijstand" die de Nederlandse politie in casu verleende was evenwel niet gericht op de vervolging en bestraffing van strafbare feiten in België noch op door de Belgische autoriteiten te ondernemen acties ter voorkoming van strafbare feiten. Van het verlenen van rechtshulp aan België kan dan ook bezwaarlijk worden gesproken. Zoekt men naar een verdragsrechtelijke grondslag voor de inzet van Nederlandse kant, dan kan die dus niet, of althans niet direct, gevonden worden in art. 39 SUO. 20. De vraag is hoe de Nederlandse inzet dan wel geduid moet worden. Van een gemeenschappelijk onderzoeksteam in de zin van art. 13 EU-rechtshulpverdrag (Trb. 2000, 96) lijkt in casu niet gesproken te kunnen worden.(12) Van een schriftelijke overeenkomst door een officier van justitie is in elk geval geen sprake (art. 552qa Sv).

Meer voor de hand ligt om aansluiting te zoeken bij art. 4 ERV, waarin zoals onder punt 10 reeds ter sprake kwam het recht wordt geregeld van de autoriteiten van de verzoekende staat om aanwezig te zijn bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Het gaat daarbij om meer dan een recht op lijfelijke aanwezigheid alleen. Het karakter van die aanwezigheid komt in art. 26 van het Verdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken tussen het Koninkrijk België, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden (Trb. 1962, 97) beter uit de verf. Genoemd artikel luidt: "1. Ambtenaren van een Partij, die bevoegd zijn tot het opsporen en constateren van strafbare feiten, zullen door de rechterlijke autoriteiten van de Partij waartoe zij behoren, kunnen worden afgevaardigd ten einde op het grondgebied van een andere Partij, met toestemming van de bevoegde ambtenaar van het openbaar ministerie van die Partij, behulpzaam te zijn bij het opsporen en constateren van strafbare feiten, waarvan de vervolging tot de competentie behoort van de eerdergenoemde rechterlijke autoriteiten.

Te dien einde zullen die ambtenaren voorzien worden van een rogatoire commissie, waarin wordt aangegeven wat moet worden verricht.

2. De bedoelde ambtenaren zullen alle inlichtingen en adviezen verschaffen welke zij nuttig achten om de verstrekte opdracht tot een goed einde te voeren; op hun verzoek verkrijgen zij een gewaarmerktafschrift van alle processen-verbaal en andere stukken welke worden opgemaakt."

Hoewel dit verdragsartikel niet van toepassing is (van afvaardiging door rechterlijke autoriteiten is geen sprake), maakt het wel duidelijk wat het karakter van de Nederlandse inzet in deze zaak is. Het gaat om het verlenen van assistentie bij de uitvoering van een door Nederland aan België gedaan rechtshulpverzoek. Voor die assistentie (die als gezegd niet als rechtshulp kan worden getypeerd) geldt mijns inziens eveneens dat een grondslag in een verdrag niet noodzakelijk is. Het is in beginsel aan de Belgische autoriteiten om te bepalen hoe met inachtneming van het eigen nationale recht uitvoering wordt gegeven aan het Nederlandse verzoek. Zij kunnen - en misschien wel moeten(13) - daarbij rekening houden met de wensen die op dit punt van Nederlandse

204

zijde zijn geuit. Dat geldt ook voor de wens om actief betrokken te worden bij de uitvoering van het verzoek. Als het Belgische recht die actieve betrokkenheid toelaat, is de honorering van de wens niet in strijd met het verdrag. Strijd met het Nederlandse recht is er evenmin, aangezien art. 539a Sv het optreden op Belgisch grondgebied legitimeert.

21. Indirect zou de Nederlandse assistentie dus wel op art. 39 SUO gebaseerd kunnen worden. Het gaat immers om de rechtmatige uitvoering van een door Nederland aan BelgiĂŤ gedaan verzoek (even daargelaten dat een verzoek dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet, niet is uitgegaan). Op art. 4 ERV zou daarbij een aanvullend beroep kunnen worden gedaan als de Belgen onwillig waren geweest om zich door hun Nederlandse collega's te laten assisteren. Dan ook was de vraag actueel geworden welke mate van betrokkenheid op basis van dat artikellid afgedwongen zou kunnen worden. Die vraag speelt nu niet.

22. De door de Belgische politie verleende rechtshulp bestond mede uit het verstrekken van kentekeninformatie. De Belgische autoriteiten hebben die kentekeninformatie verzameld in het kader van de, door het Hof als zodanig aangeduide, "actiete Ciney".

Voor die actie was door de Nederlandse politie een Catch-Ken voertuig met bemanning ter beschikking gesteld. Bovendien hielpen Nederlandse politieambtenaren mee met het noteren van kentekens. Dat deze betrokkenheid het karakter had van assistentie bij de uitvoering van de verzochte rechtshulp, wordt onderstreept door het feit dat de kentekens die in Ciney door Nederlandse opsporingsambtenaren waren genoteerd niet rechtstreeks, maar via de Belgische autoriteiten aan Nederland ter beschikking werden gesteld. Dat het optreden van de Nederlandse politie bij de "actie te Hazeldonk" kan worden gekarakteriseerd als betrokkenheid bij de uitvoering van een rechtshulpverzoek ligt minder voor de hand, zeker als die actie met het Hof als een afzonderlijke actie wordt gezien en daarbij wordt weggedacht dat het wel de bedoeling was geweest dat bij die actie gezamenlijk zou worden opgetreden. Het door de Belgische autoriteiten verlenen van toestemming voor de opsporingsactiviteiten op Belgisch grondgebied kan evenwel gezien worden als een vorm van rechtshulp als zodanig.(14) Die rechtshulp kan, aangenomen dat het Belgische recht zich niet tegen het verlenen van die toestemming verzet, gebaseerd worden op art. 39 SUO. De vraag of het Nederlandse optreden moet worden gekarakteriseerd als uitvoering van door BelgiĂŤ verleende rechtshulp dan wel als zelfstandige uitvoering van de eigen opsporingstaak is in dat licht nog slechts een kwestie van haarkloverij. Meer in het algemeen lijkt te kunnen worden geconcludeerd datverdragsbepalingen als art. 39 SUO een basis bieden voor intensieve grensoverschrijdende politiesamenwerking.

Bij wijze van korte samenvatting het volgende. Voor politiĂŤle rechtshulp is een verdragsbasis niet noodzakelijk. Die hulp kan op basis van vrijwilligheid verleend worden indien en voor zover het nationale recht dat toelaat. Rechtshulpverdragen staan daar als regel niet aan in de weg omdat zij er juist toe strekken wederzijdse rechtshulp te bevorderen. Bij die strekking past niet een verbod om rechtshulp te verlenen waarin de verdragen niet voorzien en evenmin een verbod om aan een verzoek om rechtshulp te voldoen als aan de procedurele voorschriften niet is voldaan. Die stand van zaken maakt intussen ook een iets andere benadering mogelijk, die per saldo op hetzelfde neerkomt.

Rechtshulpverdragen strekken er ook toe om de vrijwillig verleende rechtshulp mogelijk te maken en wel door zodanige aanpassingen van de nationale wetgevingen dat dergelijke rechtshulp ook daadwerkelijk verleend kan worden.Rechtshulp die vervolgens vrijwillig op basis van de aangepaste wetgevingen wordt verleend en ontvangen, kan

205

daarom gezien worden als rechtshulp waarin het verdrag voorziet, ook als de in dat verdrag neergelegde procedurele voorschriften niet zijn nageleefd. Dat geldt in het bijzonder in gevallen als de onderhavige, waarin het Hof oordeelde dat "in essentie" aan de eisen van art. 39 SUO is voldaan.

23. In het navolgende zal ik eerst de middelen een, vier, vijf, zes en negen bespreken die zich richten tegen 's Hofs oordeel betreffende de actie te Ciney. De middelen twee, drie, zeven en acht - gericht tegen het oordeel van het Hof betreffende de actie in Hazeldonk komen daarna aan de orde. Vanaf punt 43 worden de middelen tien tot en met vijftien behandeld.

24. Het eerste, vierde, vijfde en zesde middel - welke klagen over de begrijpelijkheid van de verwerping door het Hof van de verweren van de raadsvrouw van de verdachte dat de Nederlandse ondersteuning aan de actie te Ciney niet voldeed aan het bepaalde in artikel 39 SUO - richten zich als ik het goed begrijp zowel tegen de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als tegen het beroep op bewijsuitsluiting. Voor zover de middelen zich keren tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid falen zij reeds omdat het Hof de desbetreffende verweren slechts had kunnen verwerpen. Door de verdediging is niet gesteld - laat staan beargumenteerd - dat in casu aan het zogenaamde Zwolsmancriterium is voldaan, terwijl het aangevoerde ook geen feiten en omstandigheden inhoudt die erop wijzen dat aan genoemd criterium is voldaan.

25. Voor zover de middelen zich keren tegen de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting verdient opmerking dat de verdediging niet aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria heeft beargumenteerd waarom de beweerdelijke onregelmatigheden tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden.(15) Meer in het bijzonder geldt dat onduidelijk is gebleven in welk rechtens te respecteren belang de verdachte door die onregelmatigheden zou zijn getroffen. Gelet daarop en in aanmerking genomen het bepaalde in art. 539a Sv, geldt dat 's Hofs vaststellingen dat door het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren geen inbreuk is gemaakt op de Belgische soevereiniteit, dat de actie de instemming had van de centrale Belgische autoriteiten en dat geen dwangmiddelen zijn toegepast, de verwerping van de verweren zelfstandig dragen (vgl. punt 18). Weliswaar klaagt het vijfde middel erover dat het Hof niet heeft vastgesteld welke instantie aan Belgische zijde als centrale autoriteit heeft te gelden, maar het komt mij voor dat het Hof niet gehouden was daarnaar een onderzoek in te stellen (vgl. punt 16). Ik laat daarbij nog daar dat van Nederlandse rechtshulp aan BelgiĂŤ geen sprake was, zodat het ontbreken van een door de centrale autoriteiten van BelgiĂŤ gedaan verzoek niet kan maken dat niet aan art. 39 SUO is voldaan. Nu de genoemde vaststellingen van het Hof de verwerping van de verweren zelfstandig dragen, behoeven de in de middelen geuite motiveringsklachten geen bespreking meer.

26. Het negende middel klaagt over de verwerping van het verweer dat processuele consequenties dienen te worden verbonden aan het nalaten van de te Ciney ingezette politieambtenaren ex artikel 152 Sv een proces-verbaal op te maken van hetgeen door hen ter opsporing werd gedaan of bevonden. Het Hof heeft dit verweer - zoals onder punt 4 reeds is weergegeven - als volgt verworpen: "Het onder 5 genoemde verweerwordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of anderszins zou zijn geschaad."

206

27. Ik stel voorop dat de gedachte die aan verweer en middel ten grondslag ligt, namelijk dat de Nederlandse opsporingsambtenaren te Ciney hun opsporingstaak uitoefenden, zodat zij van hetgeen zij aldaar verrichtten proces-verbaal hadden moeten opmaken mij - mede gelet op het bepaalde in art. 539a Sv - juist voorkomt. Dat bedoelde verrichtingen de assistentie bij de uitvoering van een aan België gedaan rechtshulpverzoek betroffen, doet daaraan niet af. In aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg niet is onderbouwd waarom het beweerdelijke verzuim tot de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, komt de verwerping van het verweer op de aangegeven grond, die niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, mij niet onbegrijpelijk voor.

28. Het tweede, derde, zevende en achtstemiddel hebben als gezegd betrekking op de actie te Hazeldonk. Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat de Nederlandse ambtenaren niet bevoegd waren om op Belgisch grondgebied opsporingshandelingen te verrichten en dat die onbevoegdheid grond oplevert om het openbaar ministerie nietontvankelijk te verklaren dan wel om het bewijsmateriaal uit te sluiten van het bewijs, falen zij om redenen die soortgelijk zijn aan de redenen op grond waarvan de het eerste, vierde, vijfde en zesde middel falen. Kortheidshalve meen ik te mogen volstaan met een verwijzing naar de punten 24 en 25.

29. Het derde, zevende en achtste middel hebben mede betrekking op een aspect dat tot dusver buiten beschouwing is gebleven. In feitelijke aanleg is als ik het goed begrijp ook aangevoerd dat de opsporingsambtenaren opsporingshandelingen hebben verricht die onrechtmatig waren, niet omdat zij hun bevoegdheden niet op Belgisch grondgebied mochten uitoefenen, maar omdat zij op dat moment de bevoegdheid tot het verrichten vandie handelingen misten. Dit omdat op dat moment jegens de inzittenden (waaronder de verdachte) van de desbetreffende personenauto nog geen verdenking van een strafbaar feit bestond.

30. De middelen hebben het oog op het volgende verweer, dat blijkens het procesverbaal van de zitting van het Hof en de door de raadsvrouw van de verdachte aldaar overgelegde pleitnotitie, aanvankelijk als preliminair verweer is gevoerd en nadien bij pleidooi is herhaald: "Client kan zich niet verenigen met het vonnis van de Meervoudige Strafkamer te Breda en meent dat zijn verweer om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging ten onrechte is afgewezen. Cliënt wenst derhalve een preliminair verweer te voeren.

Preliminaire verweer, 1. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie wegens onrechtmatig handelen danwel ernstige tekortkomingen aan de zijde van de politie. (...)

A. Over de grens duwen Op 30 april 2006 in de namiddag reed dient in België als passagier in een auto op de E19 richting Nederlandse grens. Client noch een van de overige drie inzittenden van de personenauto werd op dat moment verdacht van enig strafbaar feit, hetzij in België, hetzij in Nederland. De grens met Nederland was nog vele kilometers verwijderd en de

207

afslag naar het industriegebied Hazeldonk (voor de goede orde: ook op Belgisch grondgebied gelegen) moest nog komen. Client zat voorin als passagier, achterin zaten nog twee passagiers. Dit viertal kwam van de militaria-beurs in Ciney. Tot verbazing van client en zijn mede-passagiers stond langs de snelweg een aantal Nederlandse agenten geposteerd. Verbazing omdat Nederlandse agenten niet bevoegd zijn op Belgisch grondgebied.

Even later werd de auto ingehaald door een van deze motoragenten die voor de auto ging rijden en met zijn rechterhand een gebaar maakte dat door de bestuurder ([betrokkene 1]) maar ook door de drie andere inzittenden werd opgevat als een volgteken. Een tweede motoragent was inmiddels achter de auto gaan rijden, het voertuig werd als het ware ingesloten en voort geleid. Op deze wijze werd de afslag naar het industrieterrein Hazendonk gepasseerd, de Belgisch-Nederlandse grens gepasseerd waarna de auto op aanwijzing van de voorop rijdende motoragent op de op Nederlands grondgebied liggende parkeerplaats Hazeldonk tot stilstand werd gemaand en gebracht.

Het gebaar dat de motoragent maakte, werd door hem tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris te Breda omschreven als een attentieteken. Het reglement verkeersregels en verkeerstekens kentevenwel geen dergelijk attentiesignaal. Dat het gebaar als een teken om te volgen werd opgevat, was dus begrijpelijk. Dit geldt temeer daar de auto door de aanwezigheid van de volgende agent, dus die achter de auto reed, in feite was ingesloten. Dat dit gebaar, hoe het verder dan ook door motoragent [verbalisant 1] dan ook gedefinieerd mag worden, wel degelijk bedoeld was als een (dwingend) volgteken blijkt uit de volgende drie punten: 1. Voorafgaand aan de verhoren door de rechter-commissaris te Breda op28 maart 2007 zijn door het Openbaar Ministerie luchtfoto's overgelegd met toelichtingen. Bij foto 4 staat de volgende tekst: "De pijl geeft ongeveer aan waar het attentieteken is gegeven om te voorkomen dat de bestuurders een eerdere afrit nemen". Het gebaar mag dan door verbalisant een, niet in de wet genoemd, attentieteken worden genoemd, feitelijk was dus een volgteken bedoeld om te voorkomen dat de auto van de weg naar de grensovergang met Nederland zou afwijken om elders zijn weg te vervolgen.

Deze foto's zijn, zoals gezegd, overgelegd door het Openbaar Ministerie en de verdediging gaat uit van de juistheid van het overgelegde materiaal. Voor de verdediging blijft echter enigszins onduidelijk wat de reden is geweest om het aanvullend procesverbaal d.d. 30 maart 2007 (200709303) van de hand van brigadier [verbalisant 2] bij het dossier te voegen. Maar hoe dan ook, in dit aanvullend proces-verbaal wordt duidelijk gesteld dat de onderschriften bij de foto's zijn geplaatst op aangeven van de verbalisant die de daadwerkelijke tekens heeft gegeven, [verbalisant 1] derhalve.

Aangenomen mag derhalve worden, op gezag van de ambtseed van [verbalisant 2], dat de onderschriften in ieder geval mede weergeven wat [verbalisant 1] voor ogen stond toen hij het gebaar maakte, namelijk volgen!!

2. Het onder 1 genoemde wordt verder bevestigd door hetgeen [verbalisant 1] in zijn getuigenverklaring bij de rechter-commissaris heeft gesteld naar aanleiding van de vraag wat hij zou doen als de auto inderdaad de snelwegverlaten zou hebben bij de nog komende afrit op Belgisch grondgebied. Zijn antwoord luidde:"Bij mijn weten betreft het een afrit naar het industrieterrein Hazeldonk. Wij hadden vooraf geen instructie gekregen wat wij in een dergelijk geval zouden moeten doen. Ik reed voor de Volvo, als deze zou

208

zijn afgeslagen zou de motorrijder achter de Volvo het voertuig hebben gevolgd. Er zou dan contact opgenomen zijn met de collega 's om te beoordelen welke actie zou moeten worden ondernomen ". Ter adstructie, de afrit naar het industrieterrein Hazeldonk en het industrieterrein zelf liggen ruimschoots op Belgisch grondgebied.

3. [verbalisant 1] geeft ook bij zijn antwoord op de volgende vraag namelijk wat er zou zijn gebeurd als het voertuig op Belgisch grondgebied zou zijn gestopt, expliciet blijk van zijn voornemen zijn prooi niet los te laten: "In een dergelijk geval zou ik er bij blijven staan en eveneens contact hebben gezocht met mijn collega 's met de vraag om instructies ".

De verdediging stelt vast dat het gebaar van [verbalisant 1] door de bestuurder van de auto is opgevat zoals het door [verbalisant 1] ook bedoeld was, namelijk een teken hem te volgen naar en over de Nederlandse grens. De verdediging is van mening dat dit bevel in strijd is met de bepalingen van het EVRM, meer in het bijzonder in strijd met artikel 8 waarin het recht op eerbiediging van privé- familie en gezinsleven is vastgelegd. Deze vrijheid is vastgelegd in artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM en cli ënt doet er nadrukkelijk een beroep op dat ten aanzien van hem dit recht is geschonden. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht en dit dient dan ook gerespecteerd te worden.

De rechtbank heeft ten aanzien van bovengenoemd punt nog het volgende overwogen: "Zo er overigens al sprake zou zijn van enig onrechtmatig optreden, dan is er in België geen sprake geweest van schending van enig rechtens te beschermen belang van verdachte. Immers, tekens als die welke door de motorrijders zijngegeven, richten zich tot de bestuurder van een voertuig". De rechtbank gaat bij deze overweging voorbij aan het feit dat door het geven van het volgteken niet alleen de bestuurder van de auto onrechtmatig wordt beperkt in zijn vrijheid om zich in België te bevinden en te begeven waar en waarheen hij maar wilde maar dat de andere inzittenden van de auto evenzeer werden beroofd van hun vrijheid om, in overleg met de bestuurder van de auto, te gaan, te staan en te blijven in België waar zij wilden zonder gehinderd te worden door zich daar onrechtmatig bevindende Nederlandse politieambtenaren. Deze vrijheid is vastgelegd in artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM en cli ënt doet er nadrukkelijk een beroep op dat ten aanzien van hem dit recht is geschonden. En overigens is het zo dat de kaper van een vliegtuig niet alleen onrechtmatig handelt tegenover de piloot die hij onder schot houdt maar evenzeer tegenover de overige inzittenden en passagiers van het gekaapte vliegtuig.

Voorts heeft de rechtbankoverwogen: "Immers, verdachte en de medepassagiers waren, zo blijkt uit alle verklaringen die door de medepassagiers zijn afgelegd, van plan van de beurs direct naar Nederland te gaan en waren op geen enkel moment van plan om in België te stoppen. Door het volgteken zijn de bestuurder en zijn passagiers dan ook niet bewogen tot iets waartoe bij hen niet reeds het voornemen bestond."

Deze redenering van de rechtbank lijkt te zijn overgenomen uit het Tallon-arrest zoals dat gebruikt wordt bij de toetsing van de rechtmatigheid van pseudo-koopacties aan de zijde van de politie. Er is in deze echter een doorslaggevend verschil. De leverancier in een pseudo-koopactie kan tot op het laatste moment afzien van zijn levering en dan is er geen strafbaar feit. Aan client en de andere inzittenden van de auto werd deze mogelijkheid tot wijzigen van hun voornemen (bijvoorbeeld door alsnog in België te blijven of de in Ciney gekochte voorwerpen langs de kant van de weg te leggen) echter

209

niet gelaten. In het voorgaande isduidelijk aangetoond dat motoragent [verbalisant 1] vastbesloten was de auto over de grens te brengen. Eerst daardoor zijn de strafbare feiten ontstaan, te weten de feiten 1 en 2 van de tenlastelegging. Overigens merkt de verdediging nog op dat het geen uitlokking is geweest, zoals bij pseudokoop, het is dwingen de wet te overtreden. Immers, het volgsignaal is een dwangmiddel waaraan de burger gehoor behoort te geven. CliĂŤnt beroept zich op het ambtelijk bevel zoals neergelegd in artikel 43 Sr; ook al zouniet gezegd kunnen worden dat cliĂŤnt tot niets anders is gebracht wat hij al niet had willen doen, het is rekening houden met een zich wellicht later voordoende mogelijkheid. Door het ambtelijke bevel kon hij niets anders doen dan hij heeft gedaan namelijk volgen!!

Theoretisch had de bestuurder de onrechtmatige en niet het Verkeersregelement terug te vinden aanwijzingen van [verbalisant 1] kunnen negeren. De verdediging is echter van mening dat bij het ontbreken van het bestaan van een attentiesignaal(attentie waarover overigens? Met welke bedoeling) het een volgsignaal is en zij dus niet hadden kunnen weigeren. Gelet op de hierboven geschetste vastberadenheid van deze motoragent om de auto de grens over te brengen was er dan een achtervolgingsactie op Belgisch grondgebied ontstaan. Mede gelet op de achtergrond van de inzittenden van de auto, een advocaat, een gepensioneerd politie-man, een medicus in ruste en een advocaatgeneraal, is het begrijpelijk dat men ervoor koos om het misverstand over de bevoegdheden van de Nederlandse politie snel uit te praten. Tot op heden zonder succes.

De hoop van client is thans op Uw Hof gevestigd. (...)

Pleidooi Nu Uw Hof het preliminaire beroep, op niet ontvankelijkheid verwerpt, wil de verdediging de verweren waar dat beroep op grondde, verzoeken als hier herhaald en ingelast te beschouwen zonder deze, met uw goedvinden, nogmaals uitdrukkelijk voor te dragen.

Voorts zal hierna naar voren worden gebracht dat met betrekking tot of tijdens het opsporingsonderzoekook nog de navolgende fouten zijn gemaakt danwel onrechtmatigheden zijn begaan waarop eveneens verweren zijn gebaseerd. (...)

De verdediging is aan het einde gekomen van deze inventarisatie van fouten, gebreken en tekortkomingen die in deze zaak voorafgaand aan en bij de opsporing zijn gemaakt.

Indien het voorgaande nog niet leidt tot niet ontvankelijkheid, hetgeen de verdediging zich overigens niet kan voorstellen, dan moeten de vermelde verweren telkens leiden tot bewijsuitsluiting. Naar de mening vande verdediging dient dan vrijspraak te volgen omdat er geen wettig bewijs overblijft."

31. Het Hof heeft het preliminaire verweer bij wege van een (in het proces-verbaal van 12 februari 2008 opgenomen) tussenbeslissing verworpen en met betrekking tot het bij pleidooi herhaalde - en met een beroep op bewijsuitsluiting aangevulde - verweer overwogen zoals hiervoor, onder punt 4 is weergegeven.

32. Het derde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte door de handelingen van de motoragentniet gebracht is tot iets waarop zijn voornemen niet reeds gericht was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van het instigatieverbod. Daartoe wordt aangevoerd dat de redenering van het Hof lijkt te zijn afgeleid uit het Tallon-arrest (HR 4 december 1979, NJ 1980, 356), doch dat het Hof

210

heeft miskend dat de vergelijking met een pseudo-koper in de in dat arrest bedoelde situatie niet opgaat, omdat de verdachte door het optreden van de motoragent de mogelijkheid is ontnomen om tot op het laatste moment van het strafbare feit af te zien.

33. Anders dan het middel kennelijk meent, geeft het Hof in de in het middel bedoelde overweging geen antwoord op de vraag of het handelen van de motoragent rechtmatig was. Daarin schuilt een verschil met de vraag die in het in het middel genoemde arrest aan de orde was. Het Hof gaat uit van de onrechtmatigheid van het handelen van de motoragent en onderzoekt daarom of aan het geconstateerde vormverzuim - het onrechtmatig gegeven volgteken - processuele consequenties moeten worden verbonden. In het kader van dat onderzoek stelt het Hof - zoals het in de bedoelde overweging kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen - feitelijk vast dat niet aannemelijk is geworden dat de bestuurder van de personenauto waarin de verdachte zich bevond, niet naar Nederland zou zijn gereden (maar in plaats daarvan de afslag naar het industrieterrein zou hebben gereden of v贸贸r de grens zou zijn gestopt) als het gewraakte optreden van de motoragent achterwege was gebleven. Voor zover de steller van het middel iets anders in de overweging van het Hof leest, mist het feitelijke grondslag.

34. Ik merk nog op dat het oordeel van het Hof dat betekenis moet worden toegekend aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, gelet op artikel 359a Sv, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De feitelijke vaststelling van het Hof is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de als bewijsmiddel 4 voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat de verdachte voornemens was de grens met Nederland over te gaan. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt die verklaring immers in: "Ik ben gisteren naar een beurs geweest in Belgi毛 in de plaats Ciney. Ik reed mee met kennissen. Op de terugweg naar Nederland werd het voertuig waarin ik zat (het hof begrijpt:) staande gehouden."

35. Het zevende middel klaagt dat het Hof een verweer van de raadsvrouw van de verdachte strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie niet of onjuist heeft gereageerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof met zijn samenvatting van het gevoerde verweer is voorbijgegaan aan het "wezen" van hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd, namelijk dat de "opeenstapeling van onrechtmatigheden" uitmondden in een of meer schendingen van het EVRM. Derhalve is volgens de steller van het middel sprake van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangenvan de verdachte aan diens rechts op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.

36. De toelichting op het middel getuigt van een miskenning van de betekenis van het hier aan te leggen - en door het Hof aangelegde - Zwolsmancriterium. Meer hoef ik er meen ik niet over te zeggen.

37. Het middel faalt.

38. Het achtste middel klaagt dat het Hof een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting onbesproken heeft gelaten.

39. In het bestreden arrest heeft het Hof het bij pleidooi herhaaldepreliminaire verweer van de raadsvrouw betreffende de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

211

naar wij zagen verworpen omdat niet aan het Zwolsmancriterium is voldaan. In zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs, zoals die hiervoor onder punt 4 zijn weergegeven, heeft het Hof het herhaalde preliminaire verweer onbesproken gelaten.

40. Kennelijk heeft het Hof het door de raadsvrouw aangevoerde niet aldus begrepen dat op basis van hetgeen aan het herhaalde preliminaire verweer ten grondslagwas gelegd tevens een beroep op bewijsuitsluiting werd gedaan. Onbegrijpelijk is die aan het Hof voorbehouden uitleg van het aangevoerde mijns inziens niet. De raadsvrouw van de verdachte begon haar pleidooi met een herhaling van het preliminaire verweer (dat alleen strekte tot niet-ontvankelijkheid) en stelde vervolgens dat "ook nog de navolgende fouten zijn gemaakt danwel onrechtmatigheden zijn begaan waarop eveneens verweren zijn gebaseerd". In de opsomming van "navolgende fouten" wordt geen melding gemaakt van het onbevoegd over de grens "duwen" van verdachte. Het Hof hoefde derhalve niet te begrijpen dat het beroep op bewijsuitsluiting mede daarop was gebaseerd.

41. Ik wil er bovendien op wijzen dat in de overwegingen die het Hof aan de wĂŠl gevoerde verweren heeft gewijd, de weerlegging van het in het middel bedoelde verweer besloten ligt. Het Hof heeft immers met betrekking tot het gegeven volgteken overwogen: "Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in BelgiĂŤ heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden."

Dat het Hof de onrechtmatigheid van het politieoptreden waarvan het in deze overweging gewag maakt, zocht in de onverenigbaarheid van dat optreden met art. 39 SUO, doet hier niet terzake. Immers ook als het Hof die onrechtmatigheid had gebaseerd op de aangevoerde omstandigheid dat met de staandehouding of de aanhouding van de verdachte een begin was gemaakt op een moment dat er jegens de verdachte nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, geldt dat het onrechtmatige optreden, naar het Hof vaststelde, geen negatieve gevolgen voor de verdachte heeft gehad. Die vaststelling, die niet onbegrijpelijk is (punt 34), kan het oordeel van het Hof dat daaraan geen processuele consequenties behoeven te worden verbonden, dragen.

42. Het middel faalt.

43. Het tiende tot en met het dertiende middel klagen over de verwerping van het verweer van de raadsvrouw van de verdachte dat de doorzoeking van de woning in [plaats] onrechtmatig was.

44. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest in: "De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren luiden als volgt. (...)

212

7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest. (...)

Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats] geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de verhouding tussen vader en dochter.

Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden.

Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats] aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had. (...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs (...)

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd. (...)

7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.

De verdediging concludeerde op grond hiervan subsidiair tot bewijsuitsluiting. (...)

Het hof verwerpt deze verweren op de gronden, genoemd in zijn overwegingen onder het kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, waarnaar hier wordt verwezen."

45. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het proces-verbaal vande op 28 maart 2007 door de dochter van de verdachte ten overstaan van de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring in: "1. (...)Toen de politie kwam, stond ik op de drempel en zij vroegen of zij binnen mochten komen. Het leek me niet nuttig om te proberen ze tegen te houden.

2. De politie heeft mij een stuk papier laten zien waarop in ieder geval het woord machtiging stond. Ik kan u niet zeggen of dat papier was ondertekend. Ik meen me te herinneren dat ook de wet wapens en munitie werd genoemd. De politie heeft dat formulier laten zien toen ze bij mij in de woonkamer stonden. De raadsman vraagt mij of er voorafgaande aan het binnentreden van de woning een machtiging door de politie is getoond dan wel het doel van hun binnenkomst hebben vermeld. Ik kan u dat nu niet meer met zekerheid zeggen.

3. Ik heb geen toestemming gegeven voor het betreden van de woning door de politie, dus ook niet namens mijn vader. Ik heb van mijn vader de instructie gekregen mensen die ik niet ken, niet toe te laten in de woning.Als voorbeeld noem ik u de instructie van mijn vader om functionarissen die langskomen ter controle van de wet wapens en munitie niet toe te laten tot de woning als hij niet aanwezig is.

4. Zie vraag 3.

5. Ja, maar zoals gezegd leek me dat niet nuttig. (...)

213

Vragen aan de getuige [getuige 1].

1. U bevond zich op 1 mei 2006 in de woning van uw vader aan de [a-straat 1] te [plaats] toen de politie daar verscheen om huiszoeking te doen. Kunt u aangeven op welke manier de politiemensen toegang tot de woning hebben gekregen?

2. Heeft de politie een verlof tot doorzoeking van de woning getoond en zoja op welk moment?

3. Was u gemachtigd om namens uw vader toestemming te verlenen de woning te betreden om die te doorzoeken?

4. Hebt u gezegd een dergelijke toestemming te verlenen?

5. Is het bij u opgekomen zich tegen het binnentreden te verzetten?"

46. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt het proces-verbaal van binnentreden in woning [a-straat 1] [plaats] van 2 mei 2006 in: "Op maandag 1 mei 2006] te 02.13] uur, ben ik, verbalisant, [verbalisant 3], inspecteur van politie tewerk gesteld bij de Rijksrecherche regio Noord-Oost, vergezeld van [3] opsporingsambtenaren, genaamd [verbalisant 4] (technisch rechercheur) [verbalisant 5] (hoofdagent) en [verbalisant 6] (agent), allen werkzaam bij de regiopolitie Drenthe, (...) binnengetreden in de woning, gelegen aan de [[a-straat 1]] te [[plaats]], met toestemming van een persoon, die aangaf namens de bewoner op te treden en opgaf te zijn genaamd [[getuige 1]] (...)".

47. Het tiende middel klaagt dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking rechtmatig was, nu met toestemming van de dochter van de verdachte is binnengetreden onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt gewezen op de door de dochter ten overstaan van de RechterCommissaris afgelegde verklaring voor zover deze inhoudt: "Ik heb geen toestemming gegeven voor het betreden van de woning door de politie, dus ook niet namens mijn vader".

48. Ik stel voorop dat het Hof zijn oordeel dat met toestemming van de dochter is binnengetreden niet heeft gebaseerd op de in het middel bedoelde verklaring van die dochter, maar op het ambtsedig proces-verbaal van binnentreden. Bij zijn oordeel dat er geen reden is om aan de juistheid van dat proces-verbaal te twijfelen, heeft het Hof mede gelet op de door de dochter bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring. Dat zal aldus begrepen moeten worden dat gegronde redenen tot twijfel naar het oordeel van het Hof ook niet aan de verklaring van de dochter kunnen worden ontleend.

49. De in het middel bedoelde verklaring van de dochter van de verdachte bevestigt het relaas van de opsporingsambtenaren in elk geval in zoverre dat zij hen, na de vraag of zij binnen mochten komen, in de woning heeft toegelaten. Tevens blijkt uit die verklaring dat de opsporingsambtenaren niet op vertoon van een machtiging tot de woning werden toegelaten. De machtiging binnentreden is immers pas daarna - toen de opsporingsambtenaren al in de woonkamer stonden - getoond. Dat de dochter mogelijk liever niet wilde dat werd binnengetreden, heeft zij in elk geval niet kenbaar gemaakt nu dat haar "niet nuttig leek". In aanmerking genomen dat toestemming ook met enige tegenzin kan worden gegeven, alsmede dat toestemming tot binnentreden ook

214

stilzwijgend kan worden gegeven(16), acht ik het oordeel van het Hof dat er, zoals in het proces-verbaal van binnentreden is vermeld, met toestemming werd binnengetreden en de doorzoeking in zoverre niet onrechtmatig was, alsmede dat de verklaring van de dochter daaraan niet af doet, niet onbegrijpelijk.

50. Het middel faalt.

51. Het elfde middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat 's Hofs oordeel dat "met toestemming van de dochter van de verdachte" werd binnengetreden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het proces-verbaal van binnentreden kan worden afgeleid dat de dochter "namens de verdachte" toestemming heeft gegeven, en dat op grond van de Algemene wet op het binnentreden andere personen dan de bewoner slechts namens de bewoner en niet zelfstandig toestemming kunnen geven om binnen te treden.

52. Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt opgemerkt, kan op grond van artikel 2 Algemene wet op het binnentreden zonder een machtiging slechts met toestemming van de bewoner in een woning worden binnengetreden, en kan een ander dan de bewoner die toestemming slechts namens de bewoner geven. Anders dan het middel kennelijk meent, behoeft dat optreden "namens de bewoner" echter niet expliciet tot uitdrukking te worden gebracht. Van de ambtenaar die wenst binnen te treden, kan niet steeds worden verwacht dat hij onderzoekt of degene die hem te woord staat bevoegd is hem binnen te laten. De ambtenaar mag er in de regel vanuit gaan dat degene die hem te woord staat hetzij bewoner is hetzij namens deze kan spreken.(17) 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval de "toestemming van de dochter" meebrengt dat "toestemming namens de verdachte" is gegeven, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is - mede gelet op het feit dat, zoals de gedingstukken leren, de dochter destijds 23 jaar oud was - evenmin onbegrijpelijk.

53. Het middel faalt.

54. Het twaalfde en dertiende middel richten tegen de hiervoor weergegeven overweging die begint met "ten overvloede". Nu het oordeel van het Hof dat rechtmatig werd binnengetreden zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het Hof voorafgaand aan deze overweging ten aanzien van de toestemming heeft overwogen, kunnen deze middelen niet tot cassatie leiden. Van bespreking van de klachten zie ik daarom af. Ik merk alleen nog op dat het bedoelde, abusievelijk begane verzuim noch reden kan opleveren tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie, noch tot bewijsuitsluiting, in aanmerking genomen dat - naar een blik achter de papieren muur leert - de hulpofficier die de machtiging afgaf, de binnentredende opsporingsambtenaar bij het binnentreden vergezelde.

55. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden.

56. Het veertiende middel klaagt over 's Hofs oordeel dat met artikel 13 van de Wet wapens en munitie (WWM) is voorzien in de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde.

57. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft het onder 2 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

215

"hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de Rijksweg A16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een (Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.&C,model 1917, voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België".

58. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd dat het bij het lezen van de tenlastelegging onduidelijk is welk voorwerp met de aanduiding "loopgraafdolk" wordt bedoeld, nu een dergelijke dolk niet in de WWM voorkomt.

59. Een dergelijk, kennelijk tot nietigheid van de dagvaarding strekkend verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd. De beoordeling van een dergelijk verweer hangt immers samen met waarderingen van feitelijke aard, zoals met betrekking tot de vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten.(18) 60. In zoverre kan het middel dan ook niet tot cassatie kan leiden.

61. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof het onder 2 bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als hiervoor onder 1 is weergegeven, nu een loopgraafdolk geen wapen van de categorie I als bedoeld in artikel 13, eerste lid, WWM is.

62. Ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit luidden de artikelen 2 en 13 van de WWM , voor zover voor de beoordeling van het middel relevant: "Artikel 2 1. Wapens in de zin van de ze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie I (...)

3°. boksbeugels" "Artikel 13 1. Het is verboden een wapen van categorie I (...) te doen binnenkomen of te doen uitgaan" 63. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houden de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen in: "8. een proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank Breda van 4 april 2007, opgemaakt in de strafzaak tegen [verdachte] onder parketnummer 800681-06. voor zover dit proces-verbaal inhoudt: als verklaring van de getuige-deskundige A.J.M. van Iersel: Ik ben als deskundige werkzaam bij het regionaal Bureau Wapens en Munitie, deel uitmakend van het Landelijk Platform.

De voorzitter toont mij een foto van een loopgraafdolk. De beugel is een boksbeugel, die bestaat uit één of meerdere ringen, die de hand omsluiten.

216

Op de vraag van de voorzitter of de punten bedoeld zijn ter versiering, antwoord ik dat deze bedoeld zijn om letsel toe te brengen. Het is een multi-functioneel gevechtsmes. Op de vraag van de voorzitter of het nu een mes of een boksbeugel is, antwoord ik: beide."

64. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in: "Ten aanzien van het onder 2 tenlaste gelegde stelt het hof vast dat model 1917 van het daar bedoelde wapen ( loopgraafdolk merk L.F.&C) is voorzien van een handbeschermer in de vorm van een boksbeugel, en daarom (behalve als een dolk) ook als een boksbeugel moet worden aangemerkt."

65. Het in het middel bedoelde oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.

66. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

67. Het vijftiende middel klaagt over de onttrekking aan het verkeervan inbeslaggenomen voorwerpen.

68. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in: "De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten waarvan verdachte werd verdacht, zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.

Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting inhoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is verlopen.

Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken. (...)

BESLISSING Het hof: (...)

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten: - een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jรถrgensen, kaliber 30-40 Krag, nummer [001]).

217

- een afsluiter van een pistool model P08 (kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel, nummer [002]).

-196 stuks Berdan slaghoedjes.

- een Amerikaanse loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.&C, model 1917, voorzien van een lederen schede.

- een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposĂŠ, kaliber 12GA, nummer [003]).

- een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.lll, kaliber .303 (7,7x56R), nummer [004]).

- een pistool, merk Sauer&Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]).

- een patroonhouder, merk Sauer&Sohn (bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer&Sohn).

- een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]).

- de overige voorwerpen, vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen, voorzover hiervoor niet genoemd."

69. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen dat de door het Hof als "overige voorwerpen" aangeduide inbeslaggenomen voorwerpen aan de verdachte toebehoren. Daartoe wordt aangevoerd dat de vuurwapens weliswaar waren vermeld op de draagmachtiging ten name van de verdachte, maar dat dit nog niets zegt over de eigendom, alsmede dat ten aanzien van het pistool 6A19 met wapennummer 65450 uit pagina 161van het politieproces-verbaal kan worden afgeleid dat dat aan een ander dan de verdachte toebehoorde.

70. De in het middel bedoelde "overige voorwerpen" zijn opgenomen op een lijst van inbeslaggenomen voorwerpen die aan het arrest is gehecht, en zijn door middel van een nummer te herleiden tot de in het dossier opgenomen kennisgevingen met daaraan gehechte lijsten van de inbeslagnemingen die hebben plaatsgevonden op de adressen van de verdachte [b-straat 1] te [plaats] en [a-straat 1] te [plaats]. Uit deomstandigheid dat bedoelde voorwerpen bij deze huiszoekingen in de woningen van de verdachte zijn aangetroffen, kon het Hof afleiden dat de voorwerpen aan de verdachte toebehoren. In aanmerking genomen dat noch door de verdachte noch door zijn raadsvrouw ten aanzien van enig voorwerp is aangevoerd dat geen sprake was van toebehoren, was het Hof, anders dan het middel meent, niet gehouden dit toebehoren uitdrukkelijk per voorwerp vast te stellen.(19) 71. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof ten aanzien van dertien in de toelichting genoemde voorwerpen heeft geoordeeld dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, alsmede dat deze voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten.

72. Het middel heeft het oog op de navolgende voorwerpen: a. 1A14 2.00 STK Document 2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens

218

b. 2A15 1.00 STK Document besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&koch dd 25-05-1988 c. 3Al61.00 STK Document doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool d. 3 1.00 STK Wapen buks A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.) e. 4A17 1.00 STK Document Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun f. 5A18 1 STK Document nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM g. 6 1.00 KST Kist Kl: groen munitie B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen h. 7A7 2.00 STK Document verloven tot voorh.hebben schietw. (verlopen) i. 11 1.00 DS Doos A.3.1.1 l/doosje FFV 9x19 mm patronen 50 j. 12A25 1.00 STK Instructie-Materiaal Schiessbuch' t.n.v. [verdachte] k. 36 1.00 STK Munitie B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie mee te maken l. 37B37!.00STKGas 0,16kg gas checks toegestaan m. 39 1.00 KST Kist Kl : bruin A.3.1.39/ daarin meerdere blikken doosjes + hagels 73. Ten aanzien van alle inbeslaggenomen voorwerpen heeft de Advocaat-Generaal ter zitting van het Hof de onttrekking aan het verkeer gevorderd. Daartegen is op geen enkele wijze verweer gevoerd, hetgeen meebrengt dat aande door het Hof gegeven motivering geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Desalniettemin valt ten aanzien van de inbeslaggenomen documenten a, b, c, e, f en h niet zonder meer in te zien waarom deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet. (20) Ook de onttrekking van de onder j, l en m genoemde voorwerpen is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Aarzelen kan men over de overige voorwerpen, in aanmerking genomen dat niet is aangevoerd dat het voorhanden hebben van de desbetreffende buks en munitie is toegestaan. Nu de beslissing in elk geval met

219

betrekking tot een aantal voorwerpen onvoldoende met redenen is omkleed - zodat de vraag is hoe grondig het Hof de lange lijst inbeslaggenomen voorwerpen heeft doorgenomen - zou ik de verdachte hier het voordeel van de twijfel willen geven. Het middel is dus in zoverre gegrond.

74. Het bestreden arrest kan in zoverre niet in stand blijven. In aanmerking genomen dat nader onderzoek zal dienen plaats te vinden naar de aard, inhoud en/of opschriften van de hiervoor bedoelde voorwerpen, zie ik geen mogelijkheid voor de Hoge Raad zelf een beslissing over de vordering tot onttrekking aan het verkeer te nemen.

75. Tot slot wordt in de toelichting op het middel (onder 3 en 4) geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof ten aanzien van twee in de toelichting genoemde vuurwapens, als ook van op een aan de schriftuur gehechte lijst opgenomen voorwerpen heeft geoordeeld dat sprake is van ongecontroleerd bezit. Daartoe wordt aangevoerd dat ten aanzien van die voorwerpen een vrijstelling ex artikel 18 WWM is verleend, dan wel dat de verdachte ten aanzien van die voorwerpen over een machtiging of verlof tot voorhanden hebben beschikt.

76. In aanmerking genomen dat het Hof, zoals hiervoor is weergegeven, heeft geoordeeld dat de aan de verdachte verleende wapenverloven zijn vervallen of verlopen, of zijn ingetrokken, acht ik 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk en kan het middel derhalve niet tot cassatie leiden.

77. Voor zoverhet middel bedoelt te klagen dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is, omdat de verdachte over andere vrijstellingen, vergunningen of verloven beschikt dan de in het bestreden arrest bedoelde verloven, kan het middel evenmin tot cassatie leiden.

Een dergelijke stelling vergt onderzoek van feitelijke aard en kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden betrokken.

78. Het middel is terecht voorgesteld, voor zover het klaagt over de onttrekking aan het verkeer van de hiervoor onder a tot en met mopgenomen voorwerpen.

79. Het vijftiende middel slaagt ten dele. Voor het overige geldt dat de middelen falen.

De middelen 7 t/m 14, alsmede middel 15 voor zover het faalt, kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

80. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

81. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de hiervoor in punt 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, te dien aanzien tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

220

1 J.M. Reijntjes, M.R.B. Bos en J.M. Sjöcrona, 'Wederzijdse rechtshulp' in: E. van Sliedregt e.a. (red), Handboek Internationaal Strafrecht, Kluwer 2008, p. 266.

2 J. Koers, Nederland als verzoekendestaat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Nijmegen 2001, p. 143 e.v. Dat een verdrag in beginsel niet vereist is, wil niet zeggen dat een verdrag nooit vereist is. Uitlevering bijvoorbeeld vereist naar Nederlands recht een verdrag (art. 2 lid 3 Gw en art. 2 Uitleveringswet).

3 A.w., p. 263.

4 Zie in dit verband HR 18 mei 1999, LJN: ZD1335, NJ 2000, 107 m.nt. Sch., waarin het ging om het optreden van een Nederlandse infiltrant op Turks grondgebied. A-G Keijzer trachtte een verdragsgrondslag te construeren, maar de Hoge Raad leek daaraan geen behoefte te hebben. Hij oordeelde dat het Hof, gelet op het feit dat in Turkije op het hoogste niveau toestemming was gegeven en dat de Turkse politie aan de infiltratie-actie had medegewerkt, het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting terecht verworpen. Zie ook HR 11 september 2001, LJN: ZD2712, NJ 2002, 218 m.nt. YB, waarin sprake was van de plaatsing van een peilbaken op een Engels schip dat zich op dat moment in een Franse haven bevond. Ook hier werd nietnaar een verdragsgrondslag gezocht. De toestemming van de bevoegde Franse autoriteiten en de betrokkenheid van Franse opsporingsambtenaren vormden een voldoende basis voor het oordeel dat de plaatsing van het peilbaken rechtmatig was.

5 Dat geldt denk ik ook als aangenomen zou moeten worden dat de desbetreffende procedurevoorschriften mede als functie hebben om de rechtshulpverlening te reguleren met het oog op de transparantie en de effectiviteit ervan. Ook die (bijkomende) ratio brengt niet, althans niet zonder meer, mee dat het verdrag ertoe strekt om staten te verbieden aan een niet conform de voorschriften gedaan verzoek gevolg te geven. In elk geval geldt dat niet-naleving van de procedurele voorschriften in het algemeen niet tot bewijsuitsluiting zal kunnen leiden, aangezien het beschermde belang - een ordentelijk interstatelijk verkeer - niet een rechtens te respecteren belang van de verdachte oplevert. Anders wordt het mijns inziens pas als de bedoelde voorschriften ook een waarborgfunctie hebbenmet betrekking tot de rechten van de burgers die door de inwilliging van het verzoek geraakt worden. Maar ook dan zal aannemelijk moeten zijn dat de verdachte in concreto in zijn belangen is geschaad.

6 Zie de in voetnoot 4 genoemde jurisprudentie.

7 In die zin Reijntjes, Mos en Sjöcrona, a.w., p. 260.

8 HR 7 juni 1988, LJN: AB9860, NJ 1988, 987, m.nt. T.M. Schalken.

9 Zie HR 7 maart 2000, NJ 2000 , LJN: ZD1678, 539 m.nt. Sch, waarin het ging om observatie van een medeverdachte op Belgisch en Frans grondgebied in strijd met art. 40 lid 1 van het Verdrag van Schengen. Het oordeel van het Hof dat de verdachte door deze grensoverschrijdende observatie niet was getroffen in een rechtens te respecteren belang (zodat er geen grond was voor bewijsuitsluiting) getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is of de Hoge Raad aldus is teruggekomen op HR 26 april 1988, LKN : AD0295, NJ 1989, 186, waarin opsporingsambtenaren een automobilist volgden tot in België, daar een praatje methem maakten en zo in staat waren om hem later in Nederland te herkennen als de bestuurder van de auto. Van toepassing van dwangmiddelen op Belgisch grondgebied was geen sprake. Wel kan

221

gezegd worden dat de grensoverschrijdende opsporingsactiviteit zich, anders dan in NJ 2000, 539, tegen de verdachte zelf richtte. Mogelijk is dat nog steeds voldoende om van een rechtens te respecteren belang te spreken waarin de verdachte is getroffen.

10 Wat dat laatste betreft wijs ik erop dat het Hof oordeelde dat voor de beoogde bijstand van Belgische zijde bij de actie in Hazeldonk niet nodig was dat dwangmiddelen werden toegepast en dat het solo-optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren naar het oordeel van het Hof voor de verdachte geen negatieve gevolgen heeft gehad.

11 Y.G.M. Baaijens-van Geloven in M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, p. 359 noemt rechtshulp "de uitoefening van (strafvorderlijke) bevoegdheden, meestal op verzoek (...) ten behoeve van een buitenlandse strafzaak". J.M. Sjöcrona, De kleine rechtshulp. Gouda Quint 1990, p. 2 definieert zijn onderzoeksonderwerp 'de kleine rechtshulp' als de verlening van een soort strafprocessuele bijstand op verzoek van buitenlandse autoriteiten ten behoeve van een in hun staat aanhangige strafzaak.

Reijntjes, Mos en Sjöcrona, a.w., p. 245 en J. Koers, a.w. p. 114, spreken weliswaar van 'wederzijdse' rechtshulp, maar ook zij verstaan daaronder slechts de assistentie van de ene staat bij zijn opsporing, vervolging of tenuitvoerlegging in de andere.

12 Het verdrag is op 23 augustus 2005 voor zowel België als Nederland in werking getreden en was dus van kracht ten tijde van de onderhavige, op 30 april 2006 voorgevallen opsporingsactie. Dat kan niet gezegd worden van het zogenaamde Napels II-verdrag (Overeenkomst inzake wederzijdse bijstand en samenwerking tussen de douane-administraties; Trb. 1998, 174) en het Tweede aanvullend protocol bij het ERV (Trb. 2008, 157). Hierin zijn eveneens voorzieningen met betrekking tot gemeenschappelijke onderzoeksteams te vinden (zie de artt. 19 jo. art. 24 resp. art. 20).

13 Vgl. art. 4 EU-rechtshulpverdrag.

14 Ik wijs in dit verband op art. 40 lid 1 SUO, waarin een verzoek om toestemming voor grensoverschrijdende observatie wordt aangeduid als een "rechtshulpverzoek".

15 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, ro. 3.7.

16 Vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), p. 10. Het gaat er om dat de toestemming van de bewoner een voor de ambtenaar kenbare uiting moet zijn van een vrijelijk genomen beslissing. Dat kan ook uit een gedraging worden afgeleid.

17 Vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), p. 10.

18 HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009, 541, ro. 3.1.2.

19 Vgl. in die zin de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel ten behoeve van HR 14 januari 2003, nr. 02587/01 (niet gepubliceerd) ten aanzien van het zesde middel met een vergelijkbare klacht. De Hoge Raad deed het middel af met een verwijzing naar artikel 81 RO. 20 Vgl. HR 20 mei 2008, LJN BC6235.

222

NJ 1995, 683: Verklaringen die in het buitenland in het kader van pleabargaining zijn afgelegd mochten in casu voor het bewijs gebruikt worden / v...

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

23 mei 1995

Magistraten: Hermans, Mout, Davids, Bleichrodt, Schipper, Van Dorst Zaaknr:

99301E

Conclusie:

-

LJN:

ZD0053

Noot: T.M. SchalkenRoepnaam: Brondocumenten:

-

ECLI:NL:HR:1995:ZD0053, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 23‑

05‑1995 Wetingang: Sv art. 338; Sv art. 359 lid 1; Sv art. 359 lid 3 Brondocument: HR, 23-05-1995, nr 99301E

Essentie Verklaringen die in het buitenland in het kader van plea-bargaining zijn afgelegd mochten in casu voor het bewijs gebruikt worden. Voorwaarden voor gebruik daarvan.

Voorgaande uitspraak Arrest op het beroep in cassatie van J.J.M. van der G., te Waarland, adv. mr. J.C. de Goeij te Alkmaar.

Hof: Een ter terechtzitting gevoerd verweer *

Getuige Troy verklaart niets ten nadele van J. v.d. G. Ze kennen elkaar ook niet.

Zij was zelf verdachte in Australië en heeft middels een plea-bargaining en het bekennen van schuld geen gevangenisstraf gekregen.

M.b.t. het verhoor ter plekke in Australië is door de verdediging bezwaar gemaakt. Ik verwijs naar het pv van de rogatoire commissie dienaangaande. Een dergelijke verklaring waarin een verdachte schuld bekent om zo een gevangenisstraf te ontlopen, mag op grond van beginselen van behoorlijke strafprocesorde niet tot het bewijs meewerken. Dit is bovendien in strijd met art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (equality of arms).

Verwerping van het verweer De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaringen van Troy en Block niet als bewijs mogen worden gebezigd. Hij onderbouwt zijn betoog door te

223

stellen dat het gebruik van deze verklaringen in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde nu voornoemde verklaringen zijn afgelegd in het kader van pleabargaining.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het gebruik als bewijsmiddel van verklaringen, die in het kader van plea-bargaining zijn verkregen, acht het hof niet in strijd met een goede procesorde. Het hof acht voornoemde verklaringen niet onbetrouwbaar nu de verklaringen van Block, Troy en verdachte op essentiële punten met elkaar overeenstemmen. Block's verklaring aan Picon vindt steun in de verklaring van Troy, welke laatste op haar beurt weer steun vindt in die van verdachte zelf. Bovendien hebben de getuigen hun verklaring onafhankelijk van elkaar tegenover verschillende autoriteiten afgelegd. Daarbij komt nog dat de raadsman bij het verhoor van Troy bij rogatoire commissie op 5 augustus 1993 in de gelegenheid is gesteld haar te ondervragen, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Op grond van het voorgaande worden voornoemde getuigenverklaringen voldoende betrouwbaar geoordeeld om voor het bewijs te worden gebezigd. Het bewezenverklaarde is voorts niet in overwegende mate op één van voornoemde getuigenverklaringen gebaseerd.

Cassatiemiddelen: I. Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de art. 186–350–358–359 en 415 Sv geschonden en wel op grond van het navolgende.

In hoger beroep is namens rekwirant aangevoerd dat de verklaringen van getuige TROY niet als bewijsmiddel mogen worden gebruikt nu die (deels) zijn afgelegd in het kader van 'plea-bargaining' in haar eigen strafzaak en aldus in strijd zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde in de zaak van rekwirant.

Het Hof heeft dit verweer ten onrechte, althans op onjuiste gronden verworpen, zodat 's Hofs arrest niet naar behoren met redenen is omkleed.

Toelichting: Naar aanleiding van het in het middel gestelde verweer overweegt het Hof, zakelijk weergegeven: 'dat het Hof dit verweer verwerpt'; 'het Hof acht het gebruik als bewijs van verklaringen, die in het kader plea-bargaining zijn verkregen, niet in strijd met een goede procesorde'; 'de verklaring van TROY zou o.a. weer steun vinden in die van rekwirant'; 'het bewezenverklaarde is voorts niet in overwegende mate op één van voornoemde getuigenverklaringen gebaseerd'. 's Hofs opvatting als vorenweergegeven is: A.

in zijn algemeenheid onjuist.

B.

in strijd met het systeem der Wet.

Het is juist dat de raadsman van rekwirant bij het verhoor van TROY bij rogatoire commissie op 5 augustus 1993 te Sydney (Australië) aanwezig was en in de gelegenheid

224

is gesteld haar te — doen — ondervragen, maar ter plekke is reeds bezwaar gemaakt tegen het horen van deze getuige, waarvoor wordt verwezen naar het pv van de rogatoire commissie dienaangaande, omdat zij op 3 augustus 1993 als verdachte in haar eigen strafzaak was gehoord door de politie en een plea-bargaining heeft getroffen. Een dergelijke verklaring waarin een verdachte schuld bekend om zo een gevangenisstraf te ontlopen, mag op grond van beginselen van behoorlijke strafproces-orde niet tot bewijs meewerken en is in strijd met art. 6 EVRM (equality of arms).

In het Nederlandse strafprocesrecht komt namelijk een verschijnsel als plea-bargaining immers niet voor.

Op 5 augustus 1993 was er dan ook geen sprake meer van een getuige die zuiver kon verklaren, omdat zij 2 dagen eerder door de politie was gehoord.

Rekwirant verwijst dienaangaande naar een uitspraak van U HR 5 dec. 1989, NJ 90, nr 719. In die zaak was U met het Hof van mening dat een nader verhoor van een persoon als getuige die eerst door de politie is gehoord buiten aanwezigheid van de raadsman niet het effect zou kunnen uitschakelen dat de nadere politieverhoren in de geest van de getuige moet hebben achtergelaten. Om die reden volgde een nietontvankelijkverklaring.

Het Hof stelt voorts dat de verklaring van TROY op haar beurt weer steun vindt in die van verdachte (rekwirant) zelf.

Lezing van de bewijsmiddelen maakt dit echter niet duidelijk.

Verdachte kent TROY niet en TROY heeft bij rogatoire commissie ook verklaard dat zij rekwirant niet kent. Aan haar was toen een foto van rekwirant getoond.

Ook het door het Hof gestelde dat: 'het bewezenverklaarde voorts niet in overwegende mate op één van voornoemde getuigenverklaringen gebaseerd is, is aantoonbaar onjuist'. Indien de verklaring van TROY niet zou worden gebruikt, is er verder onvoldoende bewijs. (…)

Hoge Raad: 5

Beoordeling van het eerste middel

5.1.1 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer aangevoerd: (enz.; zie onder Hof; red.)

5.1.2 Het Hof heeft omtrent het verweer overwogen en beslist: (enz.; zie onder Hof; red.)

5.2 Het middel stelt de vraag aan de orde of een proces-verbaal, houdende de verklaring van een derde die in het kader van 'plea-bargaining' in de eigen — buitenlandse — strafzaak

225

van de betrokkene is afgelegd, door de Nederlandse rechter tot het bewijs kan worden gebezigd.

5.3.1 Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Dat gebruik behoeft behoudens bijzondere gevallen geen motivering.

Tegen die achtergrond kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard de in het middel gehuldigde opvatting dat de in het middel bedoelde stukken om de enkele reden dat de daar vervatte verklaringen in het buitenland in het kader van 'plea-bargaining' in de eigen strafzaak van de betrokkene zijn afgelegd, van het bewijs moeten worden uitgesloten.

5.3.2 Wel zal — in aanmerking genomen dat onder omstandigheden de betrouwbaarheid van zodanige verklaringen nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn belang acht gelet op de door hem met de betrokken autoriteiten gemaakte afspraken — de rechter indien de betrouwbaarheid van zodanige verklaring wordt aangevochten, blijk moeten geven van een onderzoek dienaangaande. In zoverre is te dezen dus sprake van een bijzondere motiveringsplicht als in 5.3.1 bedoeld.

5.3.3 Voorts mag een proces-verbaal of ander schriftelijk stuk houdende een zodanige verklaring in beginsel slechts dan tot het bewijs worden gebezigd indien de verdediging op enigerlei tijdstip gedurende het strafproces in de gelegenheid is geweest om aan degene die de verklaring heeft afgelegd, vragen te stellen of te doen stellen. Van de verdediging mag in de regel worden verwacht dat zij hiertoe het nodige initiatief neemt.

5.3.4 Indien aan de onder 5.3.3 gestelde voorwaarde niet is voldaan — zoals wanneer een nader verhoor van de betrokkene niet mogelijk is gebleken — kan de rechter processenverbaal of andere stukken als waarvan te dezen sprake is evenwel toch tot het bewijs bezigen indien de daarin vervatte verklaringen in belangrijke mate steun vinden in andere bewijsmiddelen.

5.4 Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 5.1.2 weergegeven overwegingen als zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel tot uitdrukking gebracht dat en waarom het de verklaringen van Troy voldoende betrouwbaar acht en voorts dat die verklaringen in belangrijke mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Dat laatste oordeel is in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Uit het voorstaande vloeit voort dat het Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het verweer op toereikende gronden heeft verworpen en de in het middel bedoelde stukken tot het bewijs heeft mogen bezigen.

226

5.5 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld. (…)

7

Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8

Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

ConclusieA-G mr. Van Dorst (…)

2 In de onderwerpelijke zaak gaat het om de veroordeling die het gerechtshof te Amsterdam tegen verzoeker heeft uitgesproken wegens zijn betrokkenheid bij de organisatie die zich bezighield met de illegale invoer van kakatoe-eieren.

3

De diverse in het eerste middel verscholen klachten gaan niet op.

Ten eerste valt niet in te zien waarom het oordeel van Uw Raad, zoals neergelegd in HR NJ 1994, 322 wel zou gelden als het gaat om een toezegging tot niet-vervolging van de getuige en niet bij een — lichtere — toezegging tot strafvermindering. Het argument dat verklaringen die zijn afgelegd in het kader van een (buitenlandse) plea bargaining, niet tot het bewijs mogen meewerken zolang daarvoor geen wettelijke basis in het leven is geroepen, gaat niet op, omdat uit het reeds genoemde arrest het tegendeel kan worden afgeleid.

Voorts ziet het middel voorbij aan de regels die zijn geformuleerd in HR NJ 1994, 427.

Verder verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een getuigenverklaring, afgelegd bij een verhoor waarbij de verdediging niet aanwezig was, tot het bewijs wordt gebruikt, zeker niet indien — zoals in casu — de verdediging later in de gelegenheid is geweest die getuige te ondervragen. De vergelijking met HR NJ 1990, 719 gaat reeds daarom niet op omdat het in casu niet aan het OM verweten kan worden dat de verdediging niet bij het (eerste) verhoor aanwezig mocht zijn. Zie ook HR NJ 1992, 660.

En tot slot heeft het hof kunnen oordelen dat het bewezenverklaarde niet in overwegende mate op de aangevochten getuigeverklaring is gebaseerd. Dit is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel waarbij de Hoge Raad zich zal moeten neerleggen. (…)

8

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

227

Noot Auteur: T.M. Schalken 1 In deze zaak gaat het niet om de vraag of plea bargaining met het Nederlandse rechtssysteem in overeenstemming is, maar of een in het kader van een buitenlandse quilty plea afgelegde verklaring tot bewijs mag worden gebezigd in een Nederlandse strafzaak. De Hoge Raad gaat daarmee accoord, doch stelt wel enkele voorwaarden.

Wanneer de betrouwbaarheid van de getuigeverklaring wordt betwist, moet de rechter van een onderzoek daarnaar blijk geven en de uitkomst betreffende de selectie en de waardering van het bewijs in het bijzonder motiveren. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de verdediging op enigerlei tijdstip gedurende het strafproces in de gelegenheid moet zijn gesteld de getuige te ondervragen. Mocht aan die voorwaarde niet zijn voldaan, dan kan de verklaring alleen tot het bewijs meewerken als zij in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Als dat niet het geval is en de verklaring wordt toch voor het bewijs gebruikt, dan is bovendien art. 6 EVRM geschonden: Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaken Unterpertinger (NJ 1988, 745), Kostovski (NJ 1990, 245), Windisch (NJ 1993, 707) en Delta (NJCM-bulletin 1991, p. 255).

Wat de Hoge Raad ten aanzien van het gebruik van deze specifieke buitenlandse getuigeverklaring voorschrijft was reeds door het hof zorgvuldig uitgezocht en gemotiveerd. De raadsman was aanwezig geweest bij het door Australische autoriteiten bij rogatoire commissie afgenomen verhoor en is toen in de gelegenheid geweest aan de getuige vragen te stellen van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Ten aanzien van de andere getuigenverklaringen die niet via het ondervragingsrecht konden worden getoetst, geeft het hof nauwgezet aan waarom het die betrouwbaar acht. Het bewezenverklaarde steunt bovendien niet op één van de getuigenverklaringen in het bijzonder.

2 Processen-verbaal van buitenlandse getuigenverklaringen zijn weliswaar aan te merken als ‗andere geschriften‘ in de zin van art. 344 lid 1 sub 5 Sv, maar als zodanig kunnen zij wel de bewezenverklaring zelfstandig dragen (A. Klip, Buitenlandse getuigen in strafzaken, Arnhem 1994, p. 52). De complicatie ligt in de vraag of het ondervragingsrecht al of niet kon worden gerealiseerd. In navolging van de Straatsburgse rechtspraak kent de Hoge Raad aan het recht op ondervraging geen absolute betekenis toe. Een inbreuk op dat recht kan op verschillende manieren worden gecompenseerd (zie de samenvatting van A. den Hartog in: Cleiren/Nijboer, Tekst en Commentaar Strafvordering 1995, p. 1277). De hierboven geformuleerde voorwaarden zijn dan ook al terug te vinden in een eerder arrest van de Hoge Raad waarin hij een catalogus van criteria beschrijft die de laatste stand van zaken weergeeft met betrekking tot het ondervragingsrecht en de consequenties die schending daarvan voor de bewijsvoering behoort te hebben: HR 1 febr. 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C. In dit arrest stelt de Hoge Raad nogmaals vast dat er van onverenigbaarheid met art. 6 EVRM geen sprake is indien er weliswaar geen gelegenheid was de getuige te ondervragen, maar de afgelegde verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen (iii-1).

3 Of herhaling van dit criterium in de hier aan de orde zijnde strafzaak zo voor de hand ligt, moet worden betwijfeld. Het ondervragingsrecht krijgt in de context van deze zaak toch een bijzondere dimensie. De Hoge Raad geeft dat zelf ook al aan: in geval van een plea bargaining kan de betrouwbaarheid van het getuigenis nadelig worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn

228

belang acht gelet op de afspraken die met de autoriteiten zijn gemaakt (r.o. 5.3.2). Het is bepaald niet ondenkbaar dat de ‗vrijwillig‘ afgedwongen verklaring wel degelijk op de materiële waarheidsvinding van invloed is. Leidt ontlasting van de een niet te gemakkelijk tot belasting van de ander? Zie uitvoeriger over deze en andere bezwaren tegen het angelsaksische instituut: M. Hildebrandt e.a., Plea bargaining in Holland?, Arnhem 1994.

Er had voor de Hoge Raad dus reden kunnen zijn om in dit geval het recht op ondervraging wel in absolute zin op te vatten, dat wil zeggen dat bij niet-uitoefening van dat recht de getuigeverklaring in het geheel niet tot het bewijs zou mogen worden toegelaten. Daarbij kan het eigen initiatief van de raadsman of het ontbreken daarvan gewicht in de schaal leggen — aldus ook de Hoge Raad — maar de vraag rijst, nu het om een buitenlandse getuige gaat, welke inspanningen van de raadsman hier in redelijkheid kunnen worden gevergd. En als de aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor door de buitenlandse autoriteiten wordt geweigerd, moet hij dan genoegen nemen met een eventuele schriftelijke vorm van ondervraging of een ondervraging langs indirecte weg, dus via personen die wel tot het verhoor werden toegelaten? Uitgerekend in een zaak waarin het cruciaal is dat de getuige in een persoonlijke confrontatie door de verdediging aan de tand wordt gevoeld?

4 Dit arrest heeft ook gevolgen voor de rechtspraak met betrekking tot de kroongetuige wie is toegezegd dat hij in ruil voor informatie niet zal worden vervolgd (HR 15 febr. 1994, NJ 1994, 322, m.nt. AHJS). Sinds het arrest in de onderhavige zaak mag de verklaring van een kroongetuige niet meer tot het bewijs meewerken wanneer er geen gelegenheid is geweest hem (die niet zelden anoniem zal zijn) adequaat te ondervragen. Een kroongetuige is een getuige wiens verklaring doorslaggevend is. Als zo'n verklaring dus niet in belangrijke mate kan steunen op ander bewijsmateriaal, zou het arrest in zijn eigen staart kunnen bijten.

Sch

229