AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. E.S. DE JONG 21 NOVEMBER 2013 12:30 – 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. E.S. de Jong

Jurisprudentie

Hof Den Bosch, 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2635

p. 4

Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6011

p. 12

Hof Amsterdam, 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3181

p. 17

Hof Den Bosch, 23 juli 2013, Prg. 2013/251

p. 23

Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2013, Prg. 2013/274

p. 30

Hof Den Bosch, 7 mei 2013, LJN BZ9860

p. 34

Hof Amsterdam, 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2515

p. 40

Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6679

p. 44

Hof Den Bosch, 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4194

p. 48

Hoge Raad, 7 juni 2013, JAR 2013/177

p. 53

Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2013, LJN BZ8365

p. 108

Hoge Raad, 31 mei 2013, LJN BZ5355

p. 123

Hof Arnhem-Leeuwarden, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5212

p. 125

Hof Den Bosch, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3356

p. 132

Hof Den Haag, 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3402

p. 140

Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7544

p. 145

Hof Amsterdam, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542

p. 152

Hof Den Haag, 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3792

p. 203

Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2013, LJN CA2645

p. 211

Rechtbank Oost-Brabant, 1 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2777

p. 216

3

ECLI:NL:GHSHE:2013:2635 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 18-06-2013 Datum publicatie 02-07-2013 Zaaknummer HD 200.102.579-01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie arbeidsrecht, concurrentiebeding, geen appel van beslissing in reconventie, ten overvloede: is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste ex artikel 7:653 lid 1 BW, uitleg van het concurrentiebeding volgens de Haviltex-norm, betekenis van het concurrentiebeding.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 653, geldigheid: 2013-07-02 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.102.579/01 arrest van 18 juni 2013 in de zaak van Coolworld Nederland B.V. , gevestigd te[vestigingsplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. M. van der Chijs te Zoetermeer, op het bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 10 november 2011 tussen principaal appellante – Coolworld – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en verweerster in het incident ex artikel 223 Rv en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en eiseres in het incident ex artikel 223 Rv. 1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 766991, rolnr. CV EXPL 11-5772) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding in hoger beroep;  de memorie van grieven;  de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

4

 de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3De vordering en de gronden van het hoger beroep 3.1.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

3.2.

Coolworld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover daartegen appel is ingesteld en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van Coolworld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties.

3.3. [geïntimeerde] op zijn beurt heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, naar het hof begrijpt onder wijziging dan wel vermeerdering van eis: A. primair, zal verklaren voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van toepassing is, althans het concurrentiebeding tussen partijen, artikel 17 van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, integraal zal vernietigen, althans in die zin zal vernietigen dat het [geïntimeerde] is toegestaan zijn werkzaamheden in zijn huidige functie bij CoolEnergy voort te zetten, met, zo althans formuleert [geïntimeerde] het, veroordeling van Coolworld in conventie in de kosten van dit incident, een en ander binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest; B. Coolworld zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 375,--, althans een door het hof vast te stellen bedrag, ter zake de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten, zulks binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest; C. Coolworld zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met uitdrukkelijke bepaling dat Coolworld de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als Coolworld de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest zal hebben betaald.

4De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

4.1.1. [geïntimeerde] is op 16 oktober 2006 voor de duur van zes maanden, derhalve eindigend op 16 april 2007, in dienst getreden van Coolworld in de functie van “Account Executive (verkoper binnen-/buitendienst)”. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding.

4.1.2.

In deze arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen: “ Artikel 17: concurrentiebeding “Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen Nederland een bedrijf te beginnen of te voeren, dat dezelfde zaken en/of diensten levert als het bedrijf van de werkgever. Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop het bedrijf van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten van de werkgever betrokken.

5

Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die welke in de bedrijfsuitoefening van de werkgever van derden werden betrokken, bedrijfsmatig te betrekken van diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten aan de werkgever leverden. De verboden als vervat in dit artikel gelden indien de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever: * optreedt als zelfstandig ondernemer; * als werknemer in dienst van derden; * anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, werkzaam is bij een onderneming, persoon of organisatie die de in dit artikel verboden activiteiten verricht; dan wel * op enigerlei andere wijze betrokken is bij of belang heeft bij de in dit artikel verboden activiteiten.

Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever (…) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500,- (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, (…)”.

4.1.3.

Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vervolgens per 16 april 2007 schriftelijk met één jaar verlengd en het salaris verhoogd tot € 2.750,= bruto per maand. In de schriftelijke aanvulling, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, staat onder meer vermeld: “Overige Rechten en plichten blijven zoals deze in de arbeidsovereenkomst van 16/10/2006 tot 15/04/2007 zijn overeengekomen.” .

Op 10 april 2008 is de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 april 2008 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het brutosalaris van [geïntimeerde] is verhoogd naar € 2.900,-- bruto per maand. De bij die gelegenheid door partijen gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd in een “Aanvulling op de arbeidsovereenkomst”, onder meer overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding. Daarin zijn partijen onder meer overeengekomen: “- De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht” 4.1.4. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2011 opgezegd.

Hij is vervolgens in een sales-functie in dienst getreden van CoolEnergy, een bedrijf dat zich bezighoudt met ten opzichte van Coolworld concurrerende activiteiten.

4.2.1.

Coolworld heeft in eerste aanleg bij exploot van 17 juni 2011 [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen: 1. het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding na te komen en tot 1 januari 2014 zijn werkzaamheden voor CoolEnergy, in dienstverband of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, of op welke wijze dan ook verricht, te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding van het concurrentiebeding voor zover [geïntimeerde] na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen; 2. aan Coolworld te voldoen een bedrag van € 34.250,-- ter zake de door hem uit hoofde van het non-concurrentiebeding verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.2.2.

Daarop heeft [geïntimeerde] een incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, tevens houdende conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie genomen. In het incident ex artikel 223 Rv heeft [geïntimeerde], zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot het treffen van een voorlopige voorziening.

6

In conventie heeft [geïntimeerde] geconcludeerd Coolworld niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar haar vorderingen te ontzeggen.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd: 1. primair, het concurrentiebeding integraal te vernietigen; 2. subsidiair, het concurrentiebeding tussen partijen in tijd en omvang te matigen tot nihil met ingang van 1 januari 2011 casu quo een en ander nader op een door de kantonrechter te bepalen tijdstip; 3. in alle gevallen dat het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk in stand blijft, [geïntimeerde] een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, althans ten titel van schadevergoeding toe te kennen van € 3.250,00 bruto per maand zolang het concurrentiebeding duurt.

In conventie en reconventie concludeerde [geïntimeerde] voorts tot veroordeling van Coolworld in de proceskosten.

4.2.3.

Bij vonnis waarvan beroep zijn in het incident tot het geven van een voorlopige voorziening de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De vorderingen in conventie van Coolworld zijn eveneens afgewezen. Wat betreft de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde] is de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding gematigd, in die zin dat het als eerste geformuleerde verbod vervalt, zodat het verbod beperkt wordt tot de relaties van Coolworld die gedurende de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2011 zaken of diensten als vermeld in dat artikel betrokken van of leverden aan Coolworld.

Voorts heeft de kantonrechter, in reconventie oordelend, de duur waarvoor dit verbod geldt, gematigd tot één jaar, derhalve tot 1 januari 2012, het meer of anders gevorderde afgewezen en Coolworld veroordeeld in de proceskosten in conventie, reconventie en het incident.

4.3.

Coolworld is het met voormeld vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.

Ook [geïntimeerde] kan zich met dat vonnis niet verenigen en heeft in incidenteel appel één grief opgeworpen. De grieven in het principaal en het incidenteel appel betreffen uitsluitend het in conventie gewezen vonnis. Het hof overweegt dat nu [geïntimeerde] met het incidenteel appel geen wijziging van het dictum van het bestreden vonnis beoogt, maar uitsluitend het opnieuw bepleiten van een in eerste aanleg gevoerd verweer, het incidenteel appel nodeloos is ingesteld. Zou immers een grief in het principaal appel slagen dan zou dat verweer op grond van de devolutieve werking opnieuw aan de orde dienen te komen. Het hof komt hierop in rechtsoverweging 4.9 in het kader van de proceskosten terug.

Nu geen grieven zijn gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis kunnen Coolworld en [geïntimeerde] in zoverre in hun appel niet worden ontvangen. Om dezelfde reden kunnen Coolworld en [geïntimeerde] niet worden ontvangen in het hoger beroep van het in het incident ex artikel 223 Rv gewezen vonnis.

4.4.

Het hof stelt het volgende voorop.

In artikel 17 van de arbeidsovereenkomst zijn drie verboden geformuleerd. Het tweede en het derde verbod bevatten een relatiebeding (verkopen aan respectievelijk afnemen van bestaande relaties van Coolworld). De ten aanzien van die relatiebedingen door de kantonrechter in het bestreden vonnis in reconventie gegeven beslissingen zijn in hoger beroep niet aan de orde.

Het hof stelt voorts vast dat geen grief is gericht tegen het in reconventie door de kantonrechter gegeven oordeel, inhoudende dat de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst als eerste geformuleerde verbod wordt gematigd in die zin dat het verbod (geheel) vervalt. In hoger beroep moet daar dan ook van worden uitgegaan, [geïntimeerde] betoogt in hoger beroep (in de vorm van een incidentele grief) dat de kantonrechter ten onrechte in conventie heeft geoordeeld dat, wat betreft de geldigheid van het concurrentiebeding, in beginsel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

7

Coolworld komt met de grieven I tot en met IV in het principaal appel op tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie dat [geïntimeerde] zich, kort gezegd, niet heeft schuldig gemaakt aan overtreding van het eerste verbod, opgenomen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst, zijnde een concurrentiebeding in strikte zin (zie rechtsoverweging 4.1.2).

Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het eerste verbod wordt gematigd in die zin dat het concurrentiebeding vervalt, volgt daaruit dat de stelling van [geïntimeerde] dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste (en het beding dus als niet geldig dient te worden aangemerkt) bij gebrek aan belang niet behoeft te worden behandeld. Om dezelfde reden behoeven ook de grieven I tot en met IV in het principaal appel (gericht op de gestelde overtreding van dat beding) geen verdere behandeling.

Geheel ten overvloede overweegt het hof echter als volgt: 4.5.1. [geïntimeerde] bestrijdt de juistheid van het in conventie gegeven oordeel van de kantonrechter dat, wat betreft de geldigheid van het concurrentiebeding, in beginsel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

4.5.2.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat [geïntimeerde] op 16 oktober 2006 ingevolge een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst is getreden van Coolworld. Van deze arbeidsovereenkomst maakt deel uit het in rechtsoverweging 4.1.2 opgenomen concurrentiebeding. Voorts staat vast dat er daarna sprake is geweest van een opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd inclusief voormeld concurrentiebeding. De tekst van de verlenging (zie hiervoor 4.1.3.) is daarvoor voldoende duidelijk. Op 10 april 2008 is de (laatste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 16 april 2008 inclusief het concurrentiebeding, nu daarbij tevens is bepaald dat de overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijven (zie eveneens 4.1.3.). Naar het oordeel van het hof is daarmee het concurrentiebeding in beginsel rechtsgeldig overeengekomen. Het enkele feit dat het concurrentiebeding aanvankelijk deel uitmaakte van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, brengt niet mee dat het beding thans niet meer geldig zou zijn.

4.5.3. [geïntimeerde] heeft in zijn toelichting op de incidentele grief er nog op gewezen dat tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de arbeidsvoorwaarden, waaronder de functie, de taakuitoefening en de beschikking over een lease-auto, meerdere malen zijn veranderd. Daardoor kon, zo betoogt [geïntimeerde], Coolworld voor een toepassing van de arbeidsvoorwaarden niet volstaan met een eenvoudige verwijzing naar de voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder die arbeidsovereenkomst als bijlage bij de overeenkomst van 10 april 2008 te voegen. Coolworld had zich ervan moeten overtuigen dat [geïntimeerde] zich bewust was van het van toepassing blijven van een concurrentiebeding, dat een aanzienlijk bezwarend karakter heeft.

4.5.4.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5.2. reeds is overwogen stelt het hof vast dat voor zover tussen partijen (mondeling) arbeidsvoorwaarden zouden zijn gewijzigd anders dan die in de (aanvullende) schriftelijke overeenkomsten zijn vastgelegd, dat slechts van belang is indien deze nadere afspraken betrekking hebben op hetgeen (reeds) schriftelijk was overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat deze nadere afspraken, zoal gemaakt, betrekking hadden op het tussen partijen schriftelijk vastgelegde concurrentiebeding. Dat ligt ook niet in de stellingen van [geïntimeerde] besloten.

Voor zover het betoog van [geïntimeerde] aldus zou moeten worden opgevat dat de arbeidsverhouding tussen Coolworld en [geïntimeerde] vanaf 16 april 2008 zo ingrijpend is gewijzigd dat daarmee het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [geïntimeerde] is gaan drukken en dat het concurrentiebeding bij de overeenkomst van

8

10 april 2008 niet geldig is overeengekomen, merkt het hof het volgende op. De door [geïntimeerde] in dat verband aangevoerde omstandigheden, vermeld in de voorgaande rechtsoverweging, acht het hof daartoe in elk geval onvoldoende, met name nu [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] bij Coolworld is gegroeid van een junior functie naar een senior functie in de buitendienst, doch dat een dergelijk carrièreverloop bij normaal functioneren redelijkerwijs was te voorzien.

Het betoog van [geïntimeerde] gaat niet op.

4.6.1.

Naar aanleiding van de grieven I tot en met IV in het principaal appel overweegt het hof ten overvloede als volgt: 4.6.2.

Blijkens de eerste grief in het principaal appel en de daarop gegeven toelichting voert Coolworld aan dat de kantonrechter bij het vaststellen van de reikwijdte van het concurrentiebeding ten onrechte een grammaticale uitleg heeft toegepast.

4.6.3.

Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW, zoals in casu, de zogenaamde Haviltex-norm als maatstaf heeft te gelden (zie: Hoge Raad 18 november 1983, LJN: AG4691 en Hoge Raad 4 april 2003, LJN: AF2844). Deze houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.6.4.

Bij het vaststellen van de bedoeling van partijen spelen de bewoordingen van het schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding een belangrijke rol. Gelet op de formulering van het eerste verbod uit artikel 17 van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat dit verbod [geïntimeerde] niet verbiedt om in dienst te treden van een concurrerende onderneming, mits deze geen zaken of diensten levert of afneemt van relaties van Coolworld. Het eerste verbod betreft immers het zelf beginnen of voeren van een bedrijf. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] een bedrijf heeft opgezet of dit voert, noch als zelfstandige, noch in dienst van CoolEnergy.

De stelling van Coolworld dat [geïntimeerde] reeds door het in dienst treden bij een bedrijf als werknemer dit bedrijf ‘voert’, heeft de kantonrechter terecht verworpen. Naar het oordeel van het hof kan voorts in de vermelding in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst dat de in die bepaling opgenomen verboden gelden indien de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst (onder meer) als werknemer in dienst treedt van derden, niet worden gelezen dat [geïntimeerde] het eerste verbod van artikel 17 van de arbeidsovereenkomst reeds overtreedt door in dienst te treden van een concurrerend bedrijf, zoals CoolEnergy heeft gesteld. De betreffende vermelding moet namelijk in één adem worden gelezen met het daarvoor in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst geformuleerde eerste verbod (‘bedrijf te beginnen of te voeren”), nu uitdrukkelijk sprake is van “de verboden als vervat in dit artikel”.

4.6.5.

Er zijn ook overigens geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat het [geïntimeerde], na beëindiging van zijn dienstverband met Coolworld, verboden was om in dienst te treden bij een concurrerend bedrijf.

Coolworld heeft in haar toelichting op de derde grief in het principaal appel nog gesteld dat [geïntimeerde] in 2010 - nog voor zijn opzegging - heel goed op de hoogte was van de reikwijdte van het concurrentiebeding. Zijn ex-collega, de heer [ex-collega], zijn huidige werkgever, had een zelfde concurrentiebeding. Door Coolworld is een procedure tegen [ex-collega] aanhangig gemaakt en [geïntimeerde] is in die periode door Coolworld betrokken bij deze rechtszaak, door gegevens te verzamelen en informatie vanuit de markt aan te leveren.

9

Naar het oordeel van het hof heeft Coolworld daarmee de door haar gestelde inhoud van het concurrentiebeding met [geïntimeerde] echter niet onderbouwd, nu zij zich beroept op een omstandigheid die dateert uit het jaar 2010, dus van na de totstandkoming van het concurrentiebeding, opgenomen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst.

4.6.6.

Het hof overweegt in dit verband nog dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in elk geval niet heeft begrepen in de door Coolworld gestelde zin. Zijn nieuwe functie bij CoolEnergy is namelijk, zo heeft hij betoogd, aangepast op dit concurrentiebeding zoals hij dat heeft begrepen. Er worden door hem geen zaken afgenomen of geleverd aan relaties van Coolworld. [geïntimeerde] heeft ook expliciet in zijn nieuwe arbeidsovereenkomst bij CoolEnergy laten opnemen dat niet van hem kan worden verlangd dat hij het beding met Coolworld overtreedt.

4.6.7.

Uit het voorgaande volgt dat (ook) een inhoudelijke beoordeling van de grieven I tot en met IV in het principaal appel tot de slotsom leidt dat die grieven falen.

4.6.8.

Uit al het voorgaande volgt dat de vijfde grief in het principaal appel, die de proceskosten betreft, eveneens faalt.

4.7.1. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd, zoals in rechtsoverweging 3.3 onder A weergegeven. Hij vordert thans primair een verklaring voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van toepassing is en meer subsidiair de vernietiging van het concurrentiebeding zodat het hem is toegestaan zijn werkzaamheden in zijn huidige functie bij CoolEnergy voort te zetten. Nu geen grieven zijn gericht tegen het in reconventie door de kantonrechter gegeven oordeel onder meer inhoudende dat de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst als eerste geformuleerde verbod vervalt, dienen deze gewijzigde vorderingen te worden afgewezen bij gebrek aan belang.

4.7.2.

In hoger beroep vordert Coolworld voorts betaling door [geïntimeerde] van een bedrag ad € 375,-- ter zake buitengerechtelijke kosten (zie rechtsoverweging 3.3 onder B).

Coolworld heeft deze vordering, zoals [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd, niet onderbouwd, zodat deze vordering eveneens wordt afgewezen.

4.8.

Aan het door ieder van partijen gedane bewijsaanbod wordt als niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan.

4.9.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Coolworld veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. In het incidenteel appel komt het hof niet tot een proceskostenveroordeling, nu dat nodeloos is ingesteld.

5De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel verklaart Coolworld en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis van 10 november 2011; verklaart Coolworld en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het in het incident ex artikel 223 Rv gewezen vonnis van 10 november 2011; bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 november 2011 voor zover dat in conventie is gewezen; wijst af het in hoger beroep door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde; veroordeelt Coolworld in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente

10

als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.

11

ECLI:NL:GHARL:2013:6011 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer 200.117.924 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Kan werkgever de werknemer aan een non-concurrentiebeding houden? Matiging en schorsing.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.117.924 (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel 840386) arrest in kort geding van de derde kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. N. Mauer, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Racupack B.V. , gevestigd te Culemborg, ge誰ntimeerde, hierna: Racupack, advocaat: mr. W.J. Liebrand.

1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 november 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Racupack als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen.

2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 november 2012, met grieven en producties, - de conclusie van eis van de zijde van [appellant], - de memorie van antwoord, - het schriftelijk pleidooi van de zijde van [appellant], - het schriftelijk pleidooi van de zijde van Racupack.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit.

12

3.2 Met ingang van 1 februari 2009 is [appellant] bij Racupack in dienst getreden in de functie van Sales Manager. [appellant] is van 14 april 1999 tot 1 november 2006 bij Racupack in dienst geweest als verkoper Buitendienst. Deze arbeidsovereenkomst is indertijd door [appellant] opgezegd.

3.3 In de tussen [appellant] en Racupack nadien gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 7 een non-concurrentiebeding opgenomen (productie 1b bij inleidende dagvaarding). Dit artikel luidt als volgt: “ Artikel 7: Nevenwerkzaamheden/Concurrentiebeding geldig voor Europa 7.1 De werknemer is het verboden om, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende het bestaan van de dienstbetrekking, in enigerlei vorm, aan soortelijke producten en/of projecten te werken, een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben van welke aard dan ook.

Na beëindiging van de dienstbetrekking zal werkgever gedurende 2 jaar na datum van beëindiging van de dienstbetrekking, werknemer houden aan dit beding tenzij werkgever schriftelijk anders verklaart. Het is werknemer tevens verboden gedurende 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking relaties en/of directe contacten waarmee werkgever een overeenkomst heeft gesloten of een offerte aan haar heeft uitgebracht te benaderen en/of ermee in contact te treden”.

3.4 [appellant] is wegens ziekte uitgevallen van medio 2009 tot en met januari 2011 (burnout) en van april 2012 tot einde dienstverband (spanningsklachten).

3.5 Bij beschikking van 9 juli 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2012 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 45.000,- aan [appellant]. Deze vergoeding is berekend op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor van 2,36.

3.6 [appellant] is na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zichzelf begonnen. Op 3 september 2012 heeft hij een eigen onderneming onder de naam [W] opgericht.

Blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft deze onderneming als activiteiten: “Handelsbemiddeling in machines, technische benodigdheden, schepen en vliegtuigen.

Groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie”.

3.7 Bij brief van 18 september 2012 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) beticht de advocaat van Racupack [appellant] ervan dat hij voormeld non-concurrentiebeding schendt. In deze brief, alsmede in een daaropvolgende brief van de advocaat van Racupack van 12 oktober 2012 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) wordt tevens aanspraak gemaakt op de (aan de inbreuk op het non-concurrentiebeding verbonden) verbeurde boetes.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Kernvraag in deze procedure is of Racupack met recht [appellant] aan het nonconcurrentiebeding houdt. In eerste aanleg heeft [appellant], kort samengevat, primair gevorderd te bepalen dat het hem vrij staat zijn werkzaamheden bij [W] voor te zetten, althans dat aan het non-concurrentiebeding geen werking toekomt, subsidiair het nonconcurrentiebeding te schorsen en meer subsidiair het non-concurrentiebeding te matigen althans te schorsen wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en verdere inhoud. In reconventie heeft Racupack gevorderd dat [appellant] wordt geboden zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding na te komen en zijn activiteiten vanuit

13

[W] per direct te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag.

De kantonrechter heeft in conventie de primaire vordering afgewezen omdat dit een vordering van declaratoire aard is en zich niet voor behandeling in kort geding leent. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn eveneens afgewezen, in de kern genomen, omdat na afweging van de belangen van partijen een beroep op het nonconcurrentiebeding in deze zaak volgens de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. De vordering van Racupack in reconventie is toegewezen, met dien verstande dat (kort gezegd) de te verbeuren dwangsom is vastgesteld op € 2.500,- per dag tot een maximum van € 100.000, -.

4.2 Onder aanvoering van vier grieven komt [appellant] in hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter.

De grieven luiden als volgt: Grief I Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, niet kan worden gelijkgesteld met een schadeplichtig ontslag als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW. Grief II Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de subsidiaire vordering zoals geformuleerd onder 21 van de inleidende dagvaarding, gelet op de belangenafweging, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Grief III Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de meer subsidiaire vorderingen op de vorenstaande gronden moeten worden afgewezen.

Grief IV Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis een dwangsom opgelegd van € 2.500,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00.

4.3 In grief I stelt [appellant] zich op het standpunt dat Racupack een zodanig verwijt valt te maken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op grond waarvan zij een vergoeding van € 45.000, - aan [appellant] dient te betalen) dat analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 lid 3 BW gerechtvaardigd is. Dit heeft tot gevolg, aldus [appellant], dat het non-concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren.

4.4 Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:653 lid 3 BW bepaalt dat een werkgever geen rechten aan een non-concurrentiebeding kan ontlenen indien hij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd wegens gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden. Deze situatie wordt niet genoemd in artikel 7:677 BW, waarin het schadeplichtig ontslag is geregeld, zodat [appellant] strikt genomen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 BW niet is ontslagen uit het non-concurrentiebeding. De vraag rijst of, zoals [appellant] heeft aangevoerd, in dit geval analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW aan de orde is.

Naar het oordeel van het hof kan in bijzondere gevallen plaats zijn voor een dergelijke analoge toepassing. De omstandigheid dat Racupack, zoals [appellant] heeft aangevoerd, op oneigenlijke gronden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht en de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en Racupack heeft veroordeeld aan [appellant] een vergoeding van € 45.000,- te betalen, is echter geen omstandigheid op grond waarvan artikel 7:653 lid 3 BW analoog zou moeten worden toegepast.

Grief I faalt derhalve.

4.5

14

Ten aanzien van grief II geldt het volgende. Een non-concurrentiebeding kan ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk vernietigd worden op de grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door het nonconcurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De werknemer moet feiten en omstandigheden stellen en aannemelijk maken die gehele of gedeeltelijke vernietiging van het non-concurrentiebeding rechtvaardigen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd, samengevat, aangevoerd dat hij geen andere keuze heeft dan voor zichzelf te beginnen omdat hij eenzijdig is opgeleid en al ruim 16 jaar in de verpakkingsindustrie werkzaam is. Daarbij komt dat zijn financiële situatie zorgelijk is, de banen niet voor het oprapen liggen en hij gelet op zijn leeftijd van 45 jaar en een historie van burn-out een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Verder heeft hij aangevoerd dat Racupack geen belang heeft bij handhaving van het nonconcurrentiebeding nu hij door Racupack is “kaltgestellt” en dus geen kennis van strategische plannen en/of gevoelige informatie heeft. Bovendien ontbeert Racupack belang nu hij was aangesteld om nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en Rusland aan te boren, terwijl [W] zich slechts op de Nederlandse markt richt. In dit verband stelt [appellant] nog dat hij met zijn eenmansbedrijfje geen concurrentie vormt voor Racupack, de onbetwiste marktleider in de verpakkingsindustrie. Voorts heeft [appellant] naar voren gebracht dat Racupack hem in het verleden niet aan het nonconcurrentiebeding heeft gehouden en dat andere werknemers bij hun vertrek evenmin hieraan zijn gehouden. Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat [W] zich op andere machines dan Racupack richt, zodat de daarmee verband houdende activiteiten voor het overgrote deel niet eens concurrerend zijn.

4.6 Uit de eigen stellingen van [appellant] (randnummer 79 memorie van grieven en randnummer 25 van de pleitnota) blijkt echter dat [W] zich óók richt op de producten die Racupack ontwikkelt - te weten kartonneermachines en casepackers - zodat [appellant] met zijn bedrijf [W] in beginsel een met het concurrentiebeding strijdige activiteit verricht. Verder staat vast dat [appellant] drie relaties van Racupack - te weten [relatie 1], [relatie 2] en [relatie 3] - heeft benaderd, hetgeen blijkt uit de verklaringen van [E] die Racupack bij memorie van antwoord heeft overgelegd (producties 1, 2 en 3). [appellant] had hier in zijn schriftelijke pleitnota op kunnen reageren, hetgeen hij niet heeft gedaan, zodat het hof er vooralsnog van uitgaat dat [appellant] genoemde relaties van Racupack heeft benaderd, hetgeen het non-concurrentiebeding (dat eveneens een relatiebeding behelst) verbiedt.

De overige door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden (op de stelling van [appellant] dat [W] zich enkel richt op de Nederlandse markt terwijl [appellant] zich bij Racupack bezig hield met nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en Rusland zal het hof bij bespreking van grief III in gaan) kunnen aan het oordeel van het hof dat [appellant] met [W] activiteiten heeft verricht die onder het non-concurrentiebeding vallen, niet afdoen. Zo heeft [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting door Racupack, voorshands niet aannemelijk kunnen maken dat hij niet meer op de hoogte was van strategische plannen van Racupack en/of gevoelige informatie en dat hij niets anders kon dan een eigen onderneming starten. Verder heeft Racupack gemotiveerd uiteengezet waarom zij [appellant] na het beëindigen van het eerste dienstverband niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden. Ten slotte kan het feit dat Racupack om haar moverende redenen andere werknemers niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden, evenmin leiden tot het oordeel dat Racupack daarmee niet gerechtigd was [appellant] er wél aan te houden.

Ook grief II dient te worden verworpen.

4.7 Met grief III betoogt [appellant] dat het non-concurrentiebeding gematigd dient te worden, althans behoort te worden geschorst wat betreft geografische beperking, duur, omvang en verdere inhoud ervan. Het verweer van Racupack dat [appellant] feitelijk matiging van het non-concurrentiebeding wenst en dat hij zich daarmee tot de bodemrechter en niet tot de kort geding rechter had moeten wenden, wordt gepasseerd

15

nu het hof de stelling van [appellant] aldus begrijpt dat hij heeft bedoeld het nonconcurrentiebeding te beperken of te schorsen totdat in een bodemprocedure een beslissing is genomen ten aanzien van de reikwijdte van dit beding.

Ten aanzien van de geografische beperking heeft [appellant] weliswaar onderbouwd gesteld dat hij zich tijdens het (tweede) dienstverband met Racupack vooral heeft gefocust (en hiertoe ook de opdracht had gekregen) op de Duitstalige gebieden en op België en dat hij maar één klant in Nederland (te weten de [firma J]) had en dat de heer [E] voor het overige verantwoordelijke was voor de Nederlandse markt, maar hiertegen heeft Racupack gemotiveerd ingebracht dat [appellant] actief bleef op de Nederlandse markt nu deze markt gedeeld zou worden, hij Nederlandse klanten bleef bedienen en buitenlandse klanten voor referentiebezoeken naar Nederlandse relaties meenam. Nu voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat [appellant] ook op de Nederlandse markt voor Racupack actief was.

4.8 Het hof zal het non-concurrentiebeding echter schorsen, voor zover het de duur van één jaar te boven gaat. Daartoe geldt het volgende. Hoewel [appellant] van 1 februari 2009 tot 1 augustus 2012 bij Racupack in dienst is geweest, heeft het dienstverband wegens uitval door ziekte van [appellant] (burn-out van medio 2009 tot en met januari 2011 gevolgd door een uitval in april 2012 wegens spanningsklachten tot einde dienstverband) feitelijk ongeveer 1,5 jaar geduurd. Het hof acht het met het oog hierop zeer waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure het door partijen overeengekomen non-concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen en wel zó, dat de duur waarvoor het beding is overeengekomen (te weten twee jaar) wordt teruggebracht naar maximaal één jaar. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] in verhouding tot het te beschermen belang van Racupack onbillijk wordt benadeeld door een nonconcurrentiebeding dat de duur van één jaar te boven gaat.

Dit betekent dat grief III in zoverre slaagt dat het non-concurrentiebeding zal worden geschorst voor zover het de periode van één jaar te boven gaat.

4.9 Met grief IV klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte een dwangsom heeft opgelegd van € 2.500, - per dag tot een maximum van € 10.000, -.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen faalt de stelling van [appellant] dat Racupack geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Het hof heeft immers, na afweging van alle belangen, overwogen dat Racupack [appellant] aan het nonconcurrentiebeding kan houden. De hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsom komt het hof evenmin disproportioneel ten opzichte van het te beschermen belang van Racupack voor.

5Slotsom De slotsom luidt dat de grieven I, II en IV falen en dat grief III gedeeltelijk slaagt en voor het overige faalt. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter van 14 november 2012, behoudens voor zover daarin de meer subsidiaire vordering van [appellant] is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; schorst het concurrentiebeding voor zover het de periode van één jaar te boven gaat; bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter van 14 november 2012, behoudens voor zover het daarin opgenomen gebod zich uitstrekt over de periode vanaf 1 augustus 2013; compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.

16

ECLI:NL:GHAMS:2013:3181 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 24-09-2013 Datum publicatie 14-10-2013 Zaaknummer 200.110.354-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Concurrentiebeding. Terechte toewijzing vordering van werkgever tot nakoming. Geen onbillijke benadeling (ex-)werknemer.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.110.354/01 zaaknummer rechtbank (Amsterdam): CV 11-36758 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013 inzake [appellant] wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. A.W. Brantjes, te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H.J. Bronsgeest, te Amsterdam.

1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 11 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 2 mei 2012, onder boven vermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. [appellant] heeft zijn grieven in de dagvaarding vermeld.

In deze zaak heeft het hof op 31 juli 2012 een tussenarrest uitgesproken, waarbij een comparitie van partijen is gelast onder meer teneinde te beproeven of een minnelijke regeling tot stand gebracht kon worden. De comparitie heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2012. Een minnelijke regeling tussen partijen is daarbij niet tot stand gekomen. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is bij de gedingstukken gevoegd. [geïntimeerde] heeft daarna gediend van memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair: het beding van non-concurrentie als genoemd in de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal vernietigen, althans gedeeltelijk zal vernietigen en het beding aldus zal beperken dat het geldig is tot 1 juni 2012, waarbij het beding geen werking heeft buiten de regio waar [appellant] zijn werkzaamheden voor

17

[geïntimeerde] verrichtte (de provincies Utrecht, Gelderland en NoordNederland); subsidiair : voor zover het hof het vonnis van de kantonrechter in stand zou laten, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653, lid 4, Burgerlijk Wetboek (BW) van € 2.500,- netto per maand voor elke maand dat [appellant] zijn dienstverband met [X]heeft moeten beëindigen tot het moment waarop het concurrentiebeding zijn werking verliest, met veroordeling van [geïntimeerde] in de koste van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep..

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2Feiten 2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2. [appellant], geboren in [geboortedatum], is in 2008 afgestudeerd in Busines Administration, met specialisatie in Human Resource Management (HRM). Hij is op 1 november 2008 in dienst getreden van [geïntimeerde] als trainee human resources. Per 1 mei 2009 heeft hij de stap gemaakt naar consultant en per 1 januari 2011 is hij benoemd tot senior consultant, waarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. Vanaf 1 augustus 2011 bedroeg het salaris € 3.300,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, bonus en overige emolumenten. [appellant] was bij [geïntimeerde] werkzaam binnen de afdeling Sales & Marketing in de vestiging [plaats].

2.3.

Artikel 10 lid 1 van de laatstelijk geldende arbeidsovereenkomst luidt: Tenzij anderszins schriftelijk overeengekomen, is het werknemer niet toegestaan gedurende een periode van twaalf maanden na de beëindiging van het dienstverband binnen Nederland, direct of indirect, zowel voor eigen rekening als ten behoeve van derden, in dienstverband of anderszins, in enigerlei vorm: i) werkzaam of betrokken zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op het terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever op het terrein van Finance en/of op het gebied waar werknemer de laatste twaalf maanden van het dienstverband werkzaam in is geweest (verder: het concurrentiebeding; hof) ; ii) activiteiten te verrichten ten behoeve van of contacten te onderhouden met bestaande, dan wel voormalige relaties of kandidaten van werkgever met wie werknemer in contact is geweest gedurende de laatste twaalf maanden van het dienstverband (verder: het relatiebeding; hof) ; iii) werknemers van werkgever te benaderen en/of weg te lokken (verder: het ronselbeding; hof) .

2.4.

Artikel 11 van de laatstelijk geldende arbeidsovereenkomst (verder: het geheimhoudingsbeding) luidt: Geheimhouding Werknemer is verplicht zowel tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst als na beëindiging daarvan tot volledige geheimhouding van al hetgeen hij/zij in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst zowel ten aanzien van de werkzaamheden als ten aanzien van de organisatie, of daarbij werkzame personen, dan wel klanten van werkgever ter kennis is gekomen, inclusief doch niet beperkt tot de inhoud van contracten, gegevens van cliënten, kandidaten, accounts of financiële situatie van werkgever 2.5.

Bij vonnis in kort geding van 10 oktober 2011 heeft de kantonrechter op vordering van [appellant] - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - de werking van het

18

concurrentiebeding aldus geschorst dat het geacht wordt gedurende twaalf maanden na de beëindiging van het dienstverband tussen partijen geen werking te hebben buiten de regio waarin [appellant] zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] verricht, totdat de bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders zal hebben beslist .

2.6.

Op 1 december 2011 is [appellant] bij [X](hierna: [X]) in dienst getreden als recruitment consultant te [plaats] tegen een salaris van € 45.600,- bruto per jaar, exclusief vakantietoeslag.

2.7.

[X] is een directe concurrent van [geïntimeerde]. Beiden houden zich bezig met werving en selectie van hoger opgeleid personeel, waaronder met name juristen en financieel managers en beiden hebben kantoren in Amsterdam, Eindhoven en Rotterdam.

2.8.

[X] had in tegenstelling tot [geïntimeerde] geen afdeling Sales & Marketing. [appellant] is door [X] aangetrokken om een dergelijke afdeling op te zetten.

3Beoordeling 3.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - nakoming van het concurrentiebeding gevorderd, op straffe van een dwangsom. [appellant] heeft zich daartegen verweerd en zijnerzijds (in reconventie) vernietiging, dan wel matiging van het beding gevorderd, en subsidiair een vergoeding op de voet van art. 7:653 lid 4 BW van € 3.300,- netto, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen.

De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding en tot betaling van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zijn dienstverband bij [X] binnen de divisie Sales & Marketing voortduurt, vanaf twee weken na betekening van het vonnis, met veroordeling in de proceskosten.

In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.500,- netto per maand over de periode juni tot en met augustus 2012.

De kantonrechter heeft aan deze veroordelingen in conventie ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding terwijl [appellant] daardoor niet onredelijk wordt benadeeld en, in reconventie, dat aannemelijk is dat [appellant] bij handhaving van het concurrentiebeding niet onmiddellijk ander werk zal weten te vinden, reden waarom de toegekende vergoeding billijk is.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.2.1.

Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] een voldoende te respecteren belang heeft bij instandhouding van het concurrentiebeding, dat een regionale beperking van het beding geen recht doet aan het belang van [geïntimeerde] en dat het relatiebeding onvoldoende is ter bescherming van die belangen. [appellant] stelt ter toelichting op deze grief het volgende. Omdat [geïntimeerde] en [X] directe concurrenten van elkaar zijn stappen personeelsleden regelmatig naar het andere bedrijf over. Beide bedrijven houden er dezelfde werkwijze op na. Er is geen sprake van bijzondere bedrijfsgeheimen of concurrentiegevoelige informatie. [geïntimeerde] heeft niet een bijzondere werkwijze die haar een voorsprong geeft in de markt, zodat er geen gevaar is dat [geïntimeerde] haar voorsprong op enig gebied ten opzichte van [X] verliest door de overstap van [appellant] naar [X]. Voorts is door de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat [appellant] op de hoogte was van financiële afspraken, nu de marges en prijzen in de markt overal hetzelfde zijn en de kennis over deze zaken snel is verouderd en overigens wordt beschermd door het relatiebeding. Ook is er door [geïntimeerde] niet bijzonder geïnvesteerd in opleidingen. [appellant] kreeg slechts een training “on the job”. Andere trainingen die hij intern heeft gevolgd worden binnen ieder recruitingbedrijf gegeven. De kans dat [X] profiteert van de kennis en kunde die [appellant] bij [geïntimeerde] heeft opgedaan is dus nihil. Verder is het zo dat de directeur van [geïntimeerde] zelf in een interview in de krant een open

19

markt heeft gepropageerd. Ten slotte zijn de consultants bij [geïntimeerde] regionaal actief, net als bij [X] het geval is in finance recruitment. [appellant] heeft dus ook niets aan de bij [geïntimeerde] opgedane ervaring met, en contactpersonen bij, bedrijven in de regio waar hij actief was. De gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] zijn daarom voldoende gewaarborgd met de instandhouding van het ronsel-, relatie- en geheimhoudingsbeding en een regionale beperking van het concurrentiebeding, en er is geen speciaal belang van [geïntimeerde] dat maakt dat [appellant] in zijn geheel niet meer werkzaam zou mogen zijn binnen de werving- en selectiebranche gedurende een jaar na zijn dienstverband. Aldus [appellant].

3.2.2.

Het hof overweegt als volgt. Op 5 september 2011 heeft [Y] Finance Director bij [geïntimeerde], aan [appellant] een e-mail gestuurd die - voor zover hier van belang inhoudt dat het concurrentiebeding alleen ziet op de disciplines Sales & Marketing en Finance voor de duur van twaalf maanden en dat het [appellant] vrijstaat om bij iedere concurrerende organisatie in dienst te treden. De inhoud van het concurrentiebeding zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, in samenhang met deze e-mail, wijst niet op een verdergaand verbod, zodat de stelling van [appellant] dat hij in het geheel niet meer werkzaam zou mogen zijn binnen de werving- en selectiebranche geen hout snijdt. De kern bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] voldoende gerechtvaardigde belangen had om [appellant] aan het concurrentiebeding te houden betreft de omstandigheid dat [appellant] bij [X] aan de slag zou gaan (mede) om daar een nieuwe afdeling Sales & Marketing op te zetten. [X] beschikte immers niet over een dergelijke afdeling. [appellant] moet, gelet op zijn werkzaamheden op dit gebied bij [geïntimeerde], geacht worden een bijzondere en diepgaande kennis van, en ervaring op dat werkterrein te hebben opgedaan. De stellingen van [geïntimeerde] op dit punt zijn door [appellant] op zichzelf ook niet betwist. [geïntimeerde] kan daarom worden gevolgd in haar bij inleidende dagvaarding ter zake betrokken en evenmin weersproken stelling dat wanneer [appellant] deze kennis en ervaring zou aanwenden ten behoeve van [X], dit [X] een ongerechtvaardigde voorsprong in de concurrentiestrijd oplevert. In zoverre heeft [geïntimeerde] dus een voldoende te respecteren belang bij instandhouding van het concurrentiebeding en faalt de grief op dit onderdeel. Het oordeel moet vervolgens luiden dat, juist gelet op die bijzondere taak van [appellant] bij [X], die van een andere orde moet worden geacht dan de reguliere consultancy werkzaamheden, het ronsel-, relatieen geheimhoudingsbeding de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] onvoldoende beschermen. Hetzelfde geldt ten aanzien van een regionale beperking van het concurrentiebeding, waarbij nog meeweegt dat niet is gesteld of gebleken dat deze nieuw op te zetten afdeling geen landelijke of ten minste buiten-regionale uitstraling zou hebben. Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd kan aan het voorgaande niet aan afdoen. De grief faalt daarom op alle onderdelen.

3.3.1.

Grief II behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] door instandhouding van het concurrentiebeding niet onredelijk wordt benadeeld.

Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat hij door een onrustige periode bij [geïntimeerde] en het vertrek van werknemers niet in staat was samen met collega’s iets op te bouwen. Ook zou hij bij [geïntimeerde] niet meer voldoende kunnen leren, als hij daar was blijven werken. Zijn carrière zat bij [geïntimeerde] op een dood spoor. Hij was weliswaar senior consultant, maar dat was een gebruikelijke stap na consultant te zijn geweest. Ook is hij bij [X] meer gaan verdienen en is zijn standplaats zijn woonplaats Amsterdam, zodat hij nu niet meer in de file hoeft te staan. Volgens [appellant] komt het concurrentiebeding in feite neer op een beroepsverbod omdat het heel ruim is geformuleerd. Hij is na zijn opleiding een andere weg ingeslagen, te weten de werving en selectie. Hij heeft daarin hard gewerkt en zich geprofileerd. Op een ander terrein werk vinden is geen optie en zou hem onredelijk benadelen. Bij [X] heeft hij juist het perspectief een nieuwe afdeling Sales & Marketing op te zetten, waarin hij meer leiding zal kunnen geven dan bij [geïntimeerde], en heeft hij meer doorgroeimogelijkheden.

3.3.2.

20

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] door instandhouding van het concurrentiebeding wordt benadeeld. De vraag is alleen of deze benadeling in verhouding tot het te beschermen belang van [geïntimeerde] onbillijk is. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststellingen van de kantonrechter dat [appellant] bij [geïntimeerde] de kans heeft gekregen een vak te leren waarvoor hij niet was opgeleid en dat hij nooit zijn ongenoegen aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt over zijn salaris, werk of carrièreperspectieven, noch over zijn standplaats. Verder staat vast, wat er ook zij van de vraag of dit een gebruikelijk patroon was, dat [appellant] gedurende zijn betrekkelijk korte loopbaan bij [geïntimeerde] is opgeklommen van trainee human resources tot senior consultant en de daarbij behorende salarisstappen heeft gemaakt.

Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien juist, zouden nopen tot het oordeel dat zijn carrière op een dood spoor zat. Daarnaast geldt, zoals hiervoor ook al is overwogen, dat het concurrentiebeding, in samenhang met de onder 3.2.2 genoemde email aan [appellant] van 5 september 2011, alleen zag op de disciplines Sales & Marketing en Finance en dat het [appellant] overigens vrijstond om bij iedere concurrerende organisatie in dienst te treden. Mede gelet op zijn opleiding in Logistics & Economics en een MBA met specialisatie HR en werkervaring bij [geïntimeerde], kan niet worden gezegd dat [appellant] onaantrekkelijk voor potentiële werkgevers was of geen kansen op de arbeidsmarkt meer had.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 3.3. is overwogen ten aanzien van de belangen van [geïntimeerde], kan niet worden gezegd dat de benadeling die [appellant] ondervindt bij de instandhouding van het concurrentiebeding onbillijk is in verhouding tot het te beschermen belang van [geïntimeerde]. De salarisstap die hij ging maken bij [X] is naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat die afweging anders moet uitvallen. De slotsom is dat ook deze grief faalt.

3.4.1.

Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de primaire eis in reconventie van [appellant] heeft afgewezen en diens subsidiaire eis slechts gedeeltelijk heeft toegewezen.

3.4.2.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is voor vernietiging van het concurrentiebeding geen plaats, noch voor een beperking in territoriale werking. Voor een beperking in duur is evenmin aanleiding. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat in andere gevallen wel beperking naar duur plaatsvindt, dat kennis zeer snel is verouderd en dat van hem niet kan worden gevergd dat hij tot het einde van de werking van het beding thuis zit. In het licht van wat hiervoor is overwogen is dit echter onvoldoende zwaarwegend ten opzichte van de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] om niet tot zo’n beperking over te gaan, dan wel geldt dat de noodzaak geenszins bestaat dat [appellant] tot het einde van de werking van het beding geen werkzaamheden verricht, met dien verstande dat deze niet kunnen bestaan uit werkzaamheden die in het concurrentiebeding zijn verboden.

Met betrekking tot de subsidiaire eis geldt dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] zijn dienstverband met [X] heeft beëindigd, zodat voor toewijzing van die vordering tot een hoger bedrag (dat wil zeggen: ten aanzien van een langere periode dan van juni tot en met augustus 2012) geen grond is. Ook deze grief faalt dus.

3.5.

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als te algemeen en te vaag van de hand gewezen.

3.6.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

21

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,- aan verschotten en € 1788,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M.Smit, L.A.J. Dun en J.F.M. Strijbos en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.

22

Prg. 2013/251: Geen verplichting werkgever om vervoer te regelen voor zieke werknemers die reïntegratiewerkzaamheden extern dienen te verrichten.

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch Datum: 23 juli 2013 Magistraten: Mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor Zaaknr: HD 200.108.995/01 Conclusie: Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHSHE:2013:3341, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 23‑ 07‑2013 Wetingang: Art. 7:611, 7:629 lid 3, 7:658a BW Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, nr HD 200.108.995/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Arbeidsrecht. Is werkgever verplicht vervoer te regelen voor werkneemster, die reïntegratiewerk extern verricht?

Neen. Reden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar werk kan komen, ligt in eigen risicosfeer.

SamenvattingNaar boven Champignonplukster, in dienst van uitzendbureau Oriënt, valt met rugklachten uit. Zij wordt verzocht twee uur per dag reïntegratiewerkzaamheden te verrichten bij een schoonmaakbedrijf. Oriënt regelt dat zij kan meerijden met collega's, die ook bij het schoonmaakbedrijf werkzaam zijn. Echter toen het vervoer werd stopgezet, is zij niet meer komen werken wegens gebrek aan vervoersmogelijkheden. Oriënt staakt de loonbetaling. Een aantal maanden later treedt werkneemster in dienst van het schoonmaakbedrijf. Werkneemster vordert het loon, stellende dat Oriënt verplicht was te zorgen voor vervoer. De kantonrechter stelt haar in het ongelijk. Er wordt beroep aangetekend.

Volgens het hof is het de vraag of werkneemster als voorwaarde mag stellen dat werkgever haar vervoer regelt. Met andere woorden: “Heeft zij recht op vervoer?” Van een werkgever mag binnen de grenzen van de redelijkheid worden verlangd een werknemer, die aangepast werk dient te verrichten, daartoe in staat te stellen. Vast staat dat Oriënt het vervoer enige tijd heeft geregeld. Een verplichting daartoe van Oriënt of een recht daarop van werkneemster kan daaruit niet worden afgeleid en is ook niet anderszins gebleken. Oriënt mocht op bedrijfsmatige gronden beslissen het vervoer niet langer te regelen. De door werkneemster aangevoerde omstandigheden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar het werk kon komen, liggen in haar eigen risicosfeer.

Partij(en)Naar boven Inzake Werkneemster, appellante, adv. mr. M.J.M. Strijbosch, tegen Orient Uitzendorganisatie B.V., geïntimeerde, adv. mr. L.C.M. Muris, Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: (...)

7.

De beoordeling 7.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1.1.

Oriënt is een uitzendorganisatie. Werkneemster, geboren in 1967, is met ingang van 4 januari 2006 op basis van een 'uitzendovereenkomst fase 4 onbepaalde tijd' (productie 1 bij inleidende dagvaarding) als uitzendkracht in dienst bij Oriënt voor gemiddeld 38 uur per week, bij aanvang tegen € 8 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.

Zij is (fulltime) werkzaam geweest als champignonplukster tot zij op 2 november 2009

23

als gevolg van arbeidsongeschiktheid (rugklachten) is uitgevallen voor dit werk. Op 20 september 2010 is zij vervolgens (tot begin 2011) in het kader van de re-integratie via Oriënt schoonmaakwerkzaamheden gaan verrichten bij schoonmaakbedrijf Hago voor 2 uur per dag en gedurende vijf dagen per week. Werkneemster reed naar en van de werkplek mee met (een) andere werknemer(s) die via Oriënt bij Hago werkzaam was/waren. Toen deze mogelijkheid is komen te vervallen, heeft werkneemster zich bij Oriënt ziek gemeld en de schoonmaakwerkzaamheden niet meer verricht. Door Oriënt is haar vervolgens 'eenvoudig vouwwerk van kartonnen, uit te voeren op eigen tempo' (in Veldhoven), aangeboden. Die werkzaamheden zijn door werkneemster niet verricht.

7.1.2.

Oriënt heeft met ingang van 18 februari 2011 de loondoorbetaling geschorst, hetgeen bij brief van 18 februari 2011 is meegedeeld en bij brief van 26 februari 2011 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) is herhaald. Deze laatste brief houdt onder meer het volgende in: "Middels deze brief willen wij erop wijzen dat uw loonschorsing wat reeds eerder is meegedeeld aan u in de brief van 18 februari jl. wordt voortgezet. (…)

Tijdens ons telefonisch onderhoud gaf u aan dat u niet kan gaan werken, omdat u zich niet kan verplaatsen. Wij vinden dit geen reden om niet te gaan werken.

Ik wil u nogmaals aangeven dat zowel wij als werkgever zijnde en u als werknemer zijnde moeten meewerken aan uw reïntegratie conform de Wet Verbetering Poortwachter. Maar u werkt niet mee aan uw reïntegratie gezien het feit dat wij werk hebben geregeld en u niet gaat omdat u niet beschikt over vervoer. (…)"

7.1.3.

Op 29 maart 2011 heeft werkneemster bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd. Het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer het navolgende in: "(…) Ons oordeel is dat het werk inderdaad niet passend is. In de bijgevoegde rapportage van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering. (…)"

De bij het deskundigenoordeel gevoegde 'rapportage arbeidsdeskundige' houdt onder meer het navolgende in: "(…)

2.3.Onderzoeksgegevens 2.3.1. Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer Visie van de bedrijfsarts werkgever: deze was van mening dat verzekerde aangepast zou kunnen hervatten, indien afgewisseld kon worden in lopen, staan en zitten.

Visie van de werknemer: is van mening het AANGEBODEN WERK NIET TE KUNNEN UITOEFENEN Visie van de verzekeringsarts: Van de actuele belastbaarheid van cliënt werd een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld. Cliënt heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren (zie rubrieken). (…)

Er geldt geen beperking ten aanzien van het aantal te werken uren.

Prognose ten aanzien van de belastbaarheid: De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zullen toenemen.

Het reizen is voor verzekerde geen probleem, aldus de verzekeringsarts. (…)

2.3.3. Visie van de werknemer op de door haar aangewezen arbeid In het telefoongesprek geeft zij via een vriend te kennen dat zij niet kon werken omdat zij ziek was. Zij had last van de rug en kon moeilijk buigen. Zij heeft het wel geprobeerd, maar zegt dan dat het niet lukte op dat moment. Voorheen werkte zij 40 uur per week als champignonplukster, het aangeboden werk was 2 uurtjes kantoren schoonmaken bij Deloitte.

2.3.4. Visie van de werkgever op de door de werknemer aangewezen arbeid

24

Werkgever heeft op meerdere manieren kenbaar gemaakt, dat hij van mening is dat verzekerde het werk had kunnen uitoefenen. Voor een deel wordt dat door hem gebaseerd op het feit dat verzekerde nu geruime tijd het werk volledig uitoefent en kennelijk zonder klachten is.

3.Arbeidskundige oordeelsvorming Verzekerde is uitgevallen met rugklachten. Toentertijd was zij werkzaam als champignonplukster. De werkgever biedt op 1 maart 2011 vervangend werk aan als schoonmaakster. Verzekerde is het daar niet mee eens en vraagt ons oordeel. De verzekeringsarts heeft vele en soms forse beperkingen vastgesteld. De ene beperking op zich op bijvoorbeeld staan, zou inhouden dat verzekerde het werk zou kunnen uitoefenen. Dat zou voor elk van de beperkingen als die op zich zouden staan kunnen gelden. Echter de combinatie van de beperkingen samen, maken dat zijn (bedoeld zal zijn ‘zij’, hof) in mijn oordeel niet geschikt te achten is voor het werk in de volle omvang.

Daarvoor zijn de beperkingen te fors en te groot in aantal.

4.Conclusie De door de werkgever aangewezen arbeid is niet passend. (…)"

Bij brief van 25 oktober 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van werkneemster het deskundigenoordeel aan Oriënt als bijlage toegestuurd en om opheffing van de loonschorsing verzocht.

7.1.4.

Vanaf 2 mei 2011 is werkneemster rechtstreeks in loondienst werkzaam bij Hago.

7.1.5.

Oriënt heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster bij brief van 21 mei 2011 per direct opgezegd wegens een dringende reden. Werkneemster heeft berust in het ontslag per 24 mei 2011.

7.2.

Bij dagvaarding van 12 januari 2012 heeft werkneemster Oriënt in rechte betrokken. Zij vorderde de veroordeling van Oriënt tot betaling van een bedrag van € 885,30 bruto per vier weken vanaf 18 februari 2011 tot het moment dat de maximale ziektewettermijn is bereikt of een rechtsgeldig eind is gekomen aan het dienstverband.

Werkneemster heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de loonuitbetaling aan haar door Oriënt per 18 februari 2011 ten onrechte is geschorst, omdat het aangeboden werk niet passend was. Zij stelde daartoe in het bijzonder dat Oriënt ten onrechte voor haar het vervoer niet meer regelde en voorts heeft zij verwezen naar het deskundigenoordeel d.d. 17 oktober 2011.

Oriënt heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van werkneemster afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

7.3.

Bij memorie van grieven heeft werkneemster tegen bedoeld vonnis drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis. Zij heeft, onder beperking van haar eis, gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, Oriënt bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van € 885,34 bruto per vier weken, ingaande 18 februari 2011 tot en met 24 mei 2011, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en ook deze wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van algehele voldoening, onder veroordeling van Oriënt in de proceskosten van beide instanties.

7.4.

Volgens werkneemster (grieven 1 en 2) heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep onder 'Beoordeling' ten onrechte overwogen: onder 3: "Dat werkneemster niet ongeschikt is voor het werk dat zij moet doen blijkt uit de omstandigheid dat zij intussen datzelfde werk weer doet voor een ander bedrijf" en onder 4.1: "Vast staat dat werkneemster hoewel arbeidsgeschikt niet wilde werken”.

Het hof zal de grieven 1 en 2, met inachtneming van de hierna te vermelden standpunten (7.5. en 7.6.) van partijen, gezamenlijk behandelen.

25

7.5.

Werkneemster voert ter onderbouwing van haar vorderingen het volgende aan.

In het kader van de re-integratie en daarmee ervan blijk gevend daaraan volledig te willen meewerken is zij per 20 september 2010 schoonmaakwerkzaamheden gaan verrichten bij Hago voor 10 uur per week. Dat betrof werkzaamheden als bedoeld in artikel 7:658a lid 1 BW, de inschakeling van de werknemer in voor hem respectievelijk haar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.

Zij stelt (onder verwijzing naar een brief van Orient van 23 maart 2011, productie 3 bij cva) dat Oriënt in de periode 20 september 2010 tot medio februari 2011 voor haar had geregeld dat zij naar het werk kon meerijden met mensen die op dezelfde locatie aan het werk waren. Dit vervoer is plotseling gestopt. Zij is vanaf dat moment niet meer komen werken omdat zij, bij gebrek aan vervoersmogelijkheden, geen gevolg meer kón geven aan de oproep om te werken. Zij betwist dat zij, alle omstandigheden, in het bijzonder de bereikbaarheid van de werkplek, meegewogen, medio februari 2011 het aangepaste werk kon doen. Werkneemster verwijst naar het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011.

Werkneemster stelt dat zij er recht op had dat Oriënt het vervoer voor haar regelde en dat dat (nog) binnen de mogelijkheden van Oriënt lag. Het feit dat zij sinds 2 mei 2011 hetzelfde werk (weer) doet, betekent niet dat zij dat medio februari 2011 ook kon. Oriënt heeft de loonbetaling dan ook ten onrechte geschorst.

In ieder geval had Oriënt de loonbetaling niet volledig mogen schorsen. Een geschiktheid om 10 uur te werken in aangepaste arbeid van de overeengekomen werktijd van 40 uren is maar 25% en dus had in ieder geval voor wat betreft de overige 75% dat werkneemster nog steeds arbeidsongeschikt was, het loon gewoon doorbetaald moeten worden. Ten aanzien van die 75% was Oriënt in ieder geval niet gerechtigd een loonschorsing op te leggen en vol te houden. Door desalniettemin een volledige loonschorsing door te voeren heeft Oriënt zich jegens werkneemster gedragen als slecht werkgever.

Door plotseling het vervoer van en naar het aangepaste werk stop te zetten, wetende dat het voor werkneemster, die geen rijbewijs heeft en nauwelijks Nederlands spreekt, nagenoeg onmogelijk was om binnen een redelijke tijd op de werkplek en na beëindiging van de 2 uur werken weer terug thuis te komen, heeft Oriënt de externe re-integratie van werkneemster gefrustreerd, aldus werkneemster. Zij verwijt Oriënt slecht werkgeverschap en stelt dat Oriënt verantwoordelijk is voor de als gevolg van het stopzetten van het vervoer van en naar de aangepaste werkplek ontstane situatie.

Primair stelt zij dat Oriënt kon en moest blijven vervoeren. Subsidiair voert zij aan dat het op de weg van Oriënt gelegen had om, indien daadwerkelijk het eigen vervoer door haar niet langer mogelijk was of te kostbaar, hierover met Hago afspraken te maken.

Werkneemster stelt uitdrukkelijk (en biedt hiervan ook uitdrukkelijk bewijs aan) dat Oriënt ook na medio februari 2011 op dezelfde werktijden als die werkneemster had, personeel van en naar de werkplek (Hago) is blijven brengen.

7.6.

Volgens Oriënt was werkneemster niet ongeschikt om het aangepaste werk (schoonmaakwerkzaamheden van Hago) te verrichten.

Oriënt betwist dat werkneemster 75% arbeidsongeschikt zou zijn. In januari 2011 achtte de arbo-arts haar in staat tot werken gedurende 10 uur per week. Vanaf 10 februari 2011 kon werkneemster weer 20 uur per week werken. Oriënt heeft haar toen vouwwerk in Veldhoven aangeboden. Oriënt stelt daarmee aan de verplichting ex artikel 7:658a lid 1 te hebben voldaan. Vanaf 18 februari 2011 had werkneemster 4 uur per dag aan schoonmaakwerk bij Hago kunnen verrichten en de overige uren vouwwerk in Veldhoven.

Derhalve is zij (in ieder geval) vanaf 18 februari 2011 niets aan werkneemster verschuldigd aangezien werkneemster ten onrechte noch bij Hago, noch in Veldhoven heeft gewerkt.

Voor de uren dat werkneemster als ziek kon worden aangemerkt heeft Oriënt aan haar betalingsverplichtingen voldaan. Tot en met week 1 van 2011 heeft zij, uitgaande van 38 uur per week, 10 uur arbeid en 26 ziekte-uren uitbetaald. Oriënt voert aan dat werkneemster in januari 2011 volgens de bedrijfsarts in staat was tot 10 uren per week, vanaf 10 februari 20 uur, vanaf 21 februari 25 uur, vanaf 7 maart 30 uur en vanaf 4 april

26

38 uur per week. Vanaf week 14, toen werkneemster weer volledig arbeidsgeschikt was, had zij weer 36 uur per week kunnen werken (10 uren bij Hago en 26 uren in Veldhoven). Omdat zij niet werkte en niet ziek (meer) was had zij geen recht op loon.

Dat werkneemster vanaf medio februari 2011 10 uren per week via Hago kon schoonmaken blijkt volgens Oriënt ook uit het feit dat dat werk door werkneemster wel daadwerkelijk is verricht van september 2010, tot er begin 2011 geen vervoer meer beschikbaar was, en ook weer vanaf 2 mei 2011, maar toen in dienst van Hago.

Volgens Oriënt is het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011 met betrekking tot de vraag naar bedoelde (on)geschiktheid, gelet op genoemde omstandigheden, van mindere waarde omdat het oordeel pas eind maart 2011 gevraagd is en pas 17 oktober 2011 is afgegeven.

Oriënt stelt dat werkneemster niet meer is komen werken bij Hago omdat er voor haar geen vervoer meer naar en van het (aangepaste) werk werd geregeld. Oriënt betwist dat zij verplicht was om vervoer voor werkneemster te regelen. Werkneemster had geen recht op vervoer naar haar werk. Het vervoer was geen secundaire arbeidsvoorwaarde.

Ten onrechte verwijt werkneemster haar dat zij, toen alleen werkneemster voor haar bij Hago werkte, niet langer voor het vervoer zorgde. Toen er vier uitzendkrachten bij Hago werkten zorgde Oriënt voor het vervoer, maar toen Hago nog maar één arbeidsplek beschikbaar had, was het voor Oriënt niet haalbaar om vervoer alleen voor werkneemster te organiseren. Vanaf 2 mei 2011 heeft werkneemster zelf eigen vervoer geregeld. Volgens Oriënt had zij dat in januari, februari en maart 2011 dus ook zelf kunnen regelen. Toen werkte haar buurvrouw (met wie zij meereed) ook al bij Hago.

Oriënt ontkent dat nog steeds vervoer naar Hago door Oriënt wordt geregeld. De enige (via Orient) nog bij Hago werkzame persoon gaat op de fiets.

Van slecht werkgeverschap van de zijde van Oriënt is geen sprake.

Werkneemster had niet het recht om te stoppen met werken toen het vervoer stopte.

Volgens Oriënt is sprake van slecht werknemerschap omdat zij niet meer is komen werken met als reden dat er geen vervoer meer beschikbaar was. Dat getuigt van dermate slecht werknemerschap, dat Oriënt gerechtigd was de loonstop ook toe te passen op de uren dat werkneemster vanwege ziekte niet heeft gewerkt, omdat zij daardoor ook niet meer aan haar re-integratie werkte. Oriënt verwijst hiervoor naar artikel 7:629 lid 3 sub d BW. Tenslotte heeft Oriënt nog opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst niet per 24 mei 2011 is geëindigd, maar per 2 mei 2011, namelijk toen werkneemster in dienst ging bij Hago.

Oriënt maakt aanspraak op betaling door werkneemster van de werkelijk door Oriënt gemaakte proceskosten ad € 2.989,88 exclusief btw en € 666 in verband met griffierecht.

Hiertoe voert zij aan dat werkneemster volledig onterecht heeft geweigerd het aangeboden werk (ook dat in Veldhoven) te verrichten, niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie en, terwijl zij nog een arbeidsovereenkomst had met Oriënt, bij Hago in dienst trad (mva onder 23).

Oriënt heeft verweer gevoerd tegen de door werkneemster gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging. Zij heeft er daarbij nog op gewezen dat werkneemster teveel betaald heeft gekregen.

Oriënt heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van werkneemster in de proceskosten.

7.7.

Het hof oordeelt ten aanzien van de grieven 1 en 2 als volgt.

7.7.1.

Werkneemster heeft zowel bij haar weigering in februari 2001 als in de procedure ter onderbouwing van haar standpunt, dat het aangepaste werk niet passend is, steeds aangevoerd dat het niet meer passend was op het moment dat de mogelijkheid van vervoer naar en van de werkplek kwam te vervallen. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van haar advocaat bij gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen van 6 maart 2012 in eerste aanleg: “Het gaat dus niet om de inhoud van het werk, maar om het vervoer” en uit haar eigen verklaring bij gelegenheid van de bij het hof gehouden comparitie na aanbrengen van 13 september 2012: “De reden dat ik half februari 2011 de schoonmaakwerkzaamheden niet meer wilde doen, is dat door mijn werkgever het

27

vervoer heen en terug niet meer geregeld werd”. Dat voor werkneemster uitsluitend het ontbreken van vervoer doorslaggevend is geweest voor haar weigering blijkt ook uit het feit dat zij ook het aangeboden vouwwerk niet heeft willen verrichten met als reden dat geen vervoer geregeld was. Niet is betwist dat dit zeer eenvoudig, licht en passend werk was dat op eigen tempo uitgevoerd kon worden.

Door werkneemster is niet gesteld dat het werk op zichzelf, derhalve los van de vraag van het “woon-werkverkeer vervoer”, niet passend was. Zij heeft dat standpunt dat het aangeboden werk niet passend was immers ook pas ingenomen op het moment en om reden dat het vervoer niet meer werd geregeld. Ook slechts in dat kader heeft zij ter onderbouwing verwezen naar het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011. In dat deskundigenoordeel is echter geen indicatie te vinden dat het werk voor werkneemster niet passend zou zijn vanwege het ontbreken van vervoer. In de daarbij behorende ‘rapportage arbeidsdeskundige’ staat immers uitdrukkelijk vermeld: “Het reizen is voor verzekerde geen probleem, aldus de verzekeringsarts”.

Naar het oordeel van het hof achtte werkneemster zich kennelijk voor het aangepaste werk geschikt onder de voorwaarde dat vervoer voor haar geregeld werd. Hoewel strikt genomen uit het feit dat zij eerder, zolang vervoer geregeld was, hetzelfde werk deed en ook vanaf 2 mei 2011 in dienst van Hago weer mét geregeld vervoer hetzelfde werk deed, niet voor de periode vanaf 18 februari 2011 afgeleid kan worden dat het werk toen passend was, strookt dit gegeven wel hiermee. In ieder geval mocht Oriënt uit de opstelling van werkneemster vóór medio februari 2011 afleiden dat ook zij het aangeboden werk op zich passend achtte.

7.7.2.

Thans dient de vraag te worden beantwoord of werkneemster als voorwaarde mocht stellen dat Oriënt haar vervoer regelde, met andere woorden of zij recht had op vervoer.

Van een werkgever mag binnen de grenzen van de redelijkheid worden verlangd een werknemer, die in het kader van de re-integratie aangepast werk dient te verrichten, daartoe in staat te stellen. Vast staat dat Oriënt gedurende enige tijd het vervoer voor werkneemster geregeld heeft. Oriënt achtte dit destijds haalbaar omdat ook nog andere werknemers bij Hago werkten. Een verplichting daartoe van Oriënt of een recht daarop van werkneemster kan daaruit echter niet worden afgeleid en is ook anderszins niet gebleken. Naar het oordeel van het hof kon en mocht Oriënt op bedrijfsmatige gronden beslissen het vervoer niet langer te regelen. De door werkneemster aangevoerde omstandigheden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar het aangepaste werk kon komen, als tijdens de comparitie na aanbrengen benoemd, zijn omstandigheden die voor haar rekening komen, althans in haar risicosfeer liggen.

Nu van een verplichting tot vervoer geen sprake is, zal het hof het aanbod van werkneemster om te bewijzen dat Oriënt ook na medio februari 2011 personeel van en naar de werkplek is blijven brengen, als niet ter zake doende passeren.

De stelling dat Oriënt besloten heeft het vervoer (alleen) niet meer aan werkneemster ter beschikking te stellen juist omdat zij wist dat werkneemster dan enorme vervoersproblemen zou krijgen, acht het hof onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij gegaan wordt.

Het bewijsaanbod wordt ook in zoverre gepasseerd.

7.7.3.

Op grond van bovenstaande concludeert het hof dat Oriënt gerechtigd was om een loonsanctie toe te passen nu werkneemster uitsluitend vanwege het ontbreken van vervoer het aangepaste werk (bij Hago en in Veldhoven) niet heeft verricht.

Werkneemster is dan ook onterecht niet op het werk, noch bij Hago, noch in Veldhoven, verschenen.

7.7.4.

Ten aanzien van het betoog van werkneemster dat Oriënt in ieder geval niet gerechtigd was tot volledige loonschorsing, omdat zij maar voor 25% van de bedongen arbeid aangepast werk verrichtte en voor 75% arbeidsongeschikt was, overweegt het hof als volgt.

Blijkens de inhoud van de ‘spreekuurrapportage’ van de bedrijfsarts d.d. 10 februari 2011 (productie 3 bij mva) was sprake van ‘benutbare mogelijkheden in aangepaste

28

functie’, waarbij het werkhervattingsadvies luidde dat door werkneemster vanaf 10 februari 2011 5 dagen per week gedurende 4 uur per dag (20 uur per week) gewerkt kon worden, vanaf week 8 5 keer 5 uur per week en vervolgens om de twee weken met een uur per dag erbij. Derhalve was sprake van een opklimmende mate van arbeidsgeschiktheid waardoor werkneemster in dat opzicht in het kader van de reintegratie in staat werd geacht steeds wat meer uren te gaan werken.

Deze visie is door Oriënt met werkneemster gecommuniceerd. Blijkens de inhoud van de brief van 18 februari 2011 heeft Oriënt de bedoelde ‘spreekuurrapportage’ meegestuurd zodat werkneemster daarvan kennis heeft kunnen nemen. De ontvangst van deze brief met bijlage is niet betwist.

Werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan het verrichten van passend werk volgens dit opbouwschema. Door noch het werk bij Hago, noch het aangeboden werk in Veldhoven te verrichten heeft zij niet meegewerkt aan het, door de bedrijfsarts aangegeven, re-integratietraject. Vanwege het feit dat hier niet slechts sprake is van het niet verrichten van aangepaste werkzaamheden (telkens) voor een bepaald tijdsbeslag, maar daarentegen van niet meewerken aan de re-integratie als geheel, was Oriënt, onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige schorsing van de loondoorbetalingsplicht. Naar het oordeel van het hof leverde dit een redelijke reactie op ten aanzien van het weigeren van het werk door werkneemster met als enige reden dat het vervoer niet werd geregeld.

7.7.5.

Een en ander brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen.

7.8.

Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van werkneemster heeft afgewezen en dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

Gelet op al het bovenstaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de vorderingen van werkneemster terecht heeft afgewezen, zodat ook deze derde grief faalt.

7.9.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen (onder aanvulling van gronden).

Werkneemster zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (Salaris advocaat € 1.264; red.)

Het hof ziet in hetgeen Oriënt heeft aangevoerd in haar memorie van antwoord onder 23 geen aanleiding werkneemster te veroordelen in de door Oriënt werkelijk gemaakte kosten, behoudens het aan Oriënt in rekening gebrachte griffierecht.

(Vanwege het feit dat hier niet slechts sprake is van het niet verrichten van aangepaste werkzaamheden, maar van het niet meewerken aan de reïntegratie als geheel, was werkgever, onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige schorsing van de loonbetaling. De staking van de loonbetaling beperkt zich dus niet tot zover werkneemster weigert de aangepaste werkzaamheden te verrichten (zie ook Prg. 2013/250). RWJ)

29

Prg. 2013/274: Werkneemster kan zich niet beroepen op door werkgever toegezegde studiefaciliteiten, aangezien toezegging nietig is wegens strijd me...

Instantie: Hof Arnhem-Leeuwarden Datum: 13 augustus 2013 Magistraten: Mrs. K.M. Mollema, J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers Zaaknr: 200.095.498/01 Conclusie: Noot: Roepnaam: Werkneemster/St. Jeugdhulp Friesland Brondocumenten: ECLI:NL:GHARL:2013:5950, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 ‑08‑2013 Wetingang: Art. 7:611 BW; art. 12 Wet CAO; art. 7 Wet op de Jeugdzorg Brondocument: Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, nr 200.095.498/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Arbeidsovereenkomstenrecht. Cao-recht. Kan werkneemster zich beroepen op door werkgever toegezegde studiefaciliteit, indien regeling strijdig is met CAO? Neen. Met CAO strijdige afspraken zijn nietig. Beroep op ‘goed werkgeverschap’ slaagt evenmin.

SamenvattingNaar boven Door een direct leidinggevende van een pedagogisch medewerkster van Jeugdhulp Friesland wordt mondeling een studiefaciliteit toegekend, inhoudende dat zij met behoud van salaris een dag per week aan haar studie zou kunnen besteden. Jeugdhulp trekt het aanbod in, omdat de toezegging niet had mogen worden gedaan en de direct leidinggevende niet bevoegd was. Werkneemster wenst de afspraak gestand te doen. Na afstuderen vordert zij salaris waarop zij bij nakoming van de toezegging recht zou hebben gehad. De kantonrechter wijst haar vordering af. Werkneemster gaat in beroep, onder meer stellende dat Jeugdzorg van de CAO mag afwijken.

Volgens het hof is het niet van belang of sprake is van een toezegging of een geldige overeenkomst, aangezien de afspraken zich niet verdragen met de letterlijke tekst van de CAO. Op grond van art. 12 Wet CAO zijn met de CAO strijdige gemaakte afspraken nietig, zodat het Jeugdzorg vrijstond om op de onbevoegd gemaakte afspraak terug te komen, terwijl werkneemster geen nakoming van nietige afspraken kan vorderen.

Evenmin kan werkneemster zich beroepen op de eisen van goed werkgeverschap. De vordering wordt afgewezen.

Partij(en)Naar boven Inzake Werkneemster, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, adv. mr. R.W. de Casseres, tegen Stichting Jeugdhulp Friesland, te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, adv. mr. D. Kneppel.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden: (...)

3.

De vaststaande feiten Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

3.1 Werkneemster is op 1 september 2005 als pedagogisch medewerker B in dienst getreden bij Jeugdhulp, met een aanstelling voor 95% van de normwerkweek van 36 uur, derhalve voor 34,2 uur per week. Zij werkte aanvankelijk op de afdeling X in (plaats).

30

Op 12 februari 2008 heeft werkneemster gesolliciteerd naar een arbeidsplaats op de afdeling Y, ook in (plaats), waarvoor zij is aangenomen. Op 17 maart 2008 is werkneemster daar gestart voor 28,8 uur per week, dat gelijk staat aan 80%.

3.2 Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Jeugdzorg van toepassing.

3.3 Begin 2008 is werkneemster begonnen met een HBO-studie Sociaal Pedagogische Hulpverlening (...).

3.4 A, de direct leidinggevende van werkneemster, heeft op enig moment aan werkneemster, op haar verzoek, een studiefaciliteit toegekend, inhoudende dat werkneemster één dag per week aan haar studie zou kunnen besteden, zonder dat dit haar geld zou kosten.

Deze afspraak werd mondeling gemaakt. A was op dat moment nog maar kort in functie.

3.5 Op 29 september 2009 heeft B de navolgende brief aan werkneemster geschreven: "Naar aanleiding van uw studie Sociaal Pedagogische Hulpverlening zijn er door het afdelingsmanagement mondelinge toezeggingen gedaan over studiefaciliteiten, te weten acht uren studieverlof, voor het schooljaar 2009/2010. Deze toezeggingen zijn buiten de kaders van het beleid van Jeugdhulp Friesland en hadden niet gedaan mogen worden. De heer C heeft bovenstaande reeds met u besproken. Ter compensatie willen wij u een bijdrage van 50% van het collegegeld aanbieden voor het schooljaar 2009/2010. Na genoemd schooljaar zijn er geen studiefaciliteiten meer".

3.6 Werkneemster heeft hierop gereageerd bij mail van 8 oktober 2009 waarin zij schrijft: "In het voorjaar heb ik met mijn manager, mevr. A, concrete afspraken gemaakt omtrent mijn studie SPH die ik op dit moment volg. U geeft aan dat de toezegging slechts zou gaan om uren studieverlof voor alleen dit schooljaar (2009/2010), terwijl de afspraken die ik gemaakt heb met mijn manager de duur van de rest van mijn studie (nog een kleine anderhalf jaar) betreffen (…).

Naar mijn idee heeft mijn manager deze afspraken met mij gemaakt als vertegenwoordiger van de Stichting Jeugdhulp Friesland en is ook een mondelinge overeenkomst rechtsgeldig. U biedt mij nu een compensatie aan die niet in verhouding staat tot reeds gemaakte afspraken, ik kan hier niet akkoord mee gaan."

3.7 In 2011 is werkneemster afgestudeerd aan het HBO. 4.

De beslissing in eerste aanleg 4.1 Bij inleidende dagvaarding heeft werkneemster gesteld dat zij vanaf 1 oktober 2009 te weinig loon – namelijk 8 uur per week – uitbetaald heeft gekregen. Zij heeft € 6.011,20 in hoofdsom gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede een verklaring voor recht.

4.2 In voorwaardelijke reconventie heeft Jeugdhulp gevorderd, voor het geval in conventie zou worden geoordeeld dat de afspraak tot het verlenen van studieverlof niet eenzijdig mocht worden gewijzigd, voor recht te verklaren dat deze alsnog is gewijzigd, tegen een andere datum en een nadere compensatieregeling.

4.3 De kantonrechter heeft de vordering van werkneemster afgewezen en de reconventionele vordering buiten bespreking gelaten.

De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat werkneemster al met de opleiding aan het HBO was begonnen voordat de toezegging door haar direct leidinggevende is gedaan.

Wat die toezegging exact inhoudt, is onduidelijk, nu uit de salarisspecificaties niet is gebleken dat uitvoering is gegeven aan de door werkneemster gestelde afspraak dat zij naar een aanstelling van 95% zou worden beloond bij 80% werken.

Werkneemster is, nadat Jeugdhulp duidelijk maakte dat zij niet langer gebruik kon maken van een studietijdfaciliteit, weer meer dan 80% gaan werken – zoveel mogelijk op

31

het niveau van 95% – zodat zij geen belang meer heeft bij haar vordering, althans geen duidelijk belang. Er is geen sprake van vergeefse investeringen. De beweerdelijke toezegging is in strijd met dwingende bepalingen van de toepasselijke CAO Jeugdzorg.

5.

De beoordeling van de grieven 5.1 Werkneemster heeft zeven grieven voorgedragen, die het geschil – met een gewijzigde vordering en een iets gewijzigde grondslag – in min of meer volle omvang aan het hof voorleggen.

5.2 In grief I klaagt werkneemster erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het in deze procedure gaat om welke toezeggingen Jeugdzorg in de persoon van mw. A aan werkneemster heeft gedaan. Volgens werkneemster is er niet sprake van toezeggingen maar van een geldige overeenkomst.

Deze grief leidt treft geen doel. Voor het beoordelingskader maakt het niet uit hoe de door mw. A met werkneemster gemaakte afspraken – wat daarvan ook de precieze inhoud zij – worden geduid, als toezegging of als overeenkomst. Het gaat erom welke waarde deze afspraken hebben en in hoeverre zij Jeugdzorg binden, terwijl Jeugdzorg heeft gesteld dat A niet bevoegd was om dergelijke afspraken te maken.

5.3 In grief II bestrijdt werkneemster dat zij met haar studie is begonnen voordat de afspraken met A zijn gemaakt. Ook deze grief is ten onrechte voorgedragen. Behalve dat werkneemster in haar e-mail van 8 oktober 2009 – hiervoor onder 3.6 geciteerd waarnaar ook de kantonrechter heeft verwezen – heeft gerefereerd aan "dit voorjaar gemaakte afspraken" hetgeen wijst op afspraken uit voorjaar 2009, heeft Jeugdzorg ook haar sollicitatiebrief overgelegd voor werkzaamheden bij Y van 12 februari 2008 waarin zij schrijft: "In februari ben ik gestart met de studie SPH, ik ben ingestroomd in het verkorte traject wat drie jaar duurt. Ik ben op zoek naar een nieuwe uitdaging waarin ik mezelf goed kan ontwikkelen."

Dit verdraagt zich niet met het standpunt van werkneemster, zoals ingenomen in haar memorie van grieven, dat zij eerst een toezegging heeft gekregen en pas daarna met de studie is begonnen. Dan zou de toezegging al voor 12 februari 2008 moeten zijn gedaan, waar niets op wijst.

5.4 In de grieven III, IV en V komt werkneemster met een in appel nieuwe onderbouwing van haar vordering. Zij stelt thans dat de met A gemaakte afspraak inhield dat zij 80% zou gaan werken – hetgeen een teruggang in uren inhield van (34,2 - 28,8 uur =) 5,4 uur per week –, dat zij die 5,4 uur (en niet 8 acht uur per week) voor studie zou benutten, maar dat zij daarvoor, alleen op papier, 5,4 uren extra zou gaan werken die dan wel werden uitbetaald. Toen Jeugdhulp met ingang van 1 oktober 2009 deze niet gewerkte uren niet langer wilde uitbetalen is werkneemster deze extra 5,4 uur feitelijk wel gaan werken. Ondanks dat heeft zij toch in februari 2011 haar opleiding behaald. Zij stelt thans dat zij feitelijk 17 maanden lang 5,4 uur per week "te veel" heeft gewerkt en vordert daarvoor betaling tegen haar thans gebruikelijke uurloon.

5.5 In grief VI voert zij aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de door haar gestelde afspraak in strijd is met de CAO. 5.6 Jeugdhulp stelt dat een afspraak als werkneemster thans presenteert nimmer is gemaakt, dat werkneemster alle uren die zij uitbetaald heeft gekregen heeft gewerkt (c.q. daarvoor verlof heeft ingeleverd) en dat de thans gestelde regeling wel degelijk in strijd is met de CAO. 5.7 Het hof overweegt dat de toepasselijke CAO (versie 2008) in beginsel een standaardkarakter heeft (zie artikel 7 lid 2) doch dat artikel 7 lid 4 van de CAO daarvoor voor studiefaciliteiten een uitzondering maakt, waarbij toestemming van de ondernemingsraad is vereist.

32

De CAO voorziet (artikel 48 en uitvoeringsregeling J lid 3) in de mogelijkheid van betaald verlof voor – maximaal – het volgen van de colleges en het afleggen van de tentamens, en eventueel ter voorbereiding van een examen.

5.8 Jeugdzorg heeft – door werkneemster niet betwist – gebruik gemaakt van de mogelijkheid om van de CAO af te wijken en heeft een eigen beleid vastgesteld ("Regeling Studiefaciliteiten Jeugdhulp Friesland") dat goedgekeurd is door de ondernemingsraad (productie 5 bij de conclusie van antwoord). Dit beleid maakt onderscheid tussen deskundigheidsbevordering noodzakelijk voor de vervulling van de werkzaamheden ("functiegericht"). Daarvan komen de kosten voor rekening van de werkgever, en de opleiding kan geheel of gedeeltelijk in bedrijfstijd plaatsvinden. Hierbij ligt de prioriteit. Bij andere deskundigheidsbevordering kan ten hoogste 50% van de kosten voor rekening van de werkgever komen. Soms kan dit onder werktijd gebeuren, ter beoordeling van het Hoofd PO&O. 5.9 Het hof constateert dat noch de door werkneemster thans gepresenteerde afspraak noch de regeling zoals die volgens Jeugdzorg luidt, in overeenstemming is met het afwijkende beleid van Jeugdzorg. Evenmin verdragen deze afspraken zich letterlijk met de tekst van de CAO. Grief VI treft dan ook geen doel.

5.10 Met de CAO strijdige afspraken zijn nietig, op grond van artikel 12 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst, zodat het Jeugdzorg vrijstond op de – in haar ogen – onbevoegd door mw. A gemaakte afspraken terug te komen, terwijl werkneemster geen nakoming van deze nietige afspraken kan vorderen. Grief VII, die er van uitgaat dat Jeugdzorg hoe dan ook gebonden was aan de afspraken die A had gemaakt, treft geen doel.

5.11 De vordering van werkneemster kan op de gestelde grondslag niet worden toegewezen.

Op eisen van goed werkgeverschap heeft werkneemster zich niet beroepen. Nu Jeugdzorg compensatie heeft aangeboden (in de vorm van betaling van 50% van het collegegeld) en werkneemster daar geen gebruik van heeft willen maken om haar moverende reden, acht het hof het niet aangewezen om die niet gestelde grondslag verder te exploreren. De aangeboden compensatie komt het hof genoegzaam voor. Het zou, mede gelet op het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel, Jeugdzorg wel sieren dat zij dit aanbod – ook al is het aanvankelijk afgewezen – alsnog gestand zou doen.

6.

De slotsom 6.1 De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en werkneemster in de kosten van Jeugdzorg veroordelen, voor wat het salaris voor de advocaat in appel betreft te begroten op 1,5 punt naar tarief I. (Salaris advocaat € 948; red.)

33

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9860 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 07-05-2013 Datum publicatie 10-05-2013 Zaaknummer HD 200.085.238 E Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 lid 2 onder d BW (schending anciënniteitsbeginsel). . . . . .

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013, 158 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.085.238/01 arrest van 7 mei 2013 in de zaak van [appellant], wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.A.M. Lem, tegen: VCS International B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. A.F. de Koning, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder zaaknummer 611147 en rolnummer CV-10-6430 gewezen vonnis van 22 december 2010.

6. Het tussenarrest van 24 april 2012 Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak voor verdere uitlating door partijen naar de rol verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure 7.1. Beide partijen hebben overeenkomstig het verzoek van het hof zich bij akte nader uitgelaten. Daarbij zijn telkens producties overgelegd. Vervolgens heeft [appellant] zich nader uitgelaten over de door VCS in het geding gebrachte producties. Nadien hebben partijen ieder nog hun standpunt in de vorm van een schriftelijk pleidooi toegelicht.

7.2. Vervolgens hebben partijen op basis van de zich in het griffiedossier bevindende stukken uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling 8.1. In het tussenarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen: “4.5.6. Nu sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is thans de omvang van de door VCS aan [appellant] te betalen schadevergoeding aan de orde. Het hof heeft ter zitting de vordering tot wedertewerkstelling van [appellant] aan de orde gesteld, doch beide partijen gaven aan dit niet (meer) als optie te zien.

Voor de bepaling van de omvang van de schade dient in beginsel uitgegaan te worden van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij dient de schade zoveel mogelijk concreet te worden

34

berekend. Nu [appellant] niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden en hij derhalve recht had op voortduring van de arbeidsovereenkomst, bestaat de schade van [appellant] in beginsel uit gederfd inkomen en gederfde pensioenopbouw voor de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, behoudens de mogelijkheid van vermindering van het schadebedrag op grond van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend (art. 6:101 BW) of relevante omstandigheden, zoals de financiële positie van VCS, die nopen tot matiging van de schadevergoeding, dit laatste evenwel slechts indien toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden (art. 6:109 BW). [appellant] voert aan dat zijn schade tot aan zijn pensioendatum nauwkeurig is te berekenen, te weten € 174.385,48, te vermeerderen met gederfde pensioenopbouw vanaf ontslagdatum tot aan pensioendatum en wettelijke rente, doch hij ziet over het hoofd dat hij een schadebeperkingsplicht heeft. [appellant] dient zijn schade zo nauwkeurig mogelijk te begroten. Daarbij dient hij onder meer inzicht te geven in zijn kansen op de arbeidsmarkt, omdat van hem immers verwacht mag worden dat hij zich inspant ander (ook lager betaald) werk te verwerven. [appellant] dient - met bewijsstukken gestaafd - aan te geven wanneer hij waar heeft gesolliciteerd en wat de reden van de (eventuele) afwijzing was. Ook dient hij aan te tonen waarom hij niet via een uitzendbureau werkzaamheden zou kunnen verrichten. Voorts dient [appellant] zijn pensioenschade met bewijsstukken te onderbouwen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellant] zich omtrent het voorgaande kan uitlaten.

4.5.7. In verband met de stelling van VCS dat zij niet meer dan € 7.500,-- kan betalen waarbij VCS heeft volstaan met het overleggen van de geconsolideerde jaarrekeningcijfers van VCS Beheer BV waaruit de door VCS in 2009 behaalde resultaten (positief of negatief) niet valt de destilleren, verzoekt het hof VCS om de jaarrekeningcijfers van VCS International BV van 2007 tot en met heden in het geding te brengen.”

8.2. VCS heeft in het eerste gedeelte van haar daartoe in het geding gebrachte akte en voorts bij schriftelijk pleidooi onder herhaling en verduidelijking van haar daartoe reeds eerder in het geding geformuleerde stellingen betoogd dat het oordeel van het hof met betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het afspiegelingsbeginsel onbegrijpelijk is en gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Het hof leest in deze stellingen een uitdrukkelijk verzoek van VCS om terug te komen op zijn oordeel met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. Naar uit HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3, volgt, is het de rechter niet toegestaan terug te komen op een in de rechtsoverwegingen van zijn tussenvonnis of tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing, behoudens in geval van nieuwe omstandigheden van zo uitzonderlijke aard dat zij afwijking van deze regel wettigen. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en ter wille van een goede procesorde is bij het aanvaarden van zodanige uitzondering op de regel grote terughoudendheid geboden. Deze jurisprudentiële regel is nader geduid in die zin dat de eisen van goede procesorde immers meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die uitspraak, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 15 april 2008, NJ 2008, 553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing bij handhaving zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

Zulks in aanmerking genomen, is voor terugkomen op uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in ieder geval ruimte in geval van alsnog gebleken nieuwe omstandigheden vallende onder de in art. 382 Rv. omschreven gronden voor herroeping, gericht op een achteraf gebleken onoirbare processuele houding van de

35

wederpartij, of in geval van nog andere bijzondere, de uitzondering wettigende, omstandigheden. Daarnaast kan het gaan om omstandigheden die eerst nadien zijn gebleken zonder dat hiervan een van partijen een verwijt kan worden gemaakt. De in de vorige twee volzinnen bedoelde nieuwe of andere bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld door VCS - zij stelt slechts dat het hof haar stellingen onvoldoende heeft begrepen - en doen zich naar het oordeel van het hof ook niet voor. Bij zijn oordeel heeft het hof alle stellingen van partijen betrokken, zowel die welke in de procedure zijn ingenomen als die welke (min of meer afgeleid) zijn aangevoerd in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. Meer ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. De omstandigheid dat in dit geval VCS [X.] uit het oogpunt van opleiding en andersoortige ervaring (mogelijk) meer geschikt achtte (dan [appellant]) om in de toekomst de voorgenomen wijzigingen in de bedrijfsvoering van VCS te begeleiden (zoals lijkt door te klinken in de stellingen van VCS), vormt - nog daargelaten dat deze grond niet is aangevoerd bij UWV-Werkbedrijf - een onvoldoende reden om af te wijken van het harde beginsel van de getalsverhouding en de anciënniteitsregeling als neergelegd in artikel 7:681 lid 2 onder d. BW. 8.3.1. [appellant] heeft ter adstructie van zijn stelling dat hij nauwelijks of geen kans meer maakt op de arbeidsmarkt een rapport overgelegd van ZoZit’t (Stream BV) gedateerd 27 juni 2012. Over de situatie binnen de branche wordt in het rapport het volgende gesteld.

TRENDS EN ONTWIKKELINGEN IN DE BEVEILIGINGSBRANCHE De marktomstandigheden voor de beveiligingsbedrijven zijn, ondanks een omzetgroei van 2,5%, toch nog uitdagend gebleken in 2011. De beveiligingsbranche is verzadigd en daarmee is de autonome groei maar moeilijk realiseerbaar. Daarbij komt dat vanwege de recessie de beveiligingsbudgetten in het bedrijfsleven krimpen. Door de bezuinigingen bij de overheid worden publieke beveiligingstaken vaker uitbesteed. Professionele beveiligingsbedrijven kunnen in veel gevallen efficiënt worden ingezet. Verder zien we dat de fusie- en overnamemarkt aantrekt, mede als gevolg van bezuinigingen bij afnemers en de zoektocht naar schaalgrootte. Naast schaalgrootte is ook kostenefficiency een belangrijk argument voor fusies, overnames of verregaande samenwerking. Hierbij worden ook branchevreemde partijen opgezocht, omdat het aanbieden van facilitaire totaalconcepten aan terrein wint. Het aantal fusies, overnames en samenwerkingsverbanden is aanzienlijk geweest in 2011, meer dan 25 deals. Niet alleen de drie grootste spelers waren hierin actief, ook het MKB heeft nadrukkelijk gekozen voor consolidatie. Daarnaast is het aantal overnames door buitenlandse beveiligingsbedrijven op de Nederlandse markt er niet minder om geworden. De kwaliteit van beveiligers is een belangrijk verkooppunt voor bedrijven en dit vraagt om continue opleiding en training.

De branche investeert daarom veel in professionalisering en kwaliteitsbewaking.

Na een teleurstellend 2010 (met een krimp in omzet van 1,9%), is de omzet in 2011 weer goed hersteld met 2,5% groei, vooral door volumegroei. De omzet zit echter nog steeds ver onder het niveau van voor de crisis (2006 t/m 2008)”.

De samenvatting en conclusie van dat rapport luidt aldus: “Het macro-economisch beeld van de arbeidsmarkt was ten tijde van het werkloos worden van kandidaat in januari 2010 zeer somber. Het aantal werklozen was flink toegenomen in korte tijd en het aantal vacatures daalde hard. De concurrentie op de markt nam daarmee navenant toe. De leeftijd van de kandidaat, ten tijde van het ontslag 59 jaar, maakte zijn arbeidsmarktpositie extra somber. Het kleine percentage ouderen wat erin slaagde een baan te vinden heeft, blijkens onderzoek, concessies moeten doen ten aanzien van niveau, aard van het contract en salaris”.

In januari 2010 waren er minder vacatures beschikbaar dan nu. Daarentegen waren er minder kandidaten voor één vacature. Die vacatures die er zijn, zijn vrijwel allemaal voor tijdelijke banen of uitzendwerk. Terugdenkend aan januari 2010 werd de kans op een nieuwe betrekking op korte termijn (binnen 6 maanden) klein ingeschat. De kansen werden groter geschat binnen 12 maanden tot 24 maanden.

Conclusie is dat de kans nu alleen maar kleiner is ten opzichte van de situatie in 2010, gelet op de grote concurrentie op de arbeidsmarkt, meer specifiek voor commerciële functies binnen de beveiligingsbranche. Indien betrokkene zijn wensen en eisen ten

36

aanzien van functieniveau en salariswens bijstelt en ook uitvoerende functies binnen deze branche aanvaart, worden zijn kansen op een baan groter geschat.

CONCLUSIE “De kansen op een baan in januari 2010 waren klein. Hierin is, ondanks dat de arbeidsmarkt is gewijzigd (meer vacatures én meer concurrentie) geen verandering gekomen. Eventuele bijstelling van salaris- of opleidingsniveau zou de kansen groter kunnen maken, maar gezien zijn leeftijd zal die invloed zeer beperkt zijn”.

Verder heeft [appellant] een aantal producties overgelegd waaruit zijn sollicitatieinspanningen kunnen blijken zowel in 2010 als in 2011 (producties 19 t/m 21 bij akte d.d. 3 juli 2012). [appellant] stelt dat hij voldoende heeft gesolliciteerd maar dat zijn kansen op de arbeidsmarkt zeer gering zijn. Verder stelt hij zich op het standpunt dat hij uit het oogpunt van schadebeperking geen werk voor bepaalde tijd kan aannemen dat minder opbrengt dan € 4.200,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag, omdat hij in het andere geval bij hernieuwde werkloosheid genoegen zou dienen te nemen met een veel lagere ww-uitkering dan thans. Wanneer het gaat om werk voor onbepaalde tijd dient het daarbij vanuit dit oogpunt te gaan om een baan met een inkomen (tenminste) gelijk aan de huidige ww-uitkering (bruto € 2.800 per maand inclusief vakantietoeslag).

Voor wat betreft de gestelde schade heeft [appellant] volhard in zijn berekening als verwoord onder punt 37 van de memorie van grieven uitkomend op een bedrag van € 174.385,48 bruto aan inkomensderving tot aan zijn 65e jaar nog te vermeerderen met een bedrag aan pensioenschade van € 25.953,--.[appellant] heeft bij schriftelijk pleidooi overigens een nieuwe berekening van zijn inkomensschade ingebracht uitkomend op een bedrag van € 175.844,78.

Verder maakt [appellant] aanspraak op vergoeding van de kosten van de rapportage van ZoZit’t ten bedrage van € 3.022,60 incl. btw..

8.3.2. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus in voldoende mate inzichtelijk gemaakt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt, met behoud van een min of meer vergelijkbaar inkomen, in het segment waar hij voordien ten behoeve van VCS werkzaam was, tamelijk gering zijn. Een directe verbetering is ook niet te verwachten. Weliswaar kan bepaald niet gezegd worden dat [appellant] zich in alle opzichten tot het uiterste heeft ingespannen om ander al dan niet vergelijkbaar werk te vinden (VCS wijst daar terecht op), maar daar staat tegenover dat onvoldoende aannemelijk is dat hij met een meer gedreven houding wel een vergelijkbare baan zou hebben gevonden. Partijen hebben nog gediscussieerd over de sollicitatie door [appellant] bij E&B Elektrotechniek op 20 april 2011 en de kans die [appellant] daarbij heeft laten lopen, doch dat acht het hof voor de verdere beoordeling op de hierna aan te geven gronden niet van wezenlijk belang. Bij de vraag naar de omvang van de schade is [appellant] ervan uitgegaan dat hij tot aan zijn pensionering geen ander of vervangend werk zal kunnen vinden, waaruit hij dan verder de conclusie trekt dat hij uit het oogpunt van schadebeperking maar beter kan blijven “leunen” op zijn relatief hoge ww-uitkering. Naar het oordeel van het hof verliest [appellant] daarbij echter uit het oog dat de enkele omstandigheid dat zijn arbeidsovereenkomst bij VCS op een ondeugdelijk wijze is beëindigd nog niet betekent dat die arbeidsovereenkomst tot zijn 65e levensjaar zou hebben voortgeduurd. Immers uit de voorliggende door VCS in geding gebrachte gegevens blijkt dat VCS financieel (nog steeds) in zwaar weer verkeert en uit het door [appellant] in het geding gebrachte rapport van ZoZit’t valt af te leiden dat de hele branche het moeilijk had en nog steeds heeft. VCS heeft er in dit verband op gewezen dat zij vanaf 2009 structureel forse verliezen lijdt in 2009: € 667.872, in 2010: € 293.370 en in 2011: € 1.026.810 bij een nagenoeg gelijkblijvende omzet van € 5.500.000. VCS heeft kennelijk mede daarom fors gesneden in de kosten met als gevolg de beëindiging van een (groot) aantal arbeidsovereenkomsten met medewerkers, waaronder [appellant]. De grond voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst (bedrijfseconomische omstandigheden) is weliswaar door [appellant] met diverse grieven II tot en met VI aangevochten, maar naar het oordeel van het hof vruchteloos. De bespiegelingen van [appellant] daarover richten zich in ieder geval niet concreet op de door VCS in de loop van de procedure gepresenteerde cijfers, waaruit de moeilijke situatie van VCS duidelijk blijkt. Het hof ziet geen reden om de producties 32 en 33 als overgelegd bij schriftelijk pleidooi buiten

37

beschouwing te laten nu deze stukken niet meer of niet minder zijn dan een nadere uitwerking van de reeds bij akte van 4 september 2012 door VCS in geding gebrachte gegevens en niets nieuws aan de door VCS gepresenteerde stellingen op dit punt toevoegen.

De omstandigheid dat geen (wettelijk niet verplichte) accountantscontrole is toegepast, is daarbij niet van belang. [appellant] heeft immers geen enkel inhoudelijk argument aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat de door VCS overgelegde cijfers onbetrouwbaar zijn. Voor zover [appellant] daarnaast nog heeft willen stellen dat niettemin aan hem (en anderen) onvoorwaardelijk toezeggingen zijn gedaan, die ertoe strekten dat wat ook de financiële ontwikkelingen van het bedrijf van VCS zouden zijn, er geen ontslagen zouden vallen, kan het hof die niet lezen in het daartoe door [appellant] overgelegde e-mail bericht van 30 juni 2009 afkomstig van onder meer [Y.] (productie 2 bij MvG).

Een op de grond van almaar verslechterende financiële omstandigheden van VCS gebaseerde opzegging kan de toets der kritiek gezien alle inmiddels bekende omstandigheden alleszins doorstaan. In dat licht beschouwd is het ook niet verrassend te noemen dat VCS heeft besloten om de plaats van de heer [X.], die in anciënniteit lager stond dan [appellant], niet op te vullen maar de daardoor veroorzaakte kostenbesparing geheel ten goede te laten komen aan een verbetering van de financiële positie van VCS. Datzelfde geldt min of meer met betrekking tot de persoon van de heer [Z.]. Ook de richting waarin VCS zich in toenemende mate ontwikkeld heeft (ICT in plaats van zoals voorheen verkoop en service/onderhoud van traditionele camerasystemen) maakt dat het veeleer onwaarschijnlijk moet worden geacht dat [appellant] bij VCS in dienst had kunnen blijven tot zijn pensionering.

8.3.3. Tegen de achtergrond van de slechte financiële situatie van VCS, het wegvallen van de arbeidsplaatsen van zowel [Z.] als [X.] (deze laatste als gezegd met een lagere anciënniteit dan [appellant]) die niet zijn opgevuld, de eisen die VCS kennelijk stelde aan de (overblijvende) account-manager(s) en de te verwachten koerswijziging van VCS richting ontwikkeling van software als hiervoor aangegeven, waarvoor [appellant] geen enkele deskundigheid in huis had, neemt het hof voor de begroting van de door [appellant] geleden schade als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] met VCS nog hooguit één jaar zou hebben geduurd. Voor die schade in de vorm van een aanzienlijk inkomensverlies dient VCS naar het oordeel van het hof op te komen. Daarbij houdt het hof uiteraard rekening met de door [appellant] verworven inkomsten uit wwuitkering. [appellant] heeft daartoe bij schriftelijk pleidooi gesteld dat hij in 2010 een ww-uitkering heeft ontvangen van € 33.248,-- bruto. Een berekening van zijn salaris over 2010 brengt een bedrag van (12 x € 4.377,50 x 1,08=) € 56.732,40. Daarmee correspondeert een schade aan inkomensverlies van € 23.484,40.

Deze stellingen zijn inmiddels door het overleggen van stukken afkomstig van het UWV in voldoende mate onderbouwd. De stelling van VCS dat [appellant] (mogelijk) nog andere inkomsten heeft genoten is onwaarschijnlijk te achten gezien het wettelijk systeem van controle en korting bij een werkloosheidsuitkering.

De pensioenschade beloopt volgens [appellant] (€ 545,63- € 113,08=) € 432,55 bruto per maand (ad f, Akte Uitlating na tussenarrest), derhalve (12 x € 432,55=) € 5.190,60 aan gemiste pensioenpremie gedurende een jaar. Voor wat dit laatste bedrag neemt het hof echter tevens in aanmerking dat [appellant] gedurende de periode van werkloosheid, die feitelijk is aangevangen per 1 januari 2010, nog aanspraak kon maken op een pensioenopbouw via de FVP tot een bedrag van ten hoogste € 49.953,= (derhalve iets lager dan het jaarsalaris van [appellant] van € 56.732,40 bruto per jaar). Daarbij gold overigens een wachttijd van 180 dagen. Gezien deze laatste omstandigheden schat het hof de door [appellant] geleden pensioenschade op ongeveer € 3.000,- Daarmee komt het totaal bedrag aan door [appellant] geleden schade op € 26.484,40. Nu hiertegenover geen enkele arbeidsprestatie heeft gestaan van [appellant] en hij wel een voordeel heeft gehad in de vorm van vrije tijd, zal het hof dit bedrag afronden op € 25.000,--. Het hof ziet mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de hoogte van het aldus verschuldigde bedrag in de financiële positie van VCS, zoals toegelicht in de akte na

38

tussenarrest en haar (schriftelijke) pleitnota, geen grond gelegen om nog een (verdere) matiging aan te brengen als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW. 8.4. [appellant] maakt verder nog aanspraak op vergoeding van de kosten van het onderzoek door ZoZit’t, zoals deze blijken uit de factuur van Stream BV van 1 juli 2012 (productie 18 bij uitlating na arrest). Het dient daarbij ingevolge artikel 96 lid 2 onder a BW te gaan om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Allereerst kan worden opgemerkt dat VCS de conclusies uit dat rapport niet (voldoende) heeft bestreden. Integendeel, zij heeft een aantal opmerkingen in dat rapport aangegrepen om het sollicitatiegedrag van [appellant] te bekritiseren. VCS heeft voordien in de procedure echter steeds betoogd dat gezien de functie, het opleidingsniveau en de werkervaring van [appellant] er geen aanleiding was aan te nemen dat [appellant] een moeilijke arbeidspositie had (en heeft). De stelling van VCS dat het aan [appellant] is om het tegendeel aan te tonen is in het kader van een procedure op grond van kennelijk onredelijke opzegging op zich juist gezien de stelplicht en bewijslastverdeling, maar dat leidt er dan ook toe dat [appellant] zich daartoe heeft willen (en mogen) bedienen van voornoemde rapportage van ZoZit’t en het hof heeft de bevindingen uit dat rapport ook gedeeltelijk gebruikt voor zijn oordeelsvorming. De met dat onderzoek gemoeide kosten ad € 3.022,60 zijn daarom redelijk in de zin van voornoemd wetsartikel en dienen als door [appellant] geleden vermogensschade door VCS te worden vergoed.

8.5. In eerste aanleg heeft [appellant] naast vergoeding van materiële schade ook vergoeding gevorderd van immateriële schade en buitengerechtelijke incassokosten.

Laatstbedoelde vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen, terwijl tegen die afwijzing geen grieven zijn gericht. Die vorderingen blijven daarom buiten de beoordeling door het hof.

8.6. Nu de grieven gedeeltelijk slagen dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Bij de behandeling van grief III heeft [appellant] geen belang meer, nu deze een niet meer door het hof te beoordelen situatie betreft. VCS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep met dien verstande dat het daarbij toe te passen liquidatietarief zal worden gerelateerd aan de hoogte van de toegewezen vorderingen.

9. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet opnieuw recht: verklaart voor recht dat VCS de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd; veroordeelt VCS om aan [appellant] als schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk opzegging te betalen een bedrag van € 25.000,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt VCS aan [appellant] als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 3.022,60 incl. btw vanwege kosten rapport Stream BV; veroordeelt VCS in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden vastgesteld op € 87,93 kosten dagvaarding, € 208,- aan griffierecht en € 1.230,aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en € 90,81 dagvaardingskosten, € 1.475,aan griffierecht en € 4.632, -- aan salaris advocaat in hoger beroep; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.

39

ECLI:NL:GHAMS:2013:2515 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 04-09-2013 Zaaknummer 200.119.832-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer, 57 jaar oud, 24 dienstjaren. Slechte resultaten bouwbedrijf. Ontslag niet kennelijk onredelijk.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.119.832/01 kenmerk rechtbank: 552698 CV EXPL 12-2779 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2013 inzake [APPELLANT] wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.L.W. Nillesen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] , gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1Het verloop van het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 14 november 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de kantonrechter) van 16 augustus 2012 in deze zaak onder bovengenoemd kenmerk gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, voor recht zal verklaren dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de deswege door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet of tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en de na de uitspraak vallende kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

40

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben de zaak op 13 juni 2013 door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben zij nog nadere stukken in het geding gebracht.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2De beoordeling 2.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [appellant], geboren op [geboortejaar], is op 29 september 1986 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde]. b. Tijdens de loop van het dienstverband was [appellant] werkzaam als opperman, in welke functie hij in hoofdzaak was belast met het aanvoeren en klaarzetten van bouwmaterialen en het opruimen van de bouwplaats. c. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.558,35 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. d. Op 30 december 2010 heeft [geïntimeerde] bij UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd voor 15 werknemers, onder wie [appellant]. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde] sterk teruglopende bedrijfsresultaten ten grondslag gelegd die het noodzakelijk maken het aantal werknemers terug te brengen. e. Bij brief van 6 januari 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant] voorgesteld een beëindigingsovereenkomst aan te gaan die er onder meer in voorzag dat hij een vergoeding zou ontvangen van € 8.101,45 bruto. [appellant] is op dit aanbod niet ingegaan. e. UWV Werkbedrijf heeft de ontslagvergunning op 16 maart 2011verleend. f. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 11 september 2011. g. [appellant] is sedert juni 2011 ziek en ontvang inmiddels een ziektewetuitkering. Na het aflopen daarvan komt hij in aanmerking voor een WW-uitkering gedurende 38 maanden. Daarnaast bestaat er voor de branche een regeling voor gevallen als de onderhavige, waarbij de pensioenpremie voor een bepaalde periode wordt overgenomen.

2.2 [ appellant] heeft [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren dat het hem doot [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 145.646,76 bruto ter zake van inkomensschade, € 165.584,- bruto ter zake van pensioenschade en een bedrag van € 2.342,39 als schadevergoeding ex art. 6:96 BW, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven.

2.3 Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] grote verliezen heeft geleden. [appellant] erkent in de toelichting dat [geïntimeerde] verlies heeft geleden, maar stelt dat het “de vraag” is of de verliezen als groot zijn aan te merken. Gerelateerd aan de omzet is het verlies over 2011 beperkt gebleven tot ongeveer 1,3%. Een onderneming die ongetwijfeld winsten van een dergelijke omvang heeft behaald moer zo’n verlies kunnen dragen. Over 2012 zijn nog geen definitieve cijfers overgelegd, aldus nog steeds [appellant]. Naar het oordeel van het hof is in dit verband slechts van belang of de achterblijvende resultaten de door [geïntimeerde] genomen maatregel, bestaande in het terugbrengen van het personeelsbestand konden rechtvaardigen. In de toelichting op grief IV stelt [appellant] met zoveel woorden dat hij niet betwist dat de bedrijfseconomische redenen noopten tot een inkrimping. De grief faalt dan ook.

2.4

41

Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de directeur en nog twee voormalige directieleden van [geïntimeerde] die zijn ingesprongen, geen salaris ontvangen. [appellant] betwist bij gebrek aan wetenschap dat dit het geval is. Dit kan niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting, nog daargelaten in hoeverre de door [appellant] aangevochten vaststelling door de kantonrechter dragend is voor de beslissing. Ook deze grief mist doel.

2.5 Met grief III komt [appellant] op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat [geïntimeerde] bereid was een ontslagvergoeding van € 8.101,45 bruto uit te betalen.

Het is waar, zoals in de toelichting op de grief wordt gesteld, dat [geïntimeerde] dit bedrag heeft aangeboden in het kader van een te sluiten beëindigingsovereenkomst die onder meer zou inhouden dat [appellant] zich bij zijn ontslag zou neerleggen en [geïntimeerde] finale kwijting zou verlenen. Waar in de toelichting op de grief niet wordt aangevoerd waar deze vaststelling toe leidt, laat staan waarom, levert de grief geen resultaat op.

2.6 Grief IV richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de primaire grond die [appellant] voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden. Nu [appellant] niet betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden noopten tot een inkrimping van het bedrijf kan niet van een valse reden voor de opzegging van het dienstverband worden gesproken. Aan zijn stelling dat [geïntimeerde] een voorgewende reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft opgegeven heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat zijn werkzaamheden zijn overgenomen door een andere werknemer, genaamd [medewerker] die korter dan hij in dienst was. [geïntimeerde] betwist dat [medewerker] bij haar in dienst is. Wel zou zij hem soms inhuren bij “Dienstverlening De Noord”. Bovendien verricht [medewerker] volgens [geïntimeerde] dan niet dezelfde werkzaamheden als [appellant]. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [geïntimeerde] nog toegelicht dat de werkzaamheden van [appellant], voor zover deze al niet zijn verdeeld onder degenen die in dienst zijn gebleven maar worden verricht door werknemers van een onderaannemer, niet hebben geleid tot een kostenverhoging. [appellant] heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag en te weinig specifiek verworpen.

Ook van een voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Grief IV faalt.

2.7 Grief V bestrijdt als onjuist de overweging van de kantonrechter dat het er voor de beoordeling van de zaak niet toe doet dat [geïntimeerde] gebruik maakt van onderaannemers die werkkrachten inbrengen waaronder mensen die de werkzaamheden van opperman verrichten, nu zij geen werknemers heeft aangenomen die dezelfde functie als [appellant] verrichten. Voor zover [appellant] in de toelichting op deze grief verwijst naar de toelichting op de vorige grief kan hem dit op grond van hetgeen dienaangaande is overwogen niet baten. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend onvoldoende toegelicht. Ook grief V is ongefundeerd.

2.8 Met grief VI stelt [appellant] de verwerping door de kantonrechter aan de orde van de grond die [appellant] subsidiair voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden elders passend werk te vinden de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat [geïntimeerde] daarbij heeft. [appellant] heeft daarbij gewezen op het feit dat hij op de ontslagdatum 57 jaar oud was, dat hij 25 jaar in dienst was, dat hij ondanks door hem gevolgde cursussen niet of nauwelijks Nederlands spreekt, dat hij beschikt over een zeer eenzijdige werkervaring die bovendien slechts relevant is voor de bouwsector waarin ook al in september 2011 geen herstel was te verwachten, dat hij voor fysiek zwaar werk in de bouw niet langer

42

aantrekkelijk is gelet op de aanmerkelijke kans op uitval wegens fysieke gebreken en op de financiële verlies dat hij lijdt als gevolg van het ontslag. [geïntimeerde] heeft niets ondernomen om het verlies aan inkomen te verzachten, afgezien van het voorwaardelijke aanbod tot betaling van een vergoeding van € 8.101,45 bruto. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij geen ruimte had voor het betalen van een ontslagvergoeding en heeft tijdens zijn dienstverband niets ondernomen om de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt te verbeteren, afgezien van het door hem laten volgen van een veiligheidscursus die hij niet heeft gehaald als gevolg van zijn taalachterstand. Ten slotte, zo stelt [appellant], heeft [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever gedragen doordat zij hem niet actief heeft geholpen bij het vinden van ander werk.

2.9 Het hof oordeelt als volgt. De leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en de duur van het dienstverband rechtvaardigen op zichzelf bezien niet dat hij aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Dat [appellant] niet of nauwelijks Nederlands spreekt is een omstandigheid de voor zijn risico komt. In het verleden was het verre van gebruikelijk werknemers als [appellant] scholing te bieden ter voorkoming van een eenzijdige werkervaring, zodat [geïntimeerde] dienaangaande geen verwijt treft of daarvan de gevolgen (deels) zou moeten dragen. [appellant] heeft niet gesteld dat zijn fysieke conditie er de oorzaak in vindt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Gezien haar financiële positie is het aanbod dat [geïntimeerde] [appellant] heeft gedaan redelijk, en dat van haar in dit opzicht méér kon worden gevergd is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij relaties heeft benaderd met de vraag of zij ruimte hadden voor [appellant] maar dat dit gezien de desastreuze gevolgen van de economische crisis voor de bouw niets heeft opgeleverd. Tegen de achtergrond hiervan, mede in aanmerking genomen het voor [appellant] bestaande vangnet bestaande in sociale verzekeringen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag ook op grond van het gevolgencriterium niet kennelijk onredelijk is. Grief VI faalt.

2.10 Grief VII, waarmee [appellant] in algemene zin erover klaagt dat zijn vorderingen zijn afgewezen en dat hij in de kosten is veroordeeld, moet gelet op het falen van de eerder besproken grieven het lot daarvan delen. Dat geldt ook voor grief VIII, die betrekking heeft op de afwijzing van de door [appellant] op de voet van art. 6:96 BW gevorderde vergoeding ten bedrage van € 2.342,39.

2.11 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, dat de in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen en dat [appellant] zal worden belast met de kosten van het appel.

3De beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] af; verwijst [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris advocaat en op € 683,- voor verschotten; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en M.A. Goslings en is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013 door de rolraadsheer.

43

ECLI:NL:GHARL:2013:6679 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 03-09-2013 Datum publicatie 11-09-2013 Zaaknummer 200.097.017-01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Arbeidsrecht, kennelijk onredelijk ontslag i.v.m. gevolgen. Vraag welke vergoeding in dit geval op zijn plaats is.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.097.017/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 344147/CV EXPL 11-820) arrest van de eerste kamer van 3 september 2012 in de zaak van mr. R.J.L. Gustenhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante], kantoorhoudend te Leeuwarden, appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante] , dan wel de curator , advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven voornoemd, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2012 hier over.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge voormeld tussenarrest is op 23 april 2012 een comparitie na aanbrengen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2 Vervolgens zijn de volgende processtappen gezet: - de memorie van grieven van [appellante], met een productie; - na mededeling van faillissement van [appellante]: oproep van de curator door [geïntimeerde]; - mededeling van curator dat hij de zaak overneemt; - memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerde], tevens memorie van grieven en wijziging eis in incidenteel appel vergezeld van producties.

1.3

44

De rolraadsheer heeft het verzoek van de curator afgewezen om de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel alsnog te weigeren. Ingevolge art. 29 Fw is de procedure in incidenteel appel geschorst.

1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in principaal appel en heeft het hof arrest bepaald.

2De feiten 2.1 Tegen de door de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.3 vastgestelde feiten in het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht en ook is niet van ander bezwaar tegen die vastgestelde feiten gebleken.

Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.

2.2 [geïntimeerde], geboren [in 1956], is [in 1977] bij [appellante] in dienst getreden als verkoopmedewerker binnendienst.

2.3 Als gevolg van een fietsongeval medio 2001 en een later gebleken aangeboren afwijking is [geïntimeerde] blijvend beperkt geraakt in zijn mogelijkheden. Op enig moment kon hij zijn oorspronkelijke werkzaamheden niet meer verrichten en is hij aangepaste werkzaamheden gaan verrichten als administratief medewerker F. 2.4 [geïntimeerde] heeft een WAO-uitkering gekregen met aanvankelijk wisselende arbeidsongeschiktheidspercentages. Wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid is ook zijn arbeidsduur bij [appellante] aangepast. Vanaf 1 november 2009 is [geïntimeerde] 80 - 100% arbeidsongeschikt. Zijn arbeidsduur werd teruggebracht naar 8 uur per week tegen een loon van € 357,62 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.5 [appellante] heeft in februari 2010 aan UWV Werkbedrijf voor vier werknemers, onder wie [geïntimeerde], toestemming voor ontslag gevraagd om bedrijfseconomische redenen. Na verweer van [geïntimeerde], gestoeld op de beperkte besparing die zijn ontslag oplevert als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft UWV Werkbedrijf eerst deskundigenonderzoek laten doen naar de vraag of [geïntimeerde] in ander passend werk bij [appellante] herplaatsbaar zou zijn. Nadat de arbeidsdeskundige die vraag ontkennend had beantwoord, is de toestemming verleend. De arbeidsovereenkomst is door [appellante] tegen 1 augustus 2010 opgezegd waarbij aan [geïntimeerde] geen vergoeding is aangeboden.

3De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg 3.1 [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een aan de hand van de kantonrechtersformule berekende vergoeding van € 12.745,54 bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag, gelet op de gevolgen ervan. Hij heeft gewezen op zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt, mede door zijn arbeidsongeschiktheid en zijn leeftijd, op de zorgplicht van [appellante], de duur van het dienstverband, het berekende verlies aan inkomsten tot 65-jarige leeftijd en de gevolgen van zijn afgebroken pensioenopbouw.

Voorts heeft hij erop gewezen dat [appellante] weer nieuwe werknemers aantrekt, waaruit blijkt dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn om een ontslagvergoeding te weigeren.

3.2 De kantonrechter heeft overwogen dat voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen, alle omstandigheden van het geval in onderling verband van belang zijn en dat het enkele feit dat door de werkgever geen voorziening is getroffen daarvoor niet voldoende is. Na afweging van een aantal omstandigheden heeft de kantonrechter billijkheidshalve € 7.500,- bruto aan schadevergoeding toegekend, buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4De beoordeling van de grieven 4.1

45

[appellante] kan zich niet vinden in de toewijzing van de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag en de proceskostenveroordeling. Met haar vijf grieven komt zij op tegen die oordelen en enkele onderdelen van de daarvoor gebezigde motivering. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

Daarbij laat het hof de bij memorie van antwoord overgelegde producties, waarop de curator niet heeft kunnen reageren, buiten beschouwing. Zoals het navolgende zal uitwijzen, benadeelt dat [geïntimeerde] niet.

4.2 Het hof stelt voorop dat het onder 3.2 weergegeven toetsingscriterium juist is. Daaruit blijkt, anders dan [appellante] meent, dat de kantonrechter niet tot uitgangspunt heeft genomen dat een ontslag reeds kennelijk onredelijk is omdat geen vergoeding is aangeboden.

4.3 In de visie van [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat [geïntimeerde] geen WW krijgt. Dit betwist [appellante] bij gebrek aan wetenschap. Ook is ten onrechte meegewogen dat [geïntimeerde] geringe kans heeft op werk elders. [appellante] heeft [geïntimeerde] steeds bijgeschoold in veranderende werkwijzen, zij heeft geen bewijs gezien van pogingen van [geïntimeerde] om elders aan het werk te komen en zij wijst erop dat [geïntimeerde] aan de arbeidsdeskundige heeft meegedeeld dat hij geen andere functie wil. Voorts is het volgens [appellante] maar de vraag of [geïntimeerde] nog lang bij [appellante] had kunnen werken, gelet op zijn afnemende arbeidsomvang. Voorts heeft [appellante] verwezen naar haar nog steeds bedroevende bedrijfseconomische omstandigheden.

4.4 Naar het oordeel van het hof ligt de aanleiding voor het ontslag, te weten de aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden, geheel in de risicosfeer van [appellante].

Voorts vloeit uit de objectieve vaststaande gegevens in deze zaak al voort, dat het arbeidsmarktperspectief van [geïntimeerde] ten tijde van zijn ontslag zeer gering was.

Het hof kijkt dan naar de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag (ruim 54), de duur van zijn dienstverband (33 jaar) en de aard van zijn werkzaamheden (waarvan niet is gesteld of gebleken dat daar bij andere werkgevers voldoende vraag naar is en/of het aanbod voor dergelijk werk schaarser is dan de vraag), alsmede de zeer geringe inzetbaarheid van [geïntimeerde] vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. In het rapport van de arbeidsdeskundige leest het hof overigens niet dat [geïntimeerde] zich weigerachtig heeft opgesteld ten aanzien van reële andere mogelijkheden. Als die er zouden zijn geweest, dan zou de arbeidsdeskundige dat ongetwijfeld hebben genoteerd, omdat dat nu juist de onderzoeksvraag van UWV Werkbedrijf was.

Hoewel [appellante] geen enkel verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, heeft zij als goed werkgeefster wel een bijzondere zorgplicht ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers.

4.5 Het hof stelt vast dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] steeds (intern) heeft bijgeschoold, maar [geïntimeerde] heeft dat in hoger beroep betwist.

Daargelaten wat de externe waarde van die interne bijscholing is, moet worden vastgesteld dat [appellante] haar stelling ter zake niet heeft onderbouwd en daarvan evenmin gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Het hof gaat daarom aan die stelling verder voorbij. Ondanks haar bijzondere zorgplicht heeft [appellante] ook nagelaten een voorziening te treffen om [geïntimeerde] naar ander werk te (laten) begeleiden. Dat [geïntimeerde] als gevolg van het verlies van zijn baan te maken krijgt met inkomensachteruitgang en verminderde pensioenopbouw heeft zij niet gemotiveerd betwist.

4.6 Hoezeer ook juist is dat het [appellante] ten tijde van het ontslag financieel niet voor de wind ging, hetgeen bevestiging vindt in haar latere faillissement, gelet op het voorgaande had zij als goed werkgeefster de helpende hand moeten toesteken om de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te verzachten.

46

[appellante] heeft nog gewezen op een uitspraak van dit hof van 4 oktober 2011 waarbij de beslissing van de kantonrechter dat een collega van [geïntimeerde] recht had op € 7.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag werd vernietigd. Het hof verwijst [appellante] naar de overwegingen 3.2 en 4.2 en volstaat hier met de constatering dat de omstandigheden van de twee gevallen wezenlijk verschillen.

4.7 Voor wat de omvang van de vergoeding betreft is het hof van oordeel dat aan de zijde van [geïntimeerde] rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de weggevallen inkomsten uit werk niet zijn voornaamste inkomstenbron vormden. Zijn arbeidsomvang was immers nog slechts 8 uur per week. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook niet geheel ten onrechte een vraagteken geplaatst bij de inzetbaarheid van [geïntimeerde] op langere termijn. [geïntimeerde] heeft immers zelf, in zijn inleidende dagvaarding onder punt 7 en met verwijzing naar rapporten van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige, aangegeven dat zijn fysieke situatie alleen maar zal verslechteren.

Onder deze omstandigheden is niet met enige mate van nauwkeurigheid aan te geven welke voorziening van een goed werkgever in dit geval verwacht mocht worden. Het hof kan zich vinden in het bedrag dat door de kantonrechter naar billijkheid is bepaald, en waarvan het netto-equivalent -zo leest het hof in punt 19 van de memorie van antwoordnog voor haar faillissement door [appellante] is betaald.

4.8 Nu [appellante] geen enkele voorziening had getroffen en de kantonrechter ook meer dan de helft van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag heeft toegewezen, is [appellante] in eerste aanleg terecht aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en veroordeeld in de proceskosten.

Haar grieven falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en de curator wordt q.q. in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel, tot op heden bestaande uit € 291,voor griffierecht en 1 punt tegen tarief I voor advocaatsalaris volgens liquidatietarief.

5De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verstaat dat de procedure in incidenteel appel is geschorst; bekrachtigt in principaal appel het vonnis van de kantonrechter Leeuwarden van 19 augustus 2011; veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.M. Rowel-van der Linde en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.

47

ECLI:NL:GHSHE:2013:4194 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 10-09-2013 Datum publicatie 19-09-2013 Zaaknummer HD 200.112.525-01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie (Geen) kennelijk onredelijk ontslag.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.112.525/01 arrest van 10 september 2013 in de zaak van [vestigingsplaats], wonende te [woonplaats], Duitsland, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.L.M. Arets te Landgraaf, tegen KeyTec Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg, op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 8 februari 2012 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerde - KeyTec - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 436953 CV EXPL 11-3000) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.

Er is geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. [appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. [appellante] heeft drie grieven geformuleerd en KeyTec één.

4. De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. De feiten

48

Partijen hebben geen grief gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat het hof van die - hieronder weergegeven - feiten uitgaat. Deze zijn op enkele punten door het hof aangevuld.

- [appellante], geboren op [geboortedatum] 1956, is met ingang van 16 september 2002 bij KeyTec in dienst getreden in de functie van Assistente Personeelszaken. Sinds 16 maart 2003 was er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk werkte [appellante] 28 uur per week tegen een salaris van € 1.971,94 bruto per maand.

- KeyTec heeft op 15 oktober 2009 op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag aan het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) een melding gedaan van collectief ontslag terzake 23 werknemers, onder wie [appellante]. Op 20 november 2009 is de ontslagaanvraag ingediend. Het UWV heeft op 8 januari 2010 toestemming gegeven voor beëindiging van het dienstverband met [appellante]. KeyTec heeft dit dienstverband vervolgens bij brief van 18 januari 2010 opgezegd tegen 1 maart 2010.

- Door KeyTec is aan [appellante] conform het Sociaal Plan als voorziening aangeboden dat indien na drie maanden na datum einde dienstverband aanspraak kan worden gemaakt op een WW-uitkering, deze gedurende 12 maanden aangevuld zal worden met € 250,= bruto per maand op fulltime basis. Voor [appellante] betekent dit € 175,= bruto per maand gelet op haar parttime dienstverband van 70%. Voorts maakt een outplacementtraject deel uit van de voorziening.

4.2. Het geschil in eerste aanleg [appellante] heeft in eerste aanleg - na verandering van eis - gevorderd: a. verklaring voor recht dat het door KeyTec gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; b. veroordeling van KeyTec tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding van € 263.201,00 bruto; c. veroordeling van KeyTec tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.950,=; d. de wettelijke rente over b. en c. vanaf 1 maart 2010; e. veroordeling van KeyTec in de proceskosten.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

4.3. De vordering van [appellante] in hoger beroep [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het door haar in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen met veroordeling van KeyTec in de proceskosten van beide instanties. in principaal appel: 4.4. Niet met grieven bestreden overwegingen [appellante] stelt op pagina 2 van de memorie van grieven dat zij het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:AF3242 overweegt het hof dat de enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat kwesties die appellant niet als duidelijke grief aan de orde heeft gesteld, naast andere wel door appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde zijn. Om die reden beperkt het hof zich tot een behandeling van de door [appellante] geformuleerde grieven.

Het hof stelt vast dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis, dat - niet zonder meer valt in te zien dat een mogelijke procedurele onzorgvuldigheid van het UWV tot de conclusie zou moeten leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, te meer niet nu de inhoudelijke beoordeling van het UWV niet als zijnde onjuist is betwist (r.o. 4.2.1.); - door [appellante] niet is gesteld dat bij KeyTec een nijpende financiële situatie, die het treffen van drastische personele maatregelen rechtvaardigde, ontbrak, dat door [appellante] niet is gesteld dat sprake zou zijn van een voorgewende reden voor de opzegging en dat uitgegaan dient te worden van een bedrijfseconomische noodzaak bij KeyTec om te reorganiseren teneinde het bedrijf en de werkgelegenheid van 75 tot 80 mensen overeind te houden (r.o. 4.2.2.);

49

- het uitvoeren van een Sociaal Plan waaraan OR en vakbonden instemming hebben onthouden niet zonder meer leidt tot de conclusie dat reeds daarom de opzegging kennelijk onredelijk is (r.o. 4.2.3.); - dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de in het Sociaal Plan voorziene outplacementondersteuning.

4.5. De grieven. Kennelijk onredelijke opzegging?

De grieven van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium.

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen.

Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

4.5.1. De aangevoerde omstandigheden Het hof onderscheidt de volgende - door partijen over en weer aangevoerde omstandigheden: - [appellante] was ten tijde van de opzegging 55 jaar oud; - [appellante] is 7,5 jaar in dienst geweest van KeyTec; - [appellante] had en heeft slechte vooruitzichten op de arbeidsmarkt; - [appellante] lijdt inkomensverlies en pensioenschade; - de aangeboden compensatie bedraagt totaal â‚Ź 2.100,= bruto en is niet uitbetaald; - de financiĂŤle situatie van KeyTec: zonder reorganisatie en gedwongen ontslagen zou KeyTec niet hebben overleefd en zou de werkgelegenheid van 75 tot 80 werknemers verloren zijn gegaan; - KeyTec had geen middelen om een vergoeding te betalen en zeker niet een vergoeding zoals door [appellante] gevorderd.

4.5.2. Het Sociaal Plan en de uitvoering daarvan [appellante] klaagt erover dat KeyTec onzorgvuldig heeft gehandeld in het kader van de reorganisatie door het Sociaal Plan te hanteren ondanks dat dit is afgekeurd door de vakbonden.

Met betrekking tot het Sociaal Plan herhaalt het hof de overweging van de kantonrechter - waartegen zoals gezegd door [appellante] niet is gegriefd - dat niet-goedkeuring van het Sociaal Plan door de OR en/of de vakbonden niet zonder meer meebrengt dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

KeyTec heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangegeven dat het Sociaal Plan weliswaar niet is goedgekeurd en dat de OR heeft gepersisteerd in haar negatief advies, maar dat de OR tegelijkertijd ook heeft afgezien van de wettelijke wachttermijn mits de opbrengst daarvan ten goede zou komen aan het Sociaal Plan, hetgeen is gebeurd, en dat de OR geen gebruik heeft gemaakt van haar wettelijke mogelijkheden om maatregelen in te stellen bij een spoedige uitvoering van het voorgenomen besluit. De OR onderkende volgens KeyTec aldus de noodzaak om direct in te grijpen, maar adviseerde negatief aangezien zij inschatte dat de geprognosticeerde omzet niet behaald kon worden met het beoogd aantal medewerkers alsmede het verlies aan kennis en ervaring. Volgens [appellante] had de OR evenwel geen alternatieven en kon niet aangeven hoe een beter Sociaal Plan bekostigd zou kunnen worden. [appellante] heeft

50

tegen de visie van KeyTec ook in hoger beroep niets naders ingebracht. Het hof schaart zich achter voormelde, alleszins redelijke, uitleg van KeyTec. Niet valt in te zien dat het ontbreken van goedkeuring van het Sociaal Plan door de vakbonden en de OR onder voormelde omstandigheden leidt tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. [appellante] heeft verder nog opgemerkt dat zij tot op heden geen betaling op grond van het Sociaal Plan heeft ontvangen. KeyTec heeft betoogd dat dat komt omdat [appellante] zelf niet de benodigde bescheiden heeft aangereikt daarvoor.

Het hof is van oordeel dat het niet uitbetalen van de suppletie op de WW-uitkering ingevolge het Sociaal Plan geen omstandigheid is die bij het oordeel omtrent de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is betrokken kan worden. Dit is immers geen omstandigheid die zich ten tijde van het ontslag voordeed, zoals artikel 7: 681, tweede lid, sub b BW vereist. Overigens komt het het hof voor dat partijen met elkaar in overleg dienen te treden over de uitbetaling van de suppletie, waarbij KeyTec het initiatief zou kunnen nemen. De WW-specificaties zijn immers reeds overgelegd.

4.5.3. Duur dienstverband, leeftijd, kansen op de arbeidsmarkt De duur van het dienstverband is één van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat een dienstverband van 7,5 jaar niet zodanig bijzonder is dat die enkele omstandigheid van doorslaggevende betekenis is. De duur van het dienstverband dient onder andere te worden bezien in relatie met de kansen van [appellante] op de arbeidsmarkt. Het hof wil wel aannemen dat het voor [appellante], mede gelet op haar leeftijd, ten tijde van de opzegging niet eenvoudig was om weer aan het werk te komen. Kansloos was [appellante] toen echter niet te achten gelet op haar werkervaring en de door haar gevolgde opleidingen, blijkend uit de door KeyTec overgelegde producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord. Dat [appellante] sedertdien vergeefs een tiental sollicitaties heeft verricht, zoals volgt uit productie 5 bij conclusie van repliek, kan daar niet aan afdoen. (Op het aanbod van [appellante] bij memorie van grieven om alsnog sollicitatiebrieven uit 2011 over te leggen, gaat het hof niet in. Als [appellante] die brieven had willen overleggen had zij dat bij memorie van grieven kunnen doen.)

Vast staat dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden outplacementondersteuning, om welke reden is onduidelijk gebleven. Dit dient voor rekening van [appellante] te blijven.

4.5.4. De suppletie. De financiële situatie van KeyTec De in het Sociaal Plan opgenomen suppletie, voor [appellante] neerkomend op totaal € 2.100,= bruto, is eveneens een omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat deze vergoeding niet substantieel is te noemen. Echter, in relatie tot de zeer precaire financiële situatie van KeyTec, die door [appellante] in hoger beroep niet langer is betwist, waarbij geldt dat KeyTec bij het vaststellen van de vergoeding rekening diende te houden met het feit dat 23 werknemers voor een vergoeding in aanmerking kwamen en dat zij de werkgelegenheid van de overgebleven 75 tot 80 werknemers diende te beschermen, acht het hof deze vergoeding te billijken. Overigens heeft KeyTec daarnaast outplacementbegeleiding aangeboden.

4.6. Conclusie Op grond van de hiervoor vermelde maatstaf en alle hiervoor genoemde omstandigheden in samenhang bezien, waarbij ook betrokken wordt dat [appellante] er wegens het ontvangen van een WW-uitkering in inkomen op achteruit is gegaan en dat aannemelijk is dat zij pensioenschade lijdt, komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. De gevolgen van de opzegging voor [appellante] kunnen vergeleken met het belang van KeyTec bij opzegging niet als te ernstig beoordeeld worden.

Dit betekent dat de grieven van [appellante] falen.

Het hof ziet geen aanleiding het - overigens niet-gespecificeerde - bewijsaanbod van [appellante] te honoreren. in incidenteel appel:

51

4.7. De incidentele grief van KeyTec is gericht tegen de compensatie van de kosten van de eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] heeft te gelden als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Het hof is met KeyTec van oordeel dat [appellante] daarom in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld dient te worden.

De grief van KeyTec slaagt.

In principaal en incidenteel appel: 4.8. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden met uitzondering van de proceskostencompensatie. Dat onderdeel van het vonnis wordt vernietigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van eerste aanleg en van het principaal en incidenteel appel veroordeeld worden.

5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de proceskostencompensatie; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van KeyTec worden begroot op â‚Ź 1.600,= aan salaris advocaat; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van KeyTec tot de dag van deze uitspraak worden begroot op â‚Ź 4.836,= aan verschotten en op â‚Ź 3.454,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.

52

JAR 2013/177 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/01939, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Werkgeversaansprakelijkheid, RSI, Zorgplicht werkgever, Causaal verband, Ten onrechte toepassing omkeringsregel, Onzekerheid of onbepaaldheid verband gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden, Onduidelijkheid aard en oorzaak gestelde gezondheidsklachten, Geen proportionele aansprakelijkheid, Vaststelling verband gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel feitelijke aard »Samenvatting Na minder dan een jaar als uitzendkracht bij SVB te hebben gewerkt, valt eiseres uit wegens arbeidsongeschiktheid. Zij vordert in de onderhavige procedure schadevergoeding op de grond dat zij aan RSI lijdt die is veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, slechte ergonomische omstandigheden, hoge werkdruk en slechte werksfeer. De deskundige in eerste aanleg verklaart dat de vraag of eiseres aan RSI lijdt, niet met zekerheid te beantwoorden is vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor dat de gestelde klachten door overbelasting zijn ontstaan. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Volgens de door het hof benoemde deskundige kunnen de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak (kans van 75%) worden aangemerkt voor klachten die onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden gebracht. Het hof oordeelt dat de werkgever in strijd met de op hem rustende zorgplicht heeft gehandeld door geen maatregelen te treffen om de voorschriften van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk te implementeren en eiseres te instrueren. Deze schending kan, mede gelet op de werkdruk, het gebrek aan privacy en het gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. Met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid overweegt het hof dat geen sprake is van mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen en dat een eventuele predispositie aan de zijde van eiseres hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol kan spelen. Het hof wijst de vorderingen toe. In het daartegen door SVB ingestelde cassatieberoep overweegt de Hoge Raad als volgt. Voor het vermoeden dat de gezondheidsschade van een werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, is geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. In het licht van de door de werkgever gestelde onzekerheden met betrekking tot RSI in het algemeen en de klachten van eiseres in het bijzonder, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Niet kan worden volstaan met aansluiting bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting. Het enkele feit dat de werkgever in strijd met het Besluit beeldschermwerk heeft gehandeld, brengt niet mee dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Of dat het geval is, hangt mede af van de overige omstandigheden van het geval. Dit oordeel van het hof is evenwel niet onjuist of onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

NB. In wezen overweegt de Hoge Raad dat het hof, gelet op hetgeen door de werkgever is aangevoerd, te eenzijdig is afgegaan op “de kennis, ervaring en intuïtie” van een deskundige, terwijl over de aard en oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat het daarom niet waarschijnlijk is dat de werkomstandigheden van de werkneemster de oorzaak zijn van de RSI. beslissing/besluit »Uitspraak Hof Amsterdam (eindarrest)

53

27 december 2011 (...; red.)

2. Verdere beoordeling In het principaal en het incidenteel appel 2.1. In zijn voormeld tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft – zoals aangekondigd in rov. 2.19 van het tussenarrest van 21 juli 2009 – partijen in de gelegenheid gesteld hun debat hierover voort te zetten en daarbij overwogen dat ter bevordering van een doelmatig procesverloop SVB haar verweer op het punt van de zorgplicht in haar memorie na tussenarrest aldus dient te concentreren dat het debat op basis van het in die memorie geschetste kader kan worden voortgezet en het geschilpunt op basis van de nog te nemen memories van partijen kan worden beoordeeld (derhalve zonder dat het hof te zijner tijd bij de beslissing op het onderhavige punt behoeft terug te grijpen naar eerdere processtukken. Dit heeft SVB gedaan in haar memorie na tussenarrest.

2.2. SVB is in deze memorie allereerst nog ingegaan op de overweging van het hof in het tussenarrest omtrent haar nieuwe incidentele grief. Zij voert aan dat zij wel degelijk belang heeft bij die grief omdat de reflexwerking van (de regels van) artikel 7:658 BW naar artikel 6:162 BW beperkt is tot de stelplicht en bewijslastverdeling ter zake van de schade en het causaal verband en uitdrukkelijk niet ziet op de zorgplichtschending.

Overigens merkt zij op dat, anders dan in het tussenarrest staat, Van de Wege wel op de incidentele grief heeft kunnen reageren en dit bij akte houdende bezwaar tegen de vermeerdering van eis/aanvulling van grieven ook heeft gedaan.

2.3. Met betrekking tot dit laatste is inderdaad gebleken dat Van de Wege vermelde akte heeft genomen. Deze akte bevond zich echter ten tijde van het wijzen van het tussenarrest van 19 april 2011, niet in het aan het hof verstrekte dossier. Dit neemt niet weg dat hier sprake is van een omissie van het hof. Nu Van de Wege daarmee niet in haar belang is geschaad, kan dit verder zonder gevolgen blijven.

2.4. Voor wat betreft het inhoudelijke punt is er geen grond het door SVB bepleite onderscheid te maken. Voor zover zij bedoelt te betogen dat met betrekking tot de stelplicht en bewijslast ter zake van de zorgplicht art. 7A:1638x (oud) BW van toepassing is (welk artikel op 1 april 1997 is vervangen door art. 7:658 BW), geldt dat het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW niet wezenlijk verschilt van de regels omtrent de verdeling van de bewijslast die de Hoge Raad reeds met betrekking tot art. 7A:1638x (oud) BW heeft ontwikkeld en voorts dat, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, art. 7:658 BW lid 2 onmiddellijke werking heeft.

2.5. SVB heeft aangevoerd dat zij volledig aan haar zorgplicht heeft voldaan. SVB heeft er in dit verband onder meer gemotiveerd op gewezen dat zij in algemene zin een zeer actief, uitvoerig en vooruitstrevend arbobeleid voerde, zelfs al voor de invoering van de Arbeidsomstandighedenwet per 1 januari 1994. Thans dient echter te worden beoordeeld of SVB in dit concrete geval jegens Van de Wege haar zorgplicht is nagekomen, waarbij het algemene beleid van SVB hooguit op de achtergrond een rol kan spelen. Het hof zal deze vraag bespreken aan de hand van de arbeidsomstandigheden zoals deze in het tussenarrest van 21 juli 2009 zijn vastgesteld en waarvan in het tussenarrest van 19 april 2011 is geoordeeld dat aannemelijk is dat deze de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt.

2.6. In de eerste plaats betreft dit de duur van het beeldschermwerk. Bewezen is dat Van de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB nog opwerpt, heeft het hof daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze. In het tussenarrest van 5

54

juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er voorts van uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed.

2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld noch gebleken. Art. 6 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken.

2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt punt.

2.9. Het hof dient, zoals is overwogen in rov. 4.18 van het tussenarrest van 5 juli 2007, thans nog in te gaan op de overige nog aan de orde zijndeverweren van SVB, waaronder hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid.

2.10. SVB heeft aangevoerd dat sowieso onduidelijk is in hoeverre arbo/werkplekmaatregelen RSI zouden kunnen voorkomen. De zorgplicht van de werkgever brengt echter mee dat niet kan worden gewacht met het treffen van preventieve maatregelen totdat de effectiviteit daarvan wetenschappelijk is bewezen.

Gesteld noch gebleken is dat de norm van art. 4 van het Besluit beeldschermwerk op grond van de huidige stand van de wetenschap inmiddels als achterhaald moeten worden beschouwd.

2.11. SVB heeft voorts aangevoerd dat de echte oorzaak van de RSI is gelegen in de slechte zithouding van Van de Wege, die zij ondanks diverse waarschuwingen heeft gehandhaafd. Kennelijk doet SVB op de onderuitgezakte houding van Van de Wege op haar stoel. Dit verweer stuit reeds af op het vastgestelde feit dat Van de Wege op een stoel zat die steeds naar beneden zakte. Als SVB al aanmerkingen op de zithouding van Van de Wege heeft gemaakt – Van de Wege heeft dit ontkend –, had zij moeten onderkennen dat die zithouding te maken had met de stoel van Van de Wege.

2.12. SVB heeft Van de Wege tevens verweten dat zij niet naar de voorlichtingsbijeenkomst op 25 januari 1995 is gekomen. Deze omstandigheid doet echter niet af aan hetgeen het hof in het vorenstaande heeft geconstateerd omtrent de schending van de zorgplicht van SVB en de betekenis daarvan. Bovendien levert het niet

55

bijwonen van de bijeenkomst geen opzet of bewuste roekeloosheid op, als bedoeld in art.

7:658 lid 2 BW. 2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie (operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.

2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.

SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen kaders valt, is gesteld noch gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen, in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.

2.15. Slotsom van hetgeen in het voorgaande en in de eerder gewezen tussenarresten is overwogen, is dat de gegrondheid van de grieven van Van de Wege ertoe leidt dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege alsnog zal worden toegewezen. (De wettelijke rente zal niet afzonderlijk worden toegewezen, nu deze deel uitmaakt van de te vergoeden schade.) Het incidentele beroep van SVB leidt niet tot een andere beslissing. SVB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder de kosten van de deskundigenberichten (inclusief die van het voorlopig deskundigenbericht). (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. J. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] 1.2. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte Van de Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde.

1.3. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld, nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. [noot:2] 2. Procesverloop 2.1.1. Van de Wege heeft SVB op 27 juli 1999 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter Amsterdam. Zij heeft daarbij vergoeding gevorderd van de door haar geleden materiĂŤle en immateriĂŤle schade, met nevenvorderingen. Van de Wege stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat zij lijdt aan RSI en dat deze RSI veroorzaakt is door haar werkzaamheden bij SVB. [noot:3] 2.1.2. In rov. 4.2 van zijn vonnis van 21 november 2000 geeft de Kantonrechter een samenvatting van hetgeen volgens Van de Wege aan de werkomstandigheden schortte.

56

Het Hof is in het eindarrest tot de conclusie gekomen dat een deel van deze verwijten niet is bewezen, zodat niet voldoende zinvol lijkt om ze thans nog weer te geven.

2.2.1. De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 15 januari 2002 neuroloog dr. J. Vos benoemd tot deskundige.

2.2.2. Dr. Vos heeft – in de weergave van het Hof [noot:4] – in zijn verslag van 25 april 2002 in antwoord op de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt te kennen gegeven dat hij deze vraag niet met zekerheid kan beantwoorden, gezien het ontbreken van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan; hij kan zich geen ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze klachten ontstaan.

2.3. De Kantonrechter heeft zich in zijn eindvonnis van 13 augustus 2002 aangesloten bij de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Volgens de Kantonrechter kan de vraag of Van de Wege aan RSI lijdt niet bevestigend beantwoord kan worden. Daarom wordt de vordering van Van de Wege afgewezen. [noot:5] 2.4. Van de Wege heeft beroep ingesteld. Dit beroep had, in ’s Hofs weergave, de strekking op te komen tegen “de beslissing in het eindvonnis en de waardering in dat vonnis van het rapport van de deskundige Vos” (rov. 4.4 van het eerste tussenarrest).

2.5.1. Hangende het hoger beroep heeft het Hof (Amsterdam) bij beschikking van 4 september 2003 een voorlopig deskundigenbericht bevolen. Het Hof heeft daarbij “dr.”

M.G.W. Barnas, internist, benoemd tot deskundige.

2.5.2. Barnas komt in zijn deskundigenbericht van 16 december 2003 tot de slotsom dat de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden gebracht (zie arrest van 5 juli 2007, rov. 4.5).

2.6.1. Het Hof acht in zijn eerste tussenarrest van 5 juli 2007 de door Van de Wege aangevoerde grieven gegrond. Mede tegenover het rapport van de deskundige Barnas, legt het rapport van de deskundige Vos naar ’s Hofs oordeel onvoldoende gewicht in de schaal. Het Hof acht bewezen dat bij Van de Wege sprake is van RSI (rov. 4.6).

2.6.2. Het Hof signaleert dat SVB bij pleidooi heeft laten weten de stelling dat art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is prijs te geven (rov. 4.8).

2.6.3. Het Hof heeft Van de Wege vervolgens toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-klachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB in de periode van 1 november 1994 tot 4 mei 1995 (rov. 4.9 en het dictum). Met name acht het Hof de zogenaamde Unilever/Dikmans-regel niet van toepassing (rov. 4.9).

2.6.4. In de daaropvolgende enquête en contra-enquête heeft het Hof in totaal acht getuigen gehoord.

2.7.1. In het tussenarrest van 21 juli 2009 komt het Hof terug op zijn eerdere oordeel dat de bewijslastverdeling van het arrest Unilever/Dikmans, zoals nader uitgewerkt in het arrest Havermans/Luyckx, toepassing mist (rov. 2.1).

2.7.2. Vervolgens heeft het Hof een aantal omstandigheden vastgesteld waaronder dat Van de Wege haar werk in de periode van november 1994 tot 4 mei 1995 verrichtte. Het Hof overwoog in dat verband: “2.17. Recapitulerend acht het hof komen vast te staan dat Van de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte en dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 Van de Wege door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde.”

2.7.3. Naar oordeel van het Hof moet ervan uitgegaan worden dat de zojuist genoemde arbeidsomstandigheden in abstracto risicofactoren voor RSI zijn. Het Hof wenste echter voorgelicht te worden over de vraag of aannemelijk is dat de RSI van Van de Wege in casu door deze omstandigheden kan zijn veroorzaakt (rov. 2.18). Het Hof heeft vervolgens aan de deskundige Barnas, die eerder reeds benoemd was in het kader van

57

het voorlopig deskundigenonderzoek, de vraag voorgelegd in hoeverre hij het waarschijnlijk acht dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij Van de Wege vastgestelde RSI (dictum).

2.8.1. Barnas heeft in zijn rapport van 1 oktober 2009 op de gestelde vragen geantwoord dat hij, als vervolgconclusie op zijn rapport uit 2003, van mening is dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het Hof om de term “waarschijnlijk” te concretiseren, heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten (zie arrest van 19 april 2011, rov. 2.2). Het Hof heeft deze zienswijze van de deskundige gevolgd en heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de RSI van Van de Wege door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Dat betekent naar oordeel van het Hof dat het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij voldaan heeft aan haar zorgplicht (tussenarrest van 19 april 2011, rov. 2.5 en 2.7).

2.8.2. Vervolgens handelt het Hof de “nieuwe grief” van SVB af dat art. 7:658 lid 4 BW ten deze geen toepassing vindt. Volgens het Hof heeft SVB daarbij geen belang omdat – kort gezegd – dezelfde regels op het stuk van stelplicht en bewijslast gelden als de vordering wordt gebaseerd op art. 6:162 BW (rov. 2.9).

2.9.1. In zijn eindarrest van 27 december 2011 oordeelt het Hof dat SVB gehandeld heeft in strijd met haar zorgplicht ten aanzien van in elk geval één van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie met andere omstandigheden) de RSI bij Van de Wege kan hebben veroorzaakt. Het gaat daarbij om niet-naleving van art.

4 van het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk (in samenhang met niet-naleving van art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). [noot:6] Op grond van de eerst genoemde bepaling dient de werkgever ervoor te zorgen dat de arbeid van de werknemer zodanig georganiseerd is dat beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Art. 6 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet bevat, zo overweegt het Hof, de verplichting voor de werkgever om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop gericht zijn om deze gevaren te voorkomen of te beperken (rov. 2.7 en 2.8).

2.9.2. Het Hof heeft vervolgens de in eerste aanleg gewezen vonnissen vernietigd en SVB veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die Van de Wege geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van de bij haar ontstane RSI, welke schade is op te maken bij staat.

2.10. SVB heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 5 juli 2007, 21 juli 2009 en 19 april 2011 en tegen het eindarrest van 27 december 2011. Van de Wege heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna SVB nog heeft gerepliceerd.

3. Uitgangspunten voor de behandeling van de klachten Inleiding 3.1. Opnieuw wordt een RSI-zaak aan Uw Raad voorgelegd. Opnieuw wordt daarmee over een buitengewoon lastige kwestie een oordeel van de Hoge Raad gevraagd.

3.2. In mijn conclusie voorafgaand aan het Köpcke-arrest [noot:7] ben ik ingegaan op het verschijsel RSI: “3.1. Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen. [...]

3.2. Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik – zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavige zaak – als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De

58

vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan – zeker in concrete gevallen – niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde factoren een rol (kunnen) spelen.

3.3.1. De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.

3.3.2. Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de negentiende eeuw. [noot:8] Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in Australië. [noot:9] De situatie daar was jarenlang alarmerend (‘from a medico-legal point of view (...) a goldmine’). [noot:10] Over het einde van het Australische RSI-tijdperk schrijft hij: ‘In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)

Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and using the same equipment as before. (...)

In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...)

People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an embarrassing frisson in the memory.’ [noot:11]” 3.3.1. Zijn we inmiddels veel verder gekomen? Als niet-deskundige past mij bescheidenheid en terughoudendheid bij beantwoording van die vraag. [noot:12] Maar het is m.i. zeer wel mogelijk om iets te zeggen over hetgeen uit de literatuur kan worden opgemaakt (daarmee geef ik ook geen eigen oordeel). Daarna sta ik stil bij hetgeen de door het Hof benoemde deskundige en de door de Kantonrechter benoemde deskundige Vos over deze materie te berde hebben gebracht.

3.3.2. Ten slotte lijkt goed om kort te verwijlen bij de eventuele gevolgen van een ruime aansprakelijkheid voor RSI-klachten voor werknemers, werkgevers en verzekeraars.

Geen nieuw probleem en de reactie van verzekeraars 3.4. In hun profetische, op verzoek van het Verbond van Verzekeraars geschreven, boek over Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast hebben Faure, Hartlief en een aantal anderen aandacht besteed aan een aantal ziektes dat, naar zij – naar we inmiddels weten terecht – veronderstelden tot maatschappelijke en juridische problemen zou gaan leiden. Een van die ziektes was RSI. [noot:13] Ook anderen hebben reeds rond de eeuwwiseling gewezen op de gevaren van RSI, ook bezien vanuit de optiek van het aansprakelijkheidsrecht. [noot:14] 3.5.1. Zoals bekend hebben verzekeraars de studie van Faure en Hartlief aangegrepen om een nieuwe verzekeringsvorm te introduceren: de claims made-verzekering. [noot:15] Een verzekeringsvorm die er, naar de kern genomen, op neerkomt dat in de polis nader omschreven schade gedekt is voor claims ingediend tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst. Deze verzekeringsmethodiek maakt het voor verzekeraars in beginsel mogelijk om aan bepaalde aansprakelijkheden te ontsnappen door beëindiging van de overeenkomst of door beperking van de dekking met behulp van de zogenaamde en bloc-clausule. [noot:16] 3.5.2. Hoewel (een aantal) verzekeraars – los van het introduceren van de claims madedekking – nauwelijks kan worden beschuldigd van voortvarendheid in het omgaan met nieuwe risico’s, onderschatte men het gevaar van toepassing van de en bloc-clausule niet. Op internet vond ik dat Interpolis in de MKB- of AGRO-polissen “per 1 april” – kort gezegd – schade door asbest uit de dekking heeft gehaald. Andere verzekeraars zouden de dekking voor asbest-gerelateerde schade al in 2003 (nog steeds onbegrijpelijk laat in mijn ogen) hebben laten vallen. [noot:17] Afhankelijk van het aantal en de omvang van de claims in verband met RSI, schilderziektes en zo meer zou hetzelfde zeer wel met de dekking van daarop te herleiden schades kunnen gaan gebeuren.

3.5.3. Om deze kwestie in het m.i. juiste perspectief te plaatsen: de premie voor AVB’s van een “modale kleine onderneming” [noot:18] is ongeveer € 350 per jaar. [noot:19]

59

Wat daarvoor wordt gedekt (zowel wat de aard als de omvang van de schades betreft) wordt merkwaardigerwijs niet vermeld. [noot:20] Een relevant deel van deze ondernemingen zegt geen verzekering te hebben (45%; 20% weet het niet). [noot:21] 3.6. Ik ga thans voorbij aan de mogelijke juridische consequenties van de wellicht wat misleidende boodschap waarmee verzekeraars dit nieuwe product op de markt hebben gebracht (in essentie: de verzekerde wordt er niet slechter van). [noot:22] Ook laat ik rusten of een verzekeraar wel (steeds) de dekking op één van de zojuist genoemde wijzen kan beperken voor risico’s die hij redelijkerwijs kende of behoorde te kennen. [noot:23] 3.7.1. Ik heb geen inzicht in de vraag hoe het in den lande gesteld is met verzekeringsdekking voor beroepsziektes en meer specifiek voor RSI. Meer concreet: ik weet niet voor welke bedragen bedrijven zich plegen te verzekeren. [noot:24] Evenzeer tast ik ten dele in het duister ten aanzien van de vraag of claims made-polissen ook gangbaar zijn in de wereld van het midden- en kleinbedrijf.

3.7.2. Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen het niet nodig geacht om hierover voorlichting te geven. Toch is dat wel een relevante vraag. Mede in het licht van het, volgens Barnas, [noot:25] zéér grote aantal RSI-patiënten in ons land, moet rekening worden gehouden met de meer dan theoretische kans dat het varen van een ruimhartige aansprakelijkheidskoers zal leiden tot een lawine aan claims; [noot:26] hieraan doet niet dat het Verbond van Verzekeraars denkt dat het aantal RSI-ziekmeldingen daalt. [noot:27] Het spoedig aannemen van aansprakelijkheid zou voor verzekeraars en niet (voldoende) gedekte ondernemingen verstrekkende gevolgen kunnen hebben. In voorkomende gevallen trouwens ook voor assurantietussenpersonen die hebben nagelaten verzekeringnemers te wijzen op ontoereikende dekkingen. [noot:28] 3.8.1. Vooral nu partijen het ook in deze zaak weer laten afweten, ben ik ambtshalve op zoek gegaan naar informatie uit openbare bronnen (een zoektocht in de cyberspace). Dat onderzoek heeft het volgende opgeleverd.

3.8.2. De (standaard?) polissen van de volgende verzekeraars zijn gebaseerd op een claims made-dekking, ook voor AVB-verzekeringen van het midden- en kleinbedrijf: – Reaal verzekeringen (art. 3; Polismantel AVB-M 2008/april 2008); – Delta Lloyd (art. 2; Model ME 03.2.09.B); – Nationale Nederlanden (art. 16 met betrekking tot de niet nader genoemde rubriek A en met betrekking tot beroepsziekten art. 19; Polismantel 542-04); – ASR (art. 5 lid 1 Model AVB 06-2 (51453).

3.8.3. In een enkele polis is aansprakelijkheid voor RSI uitgesloten: Reaal Verzekeringen (art. 4.16). [noot:29] Datzelfde geldt voor art. 4.16 van de AVB-polis van SNS-Bank (AVB 1012), maar de vraag is gewettigd of SNS deze als verzekeraar of veeleer als tussenpersoon aanbiedt.

3.8.4. Het ING-Ondernemers”support” van 27 oktober 2010 maakt melding van long tailziektes (zoals onder meer “schildersziekte”) die “pas op langere termijn aan het licht [zullen] komen”. Wat vaag en in elk geval onjuist wordt meegedeeld dat de werkgever daarvoor “tot 10 jaar na dato” “verantwoordelijk” is voor de schade. [noot:30] Maar geen zorg: “deze risico’s” kunnen met een AVB-verzekering worden afgedekt. Weliswaar wordt onder kenmerken in vrij abstracte bewoordingen de kern van het claims made-fenomeen uitgelegd, maar het is ten minste de vraag of een doorsnee MKB’er dat zal of behoort te begrijpen. Ook de standaardtoelichting van ASR, [noot:31] zoals ik deze op internet heb gevonden, bevat allerlei wetenswaardigheden, maar gaat niet in op de mogelijke met claims made-dekkingen verband houdende problemen.

3.9.1. Waar het verzekeraars betreft, behoeven we wellicht niet zo veel medelijden te hebben. Ze kenden het probleem. [noot:32] De keuze om desondanks, neem ik even aan, dekking te blijven verlenen, berust op hun soevereine, zij het dan ook onverstandige, keuze. Mogelijk zou hier ook een taak liggen voor toezichthouders, maar dat laat ik verder rusten. [noot:33] 3.9.2. Maar zeker voor kleinere ondernemingen – grof gezegd: het midden- en kleinbedrijf – is het misschien toch wat veel gevraagd te verwachten dat ze zich bewust zouden hebben moeten zijn van eventuele dekkingslacunes en/of de mogelijke gevolgen van claims made-verzekeringen, als daarvan in een concreet geval sprake was. Voor

60

zover in 2003 al juist was, zoals de SER meende, dat er geen urgente problemen waren “in de risicodekking en in de financiering van de algemene aansprakelijkheidsverzekering van bedrijven”, [noot:34] blijkt uit het voorafgaande dat die conclusie thans zeker niet meer gerechtvaardigd zou zijn. Met name het fenomeen claims made hangt WAverzekerden als een zwaard van Damocles boven het hoofd. Het moge zijn dat de “verzekerde” bedrijven in voorkomende gevallen vorderingen kunnen hebben op hun assurantie-bezorgende tussenpersonen, veel soelaas zal dat vermoedelijk niet bieden wanneer de aansprakelijkheidslast uit de hand gaat lopen. Immers is héél onaannemelijk dat dergelijke tussenpersonen in staat zullen zijn om de schade te dragen, zelfs wanneer hun aansprakelijkheid op redelijke wijze is gedekt. [noot:35] 3.9.3. Niet iedereen tilt aan dit alles even zwaar. [noot:36] Ik wil best toegeven dat het niet verzekerd zijn in een concreet geval geen grond behoeft te zijn om een behoedzame koers te varen met het aansprakelijkheidsrecht. Maar onverzekerbaarheid is een ander verhaal. [noot:37] Ook daaraan zitten wellicht goede kanten aan. Het zou, als men gelooft in de preventieve werking van (onverzekerde) aansprakelijkheden, werkgevers kunnen prikkelen tot zorgvuldiger handelen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de potentiële ondergang van een niet verwaarloosbaar deel van met midden en kleinbedrijf geen gewicht in de schaal zou mogen leggen.

3.9.4. In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak over de zogenaamde schildersziekte (rolnr. 12/03390) wordt nog aandacht geschonken aan andere gevaren die voor het aansprakelijkheidsrecht op de loer liggen; zie onder 3.13-3.15. Voor zover nodig moge ik daarnaar verwijzen.

De bevindingen van de deskundigen De bevindingen van de deskundige Barnas 3.10. Het Hof baseert zijn oordeel in belangrijke mate op de bevindingen van de door hem benoemde deskundige Barnas. Uit dit bewonderswaardig heldere en uitvoerige rapport licht ik het volgende (de paginanummers heb ik toegevoegd): a. Van de Wege komt reëel over (p. 6); b. de klachten die betrokkene ontwikkeld heeft, “kunnen initieel geduid worden” als specifieke RSI-klachten (p. 9); c. “klachten [zijn] medisch en objectief (consistent-plausibel) (...) vastgesteld” (p. 9); d. psychosociale arbeidsgebonden factoren leiden op zichzelf niet tot RSI; over de bijdrage van dergelijke factoren is nog vrijwel niets bekend (p. 9 en 14); e. volgens NIA-TNO hebben in ons land 300.000 tot 400.000 mensen klachten die wijzen op RSI. Een vijfde van de beroepsbevolking zou “at risk” zijn (p. 10); f. in Nederland moet RSI als beroepsziekte worden gemeld (p. 10); g. preventie blijft het “belangrijkste wapen tegen RSI” (p. 11); h. de medische wetenschap weet nog niet (goed) hoe RSI moet worden behandeld (p.

12); i. bij “moeilijk objectiveerbare aandoeningen” wil de omstandigheid dat geen lichamelijke of psychische oorzaken zijn “gemeten of aangetoond” “niet zeggen dat er geen stoornissen, beperkingen of handicaps bestaan”. Van belang is “of hun bestaan aannemelijk is te achten en in hoeverre daarmee ongeschiktheid als gevolg van ziekte optreedt” (p. 12; m.i. een voor verschillende uitleg vatbare passage); j. de International Association of Pain Study geeft aan dat pijn altijd subjecief is (p. 13); k. “De geduide klachten kunnen, indien de beweringen van betrokkene juist zijn (wat ik op dit moment niet kan verifieren), het gevolg zijn van door betrokkene beschreven verrichte activiteiten, hierbij aantekenend dat er geen onderliggend, reeds bestaand neurologisch of reumaologisch ziektebeeld is aangetoond”. Barnas voegt daaraan toe dat hij als medisch specialist onvoldoende mogelijkheden heeft om een overbelasting in de werksituatie vast te stellen (p. 13); l. consensus over microschade aan pees en dergelijke meer is “zeker niet bereikt” (p.

15);

61

m. indien men gedegen onderzoek doet, zijn er wel degelijk wetenschappelijke verklaringen voor RSI, terwijl “dit onderzoek” ook mogelijkheden biedt voor “nieuwe behandelingen” (p. 17); n. sommige medici zien RSI nog steeds als “de zogenaamde spook c.q. modeziektes”, wat vreemd is nu zekere Ramazzini rond 1700 dit alles al heeft beschreven (p. 19); o. medisch specialisten met ervaring op het gebied van “dit klachtenpatroon” weten op grond van hun klinische ervaring en de steeds groeiende lijst van wetenschappelijke publicaties dat sprake is van “een serieus ziektebeeld met mogelijk ernstige gevolgen” (p. 19/20); p. Barnas bestudeert wekelijks “relevante wetenschappelijke literatuur” (p. 20); q. op p. 21-25 geeft hij een literatuurlijst. Ik merk daarover op dat de meest recente publicatie dateert van 1999 (terwijl Barnas’ rapport is gedateerd 16 december 2003).

3.11.1. In zijn aanvullende rapport van 1 oktober (kennelijk) 2009 schrijft Barnas dat hij van mening is “dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij van Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een percentage van 75% hanteerbaar.”

3.11.2. Uit hetgeen voorafgaand aan de zojuist geciteerde conclusie wordt opgemerkt, valt af te leiden dat deze is gebaseerd op de in rov. 2.17 en 2.18 van ’s Hofs arrest van 21 juli 2009 genoemde werkomstandigheden in samenhang met “het vijffactorenwerkmodel” waaruit blijkt dat “hier direct oorzakelijk factoren (met name de wegzakkende stoel en de continue reiking) aanwezig zijn, die onafhankelijk van andere factoren al tot een verhoogd risico leiden”. Barnas stipt daarbij aan dat de individuele gevoeligheid voor het ontstaan van klachten varieert (p. 5).

3.12. Barnas’ nadere oordeel berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel en is daarom ondeugdelijk. Anders dan hij meent, gaat het Hof (in rov. 2.17) niet uit van een “continue reiking” (bedoeld is kennelijk: het reiken naar de telefoon). Omdat zijn oordeel vooral is gestoeld op twee factoren, waarvan het “continue reiken” er één is, kan zijn hier geschetste bevinding niet dienen als basis voor een rechterlijk oordeel. SVB maakt hier in cassatie evenwel geen punt van.

De inzichten van Dr Vos 3.13. Volgens de neuroloog Vos, die door de Kantonrechter als deskundige is benoemd, kan de vraag of Van de Wege aan RSI-aandoeningen lijdt, niet met zekerheid worden beantwoord “gezien het ontbreken van objectieve afwijkingen”. Hij acht het onaannemelijk dat de door Van de Wege beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan. Dr Vos kan zich “geen ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze klachten ontstaan”.

De wetenschappelijke inzichten over RSI 3.14. Met de nodige slagen om de arm sta ik nog stil bij de wetenschappelijke inzichten over RSI. Ook al omdat Barnas veel betekenis toekent aan het RSI-rapport van de Gezondheidsraad van 2000, [noot:38] begin ik daarmee.

Gezondsheidsraad 2000 3.15.1. Volgens de Gezondheidsraad is de stand van de wetenschap ten aanzien van risicofactoren nog ontoereikend voor normstelling. [noot:39] Bewijskracht voor de effectiviteit van preventieve maatregelen ontbreekt nog vrijwel geheel (p. 10 en vooral ook 23-27). Dat is een interessante bevinding.

3.15.2. Als dat juist is, dringt de vraag zich op waarom dan wel genoeg bekend zou kunnen zijn over een duidelijk causaal verband met specifieke werkomstandigheden, zoals Barnas aanneemt. Zou die kennis immers wel voorhanden zijn dan zou men, als leek, denken dat het wél mogelijk is om tot normstelling te geraken.

3.16.1. Verderop besteedt de Gezondheidsraad aandacht aan de risicofactoren.

Opgemerkt wordt dat aan het onderzoek (vooral in de VS) naar risicofactoren voor RSI nogal wat methodologische beperkingen kleven. Ook de resultaten van meer recente

62

onderzoeken zouden niet eenvoudig zijn te interpreteren (p. 39). Voor risicofactoren zoals herhaling, kracht en houding is er, afzonderlijk of in combinatie, een sterke tot zeer sterke bewijskracht voor een relatie met klachten aan nek, schouder, elleboog, hand en pols (p. 40).

3.16.2. Bij deze stand van zaken kan men zich indenken dat werken op een wegzakkende stoel bedoelde klachten veroorzaakt; mogelijk ook het continu grijpen naar een ver weg staande telefoon. Maar terugvertaald naar het rapport van Barnas doet zich alweer een complicatie voor. Nog daargelaten dat hij ’s Hofs arrest verkeerd leest, is heel onaannemelijk dat één van de twee factoren waarop zijn nadere bevindingen berusten (het continue reiken naar de telefoon) verband houdt met het werk van Van de Wege. De werkzaamheden van Van de Wege waarvan Barnas uitgaat, [noot:40] wijzen immers allerminst op veelvuldig telefoneren. Eén van de door Barnas genoemde klachten van Van de Wege is pijn in de bovenrug (p. 3). Het rapport van de Gezondheidsraad brengt deze klachten niet in verband met genoemde risicofactoren.

3.17. Uit het rapport valt op te maken dat RSI potentieel zeer velen raakt (p. 31 e.v.).

Rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten 2012 3.18. In 2012 zag een rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten het licht. Het maakt melding van 1011 RSI-aandoeningen die in 2011 zijn gemeld (p. 42). [noot:41] 3.19. Het Hof wijst in rov. 2.17 van zijn arrest van 21 juli 2009 op de flinke werkdruk van Van de Wege en het verrichten van 5 uur beeldschermwerk per dag. Daarover zwijgt het hier besproken rapport. Maar het signaleert wel – Barnas en het Hof konden dat uiteraard niet weten, wat er zij van de stellingen van het rapport van het Centrum – dat het risico op klachten aan de bovenste ledematen door (veel) computerwerk [noot:42] minder groot lijkt dan tot nu toe vaak werd gedacht (p. 45).

De bevindingen van Andersen c.s.

3.20. Ook Andersen c.s. wijzen er in 2011 op dat er op dat er “moderate to high quality evidence” is dat er een verhoogd risico bestaat op “acute or transient pain complaints among computer users, when they are keying or using their mouse intensively, but a causal relation is still uncertain. There is no evidence for specific diseases or chronic pain development. There are no effects of preventive interventions that include only workstation adjustments. There is limited evidence that a combination of ergonomics training with workstation adjustments may be beneficial.” [noot:43] 3.21. Deze bevindingen staan niet haaks op die van Barnas. Immers besteedt Barnas aan deze factoren geen aandacht. Maar het Hof lijkt blijkens vaker genoemde rov. 2.17 deze factoren wél van belang te vinden.

De dissertatie van IJmker 3.22. In zijn proefschrift uit 2008 gaat IJmker uitvoerig in op risico-factoren voor arm-, pols-, hand- en schouderletsel. Eén op de drie Nederlandse werknemers zou in verband daarmee langdurige klachten ervaren. Uitsluitend voor de duur van het muisgebruik op het werk (waarop Barnas en het Hof hun oordeel niet baseren) zou bewijs zijn gevonden van een verhoogd risico (p. 219). Zelf-gerapporteerde gegevens lieten zwakke tot matige relaties zien met gemeten werkhoudingen. Bij 9 van de 12 geteste vragen lag het percentage beneden de 50% (p. 220).

3.23. Barnas, die, zoals we hebben gezien, wekelijks de literatuur bijhoudt, vond IJmkers bevindingen kennelijk niet de moeite waard. Hij maakt er in elk geval geen melding van in zijn tweede rapport dat een jaar later is uitgebracht. Ik leid dat af uit de omstandigheid dat hij klaarblijkelijk tot een geheel andere uitkomst geraakt.

Afronding 3.24. Al het voorafgaande noopt, zowel op zich als a fortiori tezamen, tot de conclusie dat voorzichtigheid is geboden bij het formuleren van algemene regels ten aanzien van aansprakelijkheid voor RSI. In voorkomende gevallen is ook een iets meer dan marginale

63

toetsing op de begrijpelijkheid van het overnemen door de rechter van een deskundigenrapport aangewezen. Of in een concreet geval voor iets meer dan marginale toetsing voldoende grond bestaat, zal m.i. onder meer afhangen van de overtuigingskracht van het deskundigenrapport en de vraag in hoeverre door de deskundige en/of de rechter wordt ingegaan op door (één der) partijen gemaakte opmerkingen, aangedragen bezwaren en zelf geproduceerde deskundigenrapporten, voor zover deze laatste voldoende zijn onderbouwd. [noot:44] 3.25. Ik kom niet geheel zonder aarzeling tot deze conclusie, waartoe ik ook in 2006 kwam, zij het dat mijn huidige opvatting nader is onderbouwd in het licht van de daartegen geuite kritiek. Natuurlijk ben ik geen RSI-deskundige en vanzelfsprekend past mij voorzichtigheid en terughoudendheid bij het interpreteren van niet juridische stukken. Maar het zou ook vreemd en m.i. onbevredigend zijn om er helemaal aan voorbij te gaan. In elk geval speel ik open kaart en maak ik het partijen en Uw Raad mogelijk om mijn argumenten te wegen en partijen om er in het kader van de Borgersbrief op in te gaan.

3.26.1. Ter vermijding van misverstand: mijn oordeel is zeker niet alleen gebaseerd op mijn interpretatie van de medische stand van zaken. Het stoelt mede op mijn vrees voor een olievlekwerking van rechtspraak waarin, met de beste bedoelingen, leerstukken zouden worden ontwikkeld of toegepast die tot een lawine aan claims zouden kunnen leiden.

3.26.2. In dat verband valt te bedenken dat er de laatste jaren binnen en buiten ons land nogal wat is veranderd. Advocaten en andere rechtshulpverleners wachten niet meer (steeds) rustig af totdat cliënten zich aanmelden. Het aansprakelijkheidsrecht is een markt geworden en steeds meer advocaten en -kantoren gaan als nieuwe goudzoekers op zoek naar nieuwe bronnen van inkomsten. Zoals bekend vind ik dat in het algemeen geen erg gelukkige ontwikkeling. Maar los hiervan: ook in de pers verschijnen steeds vaker, zeker niet altijd juiste, berichten die al dan niet echte slachtoffers op de gedachte (zouden kunnen) brengen dat het goud op straat ligt.

3.26.3. Ik hecht er bij dit alles aan op te merken dat ik niet bedoel te zeggen dat het oordeel van de deskundige Barnas onjuist is, al roept het wel enkele vragen op.

3.27. Ten slotte: we moeten er ten minste rekening mee houden dat verzekeraars de trom gaan roeren en dat ze eventueel thans nog bestaande dekkingen zullen wegsnijden.

Misschien niet terstond, maar het is geen hersenschim in situaties waarin een claimcircus op gang zou komen. Vooral voor kleinere en middelgrote bedrijven zou dat funest kunnen zijn.

3.28. Ik zeg met dit alles niet dat de aansprakelijkheidsdeur geheel dicht moet. Zo’n conclusie zou niet stroken met het geldend recht en zou heel onrechtvaardig zijn ten aanzien van (echte) [noot:45] slachtoffers. Met enig vallen en opstaan zullen we, met inachtneming van al het voorafgaande, op zoek moeten gaan naar het juiste evenwicht.

Dat is een héél erg lastige opgave.

3.29.1. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat voor voorzichtigheid geen plaats is. De rechter moet “gewoon het recht toepassen”. Leidt dat tot ontsporingen dan moet de wetgever maar ingrijpen. Voor een dergelijk vermaan zou ik best enig begrip hebben.

Maar ik plaats er enkele kanttekeningen bij.

3.29.2. Vele vooraanstaande en gezaghebbende deskundigen pleiten reeds jaren voor een wettelijke regeling. [noot:46] Bij de wetgever staat dit dossier duidelijk niet hoog op de agenda. Zeker in tijden van financiële malaise ligt weinig voor de hand dat hij tot actie zal overgaan.

3.29.3. Hoe dit alles ook zij: het niet maken van afwegingen door het “klakkeloos” toepassen van eerder ontwikkelde regels berust eveneens op een (rechtspolitieke) keuze.

De gedachte “na mij de zondvloed” of, iets vriendelijker, laten we maar zien wat er van komt, is ook een keuze. De ogen sluiten voor mogelijke verstrekkende gevolgen eveneens.

3.30. Anders dan non-believers in hetgeen hiervoor aan het papier is toevertrouwd (ter vermijding van misverstand: zij kunnen gelijk hebben, dat weet ik best) wellicht willen of zullen denken: hetgeen hiervoor wordt bepleit, is zonder veel moeite te passen in het bestaande recht. Daarover kom ik thans te spreken.

64

4. Causaal verband-perikelen Condicio sine qua non-verband 4.1. In rov. 2.1 van het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het Hof over het causaal verband (waarmee het Hof doelt op het condicio sine qua non-verband) het volgende geoordeeld: “2.1. In voormeld tussenarrest heeft het hof de grieven van Van de Wege gegrond geacht en geoordeeld dat bewezen is dat bij Van de Wege sprake is van RSI. Met betrekking tot de vraag of de RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden van Van de Wege voor SVB, heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 vooropgesteld dat het aan Van de Wege is te stellen en – waar SVB dit gemotiveerd heeft betwist – te bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden waarin de schade gesteld wordt te zijn geleden. Het hof heeft Van de Wege vervolgens – conform haar daartoe strekkend aanbod – toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSIklachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB vanaf 1 november 1994 tot 4 mei 1995. Het hof blijft bij deze formulering van het bewijsthema, maar in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, 07/11534, LJN: BF 8875 (Landskroon/BAM) komt het hof terug van zijn overweging – eveneens in rechtsoverweging 4.9 – dat in de onderhavige zaak geen grond bestaat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans) zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx). Deze regel heeft ook in de onderhavige zaak te gelden. Dit brengt mee dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moeten worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. Het hof zal hier bij de bewijswaardering rekening mee houden.”

4.2.1. Dat oordeel wordt door het tweede onderdeel bestreden. Omdat het hier, zoals geschetst onder 3, gaat om een principiële kwestie die potentieel een veel grotere betekenis heeft dan alleen deze zaak lijkt goed daar wat uitvoeriger bij stil te staan.

Vergelijkbare vragen spelen in de zaak waarin eveneens heden (bij vervroeging) wordt geconcludeerd.

4.2.2. Ik stel voorop dat er ten aanzien van het fenomeen RSI, dat bij de huidige stand van de wetenschap m.i. moet worden beschouwd als een reële ziekte/kwaal/aandoening, nog steeds veel onduidelijkheid bestaat; zie nader onder 3.

4.3.1. In het arrest Unilever/Dikmans [noot:47] ging het – kort gezegd – om het volgende. Volgens Dikmans heeft hij in het kader van zijn werkzaamheden bij Unilever een chronisch ziektebeeld ontwikkeld, naar hij stelt als gevolg van het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen. Enkele artsen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden.

4.3.2. Ten aanzien van Dikmans’ op art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW) gestoelde vordering oordeelde de Rechtbank dat Dikmans te weinig had gesteld; zij bood hem de gelegenheid om zijn stellingen nader aan te vullen (rov. 4.3). Het cassatiemiddel betoogde dat het oordeel van de Rechtbank blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht en bewijslast. Deze klachten leiden tot enkele belangrijke overwegingen van Uw Raad: “5.3. Dikmans heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn

65

ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door Dikmans en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, heeft Dikmans verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren, verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.

5.4. Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft Dikmans gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en – onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren – hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten [t]e stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het middel slaagt.”

4.4.1. De kern van het onder 4.3.2 geciteerde arrest ziet op de aan de stelplicht van de werknemer te stellen eisen. Dat oordeel is voor de onderhavige zaak niet rechtstreeks van belang. Toch is het interessant. Vooral omdat het is gegeven in een setting waarin, naar de Hoge Raad als feitelijk uitgangspunt nam, (slechts) enkele van de dertien artsen van oordeel was dat “een (mogelijk) verband [was te leggen] tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden” (rov. 3.1 sub iii). Ik veronderstel dat Uw Raad ervan uitging dat gevallen als de die zaak beslecht (betrekkelijk) schaars zouden zijn zodat de geformuleerde regel een beheersbare vorm van slachtofferbescherming was.

4.4.2. Opmerking verdient dat de regel over de stelplicht van de werknemer uitdrukkelijk wordt beperkt tot gevallen waarin de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden én wanneer en hoe deze schade is ontstaan, waarbij aantekening verdient dat Unilever heeft erkend dat de litigieuze stoffen “in een laboratorium als het hare thuishoren”. Omdat Unilever Dikmans’ stellingen niet had weersproken, had Dikmans aan zijn stelplicht voldaan.

4.4.3. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de annotator Asser er – m.i. terecht – op wijst dat de door Uw Raad geformuleerde regel verband houdt met de omstandigheid dat (in beginsel door de werknemer te bewijzen) causaal verband en (in beginsel door de werkgever te bewijzen) zorgvuldigheid in deze enigszins in elkaar overlopen. [noot:48] 4.5. M.i. zit, met alle respect, enig licht tussen de uitgangspunten in rov. 3.1 sub iii en de weergave van Dikmans’ stellingen in rov. 5.4. Vooral deze omstandigheid geeft voedsel aan de hierboven onder 4.4.1 verwoorde gedachte.

66

4.6.1. Voor onze zaak is belangrijker wat wordt overwogen omtrent de bewijslast van het causaal verband (het slot van rov. 5.4). Dat oordeel is ruim geformuleerd, zij het dan ook dat het wordt betrokken op blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.

4.6.2. De gezaghebbende annotator Asser leest het arrest aldus dat de regel er “(veronderstellenderwijs) van uit [gaat] dat vaststaat dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen”. [noot:49] Ik vraag me af of die stelling geheel juist is. Wanneer we het tussen haakjes geplaatste “veronderstellenderwijs” wegdenken dan is hetgeen Asser opmerkt m.i. onjuist; zie onder 4.3.1 en 4.4.1. Ook wanneer we de haakjes wegdenken, is zeer de vraag of de stelling juist is. M.i. is het procedé waarin rechters veronderstellenderwijs van iets uitgaan gebruikelijk in settingen waarin (bepaalde stellingen van) de partij te wier gunste die veronderstelling wordt gehanteerd in het ongelijk wordt gesteld. Wanneer dat niet gebeurt, moet alsnog worden nagegaan – en kan dus niet in het midden blijven – of de veronderstelling juist is. Het arrest spreekt nadrukkelijk van het zijn blootgesteld. [noot:50] Die laatste lezing wordt bevestigd door het zo dadelijk te bespreken arrest Havermans/Luyckx.

4.7.1. Met de annotator meen ik dat de strekking van het arrest is dat wordt voorkomen dat de rechter zich eerst op de causaliteit concentreert, juist vanwege de eerder genoemde overlap tussen zorgvuldigheid en causaliteit in zaken als de onderhavige. [noot:51] 4.7.2. Voor het geval de werknemer ’s werkgevers stellingen gemotiveerd betwist, moet – nog steeds volgens Asser – door de werkgever worden bewezen dat hij de maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de onderhavige schade. Anders gezegd: het tegenbewijs, bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, wordt naar voren gehaald zonder dat het causaal verband behoeft vast te staan. [noot:52] 4.8. In RSI-situaties is toepassing van deze regel m.i. alleen al hierom niet erg aangewezen omdat, zoals we zagen, nog niet goed duidelijk is welke maatregelen de werkgever kan en daarom veelal zal moeten nemen; zie onder 3. Toepassing van het arrest, zoals heel kort weergegeven onder 4.7.2, zou de werkgever dan in een onmogelijke positie brengen.

4.9. De regel uit het arrest Unilever/Dikmans is in het arrest Havermans/Luyckx [noot:53] nader uitgewerkt. In die zaak verweet Havermans zijn werkgever in de uitoefening van zijn werkzaamheden OPS-klachten te hebben opgelopen. Volgens het Hof kon niet worden uitgegaan van een oorzakelijk verband tussen Havermans’ werkzaamheden en zijn klachten. In cassatie wordt aangevoerd dat het causaal verband moet worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat betoog vond in cassatie geen genade.

Uw Raad overwoog: “3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.

3.4.3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort

67

samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van Havermans op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom.”

4.10.1. Het arrest voegt iets belangrijks toe aan het arrest Unilever/Dikmans: de werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door de litigieuze blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. [noot:54] De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is “in gevallen als de onderhavige” niet voldoende.

4.10.2. Het onder 4.10.1 weergegeven oordeel raakt zaken als de onderhavige in het hart. Juist vanwege de onder 3 ampel geschetste onduidelijkheden, die ten dele ook door de deskundige Barnas worden gememoreerd, ligt toepassing van de Unilever/Dikmansregel, zoals nader aangevuld in Havermans/Luyckx, allerminst voor de hand. [noot:55] 4.10.3. Uw Raad liet enigszins in het midden waarop nauwkeurig werd gedoeld met “gevallen als de onderhavige”. Die benadering lijkt me verstandig. Zo veel is duidelijk: in elk geval wordt gedoeld op zaken met de kenmerken van de beslechte zaak. Kort gezegd: de eisende partij heeft zelf een groot aantal medische verslagen geproduceerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat minder waarschijnlijk is dat Havermans lijdt aan OPS. [noot:56] Aangenomen mag worden dat er ook andere situaties zijn waarin dezelfde benadering aangewezen is.

4.11.1. Kort voor het het onder 4.9 en 4.10 besproken arrest heeft Uw Raad een arrest gewezen in een RSI-zaak. [noot:57] In die zaak wees het Hof op het hiervoor genoemde rapport van de Gezondheidsraad waaruit blijkt dat de stand van de wetenschap nog ontoereikend is voor normstelling. Volgens het Hof was bij de werknemer niet gebleken van specifieke RSI-klachten. Een hooggeleerde deskundige achtte een causaal verband niet aannemelijk, welk oordeel het Hof overneemt (het Hof ging voorbij aan de anders luidende opvatting van Barnas). Bij die stand van zaken kwam het Hof niet aan de omkeringsregel toe. De vordering werd afgewezen.

4.11.2. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt het dilemma waarvoor de rechter zich in dit soort zaken ziet geplaatst geschetst. Enerzijds is wrang als een werknemer de dupe wordt van in de ogen van de rechter onduidelijkheid over het causaal verband, anderzijds past terughoudendheid met het oog op een mogelijke olievlekwerking van een ruim(hartig)e aansprakelijkheid (onder 3.5). De klachten, onder meer gebaseerd op toepasselijkheid van de “arbeidsrechtelijke omkeringsregel”, worden met toepassing van art. 81 RO verworpen.

4.12. In de onderhavige zaak heeft het Hof zijn (nadere) oordeel vooral gestoeld op het arrest Landskroon/BAM. [noot:58] 4.13. In die zaak stelde Landskroon dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor BAM lage rugklachten had opgelopen als gevolg van rug-belastende werkzaamheden. [noot:59] Volgens het Hof hadden de deskundigen geen objectieve afwijking gevonden die de (ernst van de) rugklachten zou kunnen verklaren, terwijl er geen directe causale relatie was. Het Hof had de vordering afgewezen. In cassatie voerde Landskroon aan dat het causaal in zijn geval had moeten worden aangenomen omdat het ging om zware rug-belastende werkzaamheden die werden verricht in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, terwijl aannemelijk was dat de klachten daardoor konden zijn ontstaan. Tevergeefs. Uw Raad overwoog: “3.3.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art.

7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat

68

hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006/354). Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door Landskroon aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

4.14.1. De zaak Landskroon staat mij bij als één van de meest onbevredigende waarin ik in de afgelopen ruim 15 jaar heb mogen concluderen. Uitgaande van de door de werkgever nauwelijks bestreden stellingen van Landskroon was inderdaad héél goed voorstelbaar dat sprake zou zijn van een causaal verband. [noot:60] Probleem was evenwel dat deskundigen nadrukkelijk anders oordeelden. Dan valt er, in ons cassatiestelsel, weinig heil te verwachten van een cassatieberoep. De moraal van deze zaak is, in mijn ogen, duidelijk: zelfs als naar maatstaven van common sense een causaal verband zich opdringt, is voor toepassing van een omkeringsregel ten faveure van de werknemer geen plaats als deskundigen het common sense-gevoel ontkrachten.

Dat is, naar ik erken, niet zonder meer bevredigend, maar een ongebreidelde slachtofferbescherming waarin de rechter het beter wil weten dan deskundigen is in het algemeen geen wenkend perspectief. Daarvoor moeten werkelijk klemmende redenen bestaan. [noot:61] In de conclusie in die zaak wordt meer in het algemeen gepleit tegen het te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband (onder 3.13). Voor het overige veroorloof ik mij naar mijn eerdere uiteenzetting te verwijzen met betrekking tot de juridische aspecten van deze kwestie. [noot:62] 4.14.2. In zijn lezenswaardige NJ-noot verdedigt Tjong Tjin Tai de opvatting dat de regel van het arrest Unilever/Dikmans niet beperkt is tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen. [noot:63] Hij wijst er – terecht – op dat de “gewone” omkeringsregel ziet op gevallen waarin een norm is overtreden die bescherming biedt tegen een specifiek gevaar. De precisering in het arrest Havermans/Luyckx sluit z.i. bij die gedachte aan. Hij geeft, voor gevallen als Landskroon, de voorkeur aan een benadering waarin de rechter oor-deelt dat de omkeringsregel wél van toepassing is, maar dat het tegenbewijs is geleverd (door het deskundigenbericht); voor het resultaat maakt dat, als ik het goed zie, in zijn ogen niet uit. [noot:64] Genoeg is dat voldoende twijfel wordt gezaaid over een werkgerelateerde oorzaak. [noot:65] 4.14.3. In hun s.t. onder 52 betogen mrs Sagel en Van der Kroon dat de reikwijdte van de eerdere arresten is uitgebreid in het het arrest Landskroon/BAM. Immers wordt heel algemeen gesproken over “gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt”. Het is juist dat deze bewoordingen in rov. 3.3 voorkomen, zoals uit het hiervoor weergegeven citaat ook blijkt. Het is mogelijk ook juist dat in het arrest Landskroon/BAM een welbewuste verruiming ten opzichte van de eerdere arresten is aangebracht. De bewoordingen lijken dat inderdaad te zeggen. Daartegen pleit dat terstond na die woorden is te lezen “(vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2009/354)”. [noot:66] Ik ben er niet helemaal van overtuigd dat dergelijke met “vgl.” ingeluide verwijzingen geheel consistent worden gebruikt. Mijn indruk is evenwel dat er in de meeste gevallen mee wordt bedoeld dat een vergelijkbare en niet zelden geheel of vrijwel identieke regel is geformuleerd in het daarna genoemde arrest. Daar komt nog bij dat de woorden waarbij Van de Wege haar heil zoekt min of meer overeenkomen met die welke het Hof, in ’s Hogen Raads weergave in rov. 3.3.1, aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd. [noot:67] Aldus verstaan, leggen de anders luidende bewoordingen van het hier besproken arrest m.i. geen beslissend gewicht in de schaal. Hoewel enigszins een bewijs uit het ongerijmde pleit nog voor deze lezing dat er in de zaak Landskroon, die op andere grond is afgedaan, weinig reden was om in te gaan op de door mrs. Sagel en Van der Kroon bedoelde kwestie.

4.14.4. Van de Wege zoekt voor haar opvatting steun bij de NJ-noot van Tjong Tjin Tai onder het arrest Landskroon/BAM. Wederom: in zekere zin terecht, maar ook hier valt op

69

de stelling wel wat af te dingen. Als ik de annotator goed begrijp dan meent hij – zonder enige motivering – dat de regel in het arrest Unilever/Dikmans niet is beperkt tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen. In zoverre slaat Van de Wege de spijker op de kop.

Maar anders dan zij suggereert, zegt de annotator niet dat hij dit afleidt uit het arrest Lanskroon/BAM; dat doet hij ook niet (kenbaar, of in elk geval niet duidelijk). [noot:68] 4.14.5. Wat er van deze problematiek ook zij, om de hierna te noemen redenen meen ik dat de door het Hof gehanteerde omkeringsregel in een geval als het onderhavige niet zou moeten worden gebruikt, ook niet wanneer de in eerdere arresten door Uw Raad geformuleerde regel in het arrest Landskroon/BAM zou zijn verruimd en het juridisch technisch mogelijk zou zijn de onderhavige zaak onder deze “nieuwe aanpak” te brengen.

Afronding en mogelijke oplossingen 4.15.1. Ik kom ook hier tot een afronding. Zoals hiervoor al aangegeven is toepassing van de Unilever/Dikmans-regel, zoals later enigszins gemodificeerd, in gevallen als de onderhavige bepaaldelijk riskant. [noot:69] Er zijn verschillende wegen die kunnen worden bewandeld om in beginsel niet tot een toepassing te geraken. Ik benadruk in beginsel omdat er wellicht situaties zijn waarin een causaal verband zich voldoende duidelijk opdringt. Maar voor dergelijke gevallen biedt het klassieke bewijsrecht (met name het voorshands aannemelijk achten) voldoende soelaas, zodat toepassing van de Unilever/Dikmans-regel m.i. niet nodig is. Zelfs voor toepassing van één van de mogelijkheden om de benadeelde op de voet van art. 150 Rv. te hulp te schieten, zou m.i. een noodzakelijke maar in beginsel niet voldoende voorwaarde moeten zijn dat de klachten van het betrokken slachtoffer objectief kunnen worden vastgesteld, aan welk vereiste in deze zaak niet is voldaan. Reeds daarom is toepassing van de Unilever/Dikmans-benadering in casu m.i. niet de aangewezen weg. Maar er is meer aan de hand. M.i. moet het condicio sine qua non-verband bovendien in het concrete geval in voldoende mate aannemelijk zijn om een van de hoofdregel afwijkende regel op het stuk van de bewijslast te hanteren. In situaties waarin sprake is van één of meer relevante onzekerheden ten aanzien van het condicio sine qua-non verband is voor zodanige afwijking in beginsel niet alleen geen grond; [noot:70] zij is zelfs uitermate gevaarlijk.

4.15.2. Het zojuist genoemde gevaar van een tegengestelde benadering is vooral gelegen in de maatschappelijke gevolgen van een uit de hand lopend aansprakelijkheidsrecht. Enerzijds omdat, zoals we hebben gezien, talloze MKBondernemingen niet tegen WA-schade zijn gedekt en anderzijds vanwege de zeker niet louter theoretische kans dat bestaande dekkingen met behulp van en bloc-clausules zullen worden weggenomen wanneer onverhoopt een claimrage zou ontstaan. Maar het is niet alleen deze vrees die mij, al met al, aanleiding geeft een voorzichtige aanpak te bepleiten. In een lange reeks van arresten is Uw Raad de werknemer die zijn schade op de voet van art. 7:658 BW wil verhalen op zijn werkgever m.i. al in vergaande mate te hulp gesneld. Met deze moedige en door mij van harte onderschreven rechtsontwikkeling zijn de grenzen van het wettelijk stelsel wel zo ongeveer bereikt. [noot:71] Er is m.i. onvoldoende grond om die grenzen verder te verschuiven, zeker niet in gevallen met de kenmerken van deze zaak, zulks in het licht van de voorzienbare gevolgen. Binnen het wettelijk stelsel is de hier bepleite benadering m.i. ook allerminst unfair ten opzichte van werknemers, al heb ik er uit maatschappelijke overwegingen wel enige moeite mee dat zij buiten hun schuld met onvergoedbare schade kunnen blijven zitten. Maar ze zijn niet de enigen, ook niet bij schade die het gevolg is van ernstig lijden. De rechter is nu eenmaal geen wereldhervormer. [noot:72] 4.16.1. De eenvoudigste weg om toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel af te wijzen, is het argument dat de werknemer in een concreet geval niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de werkzaamheden kunnen zijn ontstaan. [noot:73] Ik wil niet uitsluiten dat het – in voorkomende gevallen en wellicht meer dan incidenteel – mogelijk is om ten aanzien van aandoeningen als de onderhavige te oordelen dat deze aannemelijkheid er wél is. Maar m.i. is voor een dergelijk oordeel een voldoende begrijpelijke feitelijke basis nodig. In gevallen waarin de rechter een deskundige heeft benoemd, zal deze zich op dit punt voldoende helder en overtuigend moeten uitlaten, terwijl de deskundige en de rechter hun oordeel zullen

70

moeten gebaseren op voldoende harde gegevens over de voorliggende zaak. Als zodanige gegevens niet voorhanden zijn, kan geen toepassing worden gegeven aan de Unilever/Dikmans-regel.

4.16.2. Het gevaar van de zojuist geschetste op het concrete geval toegespitste benadering is gelegen in het hoge feitelijke gehalte van beslissingen op dit punt. Binnen het vigerende cassatiestelsel zijn de marges voor Uw Raad om dergelijke beslissingen te beoordelen smal. Verwacht mag worden dat feitenrechters gevoelig zullen zijn voor algemene aanwijzingen of hints van de Hoge Raad. Wanneer uit het thans te wijzen arrest zou blijken dat in gevallen als de onderhavige niet spoedig naar de regel van Unilever/Dikmans mag worden gegrepen en dat gedegen motivering nodig is als de rechter deze regel toch van stal wil halen, dan is ten minste enige controle in cassatie nodig wanneer de rechter in een concreet geval de Unilever/Dikmans-regel toch toepast.

4.16.3. Maar ik onderken de rechtsonzekerheid en vooral -ongelijkheid die mijn onder 4.16.1 en 4.16.2 besproken benadering teweeg zou kunnen brengen. [noot:74] Daarom bepleit ik, al met al, een daadkrachtiger aanpak. In de volgende gevallen ware toepassing van de Unilever/Dikmans-regel zonder meer af te wijzen: a. voor gezondheidsklachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld en/of b. voor situaties waarin het (vooralsnog) onmogelijk is om met voldoende precisie aan te geven wat de werkgever had moeten doen om klachten als die welke in geding zijn te voorkomen en/of c. waarin over de concrete zaak op basis van de feitelijke werksituatie niets met voldoende nauwkeurigheid en precisie valt te zeggen. [noot:75] Dat laat onverlet dat de rechter in voorkomende gevallen de werknemer te hulp kan schieten met toepassing van de regel over het “voorshands aannemelijk zijn”.

4.16.4. Ook denkbaar zou zijn om de Unilever/Dikmans-regel te beperken tot een welomschreven categorie zaken, zoals het aannemelijk zijn dat de gezondheidsklachten het gevolg kunnen zijn van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. [noot:76] Daarenboven zou dan sprake moeten zijn van voldoende aannemelijkheid in het concrete geval zoals bedoeld onder 4.16.1. Het gevaar van die aanpak ligt evenwel in het onvermijdelijk enigszins willekeurige karakter van zo’n omschrijving. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling onthoud ik me vooralsnog liever van een pleidooi voor bevriezing van deze rechtsontwikkeling. [noot:77] 4.16.5. Ten slotte zou denkbaar zijn om de toepasselijkheid van de Unilever/Dikmansregel afhankelijk te stellen van een aantal omstandigheden. Naast die welke reeds onder 4.16.3 werden genoemd en die in beginsel het meeste gewicht in de schaal zouden moeten leggen, zou kunnen worden gedacht aan factoren zoals: – de aard van de aansprakelijkheid, des dat toepassing minder voor de hand ligt bij een risicoaansprakelijkheid dan bij een schuldaansprakelijkheid; – bij een schuldaansprakelijkheid: de mate van schuld (verwijt) aan de zijde van de aangesprokene; – de vraag of de aangesprokene zijn aansprakelijkheid (voldoende) door verzekering heeft gedekt; – de aard van de schade; – de vraag of de benadeelde zijn schade kan verhalen op een eigen verzekeraar; – de aard van de eisende partij, des dat voor toepassing van de Unilever/Dikmans regel eerder aanleiding bestaat bij verhaal door de benadeelde zelf of door zijn onderhoud behoevende nabestaanden dan ten aanzien van vorderingen van gesubrogeerde partijen; – en eventueel de (mate van) eigen schuld van de benadeelde. [noot:78] 4.16.6. De meeste van de onder 4.16.5 genoemde factoren zijn in het aansprakelijkheidsrecht geen onbekende. Ze prijken – in ander verband – in de artikelen 6:98, 6:101, 6:106, 6:108, 6:109 en 6:110 BW. We kunnen ook een parallel trekken met de factoren die een rol spelen bij de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [noot:79] Ik weet maar al te goed dat zeker niet iedereen gelukkig is met laatst bedoelde set factoren – vooral vanwege de rechtsonzekerheid die ze teweeg brengen. [noot:80] Ik begrijp die kritiek, maar deze heeft er m.i. onvoldoende oog voor dat in een aantal settingen maatwerk beter is dan het hanteren van de botte bijl die, dat weten we toch ook, veel onnodige

71

schade berokkent. Wat de verjaring betreft, geloof ik (nog steeds) dat de door Uw Raad destijds gevolgde weg uit een oogpunt van evenwichtigheid weg vérre te verkiezen was boven de later ingevoerde en in mijn ogen nogal eenzijdige regel van art. 3:310 lid 5 BW. 4.16.7. Propagandisten van hard en fast rules zouden m.i. ook wat lichtvoetig heenlopen over de in mijn ogen onvermijdelijke consequenties daarvan: te weten een héél beperkte toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel, zulks ten detrimente van het slachtoffer.

4.16.8. Mogelijk zullen sommige geleerden op het gebied van het arbeidsongevallenrecht in de pen klimmen ter bestrijding van de gedachte dat eigen schuld van de werknemer een rol zou kunnen spelen. Ter stoffering van deze kritiek zal dan mogelijk art. 7:658 lid 2 BW in stelling worden gebracht. Deze vlieger kunnen we evenwel gemakkelijk neerhalen. De hier als één van de alternatieven gepresenteerde oplossing heeft met eigen schuld in de zin van deze bepaling (en van art. 6:101 BW) immers niet van doen.

4.16.9. De zojuist onder 4.16.3 bepleite opvatting wordt in het kader van RSI, het ligt voor de hand, niet door een ieder onderschreven. Zo betoogt Vegter, overigens zonder veel motivering, dat de “arbeidsrechtelijke omkeringsregel” naar haar mening ook van toepassing is “bij omstandigheden die RSI, rugklachten, klachten over luchtwegen, OPS etc. kunnen veroorzaken”. [noot:81] In het licht van de hiervoor besproken rechtspraak is die opvatting verdedigbaar. De zwakte ligt m.i. in het achterwege laten van of het niet geïnteresseerd zijn in het bredere perspectief, maar daarin staat Vegter allerminst alleen.

Ik weet (uiteraard) dat mijn bredere benadering niet algemeen gangbaar is, om het voorzichtig te zeggen.

4.17. Kort en goed: al met al geef ik de voorkeur aan de onder 4.16.3 bepleite strakke benadering. Ik hecht eraan daarbij te benadrukken dat mijn benadering niet betekent dat RSI-slachtoffers steeds verstoken moeten blijven van vergoedingen. Mijn pleidooi strekt er “slechts” toe dat zij hun vordering moeten baseren op de “gewone” regels van art.

7:658 BW. Anders gezegd: zij zullen in beginsel het causaal (d.i. het condicio sine qua non-)verband moeten aantonen; de werkgever zal moeten aantonen dat hij – kort gezegd – voldoende maatregelen heeft getroffen ter bescherming van de werknemer. In voorkomende gevallen kan de rechter met behulp van de gereedschapskist van art. 150 Rv. de werknemer te hulp schieten, maar alleen wanneer de specifieke en concrete omstandigheden van de zaak daartoe nopen.

4.18. Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan te benadrukken dat ik met het voorafgaande nadrukkelijk niet bedoel te suggereren dat veel RSI-patiënten simuleren of overdrijven. Waar het mij om gaat is dat vaak sprake is van louter subjectieve klachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld. Deze zijn m.i. een te smalle basis om spoedig aansprakelijkheid aan te nemen.

Alles of niets of altijd prijs?

4.19.1. Vooral sinds de indrukwekkende dissertatie van Akkermans [noot:82] is in ons land een discussie op gang gekomen over de zogenaamde proportionele aansprakelijkheid. Ook in internationaal verband is dit een heet hangijzer. Om twee zelfstandige redenen ga ik daar niet nader op in. Enerzijds omdat de situatie in ons land na een aantal arresten van Uw Raad goeddeels is uitgekristalliseerd en anderzijds omdat rechtsvergelijking risico’s in zich bergt omdat in den vreemde heel verschillend over dit onderwerp wordt gedacht. Veel hangt dan af van het rechtsstelsel waarmee men vergelijkt. [noot:83] 4.19.2. Liefhebbers van rechtsvergelijking moge ik verwijzen naar art. 3:103 e.v. PETL en het commentaar daarop. [noot:84] 4.20. Met het arrest Nefalit/Karamus [noot:85] heeft Uw Raad een belangrijke rechtsontwikkeling ingeluid. In die zaak stond vast dat Karamus in de uitoefening van zijn werkzaamheden langdurig en intensief was blootgesteld aan asbeststof en dat hij aan longkanker was overleden. Ongewis was evenwel of de oorzaak van zijn longkanker was gelegen in genoemde blootstelling, het roken of een combinatie van beide. Voor een dergelijke situatie formuleerde Uw Raad de volgende regels:

72

“[...] Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand – zoals ook in dit geding is geschied – dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm – het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer – en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. [...]”

4.21. Het arrest roept drie vragen op: a. is de regel beperkt tot situaties als bedoeld onder 4.20; b. wat moet worden verstaan onder een zeer grote of zeer kleine kans; c. de rechter mag de werkgever in zo’n geval veroordelen tot – kort gezegd – vergoeding van een deel van de schade. Klaarblijkelijk hoeft hij dat niet te doen. Betekent dit dat hij de vrijheid heeft om alles toe te wijzen of juist niets?

4.22. De onder 4.21 sub a vermelde vraag is tot op heden niet beantwoord. De meningen daarover lopen uiteen; zie nader hierna onder 5.52. In het hierna te behandelen arrest Van Houts/Hassink heeft Uw Raad een tipje van de sluier opgelicht door een niet zeer kleine kans gelijk te schakelen met “een reële kans”. [noot:86] Omdat “reëel” gevoelsmatig een hogere drempel legt dan “niet zeer klein” is wellicht sprake van een kleine koerswijziging.

4.23.1. In het licht van de redengeving van het arrest Nefalit/Karamus veronderstel ik dat de onder 4.21 sub c genoemde vraag, toegespitst op situaties als de onderhavige, als volgt moet worden beantwoord. Als het onmogelijk is om een gemotiveerde schatting te maken dan zal de vordering in beginsel worden afgewezen als de bewijslast rust op de benadeelde. Rust de bewijslast op de aangesprokene dan kan de vordering worden toegewezen als deze partij onvoldoende aannemelijk weet te maken dat geen sprake is van een condicio sine qua non-verband. Maar wanneer de kans dat van een condio sine qua non verband geen sprake is voldoende reëel is, dan is ook wanneer de werkgever tegenbewijs moet leveren voor volledige toewijzing van de vordering geen plaats.

73

4.23.2. Als er een beduidende kans bestaat dat sprake is van een condicio sine qua-nonverband, maar eveneens een zeer relevante kans dat dit verband ontbreekt, dan kan aangewezen zijn om toe te werken naar 50%, wanneer over de precieze grootte van de kans niets zinnigs valt te zeggen. [noot:87] Maar deze laatste aanpak is ongeschikt en onjuist wanneer wél voldoende aanknopingspunten voor een bepaald percentage bestaan en eveneens wanneer weliswaar over de omvang van de kans niet veel zinnigs valt te zeggen, maar voldoende duidelijk is dat de kansen niet in de buurt van 50% liggen.

4.24.1. De reikwijdte van de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde regel is nader bepaald in het arrest Fortis/Bourgonje. Uw Raad geeft daarin de volgende regel, die vervolgens wordt toegespitst op de voorliggende zaak: “3.8. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

3.9. Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke – van geval tot geval te beoordelen – omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.

3.10. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.

De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-upperiode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).

De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf

74

vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.

Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook – in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade.”

4.24.2. In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie bespreekt mijn ambtgenoot Wissink de bezwaren tegen en de argumenten ten gunste van een proportionele aansprakelijkheid. [noot:88] 4.25. Naar meer gangbare inzichten werd onderscheid gemaakt tussen verlies van een kans en een proportionele benadering als hiervoor geschetst, [noot:89] maar gezaghebbende auteurs hebben zich daartegen gekant. [noot:90] Dit onderscheid wordt door de Hoge Raad ook gemaakt zoals onder meer blijkt uit het tweede arrest Van Houts/Hassink, [noot:91] al kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat beide leerstukken enigszins zijn geamalgameerd. In die zaak ging het – kort gezegd – in het tweede cassatieberoep nog om de vraag of Hassink schade had geleden als gevolg van onjuiste advisering in een fiscale kwestie, meer in het bijzonder wat zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat het advies wél juist was geweest. Het cassatiemiddel nam tot uitgangspunt dat het Hof zich had bekeerd tot de proportionele benadering dan wel verlies van een kans. De klachten hebben Uw Raad geïnspireerd tot de volgende uiteenzetting: “3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een

75

betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”

4.26.1. De benadering die Uw Raad heeft gevolgd, sluit aan bij een onderscheid tussen beide in het arrest behandelde leerstukken dat ook in de doctrine wordt gemaakt. [noot:92] Het zal dan ongetwijfeld ook aan mij liggen, maar de nieuwe benadering is mij niet duidelijk.

4.26.2. Een eerste m.i. opmerkelijk verschil tussen beide leerstukken, zoals gestalte gegeven in de rechtspraak van Uw Raad, is gelegen in de (on)vrijheid die de rechter wordt gegeven. In settingen waarin een proportionele benadering op haar plaats is, mag de rechter – kort gezegd – een deel van het gevorderde toewijzen. [noot:93] Als hij het leerstuk verlies van een kans toepast dan moet hij dat (rov. 3.5.3 eerste alinea). De ratio en de rechtvaardiging van deze verschillende aanpak is mij niet duidelijk. Met name kan ik mij niet goed voorstellen dat een rechter bij ruime onzekerheid de vrijheid zou hebben een vordering van bijvoorbeeld een slachtoffer van een beroepsziekte af te wijzen, maar dat hij gehouden zou zijn in zo’n situatie een deel van de vordering van een cliënt van een advocaat die een termijn heeft laten verlopen toe te wijzen. Wellicht zou Uw Raad zijn bedoeling op dit punt kunnen verduidelijken.

4.27. Meer ten gronde: ik stel voorop dat doel en strekking van het arrest Van Houts/Hassink redelijkerwijs niet kan zijn dat in alle gevallen waarin wat Uw Raad aanduidt als de proportionele benadering geen soelaas biedt, dús steeds kan worden gegrepen naar het leerstuk verlies van een kans. Ware dat anders dan zou immers de terughoudendheid waartoe werd gemaand in het arrest Fortis/Bourgonje – en waarnaar in het arrest Van Houts/Hassink wordt verwezen – naar de rechtsgeschiedenis worden verbannen. Waarin de terughoudendheid in, in vergelijking met zaken als Nefalit/Karamus, doorgaans veel minder compassie oproepende zaken die worden geregeerd door de verlies van een kans-regel dan wel tot uitdrukking komt, kan ik uit het arrest niet opmaken. [noot:94] 4.28. Het antwoord is, als ik het goed begrijp, vermoedelijk gelegen in de voorwaarde die wordt gesteld voor toepasselijkheid van de verlies van een kans-leer. Te weten: er moet een condicio sine qua non-verband zijn met de verloren gegane kans. Het is dan van tweeën één: behoudens harde aanwijzingen voor het tegendeel wordt die kans altijd verondersteld, of iets moet wijzen op een meer dan zéér kleine kans. In het eerste geval is het, met de onder 4.29 te maken kanttekening, altoos prijsschieten en komt van de in ander verband benadrukte terughoudendheid niets terecht. In het tweede geval kan, anders dan het arrest doet veronderstellen, niet worden gezegd dat het “condicio sine qua non-verband echter zonder meer met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het

76

rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen” is gegeven (rov. 3.5.3 voorlaatste alinea). Om maar bij die situatie te blijven: sommige beroepen zijn zó kansloos dat met het niet tijdig instellen daarvan het condicio sine qua non-verband niet is gegeven, zelfs niet met een héél kleine kans. Dat is slechts anders in de door mij niet aangehangen opvatting dat rechtspraak in alle zaken in zekere zin een loterij is.

4.29. Overigens biedt het verlies van een kans-leerstuk de benadeelde niet steeds uitkomst. Immers is voor toewijzing vereist dat sprake is van “een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes” (rov. 3.8).

4.30. Hoe dat ook zij, zoveel is duidelijk: toewijzing van 100% bij een relevante onduidelijkheid spoort hoe dan ook niet met de huidige – door mij con amore – onderschreven benadering van Uw Raad.

4.31.1. Gedeeltelijk ter ondersteuning van deze laatste conclusie nog een korte excursie naar een verwant onderwerp. Naar meer gangbare inzichten mag een rechter een feit bewezen achten wanneer hij “redelijke zekerheid” heeft dat dit waar is. Dat is geen wetenschappelijke of wiskundige zekerheid [noot:95] en dat zou ook niet zinvol zijn omdat het vaststellen van de “waarheid” vaak afhangt van weging en beoordeling van allerminst harde feiten en omstandigheden (zoals getuigenverklaringen en deskundigenberichten die niet zelden allerlei slagen om de arm houden en/of elkaar tegenspreken en/of niet op hun inhoudelijke juistheid worden beoordeeld).

4.31.2. Giesen slaat m.i. de spijker op de kop wanneer hij betoogt dat de zojuist genoemde maatstaf “elke vorm van nadere invulling weerstaat”. [noot:96] Zelf meent hij dat redelijke zekerheid bestaat bij meer dan 75% waarschijnlijkheid. [noot:97] Maar hij realiseert zich dat de rechter daarmee niet veel verder komt omdat het nu eenmaal praktisch ondoenlijk is om gefundeerd tot een dergelijke waarschijnlijkheid te komen. [noot:98] Het nadeel van vaste percentages is ongetwijfeld ook dat sommige deskundigen daarnaartoe gaan schrijven of juist ervan af. De rechter kan de deskundige uiteraard om nadere opheldering vragen, maar wanneer deze erop neer zou komen dat zijn schatting – om aan te haken bij Giesen’s omslagpunt van 75% – dat de kans 74 of 76% is, is gebaseerd op zijn kennis, ervaring en intuïtie, dan is de rechter niet veel verder gekomen, al was het maar omdat de rechter doorgaans geen enkel aanknopingspunt heeft om te oordelen dat het in werkelijkheid gaat om, zeg, 76 en 74%.

4.32.1. Ook in het klassieke bewijsrecht geldt dus de regel dat volledige toewijzing van een vordering alleen dan aangewezen is wanneer de kans voldoende groot is. Wanneer sprake is van relevante onzekerheid dan is er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling geen basis waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat iets is bewezen. Over dit alles valt meer te zeggen, maar voor onze zaak is dat niet nodig. Mede gezien de al aanzienlijke omvang van deze conclusie bewaar ik mijn gedachten daarover tot een andere zaak.

4.32.2. Met hetgeen zojuist werd opgemerkt, is nog niet gezegd dat de eisende partij bij relevante onzekerheid in het zand moet bijten. In het concrete geval kan er voldoende grond bestaat voor toewijzing van een deel van de schade. Daarmee is de cirkel gesloten en kan ik mij (bijna) gaan wijden aan de behandeling van de klachten.

5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1. Onderdeel 1 richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.1 van het tussenarrest van 21 juli 2009. Deze rechtsoverweging werd hierboven onder 4.1 al geciteerd.

5.2.1. Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het Hof miskend heeft dat het eerst bevoegd was om terug te komen op de bindende eindbeslissing omtrent de bewijslastverdeling, nádat partijen in de gelegenheid gesteld zouden zijn om zich uit te laten over het voornemen van het Hof om tot heroverweging van dat eerdere oordeel over te gaan.

5.2.2. Onderdeel 1.1.2 stelt dat het Hof de schending van de onder 5.2.1 genoemde hoorplicht niet afdoende gerepareerd heeft door nadien, in het derde tussenarrest van 19 april 2011, in te gaan op de bezwaren van SVB tegen het terugkomen op de bindende eindbeslissing nu “deze hoorplicht er mede toe dient dat een procespartij haar proceshouding, reeds vóórdat daadwerkelijk wordt teruggekomen op de bindende eindbeslissing, kan aanpassen aan de op handen zijnde herbeoordeling [...].”

77

5.2.3. Onderdeel 1.1.3 voert aan dat het Hof in ieder geval, zo nodig ambtshalve, had moeten nagaan of, en zo ja in hoeverre, SVB door de processuele gang van zaken in haar verweermogelijkheden benadeeld kon worden. Het onderdeel stelt in dat verband dat de eerder gegeven bindende eindbeslissing betrekking had op het door Van de Wege te bewijzen condicio sine qua non-verband tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de RSI en dat de bewijslevering op dat punt al had plaatsgevonden op het moment dat het Hof terugkwam van die bindende eindbeslissing.

5.2.4. Onderdeel 1.1.4 betoogt dat ’s Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, is “[v]oor zover het oordeel van het Hof op dit punt zo moet worden begrepen dat SVB in haar verweermogelijkheden niet is geschaad door de hiervóór bedoelde processuele gang van zaken, omdat de voornoemde bewijslevering zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder Van de Wege haar werk heeft verricht en dat niet kan worden aangenomen dat het bezwaar van SVB meer is dan een theoretisch bezwaar [...].” [noot:99] 5.3. Al deze klachten missen belang wanneer ’s Hofs oordeel omtrent de bewijslast en de toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel inhoudelijk met vrucht wordt bestreden.

Zoals hierna wordt aangegeven, doet die situatie zich m.i. voor. Voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen, ga ik ten gronde op de klachten in.

5.4. Met betrekking tot de onder 5.2.1 weergegeven klacht (onderdeel 1.1.1) het volgende. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte beslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die beslissing teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. [noot:100] De rechter is daarbij slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om zich dienaangaande uit te laten. [noot:101] 5.5.1. Ambtshalve merk ik op dat over het arrest Landskroon/BAM nog niet door partijen was gedebatteerd, wat trouwens ook niet mogelijk zou zijn geweest nu het laatste processtuk vóór het litigieuze arrest dateerde van vóór het arrest Landskroon/BAM. Daarin kon de rechtvaardiging van het niet bieden van bedoelde gelegenheid dus niet zijn gelegen.

5.5.2. Het onderdeel wijst er (dus) terecht op dat partijen in dit geval niet, alvorens het Hof in zijn arrest van 21 juli 2009 terugkwam op zijn eerdere beslissing omtrent de bewijslastverdeling, de gelegenheid hebben gekregen om zich uit te laten over de vraag of in het licht van het arrest Landskroon/BAM de regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/Dikmans ook in het onderhavige geval toepassing dient te vinden.

5.6. Desalniettemin kan de klacht m.i. wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Het Hof heeft, nadat SVB bezwaar had gemaakt tegen de door het Hof in zijn arrest van 21 juli 2009 gegeven uitleg van het arrest Landskroon/BAM, de betreffende stellingen van SVB in zijn arrest van 19 april 2011 (in rov. 2.6) uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen. Mede daarom bestaat er geen goede grond aan te nemen dat SVB, doordat het Hof niet op voorhand aan partijen de gelegenheid had gegeven om zich uit te laten over de betekenis van het arrest Landskroon/BAM voor de onderhavige zaak, op enigszins relevante wijze in haar belangen is geschaad.

5.7.1. Dat laatste geldt eens te meer nu deze zaak op het moment dat het Hof het hier besproken arrest wees al betreurenswaardig lang wachtte op afdoening door de rechter.

Ik acht zelfs verdedigbaar dat gezien het allerminst in het oog springende – en door het onderdeel ook niet genoemde [noot:102] – belang van SVB, art. 6 EVRM in de weg zou staan aan een vernietiging op een erg formele grond, die voor de partij die daarop beroep doet redelijkerwijs materieel niets oplevert. De consequentie van vernietiging op deze grond zou immers zijn dat de beslechting van het geschil door de rechter opnieuw ten minste een jaar vertraging oploopt. Uit een oogpunt van beslechting van zaken als bedoeld in art. 6 EVRM helaas, kom ik hierna toch op vernietiging uit, maar niet op een formele maar op een materiële grond die de inhoud van de beslissing in het hart raakt.

5.7.2. Ware dit alles anders dan mist het onderdeel nog immer belang op de gronden genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 40.

78

5.8. Onderdeel 1.1.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan dan alsnog ingaan op de bezwaren van SVB in de hoop dat zij daardoor overtuigd zou worden. Het heeft niet zo mogen zijn.

5.9.1. Onderdeel 1.1.3 faalt reeds omdat het Hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, wel degelijk beoordeeld heeft of, en zo ja in hoeverre SVB door het terugkomen op de bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou worden. Het Hof heeft in zijn arrest van 19 april 2011, rov. 2.9, geoordeeld: “[...] SVB heeft nog aangevoerd dat, als het hof zich in het eerste tussenarrest al in die zin zou hebben uitgelaten over de bewijslastverdeling in RSI-zaken, SVB zich in de daarop volgende processtukken en tijdens de diverse enquêtes anders zou hebben opgesteld en uitgelaten. SVB heeft echter niet nader toegelicht wat die andere opstelling zou zijn geweest. Daarbij komt dat de bewijslevering door Van de Wege zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder zij haar werk heeft verricht. Dat het bezwaar van SVB meer is dan alleen een theoretisch bezwaar, kan derhalve niet worden aangenomen.”

5.9.2. Voor zover het onderdeel de stelling inhoudt dat het Hof reeds op een eerder moment diende te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, SVB door het terugkomen op de bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou worden, kan de klacht reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

5.10. Onderdeel 1.1.4 is geen beter lot beschoren. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat SVB niet op rechtens relevante wijze in haar verweermogelijkheden is geschaad (zie arrest van 19 april 2011, rov. 2.9). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.11.1. Het betoog dat SVB, indien zij bij de getuigenverhoren al was uitgegaan van de thans door het Hof gehanteerde bewijslastverdeling, bij die getuigenverhoren onder andere “meer en/of anders [zou] hebben kunnen trachten aan te tonen dat in het licht van de feitelijke arbeidsomstandigheden van Van de Wege geen sprake was van enige zorgplichtschending”, doet daaraan niet af.

5.11.2. Overigens berust het onderdeel op nova. Het had op de weg van SVB gelegen om, als zij daartoe aanleiding zag, dit een en ander te berde te brengen in het kader van haar bezwaren tegen de door het Hof gevolgde weg. Het onderdeel doet evenwel geen beroep op dergelijke stellingen.

5.11.3. De bewering dat – kort gezegd – SVB anders meer werk van de zaak zou hebben gemaakt, is wel wat verrassend in het licht van de omvang van het procesdossier en de meeste processtukken van SVB (vooral die in appel). Bedoelt SVB werkelijk te betogen dat ze thans de belangrijke vraag of ze tekort was geschoten gedurende vele jaren bewust stiefmoederlijk heeft bedeeld, zoals de klacht, naar ik begrijp, wil zeggen? Als ze iets anders tot uitdrukking wil brengen, is niet goed duidelijk wat dat dan is.

5.12.1. Juridisch veel interessanter is onderdeel 1.2. Naar de kern genomen, voert het aan dat de door het Hof toegepaste “omkeringsregel” ten aanzien van RSI-slachtoffers of in elk geval ten aanzien van Van de Wege toepassing mist. ’s Hofs anders luidende oordeel in het tussenarrest van 21 juli 2009 wordt daarom als onjuist bestreden.

5.12.2. Meer in het bijzonder wordt ’s Hofs oordeel bestreden “omdat de bewijsregel zoals neergelegd in de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx in een geval als het onderhavige – zoals door het Hof omschreven in rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007 en door de Kantonrechter in rov. 4.1 van zijn tussenvonnis van 21 november 2000 – toepassing mist, althans, slechts toepassing kan vinden waar “het laatste restje onzekerheid” moet worden weggenomen over het csqn-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in casu niet voordoet.”

5.12.3. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat gezien twaalf nader genoemde omstandigheden, het oordeel dat de bedoelde bewijsregel in dit geval toegepast dient te worden in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Gelet op deze omstandigheden, die alle zouden duiden op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over de relatie tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder, behoefde volgens het onderdeel in elk geval nadere motivering waarom de bewijsregel uit Unilever/Dikmans in het onderhavige geval toepassing zou dienen te vinden.

79

5.13. Na al hetgeen onder 3 en 4.1-4.17 is opgemerkt, kan ik kort zijn. Deze klacht slaagt. Bij die stand van zaken behoef ik niet specifiek in te gaan op de omstandigheden die onderdeel 1.2.2 aanvoert. Ik volsta met een enkele kanttekening. Anders dan SVB aanvoert (1.2 sub i), is er geen algemeen gedeelde opvatting omtrent RSI. [noot:103] De in het onderdeel onder x genoemde omstandigheid (de medici oordelen in verschillende zin) onderstreept dat m.i.

5.14. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.7 van het arrest van 19 april 2011: “2.7. Zoals volgt uit hetgeen het hof reeds in de beide tussenarresten heeft overwogen, acht het hof bewezen dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid. Voorts is thans aannemelijk te achten dat de RSI door die omstandigheden kan zijn veroorzaakt.

Daarmee is het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege derhalve gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. [...]”

5.15.1. Onderdeel 2.1 klaagt dat ’s Hofs zojuist geciteerde oordeel miskend heeft “dat, wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor de in Unilever/Dikmans gegeven bewijsregel, het csqn-verband tussen de schade en de werkzaamheden moet worden aangenomen, dat wil zeggen dat wordt vermoed dat het bedoelde csqn-verband bestaat, tegen welk vermoeden tegenbewijs openstaat, althans, tegen welke aanname, voor zover dit geen vermoeden is, in elk geval tegendeelbewijs openstaat.” Het onderdeel vervolgt: “Zulks, mede gelet op het feit dat schade die mogelijk is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden, niet voor vergoeding ex art. 7:658 BW in aanmerking komt (vgl. HR 26 januari 2001, NJ 2001/597).” Het Hof zou “het één of het ander” hebben miskend door SVB niet in de gelegenheid te stellen “dit tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs” te leveren.

5.15.2. Onderdeel 2.2 acht het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof het door onderdeel 2.1 gestelde niet miskend heeft, maar SVB niet tot de in onderdeel 2.1 genoemde bewijslevering heeft toegelaten omdat de gedingstukken hiertoe onvoldoende aanleiding zouden geven. In dit verband voert SVB ten eerste aan dat uit de deskundigenrapporten van Barnas volgt dat deze deskundige allerminst de mogelijkheid heeft uitgesloten dat de RSI veroorzaakt is door iets anders dan de arbeid bij SVB en dat zij concrete en reële bezwaren heeft opgeworpen tegen de bevindingen van Barnas. Ten tweede stelt het onderdeel dat ook de twaalf stellingen die vermeld zijn in onderdeel 1.2.2 in aanmerking genomen dienen te worden; het gaat daarbij immers om stellingen “die duiden op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over de relatie tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder.” Ten derde zou van belang zijn dat SVB bewijs heeft aangeboden van haar stellingen. Gelet op het voorgaande kon het Hof niet tot het oordeel komen “dat tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs niet openstond tegen de aanname dat een csqn-verband bestond tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB, althans kon het Hof niet stilzwijgend voorbijgaan aan de bewijsaanbiedingen van SVB.” 5.16.1. Als Uw Raad, met mij, zou willen aannemen dat de regel van het arrest Unilever/Dikmans in casu toepassing mist, dan heeft SVB bij deze klacht geen belang. ’s Hofs bestreden oordeel bouwt immers voort op en is slechts van belang als deze regel wél van toepassing is.

5.16.2. In dat verband benadruk ik dat het Hof niet oordeelt dat Van de Wege werkte onder omstandigheden die schadelijk waren voor haar gezondheid, maar slechts dat dit mogelijk was (“schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid”).

5.17. Bij inhoudelijke beoordeling zijn de klachten tot mislukken gedoemd om een veelheid van redenen. Ik noem slechts: a. het in het onderdeel ontwikkelde betoog miskent hetgeen is vermeld onder 5.16.2; b. SVB miskent dat het hier gaat om een problematiek waarover slechts deskundigen hun licht kunnen laten schijnen. Het Hof had reeds een deskundige benoemd en was niet gehouden om meer deskundigen te benoemen. Niets belette SVB intussen om zelf nuttige stukken in geding te brengen;

80

c. zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien waarom één van de vele stellingen waarop SVB beroep doet het Hof tot de conclusie had moeten brengen dat er geen verband kon bestaan als bedoeld onder 5.16.2. Alleen als het Hof niet tot de bereikte conclusie kón komen, kan zijn feitelijke oordeel met vrucht worden bestreden.

Vele stellingen zijn m.i. in het oog springend niet ter zake dienend; zo bijvoorbeeld onderdeel 1.2.2 sub vi, vii, viii, ix, x en xii.

5.18. Onderdeel 3 richt zich, naar ik begrijp, tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Het ventileert, kort samengevat, de volgende klachten: a. het Hof heeft de vordering ten onrechte beoordeeld op de voet van art. 7:658 lid 4 BW. Immers gaat het om werkomstandigheden op een tijdstip waarop deze bepaling nog niet gold; b. bij toepassing van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast op grond van art. 7A:1638x BW is geen plaats voor toepassing van de Unilever/Dikmans-regel en c. al helemaal niet ten aanzien van uitzendkrachten.

5.19.1. M.i. behoeven deze klachten geen bespreking. In de eerste plaats omdat het hier gaat om een tardieve grief. [noot:104] SVB heeft geen reden genoemd waarom zij deze kwestie niet eerder kon aankaarten; deze valt ook niet te bevroeden. Van de Wege heeft tegen de nieuwe grief bezwaar gemaakt (akte van 15 februari 2011). Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het geschil – waarvan de inzet schadevergoeding ter zake van gezondheidsklachten is – toen al ruim 11 jaar duurde. Vernietiging zou daarom tot geen ander oordeel kunnen leiden dan dat de grief buiten bespreking moet blijven.

5.19.2. Met SVB meen ik dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de vraag of deze kwestie op dit uitermate late en volstrekt onnodig late tijdstip nog in de rechtsstrijd kon worden gelanceerd (s.t. onder 65). In mijn lezing heeft het Hof dat in het midden gelaten.

5.20.1. SVB heeft gemeend deze kwestie bij memorie van antwoord na deskundigenbericht (van 1 februari 2011) aan te moeten kaarten. De wijze waarop zij dat doet, getuigt intussen van meedenken met rechter en slachtoffer, wat SVB siert. In de memorie schrijft zij het volgende: “4.5 Alhoewel de onderhavige kwestie strikt genomen in eerste instantie is beoordeeld door de verkeerde rechter, verzoekt de SVB Uw Hof ten behoeve van een goede procesorde en efficiënte procesvoering – mede in het licht van het feit dat hoger beroepzaken van Kantonrechters sinds enige tijd ook door het Hof worden beoordeeld – om zelf over deze kwestie een oordeel te vellen, maar daarbij wel het juiste juridische toetsingkader te hanteren, te weten artikel 6:162 BW, waarbij de bewijslastverdelingsregels ex artikel 7:658 BW gelden.”

5.20.2. Nu SVB zelf – terecht – heeft aangevoerd dat hoe dan ook de bewijslastverdelingsregels van art. 7:658 BW moeten worden toegepast, kan zij zich er niet met succes over beklagen dat het Hof dit standpunt heeft overgenomen.

5.21. Te allen overvloede: in het arrest Kimmenade Nederland/Waijers [noot:105] heeft Uw Raad het volgende overwogen: “3.6. In zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan de op 1 januari 1997 in werking getreden leden 1 en 2 van art.

7:658 BW onmiddellijke werking toekomt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld [...] komt aan het op 1 januari 1999 in werking getreden lid 4 van deze bepaling evenwel geen onmiddellijke werking toe. Lid 4, eerste zin, bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De tweede zin van lid 4 bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. De eerste zin van lid 4 bouwt voort op het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, nr. 13925, NJ 1990, 716, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de tewerkgestelde werknemer naast zijn werkgever onder bepaalde in dat arrest nader omschreven voorwaarden ook de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal, aldus de Hoge Raad, hetgeen in de rechtspraak

81

is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art.

7A:1638x overeenkomstige toepassing kunnen vinden.

Indien een zodanige vordering de competentiegrens van de kantonrechter te boven gaat, is derhalve de rechtbank bevoegd van deze vordering kennis te nemen.

Indien de feiten waarop de vordering van de tewerkgestelde werknemer jegens ‘de derde’ berust, zich, zoals in het onderhavige geval, hebben voorgedaan voor de inwerkingtreding van art. 7:658 lid 4, is deze bepaling niet van toepassing, maar moet een eventuele aansprakelijkheid van de derde worden gebaseerd op een door hem gepleegde onrechtmatige daad. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast geldt dan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn hiervoor vermelde arrest van 15 juni 1990.”

5.22. Wanneer, anders dan hiervoor bepleit, zou moeten worden aangenomen dat de Unilever/Dikmans-regel ook in RSI-gevallen van stal kan worden gehaald, ligt voor de hand dat dit ook kan ten aanzien van situaties waarin de vordering om de onder 5.21 vermelde reden nog niet kon worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Daarbij moet worden bedacht dat bedoelde regel door Uw Raad steeds op oude gevallen is toegepast, zoals trouwens vrijwel onvermijdelijk is bij rechtspraak. Zouden in het algemeen of veelal slechts regels pro futuro worden geformuleerd dan zouden partijen – niet zijnde repeatplayers – zich de gang naar de rechter kunnen besparen.

5.23. Onderdeel 4 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat SVB in elk geval op één relevant punt haar zorgplicht geschonden heeft en dat daarom aangenomen moet worden dat er causaal verband bestaat tussen arbeidsomstandigheden bij SVB en de RSI van Van de Wege. De bestreden rechtsoverwegingen van het arrest van 27 december 2011 luiden: “2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld nog gebleken. Art. 6 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken.

2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt punt.”

5.24.1. Volgens onderdeel 4.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, terwijl het Hof daarvan op grond van het partijdebat ook niet voetstoots kon uitgaan. In dit verband wordt beroep gedaan op 11 met letters aangeduide stellingen (a-k) en nog op drie nadere stellingen.

82

5.24.2.1. Onderdeel 4.2 verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting aan te hangen indien het ervan is uitgegaan dat als vastgesteld wordt dat SVB geen specifieke maatregelen heeft genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk en/of art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, in het kader van de beoordeling van de eventuele zorgplichtschending niet meer beoordeeld behoeft te worden of Van de Wege in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte.

5.24.2.2. Voor zover de laatste volzin nog een zelfstandige klacht postuleert, is deze mij niet duidelijk. Daarom laat ik deze verder rusten. [noot:106] 5.24.3. Onderdeel 4.3 acht het oordeel dat is komen vast te staan dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, onvoldoende gemotiveerd voor zover het Hof dat oordeel gebaseerd heeft op de overweging dat – kort gezegd – het feit dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond uit ander werk dan beeldschermwerk niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden.

5.25.1. Na de jarenlange aanloop die het Hof heeft genomen alvorens deze zaak te beslissen, is wel een beetje verrassend dat het zijn oordeel over het tekortschieten van SVB zo summierlijk heeft gemotiveerd. Met name heeft mij getroffen dat het Hof in dit verband niet meer ingaat op hetgeen (recapitulerend) is vastgesteld in rov. 2.17 van het tussenarrest van 21 juli 2009. Het Hof legt dat weliswaar kort uit in rov. 2.8 van het eindarrest (de gesignaleerde tekortkoming is al voldoende) maar nu dat zeker niet zonder meer voor zich spreekt, had het Hof er m.i. verstandig aan gedaan om, al was het maar bij wege van overweging ten overvloede, nog op de andere omstandigheden in te gaan.

5.25.2. Daaraan doet niet af dat het Hof aan het slot van rov. 2.8 drie andere omstandigheden meeweegt in het kader van het niet nemen van een pauze na twee uur beeldschermwerk.

5.26. ’s Hofs niet geheel duidelijke oordeel komt er klaarblijkelijk op neer dat de tekortkoming van SVB is gelegen in het niet geven van een passende instructie dat Van de Wege na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moet gaan doen of een pauze moet nemen. Het gaat daarbij om schending van de norm van art. 4 van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk [noot:107] (in samenhang met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk vermeldt onder het kopje “Dagindeling van de arbeid”: “Artikel 4 De werkgever moet ervoor zorgen dat de arbeid van de werknemer zodanig is georganiseerd dat arbeid aan een beeldscherm telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd, zodanig dat de belasting van het verrichten van arbeid aan een beeldscherm wordt verlicht.”

5.27.1. Uitgaande van deze normschending is daarmee in beginsel gegeven dat SVB jegens Van de Wege tekort is geschoten. Daarmee is nog niet gezegd dat SVB ook jegens van de Wege aansprakelijk is. Immers is zeer wel denkbaar dat deze “formele tekortkoming” geen schade heeft berokkend. Maar dat laatste is vooral een causaal verband-vraag.

5.27.2. In haar s.t. onder 76 betoogt SVB dat uit het arrest Peters/Hofkens [noot:108] voortvloeit dat het aankomt op de vraag of de feitelijke arbeidssituatie de werkgever noopte maatregelen te treffen. Dat is op zich juist. Daarmee rijst de vraag of het een werknemer niet inscherpen dat hij – kort gezegd – maar twee uur achtereen beeldschermwerk mag doen zonder meer betekent dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht.

5.28. In het onder 5.27.2 genoemde arrest heeft Uw Raad het volgende geoordeeld: “3.7. Onderdeel 2 strekt in de kern ten betoge dat reeds het enkele feit dat in het bedrijf van Hofkens een bijgewerkte en geëvalueerde risico-inventarisatie in de zin van art. 4 (oud) Arbeidsomstandighedenwet ontbrak, meebrengt dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting gemotiveerd te stellen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht jegens Peters is nagekomen.

83

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht meebrengt dat een werkgever vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico’s dient te maken betreffende het werk waarvoor hij zijn werknemer inzet en of de werkgever een interne regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke wijze in hun werk onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke wijze veiligheidsrisico’s moeten worden bepaald (HR 16 mei 2003, nr. C 01/156, RvdW 2003, 94). [...]”

5.29. Met SVB komt het mij voor dat de enkele tekortkoming die het Hof SVB aanwrijft niet steeds en zonder meer voldoende is om aan te nemen dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht. Stel, in extremis, dat Van de Wege in de loop van een hele dag 2 uur en 10 minuten beeldschermwerk deed. Dan is theoretisch denkbaar dat zij dat veelvuldig achtereen doet (dus twee uur en 10 minuten beeldschermwerk en de rest van de dag andere werkzaamheden). In dat laatste geval zou de werkgever er inderdaad op moeten wijzen dat dit niet mag. Maar wanneer werkgever en werknemer weten dat de 2 uur en 10 minuten van mijn voorbeeld in de praktijk over de hele dag worden uitgesmeerd, dan mist het waarschuwen goede zin. Dat dit onder deze omstandigheden toch nodig zou zijn, kan ook niet de bedoeling van deze bepaling zijn.

5.30.1. De onderhavige zaak ligt veel minder duidelijk dat het zojuist gegeven voorbeeld.

In onze zaak is het Hof uitgegaan van een werkdag van 7,1 of 7,8 uur, 75% beeldschermwerk (respectievelijk 5 en 6 uur) en een lunchpauze van een half uur. Of, in ’s Hofs bewoordingen: “2.6. [...] Bewezen is dat Van de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB nog opwerpt, heeft het hof daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze.

In het tussenarrest van 5 juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er voorts van uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed.”

5.30.2. In zo’n setting springt veel minder in het oog dat het de werknemer wijzen op het wettelijk bepaalde maximum twee uur beeldschermwerken goede zin mist. Immers is het in een dergelijke setting zeker niet onmogelijk dat de werknemer met enige regelmaat meer dan twee uur achtereen beeldschermwerk doet.

5.30.3. Dat laatste laat onverlet dat zich situaties kunnen voordoen waarin zó evident is dat de werknemer nimmer (of bijna nooit) twee uur achtereen beeldschermwerk doet, dat de werkgever niet gehouden is de zojuist bedoelde mededeling te doen.

5.31. De klachten komen er, geparafraseerd weergegeven, op neer dat zich in casu een situatie voordeed waarin voor werkgever en werknemer duidelijk was dat de werknemer in de praktijk niet meer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk deed. Het Hof verwerpt die stelling omdat “dit niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware natuurlijk aandienden” (rov. 2.7).

Anders gezegd: het Hof wil best geloven dat SVB in de meeste situaties gelijk heeft, maar niet per se steeds.

5.32.1. Hier aangekomen kunnen we twee kanten op. Cassatietechnisch vind ik het meest aantrekkelijk ’s Hofs oordeel als feitelijk en nog nét niet onbegrijpelijk overeind te houden. Daarvoor pleit nog dat de hier besproken klachten niet aanvoeren dat naar de werkgever wist steeds of bijna altijd “natuurlijk” voldoende pauzes ontstonden.

5.32.2. Wanneer we acht slaan op de passages in de dingtalen van SVB waarop de klachten beroep doen, dan valt op dat ze worden gekenmerkt door grote vaagheid. In de memorie na tussenarrest van SVB wordt inderdaad een groot aantal werkzaamheden van Van de Wege genoemd, waaraan wordt toegevoegd dat daarmee vast staat “dat het zeer wel mogelijk was verschillende soorten werkzaamheden door de dag heen af te wisselen”

84

(onder 2.5 en 2.6; cursivering toegevoegd). Deze stelling keert zich tegen SVB. Immers is rechtens niet voldoende dat dit “zeer wel mogelijk was”. Waarop het aankwam is of het ook zodanig structureel gebeurde dat SVB redelijkerwijs geen rekening kon en behoefde te houden met langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk door Van de Wege.

5.32.3. Dan blijft over het halen van “koffie/thee”, het ophalen van prints en het toiletbezoek (idem onder 4.7). Deze stellingen zijn zo vaag dat het Hof er om de onder 5.32.2 genoemde reden niet op behoefde in te gaan. Mrs Sagel en Van der Kroon hebben nog aangevoerd dat op de werkgever een zware stelplicht rust, hetgeen zij afleiden uit het arrest Rooyse Wissel (s.t. onder 75). [noot:109] M.i. is dat laatste evenwel niet voor alle gevallen uit dat arrest af te leiden. [noot:110] 5.32.4. In deze benadering kan hetgeen door SVB te berde is gebracht na verwijzing opnieuw worden beoordeeld in het kader van het causaal verband. Voordeel van deze aanpak is ook dat de ruim negen jaar dat de zaak in appel heeft genomen in elk geval iets heeft opgeleverd.

5.33. Men kan ook verdedigen dat het Hof in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde stellingen nader had moeten uitgeleggen waarom er meer is dat een “papieren” tekortkoming van SVB. In de hier verdedigde benadering is ’s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.

5.34. Niet zonder aarzeling opteer ik voor de onder 5.32 bepleite benadering. Daarin faalt de klacht.

5.35. Volgens onderdeel 4.4 heeft het Hof miskend dat art. 4 Besluit beeldschermwerk slechts van toepassing is op functies die als uitgangspunt geheel uit beeldschermwerkgerelateerde werkzaamheden bestaan. De s.t onder 81 van mrs Duk en De Graaf beroept zich in dit verband op de Nota van Toelichting bij Besluit Beeldschermwerk van 10 december 1992. Mede met het oog op het volgende onderdeel citeer ik daaruit ruimer dan het onderdeel: “Dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat werknemers hun gehele arbeidstijd achter het beeldscherm doorbrengen. Om deze reden dienen, verdeeld over de arbeidstijd en in ieder geval na twee achtereenvolgende uren, onderbrekingen van de arbeid aan een beeldscherm plaats te vinden. Het verdient de voorkeur de onderbrekingen in te vullen met andersoortige arbeid.

Andersoortige arbeid, die andere inspanningen van lichaam en geest vereist, biedt een goede afwisseling voor arbeid aan het beeldscherm. Indien geen andersoortige arbeid voorhanden is, dient de arbeid aan een beeldscherm afgewisseld te worden door ontspanning door het regelmatig inlassen van pauzes. Zowel de duur van de te verrichten andersoortige arbeid als de lengte van de pauzes dient zodanig te zijn dat daardoor de belasting voor de werknemer van het verrichten van beeldschermarbeid wordt verlicht. Uit deze formulering volgt dat de werkgever in beginsel binnen de normen van het besluit vrij is invulling te geven aan de wijze waarop hij de beeldschermarbeid voor de werknemer verlicht. Een nadere indicatie voor de verlichting van de belasting van het werken met een beeldscherm door afwisseling met andersoortige arbeid valt echter af te leiden uit onderzoek waaruit gebleken is dat het uit ergonomisch oogpunt niet verantwoord is om op een werkdag van 8 uur of langer gedurende meer dan 5 à 6 uur arbeid aan een beeldscherm te verrichten. Het betreft hier arbeid waarbij geen afwisseling met andersoortige arbeid in de functie van de werknemer is opgenomen. In functies waarin naast de arbeid aan het beeldscherm ook andere taken zijn opgenomen (bijvoorbeeld een secretaresse waarbij de functie, naast de arbeid aan het beeldscherm, ook bestaat uit telefoneren, kopiëren, archiveren, afspraken maken e.d.) wordt de arbeid al op natuurlijke wijze regelmatig onderbroken. Bij dit soort functies is voornoemde indicatieve grens van 5 à 6 uur, zoals de Arboraad in zijn advies ook heeft opgemerkt, vanzelfsprekend niet van toepassing. [...]

Indien bij functies, die geheel uit arbeid aan het beeldscherm bestaan, de tijdsduur van de arbeid beperkt blijft tot 5 à 6 uur per dag, blijft de regel dat niet langer dan twee achtereenvolgende uren onafgebroken aan een beeldscherm arbeid mag worden verricht, onverminderd gelden. Indien de arbeid aan een beeldscherm wordt afgewisseld door pauzes verdient het aanbeveling de lengte van deze pauzes (afhankelijk van de

85

intensiteit van de arbeid) te bepalen op tenminste tien minuten. Uitgangspunt is dat extra pauzes die noodzakelijk zijn ter verlichting van de beeldschermarbeid, gerekend worden tot de arbeidstijd. In de praktijk wordt intensieve arbeid aan een beeldscherm veelal ieder uur afgewisseld door een pauze van ongeveer tien minuten. Van intensieve arbeid aan een beeldscherm is sprake indien de taak van de werknemer alleen uit communicatie met het beeldscherm bestaat (gegevens invoeren en/of gegevens aflezen).”

5.36. Ik mocht er reeds op wijzen dat de litigieuze bepaling de Nederlandse omzetting is van een EEG-richtlijn. [noot:111] Art. 7 van de richtlijn (dagindeling van het werk) biedt de nationale wetgever nogal wat ruimte. Datzelfde geldt voor de definitie-bepaling van art. 2 onder c waarin als werknemer in de hier bedoelde zin wordt aangemerkt “iedere werknemer (...) die gedurende een aanzienlijk deel van zijn normale werktijd gebruik maakt van beeldschermapparatuur.” [noot:112] 5.37. Het is niet juist, zoals het onderdeel aanvoert, dat genoemd art. 4 alleen ziet op functies die “als uitgangspunt geheel uit beeldscherm-gerelateerde werkzaamheden bestaan”. Dat valt reeds op te maken uit art. 1 van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk, waarin “werknemer” wordt gedefinieerd als “een werknemer die bij het verrichten van zijn arbeid gewoonlijk gedurende tenminste twee uren per etmaal gebruik maakt van beeldschermapparatuur”. Uit de toelichting bij de genoemde bepaling blijkt dat beoogd is om gevallen waarin slechts sprake is van incidenteel beeldschermwerk – gevallen waarin het beeldschermwerk geen wezenlijk deel uitmaakt van de taak van de werknemer – van het toepassingsbereik van het besluit uit te sluiten. [noot:113] Het onder 5.35 aangehaalde citaat wijst niet in andere richting. Er kan slechts uit worden afgeleid dat de verplichting die art. 4 op de werkgever legt niet voor iedere werknemer geldt die beeldschermwerk verricht. Dat brengt mee dat deze klacht faalt.

5.38. Onderdeel 4.5 voert aan dat ’s Hofs bestreden oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Het verwijst naar een passage uit de Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk die hiervoor al (iets ruimer) werd geciteerd. Het oordeel brengt vervolgens te berde: “’s Hofs oordeel, dat in elk geval mede is gegrond op de overweging dat het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege behoorden niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden, is in het licht van de geciteerde opvatting van de wetgever rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, daar de wetgever wèl uitgaat van de, overigens alleszins begrijpelijke, veronderstelling dat in functies die naast beeldschermwerk ook andere werkzaamheden bevatten, het beeldschermwerk reeds op natuurlijk wijze regelmatig wordt onderbroken.”

5.39. Het juridisch uitgangspunt van de klacht is juist. Inderdaad is met genoemd art. 4 niet bedoeld dat de werkgever in alle gevallen waarin werknemers een aantal uren per dag beeldschermwerk moeten doen, voor de nodige afwisseling of pauzes moet zorgen.

Het is ook juist dat SVB een poging heeft ondernomen om een situatie te schetsen als uitvoerig verwoord in de geciteerde passage uit de Nota van Toelichting.

5.40. Nochtans meen ik, niet zonder aarzeling, dat de klacht faalt omdat het Hof geen oordeel heeft geveld dat strijdig is met hetgeen onder 5.39 werd vermeld. Het Hof heeft zich onthouden van het formuleren van een abstracte rechtsregel. Het heeft zijn oordeel toegesneden op de onderhavige situatie aan de hand van het debat tussen partijen. Voor de beoordeling van de klachten over ’s Hofs reactie op dat debat moge ik verwijzen naar mijn bespreking van de onderdelen 4.1-4.3.

5.41. Onderdeel 4.6 klaagt tot slot dat het Hof SVB ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat er geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van de Wege.

5.42. In de pleitaantekeningen van mr Van Nieuwstadt van 22 mei 2007 is onder 5.2 inderdaad een bewijsaanbod geformuleerd op het thema van het ontbreken van een condicio sine qua non-verband en een eventueel tekortschieten van SVB in haar zorgplicht. Heel gelukkig is het wellicht niet verwoord omdat het zwaartepunt wordt gelegd bij omstandigheden die aan Van de Wege moeten worden toegerekend. Dat laatste blijkt nog duidelijker uit het bewijsaanbod in de memorie na tussenarrest van 12

86

juli 2011. Daar wordt als “echte oorzaak”, die SVB wil bewijzen, genoemd de slechte werkhouding van Van de Wege (eveneens onder 5.2).

5.43.1. Ik gaf al aan dat in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde stellingen van SVB niet aanstonds duidelijk is dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de (door het Hof aangenomen) zorgplichtschending van SVB en de pretense schade. In zoverre heeft SVB er zeker recht op om te bewijzen dat dit verband ontbreekt.

Complicatie daarbij is evenwel dat moeilijk valt in te zien – en door SVB ook niet wordt aangegeven – dat getuigenbewijs hier een nuttige bijdrage aan opheldering van deze kwestie zou kunnen bieden. SVB zal het daarom vooral moeten hebben van deskundigenbewijs. Volgens vaste rechtspraak is de rechter evenwel niet gehouden om een deskundige te benoemen. Daarop strandt de klacht. Maar als Uw Raad tot vernietiging zou komen, is er wat voor te zeggen om ook deze klacht te laten slagen.

Dan blijkt na verwijzing wel of de verwijzingsrechter nog behoefte heeft aan nader deskundigenbericht.

5.43.2. Omdat de zaak m.i. in belangrijke mate opnieuw moet worden beoordeeld na verwijzing én omdat deze op basis van de voorhanden deskundigenberichten m.i. moeilijk kan worden beslecht, hoop en verwacht ik dat de verwijzingsrechter zich hoe dan ook op dit punt wél zal laten voorlichten door deskundigen.

5.44. Onderdeel 5 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat er geen grond bestaat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het Hof heeft hieromtrent overwogen in zijn arrest van 27 december 2011: “2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie (operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.

2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.

SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen kaders valt, is gesteld nog gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen, in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.”

5.45.1. Alvorens de klachten te bespreken, stel ik voorop dat er een belangrijke discrepantie zit tussen de tekortkoming van SVB waarvan de deskundige Barnas is uitgegaan (ononderbroken beeldschermwerk; zitten op een steeds naar beneden zakkende stoel, ver reiken naar de telefoon, flinke druk, ondoorzichtig prestatiebeloningssysteem) [noot:114] en die waarvan het Hof uitgaat (beeldschermwerk zonder voldoende afwisseling). [noot:115] Aldus is m.i. niet goed begrijpelijk – en misschien ook wel rechtens onjuist – dat het Hof zich in belangrijke mate richt op de bevindingen van Barnas. Barnas’ oordeel over het causale verband is immers gebaseerd op zijn uitgangspunt over de tekortkoming van SVB en die wijkt aanzienlijk af van ’s Hofs oordeel over de tekortkoming.

5.45.2. Men kan mij tegenwerpen dat het Hof, uitgaande van de Unilever/Dikmans-regel, voldoende had aan Barnas’ bevinding dat er een causaal verband bestond tussen de werkzaamheden en de klachten van Van de Wege. M.i. zou die veronderstelde tegenwerping geen hout snijden. Onder de 5.45.1 geschetste omstandigheden is allerminst aannemelijk dat er enig verband bestaat tussen de aan SVB verweten

87

tekortkoming en de RSI-klachten van Van de Wege. In elk geval bieden de bevindingen van de deskundige daarvoor geen steun.

5.45.3. Hoe dit zij, met de beste wil van de wereld kan in de het middel geen op het voorafgaande toegespitste klacht worden gevonden. Dat brengt onvermijdelijk mee de beoordeling van de klachten als het ware in het luchtledige moet plaatsvinden. Cassatie is nu eenmaal een bijzondere bezigheid.

5.46.1. Ook een tweede vooropstelling lijkt nuttig. In rov. 2.13 vermeldt het Hof welke omstandigheden SVB naar voren heeft geschoven als “predispositie” van Van de Wege.

In rov. 2.14 komt het Hof tot de slotsom dat deze omstandigheden – waar het Hof niet veel geloof aan hecht blijkens zijn “wat daarvan zij” – niet aan Van de Wege’s RSI hebben bijgedragen.

5.46.2. Het Hof had er beter aan gedaan het daarbij te laten. Maar dat doet het niet.

Hetgeen volgt is in twee opzichten onbegrijpelijk: a. eenmaal aangenomen dat de door SVB gestelde omstandigheden geen RSI kunnen veroorzaken (althans dat SVB daaromtrent te weinig heeft gesteld), [noot:116] is niet goed duidelijk wat de relevantie is van de vervolg-stelling dat een eventuele predispositie niet voor rekening van Van de Wege moet komen; b. nog minder valt te begrijpen waarom een niet-relevante predispositie “hooguit” nog een rol zou kunnen spelen in het kader van de schadestaatprocedure.

5.46.3. Op deze onvolkomenheden in het bestreden arrest toegesneden klachten trof ik evenmin aan. Dat brengt mee – nu ook een incidentele klacht ontbreekt – dat in de schadestaatprocedure “hooguit” de onder 5.46.2 sub b bedoelde kwestie nog kan worden behandeld. Ik kan de verwijzingsrechter in dat verband slechts wijsheid toewensen.

5.47. Bij deze stand van zaken moet worden beoordeeld hoe ’s Hofs oordeel moet worden verstaan. Alvorens daarop in te gaan, moeten we een stapje terug doen in de tijd, waarbij ik me veroorloof een beetje op de feitelijke toer te gaan.

5.48.1. In zijn eerste – uitvoerige – rapport schrijft Barnas onder meer (paginanummering door mij virtueel toegevoegd): a. Van de Wege komt reëel over (p. 6); b. de ontwikkelde klachten zijn “medisch en objectief (consistent-plausibel) (...) vastgesteld” (p. 9). Barnas brengt daarmee, naar ik begrijp, tot uitdrukking dat het “objectieve” naar zijn inzicht daarin is gelegen dat het verhaal van Van de Wege consistent is en dat het kan passen in hetgeen hem, deskundige, bekend is over RSI; c. er is “geen onderliggend, reeds bestaand neurologisch of reumatologisch ziektebeeld (...) aangetoond” (p. 13).

5.48.2. In zijn op verzoek van het Hof opgemaakte nadere rapport schrijft Barnas onder meer van oordeel te zijn “dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij van [de] Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een percentage van 75% als hanteerbaar. Voor het overige heb ik geen opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn.”

5.49. SVB heeft bij memorie van 1 februari 2011 op Barnas’ nadere rapport gereageerd. [noot:117] Zij merkt op dat het percentage van 75% uit de lucht komt vallen (onder 2.5). Voor het overige staat de memorie bol van op zich interessante maar voor de beoordeling van de bestreden rechtsoverwegingen niet relevante uiteenzettingen. Met name heeft SVB niets concreets aangevoerd over andere oorzaken.

5.50.1. Tegen de achtergrond van het voorafgaande zal ’s Hofs oordeel m.i. zo moeten worden begrepen dat: a. door SVB niets (concreets) is aangevoerd met betrekking tot andere in de sfeer van Van de Wege gelegen oorzaken waardoor haar RSI-klachten en -aandoeningen zouden kunnen worden verklaard; b. Barnas weliswaar spreekt van een percentage van 75%, maar dat hij niet aangeeft dat, laat staan waarom, sprake zou kunnen zijn van alternatieve oorzaken als bedoeld onder a; c. bij die stand van zaken redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat de klachten van Van de Wege geheel moeten worden toegeschreven aan de door het Hof

88

gewraakte werkomstandigheden waaronder Van de Wege haar werkzaamheden moest verrichten.

5.50.2. Bij het vellen van zijn onder 5.50.1 sub c vermelde oordeel is het Hof er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat Barnas in zijn – m.i. niet erg behulpzame – nadere rapport tot uitdrukking wilde brengen dat er ex ante een 75% kans bestond dat de werkzaamheden [noot:118] RSI teweeg zouden brengen, maar dat dit, bij gebreke van reële alternatieven, redelijkerwijs als vaststaand moet worden aangenomen wanneer zich geloofwaardige RSI-klachten hebben ontwikkeld.

5.51. Dan nog enkele juridische kanttekeningen: a. eenmaal aangenomen dat van oorzaken in de sfeer van Van de Wege geen sprake was, komen we niet toe aan proportionele aansprakelijkheid; b. áls sprake zou zijn van (mogelijk) rechtens relevante oorzaken in de risicosfeer van Van de Wege dan zou proportionele aansprakelijkheid in beginsel de juiste oplossing zijn; c. als zou moeten worden uitgegaan van 25% kans dat sprake is van één of meer oorzaken in de sfeer van Van de Wege, dan rechtvaardigt dat m.i. geen vergoeding van 100%, maar daar is het Hof kennelijk ook niet zonder meer vanuit gegaan gezien de (weinig heldere) slottournure van rov. 2.14.

5.52.1. Onder 4.20 e.v. werd al aangegeven dat in situaties als bedoeld in het arrest Nefalit/Karamus een proportionele aansprakelijkheid aangewezen is. Op die hoofdregel moet evenwel een uitzondering worden gemaakt als – voor zover thans van belang – de kans dat de schade moet worden toegeschreven aan oorzaken in de werksfeer “heel groot” is. Dan moet de vordering immers volledig worden toegewezen. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag wat een “heel grote” kans is.

5.52.2. In een prikkelend redactioneel denkt Nieuwenhuis, die geen bewonderaar is van proportionele aansprakelijkheid, als ik het goed zie dat 75% of 25% geen reden is om volledig naar boven of naar beneden af te ronden. [noot:119] Ook Lindenbergh acht een kans van 25% weliswaar klein, maar niet zeer klein. [noot:120] Akkermans en Van Dijk zijn positiever. In hun ogen kan de praktijk met de door Uw Raad gegeven begrippen voldoende uit de voeten. Met kennelijke instemming vermelden ze een arrest waarin een kans van 97% “te groot” werd geacht voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid [noot:121] (een oordeel dat ik onderschrijf).

5.52.3. De CRvB acht 12% niet een te kleine kans. [noot:122] Daaruit kan natuurlijk niet de conclusie worden getrokken dat 88% niet geldt als een zeer grote kans, maar in het kader van symmetrie zou een dergelijke benadering a prima vista wel passen.

5.52.4. Zoals onder 4.22 al aangestipt is Uw Raad eind vorig jaar in zekere zin terminologisch van paard gewisseld door te spreken van “reële kans”. Ik heb vooralsnog onvoldoende basis om dat begrip nader in te vullen. Vermoedelijk is bedoeld dat een algemeen antwoord niet valt te geven, wat mij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling inderdaad de minst slechte oplossing lijkt. Dat was reeds in 1997 de conclusie van Akkermans die er – m.i. terecht – op wees dat algemeen geldende grenzen niet op rationele gronden zijn te geven. [noot:123] 5.53.1. Men zou kunnen verdedigen dat de zojuist bedoelde discussie praktisch belang mist omdat naar meer gangbare inzichten bewijs van een bepaald feit geleverd wordt geacht als sprake is van redelijke zekerheid; zie hiervoor onder 4.31 en 4.32. Uit een oogpunt van consistentie is er, a prima vista, iets voor te zeggen om tot volledige toewijzing van een vordering te geraken wanneer het bewijs, gelet op de gangbare inzichten, zou zijn geleverd.

5.53.2. De automatische piloot is hier, zoals meestal in het recht, m.i. evenwel niet de juiste raadgever. Immers ware in beginsel te onderscheiden tussen gevallen waarin iets zinnigs over een bepaalde kans valt te zeggen (bijvoorbeeld dat deze 20, 50 of 80% is) en die waarin dat niet het geval is en waarin de rechter meer intuïtief tot het oordeel komt dat, al met al, een bepaald feit als bewezen mag/moet worden aangenomen.

5.54. Na deze lange aanloop, kom ik te spreken over de klachten. Onderdeel 5.1 klaagt: “’s Hofs oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 is onjuist, omdat eventuele predisposities van Van de Wege niet “hooguit” bij de schadebegroting nog een rol kunnen spelen, aangezien het bij de door het Hof in rov. 2.14 behandelde kwestie gaat om de verdeling van aansprakelijkheid en niet om de verdeling van de schade, zodat het Hof de

89

beantwoording van de voorgelegde vraag niet mocht overlaten voor de schadestaatprocedure.”

5.55. Deze klacht mist belang. Het Hof heeft, als zodanig niet bestreden, aangenomen dat geen sprake was van rechtens relevante oorzaken in de sfeer van Van de Wege. Dat desondanks in de schadestaatprocedure deze kwestie aan de orde kan komen, is slechts een “voordeeltje” voor SVB. 5.56.1. Ten overvloede: predispositiekwesties behoren juridisch in beginsel onder het leerstuk causaal verband, maar ze kunnen ook een zekere schadecomponent hebben. [noot:124] 5.56.2. Volgens het arrest Nefalit/Karamus zullen bij een proportionele benadering “omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken) ten detrimente van de werknemer worden verdisconteerd. [noot:125] Volgens de NJ-annotator betekent deze passage dat predisposities en aangeboren “gevoeligheden” voor risico van het slachtoffer komen. [noot:126] Hij acht dat “formeel niet in strijd met de rechtspraak inzake predisposities. [noot:127] Ik vraag mij dat af of deze conclusie gerechtvaardigd is, maar behoef er in het kader van deze conclusie niet nader op in te gaan. Ik volsta ermee op te merken dat de door de Hoge Raad genoemde factoren niet hetzelfde zijn als een persoonlijke aanleg die meebrengt dat – kort gezegd – een benadeelde héél a-typisch reageert op bepaalde klachten, aandoeningen en zo meer.

5.57. Onderdeel 5.2 acht het oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 van het eindarrest rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof met dat oordeel bedoeld heeft om de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid (“waarmee wordt bedoeld: of grond bestaat voor de verdeling van aansprakelijkheid zoals neergelegd in rov. 3.13 van het arrest Nefalit/Karamus”) reeds uitputtend te beantwoorden. Deze klacht waaiert uit in vijf subonderdelen waarin de zojuist weergegeven stelling nader wordt uitgewerkt.

5.58. Deze klacht faalt omdat, zoals reeds vermeld, het Hof in de derde volzin – en dus niet, zoals het onderdeel veronderstelt, in de laatste volzin – van rov. 2.14 reeds heeft geoordeeld dat voor proportionele aansprakelijkheid geen plaats is. De laatste volzin van rov. 2.14 ziet op een andere kwestie (namelijk op de omvang van de schade).

5.59. De subklachten borduren voort op het zojuist ondeugdelijk bevonden uitgangspunt en behoeven daarom geen verdere bespreking. Ten overvloede: al deze klachten vertrekken van een andere lezing van het bestreden arrest dan hiervoor onder 5.50.1 weergegeven.

5.60. Te allen overvloede: zoals geschetst onder 5.49 heeft SVB na het nadere deskundigenbericht van Barnas op feitelijk vlak niets nuttigs meer te berde gebracht. Zij kan het Hof daarom bezwaarlijk verwijten daarop niet te zijn ingegaan. De relevantie voor de proportionele kwestie van de in onderdeel 5.2.4 onder i – v en vii en viii vermelde omstandigheden is mij niet duidelijk. Zonder toelichting, die geheel ontbreekt, geldt dat ook voor omstandigheid vi.

5.61.1. Onderdeel 5.2.5, dat inhaakt op ’s Hofs oordeel over de predispositie, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. In de eerste plaats omdat zelfs bij benadering niet wordt aangegeven op welke stellingen van SVB in dit kader (beweerde predispositie) wordt gedoeld en nog minder waar deze in het lijvige dossier zouden zijn te vinden.

5.61.2. Het Hof noemt in rov. 2.13 vier omstandigheden die SVB in dit kader heeft aangedragen. Eén heeft zij bij pleidooi prijsgegeven. Van één andere omstandigheid (het pretense perfectionisme van Van de Wege) geeft het Hof expliciet – en in cassatie niet bestreden – aan waarom het betoog van SVB niet opgaat.

5.61.3. Ten aanzien van de overige twee door het Hof genoemde stellingen van SVB is iets meer close reading nodig. Dan is voldoende duidelijk waarom het Hof daar niets in zag: het hecht er geen geloof aan (“wat daar verder van zij”), respectievelijk het Hof kon zonder gedegen toelichting niet inzien wat de relevantie ervan was. Dat laatste kan ik goed begrijpen. Zeker voor juridisch en niet medisch geschoolden, zoals het Hof en de schrijver van deze conclusie, is zonder ruime toelichting niet duidelijk waarom iemand RSI-klachten zou kunnen krijgen als gevolg van een operatie aan de halsspier op 7 jarige leeftijd of van reumaklachten in de familie. Het onderdeel doet zelfs geen poging zo’n

90

toelichting te geven, laat staan onder verwijzing naar nuttige stellingen die SVB op dit punt in feitelijke aanleg heeft uitgedragen.

5.62. Daarmee ben ik aangekomen bij onderdeel 6. Dat bevat enkel een klacht die voortbouwt op de klachten van de eerdere onderdelen.

5.63. Uit het voorafgaande volgt dat de klachten gericht tegen toepassing van de Uniulever/Dikmans-leer gegrond zijn. Daarmee worden de op dat onjuiste oordeel gebaseerde vervolg-oordelen van het Hof meegetrokken. In zoverre snijdt het onderdeel hout.

Conclusie Deze conclusie strekt tot : – niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen ’s Hofs arrest van 5 juli 2007; – vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten; – verwijzing met de klemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardig lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte Van Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde. ii. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.

3.2. Van de Wege vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. Van de Wege betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer.

De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gegeven dat hij de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen.

3.3.1. Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom gekomen dat de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische

91

fase” kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek van Van de Wege door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij Van de Wege sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door Van de Wege voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens Van de Wege heeft voldaan. Van de Wege kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/Dikmans), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 (Havermans/Luycks), hier niet van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld.

Aangezien derhalve op Van de Wege de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7-4.12) 3.3.2. In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 (Landskroon/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat Van de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productieelement en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 Van de Wege door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij Van de Wege vastgestelde RSI. (rov. 2.2-2.19) 3.3.3. De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term “waarschijnlijk” te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7)

92

3.3.4. In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB Van de Wege op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov.

2.5-2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid – onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij Van Wege sprake was van een medische en persoonlijke predispositie – oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen.

Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9-2.15) 4. Beoordeling van het middel 4.1. Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest Landskroon/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar “het laatste restje onzekerheid” moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet.

Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij Van de Wege is geconstateerd dateren van

93

jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beĂŤindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) Van de Wege toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij Van de Wege wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van Van de Wege inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) Van de Wege een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten).

4.2.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, Landskroon/BAM).

4.2.3. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

4.2.4. Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2.5. Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van Van de Wege door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van Van de Wege en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij Van de Wege vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3).

SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van Van de Wege in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden – die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan,

94

onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI hebben veroorzaakt – is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens “op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting”.

4.2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven.

4.3. Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18-5.20 vermelde gronden.

4.4.1. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5-2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Van de Wege. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting (onderdeel 4.2).

Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van de Wege ontbreekt.

4.4.2. Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan Van de Wege de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht jegens Van de Wege. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177).

4.4.3. Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat Van de Wege in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest).

95

4.4.4. Het hof heeft geoordeeld dat – in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden – het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens Van de Wege dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft aangevoerd – namelijk dat de werkzaamheden van Van de Wege ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood – door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van Van de Wege ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1-4.3 stuiten daarop af.

4.5.1. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege hooguit bij de schadebegroting een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van Van de Wege komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van Van de Wege liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk.

4.5.2. Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht – waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden – dat de klachten van Van de Wege geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van Van de Wege, en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af.

4.6. De overige klachten van de onderdelen 1-5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.7. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het overige delen zij het lot van de overige onderdelen.

5. Beslissing

96

De Hoge Raad: verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van de Wege in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. »Annotatie De hier opgenomen arresten van 7 juni 2013 geven een belangrijke nadere invulling van zowel de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel als de vereisten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten.

Omkeringsregel Zoals bekend dient de werknemer op grond van 7:658 BW te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Aansprakelijkheid van de werkgever wordt dan in beginsel aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Met de “omkeringsregel” wordt gedoeld op de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckx («JAR» 2006/174). Deze regel houdt in dat het door de werknemer te bewijzen causaal verband in beginsel wordt aangenomen, indien de werknemer aantoont dat hij is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsschade door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In feite voorkomt de omkeringsregel derhalve dat de zaak strandt bij het causaal verband en wordt de bewijslast van de werkgever ten aanzien van zijn zorgplicht naar voren gehaald.

Deze omkeringsregel wordt ook wel de 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' genoemd, ter onderscheiding van de 'civiele' omkeringsregel uit TVP/NS (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304). De civiele omkeringsregel ziet op omkering van de bewijslast van het causale verband tussen de normschending (de tekortkoming) en de schade. Deze omkering van de bewijslast wordt aangenomen als vaststaat dat een specifieke norm is geschonden, die was bedoeld juist deze schade te voorkomen, waarbij het aannemelijk is dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.

In 7:658 BW ligt de bewijslast van het verband tussen de normschending en de schade reeds bij de werkgever. In zaken als Unilever/Dikmans is er echter een duidelijke overlap tussen de zorgplicht van de werkgever en het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade. Immers op het moment dat vaststaat dat een specifieke zorgplicht door de werkgever is geschonden (de blootstelling aan bepaalde voor de gezondheid schadelijke stoffen), welke zorgplicht juist in het leven is geroepen om de gezondheidsschade die de werknemer heeft opgelopen te voorkomen, is het aannemelijk dat deze blootstelling ook in het concrete geval in oorzakelijk verband staat met de schade. Op het moment dat hij de blootstelling en de gezondheidsschade heeft aangetoond, heeft de werknemer dus al een verband gelegd tussen de (specifieke) normschending en zijn schade. Overigens heeft de Hoge Raad in Havermans/Luyckx benadrukt dat de werknemer niet alleen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen dient te bewijzen (de normschending) maar tevens aannemelijk moet maken dat zijn gezondheidsschade het gevolg is van de normschending. Pas nadat dit eveneens aannemelijk is gemaakt, krijgt de werknemer het laatste restje causaliteit cadeau.

Omkeringsregel Lansink/Ritsma In het arrest Lansink/Ritsma was bij schilder Ritsma in 2000 blaaskanker ontdekt. De door de kantonrechter benoemde deskundigen concludeerden dat “de veronderstelling’’ was gewettigd dat er sprake “kan zijn geweest” van blootstelling aan stoffen die blaaskanker “kunnen veroorzaken”. De kans dat de ziekte was veroorzaakt door schilderswerkzaamheden (bij Lansink dan wel daarvoor) werd op 17% geschat. Daarbij betrof het abstracte gegevens over de verzamelgroep schilders in die tijd. Er kon geen

97

relatie worden gelegd met de werkomstandigheden bij Lansink, anders dan dat drie voormalige collega's van Ritsma hadden verklaard dat bij Lansink met bepaalde stoffen werd gewerkt.

Ondanks het feit dat Ritsma de (mate van) concrete blootstelling niet aannemelijk kon maken, nam Hof Arnhem met behulp van de omkeringsregel aansprakelijkheid van Lansink aan. Volgens het hof was daarbij slechts relevant of Ritsma bij Lansink was blootgesteld aan stoffen die blaaskanker konden veroorzaken. Hoe groot de kans was dat de kanker was veroorzaakt door de blootstelling bij Lansink, achtte het hof vooralsnog niet van belang. Het hof nam het causaal verband tussen de blootstelling en de schade (vooralsnog) aan en Lansink diende te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan, dan wel het causaal verband tussen blootstelling en schade ontbrak.

De Hoge Raad casseert. Als het verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is er voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats, aldus de Hoge Raad. Dit lijkt mij juist. A-G Spier wijst er mijns inziens terecht op dat - nog daargelaten het lage geschatte percentage dat de schade het gevolg was van de werkzaamheden bij Lansink (te weten 17%) - de geschatte kans uitsluitend gebaseerd was op algemene gegevens over schilders die niet konden worden 'terugvertaald' naar Ritsma.

Omkeringsregel SVB/Van de Wege In de zaak SVB/Van de Wege paste Hof Amsterdam eveneens de omkeringsregel toe om te komen tot aansprakelijkheid van SVB voor RSI-klachten. De door het hof benoemde deskundige kwam tot een op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van 75% dat de klachten van werkneemster hun oorzaak vinden in de werkzaamheden voor SVB. RSI-klachten kunnen moeilijk medisch objectief worden vastgesteld. Daarbij is RSI een verzamelnaam voor verschillende aandoeningen, zijn de precieze oorzaken van de diverse RSI-vormen nog onhelder en is er ook geen consensus hoe RSI kan worden voorkomen. SVB wees in cassatie op deze onduidelijkheden van RSI in het algemeen, maar ook in deze concrete zaak. Zo was bijvoorbeeld atypisch dat de klachten van Van de Wege waren ontstaan in een relatief korte tijd (zij had slechts een jaar voor SVB gewerkt) en verergerden toen zij haar werkzaamheden gestaakt had.

Onder gelijke motivatie als in het parallel-arrest overweegt de Hoge Raad dat voor het aannemen van een vermoeden van causaal verband geen plaats is indien het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of onbepaald is.

In het licht van de onduidelijkheid omtrent de aard en de oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van een deskundige, aldus de Hoge Raad.

De twee arresten benadrukken mijns inziens dat toepassing van de omkeringsregel beperkt dient te blijven tot die situaties waarin het bestaan van causaal verband dusdanig aannemelijk is dat de omkeringsregel slechts het laatste restje onzekerheid hoeft weg te nemen. De Hoge Raad overweegt voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van belang is: • Hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken; • Schending van de veiligheidsnorm door de werkgever die beoogt een en ander te voorkomen.

De Hoge Raad lijkt hiermee aan te sluiten bij de vereisten voor toepassing van de 'civiele' omkeringsregel; meer in het bijzonder dat de werknemer dient aan te tonen dat er een specifieke norm is geschonden die beoogde juist deze schade te voorkomen. Daarbij zal de lat voor toepassing van de omkeringsregel bij multi-causale en moeilijk objectiveerbare ziektes als RSI en burn-out naar mijn mening veelal te hoog liggen. Bij dergelijke ziektes kunnen deskundigen, als er geen objectief waarneembare afwijkingen zijn, immers vaak niet anders dan op basis van hun ervaring een (intuïtieve) inschatting maken van de kans dat de klachten werkgerelateerd zijn (vgl. K. Festen-Hoff, Bewijsrechtelijke omkeringsregels bij multicausale of moeilijk verifieerbare beroepsziekten, TRA 2009/75).

Proportionele aansprakelijkheid In beide arresten had de werkgever zich subsidiair op de rechtsregel uit Nefalit/Karamus beroepen (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250), ook wel aangeduid als proportionele

98

aansprakelijkheid. Deze term dekt niet geheel de lading omdat de werkgever niet aansprakelijk is voor het gedeelte dat hem kan worden toegerekend, maar voor het gedeelte van de schade dat niet aan de werknemer kan worden toegerekend. Dit onderscheid is met name van belang indien er meerdere potentieel aansprakelijke (ex)werkgevers zijn te duiden.

Zoals de Hoge Raad in Lansink/Ritsma verwoordt is de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid mogelijk toepasselijk indien niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door de normschending van de aansprakelijke persoon of door een oorzaak die voor risico van de benadeelde komt (of een combinatie van beide). Nogmaals geeft de Hoge Raad aan wat moet worden verstaan onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt, namelijk oorzaken buiten de werkomstandigheden zoals roken, genetische aanleg, veroudering of andere van buiten komende oorzaken. De Hoge Raad benadrukt dat het er niet om gaat of de werknemer van deze oorzaken een verwijt te maken valt, waar het hof kennelijk onterecht vanuit ging.

De omstandigheden die voor risico van de benadeelde komen bij proportionele aansprakelijkheid dienen niet te worden verward met de "predispositieleer". Op grond van deze leer dient de aansprakelijke persoon volledig in te staan voor de schadelijke gevolgen van zijn onrechtmatig handelen, ook als benadeelde atypisch reageert op bepaalde klachten of aandoeningen. Dit ziet derhalve op de vraag naar verdeling van schade waarbij het csqn-verband reeds vaststaat, alwaar de proportionele aansprakelijkheid juist ziet op de verdeling van aansprakelijkheid vanwege een niet-vast te stellen causaal verband.

In de 7 juni-arresten herhaald de Hoge Raad eveneens het vereiste dat de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet “zeer klein”, noch “zeer groot” is. Wat “zeer klein” of “zeer groot” is, is de vraag. Wel lijkt uit het arrest van 21 december 2012, «JA» 2013/41 (kansschade na foutief fiscaal advies) te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad een niet zeer kleine kans gelijk schaart met een “reële kans”.

In SVB/Van de Wege had de deskundige de kans dat de RSI-klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden geschat op 75%. Dit impliceert volgens de Hoge Raad een “niet zeer kleine kans” dat omstandigheden buiten de uitoefening van de werkzaamheden de schade (mede) hebben veroorzaakt. Een kans van 25% is volgens de Hoge Raad aldus kennelijk niet “zeer klein”, hetgeen overeenstemt met de opvattingen in de literatuur hierover (zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, AA 2006/10).

Het beroep op proportionele aansprakelijkheid stuit echter af op het feit dat de deskundige geen gevolgtrekkingen heeft verbonden aan eventuele alternatieve oorzaken en SVB hierover ook niets concreets had aangevoerd. Anders gezegd is de kans dat de gezondheidsschade is ontstaan door oorzaken die voor risico van de werknemer komen, niet onderzocht c.q. niet geduid.

Als dit wel was gebeurd, was de uitkomst wellicht anders geweest. In het arrest Fortis/Bourgonje (NJ 2011/251) overwoog de Hoge Raad weliswaar dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast, maar dat hiervoor met name aanleiding kan zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, er een reële kans is dat het csqn-verband aanwezig is, en de geschonden norm en aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. Evenals in het arrest Nefalit/Karamus lijkt ook in de SVB-zaak vast te staan dat SVB haar zorgplicht heeft geschonden (ro. 4.4.4 van de Hoge Raad, vgl. echter ook A-G Spier onder 5.45 die wijst op de discrepantie tussen de tekortkoming waar de deskundige vanuit gaat en de tekortkoming die het hof aannam). Indien door een deskundige een beter onderbouwde inschatting kan worden gegeven van de kans dat de werkzaamheden de oorzaak zijn van de gezondheidsschade, toegespitst op dit concrete geval, en daarbij tevens wordt onderbouwd hoe groot de kans is dat oorzaken die voor risico van de werknemer komen de oorzaak zijn van de schade, meen ik dat voor een proportionele benadering in een dergelijke zaak ruimte zou moeten zijn. Als een precieze, meer geobjectiveerde kansberekening (medisch) niet vast te stellen is, kan aan de hand van het arrest Isala Klinieken/Riphagen («JAR» 2009/39) worden betoogd dat kan worden toegewerkt naar aansprakelijkheid voor 50%. In dit arrest nam hof aansprakelijkheid voor 50% aan, gebaseerd op een deskundigenrapport waarin objectiveerbare medische gegevens en

99

getalsmatige onderbouwing (eveneens) ontbraken. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof, gebaseerd op het deskundigenoordeel, was verwezen met waarderingen van feitelijke aard en daarbij niet onbegrijpelijk was. Vooropgesteld dat een dergelijk feitelijk oordeel in cassatie moeilijk aantastbaar is, kan hieruit met enige terughoudendheid worden beargumenteerd dat de Hoge Raad voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid wellicht minder strenge eisen stelt aan het deskundigenbericht dan voor toepassing van de omkeringsregel (met als gevolg volledige aansprakelijkheid). Dat zou ook in lijn zijn met HR 20 april 2001, NJ 2001, 362 (Intereffect/Brinkman), waarin de Hoge Raad overwoog dat voor een deskundigenbericht eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend mogen zijn. mr. E.M. Hoogeveen, »Voetnoten [1] Deze feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007.

[2] Dat was in elk geval de situatie ten tijde van het het wijzen van het in noot 2 genoemde tussenarrest.

[3] Zie tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.2.

[4] Tussenarrest van 5 juli 2007 rov. 4.3.

[5] Aldus de samenvatting van het Hof in zijn tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.3.

[6] Het Hof formuleert dat niet letterlijk zo, maar het is evident wel zo bedoeld.

[7] HR 2 juni 2006, LJN AW6167, RvdW 2006/546; JAR 2006/155, M.S.A. Vegter.

[8] Voetnoot in origineel: “In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3.”.

[9] Voetnoot in origineel: “Idem blz. 53 e.v.”.

[10] Voetnoot in origineel: “Idem blz. 61.”.

[11] Voetnoot in origineel: “Idem blz. 68.”.

[12] Op mijn in eerdere conclusies eveneens bepleite terughoudendheid wegens – kort gezegd – de onduidelijkheden over RSI is kritisch gereageerd door L.E.M. Charlier: L&S 2006 nr 3 p. 8, geciteerd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 56. Het betoog van Charlier komt er – kort samengevat – op neer dat tussen RSI en OPS geen wezenlijke verschillen zouden bestaan (p. 8 en 9). Veronderstellenderwijs aannemend dat dit juist is, zou mijn conclusie zijn dat ook met betrekking tot OPS zéér grote voorzichtigheid past gemakkelijk een condicio sine qua non-verband tussen werkomstandigheden en gezondsheidsklachten aan te nemen. Verderop meent Charlier dat achterhaald is dat onvoldoende duidelijkheid bestaat rond de ontstaansfactoren en de preventiemechanismen bij RSI (p. 17). Dat betoog wordt op p. 18 verder uitgewerkt.

Charlier gaat aldus evenwel langs mijn betoog heen. Ik ontken niet dat RSI een serieus probleem kan zijn. Mijn stelling was en is dat objectief klaarblijkelijk (vaak) niet valt vast te stellen of klachten reëel zijn, terwijl niet goed duidelijk is welke maatregelen moeten worden genomen om RSI tegen te gaan en dat evenmin (gemakkelijk) valt vast te stellen of een causale relatie tussen pretense (dat kunnen zeer wel reële) klachten en de werkomstandigheden bestaat. Dat heb ik niet zelf bedacht (dan zou de stelling niet relevant zijn); het wordt ontleend aan deskundigen; zie verderop in de tekst.

[13]

100

P. 202 e.v., waarover O.A. Haazen en J. Spier, AV&S 1995/6 p. 141 e.v.

[14] Zie, ook voor verdere bronnen, O.A. Haazen en J. Spier, NJV 1996-I p. 29.

[15] Zie onder veel meer Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) p. 167.

[16] Terecht schrijft Wansink dat verzekeraars met deze polisvorm absolute bescherming aan eigen belangen geven (De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 107); in de daarop volgende pagina’s geeft hij een belangwekkend rechtsvergelijkend overzicht.

Overigens biedt deze dekkingsmethodiek verzekerden wel enige bescherming, vooral door de zogenaamde omstandighedenclausule; zie daarover nader F. Stadermann, Enige vraagstukken van verzekeringsdekking p. 37 e.v.

[17] Zie nader: http://amweb.nl/-/interpolis-haalt-en-bloc-asbestdekking-uit-laatste-avbpolissen.

[18] J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen p. 19 waar wordt vermeld dat onder kleine ondernemingen wordt verstaan een onderneming met een – gebaseerd op full time inzet – 0,5 tot 9 fte daar werkzame personen.

[19] P. 16.

[20] Het rapport heeft ook geen enkele aanwijsbare belangstelling voor de dekkingsgrondslag.

[21] P. 31. Naar ik begrijp wordt t.a.p. gedoeld op een AVB-verzekering.

[22] Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims madegrondslag p. 41 e.v.

[23] Vgl. in meer algemene zin Wansink (2006) p. 111 e.v.

[24] Volgens Wansink (2006 p. 124) zou de claims made-dekking gelden voor “het merendeel van de markt” niet zijnde particulieren (p. 122/123). Of deze stelling ook ziet op het midden- en kleinbedrijf weet ik niet; de formulering doet dat wel vermoeden. Of dat anno 2012 nog steeds zo is, weet ik evenmin. Voor wat het waard is: al weer vrij geruime tijd geleden heb ik uit enkele gesprekken met deskundigen afgeleid dat beurspolissen vaak genereuzer zijn voor verzekerden.

[25] Zie hierna onder 3.10 sub e.

[26] In de VS zou RSI de meest voorkomende en kostbaarste beroepsziekte zijn waarmee jaarlijks US$ 20 miljard zou zijn gemoeid; zie Fit2Work, Repetitive Strain Injury (RSI); zie ook European Agency for Safety and Health at Work, Facts 6, Repetitive Strain Injuries in EU Member States.

[27] Nieuwsbericht van 16 mei 2008.

[28] Zie over die problematiek M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?

[29] Zie met betrekking tot de uitsluiting voor RSI en TSE onder AVB-verzekeringen ook J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen? p. 15. Ik heb slechts onderzoek gedaan naar enkele verzekeraars. Het is niet onmogelijk dat vergelijkbare uitsluitingen elders ook voorkomen.

101

[30] Zie voor de onjuistheid art. 3:310 BW. [31] Kennelijk behorend bij Model ALB 06-2 (52400) (0309) en AVB 06-2 (51453).

[32] Voor RSI blijkt dat reeds uit het al genoemde boek van Faure en Hartlief c.s.

[33] Zie nader B. van Hattum, in Hendrikse/Rinkes, a.w. p. 31 e.v.

[34] Brief van 28 februari 2003 van de staatssecretarissen van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zomede Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede Kamer; kenmerk POG/OGZ-2342150 p. 2.

[35] In de bijdrage van N. Vloemans in het boek met de pakkende titel Knelpunten in het verzekeringsrecht (red. L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes) wordt opmerkelijk weinig aandacht geschonken aan de echte problemen; zie 137 e.v.

[36] Zie het prikkelende betoog van W.H. van Boom, AV&S 2003/1 p. 33 e.v.

[37] Met juistheid heeft Hartlief betoogd dat aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht; zie o.m. AV&S 2006/16 onder 8. Dat betekent niet dat de afwezigheid van verzekeringsdekking beslissend zou moeten zijn, maar van belang is het m.i. zeker wel.

[38] Zie o.m. zijn eerste rapport p. 14.

[39] Dat wordt op p. 44 kort uitgewerkt ten aanzien van houding. Noodzakelijk is te weten welke houdingen moeten worden vermeden. Dat begrijp ik. Maar dan is voor mij niet helemaal duidelijk hoe uit bepaalde houdingen, zoals zitten op een wegzakkende stoel, zonder omhaal van woorden een causaal verband met RSI kan worden afgeleid.

[40] P. 3 van zijn eerste rapport.

[41] Sinds 2000 is het aantal aanzienlijk gedaald; zie eveneens p. 42.

[42] Gedoeld wordt op typen; niet op beeldschermwerk.

[43] Johan H. Andersen, Nills Fallentin, Jane F. Thomson and Sigurd Mikkelsen, Risk Factors for Neck and Upper Extremity Disorders among Computers Users and the Effect of Interventions: An Overview of Systemetic Reviews, PLoS One, May 2011, Vol. 6 Issue 5 p. 9.

[44] Zie nader HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599 rov. 3.5.4.

[45] Dat is geen waardeoordeel. Ik doel op personen bij wie een causaal verband valt vast te stellen tussen de door hen geclaimde schade en de door hen gestelde oorzaak, aannemend dat iemand voor die “oorzaak” aansprakelijk is.

[46] Ik noem slechts Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s, a.w. en Ton Hartlief, Anno 2010 p. 88 e.v.

[47] HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 DA. [48] NJ-noot onder 4.

[49] NJ-noot onder 9.

[50]

102

Aldus ook de NJ-noot onder 10 eerste volzin, al wordt dat verderop weer afgezwakt.

[51] NJ-noot onder 11.

[52] NJ-noot onder 12.

[53] HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.

[54] In vergelijkbare zin mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14 e.v.

[55] Anders H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele en het ambtenarenrecht p. 140.

[56] Zie nader mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.11.2.

[57] HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006/155 M.S.A. Vegter.

[58] HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 T.F.E. Tjong Tjin Tai. [59] Dat is een erg geserreerde weergave; zie uitvoeriger mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.1; stellingen die BAM nauwelijks had bestreden (zie onder 3.2).

[60] In iets andere woorden komt de NJ-annotator Tjong Tjin Tai tot dezelfde slotsom: onder 1 en verderop onder 4.

[61] Zie nader mijn conclusie in die zaak onder 3.5 en 4.1-4.3.

[62] Zie onder 5.6.1-5.10.

[63] NJ-noot onder 2.

[64] Idem onder 3 en 4.

[65] Idem onder 4.

[66] Te weten: het arrest Havermans/Luyckx waarin nog een koppeling wordt gelegd met de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

[67] Maar dat laatste argument is, naar ik grif toegeef, niet heel sterk omdat de passage waarop Van de Wege zich beroept een eigen vooropstelling van Uw Raad is.

[68] Zie NJ-noot onder 2.

[69] Juist is m.i. dan ook de opvatting van K. Festen-Hoff (TRA 2009/75 onder 5) dat men zich af kan vragen of deze rechtspraak de werknemer veel heeft te bieden in geval van multi-causale of moeilijk verifieerbare aandoeningen. E.M. Tjon-En-Fa gaat nog een stapje verder; bij OPS en RSI zal regelmatig onduidelijk blijven wat de oorzaak is en dan moet de vordering worden afgewezen (MvV november 2006, nr 11 p. 213).

[70] Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 i.f. gaan er m.i. met juistheid vanuit dat de “omkeerregel� bij kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is.

[71] Zie nader, onder meer, mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591, RvdW 2012/1320.

[72] Zoals bekend, meen ik dat er situaties zijn waarin de rechter ex ante bereid zou moeten zijn om zo nodig de grenzen van het recht iets te verschuiven; zie nader mijn Shaping

103

the law for global crises. Maar hoe ernstig en verdrietig het lot van W. Ritsma (en zijn nabestaanden) ook is, het is van een andere dimensie als het lot van de wereld.

[73] In vergelijkbare zin Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2011) par. 16.5.

[74] Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311 en mijn aan dat arrest voorafgaande conclusie onder 5.10 e.v. zomede mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO) onder 4.3 e.v.

[75] Dat is dus een andere benadering dan die welke m.i. terecht is verworpen door Uw Raad in rov. 3.9 van het hierna nog te bespreken arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai). Immers ligt het niet op de weg van de cassatierechter om een eigen algemeen oordeel uit te spreken over de vraag of een bepaalde ziekte of aandoening in het algemeen kan worden vastgesteld, nog daargelaten dat de medische opvattingen daaromtrent allicht in de loop der tijd wijzigen zodat vragen zouden rijzen over de temporele dimensie van zulk een oordeel van Uw Raad. Mijn redenering is ook niet gebaseerd op een eigen oordeel dat RSI of een schildersziekte, maar slechts op de – volgens wetenschappelijke studies, besproken onder 3 – onduidelijkheden die daaromtrent vooralsnog bestaan.

[76] In haar noot onder Hof Amsterdam, 21 april 2009 betoogt Vegter dat Uw Raad in het arrest Landskroon/BAM de Unilever/Dikmans regel ook toepasselijk acht op gevaarlijke omstandigheden (JAR 2011/290).

[77] Vgl. mijn conclusies voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgedaan op de voet van art.

81 lid 1 RO) en in ander verband HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.

[78] Ik besef dat met deze benadering, in zekere zin, materieel recht en procesrecht worden vervlochten. Daar is m.i. niets op tegen en het is ook niet in strijd met meer gangbare opvattingen; zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) p. 76/77.

[79] HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Hierbij valt te bedenken dat de invalshoek van deze arresten de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid was, terwijl art. 150 Rv. niet tot een zó terughoudende benadering noopt.

[80] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2011, Spier) nr 337a.

[81] Noot onder Hof Amsterdam 21 april 2009, JAR 2011/290. Eerder betoogt ze, m.i. ten onrechte, dat de werknemer “kan (...) volstaan met [het bewijzen van] de blootstelling”.

Dat die opvatting niet juist is, vloeit voort uit hetgeen hiervoor onder 4.10 werd vermeld.

In vergelijkbare zin onder Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ6266, JA 2010/7.

[82] Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband.

[83] Zie, in het kader van verlies van een kans, uitvoerig Akkermans, a.w. p. 123 e.v.

[84] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) p. 47 e.v.; zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation. Zie eveneens B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law: Volume 1: Essential Cases on Natural Causation en dezelfden (eds.), Volume 2: Essential Cases on Damage.

[85] HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zoals vermeld in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie is de door proportionele benadering (die Uw Raad heeft gevolgd) in lijn met de gangbare opvattingen in de doctrine, terwijl zij ook in internationaal verband veld wint; zie onder 6.30 sub a.

104

[86] HR 21 december 2012, LJN , RvdW 2013/... rov. 3.8.

[87] Vgl. HR 9 januari 2009, LJN BG4014, JA 2009/59.

[88] Onder 3.69-3.70.

[89] Zie nader, ook voor verdere bronnen, Tjong Tjin Tai, onder HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 onder 2 en laatstelijk J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen, preadvies VASR p. 41 e.v. Theoretisch is, naar Kortmann ook aangeeft, verdedigbaar dat het verlies van een kans-leerstuk dogmatisch (veeleer) valt onder schade (p. 42). In hetzelfde boek besteedt ook C.J.M. Klaassen aandacht aan deze kwestie; p. 23 e.v. In het hierna te bespreken arrest Van Hout/Hassink spreekt Uw Raad uitdrukkelijk over zijn proportionele benadering. Diezelfde benaming duikt al op in HR 14 december 2012, LJN BX8349, RvdW 2013/37 rov. 4.3.

[90] Zie wederom A-G Wissink voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai onder 3.72, ook voor verdere bronnen.

[91] HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85.

[92] Ik weersta de verleiding om thans in te gaan op de – niet geheel onbelangrijke – vraag wat in deze onder “kans” moet worden verstaan; zie daarover Kortmann, a.w. p. 44 e.v.

[93] Reeds kort na dit arrest wees Hartlief op de betekenis van het woordje “mag”: AV&S 2006/16 sub 1.

[94] Rov. 3.7 kan wellicht zo worden gelezen dat ook enige terughoudendheid geboden is bij toepassing van het verlies van een kans-leerstuk. M.i. staat dat er evenwel niet. Dat het zo niet is bedoeld, ligt ook voor de hand omdat een dergelijke beperking in de eerder geformuleerde regel niet is te lezen.

[95] In die zin W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 2 en uitvoeriger I. Giesen, AA 1999 p. 624 e.v. en voor rechtsvergelijking p. 627 e.v.

[96] AA 1999 p. 630.

[97] Idem en uitvoeriger maar met dezelfde conclusie in Bewijs en aansprakelijkheid p. 59 e.v., ook voor een schat aan verdere bronnen.

[98] AA 1999 p. 631.

[99] Het verwijst in dit verband tevens naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2009 (bedoeld is kennelijk: rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2011).

[100] HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 H.J. Snijders, rov. 3.3.3.

[101] Zie naast het in de vorige voetnoot genoemde arrest ook HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.9.

[102] SVB noemt wel een belang, maar om de al genoemde reden acht ik dat niet klemmend.

[103] Bovendien bestaat het randnummer waarnaar wordt verwezen niet in het betrokken processtuk.

[104] Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21.

[105]

105

HR 30 januari 2004, LJN AN8601, NJ 2005/235 H.J. Snijders.

[106] Hoewel dat er niet expressis verbis staat, leid ik uit de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon dat zij er ook moeite mee hadden. Immers wijden ze aan deze passage geen woord.

[107] Besluit van 10 december 1992, houdende regels met betrekking tot het verrichten van arbeid met beeldschermapparatuur (Besluit beeldschermwerk), Stb. 1992, 677. Het besluit was gebaseerd op art. 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1990, 94) en diende ter implementatie van de Richtlijn van 29 mei 1990 van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur (90/270/EEG; Pb EG 1990 L156). Art. 4 van het Besluit beeldschermwerk was gebaseerd op artikel 7 van de Richtlijn (zie Nota van Toelichting, Stb. 1992, 766, p. 14); de laatstgenoemde bepaling luidt: “De werkgever is gehouden de activiteit van de werknemer zodanig te organiseren dat het dagelijkse werken met een beeldscherm op gezette tijden wordt onderbroken door rustpauzen of andersoortige activiteiten, waardoor de belasting van het werken met een beeldscherm wordt verlicht.”.

[108] HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177.

[109] Zie HR 11 november 2011, LJN BR5223, JA 2012/7.

[110] Zie met name de op het voorliggende geval toegesneden overweging in rov. 4.4.1.

[111] 90/270/EEG. [112] Zie over de ruimte die deze bepaling de nationale wetgever biedt HvJ EG 12 december 1996, I-6629.

[113] Zie Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk, Stb. 1992, 677, p. 5, 8.

[114] Nadere rapport onder 6.1 en 6.2.

[115] Rov. 2.6-2.8 van het eindarrest.

[116] Rov. 2.14 derde volzin.

[117] In deze reactie komt een aantal m.i. niet onbelangrijke stellingen voor. Ik ga slechts in op hetgeen in het kader van de klachten ter zake zou kunnen doen.

[118] Ik moge nogmaals in herinnering roepen dat ’s Hofs arrest op dit punt niet aansluit bij Barnas’ bevindingen/uitgangspunten.

[119] Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2006-5 p. 177/8. Kritisch is ook I. Giesen, NTBR 2011/19. Zie voorts S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, annotatie van het arrest Fortis/Bourgonje, AA 2011, p. 723/4.

[120] AA 2006 p. 740.

[121] AV&S 2012/17 onder 8.

[122] Zie nader F. Sobczak, NTBR 2010, 49.

[123] Diss., a.w. p. 462.

[124] Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986/137 CJHB rov. 3.3.

106

[125] HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.13 derde alinea.

[126] NJ-noot onder 3.

[127] Zie ook Lindenbergh in zijn AA-annotatie onder Nefalit/Karamus 2006 p. 741; Keirse TvP 2006 p. 73 en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6 II* (2008) nr 81.

107

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8365 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 23-04-2013 Datum publicatie 24-04-2013 Zaaknummer 200.051.661/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geen arbeidsovereenkomst idzv art. 7:610 BW aangenomen tussen promotiestudenten/bursalen en de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). Stelplicht en bewijslast rust op eisende partij in eerste aanleg: ABVAKABO en dertien promotiestudenten/bursalen. Volgens het hof is wel voldaan aan de citeria loon en arbeid, waardoor het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW opgeld doet. Dit vermoeden is door RUG weerlegd. Geen gezagsverhouding tussen RUG en promotiestudenten/bursalen. Feitelijke omstandigheden (voor zover gesteld en/of vaststaand) ook overigens onvoldoende om tot bestaan arbeidsovereenkomst te kunnen concluderen. ABVAKABO en promotiestudenten/bursalen niet toegelaten tot (verdere) bewijslevering. Grieven over art. 7:615 BW bij gebrek aan belang buiten bespreking gelaten.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.051.661/01 (zaaknummer rechtbank Groningen: 376165 CV EXPL 08-12156) arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 23 april 2013, zoals gewijzigd bij herstelarrest van 14 mei 2013 in de zaak van Rijksuniversiteit Groningen, gevestigd te Groningen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: RUG, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. ABVAKABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, hierna: ABVAKABO, [alsmede ge誰ntimeerden 2 tot en met 14] ge誰ntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: ABVAKABO c.s., advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen, kantoorhoudende te Zoetermeer, voor wie heeft gepleit mr. E.J. van Leeuwen, kantoorhoudende te Rotterdam.

1. Het geding in eerste instantie 1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidentele vonnis van 15 januari 2009 en het eindvonnis van 13 augustus 2009, zoals hersteld bij

108

vonnis van 15 oktober 2009, gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploot van 10 november 2009 is door RUG hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen.

De conclusie van de memorie van grieven (met elf producties) luidt: "(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Groningen van 13 augustus 2009, alsmede het herstelvonnis van 15 oktober 2009 (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Abvakabo c.s. in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Abvakabo c.s. alsnog volledig af te wijzen, met veroordeling van Abvakabo c.s. in de kosten van het geding in beide instanties."

2.2 Bij memorie van antwoord (met twee producties) hebben ABVAKABO c.s. verweer gevoerd met als conclusie: "Voor zover op Abvakabo FNV de bewijslast van haar stellingen mocht (komen te) rusten, biedt zij uitdrukkelijk daarvan bewijs aan.

Nu alle grieven van appellante falen, zal het vonnis van de rechtbank Groningen (…) waar nodig met aanvulling of verbetering van de gronden - bekrachtigd moeten worden.

Voorts zal appellante ook in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van Abvakabo FNV moeten worden veroordeeld."

2.3 Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben beide advocaten pleitnotities overgelegd en heeft de advocaat van RUG twee akten genomen waarbij nog twee producties in het geding zijn gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

2.4 De akte van 2 oktober 2008 waarbij ABVAKABO c.s. hun eis in eerste aanleg (enigszins) hebben gewijzigd alsmede de brieven die zijn gewisseld na het vonnis van 13 augustus 2009 en die geleid hebben tot het herstelvonnis van 15 oktober 2009, bevinden zich niet tussen de gedingstukken. Naar het oordeel van het hof worden partijen hierdoor niet in hun belangen geschaad.

2.5 Gelet op art. CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2.6 Nu mr. R.J. Voorink, die op het pleidooi heeft gezeten, als gevolg van de inwerkingtreding van wijzigingen in de wet RO niet langer in dit ressort als raadsheerplaatsvervanger werkzaam kan zijn, heeft mr. Koene zijn plaats ingenomen bij het wijzen van dit arrest.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 3 Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

3.1 ABVAKABO is een werknemersvereniging die statutair tot taak heeft op te komen voor de belangen van werknemers. RUG is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Haar universiteit is gericht op het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs en het verrichten van wetenschappelijk onderzoek.

3.2 RUG onderscheidt drie typen promovendi. Ten eerste promovendi met een ambtelijke aanstelling. In de tweede plaats promotiestudenten (Nederlandse promovendi met een beurs) en bursalen (uit het buitenland afkomstige promotiestudenten met een beurs).

Ten derde externe promovendi.

3.3 In 2005 heeft RUG negen zogeheten Graduate Schools opgericht, één per faculteit.

Binnen deze Graduate Schools worden promotiestudenten en bursalen opgeleid tot het afleggen van een proeve van bekwaamheid in de vorm van een proefschrift. Voor de promotieopleiding gelden de bepalingen van de (model-)Regeling Promotie-opleiding RUG zoals die binnen de desbetreffende faculteit van kracht is. Door RUG is deze (model)regeling inclusief toelichting in het geding gebracht. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van voormelde (model-)regeling luiden als volgt:

109

"(…)

Artikel 1.2 Begripsbepalingen In deze regeling wordt verstaan onder: (…) b. promotiestudent: degene die als zodanig geregistreerd staat bij de universiteit voor het volgen van de promotieopleiding; c. universiteit, RUG: de Rijksuniversiteit Groningen; d. Graduate School: school die de promotieopleiding verzorgt; e. promotiebegeleider: de hoogleraar die de promotiestudent tot de promotie begeleidt; f. promotor: de hoogleraar die door het College voor de promoties als zodanig is aangewezen; (…)

Artikel 1.3 Doel van de opleiding (…)

1.3.2 Het doel van de promotieopleiding is promotiestudenten optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift. De student wordt daarbij voorbereid op het vervullen van maatschappelijke functies, waarvoor ervaring met wetenschappelijk onderzoek wezenlijk is.

1.3.3 De opleiding verschaft een kader voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek en voorziet in training van vaardigheden op het gebied van mondelinge en schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een proefschrift.

1.3.4 De promotieopleiding voorziet in het opdoen van dusdanige didactische vaardigheden, dat na afronding van de opleiding de student in staat is onderwijstaken van een universitair docent te vervullen. (…)

Paragraaf 2 Opbouw van de opleiding Artikel 2.1 Promotieopleiding 2.1.1 In het kader van de promotieopleiding wordt het volgende onderwijs gegeven: (dit moet worden ingevuld door de Graduate School. De inhoud en omvang in EC moeten worden aangegeven en er dient onderscheid te worden gemaakt in verplichte en nietverplichte onderdelen. De scholing in didactische vaardigheden dient ook hierin opgenomen te worden). (…)

Artikel 2.2. Promotieplan 2.2.1 De promotiestudent stelt in overleg met de promotiebegeleider vóór de aanvang van de opleiding een promotieplan op.

2.2.2 Onverminderd het gestelde in artikel 3.1 van deze regeling, behoeft het promotieplan de goedkeuring van de directeur van de Graduate School, alvorens de promotiestudent zich kan registreren voor de opleiding.

2.2.3 Het promotieplan omvat ten minste: (…) * de omvang van de begeleiding. * de tijdsplanning voor het onderwijs (verplichte en/of facultatieve cursussen; conferenties) en de onderzoeksactiviteiten, inclusief evaluatie, de (tweejaarlijkse) voortgangsgesprekken en de data van periodieke bijstelling hiervan; * de wijze van de (ten minste jaarlijkse) beoordeling van de prestaties en de voortgang van de student; * deadlines, etc en verslaglegging hiervan. * een omschrijving van de voor de opleiding noodzakelijke onderwijs- en onderzoeksfaciliteiten (bij voorbeeld het gebruik van universitaire laboratoria, apparatuur) die aan de promotiestudent beschikbaar worden gesteld.

2.2.4 De promotiestudent heeft het recht van dezelfde onderwijsfaciliteiten gebruik te maken als de RUG-student in de zin van de WHW. 2.2.5 Indien de voltooiing van de opleiding door de promotiestudent met meer dan een jaar wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere

110

omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate School, de opleiding van de promotiestudent beëindigen.

2.2.6 Alvorens het faculteitsbestuur besluit de opleiding van de promotiestudent te beëindigen, dient er een gesprek te hebben plaatsgevonden met de directeur van de Graduate School, de begeleider van de promotiestudent en de promotiestudent. (…)

Artikel 3.5 Toegang Toegang tot de opleiding geschiedt niet eerder dan dat de student zich als promotiestudent bij de RUG heeft ingeschreven en het voor de opleiding verschuldigde collegegeld heeft voldaan. Indien de student op grond van de Regeling beurs promotiestudenten van het faculteitsbestuur een beurs ontvangt, wordt de student vrijgesteld van het betalen van het verschuldigde collegegeld. De hoogte van het instellingscollegegeld wordt jaarlijks vastgesteld door het College van Bestuur en wordt opgenomen in de Uitvoeringsregeling van de RUG. (…)"

3.4 Promotiestudenten die staan ingeschreven bij één van de Graduate Schools ontvangen gedurende hun promotieopleiding een beurs conform de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG, welke op 1 januari 2006 van kracht is geworden, luiden als volgt: "(…)

Artikel 2 Rechthebbenden De Nederlandse promotiestudent die als promotiestudent bij de RUG staat ingeschreven voor een promotieopleiding bij een Graduate School van de RUG, komt in aanmerking voor een beurs.

Artikel 3 Aard en omvang van de beurs 3.1 De beurs bestaat daaruit dat de promotiestudent, om te kunnen voorzien in zijn levensonderhoud, per maand een bedrag van de universiteit ontvangt. Op 1 januari 2006 is dit bedrag € 2.155,=.

3.2 Het beursbedrag wordt twee keer per jaar aangepast.

3.3 De beurs kan gedurende de opleiding voor een periode van 4 jaar worden verstrekt.

3.4 Indien de promotiestudent voor de 5-jarige deeltijdopleiding staat ingeschreven, wordt de beurs naar rato verstrekt.

3.5 Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6, kan de beursperiode met maximaal 12 maanden worden verlengd.

3.6 Bij beëindiging van de inschrijving als promotiestudent vervalt het recht op een beurs met ingang van de eerstvolgende maand volgend op de maand dat de inschrijving is beëindigd. (…)"

3.5 Door RUG is in het geding gebracht de model-overeenkomst inzake promotieopleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008, waarvan de voor dit geschil meest relevante bepalingen luiden als volgt: "Overeenkomst inzake promotie-opleiding (…)

1. Partijen zullen streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan, over de inhoud waarvan tussen partijen overeenstemming bestaat en dat van deze overeenkomst deel uitmaakt.

2. De universiteit zal de in het promotieplan voorziene begeleiding bieden en doen wat in haar vermogen ligt om een academische promotie voor de promovendus te bewerkstelligen.

3. 3.1 De promovendus zal zich nauwgezet aan het promotieplan houden. Bij dreigende overschrijding van de hierin gestelde termijnen zal hij, op uitdrukkelijk verzoek van de in artikel 10 genoemde promotor, door het faculteitsbestuur worden gewaarschuwd dat een dergelijke overschrijding ernstige gevolgen kan hebben voor de voortgang van zijn promotie, en dat de promovendus daarom alles in het werk dient te stellen om deze dreigende vertraging te voorkomen.

111

3.2 Mochten de termijnen na de in 3.1 bedoelde waarschuwing alsnog overschreden blijken te worden, dan zal de promovendus, wederom op uitdrukkelijk verzoek van de promotor, door het faculteitsbestuur worden aangemaand deze overschrijding binnen een daarbij aangegeven termijn ongedaan te maken. Daarbij zal uitdrukkelijk worden aangetekend dat de overeenkomst door de universiteit ontbonden kan worden wanneer hij geen gevolg geeft aan deze aanmaning.

3.3 Een besluit tot ontbinding zal slechts door het College van Bestuur kunnen worden genomen. Het zal niet worden genomen dan nadat daarover onvoorwaardelijke overeenstemming is bereikt tussen de promotor en het faculteitsbestuur. Het besluit tot ontbinding zal de gronden bevatten waarop het is gebaseerd, alsook de datum waarop het van kracht zal worden.

4. De promovendus zal zijn beste krachten wijden aan de voorbereiding zijner promotie en zijn werkzaamheden afronden met de verdediging van zijn proefschrift ten overstaan van het college voor de promoties van de universiteit, of van de daartoe aangewezen commissie.

5. De universiteit zal de promovendus een bedrag van [€ 1.583,-] per maand betalen, als studiebeurs. De hoogte van de beurs wordt jaarlijks in januari en juli aangepast.

6. Indien de voltooiing van de opleiding door de promovendus met meer dan twaalf maanden wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate School, de opleiding van de promovendus beëindigen. (…)

9. De universiteit zal de promovendus vergoeden de kosten van onderzoek, stages, congresbezoek en andere activiteiten die de universiteit in het kader van zijn opleiding noodzakelijk acht.

10. De universiteit belast [naam promotor] met de onderhandelingen over de nadere regeling en uitvoering van deze overeenkomst.

11. Deze overeenkomst heeft een looptijd van [vier/vijf] jaar, ingaande op …

De beurs wordt beëindigd met ingang van de eerste maand volgend op de datum dat een van onderstaande van toepassing zijnde omstandigheid zich heeft aangediend: a. de opleiding is voltooid; b. de opleiding is op grond van artikel 3 of 6 beëindigd.

Daarnaast zal de promovendus de overeenkomst met een opzegtermijn van één maand schriftelijk kunnen opzeggen, zonder tot enige schadevergoeding jegens de universiteit gehouden te zijn. (…)"

3.6 Geïntimeerden 2 t/m 14 zijn als promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest) bij RUG. Tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 zijn overeenkomsten gesloten.

3.7 Geïntimeerden 2, 3, 4, 6, 9, 10, 13 en 14 hebben hun promotieplaats verworven na te hebben gereageerd op een advertentie van RUG. 3.8 Geïntimeerden 5, 7 en 11 verrichten hun werkzaamheden in deeltijd en ontvangen een beurs naar rato.

3.9 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer en kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit.

3.10 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben een personeelsnummer toegewezen gekregen.

3.11 RUG ontvangt voor een proefschrift een vergoeding van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW).

3.12 De promotiestudent/bursaal behoudt de intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) die voortvloeien uit zijn onderzoek.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg 4 ABVAKABO c.s. stellen dat promotiestudenten/bursalen en met name geïntimeerden 2 t/m 14 op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn voor RUG. 4.1 ABVAKABO c.s. vorderen, na wijziging van eis, om voor recht te verklaren: Primair ten behoeve van eiseres sub 1, dat tussen gedaagde en de krachtens overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q. bestaan heeft;

112

Subsidiair ten behoeve van eisers sub 2 t/m 14, dat tussen hen en de RUG vanaf het moment en voor de duur dat aan hen een promotiebeurs wordt toegekend en zij staan ingeschreven als promotiestudent/bursaal, een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q. bestaan heeft.

4.2 RUG heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. De rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen is een opleidingsovereenkomst en geen dienstbetrekking, aldus RUG. Zelfs indien zou worden aangenomen dat sprake is van een dienstbetrekking, zijn de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW volgens RUG op grond van art. 7:615 BW niet van toepassing op deze rechtsverhouding. Meer subsidiair stelt RUG dat de rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. 4.3 In zijn eindvonnis - zoals dit luidt na herstel - heeft de kantonrechter als volgt beslist: 1. verklaart voor recht dat tussen de RUG en de krachtens overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, althans bestaan heeft; 2. veroordeelt de RUG in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van eisers en begroot op € 85,44 aan exploitkosten, € 288,-- wegens vast recht en € 450,-- aan salaris van de gemachtigde.

De beoordeling van de grieven 5 RUG heeft vijf grieven voorgedragen. Aangezien tegen het vonnis van 15 januari 2009 geen grieven zijn ontwikkeld, zal het hof RUG in haar hoger beroep in zoverre nietontvankelijk verklaren.

5.1 Grief I komt er op neer dat de kantonrechter de rechtsverhouding tussen RUG en de promotiestudenten/bursalen ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 7:610 BW. Met grief II komt RUG op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij het vermoeden van art. 7:610a BW niet voldoende heeft weerlegd. Grief III stelt de formulering van de in het dictum van het eindvonnis gegeven verklaring voor recht aan de orde. In de toelichting op de grieven I, II en III stelt RUG onder meer dat art. 7:615 BW in de weg staat aan toepassing van de art. 7:610 en 7:610a BW. Grief IV is gericht tegen de verhoging van de post salaris gemachtigde van € 300,- naar € 450,- in het herstelvonnis van 15 oktober 2009. Grief V houdt in dat de kantonrechter RUG ten onrechte in de proceskosten heeft verwezen.

5.2 Het hof zal in hetgeen hierna volgt eerst ingaan op de vraag of de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 is aan te merken als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Daarna komt de meer abstracte vordering van ABVAKABO aan bod.

5.3 Bij zijn beoordeling van vorenstaande vraag gaat hof er vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit dat art. 7:615 BW de toepasselijkheid van de overige bepalingen van titel 10 van boek 7 BW niet verhindert.

5.4 Aldus stelt het hof het volgende voorop. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).

5.5 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is sprake indien de ene partij (de werknemer) arbeid verricht gedurende een zekere tijd en de andere partij (de werkgever) hiervoor loon betaalt, terwijl er tussen partijen een gezagsverhouding bestaat.

5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat geïntimeerden 2 t/m 14 als promotie¬studenten/bursalen wetenschappelijk onderzoek verrichten dat wordt afgerond

113

door een proefschrift. Een proefschrift levert voor RUG - naast materieel voordeel in de vorm van de vergoeding van het ministerie van OCW - in academisch opzicht voordeel op. Het verweer van RUG komt er in de kern op neer dat de tussen de universiteit en de promotie¬studenten/bursalen geldende opleidingsovereenkomst meebrengt dat het opleidingsaspect centraal staat en overheerst. Dat er desondanks gaandeweg de promotieopleiding een bijdrage wordt geleverd aan de academische prestaties van RUG, is volgens RUG (onder verwijzing naar o.a. HR 28 juni 1996, NJ 1996, 711) niet beslissend. Het is, zo overweegt het hof, inderdaad juist dat de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft uitgemaakt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat een leerovereenkomst geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst vanwege de omstandigheid dat gaandeweg in de uitvoering van die leerovereenkomst meer het accent op productieve arbeid komt te liggen. De onderhavige casus is echter niet vergelijk¬baar met het in voornoemd arrest berechte geval, waarin het immers ging over een leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen. De aard van die op de praktijk gerichte leerovereenkomst brengt juist mee, aldus de Hoge Raad, dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid voor de patroon zal verrichten. In dit geval gaat het echter, zoals terecht door ABVAKABO c.s. is aangevoerd, om universitair geschoolde personen die van aanvang af in beginsel volledig gekwalificeerd zijn voor het verrichten van het wetenschappelijk onderzoek waartoe zij een overeenkomst hebben gesloten met RUG, terwijl het in voornoemd arrest gaat over een stagiair die ingevolge de Wet op het leerlingwezen bij een patroon werkt teneinde in de praktijk te worden opgeleid voor een specifiek beroep. Dat geïntimeerden 2 t/m 14 bij hun werkzaamheden ook een belang hebben, namelijk het behalen van de hoogste graad in het wetenschappelijk onderwijs, neemt niet weg dat het proces waarlangs die graad bereikt wordt, vruchten afwerpt die ook voor RUG financiële en maatschappelijke voordelen meebrengen. De werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 zijn dus - anders dan RUG meent - niet enkel gericht op het uitbreiden van hun kennis en ervaring. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 (mede) als productieve arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Aan één van de elementen van art. 7:610 BW (arbeid) is daarmee voldaan.

5.7 De beurs die geïntimeerden 2 t/m 14 ontvangen - zeker gezien het feit dat de deeltijd promotiestudent/bursaal een beurs naar rato ontvangt - hangt zo nauw samen met het door hen als promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk onderzoek, dat dit moeilijk anders dan als loon in de zin van art. 7:610 BW kan worden beschouwd. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beurs heeft te gelden als tegenprestatie voor de door geïntimeerden 2 t/m 14 verrichte werkzaamheden, zijn in hoger beroep in essentie geen nieuwe argumenten aangevoerd, zodat het hof zich met het oordeel van de kantonrechter verenigt. Gelet op het feit dat de overeenkomsten tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 voor tenminste vier jaar zijn aangegaan, is het hof van oordeel dat ook aan de elementen "loon" en "gedurende zekere tijd" van art.

7:610 BW (arbeid) is voldaan.

5.8 RUG heeft niet betwist dat geïntimeerden 2 t/m 14 hun arbeid gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand hebben verricht. Hieruit volgt, mede gelet op vorenstaande overwegingen, dat ABVAKABO c.s. zich terecht beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW, dat in dit geval betekent dat geïntimeerden 2 t/m 14 worden vermoed hun arbeid voor RUG te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

5.9 RUG kan het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst weerleggen.

Dit neemt echter niet weg dat - zoals door RUG terecht is aangevoerd - de bewijslast van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, conform de hoofdregel van art. 150 Rv, op ABVAKABO c.s. rust. Art. 7:610a is immers, blijkens de parlementaire geschiedenis van die bepaling, bedoeld om de processuele positie van de werknemer te versterken. Tot een omkering van de bewijslast geeft de bepaling geen aanleiding. Naar 's hofs oordeel vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval evenmin een andere verdeling van de bewijslast voort.

5.10 Ter weerlegging van voormeld rechtsvermoeden heeft RUG (samengevat) het volgende aangevoerd:

114

a) Partijen hebben de bedoeling gehad om een overeenkomst te sluiten over een opleiding tot promotie. Zo hebben zij hun overeenkomst ingericht en zo voeren zij die ook uit. RUG verwijst in dit verband naar de inhoud van de regelingen en overeenkomsten die hierboven in de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 zijn aangehaald; b) De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) schrijft geen rechtsvorm voor ten aanzien van de afspraken die tussen universiteiten en promovendi worden gemaakt; c) Binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is, bestaat er voor promotiestudenten/bursalen vrijheid in de keuze van het onderwerp voor en de vormgeving van het promotieonderzoek. Dit is anders dan bij de promovendi met een ambtelijke aanstelling, hierna AIO genoemd, die worden gekozen bij een vanuit de universiteit aangedragen (en in een personeels¬advertentie bekend gemaakt) onderzoeksonder¬werp; d) Beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen worden kenbaar gemaakt via advertenties, maar dat hoeft niet. Toelating tot de Graduate School is in voorkomende gevallen ook mogelijk op initiatief van de promotiestudent/bursaal; e) De promotiestudenten/bursalen dienen zich in te schrijven bij de universiteit en zijn collegegeld verschuldigd; f) De intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) van hun prestaties berusten (anders dan bij AIO's) niet bij RUG; g) Publicaties van promotiestudenten/bursalen komen niet op de publicatielijst van RUG, tenzij geschreven als mede-auteur van een RUG-medewerker; h) Anders dan voor de AIO's geldt voor promotiestudenten/bursalen niet de verplichting om onderwijs te geven; i) Er geldt voor promotiestudenten/bursalen geen aanwezigheidsplicht, met uitzondering van de verplichte onderdelen in het kader van de opleiding aan de Graduate School; j) RUG heeft geen algemene aanwijzingsbevoegdheid ten opzichte van de promotie¬student/bursaal. De instructie- en sanctiemogelijkheden en -bevoegdheden verschillen niet wezenlijk van die welke de universiteit jegens studenten in de diverse opleidings¬fasen kan doen gelden wanneer de studie onvoldoende voortvarend ter hand wordt genomen; k) De promotor is niet de leidinggevende, maar de begeleider van de promotie¬student/bursaal. De begeleiding is niet op één lijn te stellen met een gezagsverhouding en niet anders dan de begeleiding van een student aan een bachelormasteropleiding (hierna: Ba-Ma) die zijn scriptie schrijft; l) De promotiestudenten/bursalen hoeven geen verantwoording af te leggen bij verlof of ziekte. Zij hebben geen verlofkaart en voor hen gelden geen ziekmeldingsregels; m) De beloning van de promotiestudent/bursaal is niet afhankelijk van de hoeveelheid tijd die aan het onderzoek wordt besteed. De enige verplichting is dat het onderzoek voldoende voortgang moet vertonen; n) AIO's hebben een verplichte vaste werkplek. Voor promotiestudenten/bursalen geldt die verplichting niet; o) AIO's moeten toestemming vragen om tijdelijk elders te werken.

Promotiestudenten/bur¬salen zijn hierin vrij; p) AIO's worden ingeroosterd. Promotiestudenten/bursalen niet; q) Voor promotiestudenten/bursalen geldt niet een verhuisplicht indien zij op meer dan 75 km. afstand van Groningen woonachtig zijn. Voor AIO's geldt dat wel; r) De opleiding kan slechts worden beëindigd bij dreigende langdurige vertraging van het promotietraject (vergelijkbaar met de Ba-Ma student); s) Over de beurs worden geen loonheffing, sociale verzekeringspremies, of (andere) werkgeverslasten ingehouden. De rechtsbetrekking tussen RUG en promotie¬studenten/bursalen is bij de invoering door de belastingdienst niet als een dienstbetrekking aangemerkt; t) Er is voor promotiestudenten/bursalen een aparte kinderopvangregeling, vergelijkbaar met die voor reguliere studenten; u) Promotiestudenten/bursalen hebben dezelfde rechten met betrekking tot het gebruik van de universitaire faciliteiten als reguliere studenten;

115

v) Promotiestudenten/bursalen hebben actief en passief kiesrecht voor de studentengeledingen in de faculteitsraad en in de universiteitsraad; w) Iedere Graduate School kent een promotiecommissie die voor 50% uit docenten en voor 50% uit studenten is samengesteld (vergelijkbaar met de opleidingscommissie van elke Ba-Ma opleiding als omschreven in art. 9.18 WHW); x) Het onderwijsaanbod van de Graduate Schools wordt aangepast aan de behoeften van de betrokken promotiestudenten/bursalen; y) Dat de Graduate Schools niet zijn opgenomen in het Centrale Register Opleidingen Hoger Onderwijs (CROHO) is niet relevant, omdat in dit register slechts Ba-Ma opleidingen worden opgenomen vanwege de (voor de Graduate Schools niet geldende) koppeling met accreditatie, bekostiging en studiefinanciering.

5.11 Tegenover dit verweer van RUG, staan de navolgende stellingen van ABVAKABO c.s., ter onderbouwing van hun standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW: A) De positie van de promotiestudent/bursaal verschilt niet wezenlijk van die van promovendi met een aanstelling; B) De opleiding "3e fase" (de Graduate Schools) zoals door RUG ingericht, is niet op de WHW gebaseerd. Omdat er geen wettelijke basis voor deze opleiding is, is de rechtspositie van de promotiestudent/bursaal kunstmatig geregeld in afzonderlijke regelingen. De promotiestudent/bursaal wordt daardoor echter nog niet een student in de zin van de WHW; C) Uit eigen onderzoek blijkt niet dat er sprake is van een wezenlijk andere gezagsver¬houding tussen promovendi en hoogleraren in vergelijking tot die tussen promotiestudenten/bursalen en de hen begeleidende hoogleraren. De Groninger Associatie voor Promovendi (Grasp) heeft eind 2007 een (anoniem) onderzoek gedaan onder 40 promotiestudenten/bursalen naar de verschillen in positie en arbeids¬omstandigheden ten opzichte van promovendi met een aanstelling. Uit de antwoorden blijkt dat 62% van de respondenten op enigerlei wijze betrokken is bij het onderwijs (variërend van het geven van [werk-]colleges tot het begeleiden van studenten en het nakijken van papers). Van de respondenten begeleidt 33% studenten, 17% verzorgt (delen van) colleges en 20% surveilleert tentamens. Uit eerder onderzoek van Grasp onder alle promovendi (met en zonder aanstelling) blijkt dat 71% betrokken is bij het onderwijs. 74% geeft aan dat er sprake is van een gezagsverhouding: zij moeten zich op enige wijze melden, bij vakantie of ziekte of afwezigheid anderszins. 82% van de respondenten geeft aan dat er op hun afdeling geen verschil is in de gezagsverhouding tussen die van hen en de promovendi met een aanstelling. Of iemand zich dient te melden, hangt voornamelijk af van de cultuur op de afdeling. Uit de enquête blijkt verder dat 37% van de respondenten in de praktijk een vast aantal vakantiedagen heeft. 63% van de respondenten geeft aan dat er ook sprake is van een gezagsverhouding als het om de inhoud van het werk gaat, met name promovendi die binnen een groter project werken, op een advertentie hebben gereageerd of op andere wijze in hun keuzevrijheid van het onderwerp en aanpak beperkt worden. Alle respondenten vermelden RUG in hun publicaties. 65% neemt ook de publicaties van hun collega's met een aanstelling op.

Vrijwel alle promotiestudenten/bursalen hebben de beschikking over faciliteiten die zijn voorbehouden aan het personeel en niet ter beschikking staan van studenten. Alle respondenten hebben een personeelsnummer, dat hen in staat stelt gebruik te maken van het netwerk en de bijbehorende software en bijvoorbeeld aankopen te doen in de magazijnen.

Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben allemaal aan deze enquête deelgenomen. Een beschrijving van hun persoonlijke situatie zou slechts het beeld bevestigen dat uit de enquête naar voren komt. Wellicht ten overvloede hebben ABVAKABO c.s. een verklaring van geïntimeerde sub 2 (hierna: [geïntimeerde sub 2]) in het geding gebracht, waarin deze zijn persoonlijke situatie beschrijft; D) De publicaties zijn belangrijk voor RUG. Dat de intellectuele eigendomsrechten bij de promotiestudent/bursaal blijven, maakt voor de uitstraling naar buiten weinig verschil;

116

E) De opleiding tot onderzoeker aan de Graduate Schools kent geen opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement. Omdat de promotieopleidingen niet zijn opgenomen in het CROHO, hoeven ze niet te worden geaccrediteerd en is de medezeggenschap op geen enkele wijze geregeld; F) Ook promotiestudenten/bursalen worden op basis van een personeelsadvertentie aangenomen. Ter onderbouwing is overgelegd een advertentie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG) waarin vijf plaatsen voor Nederlandse promotiestudenten worden aangeboden en waarin is opgenomen dat de promotiestudent in de directe omgeving van Groningen woonachtig dient te zijn en het niet toegestaan is elders betaald werk te aanvaarden. Uit een overgelegde vacature bij het University Medical Center Groningen (UMCG) blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek in internationale weten¬schappelijke tijdschriften dient te publiceren en op internationale wetenschappe¬lijke conferenties dient te verdedigen. Bij een dergelijk prestigieus onderzoek is het ongeloofwaardig dat de promotiestudent/bursaal vrij zou zijn in zijn doen en (na-)laten. Uit de overgelegde vacatures blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal gehouden is zich aan bepaalde lijnen van het onderzoek te houden; G) Keuzevrijheid van het onderwerp van het onderzoek is geen onderscheidend criterium voor het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. Acht van de veertien geïntimeerden zijn op basis van een vacature aangenomen en waren dus niet vrij zelf hun onderwerp te bepalen. Verder worden zelf aangedragen voorstellen die niet aan de gestelde criteria voldoen, niet goedgekeurd. Bovendien zijn er AIO's die zelf hun onderwerp uitkiezen; H) Dat de promotor als begeleider fungeert, neemt niet weg dat hij werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire instructies aan de promotiestudent/bursaal kan geven. Uit de promotieregeling en de bijbehorende toelichting blijkt dat de promotor waakt over de voortgang van het onderzoek en dat hij in feite bepaalt of de promotiestudent/bursaal voldoet aan zijn promotieplan en of de gemaakte afspraken worden nagekomen. Dit duidt erop dat met elke promotiestudent/bursaal een werkdisciplinair element wordt overeengekomen. Juist omdat aan de promotiestudent/bursaal een beurs wordt verstrekt, heeft RUG er belang bij dat het onderzoek volgens planning wordt afgerond.

De te geven instructies staan in dat kader; I) Dat RUG (niet nader bekend gemaakte) afspraken heeft gemaakt met de belastingdienst, is niet doorslaggevend. Eén promotiestudent (niet zijnde één van de geïntimeerden) heeft met succes bezwaar gemaakt tegen haar aanslag inkomstenbelasting over 2007, stellende dat de beurs is aan te merken als inkomen uit dienstbetrekking. De belastingdienst heeft het bezwaar gegrond verklaard en de aanslag na toepassing van de arbeidskorting alsnog verminderd; J) Alle promotiestudenten/bursalen (waaronder geïntimeerden 2 t/m 14) hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer. Alle promotiestudenten/bursalen kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit en beschikken hiertoe over een personeelsnummer. Verder ontvangen de promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor bijeenkomsten en congressen die zij bijwonen en voor boeken die ze dienen aan te schaffen in het kader van hun onderzoek. Ook ontvangen de promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor de drukkosten van hun proefschrift.

5.12 Het hof overweegt als volgt. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de tussen hen gesloten overeenkomst is van belang, zij het niet zonder meer beslissend, voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag (HR 10 december 2004, LJN: AP2651).

RUG heeft benadrukt dat RUG en de promotiestudenten/bursalen hebben beoogd een overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Door geïntimeerden 2 t/m 14 is dat niet met zoveel woorden ontkend, maar zij stellen zich op het standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Niettemin moet worden geoordeeld dat de intenties van zowel RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 bij het aangaan van de overeenkomsten kennelijk waren om "de promotie¬student optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift", zoals omschreven in art. 1.3.2 van de (model-

117

)Regeling Promotie¬opleiding RUG, respectievelijk (voor zover het bursalen betreft) te "streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan", conform art. 1 van de model-overeenkomst inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008.

5.13 Gesteld noch gebleken is dat de tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gesloten overeen¬komsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform de hiervoor vastgestelde partijbedoeling. Met name hebben geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld dat zij niet zijn of worden opgeleid "voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek" en getraind worden in "vaardigheden op het gebied van mondelinge en schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een proefschrift", één en ander conform art. 1.3.3 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG. Weliswaar hebben geïntimeerden 2 t/m 14 vraagtekens gezet bij de opleiding in het kader van de Graduate School (geen wettelijke basis voor onderwijs 3e fase, geen opleidings¬programma en geen onderwijs- en examen¬reglement, niet opgenomen in het CROHO, geen medezeggenschap), maar die acht het hof van minder belang, te meer omdat RUG deze vraagtekens gemotiveerd heeft bestreden (CROHO niet relevant voor Graduate Schools, onderwijs wordt aangepast aan de behoeften, medezeggenschap is wel geregeld).

5.14 Ten aanzien van de vraag of tussen RUG en geïntimeerden een gezagsverhouding bestaat, heeft RUG onder meer gesteld dat de promotiestudent/bursaal een grote mate van vrijheid toekomt, zowel bij de keuze van zijn promotieonderwerp als in de wijze waarop het traject vorm wordt gegeven. De rol van de promotor of promotiebegeleider is beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan waartoe de promotiestudent/bursaal zich heeft verbonden en tot het geven van aanwijzingen die verband houden met de wetenschap¬pelijke verant¬woording. RUG heeft haar stellingen onderbouwd door de overlegging van onder meer de model-overeenkomst inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Uit art. 3 van die overeenkomst blijkt dat de promotor de nakoming van de in het promotieplan gemaakte afspraken bewaakt en dat hij bij dreigende ernstige vertraging de bursaal waarschuwt, waarna eventueel een aanmaning volgt van het faculteitsbestuur en in het uiterste geval ontbinding van de overeenkomst door het College van Bestuur van de universiteit. Met RUG is het hof van oordeel dat de rol van de promotor/begeleider onder deze omstandigheden niet wezenlijk verschilt van die van de scriptiebegeleider van een Ba-Ma student.

5.15 Het is niet gebleken dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het faculteitsbestuur ten opzichte van promotie¬studenten verder gaan dan blijkt uit de artikelen 2.2.3, 2.2.5 en 2.2.6 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, noch dat de (formele) bevoegdheden van het College van Bestuur van RUG ten opzichte van bursalen verder gaan dan voortvloeit uit art. 3 van de model-overeenkomst inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Geïntimeerden 2 t/m 14 bestrijden dit niet, maar stellen daar tegenover dat feitelijk wél sprake is van gezagsuitoefening door RUG, waarbij het hof begrijpt dat geïntimeerden 2 t/m 14 ook het oog hebben op middellijke gezagsuitoefening door de promotor of het faculteitsbestuur.

5.16 Natuurlijk is het zo dat de afspraken die in het promotieplan worden gemaakt, een zeker werkdisciplinair karakter dragen. In beginsel moet het promotietraject binnen vier jaar worden afgerond en wanneer ernstige vertraging dreigt, kan de opleiding worden beëindigd en raakt de student/bursaal bovendien zijn beurs kwijt. Het hof betwijfelt niet dat, teneinde het doel te bereiken dat partijen in het promotieplan respectievelijk de overeenkomst inzake promotieopleiding hebben afgesproken, de begeleider aan de promotiestudent/bursaal zo nodig aanwijzingen zal geven, zoals geïntimeerden 2 t/m 14 stellen. In zoverre is er echter nog geen sprake van een rechtsverhouding die zich in essentie onderscheidt van die tussen de universiteit en een Ba-Ma student. Voorbeelden van feitelijke gezagsuitoefening die verder gaan, zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld en/of onderbouwd. Aan de uitkomsten van het onderzoek van Grasp uit 2007, waarop geïntimeerden 2 t/m 14 zich beroepen, kent het hof niet de waarde toe die zij daaraan gehecht willen zien. Het gaat hier immers om een anoniem onderzoek. Uit de gepresenteerde gegevens kan op geen enkele manier worden afgeleid op welke concrete

118

gegevens de promotiestuden¬ten/bursalen die hieraan hebben meegewerkt, hun opvatting baseren dat er sprake is van een gezagsverhouding. De stelling van geïntimeerden 2 t/m 14 dat een beschrijving van hun persoonlijke situatie slechts het beeld zou bevestigen dat uit de enquête naar voren komt, betekent naar het oordeel van het hof niet meer dan dat de concrete situatie van geïntimeerden 2 t/m 14 even diffuus is als het beeld dat uit de enquête naar voren komt.

5.17 Ook in de verklaring van [geïntimeerde sub 2] dat zijn voortgang jaarlijks wordt geëvalueerd, ziet het hof geen aanwijzingen voor werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire instructies die verder gaan dan is overeengekomen in het promotieplan. De jaarlijkse voortgangscontrole strookt immers met het bepaalde in art. 2.2.3 van de (model)Regeling Promotieopleiding RUG en dat hij instructies ontvangt die dat niveau in betekenisvolle mate overstijgen, heeft [geïntimeerde sub 2] niet beschreven. [geïntimeerde sub 2] verklaart verder onder meer dat zijn werktijden net zo flexibel zijn als die van de promovendi met een aanstelling die hij tot zijn directe collega's rekent. Het secretariaat van het instituut waar hij zijn promotieonderzoek uitvoert (Kapteyn Instituut aan de faculteit Wiskunde en Natuurwetenschappen) verwacht van hem dat hij zijn vrije dagen en eventuele ziekte doorgeeft aan zijn directe begeleiders. Kennelijk vragen die begeleiders daar zelf niet om, hetgeen eerder de stellingen van RUG onderstreept dat tussen de promotiebegeleider en de promotiestudent geen gezagsrelatie bestaat waarbinnen eerstgenoemde werkdisciplinaire aanwijzingen en instructies geeft aan de laatste. De omstandigheid dat het secretariaat van bedoeld instituut wellicht niet op de hoogte is van de rechtspositionele verschillen tussen AIO's en promotiestudenten, acht het hof van ondergeschikt belang.

5.18 De stellingen van RUG dat promotiestudenten/bursalen: - niet worden ingeroosterd; - geen verantwoording hoeven af te leggen bij verlof of ziekte; - geen aanwezigheidsplicht hebben (met uitzondering van verplichte opleidingsonderdelen); - geen verplichte vaste werkplek hebben, en - geen toestemming hoeven te vragen om elders te werken, neemt het hof bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door geïntimeerden 2 t/m 14 dan ook voor waar aan.

5.19 Ten aanzien van de keuzevrijheid van het onderzoeksonderwerp heeft RUG gesteld dat de promotiestudent/bursaal - binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is - vrij is in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek.

Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben gesteld dat acht van hen op basis van een vacature zijn aangenomen en dus niet vrij waren om zelf hun onderwerp te kiezen. Het hof merkt op dat niet nader is toegelicht om welke acht geïntimeerden het zou gaan, noch is nader onderbouwd op welke vacatures zij zouden hebben gerespondeerd. Daar staat tegenover dat de stelling van RUG geschraagd wordt door art. 2.2.1 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, waarin het initiatief voor het opstellen van het promotieplan duidelijk bij de promotiestudent wordt gelegd. Wanneer echter het door RUG benadrukte uitgangspunt, zoals neergelegd in de regeling, in de praktijk met voeten zou worden getreden, zou dat het standpunt van geïntimeerden 2 t/m 14 kunnen ondersteunen.

Laatstgenoemden hebben een drietal publicaties in het geding gebracht waarin promotieplaatsen voor promotiestudenten en/of bursalen worden bekendgemaakt: (I) een publicatie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG), verbonden aan de Faculteit der Letteren van RUG, waarin bekend gemaakt is dat er vijf promotiestudenten en vijf bursalen worden gezocht; (II) een publicatie van het UMCG waarin een bursaal wordt gezocht; (III) een publicatie van het Kernfysisch Versneller Instituut (KVI) waarin een niet nader gespecificeerd aantal promotiestudenten en/of bursalen wordt gezocht.

Het hof overweegt dat geïntimeerden 2 t/m 14 kennelijk tot uitgangspunt hebben genomen dat wanneer een promotiestudent of bursaal wordt aangenomen op basis van een gepubliceerde vacature, dit dus (onderstr. hof) betekent dat geen sprake is (of kan zijn) van keuzevrijheid van het onderwerp. Dat dit zo zou zijn, valt zonder nadere toelichting niet te begrijpen. Te meer niet waar door RUG onweersproken is gesteld dat

119

niet alle beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen noodzakelijkerwijs door middel van advertenties bekend worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat promovendi met een ambtelijke aanstelling worden aangesteld op een in de wervingsadvertentie genoemd project, zoals door geïntimeerden 2 t/m 14 is aangevoerd, acht het hof niet een afdoende toelichting. Ook de inhoud van de in het geding gebrachte publicaties geeft geen eenduidig beeld op grond waarvan gezegd kan worden dat de promotiestudent/bursaal geen keuzevrijheid heeft. In advertentie (I) is vermeld dat "Uw projectvoorstel (als kandidaat promotiestudent) dient te passen binnen het profiel van het ICOG." Naar het oordeel van het hof onderstreept dit juist de (betrekkelijke) vrijheid, binnen de door RUG gemarkeerde grenzen. Advertentie (II), waarin "A three year PhD scholarship" wordt aangeboden voor een onderzoeksproject met de naam "Dyadic Coping With End Stage Renal Disease", geeft minder ruimte aan de geïnteresseerde bursaal: "The data of the cross-sectional study has been collected and is ready to be analyzed. (…) The PhD student will be required to analyze the cross-sectional data, carry out data collection for the prospective study and analyze longitudinal data. He or she will present the results at international scientific conferences and will write a thesis, consisting of papers to be published in international journals. The public defense of the thesis will be rewarded with a highly ranked PhD degree." De laatste publicatie, advertentie (III), vermeldt dat "The KVI-GSI FAIR activities are concentrated in four different directions, namely accelerator physics, atomic physics, hadron structure and nuclear structure. (…)

Presently we are looking for candidates for graduate studies in all four fields. More specifically, we invite applicants for positions in the following subjects. Controls system for complex detector systems (NUSTAR) (…) A substantial part of the PhD thesis will focus on modeling the structure, the functionality and the interdependency of detectors in a data-bank environment. (…) Panda electromagnetic calorimeter (PANDA) (…) An essential part of PANDA is the electromagnetic calorimeter required to measure photons and electrons in a wide dynamic range with high resolution. The KVI-PANDA team will concentrate on the development of extremely low noise front-end analog-to-digital electronics for the readout of a large number of PWO crystals in the barrel and end-cap parts of PANDA. (…) The candidate will play an essential role in these measurements and their interpretation." Naar het oordeel van het hof blijkt uit advertentie (III) in de eerste plaats dat het kandidaten vrij staat om met voorstellen te komen in elk van de vier genoemde werkvelden. Ten tweede blijkt uit de beschrijving van de meer specifieke projecten NUSTAR en PANDA dat - anders dan in advertentie (II) - niet vastligt waarop de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek dient te richten.

Op grond van het vorenstaande acht het hof voldoende aannemelijk dat de promotie¬student/bursaal - binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is - in het algemeen een behoorlijke mate van vrijheid heeft in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek. Ten aanzien van geïntimeerden 2 t/m 14 is niet gebleken dat het één of meer van hen geheel aan deze keuzevrijheid heeft ontbroken.

5.20 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben de vacature van het ICOG aangegrepen om de stelling van RUG dat voor promotiestudenten/bursalen geen verhuisplicht geldt, te bestrijden. Zij wijzen er op dat in advertentie (I) is vermeld dat de promotiestudent zijn woonlocatie in de directe omgeving van of in Groningen dient te kiezen. RUG heeft gesteld dat dit een incident betreft waartegen is opgetreden. Ter onderbouwing hiervan heeft RUG een brief van het College van Bestuur van 4 mei 2009 overgelegd, gericht aan de Faculteit der Letteren en de directeur van het ICOG, waarin er op wordt gewezen dat aan een promotiestudent niet de voorwaarde kan worden gesteld om in Groningen of directe omgeving te wonen omdat studenten - anders dan medewerkers - de vrijheid hebben zelf hun woonplaats te kiezen. In hoger beroep zijn geen andere voorbeelden van advertenties overgelegd waarin promotie¬studenten/bursalen op hun verhuisplicht wordt gewezen, zodat het hof de stelling van RUG dat die verplichting voor hen - anders dan voor AIO's - niet geldt, aannemelijk acht.

5.21 Door geïntimeerden 2 t/m 14 is er bij herhaling op gewezen dat er geen wezenlijke verschillen zijn tussen promotiestudenten/bursalen en AIO's. Uit vorenstaande overwegingen blijkt reeds dat er weliswaar overeenkomsten zijn, waaronder de omstandigheid dat beide groepen over een werkplek op de universiteit en over de diverse

120

faciliteiten kunnen beschikken, maar dat de verschillen overheersen. Een tweetal nog niet benoemde maar niet onbelangrijke verschillen is nog dat de intellectuele eigendomsrechten van het proefschrift bij de promotiestudenten/bursalen berusten (vgl.

HR 14 april 2006, LJN: AU9722) en dat de promotiestudenten/bursalen niet verplicht zijn onderwijs te geven. Dat sommige promotiestudenten/bursalen niettemin onderwijs geven, wil nog niet zeggen dat zulks de facto een verplichting zou zijn. [geïntimeerde sub 2] geeft in zijn verklaring bijvoorbeeld aan dat hij "Op eigen initiatief, en op aanraden van mijn co-promotor en promotor" een aantal colleges voor bachelor- en masterstudenten heeft verzorgd. Concrete voorbeelden van promotie¬studenten/bursalen die verplicht worden onderwijs te geven zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 gesteld noch onderbouwd. Wanneer verder in ogenschouw wordt genomen dat voor de promotiestudenten/bursalen - naar door RUG onweersproken is gesteld - een aantal voorzieningen zijn getroffen op het gebied van kinderopvang, facilitaire zaken, en medezeggenschap die grote overeenkomsten vertonen met de regelingen voor Ba-Ma studenten, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de promotie¬studenten/bursalen qua maatschappelijke positie geheel vergelijkbaar zijn met promovendi met een ambtelijke aanstelling. Het wel of niet hebben van een personeelsnummer en fiscale onduidelijkheden rond de ontvangen beurs, zoals waarop door geïntimeerden 2 t/m 14 is gewezen, doet hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor de vergoedingen die de promotie¬studenten/bursalen ontvangen voor boeken, proefschrift, congressen en bijeenkomsten. Bovendien blijkt uit door ABVAKABO c.s. overgelegde publicaties dat er verschillen bestaan in de tegemoetkoming voor drukkosten van het proefschrift die AIO's (€ 1.000,-) respectievelijk promotiestudenten/bursalen (€ 750,-) ontvangen.

5.22 Samenvattend is het hof van oordeel dat de bedoeling van zowel RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 was gericht op het aangaan van een verbintenis waarbij eerstgenoemde partij zich verplicht tot een zo goed mogelijke begeleiding van de promotiestudent/bursaal bij de uitvoering van zijn wetenschappelijk onderzoek en het schrijven van zijn proefschrift en dat laatstgenoemde zich ertoe heeft verbonden zich naar beste weten en kunnen in te zetten voor het bewerkstelligen van een academische promotie, en dat deze verbintenissen over en weer conform de partijbedoeling zijn uitgevoerd. In de feitelijke omstandigheden van de geïntimeerden 2 t/m 14, voor zover zij hierover concrete stellingen hebben betrokken en/of onderbouwd, ziet het hof, alle hierboven beschreven kenmerken van de rechtsverhouding in onderling verband bezien, geen grond voor het oordeel dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat.

5.23 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat RUG het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW afdoende heeft weerlegd. Op zichzelf staat dat niet aan toewijzing van het door geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde in de weg, mits zij er alsnog in zouden slagen hun stelling dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW te bewijzen. Naar het oordeel van het hof hebben ABVAKABO c.s. overigens onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld welke, mits vaststaand, tot de conclusie zouden moeten leiden dat er desondanks sprake is van een arbeidsovereen¬komst. Zij worden derhalve niet tot bewijslevering toegelaten, laat staan dat zij met betrekking tot hetgeen gesteld is een bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de eisen die hieraan in hoger beroep dienen te worden gesteld. Nu (verdere) bewijslevering niet aan de orde is, komt niet vast te staan dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW bestaat. slotsom 5.24 Op grond van vorenstaande overwegingen komt de specifiek voor geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking. Onder die omstandigheden ziet het hof te minder grond voor toewijzing van de verder strekkende primaire vordering van ABVAKABO. Afzonderlijke bespreking van de grieven kan achterwege blijven, nu op grond hiervan de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. De bestreden vonnissen van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009 zullen worden vernietigd.

121

5.25 ABVAKABO c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 675,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten à € 225,-). In hoger beroep zullen de proceskosten worden vastgesteld op € 347,98 aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten in tarief II).

De beslissing: Het gerechtshof: verklaart het hoger beroep van RUG niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2009, vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van ABVAKABO c.s. af; veroordeelt ABVAKABO c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en stelt die aan de zijde van RUG tot aan deze uitspraak vast op € 675,- aan geliquideerd salaris van de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, A.M. Koene en R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.

122

ECLI:NL:HR:2013:BZ5355 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 31-05-2013 Datum publicatie 31-05-2013 Zaaknummer CPG 12/01545 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5355 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7296, Bekrachtiging/bevestiging In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7208, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Totstandkoming arbeidsovereenkomst zonder hoogte van het loon vast te stellen, art. 7:610 en 7:618 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2013, 160 Uitspraak 31 mei 2013 Eerste Kamer 12/01545 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 433338/CV EXPL 09-8208 van de kantonrechter te Haarlem van 25 november 2009 en 17 februari 2010; b. de arresten in de zaak 200.072.555/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12 april 2011 en 29 november 2011.

Het arrest van 29 november 2011 van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 29 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. F.M. Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

123

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 27 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 31 mei 2013.

124

ECLI:NL:GHARL:2013:5212 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 16-07-2013 Datum publicatie 29-08-2013 Zaaknummer 200.098.189 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BX3500, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet beveiligingsemployé wegens het tijdens de dienst ruiken naar alcohol als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.098.189 (zaaknummer rechtbank Utrecht, locatie Amersfoort 707327) arrest van de derde kamer van 16 juli 2013 in de zaak van [appellant][appellant] wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.A.J. Nieuwmans, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G4S Security Services B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna: G4S, advocaat: mr. E.P. Keuvelaar.

1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2012 hier over.

1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 februari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis van 13 juli 2011 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en 22 producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en,

125

opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van G4S in de kosten van beide instanties.

1.4 Bij memorie van antwoord heeft G4S verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellant] zal afwijzen onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.

1.5 Bij dezelfde memorie heeft G4S voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, mocht een van de opgeworpen grieven van [appellant] doel treffen, het gevorderde gedeeltelijk zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

1.6 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof G4S niet-ontvankelijk zal verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, althans de door G4S aangevoerde grief ongegrond zal verklaren, zulks met veroordeling van G4S in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het incidenteel hoger beroep.

1.7 Ter zitting van 26 april 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R.A.J. Nieuwmans, advocaat te Amsterdam en G4S door mr. E.P. Keuvelaar, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

1.8 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten 2.1 In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

2.2 [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 13 november 2006 voor onbepaalde tijd gedurende 40 uur per week bij G4S in dienst getreden. Blijkens de arbeidsovereenkomst van 13 juni 2008 is hij laatstelijk aldaar als beveiligingsemployé werkzaam geweest.

2.3 Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties (hierna: de CAO) van toepassing. In de CAO is, voor zover hier van belang, bepaald: “(…) artikel 6 Algemene verplichtingen van de werknemer (…)

5. Het is de werknemer nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank of bewustzijn beïnvloedende middelen, zoals drugs, direct voor of tijdens de dienst te gebruiken dan wel bij zich te hebben. Het is ook verboden de werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten. (…).”

2.4 Bij brief van 26 januari 2009 heeft G4S aan [appellant] bericht: “(…)

Onderwerp: Finale waarschuwing (…)

Op 23 januari 2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht bij u droeg. U heeft toegegeven laat in de ochtend nog een alcoholische drank genuttigd

126

te hebben. Hiermee heeft u in ernstige mate de van toepassingzijnde werkinstructies en protocollen overschreden, hetgeen voor Group 4 Securicor onacceptabel is. (…)

Naar aanleiding van het bovenstaande ontvangt u een laatste schriftelijke waarschuwing.

Dit betekent dat indien u een opnieuw de geldende instructies, gedragsregels zoals onder andere genoemd in de CAO “Werken bij Securicor” en de gedragscode overtreedt wij dit zullen beschouwen als een dringende reden voor ontslag op staande voet, hetgeen dan zal volgen. (…).”

2.5 In een e-mailbericht van 9 maart 2010 van mevrouw [O] (hierna: [O]) aan [T] (hierna: [T]) is vermeld: “Op 28-01-2010 Had ik, [O], een dagdienst op 4 E toen collega [appellant]rond 9:30 op dienst kwam.

Toen hij tegen me begon te praten dacht ik een sterke alcohol lucht te ruiken, Daarop ben ik naar Groepsleider [T] gegaan en heb ik gevraagd of hij een gesprek met [appellant]wilde aangaan. Ook omdat mijn collega’s [Z] en [S] ook hun twijfels hadden omtrent [appellant]zijn houding, Gezichtsuitdrukking en ademlucht [T] is vervolgens een gesprek aangegaan.”

2.6 Op 28 januari 2010 heeft omstreeks 11.15 uur een gesprek plaatsgevonden tussen [V] (hierna: [V]), operationeel manager bij G4S, en [Oo] (hierna: [Oo]) afdelingsdirecteur bij G4S, namens G4S enerzijds en [appellant] anderzijds ter zake van de in voormelde mail genoemde waarnemingen. Tijdens dit gesprek heeft G4S [appellant] op staande voet ontslagen. Daarbij heeft [Oo] namens G4S het verzoek van [appellant] een bloedproef bij hem af te nemen teneinde zijn alcoholpromillage vast te stellen, afgewezen.

2.7 Op 28 januari 2010 heeft [appellant] zijn huisarts geconsulteerd. Op de patiëntenkaart (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) is met betrekking tot dat consult als waarneming van de huisarts B. Jansen vermeld: “(…) 13,00 uur: nu geen foetor (…)”. Na afloop van dit gesprek heeft [appellant], op advies van zijn huisarts, in het ziekenhuis een bloedonderzoek laten verrichten. In de laboratoriumuitslag (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) is vermeld: “Uitslagen Omschrijving Datum Uitslag ethanol (alcohol) 28-01-2010 <0,1 (…) (…) verzameldatum: 28-jan-1013:27 (…).”

2.8 Bij brief van 29 januari 2010 heeft G4S aan [appellant] bericht: “Hiermee bevestigen wij dat Groep 4 Securicor Beveiliging B.V. (hierna te noemen G4S) het dienstverband met u per 28 januari 2010 met onmiddellijke ingang wegens dringende redenen heeft beëindigd met in achtneming van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek. Dit is u, op 28 januari 2010, door de heer [V] (Operationeel Manager) en ondertekende, [Oo] (Locatiemanager) mondeling aangezegd, waarbij is toegezegd dat u deze brief zo spoedig mogelijk zult ontvangen op uw huisadres.

De reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u tijdens uw dienst op 28 januari 2010 omstreeks 10.15 uur door groepsleider [T] onder invloed van alcohol bent aangetroffen op de locatie DC Zeist. Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende adem geconstateerd. U had eerder in 2009 voor een identieke overtreding een laatste schriftelijke waarschuwing ontvangen.

127

Tijdens het gesprek wat u hierover, direct na de melding van [T], heeft gehad met dhr [V] en ondergetekende, hebben zowel dhr [V] als ondergetekende geroken dat uw adem sterk riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Nadat wij u hiermee hadden geconfronteerd deelde u mede dat het goed kon kloppen dat u op dat moment naar alcohol rook omdat u voor aanvang van uw dienst, 28 januari 2010 omstreeks 00.00 uur, alcoholhoudende drank had gebruikt.

U bent vervolgens door collega’s naar huis gebracht, omdat het ons inziens niet verantwoord was om zelfstandig met eigen vervoer naar huis te gaan.

Zoals in artikel 6 lid 5 van de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties staat vermeld is het nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de dienst te gebruiken dan wel bij zich te hebben. Verder is het verboden om werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten.

Het feit dat u direct voor uw dienst alcoholhoudende drank heeft gebruikt, dat u uw werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem en dat u eerder in 2009 een schriftelijke waarschuwing voor een identiek overtreding heeft gekregen, levert voor ons een dringende reden op voor ontslag op staande voet. (…).”

2.9 Na het ontslag op staande voet is [appellant] op invalbasis werkzaam geweest bij Consolid Beveiliging (hierna: Consolid) en bij Secuserve International Securitu B.V. (hierna: Secuserve). Sinds 1 september 2011 is [appellant] werkzaam als buitengewoon opsporingsambtenaar bij de gemeente Harderwijk.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, G4S zal veroordelen: a. tot betaling van het salaris over de maand februari 2010, zijnde € 2.440,41 bruto, en voorts het maandsalaris zolang als de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan; b. [appellant] binnen drie dagen na de betekening van het vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag; c. tot betaling van de wettelijke rente over het sub a gevorderde vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag van volledige betaling; d. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; e. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de kantonrechtersstaffel en f. tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde.

Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, omdat hij niet “onder invloed van alcohol” was, G4S op basis van een onjuiste veronderstelling tot de conclusie is gekomen dat de omstandigheden een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen en G4S onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld door te weigeren een bloedtest af te nemen.

3.2 G4S heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat G4S heeft bewezen dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank en dat dit bewijs een dringende reden vormt die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Vervolgens heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4 Ter zitting bij dit hof heeft mr. Keuvelaar namens G4S de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingetrokken, zodat deze grief geen bespreking behoeft. Met de

128

grieven in het principaal hoger beroep wordt beoogd de afwijzing van de inleidende vorderingen van [appellant] in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.5 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (onder andere Hoge Raad 21 januari 2000, LJN AA4436).

3.6 Indien van een door de werkgever als “dringende reden” voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (Hoge Raad 16 juni 2006, LJN AW6109, en Hoge Raad 1 september 2006, LJN AX9387).

3.7 De bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en gelijktijdige mededeling rust op G4S als de werkgeefster (Hoge Raad 24 oktober 1986, LJN AC9535).

3.8 [appellant] heeft gesteld dat G4S hem blijkens voormelde schriftelijke ontslagaanzegging van 29 januari 2010 heeft ontslagen aangezien hij direct voorafgaande aan zijn dienst op 28 januari 2010 een alcoholhoudende drank zou hebben genuttigd, hij tijdens de betreffende dienst onder invloed van alcohol zou zijn geweest en hij als gevolg daarvan een naar alcohol ruikende adem zou hebben gehad. Indien een van deze drie cumulatief gegeven redenen aan het ontslag op staande voet komt te vervallen, dan is het volgens [appellant] nietig. Gelet hierop is de in eerste aanleg aan G4S gegeven opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank te beperkt geformuleerd, aldus nog steeds [appellant].

3.9 Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het ontslag zal gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden in vorenbedoelde zin, indien komt vast te staan dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. In dit kader overweegt het hof het volgende.

3.10 In het in rechtsoverweging 2.3 vermelde artikel 6 lid 5 van de CAO, dat toepasselijk is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is een verbod opgenomen op basis waarvan het een werknemer ook is verboden zijn werkzaamheden met een naar alcohol ruikende

129

adem te verrichten. Het hof acht het, anders dan [appellant] heeft gesteld, aannemelijk dat met de in dat artikel opgenomen vermelding “ook” is bedoeld dat het verbod gelding heeft naast het ervoor vermelde verbod alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de dienst te gebruiken. G4S heeft immers onweersproken gesteld dat beveiligingsorganisaties als G4S, daargelaten of voorafgaand of tijdens de dienst werkelijk van alcoholgebruik sprake is geweest, ook een groot belang hebben bij een strikte naleving van dat verbod, nu zij het zich niet kunnen permitteren dat hun toezichthouders, die zo begrijpt het hof een voorbeeldfunctie hebben, bij het bewaken van gedetineerden naar alcohol ruiken.

3.11 In 2009 heeft G4S [appellant] de in rechtsoverweging 2.4 vermelde finale waarschuwing gegeven. Daaruit heeft [appellant] moeten afleiden dat het verrichten van werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem een zelfstandige grond was voor de waarschuwing. In de eerste zin van de waarschuwingsbrief is vermeld: “Op 23 januari 2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht bij u droeg.”.

Anders dan [appellant] heeft gesteld, betekent het feit dat hij destijds heeft erkend in de late ochtend voorafgaand aan de dienst alcohol te hebben gebruikt niet dat de hem ten tijde van de waarschuwing verweten gedraging(en) niet kan/kunnen worden vergeleken met de gedraging die hem thans wordt verweten. Ook in het onderhavige geval heeft [appellant] erkend alcohol te hebben gebruikt, zij het niet in de late ochtend, zoals in de waarschuwingsbrief is vermeld, maar in de vroege ochtend (naar [appellant] stelt tussen 0.00 uur en 0.30 uur) voorafgaand aan zijn dienst (getuigenverklaring [appellant], proces-verbaal van 31 januari 2011 onder 7 en 9).

3.12 Gelet op de eerdere waarschuwing wist, althans behoorde [appellant] te weten dat hij op staande voet zou worden ontslagen, wanneer hij wederom met een ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol naar alcohol ruikende adem op zijn werk bij G4S zou verschijnen. Juist indien het dienstverband bij G4S voor [appellant] vanwege zijn handicap (hij is voor 90% doof) en zijn daarmee verbandhoudende moeilijke arbeidsmarktpositie van bovengemiddeld belang was, zoals [appellant] heeft gesteld, had hij voorafgaand aan zijn dienst geen alcohol moeten gebruiken. De door [appellant] aan zijn zijde aangevoerde persoonlijke omstandigheden leiden derhalve niet tot het oordeel dat de ontslaggrond geen dringende reden oplevert. Dit geldt temeer nu de handicap van [appellant] er niet aan in de weg heeft gestaan dat hij na het ontslag op staande voet andere werkzaamheden heeft gevonden, aanvankelijk op invalbasis, inmiddels op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.13 G4S heeft gesteld dat de reden voor het ontslag op staande voet is dat [appellant] naar alcohol rook als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol. G4S heeft die reden kennelijk als zelfstandige grondslag voor het ontslag op staande voet bedoeld. In de in rechtsoverweging 2.8 vermelde ontslagaanzegging is expliciet en nevenschikkend vermeld “Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende adem geconstateerd.” Voorts wordt in de ontslagaanzegging verwezen naar de waarschuwingsbrief van 26 januari 2009, die zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.11 heeft overwogen, het ruiken naar alcohol als zelfstandige grond voor de waarschuwing noemde. Uit het procesverbaal van het getuigenverhoor in eerste aanleg van 31 januari 2011 blijkt bovendien dat zowel [Oo], als [V] in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter heeft verklaard dat [Oo] in het in rechtsoverweging 2.6 vermelde gesprek aan [appellant] heeft laten weten dat geen bloedproef bij hem zou worden afgenomen, omdat het verboden is tijdens de dienst naar alcohol te ruiken.

3.14 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, is eveneens af te leiden dat voor [appellant] kenbaar moet zijn geweest dat het verrichten van de werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol voor G4S de grond opleverde hem op staande voet te ontslaan. Dat [appellant] dit heeft begrepen lijkt overigens ook te volgen uit de door hem blijkens voornoemd proces-verbaal ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring “Ik werd er echter mee

130

geconfronteerd dat een alcohollucht zou zijn waargenomen en dat dat met een ontslag zou worden gesanctioneerd.â&#x20AC;?

3.15 Nu uit het voorgaande volgt dat aan de in sub a tot en met c van de in rechtsoverweging 3.6 vermelde maatstaf is voldaan, zal het ontslag op staande voet standhouden, indien G4S feiten en omstandigheden bewijst, waaruit blijkt dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. De in rechtsoverweging 3.8 vermelde stelling van [appellant] dat de formulering van de bewijsopdracht niet juist is, passeert het hof. Het hof is gelet op de inhoud van de in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [T], [Oo], [V] en [Ve]van oordeel dat G4S het bedoelde bewijs vooralsnog heeft geleverd. [appellant] heeft in hoger beroep echter tegenbewijs aangeboden door het horen van getuigen. Het hof zal hem tot dit bewijs toelaten.

3.16 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank; bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 13 augustus 2013in het geding dient te brengen, bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon / G4S vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 30 juli 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, B.J. Lenselink en L.F. WiggersRust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.

131

ECLI:NL:GHSHE:2013:3356 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 23-07-2013 Datum publicatie 26-07-2013 Zaaknummer HD 200.127.097-01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.127.097/01 arrest van 23 juli 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R. van der Hulle te Amsterdam, tegen Autobedrijf [geïntimeerde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.M.L.L. Bijloos te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Heerlen, gewezen vonnis van 11 april 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Autobedrijf [geïntimeerde] – als gedaagde.

1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 511604 CV EXPL 13-922) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit:  -de dagvaarding in hoger beroep (met grieven);  -de memorie van grieven met één productie;  -de memorie van antwoord met twee producties;  -het pleidooi d.d. 27 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd alsmede de pleitnotities ten behoeve van de zitting van de kantonrechter van 28 februari 2013;  -de door Autobedrijf [geïntimeerde] op 27 juni 2013 toegezonden productie, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg alsook de in deze zaak overgelegde stukken van de tussen partijen gevoerde voorwaardelijke ontbindingsprocedure.

3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.

4De beoordeling Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.

132

[appellant], geboren op [geboortedatum] 1959, is op 20 augustus 2007 in dienst getreden bij Autobedrijf [geïntimeerde] als autoverkoper/bedrijfsleider op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.010,54 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

4.2.

Op 31 oktober 2012 is bij de auto van een vaste klant van Autobedrijf [geïntimeerde], de heer [vaste klant], een accu vervangen. De nieuwe accu kostte € 89,-. De heer [vaste klant] heeft de accu contant, afgerond op € 90,--, afgerekend bij [appellant].

4.3.

Op dinsdag 6 november 2012 is de heer [vaste klant] weer bij Autobedrijf [geïntimeerde] geweest vanwege een ander probleem met zijn auto. Hij deelde aan de heer [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]), directeur/eigenaar van Autobedrijf [geïntimeerde], mee dat er op 31 oktober 2012 een nieuwe accu in zijn auto was geplaatst. De heer [geïntimeerde] was hier eerder niet van op de hoogte.

4.4.

Op vrijdag 9 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangesproken over de betaling van de accu. Het gesprek tussen beiden werd echter onderbroken door een klant en die dag niet voortgezet.

4.5.

Op zaterdag 10 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] opnieuw gevraagd naar de betaling van de accu door de heer [vaste klant]. [appellant] heeft toen de bedrijfsportemonnee gepakt en daar twee opgevouwen briefjes van € 50,- uitgehaald.

Voorts heeft hij [geïntimeerde] gewezen op een aantekening in het kasboek van € 10,-.

4.6.

Op maandag 12 november 2012 heeft op het kantoor van [geïntimeerde] een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant], waarbij [geïntimeerde] tegen [appellant] heeft gezegd dat hun wegen hier zouden scheiden. [appellant] heeft zijn sleutels en de afstandsbediening van de poort op instructie van [geïntimeerde] ingeleverd [appellant] heeft vervolgens het bedrijf verlaten. Diezelfde dag heeft [appellant] zich ziek gemeld.

4.7.

Op 14 november 2012 heeft [appellant] een brief ontvangen, gedateerd op 13 november 2012. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant: “Op maandag 12 november 2012 bent u uitgenodigd voor een gesprek met ondergetekende. In dit gesprek bent u geconfronteerd met de beschuldiging dat u gedurende uw werkzaamheden als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas hebt gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was. U had hiervoor geen toestemming.

Het zonder toestemming niet correct afwikkelen van een betaling tijdens dienstbetrekking en dit geld voor eigen doeleinden gebruiken levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet op. Zoals ik u reeds mondeling hebben meegedeeld, bevestig ik u bij deze dat u op staande voet, en met onmiddellijke ingang bent ontslagen.

Ik heb u gevraagd naar uw reactie op vrijdag 09 november 2012, U wist het toen niet en bent in de kas gaan kijken en u zag het zelf ook niet. Op zaterdag, 10 november 2012, heb ik U wederom gevraagd naar uw reactie, U vertelde mij dat u het geld wel in de kas hebt gestopt. Ik heb u uitgelegd dat dit niet tot de mogelijkheden behoort omdat de avond voor ons gesprek, de kas uitvoerig is geteld en het gemis is aangetoond.

De door mij geuite beschuldigingen heeft u op geen enkele wijze kunnen ontkrachten. Ik heb dan ook geen vertrouwen meer in u en een toekomstige samenwerking. Reden waarom ik mij genoodzaakt heb gezien u per direct, en onverwijld, op staande voet te ontslaan.”

4.8.

Bij brief van 19 november 2012 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en aangeboden zijn werkzaamheden te hervatten.

4.9.

133

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd bij wege van voorlopige voorziening Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon aan [appellant] door te betalen vanaf 13 november 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en hem in staat te stellen zijn werk te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 500,per dag of gedeelte daarvan dat overtreding van deze veroordeling voortduurt.

4.10.

Tijdens de mondelinge behandeling op 28 februari 2013 in deze zaak (welke gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het op 25 februari 2013 ingeleide voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden) heeft de kantonrechter mondeling tussenvonnis gewezen, zoals is vastgelegd in het procesverbaal van deze zitting. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis Autobedrijf [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellant] van een klant € 100,- in ontvangst heeft genomen zonder enige aantekening in het kasboek en zonder deze betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat indien het voorgaande komt vast te staan, dit in objectieve zin een dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat geval kunnen naar het voorlopig oordeel van de kanonrechter de omstandigheden van het geval niet tot een ander oordeel leiden, nu verduistering in dienstbetrekking ook bij een arbeidsovereenkomst die al vijf jaar heeft geduurd met een werknemer van de leeftijd en perspectieven van [appellant] een dringende reden oplevert, ook in subjectieve zin.

Voorts is de kantonrechter in dat geval voorlopig van oordeel dat Autobedrijf [geïntimeerde] onverwijld aan [appellant] mededeling van de dringende reden heeft gedaan.

4.11.

In enquête zijn op 19 maart 2013 als getuigen gehoord de bestuurders/eigenaren van Autobedrijf [geïntimeerde], [geïntimeerde] en mevrouw [echtgenote geïntimeerde] (hierna: [echtgenote geïntimeerde]) en voorts de heer [vaste klant], de heer [getuige 1.], de heer [getuige 2.] en de heer [getuige 3.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

4.12.

In contra-enquête zijn op 8 april 2013 als getuigen gehoord [appellant], de heer [getuige 4.] en de heer [getuige 5.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

4.13.

In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat Autobedrijf [geïntimeerde] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs en heeft hij de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.14.

Bij beschikking van gelijke datum (11 april 2013) heeft de kantonrechter het door Autobedrijf [geïntimeerde] ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Deze beschikking is aan het vonnis waarvan beroep gehecht en wordt door de kantonrechter geacht daarin te zijn herhaald en ingelast.

4.15. [appellant] kan zich met het eindvonnis van de kantonrechter niet verenigen en is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van dit vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg.

4.16.

Het hof is van oordeel dat [appellant] bij zijn vorderingen (tot loondoorbetaling en werkhervatting), gelet op hun aard, een spoedeisend belang heeft.

4.17.

In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van verduistering, zonder te beoordelen of van opzet sprake is geweest.

Het hof komt aan toetsing van 'opzet' niet toe. Het hof constateert dat in de ontslagbrief de kwalificatie 'verduistering' niet staat vermeld. Autobedrijf [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief dat hij 'als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was' en dat hij 'zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld

134

en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt'. Het hof zal op basis van deze verwijten dienen te beoordelen of hiervan sprake is en of dit een dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

4.18.

In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag vaststaat. [appellant] is het met name niet eens met de wijze waarop de kantonrechter het bewijs heeft gewaardeerd.

4.19.

Het hof stelt het volgende voorop. In een procedure als de onderhavige, strekkende tot voorlopige voorzieningen, dient het hof te beoordelen of met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een dringende reden.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

4.20. . Zoals hierboven is vermeld, heeft Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] ‘als verkoper een door een klant afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend was’ en dat hij (hof: hiermee) ‘zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt’.

Autobedrijf [geïntimeerde] stelt dat [appellant] het geld dat een klant, de heer [vaste klant], op 31 oktober 2012 heeft betaald voor een nieuwe accu op die dag niet in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en dat hij op een later moment twee briefjes van € 50,- in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en ‘€10,’ bovenaan het kasboek heeft geschreven om dit te verdoezelen. [appellant] betwist dat hij de betaling van de heer [vaste klant] niet correct heeft afgewikkeld. Hij stelt dat de heer [vaste klant] het verschuldigde bedrag ad € 89,- heeft afgerond op € 90,- en dat de heer [vaste klant] met twee briefjes van € 50,- heeft betaald. Deze briefjes heeft [appellant] direct opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee gestopt. Omdat in de bedrijfsportemonnee geen € 10,- zat om terug te geven aan de heer [vaste klant], heeft [appellant] € 10,- uit zijn eigen portemonnee gehaald en aan de heer [vaste klant] gegeven. Om te onthouden dat hij dit bedrag nog tegoed had uit de kas heeft hij bovenaan het kasboek ’10,-’ genoteerd.

4.21.

De kantonrechter heeft in zijn mondeling tussenvonnis van 28 februari 2013 Autobedrijf [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen wat zij [appellant] verwijt, namelijk het van een klant in ontvangst nemen van € 100,- zonder enige aantekening in het kasboek en zonder deze betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Tegen deze bewijsopdracht is geen grief gericht.

4.22.

Om te beoordelen of de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende vaststaat, acht het hof de volgende passages uit de getuigenverklaringen van belang.

135

[geïntimeerde] heeft onder meer verklaard: “Op een dinsdag kwam de klant [vaste klant] bij mij op de zaak, er was iets met zijn autosleutel. Ik heb dat verholpen. Ik kijk dan ook altijd onder de motorkap en ik zag dat er een nieuwe accu in de auto zat. Hij zei toen dat hij de week ervoor een probleem had gehad met de accu en [appellant] had gebeld, die dit keurig voor hem had opgelost. Ik ben daarna in het kasboek gaan kijken of ik de betaling van de accu kon vinden. Die trof ik niet aan, ook niet bij de betalingen (op de bank). Omdat dit er donderdag wegens drukte niet van kwam, heb ik [appellant] er vrijdagmiddag op aangesproken hoe het zat met de betaling van [vaste klant]. [appellant] zei dat deze contant had betaald. Ik zei dat ik de betaling niet had aangetroffen, niet als notitie in het kasboek en niet contant in de kas. Ik zag dat hij rood werd in het gezicht. Op dat moment kwam er een klant binnen waardoor ons gesprek werd onderbroken. Zaterdag ben ik er bij hem op teruggekomen en heb ik iets gevraagd als: ‘Ben je mij niet iets vergeten te zeggen, over die € 90,00?’

Hij is toen in de portemonnee (kas) gaan kijken en haalde er twee briefjes van € 50,00 uit. Ik wist het toen even niet meer en heb het gesprek toen niet voortgezet. Ik reageer wat secundair en dat deed ik ook toen. De maandag erop heb ik [appellant] opgevangen bij zijn komst op de zaak en hem gezegd dat onze wegen hier zouden scheiden. Ik voeg nog toe dat ik op dinsdag de kas heb gecontroleerd en vrijdag nog eens samen met mijn vrouw. Beide malen zaten die twee briefjes van vijftig er niet in.

U toont mij een pagina uit het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift). Toen ik het kasboek controleerde op de betaling, heb ik de aantekening boven midden op die pagina van ‘€ 10,-’ niet gezien. Ik zag die pas op zaterdag, toen [appellant] mij deze aantekening toonde.”

Op de vraag van mr. Van der Hulle wanneer hij nou precies de kas heeft geteld, heeft [geïntimeerde] geantwoord: “Dat was dinsdag, nadat [vaste klant] op de zaak was geweest.” [echtgenote geïntimeerde] heeft onder meer verklaard: “Op een vrijdag, de datum weet u, kwam mijn man bij mij binnen om mij te vertellen dat hem iets niet lekker zat met betrekking tot [appellant] en het verhaal over de betaling van een accu door de klant [vaste klant]. Hij zei mij dat hij [appellant] daarop had aangesproken en dat hij het bedrag dat deze in ontvangst zou hebben genomen, nergens kon vinden. Ik zei hem dat ik de kas de dag ervoor, donderdag, nog had geteld en toen ook geen twee briefjes van € 50,- had aangetroffen. Als dat zo was geweest, had ik het zeker gezien. Dan had de kas namelijk niet geklopt. Als ik de kas controleer, vergelijk ik altijd de ontvangsten volgens het kasboek met wat er in de beurs zit. Een verschil daarin zou mij dan ook zeker zijn opgevallen. Na het avondeten is eerst [geïntimeerde] en vervolgens ik weer naar de zaak gegaan. We hebben toen samen nogmaals de beurs gecontroleerd. Ook toen klopte het saldo met het kasboek en zaten er geen twee opgevouwen briefjes van vijftig euro in. U toont mij de aantekening in het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift) van ‘€ 10,-’ midden op de pagina. Ik weet zeker dat ik die aantekening op donderdag en vrijdag niet heb gezien. Had ik die gezien, dan was ik zeker nagegaan wat er was bedoeld, want dat is mijn taak.” [appellant] heeft onder meer verklaard: “Diens accu (hof: de accu van de heer [vaste klant]) hebben wij vervangen op een dinsdag. Hij heeft aan mij daarvoor contant betaald. Ik weet zeker dat hij betaalde met twee briefjes van € 50. Ik heb deze in de kas gestopt, dat wil zeggen de beurs die u eerder heeft gezien. Ik haalde deze met het kasboek uit de la op het kantoor. Hij wilde geen factuur. Ik heb hem € 10 wisselgeld uit mijn eigen zak teruggegeven. Daarvan heb ik direct op dat moment een aantekening gemaakt in het kasboek, boven midden op de pagina. Ik ben deze kwestie verder vergeten. De vrijdag erop sprak [geïntimeerde] mij aan over de betaling van de accu. Hij zei mij dat hij deze niet had gevonden. Ik heb hem gezegd: het geld zit in de beurs. Wij zijn toen samen naar de beurs gelopen om dit te controleren maar wij werden onderbroken door een klant die binnen kwam. We hebben toen niet, ik ook niet

136

alleen, in de beurs gekeken. De zaterdag erop was ik als eerste op de zaak. Ik heb de computer gestart, de camera’s aangezet en dergelijke. [geïntimeerde] arriveerde omstreeks 11:30 uur. Hij heeft mij opnieuw op de betaling van [vaste klant] aangesproken. We zijn toen samen naar de beurs gelopen en troffen daar de twee briefjes van € 50 aan zoals ik die er eerder in had gestopt. Ik heb hem ook gewezen op de aantekening in het kasboek van € 10. Hij heeft mij dit wisselgeld zelf teruggegeven.

Hij heeft toen nog wel iets gezegd als: dit klopt niet, maar we hebben er verder niet over gesproken. De maandag erop heeft hij mij ontslagen, zeggende: “Hier scheiden onze wegen.””

Op een vraag van mr. Van der Hulle heeft [appellant] verklaard: “Ik heb de twee briefjes van € 50 dubbel opgevouwen en achter in de beurs gestopt. Ik deed dit om ze makkelijk uit elkaar te kunnen houden met de rest van het geld in de beurs, ook omdat ik nog wisselgeld kreeg. ” De heer [vaste klant] heeft onder meer verklaard: “De kosten (hof: van de accu) bedroegen € 89,00. Ik heb betaald met een briefje van € 100,00. [appellant] had geen wisselgeld. Ik heb hem toen gezegd dat hij de € 10,00 verschil aan die monteur moest geven, die mij zo goed had geholpen. Ik weet zo zeker dat ik met een briefje van € 100,00 heb betaald, omdat ik dit geld kort vooraf heb gehaald uit de extra beurs met spaargeld die mijn vrouw en ik hebben. Daar zitten alleen maar briefjes van € 100,00 in.”

4.23. Het hof gaat er in het kader van deze kort geding procedure voorshands vanuit dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote als bestuurders van Autobedrijf [geïntimeerde] dienen te worden aangemerkt als partijgetuigen, hoewel thans niet vast staat dat zij (beiden) statutair bestuurder zijn. Dit betekent op grond van artikel 164 lid 2 Rv dat de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote omtrent door hen te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).

4.24.

Autobedrijf [geïntimeerde] voert in haar memorie van antwoord aan dat [appellant] tijdens hun gesprek op vrijdag 9 november 2012 de twee briefjes van € 50,- zelf ook niet in de bedrijfsportemonnee kon vinden. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende bewijs voorhanden (en het hof acht ook niet aannemelijk gemaakt) dat [appellant] reeds op 9 november 2012 samen met [geïntimeerde] in de bedrijfsportemonnee heeft gekeken. Dit wordt door [appellant] betwist en wordt niet bevestigd in de getuigenverklaring van [geïntimeerde] of andere getuigenverklaringen.

In onderstaande gaat het hof er voorshands dan ook van uit dat [appellant] en [geïntimeerde] slechts één keer gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben gekeken en wel op zaterdag 10 november 2012.

4.25.

Het hof acht desalniettemin onder meer op basis van de hierboven onder 4.22. vermelde passages uit de getuigenverklaringen de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende vaststaan.

Daartoe geldt het volgende. [geïntimeerde] verklaart dat hij de kas op dinsdag heeft gecontroleerd en ook nog op vrijdag samen met zijn vrouw, dat hij de twee briefjes van € 50,- niet heeft aangetroffen en ook de aantekening van € 10,- in het kasboek niet heeft gezien. [echtgenote geïntimeerde] verklaart dat zij op donderdag de kas heeft geteld en dat deze op dat moment klopte en dat zij vrijdag samen met haar man de kas heeft gecontroleerd. Beide keren heeft zij geen twee briefjes van € 50,- aangetroffen en ook heeft zij de aantekening van € 10,- niet in het kasboek gezien.

137

Tegenover de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote staat de verklaring van [appellant]. Hij verklaart dat de heer [vaste klant] betaalde met twee briefjes van € 50,en dat hij deze dubbel opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt.

Voorts verklaart hij dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld uit zijn eigen zak heeft gegeven en dat hij daarvan direct een aantekening heeft gemaakt in het kasboek.

De verklaring van [appellant] wordt echter op twee essentiële punten weersproken door de verklaring van de heer [vaste klant]. Ten eerste verklaart de heer [vaste klant] dat hij met een briefje van € 100,- heeft betaald en dus niet met twee briefjes van € 50,- zoals [appellant] verklaart. Ten tweede verklaart de heer [vaste klant] dat hij [appellant] gezegd heeft dat hij de € 10,- verschil aan de monteur moest geven, hetgeen niet valt te rijmen met de verklaring van [appellant] dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld heeft betaald. Het hof neemt voorshands aan dat de verklaring van de heer [vaste klant] de meest objectieve van deze beide verklaringen is. De heer [vaste klant] heeft in tegenstelling tot [appellant] geen direct belang bij de uitkomst van de onderhavige zaak.

Het hof ziet evenals de kantonrechter voorshands geen reden om aan het waarheidsgehalte van de getuigenverklaring van de heer [vaste klant] te twijfelen.

Voorts geeft de heer [vaste klant] een plausibele reden waarom hij zich, ondanks de verstreken tijd, nog kan herinneren dat hij met een briefje van € 100,- heeft betaald (zie de hiervoor onder 4.22. opgenomen passage uit de getuigenverklaring van de heer [vaste klant]).

Het hof is voorshands van oordeel dat de verklaring van de heer [vaste klant] voldoende aanvullend bewijs vormt om de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote voldoende geloofwaardig te maken. Zijn verklaring betreft voldoende essentiële punten en komt het hof voldoende sterk voor.

Het hof acht het voorts onaannemelijk dat, indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van [appellant] dat hij de gestelde twee briefjes van € 50,- direct na de overhandiging daarvan door [vaste klant] in de bedrijfsportemonnee heeft gedaan, [geïntimeerde] en zijn echtgenote bij het controleren van de kas die twee bankbiljetten over het hoofd hebben gezien. Tijdens het pleidooi heeft het hof onder toezien van beide partijen en hun advocaten de betreffende bedrijfsportemonnee bekeken. Het betreft een overzichtelijke, normale portemonnee. Op verzoek van het hof heeft [appellant] laten zien hoe hij de briefjes van € 50,- destijds heeft opgevouwen (gezamenlijk twee maal dubbelgevouwen) en hoe hij ze in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt (in de achterste flap). Bij opening van de bedrijfsportemonnee door een van de raadsheren waren voor het hof de opgevouwen briefjes van € 50,- in de portemonnee direct duidelijk zichtbaar.

Het verweer van [appellant] dat al het personeel van Autobedrijf [geïntimeerde] bij de bedrijfsportemonnee kon komen en daar geld uit kon halen, treft geen doel. Weliswaar wordt door Autobedrijf [geïntimeerde] niet betwist dat al het personeel bij de bedrijfsportemonnee kon komen, echter [appellant] heeft niet gesteld dat de briefjes van € 50,- die hij in de bedrijfsportemonnee zou hebben gestopt, daaruit zijn weggehaald. Hij stelt en verklaart juist dat deze briefjes op 10 november 2012 nog in de bedrijfsportemonnee zaten.

4.26.

Gelet op het bovenstaande acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal vaststellen dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] leiden niet tot een ander oordeel. [appellant] voert aan dat hij 53 jaar oud is, geen zicht heeft op een andere baan, hij geen aanspraak kan maken op een werkeloosheidsuitkering en thans diep in de financiële problemen zit. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] meegedeeld dat hij op dit moment een bijstandsuitkering ontvangt. Het hof is van oordeel dat de persoonlijke omstandigheden van [appellant] niet opwegen tegen de aard en ernst van de dringende reden, ook al zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend.

Door zijn handelen heeft [appellant] het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig geschaad. Daarnaast was [appellant] niet alleen verkoper, maar tevens bedrijfsleider bij Autobedrijf [geïntimeerde]. Een bedrijfsleider dient het goede voorbeeld te geven en er onder andere op toe te zien dat de overige werknemers de betalingen van klanten correct afhandelen. Door zijn handelen is [appellant] niet langer in staat zijn functie op

138

geloofwaardige wijze uit te oefenen. Van Autobedrijf [geïntimeerde] kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren.

4.27.

In zijn derde grief voert [appellant] aan dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] in zijn getuigenverklaring verklaart dat hij reeds op 6 november 2012 de bedrijfsportemonnee heeft geteld en de betaling van de accu niet heeft aangetroffen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] drie dagen gewacht om dit met zijn echtgenote en met [appellant] te bespreken. Daarna heeft het nog tot en en met 14 november 2012 geduurd totdat het voor [appellant] kenbaar was dat hij op staande voet was ontslagen. Tijdens het gesprek op 12 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] enkel meegedeeld dat hun wegen zouden scheiden.

4.28.

Deze grief faalt. Het hof is voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [appellant] pas op zaterdag 10 november 2012 gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben gekeken (vgl. hierboven onder 4.24.). Pas later op die dag heeft bij [geïntimeerde] (op basis van het feit dat [appellant] geldbriefjes aantrof die [geïntimeerde] zelf eerder bij zijn eigen controle(s) niet in de bedrijfsportemonnee had aangetroffen) voldoende verdenking jegens [appellant] moeten ontstaan om een ontslag op staande voet te overwegen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voorts voldoende voortvarend gehandeld heeft door het ontslag op staande voet op 12 november 2012 aan [appellant] kenbaar te maken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen de dag waarop [appellant] de bankbiljetten in de bedrijfsportemonnee vond en de dag van het mondeling gegeven ontslag een zondag lag. Voorts acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 10 november 2012 overrompeld werd door het feit dat [appellant] twee briefjes van € 50,- uit de bedrijfsportemonnee haalde. Het hof merkt hierbij nog op dat [geïntimeerde] pas geruime tijd ná het ontslag ervan op de hoogte kwam dat de heer [vaste klant] zich wist te herinneren dat hij met een briefje van € 100,- had betaald, zodat [geïntimeerde] dit op 10 november 2012 niet heeft kunnen laten meewegen. [appellant] voert aan dat voor hem pas op 14 november 2012 kenbaar was dat hij op staande voet was ontslagen en niet op 12 november 2012. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] reeds op 12 november 2012 begrepen moet hebben dat hij op staande voet was ontslagen. [appellant] verklaart zelf als getuige dat [geïntimeerde] hem op 12 november 2012 heeft ontslagen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] erkend dat hij op dat moment zijn sleutels van de zaak en afstandsbediening van de poort moest inleveren. Hij heeft vervolgens het bedrijf verlaten en geen werkzaamheden meer voor Autobedrijf [geïntimeerde] verricht. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] is uitgegaan van een schorsing of op non-actiefstelling. Gezien de vermelde omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat hij per direct werd ontslagen, ondanks dat [geïntimeerde] dit op dat moment niet letterlijk aan hem heeft meegedeeld.

4.29.

Op grond van het voorgaande falen de grieven van [appellant], dan wel leiden zij niet tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep.

5De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Autobedrijf [geïntimeerde] worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat; Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, A.P. Zweers-van Vollenhoven en I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.

139

ECLI:NL:GHDHA:2013:3402 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 03-09-2013 Datum publicatie 11-09-2013 Zaaknummer 200.128.07-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet. De lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet ligt hoog.

Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.128.077/01 Rolnummer rechtbank : 1253602 / 13-649 arrest van 3 september 2013 inzake […], wonende te […], gemeente […], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. I.M.M. Verhaak te Huissen, gemeente Lingewaard, tegen Orapi Applied Nederland B.V., gevestigd te Alphen a/d Rijn, geïntimeerde, hierna te noemen: Orapi, advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen a/d Rijn.

Het geding Bij exploot van 31 mei 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, Team kanton Leiden/Gouda, Locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de voorzieningenrechter), in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van 7 mei 2013.

Daarbij heeft hij vijf grieven met toelichting aangevoerd. [appellant] heeft een akte houdende overlegging producties genomen.

Orapi heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties).

Partijen hebben hun standpunten op 16 augustus 2013 doen toelichten door hun voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitaantekeningen; van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Beoordeling van het hoger beroep 1.

De voorzieningenrechter heeft onder het kopje "Feiten" een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1.

140

[appellant], geboren op […], is op 6 april 2010 in dienst van Orapi getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd en in de functie van Key Account Manager.

Per 6 april 2011 is de arbeidsovereenkomst voorgezet voor onbepaalde tijd.

Per 1 januari 2012 is de functie van [appellant] gewijzigd in die van Sales Manager Benelux. Kort gezegd had hij in die functie de leiding van het verkoopteam (met alles wat daar bij hoort, waaronder begeleiding en training van de verkoopmedewerkers), het halen van (eigen) verkoopbudgetten, het verzorgen van de key accounts en het rapporteren aan de commercieel directeur.

Het bruto maandsalaris exclusief emolumenten bedroeg aanvankelijk € 3.000,= en laatstelijk € 4.200,=.

2.2.

Vanaf 1 maart 2012 bestaat de directie van Orapi uit de heren [X] (Managing Director, hierna: [X]) en [Y] (Commercial Director, hierna: [Y]), die in Engeland wonen en in principe grotendeels buiten Nederland werkzaam zij: [X] komt alleen incidenteel naar Nederland, [Y] is in de regel één dag per twee weken in Nederland.

2.3. [appellant] heeft suikerziekte en heeft vanaf november 2012 ook hartklachten en psychische problemen. Dit een en ander is bij Orapi bekend. [appellant] is - na verwijzing door zijn huisarts op 23 november 2012 - vanaf 3 december 2012 onder behandeling bij een psycholoog. In verband met hartklachten is hij in januari 2013 kort in het ziekenhuis opgenomen geweest.

2.4.

In december 2012 werd het gebied waarover [appellant] zijn functie uitvoerde (feitelijk Nederland en België) beperkt tot Nederland. Tegelijkertijd is een andere medewerker aangenomen om de werkzaamheden van [appellant] in België over te nemen.

2.5.

In januari 2013 kreeg [appellant] te horen dat een deel van zijn begeleiding van de junior vertegenwoordigers werd overgenomen door twee andere vertegenwoordigers, met de mededeling dat hij meer tijd moest gaan besteden aan acquisitie.

2.6.

Op 8 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [Y] enerzijds en [appellant] anderzijds, over enkele door Orapi geconstateerde zaken. Aan het eind van dat gesprek is [appellant] geschorst, hetgeen aan hem is bevestigd per brief van diezelfde datum, met daarin ook de volgende passage: "Ik vraag je niet te communiceren met klanten van Orapi Applied BV en met medewerkers van de firma, alvorens het onderzoek is afgerond en wij tot een beslissing zijn gekomen."

2.7.

Aan het eind van het gesprek op 8 februari 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

Hij heeft per brief van 11 februari 2013 bezwaar gemaakt tegen de schorsing en zich bereid verklaard om, zodra zijn gezondheid dat toeliet, zijn werkzaamheden te hervatten.

Per brief van 18 februari 2013 heeft [appellant] aan Orapi laten weten dat hij op 19 februari 2013 - de dag waarop hij was uitgenodigd voor een gesprek op kantoor in Alphen a/d Rijn over de voorlopige uitkomsten van het ingestelde onderzoek- in verband met zijn ziekte niet aanwezig zou zijn.

2.8.

Per brief van 20 februari 2013 (hierna: de ontslagbrief) heeft Orapi [appellant] op staande voet ontslagen; de reden daarvoor is daarin als volgt vermeld: "Op basis van de beschikbare gegevens menen wij dat sprake is van een situatie waarbij in redelijkheid van Orapi Nederland B.V. niet valt te vergen de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Wij beëindigen de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden per heden.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Uit ons onderzoek is gebleken dat u de bezoekrapporten onjuist hebt ingevuld, dat wil zeggen dat u in een aantal gevallen op het bezoekrapport expliciet hebt aangegeven dat u een bepaalde klant hebt bezocht terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Als voorbeeld noemen wij het bezoek op 31 januari 2013 aan […] en […] die wel op uw

141

bezoekrapport zijn vermeld, maar waarvan de klant ons expliciet heeft bevestigd dat u hen die dag niet hebt bezocht.

Ons voorhouden dat een bezoek aan een klant heeft plaatsgevonden terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, achten wij onaanvaardbaar. Wij mogen er - zeker op de positie zoals u binnen het bedrijf vervult - blindelings vertrouwen dat ingevulde (bezoek)rapporten correct zijn. Dat mogelijk diezelfde dag een telefonisch contact met een klant heeft plaatsgevonden, doet hieraan naar onze mening niet af.

De functie zoals u die verricht, is een functie met een grote feitelijke vrijheid; daar past ook een bijzondere verantwoordelijkheid bij en dat u ons op een juiste wijze voorlicht over uw werkzaamheden. Het suggereren van bezoeken die niet hebben plaatsgevonden, past daar op geen enkele wijze bij.

Voorts is van diverse verkopers begrepen dat u hen (lang) niet altijd begeleidt of vergezelt bij bezoeken en calls, maar soms bijvoorbeeld in de auto achterbleef. Temeer nu de heer [Y] u uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd de verkoper onder uw begeleiding steeds te vergezellen bij bezoeken en calls, is het daaraan geen gehoor geven voor ons niet acceptabel. Wij achten het van groot belang dat onze verkopers adequaat worden ondersteund en begeleid; dat is een belangrijke deeltaak van u. Ook het feit dat niet alle rapporten, ondanks herhaalde verzoeken (tijdig), zijn verkregen is voor ons niet acceptabel.

Gebleken is dat u structureel naast uw reguliere forfaitaire onkostenvergoeding alle onkosten die u maakt bovenop die vergoeding hebt gedeclareerd. Ook zulks achten wij niet aanvaardbaar. De aan u verstrekte forfaitaire onkostenvergoeding is immers ter dekking van door u te maken onkosten. Dat verhoudt zich niet met het declareren van al die onkosten.

Op het moment dat u bent geschorst, bent u expliciet geïnstrueerd niet met klanten of werknemers contact te hebben. Van de heer […] mocht echter op 12 februari 2013 worden vernomen dat u - op 11 februari 2013 - met hem tegen de uitdrukkelijke instructie in, contact heeft gehad. Uit het telefoongesprek dat de heer [Y] met de heer […] voerde, bleek niet alleen dat u met de heer […] ondanks onze instructie contact heeft gehad, maar ook dat u (uitgebreid) uw positie met hem had besproken. Het negeren van een zo duidelijke instructie achten wij niet acceptabel.

Ieder element op zichzelf is wat ons betreft grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden; willekeurige combinaties zijn dat in ieder geval."

2.9.

Bij brief van 22 februari 2013 is namens [appellant] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2.10.

Op verzoek van Orapi is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 7 mei 2013 voorwaardelijk, voor zover deze op dat moment nog bestond, met ingang van 15 mei 2013 ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden (kort gezegd: verstoorde onderlinge relatie tussen partijen) onder toekenning van een vergoeding aan € 20.400,= bruto aan [appellant]. Orapi heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om het verzoek in te trekken.

2.11.

In eerste aanleg vorderde [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling van Orapi om - kort gezegd en voor zover in hoger beroep gehandhaafd - het salaris (met bruto/netto specificaties) door te betalen van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 (datum voorwaardelijke ontbinding) met wettelijke verhoging daarover, € 54,40 aan onbetaald gebleven onkosten in januari 2013, een en ander met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen onder compensatie van de proceskosten.

3.

Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.

4.

142

Aan de orde of in voldoende mate aannemelijk is dat in de bodemzaak zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, zodat daarop bij wijze van voorlopige voorziening kan worden vooruitgelopen.

5.

Het hof is met [appellant] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het ontslag op staande voet door Orapi mede is gebaseerd op het (naderhand) aan [appellant] gemaakte verwijt dat hij op het Visit Sales Report (dat wordt gebruikt bij begeleiding van vertegenwoordigers) van 31 oktober 2013 de handtekening van de betreffende vertegenwoordiger heeft nagemaakt. Wat er zij van voormeld verwijt, nu het niet is opgenomen in de ontslagbrief kan dit het gegeven ontslag op staande voet niet (mede) dragen. Naar het oordeel van het hof kan bij gebreke van een nadere toelichting, welke ontbreekt, in redelijkheid niet worden gezegd dat [appellant] had moeten begrijpen dat ook voormeld verwijt onder het in de ontslagbrief vermelde "onjuist invullen van de bezoekrapporten" viel. Dit leidt er toe dat de hierop betrekking hebbende grief II doel treft.

6.

Het hof stelt voorop dat de lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet hoog ligt.

Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen. Daartoe is het volgende in aanmerking genomen.

Op de bezoekrapporten worden door [appellant] steeds onweersproken niet alleen daadwerkelijke klantbezoeken vermeld, maar ook andere vormen van klantcontacten zoals per fax of telefoon. Vergissingen - in de zin dat wordt vergeten om daarbij "tel' of "fax" o.i.d. te vermelden - zijn menselijk, en dat is niet hetzelfde als het schetsen van een verkeerd beeld van de eigen activiteiten. Daarbij tekent het hof aan dat het hier duidelijk om iets anders gaat dan het op een - alleen voor daadwerkelijke klantbezoeken bestemd en gebruikt - formulier vermelden van een ander klantcontact dan een bezoek zonder dat daar uitdrukkelijk bij te vermelden: dan kan niet meer gezegd worden dat het gaat om een menselijke vergissing. Dat er ter zake van de kant van Orapi een duidelijke richtlijn/instructie is uitgevaardigd, is onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien heeft [appellant] onweersproken gesteld dat op de bewuste formulieren bij "aantal bezoeken" is vermeld "0", waaraan een extra aanwijzing kan worden ontleend dat [appellant] met het formulier niet zozeer het bezoeken van klanten maar veeleer het hebben van enig contact met klanten heeft willen aangeven. Als Orapi een andere werkwijze zou hebben gewenst had het op haar weg gelegen om dit met [appellant] te bespreken.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] regelmatig tijdens begeleidingsdagen van andere vertegenwoordigers niet bij de klant mee naar binnen ging maar in de auto bleef met als argument dat hij nog een of meer telefoontjes wilde plegen of vond dat de betrokkenen beter alleen zou kunnen gaan. Daarbij heeft [appellant] er op gewezen dat hij ook verkooptargets - voor key accounts - had en kennelijk heeft hij daaraan in voorkomende gevallen prioriteit gegeven. Dat [appellant] dan andere dingen dan daarmee verband houdend deed is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] hier niet anders doen dan een keuze maken. Feitelijk verschillen partijen van mening over de prioriteitstelling. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] aangeeft dat hij (achteraf gezien) zijn prioriteiten (deels) anders had moeten leggen, kan dit naar het oordeel van het hof geen basis voor een ontslag op staande voet zijn.

Na de functiewijzing per 1 januari 2012 (zie hierboven sub 2.1.) is geen nieuw contract opgemaakt en heeft Orapi de in het "oude" bestaande contract vermelde vaste onkostenvergoeding steeds doorbetaald. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de vaste vergoeding diende voor zaken zoals autowassen en parkeren. Ook staat niet ter discussie dat de toenmalige directeur van Orapi met [appellant] heeft afgesproken dat hij de gemaakte kosten verband houdend met de nieuwe functie kon declareren en dat [appellant] dat ook heeft gedaan. Deze werden na controle van de kant van Orapi vervolgens uitbetaald. Volgens Orapi is daarbij "dus" sprake van dubbel-op, maar zij

143

heeft op geen enkele wijze aangegeven welke concrete kosten dubbel zouden zijn gedeclareerd en vergoed, hetgeen wel van haar had mogen worden verlangd. Van een concreet verzoek om terugbetaling is evenmin sprake. Ook dit gedrag is naar het oordeel van het hof geen argument voor een ontslag op staande voet.

Tot slot het verwijt dat [appellant] tegen de instructie in met de heer Breur, een (contactpersoon bij) een klant, heeft gesproken over de schorsing en de reden daarvoor.

Onweersproken is dat de heer Breur niet alleen een klant van Orapi is, maar ook dat Breur en [appellant] elkaar al kenden lang voordat [appellant] bij Orapi in dienst trad en dat zij ook een vriendschappelijke relatie hebben. Mede gelet op de wijze waarop de 'instructie" schorsingsbrief is verwoord - namelijk als verzoek (zie hierboven sub 2.6.) is dit een kwestie die (indien bewezen, [appellant] heeft aangegeven dat Breur hem belde en heeft betwist dat hij over de schorsing en de reden daarvoor met hem heeft gesproken) niet als argument voor het ontslag op staande voet kan gelden.

7.

Het bovenstaande leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in de bodemzak geen stand zal houden, zodat de vordering tot doorbetaling van het salaris ad € 4.200,= met alle emolumenten waaronder vakantietoeslag, die als zodanig niet is weersproken, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 toewijsbaar is. De wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, zij het tot 25% van het loon in de zin van art. 7:625 BW. De wettelijke rente over elk van voormelde posten vanaf het moment van opeisbaar worden daarvan zal ook worden toegewezen.

8.

Er is niet gemotiveerd gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter afgewezen vordering van € 54,40 ter zake van onkosten van januari 2013. Die beslissing blijft dan ook gehandhaafd.

9.

Het bovenstaande brengt mee dat de beslissing van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd teneinde het dictum opnieuw te formuleren. Bij deze uitkomst past het om Orapi - als op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij - te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Zoals verzocht zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Orapi om aan [appellant] te betalen: a. het salaris ad € 4.200,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013, dit tegen behoorlijke kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie ; 25% van voormelde bedragen aan loon als bedoeld in art. 7:625 BW; de wettelijke rente over de hierboven sub a. en b. bedoelde bedragen vanaf het moment van opeisbaar worden tot aan de dag van algehele voldoening; - veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot 7 mei 2013 begroot op € 167,82 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde; - veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op dit arrest begroot op € 400,89 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en J.J. van Es en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.

144

ECLI:NL:GHARL:2013:7544 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 08-10-2013 Datum publicatie 10-10-2013 Zaaknummer 200.116.912-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet terecht? Camerabeelden van beweerde diefstal uit portemonnee van cliĂŤnt in verpleeginstelling. Rechterlijk vermoeden, werkneemster toegelaten tot tegenbewijs.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163) arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie, gevestigd te Groningen, geĂŻntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Stichting C.U. , advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

1Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3 november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012, - het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012, - de memorie van grieven van [appellante], - een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en een akte van depot, - de memorie van antwoord met een productie.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

145

2.3 De vordering van [appellante] luidt: "te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari 2011 nietig is, b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante]; c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd: 1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag.

2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag.

3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling, waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.

4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde.

5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening.

6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."

3De feiten 3.1 Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het volgende vast.

3.2 [appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is gefailleerd.

3.3 Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3 tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag.

3.4 De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog, wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera op haar kamer geplaatst.

3.5

146

Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [ORlid], waarin staat: “Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze cliënt.

Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.”

3.6 Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt.

Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er € 20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch geïnformeerd. [zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de zaterdagochtend ervoor bekeken.

3.7 Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster, hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend.

Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal.

In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]: "[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen verklaring.

Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te doen.”

3.8 Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.

Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft.

3.9 Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken.

3.10 [appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 1 april 2011 is afgewezen.

3.11 Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.

3.12

147

Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend.

4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011 gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald.

4.2 Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering betwist.

4.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van [appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen.

5De ontvankelijkheid in hoger beroep 5.1 Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat: a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling; b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U. heeft overgenomen; c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012; d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex.

5.2 Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar eventuele loonvordering tot 22 mei 2011.

Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het betrekken van Stichting C.U. in hoger beroep is dan weliswaar door de gestelde overgang van onderneming geringer geworden voor wat de omvang van de loonvordering betreft, maar het sub b. vermelde is geen reden voor niet-ontvankelijkheid.

5.3 [appellante] heeft haar vordering in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 19 augustus 2011, en aldus ruimschoots binnen een jaar na de gestelde overgang van onderneming per 22 mei 2011. Is de overdragende werkgever binnen die termijn (in rechte betrokken en) aansprakelijk gesteld voor verplichtingen die bestaan ten tijde van de overgang, dan vervalt de aansprakelijkheid niet door enkel tijdsverloop. Grond c leidt derhalve ook niet tot niet-ontvankelijkheid.

5.4 Hoewel het weinig praktisch is dat er thans gescheiden procedures lopen, staat dat er niet aan in de weg dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Stichting C.U. als haar wederpartij in eerste aanleg.

5.5 Gelet op het voorgaande wordt het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen.

6De beoordeling van de grieven 6.1 [appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10 ), het oordeel dat dit ontslag

148

op staande voet rechtvaardigde ( grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante] tot leveren van tegenbewijs ( grief 9 ) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris ( grieven 1 en 13 ), alsmede de kostenveroordeling ( grief 15 ). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14 ) gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of [appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen.

6.2 Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen.

Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger beroep nodig is.

6.3 Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen.

6.4 Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari 2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een frommelende beweging in de zak van haar schortjasje.

Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd, de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen.

De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen in haar linker schortzak heeft gestopt.

6.5 De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten.

149

6.6 [appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen namen van getuigen worden genoemd.

Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante] tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de gelegenheid stellen.

6.7 Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U. de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg.

ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

6.8 Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt, doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag), komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

6.9 [appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt.

Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen.

Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar. [appellante] heeft voorts gewezen op de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar heeft: door financiële problemen moest zij haar huurwoning verlaten, terwijl zij zwanger is. Zij is bij haar partner ingetrokken.

Het hof ziet ook daarin geen reden die Stichting C.U. ervan had moeten weerhouden de sanctie van ontslag op staande voet te hanteren. Afgezet tegen de aard en ernst van diefstal van een aan haar zorg toevertrouwde cliënt is ontslag op staande voet gerechtvaardigd.

6.10 Mocht het hof na bewijslevering tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, dan heeft Stichting C.U. op goede gronden bij de eindafrekening de gefixeerde schadevergoeding verrekend, zijn de overige vorderingen van [appellante]

150

eveneens terecht afgewezen en is zij eveneens op goede gronden in de proceskosten van eerste aanleg veroordeeld. Bij grief 14 heeft zij geen belang en aan de veeggrief komt geen zelfstandige betekenis toe.

6.11 Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna vermeld.

7De beslissing Het hof: laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte diefstal, bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hofmr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29 oktober 2013 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk ĂŠĂŠn week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.

151

ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 28-08-2013 Zaaknummer 200.015.508 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2008:BD6001, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet wielrenner. Onverwijld gegeven ontslag? Dringende reden?

Schadeplichtigheid. Kennelijk onredelijke opzegging?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.015.508 (zaaknummer rechtbank 557845) arrest van de derde kamer van 25 juni 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.W. Brantjes, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rabo Wielerploegen B.V. , gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: Rabo, advocaat: mr. H.J.A. Knijff.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2012 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat op 12 november 2012 aan de zijde van Rabo heeft plaatsgevonden; - het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor dat op 18 december 2012 aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden; - het proces-verbaal van de voortzetting van het tegengetuigenverhoor dat op 7 maart 2013 aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden; - de akte overlegging producties aan de zijde van [appellant];

152

- de memorie na gehouden getuigenverhoren, tevens antwoordakte aan de zijde van Rabo; - de memorie van antwoord na enquête aan de zijde van [appellant].

1.2 Het hof had reeds ter zitting van 7 maart 2013 arrest bepaald op heden.

2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 19 juni 2012 Rabo toegelaten te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.2 In het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 12 november 2012 zijn als getuigen gehoord [K] (hierna: [K]), [R], [B],[L] en [P] (hierna: [P]). Alleen [B] was ten tijde van zijn verhoor als getuige in dienst van Rabo.

2.3 In het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 18 december 2012 zijn als getuigen gehoord [appellant] en [H] (hierna: [H]). In de voortzetting van het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 zijn als getuigen gehoord [M] (hierna: [M]), [A] (hierna: [A]), [R] en [appellant].

2.4 Het hof heeft in een bijlage, die aan dit arrest zal worden gehecht, per onderwerp de essentie van de relevante getuigenverklaringen weergegeven.

Inleidende opmerkingen 2.5 Na het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 18 december 2012 hebben verschillende (oud) professionele wielrenners in het openbaar bekend gemaakt dat zij in het verleden voorafgaande en tijdens wielerwedstrijden, zoals bijvoorbeeld de Tour de France, diverse vormen van doping hebben gebruikt. De eerste “bekentenis” op dit punt is gedaan in Amerika door[LA] op 17 januari 2013 tijdens een televisie interview. In Europa zijn vervolgens bekentenissen gevolgd door (oud) Rabo wielrenners, onder andere[DN] op 19 januari 2013, [TD] (hierna: [TD]) op 23 januari 2013, [appellant] op 31 januari 2013 en [MB] (hierna: [MB]) op 6 maart 2013. In de loop van het geding in hoger beroep is de aandacht verschoven naar de heimelijke en wijd verbreide cultuur van dopinggebruik in de professionele wielersport. Het feit dat [appellant] opnieuw zichzelf en [R] - ditmaal echter in het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 - als getuigen heeft laten horen, ligt in het verlengde daarvan. Ook mr. Brantjes heeft desgevraagd verklaard dat het opnieuw laten horen van deze getuigen is geschied naar aanleiding van de dopingbekentenis van [appellant].

2.6 Het hof benadrukt echter, dat het in deze zaak gaat om de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet dat Rabo op 26 juli 2007 aan [appellant] heeft verleend. De reden(en) voor dit ontslag op staande voet was/waren - kort gezegd - dat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.2 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.7 [appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP).

Hij was verplicht op grond van de Anti Doping Rules van de UCI Cycling Regulations nauwkeurige informatie omtrent zijn verblijfplaats (“accurate whereabouts information”) te verstrekken teneinde zogenaamde “Out-of Competition-Testing” te kunnen laten plaatsvinden, dit om op (verboden) dopinggebruik te controleren en dit tegen te gaan. Hierbij is van belang dat wanneer een wielrenner geen of onjuiste

153

informatie (heeft) verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats, hij zich op deze wijze aan deze dopingcontroles kan onttrekken, zodat niet kan worden vastgesteld of hij daadwerkelijk doping (heeft) gebruikt.

2.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op de reden(en) die Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd en op de inhoud van het aan Rabo opgedragen bewijs, zal het hof de aandacht die namens [appellant] is gevraagd voor de recente ontwikkelingen rondom het dopinggebruik en de dopingbekentenis van [appellant] dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. De omstandigheid dat [appellant] heeft bekend doping te hebben gebruikt, staat in deze zaak los van de vraag waar precies hij in de maand juni 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, heeft verbleven.

Heeft Rabo het ontslag onverwijld gegeven? Grief I in het incidenteel hoger beroep 2.9 Na de hiervoor vermelde inleidende opmerkingen zal het hof thans beoordelen of Rabo erin is geslaagd te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt . De vraag of Rabo dit bewijs heeft geleverd, dient te geschieden aan de hand van alle bewijsmiddelen die voorhanden zijn, waarbij de ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof afgelegde getuigenverklaringen een doorslaggevende rol spelen. Het is niet uitgesloten dat de getuigenverklaringen niet in alle opzichten een getrouw beeld vormen van hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Echter de getuigen hebben - onder ede - verklaard zoals in de processenverbaal van de verhoren is opgenomen, zodat het hof de inhoud van de verklaringen van de getuigen als uitgangspunt neemt.

2.10 [appellant] voert terecht in zijn memorie na enquĂŞte aan dat de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) bij Rabo ligt en dat het niet aan hem is om te bewijzen dat Rabo ervan op de hoogte was dat hij niet in de maand juni 2007 in Mexico zat. Bij de beoordeling van de vraag of Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni heeft verstrekt, ontkomt het hof er niet aan om in die beoordeling te betrekking of Rabo al op (een) eerder(e) tijdstip(pen ) wist, althans had kunnen weten, dat [appellant] tot 25 juni 2007 niet in Mexico had verbleven. Het hof verwijst naar de weergave van de kern van het standpunt van Rabo aan het begin van rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012 en naar de conclusie van [appellant] die de kern vormt van zijn verweer, zoals vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.22 van dat arrest. het reilen en zeilen van de Rabo Wielerploeg (in 2007) 2.11 [appellant] maakte van 1 januari 2003 tot 26 juli 2007 deel uit van de in binnen- en buitenland bekende Rabo wielerploeg. Zijn positie als beroepsmatig topsporter bracht mee dat hij onregelmatige werktijden had en zware arbeidsomstandigheden. Hij had een hoog inkomen uit zijn arbeidsovereenkomst dat werd aangevuld met bonussen, premies, inkomsten uit sponsorcontracten. [appellant] had een hoge publieke status, maar ook een hoog afbreukrisico. Die omstandigheden brengen geen verandering in het feit dat tussen [appellant] en Rabo een arbeidsovereenkomst gold, waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. Dit brengt mee dat op dit geschil het arbeidsrecht van een â&#x20AC;&#x153;normaleâ&#x20AC;? werknemer moet worden toegepast. Daarbij zijn de volgende bepalingen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en in het daarvan deel uitmakende UCI Reglement van belang, die het hof reeds als vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.6 van het tussenarrest van 19 juni 2007 heeft vermeld en die het hof hier

154

(gedeeltelijk) herhaalt: - artikel 9 lid 3 van de arbeidsovereenkomst: “ The cyclist decides on and assumes own responsibility for the formulation and performance of his training & condition programme. The cyclist’s training & condition programme is not part of the duties instructed by the employer, as referred to in Article 5. The cyclist can at his own initiative make use of the employer’s expertise in various areas.”

- hoofdstuk V van de Anti Doping Rules van UCI op grond waarvan [appellant] verplicht was aan de Anti Doping Commission “accurate whereabouts information” te verschaffen, welke informatie uiterlijk twee weken voorafgaande aan ieder kwartaal moest worden verstrekt en diende te behelzen de plaatsen en tijden waar de renner verbleef, trainde en deelnam aan wedstrijden; - artikel 80 van het UCI reglement: “Should a Rider’s plans change from those originally submitted of the whereabouts information forms, the Rider shall immediately send updates of all information required in the form so that it is current at all times.”

2.12 Met betrekking tot de Rabo wielerploeg en de wijze waarop deze ploeg in de aanloop naar de Tour de France in 2007 heeft gefunctioneerd, hebben zowel de getuigen aan de zijde van Rabo als de getuigen aan de zijde van [appellant] in grote lijnen het volgende beeld geschetst. De Rabo wielerploeg was samengesteld uit wielrenners van verschillende nationaliteiten, die woonachtig waren in verschillende landen en zelfs op verschillende continenten. Omstreeks januari 2007 heeft een trainingsbijeenkomst plaatsgevonden waar de meeste renners en in ieder geval ook de ploegleider [B] aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt voor een gemeenschappelijke training die van 25 juni tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou plaatsvinden. Voor het overige stelde het merendeel van de renners een individueel trainingsprogramma vast. Sommige renners hadden meer begeleiding nodig van de ploegleider dan anderen. Met jongere renners had de ploegleider meer contact dan met oudere, dat wil zeggen, ervaren renners. [appellant] was een ervaren renner. Hij was een van de renners van wie het vanaf het begin van 2007 duidelijk was dat hij in dat jaar aan de Tour de France zou deelnemen (naast [MC] en [MB]).

2.13 [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eigen trainingsprogramma maakte, geheel in lijn met artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.11).

Dat deed hij in de loop van het jaar, afhankelijk van de wedstrijden die hij reed. In januari 2007 heeft [appellant] aangegeven welke wedstrijden hij wilde gaan rijden (de laatste daarvan was de Giro d’Italia, die van 12 mei 2007 tot en met 3 juni 2007 werd verreden). [appellant] heeft tijdens de bijeenkomst in januari 2007 niet concreet aangegeven waar hij zou gaan trainen. Ook [B] heeft als getuige bevestigd dat [appellant] iemand was die heel individueel trainde en zijn eigen plan trok. Dit sluit ook aan bij de getuigenverklaring van [R], die [appellant] als een ervaren renner heeft beschreven.

E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] 2.14 Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, zal het hof diverse aspecten in beschouwing nemen, waaronder als eerste deze e-mails.

2.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2007 als vaststaand feit vermeld dat Rabo in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 een training heeft georganiseerd in de Pyreneeën, waarbij ook [appellant] aanwezig was. Op 24 april 2007 zijn de e-tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona via München naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets kunnen worden afgehaald per e-

155

mail doorgegeven door de ploegleider/directeur van Rabo, [B]. [appellant] heeft daarop per e-mail van dezelfde datum geantwoord: “Looks good to me. Are you coming as well?

I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time”.

Bij e-mail van 30 april 2007 heeft [R], directeur van Rabo in reactie op deze e-mail aan [appellant] laten weten: “I want to let you know that as employer I urge you to provide the controlling bodies with the correct whereabouts information! If you want to go training in Mexico just go ahead, it is out of the question that your employer is going to cooperate in some cover up operation. The responsibility in this matter is completely yours”.

In een daarop volgend telefoongesprek tussen [appellant] en [R], heeft [appellant] meegedeeld dat het hem erom ging de pers te ontlopen.

2.16 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzienvan deze e-mailwisseling verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.17 [B] heeft de e-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan hem als een vreemde mail gekwalificeerd. Hij heeft deze naar [R] doorgestuurd om af te handelen. Uit de contacten tussen [B] en [R] kwam duidelijk naar voren dat [appellant] de voorbereidingen in Mexico zou gaan doen en dat [appellant] zou zorgen voor goede, naar het hof begrijpt, juiste whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers, aldus [B]. Ook [R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] zijn training in de Pyreneeën voor de pers stil wilde houden en voorts dat uit de contacten over en weer naar voren kwam dat [appellant] eerst zou trainen in Mexico, dat hij daarna zou terugkomen voor de training in de Pyreneeën en dat hij zou zorgen voor juiste whereabouts . [R] heeft in zijn e-mail van 30 april 2007 het woord coverup genoemd. Met betrekking tot dat woord heeft [R] als getuige verklaard dat hij, naar het hof begrijpt, [appellant] erop heeft gewezen dat hij, [appellant], moest zijn waar hij zei dat hij was, dat [R] niet zou meewerken aan een gefingeerde plaats waar [appellant] zou gaan trainen, en dat [appellant] hem verzekerde dat dat niet het geval zou zijn. [R] heeft dit nog eens uitdrukkelijk, bij wijze van waarschuwing, aan [appellant] in zijn email van 30 april 2007 bevestigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [B] en [R] op essentiële punten op elkaar aansluiten. Op grond van deze verklaringen oordeelt het hof, dat [B] en/of [R] ervan mocht(en) uitgaan dat [appellant] naar Mexico zou gaan voorafgaande aan de training in de Pyreneeën.

2.18 Volgens [appellant] daarentegen was eind april 2007 wel bij Rabo (het begin van) de wetenschap dat hij nooit in Mexico zou gaan trainen aanwezig. Dit moet worden afgeleid uit de bewoordingen “as I am supposed to be in Mexico at the time” in zijn e-mail van 24 april 2007 aan [B] en uit de bewoordingen “it is out of the question dat your employer is going to cooperate in some cover up operation” in de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan hem.

2.19 In dit verband heeft [appellant] als getuige verklaard dat zijn eerdergenoemde e-mail aan [B] een reminderwas dat [B] niet moest vertellen dat hij niet in Mexico was (bedoeld zal zijn: zou gaan). Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in deze e-mail vermeld en kan daaruit ook niet worden afgeleid. Volgens [appellant] heeft hij die reminder aan [B] gestuurd met het oog op mogelijke vragen aan [B] over wie er wel of niet mee zou doen aan de Tour de France en hoe de voorbereidingen zouden worden getroffen. Eenreminder , zonder enige concrete aanleiding, acht (ook) het hof niet begrijpelijk. De verklaring van [appellant] op dit punt is dan ook weinig geloofwaardig, zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.

2.20 Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt voorts niet op grond waarvan [R] uit de eerdergenoemde e-mail van [appellant] aan [B] had moeten afleiden dat [appellant] niet naar Mexico zou gaan. [appellant] heeft verklaard dat “Mexico” tijdens het

156

telefoongesprek dat plaatsvond na de ontvangst door [R] van zijn e-mail aan [B], aan de orde is geweest en dat [R] tegen hem heeft gezegd dat hij gewoon naar Mexico kon gaan. [appellant] heeft vervolgens verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wat hij toen tegen [R] heeft gezegd, maar hij heeft [R] niet uit de droom geholpen, door duidelijk tegen [R] te zeggen dat hij helemaal niet van plan was om naar Mexico te gaan.

Dat had hij, zo blijkt uit het vervolg van zijn verklaring, wel kunnen zeggen, maar dat heeft hij niet gedaan. Zijn daaropvolgende conclusie dat hij zich onmogelijk kon voorstellen dat [R] dacht dat hij naar Mexico zou gaan, is in strijd met hetgeen [R] volgens [appellant] zelf heeft verklaard.

2.21 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan de inhoud van de hiervoor vermelde e-mail wisseling geen aanwijzing worden ontleend dat Rabo eind april 2007 wist dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo 2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 6 juni 2007 [B] in Italië (in Bergamo) heeft ontmoet.

2.23 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze ontmoeting verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.24 In de recorded warning van 29 juni 2007 van UCI aan [appellant] staat vermeld dat [appellant] door middel van een brief aan UCI die op 8 juni 2007 vanuit Italië was gepost - en die UCI op 11 juni 2007 had ontvangen - UCI had bericht dat hij van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico verbleef. Anders gezegd, ten tijde van de ontmoeting tussen [appellant] en [B] op 6 juni 2007 had [appellant] nog geen informatie met betrekking tot de precieze data van zijn verblijf in Mexico in de maand juni 2007 aan UCI verstrekt, terwijl [B] en/of [R], zo blijkt uit hun getuigenverklaringen, er op dat moment vanuit gingen dat [appellant] in Mexico zou gaan trainen. Ook[L] heeft als getuige verklaard dat hij er na de begeleidersvergadering, die plaatsvond na afloop van de Giro d’Italia, vanuit ging dat [appellant] naar Mexico zou gaan. Dat er tijdens de ontmoeting tussen [appellant] en [B] op 6 juni 2007 aanwijzingen waren dat [appellant] helemaal niet naar Mexico zou gaan, kan niet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid. Aan Rabo kan in beperkte mate worden tegengeworpen dat zij na ontvangst van de recorded warning van 29 juni 2007 uit het oog heeft verloren dat de vermelding in de recorded warning dat [appellant] van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico had verbleven, niet juist kon zijn, gelet op de ontmoeting tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo. Daar staat echter tegenover dat, toen [R] [appellant] onderhield over de inhoud van derecorded warning , het op de weg van [appellant] had gelegen om, zeker gelet op de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan hem, te vertellen hoe het in werkelijkheid zat met zijn verblijfplaatsen in de maand juni 2007. Dat heeft [appellant] nagelaten.

Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 2.25 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 15 juni 2007 aan [B] heeft verzocht hem de routes van de Alpenetappes toe te sturen en dat [R] die routes de dag erna (dus op 16 juni 2007) naar [appellant] in Lazise (Italië) heeft gefaxt.

2.26 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.27

157

Het enkele feit dat [R], naar aanleiding van een verzoek van [appellant] aan [B], op 16 juni 2007 de routes van de Alpenetappes naar een fax in Lazise heeft gestuurd, betekent niet dat [R] op dat moment wist, althans kon weten dat [appellant] op dat tijdstip niet in Mexico verbleef. [appellant] zelf heeft als getuige verklaard, dat hij dit faxnummer (van zijn fietsenwinkel in Italië) aan [B] had opgegeven als adres waar deze routes naar toe moesten worden gestuurd. In die zin acht het hof de verklaring van [R] dat hij deze routes gedachteloos naar dit faxnummer heeft gezonden, mede gelet op het feit dat er meer renners waren die om deze routes vroegen, geloofwaardig. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan Rabo heeft meegedeeld op welk moment hij in de Alpen zou gaan trainen en dat ook na afloop van de Pyreneeën training nog voldoende tijd was om de Alpenetappes te gaan trainen.

Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 2.28 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [B] aan [appellant] een sms’je met de volgende tekst heeft gestuurd: “Training goes well?”

2.29 29 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van dit sms’je verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.30 [B] heeft als getuige verklaard dat dit sms’je betrekking had op training in het algemeen. Volgens [appellant] had dit sms’je betrekking op de training in de Alpen die hij net had volbracht en ten aanzien waarvan [B] wilde weten hoe deze was gegaan. De verklaringen staan haaks op elkaar. Mede gelet hierop biedt dit sms’je geen aanknopingspunt voor de verblijfplaats van [appellant] in de maand juni 2007.

Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training 2.31 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de contacten tussen Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 5 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Vast staat dat [appellant] van 25 tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou trainen en ook heeft getraind. Zowel [R] als [appellant] hebben als getuige verklaard dat zij telefonisch contact met elkaar hebben gehad in deze periode, waarbij aan de orde is geweest of [appellant] zijn verblijfplaats met betrekking tot deze periode had doorgegeven aan UCI. Zowel [R] als [appellant] hebben aan UCI doorgegeven dat [appellant] in die periode in de Pyreneeën trainde. Rabo heeft er - voor zover het de Pyreneeën training betrof - dus op toegezien dat de opgegeven verblijfplaats overeenstemde met de feitelijke verblijfplaats. Dit betekent niet dat Rabo wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Het hof acht in dit verband van belang dat [R] als getuige heeft verklaard dat [appellant] in genoemd telefonisch contact tegen hem had gezegd dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën.

De recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007 2.32 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de recorded warning verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 6 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de boete verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 7 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.33 Uit de getuigenverklaringen van [R] en [appellant] blijkt dat [R] de recorded warning telefonisch met [appellant] heeft besproken. [R] heeft verklaard dat [appellant]

158

hem ten aanzien van alle in de recorded warning vermelde punten een (het hof begrijpt) plausibele verklaring heeft verstrekt. De kern daarvan was dat de per post aan UCI verzonden informatie te laat was opgestuurd en/of te laat door UCI was ontvangen. [R] heeft voorts verklaard dat hij geen reden had om te twijfelen of [appellant] in juni 2007 in Mexico zat, omdat [appellant] dat altijd aan [R] had aangegeven. [appellant] heeft als getuige op vragen van het hof regelmatig ontwijkende antwoorden gegeven. Op één belangrijk punt echter sluit de verklaring van [appellant] aan bij die van [R]. Ook [appellant] spreekt over onjuistheden (het hof begrijpt: administratieve slordigheden), maar niet over onwaarheden, op één uitzondering na, te weten de ontmoeting die [appellant] met [B] op 6 juni 2007 in Bergamo heeft gehad. Ten aanzien van die ontmoeting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24 is overwogen.

2.34 Met betrekking tot deze recorded warning is voorts van belang dat deze niet refereert aan het feit dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico is geweest.

2.35 Anders dan [appellant] in zijn memorie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, is niet van belang dat in de recorded warning is vermeld dat hij aan UCI had opgegeven dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou blijven en dat deze informatie niet juist was omdat hij tenminste op 26 juni 2007 in Italië terug was. Uit derecorded warning blijkt dat [appellant] op 12 juni 2007 een brief aan UCI vanuit Mexico heeft gepost om UCI te informeren dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven. UCI heeft de brief van [appellant] op 29 juni 2007 ontvangen en op diezelfde datum de recorded warning aan [appellant], met een afschrift aan Rabo, gezonden. Het hof verwijst naar het telefoongesprek dat [R] en [appellant] hebben gevoerd tijdens de Pyreneeën training (zie rechtsoverweging 2.31). Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft (ook) [appellant] een update van zijn verblijfplaats aan UCI verstrekt. [appellant] heeft als getuige met betrekking tot deze update van zijn whereabouts een gedetailleerde verklaring afgelegd, te weten dat hij deze updateop 26 juni 2007 naar zijn huis heeft gestuurd, omdat hij geen faxnummer van UCI had, en dat zijn vrouw deze update de 27e, na middernacht, aan UCI heeft doorgestuurd. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat toen [appellant] en Rabo de recorded warning van 29 juni 2007 ontvingen, de vermelding in de recorded warning dat [appellant] tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven, achterhaald was door de hiervoor vermelde update van dewhereabouts door zowel [appellant] als [R]. Voor [R] was de onjuiste opgave in de recorded warning van 29 juni 2007 met betrekking tot de periode vanaf 25 juni 2007 geen reden om te twijfelen aan de verblijfplaats van [appellant] in de periode vóór 25 juni 2007, omdat [appellant] in het eerdergenoemde telefoongesprek tijdens de Pyreneeën training tegen hem had gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd was teruggekomen voor deze training. Voorts staat vast dat deze training al lang van tevoren was gepland en dat de e-tickets voor deze training in april 2007 aan [appellant] waren gezonden. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.36 Rabo heeft [appellant] een boete opgelegd in verband met de onjuiste opgave van zijn whereaboutsaan de UCI, niet vanwege het feit dat de in de whereabouts vermelde verblijfplaats (Mexico) niet juist zou zijn. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij het onzin vond dat de boete zo hoog moest zijn, maar hij heeft niet verklaard dat hij deze niet heeft geaccepteerd. Hij heeft verder nog verklaard dat hij tegenover ploeggenoten voor de start van de Tour de France op 5 juli 2007 in Londen heeft verteld dat hij een boete had gekregen en dat hij op een vraag van zijn ploeggenoten heeft gezegd dat deze was opgelegd voor een gemiste controle in de maand juni 2007. Er is toen niet over Mexico, noch over zijn verblijf waar dan ook gesproken, aldus [appellant].

Het hof leidt hieruit af dat [appellant] op dat moment op geen enkele wijze openheid over zijn verblijf voorafgaande aan de Tour de France heeft verstrekt. Hij heeft alleen, zo

159

heeft hij als getuige verklaard, aan [TD], die hem vroeg of hij in Mexico was geweest, verteld dat dit niet het geval was. Ook indien het hof van de juistheid van deze mededeling van [appellant] aan [TD] zou uitgaan - [appellant] heeft aangekondigd [TD] als getuige te zullen oproepen, maar heeft daarvan afgezien, zodat [TD] een en ander niet heeft kunnen bevestigen - kan de eventuele wetenschap van [TD] niet aan Rabo worden toegerekend.

De persconferentie op 24 juli 2007

2.37 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze persconferentie verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 8 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.38 Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen blijkt dat de persconferentie op 24 juli 2007 is voorbereid en gegeven door [R], [appellant] en [K].

[R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] tijdens de voorbereiding van de persconferentie de uitleg gaf, die [R] (en anderen) ook daarvoor al had(den) gehoord.

Die uitleg kwam erop neer dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, dat hij vele getuigen had die dat ook konden verklaren, zoals mensen uit het dorp, familie en dat er foto’s waren gemaakt waar hij had getraind. Voor zover het de recorded warningbetrof, was sprake van administratieve slordigheden. [appellant] gaf voor “alles” een uitleg en (ook) [R] was ervan overtuigd dat [appellant] in Mexico was geweest.

Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, aldus [R].

[K] heeft als getuige een gelijkluidende verklaring afgelegd. [K] heeft verklaard dat hij tijdens de voorbereiding van de persconferentie de recorded warning alinea voor alinea met [appellant] heeft doorgenomen en dat [appellant] een duidelijke uitleg heeft gegeven met betrekking tot de door hem aan UCI verstrekte informatie ten aanzien van zijn verblijf in Mexico in juni 2007. Er was sprake van administratieve slordigheden (een brief die te laat was gepost, een brief die er te lang over had gedaan). Tijdens de voorbereiding van de persconferentie heeft [appellant] gezegd dat hij in juni 2007 in Mexico was, daarover bestond bij [K] geen enkele twijfel. [K] geloofde [appellant] en dat kwam mede omdat hij van [R] absoluut niet de indruk had dat deze dacht dat [appellant] in die periode niet in Mexico was geweest. [K] heeft voorts verklaard dat tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was en dat sprake was van administratieve slordigheden van [appellant] bij het opgeven van zijn whereabouts .

Ook de verklaring van [appellant] zelf sluit geheel aan bij de verklaringen van [R] en [K].

Volgens [appellant] heeft [K] hem tijdens de voorbereiding van de persconferentie gevraagd of hij in juni 2007 in Mexico was geweest en heeft hij deze vraag bevestigend beantwoord. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zat en voorts dat sprake was van administratieve slordigheden met betrekking tot de opgave van zijn whereabouts aan UCI. 2.39 [appellant] heeft als getuige voorts verklaard dat hij een goedkeurend knikje kreeg van [R], toen hij aan [K] vertelde dat hij in juni 2007 in Mexico was geweest. Volgens [appellant] betekende dit knikje dat hij een goed, het hof begrijpt, gewenst antwoord aan [K] had gegeven, maar dat [R] al de hele tijd had geweten dat hij niet in Mexico was geweest. Waarop deze beweerde wetenschap van [R] was gebaseerd, heeft [appellant] niet toegelicht. Uit de verklaring van [R] blijkt niets van een door hem gegeven “knik” van verstandhouding. Op dit punt gaat het hof dan ook aan de getuigenverklaring van [appellant] voorbij.

160

Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien 2.40 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze gebeurtenis verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 9 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.41 Ook hier geldt dat de verklaringen van [R] en [appellant] met betrekking tot het gesprek dat tussen hen op 25 juli 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de mededeling van [C] aan [R] op 25 juli 2007 dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien, geheel op elkaar aansluiten. Beide getuigen hebben verklaard dat [appellant], na gedraai, hierin bestaande dat [appellant] eerst zei dat hij niet en daarna zei dat hij wel in Mexico was geweest, uiteindelijk aan [R] heeft bevestigd dat hij in de maand juni 2007 niet in Mexico was geweest. Het hof acht van belang dat [appellant] ook heeft verklaard dat hij de vraag van [R] of hij in Mexico was geweest “heel dom vond” (immers volgens [appellant] wist [R] dat hij in juni 2007 niet in Mexico was geweest), dat hij daarop heeft geantwoord, zoals hiervoor vermeld, maar dat hij [R] er niet mee heeft geconfronteerd dat [R] dit volgens hem al lang wist. Voorts heeft [R] als getuige verklaard dat hij op 26 juli 2007, in het bijzijn van [K], [P] en [A], nogmaals [C] heeft gebeld. Dat telefoongesprek vormde voor [R] de bevestiging van de ontdekking dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Ook om die reden acht het hof de verklaring van [R] dat hij er toen pas achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was geweest geloofwaardig. Niet aannemelijk is immers waarom [R] nog een tweede keer bij [C] navraag zou hebben gedaan, als hij al wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest.

Overige getuigenverklaringen 2.42 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [P] onder 10.1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [P] heeft als getuige verklaard dat hij in het weekend van 21 en 22 juli 2007 met [R] heeft gesproken over de onjuiste whereabouts van [appellant] en over de verblijfplaats van [appellant], omdat er naar aanleiding van berichten in de Deense pers twijfels waren of [appellant] wel de waarheid sprak. Volgens [P] heeft [R] tegen hem gezegd dat [appellant] “met overtuiging” had verklaard dat hij in Mexico was geweest. Voorts heeft [P] als getuige verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [R] op 25 juli 2007, toen laatstgenoemde hem vertelde dat [appellant] uit de Tour de France zou worden teruggetrokken omdat hij had gelogen over zijn verblijfplaats, dit naar aanleiding van de mededeling die [C] aan [R] had gedaan dat hij [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [P] heeft verklaard dat [R] tijdens hun telefoongesprek strijdbaar en oprecht verontwaardigd was. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring vormt een bevestiging van het feit dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.43 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van[L] onder 6.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.[L] heeft als getuige verklaard dat hij na afloop van de begeleidersvergadering, die plaatsvond na de Giro d’Italia, van mening was dat [appellant] in juni 2007 naar Mexico zou gaan. Mogelijk had [appellant] hem dat tijdens de Ronde van Italië verteld. Ook deze verklaring vormt een bevestiging dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

2.44 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [H] onder 10.2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [H] heeft als getuige verklaard dat collega renners niet met elkaar uitwisselden waar zij verbleven en dat hij - naar het hof begrijpt in de periode voorafgaande aan de Tour de France - niet wist waar [appellant] zat. Verder heeft [H] verklaard dat hij hoorde dat het goed mis was en dat er

161

iets met de whereabouts van [appellant] was. Dit laatste punt van zijn verklaring valt naar het oordeel van het hof onder de categorie geruchten, ook al omdat [H] met betrekking tot het tijdstip waarop hij over deze geruchten heeft gehoord, wisselende data heeft genoemd. Dit betekent dat deze verklaring het bewijs van Rabo niet kan ontzenuwen.

2.45 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [M] onder 10.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [M] heeft als getuige verklaard dat hij in het geheel niet betrokken was bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de start van de Tour de France, dat hij niet wist waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde en dat hij noch tijdens noch buiten de Tour de France met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007. Dit betekent dat deze getuigenverklaring noch kan bijdragen aan het door Rabo te leveren bewijs noch aan het tegenbewijs aan de zijde van [appellant].

2.46 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [A] onder 10.4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [A] heeft verklaard dat hij met betrekking tot de persconferentie op 24 juli 2007 adviseerde over de communicatie.

Tijdens die persconferentie is gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven. [A] heeft verklaard dat wat er toen gezegd werd, waar was. Hij heeft voorts verklaard dat hij aan [R] heeft gevraagd naar de verblijfplaats van [appellant] en dat [R] hem heeft meegedeeld dat [appellant] in Mexico zat. [A] heeft desgevraagd verklaard dat hij de absolute overtuiging had dat [R] de waarheid sprak, toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen.

Ook deze verklaring draagt bij aan het door Rabo te leveren bewijs.

Conclusie met betrekking tot de onverwijldheid van het ontslag op staande voet 2.47 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en alle hiervoor behandelde getuigenverklaringen in onderling verband beschouwend, is het hof van oordeel dat Rabo heeft bewezen dat het ontslag op staande voet van [appellant] onverwijld is gegeven.

Doorslaggevend voor dit oordeel acht het hof hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien. [appellant] heeft - kort gezegd - op essentiële momenten gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 (zie ook rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012) en deze leugens zijn (pas) aan het licht gekomen op 25 juli 2007.

De e-mail wisseling in april 2007 tussen [appellant] en [B] en tussen [R] en [appellant] (zie de rechtsoverwegingen 2.15 tot en met 2.21), de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.25 tot en met 2.27) en het sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.28 tot en met 2.30) vormen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd een aanwijzing dat Rabo al eerder dan op 25 juli 2007 bekend was met het feit dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico had verbleven. Hooguit kan de ontmoeting tussen [B] en [appellant] in Bergamo op 6 juni 2007, in het licht van de door Rabo op 29 juni 2007 ontvangen recorded warning (zie de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24), een aanwijzing opleveren dat Rabo al eerder wist dat [appellant] vóór 6 juni 2007 niet in Mexico was geweest, maar deze omstandigheid alléén is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo.

Kan/kunnen de door Rabo aangevoerde reden/redenen het ontslag op staande voet rechtvaardigen? Grief I in het incidenteel hoger beroep voor het overige 2.48 Het voorgaande brengt mee dat het hof thans dient te beoordelen of de door Rabo aangevoerde dringende reden(en) het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet

162

kan/kunnen rechtvaardigen. Aan de beoordeling van die vraag is de kantonrechter niet toegekomen, aangezien de kantonrechter van oordeel was dat aan dit ontslag een (wettelijk) gebrek kleefde, te weten dat het ontslag niet onverwijld was gegeven.

2.49 In de ontslagbrief van 26 juli 2007 is onder andere het volgende vermeld (zie rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012): “We hereby inform you that for urgent reasons we have immediately terminated the employment contract that exist between you and us. The grounds for this decision can be set out as follows.

It previously came to our attention that you dit not fulfil the applicable regulations with regard to stating your whereabouts in due time for purpose of the possible conducting of anti-doping checks, as prescriped by the cycling organization UCI. As a result of this, a proposed test could not take place. By e-mail message of 3 July 2007 we pointed out this attributable shortcoming to you, emphasised the importance of strict compliance with the rules in this matter, and also attached consequences to this. At that time we found no reason to doubt your representation of the facts, that due to certain circumstances the dispatch of your statement of your stay in Mexico was seriously delayed, and we assumed that with this the issue was resolved.

After information from third parties about the period for which you declared that you were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted to us that this assertion was correct.

On the grounds of this, we could come to no other conclusion than that you gave us incorrect information which was of great importance, and that you deliberately dit not comply with the applicable rules. You must certainly be aware of the importance of correct en strict compliance with the rules on this point.

With this infringement you have very seriously damaged our interests as an employer, and have deeply betrayed our trust.

With your behaviour, you have acted directly in violation of the provisions of your employment contract, in particular the provisions of Article 9, and the provisions of Chapter 5 of Part 14 of the anti-doping examination regulations of the cycling organization UCI. On the grounds of the above, you have put us in a position where for urgent reasons we must terminate the employment contract that exists between us and you with immediate effect. (…)”

2.50 Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat Rabo bij het ontslag op staande voet onzorgvuldig te werk is gegaan, verwijst het hof naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen. Ook de inhoud van het gesprek dat op 25 juli 2007 tussen [appellant] en [R] plaatsvond, naar aanleiding van het feit dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien, bevestigt dat [R] [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om zijn visie op de gebeurtenissen te geven en voorts dat het [appellant] van meet af aan duidelijk was zijn handelwijze ernstige gevolgen had (onder andere het terugtrekken van [appellant] uit de Tour de France).

2.51 Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een grote mate van vrijheid had om zijn eigen trainingsprogramma vast te stellen. Op dat punt bestond geen instructiebevoegdheid bij Rabo, met dien verstande dat [appellant] - op eigen initiatief - gebruik kon maken van de kennis en expertise van Rabo (zie artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst). Voorts is van belang dat het tot de verantwoordelijkheid van [appellant], als deelnemer van de Registered Testing Pool (RTP), behoorde om “accurate whereabouts information” aan UCI te

163

verschaffen (zie hiervoor rechtsoverweging 2.11). De door [appellant] aan UCI verstrekte whereabouts information was “strictly confidential” en werd dus niet met Rabo gedeeld. Wanneer een renner voor een test niet werd aangetroffen op de door hem meest recente opgegeven locatie, ontving de renner van de Anti Doping Commission van UCI een schriftelijke waarschuwing ( written warning ), die - indien een deugdelijke verklaring van de renner uitbleef - werd omgezet in een geregistreerde waarschuwing ( recorded warning ). Indien drie geregistreerde waarschuwingen werden gegeven in een periode van 18 maanden, werd dit beschouwd als een schending van de antidoping regelgeving, hetgeen kon leiden tot schorsing van de betrokken renner. Tot omstreeks juni 2007 werden alleen de renners ervan op de hoogte gesteld wanneer zij niet op correcte wijze aan hun verplichtingen voldeden. Vanaf juni 2007 ontving ook de wielerploeg, waar de renner onder contract stond, van UCI een afschrift van een recorded warning.

2.52 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] onjuiste informatie over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 aan UCI heeft verstrekt. Het hof verwijst naar de recorded warning van 29 juni 2007. Daaruit blijkt: 1. dat UCI pas achteraf, te weten op 11 juni 2007, door middel van een brief die op 8 juni 2007 in Italië was gepost, op de hoogte is gesteld dat [appellant] in Mexico zou zijn van 4 tot 12 juni 2007; en 2. dat UCI pas achteraf, te weten op 29 juni 2007, door middel van een brief die op 12 juni 2007 in Mexico was gepost, werd geïnformeerd dat [appellant] in Mexico zou verblijven tot 28 juni 2007, terwijl dit niet juist was omdat [appellant] in ieder geval, zoals vermeld in de recorded warning, op 26 juni 2007 in Italië terug was.

Blijkens de tekst van de recorded warning had deze betrekking op het verstrekken van onjuiste informatie met betrekking tot de data van het verblijf van [appellant] in Mexico.

In de recorded warning is niet tot uitdrukking gebracht dat de daarin vermelde verblijfplaats van [appellant] (Mexico) onjuist was. Dit betekent en dat is ook de strekking van de recorded warning dat het slechts om administratieve vergissingen/slordigheden ging, waarvoor een verklaring was te vinden in het te laat posten van een brief in Italië en in een vertraagde ontvangst van een brief die in Mexico was gepost. [appellant] werd gewaarschuwd dat hij informatie en wijzigingen met betrekking tot zijn verblijf vóóraf aan UCI diende te verstrekken.

2.53 Het hof heeft hiervoor, bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, geoordeeld dat Rabo ten tijde van de recorded warning niet wist dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico was. Integendeel, Rabo ging ervan uit, omdat [appellant] dat zo had aangegeven, dat dit wel het geval was. Bij die stand van zaken paste het dan ook dat Rabo [appellant] voor zijn administratieve slordigheden op 3 juli 2007 een boete heeft opgelegd van € 10.000,-. [appellant] had een (toen plausibel geoordeelde) verklaring voor zijn slordigheden gegeven, Rabo legde een boete op om de ernst van de naleving van de regels te onderstrepen en Rabo ging ervan uit dat daarmee de kous af was. Een en ander is ook (in de tweede alinea) van de ontslagbrief van 26 juli 2007 verwoord. [R] heeft in dit verband als getuige verklaard dat het de eerste keer was dat hij een renner een boete gaf. Dat Rabo [appellant] toen niet op staande voet heeft ontslagen, kan niet aan Rabo worden tegengeworpen, omdat het op dat moment slechts - om administratieve slordigheden leek te gaan.

2.54 Ook op 24 juli 2007, tijdens de door Rabo gegeven persconferentie in Pau, waarbij ook [appellant] aanwezig was, is de recorded warning aan de orde geweest en is op basis van de herhaalde, achteraf dus onjuist gebleken, mededelingen van [appellant], bekend gemaakt dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest en dat met betrekking tot de recorded warning sprake was van administratieve slordigheden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.38 en 2.39 is overwogen.

2.55

164

Op 25 juli 2007 is de bom gebarsten en kreeg [R] - kort gezegd - van [C] te horen dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [appellant] heeft op 25 juli 2007 (uiteindelijk) aan [R] toegegeven dat de mededelingen van [C] aan [R] juist waren en dat hij niet in Mexico was geweest. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.41 is overwogen. Ook dit is verwoord in de (derde alinea) van de ontslagbrief van 26 juli 2007.

2.56 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] op essentiële momenten (ten tijde van de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien) onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007; hij heeft over die verblijfplaats herhaaldelijk gelogen. Uitgekomen is dat hij tenminste op één dag in Italië was gezien. Dat levert naar het oordeel van het hof (objectief gezien) een dringende reden voor ontslag op staande voet op.

2.57 [appellant] wist dat én UCI én Rabo aan het het verstrekken van de juiste whereabouts groot belang hechtten. Voor zover het UCI betreft blijkt dit uit de duidelijke tekst van de recorded warning van 29 juni 2007. Voor zover het Rabo betreft blijkt dit uit de in rechtsoverweging 2.11 vermelde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, uit de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] (zie hiervoor rechtsoverweging 2.17) en uit de in rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest van 19 juni 2012 vermelde e-mail van 3 juli 2007 van Rabo aan [appellant], waarin [appellant] de eerdergenoemde boete kreeg opgelegd. [appellant] zelf daarentegen heeft als getuige verklaard dat de recorded warning niets voor hem betekende. Die verklaring bevestigt dat [appellant] op grove wijze de ter zake geldende regels aan zijn laars heeft gelapt en dat hij tevens op ernstige wijze de belangen van Rabo heeft geschaad en het vertrouwen van Rabo diep heeft geschonden (zie de vijfde alinea van de ontslagbrief van 26 juli 2007), dit terwijl het tot zijn verantwoordelijkheid behoorde om accurate whereabouts te verstrekken. Dit betekent dat ook aan het vereiste van de zogenaamde subjectieve dringendheid is voldaan.

2.58 Bij het voorgaande acht het hof van belang dat [appellant] door Rabo is beschouwd als een potentiële winnaar van de Tour de France in 2007. Door zijn handelwijze is het imago van Rabo en van de ploeg(genoten) van [appellant] ernstig geschaad en heeft dit ook financiële consequenties gehad voor Rabo, haar sponsors en de individuele renners: zij allen zijn door de handelwijze van [appellant] vele inkomsten misgelopen.

2.59 Ook voor [appellant] geldt dat de gevolgen van het ontslag op staande voet zeer ingrijpend zijn, zowel in persoonlijk opzicht (het in rook zien opgaan van een zeer goede kans de hoogst gewaardeerde wielerronde winnend af te sluiten, schending van zijn imago en/of carrièrebreuk en/of psychisch leed) als in financieel opzicht (het mislopen van premies, startgelden en sponsorcontracten). Het is echter [appellant] zelf geweest die door de wijze waarop hij heeft gehandeld deze gevolgen over zich heeft afgeroepen.

Deze persoonlijke gevolgen wegen voorts niet op tegen de aard en de ernst van de aan het adres van [appellant] gemaakte verwijten. Ditzelfde geldt ook voor de leeftijd van [appellant] en de duur van het dienstverband ten tijde van het ontslag. Ook deze omstandigheden, afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, leiden tot een ander oordeel.

Conclusie met betrekking tot de vraag of de door Rabo aangevoerde reden/redenen het ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen 2.60 Op grond van hetgeen hiervoor en in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen, is het hof van oordeel dat Rabo op

165

26 juli 2007 - terecht - de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld heeft opgezegd wegens (een) dringende reden(en), onder gelijktijdige mededeling van die reden(en) aan [appellant]. Dit betekent dat het aan [appellant] op 26 juli 2007 gegeven ontslag niet onregelmatig is. Ook in zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo. De vorderingen van [appellant], die zijn gebaseerd op de door hem gestelde onregelmatigheid van het ontslag, moeten worden afgewezen. De grieven II, III en IV in het principaal hoger beroep en de (voorwaardelijke) grief II in het incidenteel hoger beroep behoeven niet meer te worden behandeld.

Is [appellant] schadeplichtig jegens Rabo? Grief III in het incidenteel hoger beroep 2.61 Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is schadeplichtig de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In artikel 7:677 lid 4 BW is bepaald dat ingeval een der partijen schadeplichtig is, de wederpartij de keus heeft de in artikel 7:680 BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (artikel 7:680 lid 1 BW). Daarbij moet zowel met de opzegtermijn als met de dag waartegen opgezegd mag worden (artikel 7:672 BW) rekening worden gehouden.

Beslissend is de termijn die geldt voor de schadeplichtige partij.

2.62 Rabo heeft aangevoerd dat [appellant] door opzet of schuld (een) dringende reden(en) aan haar heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op 26 juli 2007 onverwijld op te zeggen, zodat [appellant] jegens haar schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 terecht op staande voet heeft ontslagen wegens (een) dringende reden(en). [appellant] heeft de door Rabo gestelde schadeplichtigheid uitsluitend bestreden op de grond dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen (zie punt 44 memorie van antwoord in incidenteel appel) en niet (mede) op de grond dat bij hem geen sprake was van opzet of schuld (Hoge Raad 14 maart 2008, LJN BC6641). Voorts vloeit uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.56 tot en met 2.58 is overwogen voort, dat [appellant] schuld draagt in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo.

2.63 Rabo heeft onder punt 47 van haar conclusie van eis in reconventie als gefixeerde schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 155.376,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze vordering (23 april 2008). Voor de berekening van dit bedrag heeft Rabo verwezen naar punt 35 van haar conclusie van antwoord in conventie. Het hof overweegt dat de berekening onder punt 35 van de conclusie van antwoord in conventie is geschied in het kader van het verweer van Rabo tegen de vordering (in conventie) van [appellant] op grond van de door [appellant] gestelde schadeplichtigheid van Rabo jegens hem op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. De door Rabo in reconventie gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft echter betrekking op het (omgekeerde) geval waarin [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat het hof de eerdergenoemde berekening van Rabo niet zal volgen.

2.64 Op grond van artikel 7:680 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:672 lid 1 en lid 3 BW - in zoverre vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan - gold voor [appellant] - de schadeplichtige partij - een opzegtermijn van één maand en diende hij, bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst of een gebruik, tegen het einde van de maand op te zeggen. Dit brengt mee dat bij een regelmatige opzegging door [appellant] op 26 juli 2007 het dienstverband zou zijn geëindigd per 1 september 2007. Uitgaande van het salaris van [appellant] van (afgerond) € 70.833,- bruto per maand, bedraagt de

166

gefixeerde schadevergoeding € 84.543,- bruto (€ 13.710,- bruto wegens het resterende loon over de maand juli 2007 en € 70.833,- bruto wegens loon over de maand augustus 2007). Het hof zal de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding tot dit bedrag toewijzen. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.77 zal worden overwogen. Grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk?

Grief V en grief VI in het principaal hoger beroep 2.65 Vervolgens dient het hof te beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Rabo op 26 juli 2007 kennelijk onredelijk is.

2.66 Volgens [appellant] is het ontslag kennelijk onredelijk: a. omdat dit is geschied onder opgave van een voorgewende of een valse reden; b. omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Rabo bij de opzegging.

Rabo heeft gemotiveerd betwist dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is op de hiervoor vermelde gronden.

Het hof overweegt het volgende.

2.67 In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

2.68 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden.

2.69 Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

Een valse reden is een reden die niet bestaat.

2.70 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Ontslag onder opgave van (een) voorgewende reden(en)?

2.71 Het hof herhaalt dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet heeft ontslagen - kort gezegd - omdat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. Die reden(en) zijn de “werkelijke” grond(en) voor het ontslag geweest en die reden(en) vormden een voldoende rechtvaardiging voor het aan [appellant] gegeven ontslag, zoals het hof hiervoor heeft beslist. De door [appellant] gestelde reputatieschade bij Rabo en haar sponsors en/of haar vrees voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008, zijn (slechts) een gevolg geweest van het aan [appellant] gegeven ontslag. Zonder de gewraakte handelwijze van [appellant] zou geen

167

reputatieschade bij Rabo en haar sponsors zijn opgetreden en had zij niet behoeven te vrezen voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008. Van een kennelijk onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.

Ontslag onder opgave van (een) valse reden(en)?

2.72 Met betrekking tot de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden(en) verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.71 is overwogen. Uitsluitend de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie omtrent zijn verblijfplaats is de (bestaande) reden geweest om hem te ontslaan. Voor zover het precieze tijdstip waarop Rabo op de hoogte was van de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie al een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk is, geldt dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt. Ook op deze grond is het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk.

Gevolgen van de beëindiging te ernstig?

2.73 Blijkens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking met de werknemer onverwijld opzegt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Daarmee laat zich, hoewel de bewoordingen van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en de werknemer op die grond aanspraak zou kunnen maken op een schadevergoeding. Voorts behoort de vraag, of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond. Zie Hoge Raad 12 februari 1999, LJN ZC2849.

2.74 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.60 geconcludeerd dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 - terecht - wegens (een) dringende, onverwijld medegedeelde reden(en) op staande voet heeft ontslagen, zodat het aan [appellant] gegeven ontslag niet onregelmatig is.

2.75 Bij de beoordeling van de vraag of de door Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden(en) als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW heeft/hebben te gelden, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft het hof ook in de beschouwing betrokken de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend zijn, maar heeft bij afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden(en) geconcludeerd dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. Het hof verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.50 tot en met 2.59 is overwogen.

Gelet hierop en op het in rechtsoverweging 2.73 vermelde arrest van de Hoge Raad, dient de vordering van [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag op de in artikel 7: 681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond te worden afgewezen.

2.76 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen ook de grieven V en VI in het principaal hoger beroep.

168

Wettelijke verhoging over achterstallig salaris Grief VII in het principaal hoger beroep

2.77 Evenals in eerste aanleg is ook in hoger beroep niet tussen partijen in geschil dat Rabo een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris aan [appellant] is verschuldigd. Aangezien [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo en hij als gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 84.543,- bruto aan Rabo is verschuldigd (zie hiervoor rechtsoverweging 2.64), heeft Rabo - terecht - in haar conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg een beroep op verrekening gedaan. Rabo heeft dit verweer in hoger beroep niet prijsgegeven. Op grond van artikel 6:127 lid 1 en 2 BW en artikel 6:129 lid 1 BW gaat het hof ervan uit, gelet op de door [appellant] geformuleerde vorderingen, dat de verbintenis van Rabo tot betaling van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto en de verbintenis van [appellant] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto, bij het einde van het dienstverband, althans op 31 augustus 2007, tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan. Dit betekent dat Rabo - na verrekening - gehouden is een bedrag van € 40.457,- bruto bij wijze van achterstallig salaris aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Gelet op het hiervoor vermelde tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, dient de door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 te worden afgewezen, aangezien vanaf voormeld tijdstip geen verzuim meer kan zijn ingetreden aan de zijde van [appellant]. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 23 juli 2008 en verwijst voor de motivering van deze beslissing naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.87 zal worden overwogen.

2.78 Rabo heeft het achterstallige salaris niet (tijdig) aan [appellant] betaald, zodat [appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van schadevergoeding van de door de werknemer geleden schade, maar veeleer als een prikkel tot tijdige betaling. Het feit dat Rabo geen (achterstallig) salaris heeft betaald aan [appellant], is gelegen in het diepgaand verschil van mening tussen partijen omtrent de rechtsgeldigheid van het door Rabo aan [appellant] gegeven (complexe) ontslag op staande voet en de vorderingen die partijen over en weer (in conventie en in reconventie) hebben ingesteld. Gelet hierop en op het feit dat Rabo zich gedeeltelijk op verrekening mocht beroepen, acht het hof het redelijk de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over het (resterende) achterstallige salaris ad € 40.457,gedeeltelijk toewijzen en deze vast te stellen op 15%, dat wil zeggen op een bedrag van (afgerond) € 6.069,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Rabo heeft tegen deze ingangsdatum geen afzonderlijk verweer gevoerd. Grief VII in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over deze kosten Grief VIII in het principaal hoger beroep 2.79 [appellant] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 50.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2007. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat Rabo op zich niet heeft betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, en dat zij evenmin de hoogte van dit bedrag heeft betwist, en heeft dit bedrag toegewezen “nu hem dit met het oog op de specifieke omstandigheden van het geval niet irreëel voorkomt.” De kantonrechter heeft de door [appellant] gevorderde wettelijke rente over dit bedrag afgewezen met als motivering dat niet is gesteld dat [appellant] dit bedrag ook daadwerkelijk aan zijn gemachtigden heeft voldaan. Grief VIII in het principaal hoger beroep van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de

169

kantonrechter van de door hem gevorderde wettelijke rente over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 50.000,-.

2.80 Aangezien de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- heeft toegewezen, had Rabo naar het oordeel van het hof incidenteel hoger beroep moeten instellen indien zij op dit punt wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wenste. Dat heeft Rabo niet gedaan.

In haar - zeer summiere - verweer onder punt 61 en 62 van haar memorie van antwoord heeft Rabo slechts aangevoerd dat de kantonrechter de vordering (hof: tot betaling van wettelijke rente) op goede gronden heeft afgewezen. Rabo heeft daarbij aangehaakt bij de motivering van de kantonrechter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.79 weergegeven. Dat verweer kan niet als een voor [appellant] voldoende kenbare grief of bezwaar tegen de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom (cursivering door het hof) van € 50.000,- worden beschouwd. Ook elders in de memorie van antwoord ligt geen incidenteel hoger beroep besloten, met name niet onder de punten 89 en 90 van deze memorie. [appellant] heeft dan ook terecht onder 2 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat de beslissing van de kantonrechter om een bedrag van € 50.000,- aan hem toe te wijzen, onaantastbaar is geworden. Voor zover de conclusie in de pleitaantekeningen van Rabo ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof op 25 mei 2012, dat de vernietiging van het bestreden vonnis ook betrekking heeft op de toegewezen buitengerechtelijke kosten, als een (incidentele) grief van Rabo zou moeten worden beschouwd, betreft het een nieuwe grief, die het hof, gelet op de in artikel 347 Rv besloten twee-conclusie-regel en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, als tardief buiten beschouwing zal laten.

2.81 [appellant] heeft onder punt 51 van zijn memorie van grieven aangeboden te bewijzen, door middel van overlegging van declaraties en betalingsbewijzen, dat hij de aan hem toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- daadwerkelijk aan zijn gemachtigden heeft voldaan. Het hof gaat voorbij aan dit bewijsaanbod. [appellant] heeft, mede gelet op het verweer van Rabo onder punt 62 van haar memorie van antwoord, tot op heden geen enkel schriftelijk bewijsstuk in de vorm van declaraties en/of betalingsbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2007 een bedrag van € 50.000,- aan zijn gemachtigden was verschuldigd respectievelijk heeft voldaan. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, LJN BU9204.

Uit dit arrest moet worden afgeleid dat van een partij die zich beroept op schriftelijke bewijsstukken mag worden verlangd dat zij die stukken uit zichzelf in het geding brengt.

Grief VIII in het principaal hoger beroep faalt.

Slotsom 2.82 Op grond van hetgeen in het tussenarrest van 19 juni 2012 en hiervoor in dit arrest is overwogen, falen in het principaal hoger beroep de grieven I, V, VI en VIII, slaagt grief VII gedeeltelijk en behoeven de grieven II tot en met IV niet te worden behandeld. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en III (deze laatste gedeeltelijk) en behoeft (de voorwaardelijke) grief II niet te worden behandeld. Het bestreden vonnis dient grotendeels te worden vernietigd en gedeeltelijk te worden bekrachtigd.

2.83 [appellant] heeft op grond van de inhoud van dit arrest in het principaal hoger beroep jegens Rabo in conventie aanspraak op de volgende bedragen: - € 40.457,- bruto wegens achterstallig salaris (na verrekening van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto met de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007; - € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007; - € 50.000,- exclusief BTW wegens buitengerechtelijke kosten.

2.84

170

De kantonrechter heeft Rabo in het bestreden vonnis veroordeeld om aan [appellant] te betalen: 1. € 125.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens achterstallig salaris; 2. € 140.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens onregelmatig ontslag door Rabo van [appellant]; 3. € 400.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens bonus Tour de France; 4. € 50.000,- exclusief BTW, zonder wettelijke rente, wegens buitengerechtelijke kosten, in totaal € 715.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 3 genoemde bedragen van in totaal € 665.000,- vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening.

2.85 [appellant] heeft niet betwist dat Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 een bedrag van € 715.000,- als hoofdsom alsmede een bedrag van € 34.812,96 wegens wettelijke rente, in totaal € 749.812,96, aan hem heeft betaald.

2.86 Rabo heeft onder punt 90 van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat wanneer grief I in het incidenteel appel wordt gevolgd, [appellant] het bedrag van € 749.812,96 dient terug te betalen, onder aftrek van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto, dus € 624.812,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de terugbetaling. Zij heeft in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in conventie) te veroordelen dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008, aan haar terug te betalen.

Rabo heeft voorts in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in reconventie) te veroordelen de gefixeerde schadevergoeding aan haar te betalen.

2.87 Uitgaande van de in rechtsoverweging 2.83 vermelde aanspraken van [appellant] jegens Rabo, van de in rechtsoverweging 2.85 genoemde door Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 aan [appellant] betaalde bedragen en van de in rechtsoverweging 2.86 vermelde door Rabo gevorderde betalingsveroordelingen van [appellant], zal het hof in het incidenteel hoger beroep [appellant] in conventie veroordelen om aan Rabo een bedrag van € 574.812,96 terug te betalen (€ 624.812,96 € 50.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele terugbetaling. Het hof overweegt dat bij de vaststelling van het bedrag van € 574.812,96 rekening is gehouden met de aanspraak van [appellant] op een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008, terwijl [appellant] (na verrekening) slechts aanspraak heeft op een bedrag van € 40.457,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008. Gelet hierop zal het hof [appellant], eveneens in het incidenteel hoger beroep, in reconventie veroordelen aan Rabo de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto te betalen. Aangezien de kantonrechter in reconventie de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding had afgewezen, was Rabo genoodzaakt op dit punt incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof heeft pas in hoger beroep beslist dat Rabo zich op verrekening mocht beroepen. Rabo kon dan ook niet genoemd bedrag van € 84.543,- bruto betrekken bij de door haar in het incidenteel hoger beroep in conventie gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] had voldaan. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.77 is beslist. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto toewijzen met ingang van 23 juli 2008, aangezien Rabo dit bedrag op 23 juli 2008 onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en [appellant] zonder ingebrekestelling in verzuim was en derhalve wettelijke rente was verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan

171

hem vrijwillig was betaald (zie Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863). Het voorgaande betekent voorts dat [appellant] de op 23 juli 2008 door Rabo onverschuldigd betaalde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto met betrekking tot de periode 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008 aan Rabo dient terug te betalen. Het hof heeft berekend dat het hierbij gaat om een bedrag van € 4.536,73 (€ 1.709,39 over de periode 31 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 (123/365 x 6% x € 84.543,-) + € 2.827,34 over de periode 1 januari 2008 tot 23 juli 2008 (204/366 x 6% x € 84.543,-). In totaal dient [appellant] in het incidenteel hoger beroep in conventie een bedrag van € 579.349,69 aan Rabo terug te betalen. Het hof zal de in conventie toe te wijzen wettelijke verhoging ad € 6.069,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, als een afzonderlijke veroordeling in het dictum van het principaal hoger beroep opnemen.

2.88 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij dient [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep) te worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabo zullen worden vastgesteld op: conventie: - salaris gemachtigde € 1.200,- (1 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-). reconventie: - salaris gemachtigde € 600,- (0,5 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabo zullen worden vastgesteld op: principaal hoger beroep - griffierecht € 254,- getuigentaxen € 289,subtotaal verschotten € 543,- salaris advocaat € 9.160,- (2 punten x tarief VIII) Totaal € 9.703,-. incidenteel hoger beroep - salaris advocaat € 10.305,- (4,5 punten x de helft van tarief VIII).

Met betrekking tot de kosten voor het pleidooi heeft het hof één punt berekend bij het principaal hoger beroep en één punt bij het incidenteel hoger beroep.

2.89 Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

3. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de

172

kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 2 juli 2008 en doet opnieuw recht: in het principaal hoger beroep in conventie veroordeelt Rabo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 1.200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep in conventie veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Rabo van een bedrag van € 579.349,69 (€ 574.812,96 hoofdsom en € 4.536,73 rente), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de algehele voldoening door [appellant] aan Rabo; in reconventie veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 84.543,- bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding aan Rabo te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabo in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 9.703,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 543,- voor verschotten en in het in incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 10.305,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest, met uitzondering van de in dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.

Bijlage met daarin een (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen, die zijn opgenomen in de processen-verbaal van 12 november 2012, 18 december 2012 en 7 maart 2013.

Deze bijlage maakt deel uit van het arrest van 25 juni 2013 in de zaak [appellant]/Rabo Wielerploegen B.V. (zaaknummer gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 200.015.508).

V= Vraag A= Antwoord 1. E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] 1.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20:

173

“V: Trainingsstage in de Pyreneeën. Op 24 april heeft u de tickets naar [appellant] gestuurd. U krijgt een reactie: I prefer as we keep the trip quiet, as I’m supposed to be in Mexico at the time’.

A: Ik heb die mail doorgestuurd naar [R]. Ik vond het een vreemde mail.

V: Heeft u daar nog een begeleidende tekst bijgezet?

A: Dat weet ik niet. Ik heb hem doorgestuurd om [R] er naar te laten kijken. Wat ik mij herinner kwam er uit het contact dat het duidelijk was dat [appellant] de voorbereidingen in Mexico zou gaan doen en dat hij zou zorgen voor goede whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers.

V: [R] heeft u nog cc een mail gestuurd die hij aan [appellant] had gestuurd.

A: Dat herinner ik me uit de processtukken.

V: De reactie van [R] heeft [R] niet van tevoren met u besproken?

A: Nee. De reactie van [R] was voor mij oké. Het was opgelost. Ik heb er verder geen aandacht aan besteed. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25 en 26: “V: Wie heeft het trainingskamp in de Pyreneeën georganiseerd en wie heeft de tickets geregeld voor de renners?

A: Ik weet niet of ik zelf die tickets geregeld heb, in april was het al met [MC] besproken en gevraagd aan [appellant] of hij er ook bij wilde zijn. Er was geen hele ploeg omheen.

Het was sec logistiek en ik ben er zelf niet bij geweest.

V: Kan het zijn dat u de tickets aan [appellant] heeft gefaxt?

Hof: Het is een vaststaand feit.

V: Zat daar een ticket bij vanuit Mexico?

A: Dat trainingskamp ging alleen over de Pyreneeën.

V: Kan ik daar ‘nee’ op noteren.

A: Ja. (…)”

1.2 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9: “V: Weet u hoe het contact met [appellant] gelopen is?

A: In het voorjaar van 2007 werden afspraken gemaakt over de voorbereiding. Ik begreep van de ploegleiding dat hij in Mexico zou gaan trainen.

V: U kwam daar voor het eens mee in aanraking door een mailtje?

A: Dat was in april 2007. We hadden een korte trainingsfase gepland in de Pyreneeën.

We hadden contact met [appellant]. Hij had tegen [B] een opmerking gemaakt over dat hij het wilde stilhouden. Ik had met [appellant] de afspraak dat hij alles netjes zou gaan doorgeven aan de UCI, over verblijfplaatsen en waar hij zou gaan trainen. [B] belde mij dat [appellant] het wilde stilhouden. Ik heb [appellant] gebeld dat ik wilde dat alles normaal zou verlopen. Ik vroeg wat hij met stilhouden bedoelde. Ik zei dat hij het correct moest doen. Dat wilde hij ook, maar hij wilde geen contacten met de pers. Dit is wat wij bedoelen. Dit beaamde [appellant] heel stellig. Ik heb nogmaals gezegd dat hij zou doen wat we hebben afgesproken. Hij gaf zelf aan dat hij het stil wilde houden omwille van perscontacten. Dit ging vanuit [appellant].

V: Dat is de mail van 30 april?

A: Ja. Het gesprek dat ik met [appellant] had, heeft mij overtuigd dat hij het ging doen zoals we hadden afgesproken. Het was voor de mail. Naar aanleiding van het gesprek

174

heb ik de mail gestuurd. Hij zou in Mexico trainen en terugkomen voor de Pyreneeën stage.

V: U noemt in de mail de cover-up.

A: Het kon niet zo zijn dat hij ergens zou gaan trainen waar hij niet zou zijn. [appellant] heeft mij verzekerd dat het niet aan de orde was. Ik heb er nogmaals een mail overheen gestuurd met een bevestiging van de afspraken. (…)”

1.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 3, 4 en 5: “V: Training in de Pyreneeën van 25 tot en met 29 juni. Op 24 april 2007 zijn de etickets voor de reis naar u gestuurd. U stuurt een mail aan [B]: I prefer as we can keep this trip quiet as I’m supposed to in Mexico at the time.

A: Ja. In de Ronde van Baskenland die direct voor de 24e is, had ik [B] geïnformeerd dat ik wereld zou vertellen dat ik die periode naar Mexico zou reizen. Toen hij mij die tickets stuurde, stuurde ik hem een reminder dat hij het niet moest vertellen dat ik niet in Mexico was.

V: [B] mocht niet vertellen dat u niet in Mexico was?

A: Ja. In die periode reed de Rabo de Ardennerklassieker, de Amstel Goldrace. Daar was hij aanwezig. In die periode is veel aandacht voor de renners die de Tour de France rijden.

V: U zou vertellen dat u in Mexico was. Waarom?

A: Op dat moment was er niemand die dat wist, maar het zou een vraag aan [B] in die periode kunnen zijn, omdat op dat moment gevraagd zou worden wie de Tour zou rijden en hoe het voorbereid zou gaan worden.

V: Dat u zou gaan deelnemen, was al in januari bekend. Waarom moest bekend worden dat u in Mexico zou zitten?

A: Omdat ik me wilde voorbereiden op de Tour de France zonder enige verstorende elementen in mijn dagelijks leven te hebben. Als ik zei dat ik in Mexico was, wist ik gegarandeerd dat niemand mij zou zoeken. Ik won de bergtrui in de twee voorgaande jaren en was weer een van de favorieten voor de Tour de France. Om mij voor te bereiden en te trainen. In de mail zeg ik dat tegen hem.

V: Heeft u hem gesproken daarover?

A: Ik zou hem en [M] dat vertellen en dat zij niet moesten zeggen waar ik me bevond.

V: At the time.

A: De periode dat ik in de Pyreneeën was en die periode van juni.

V: Hele periode van juni?

A: Ja. V: Als ik het goed begrepen heb, heeft u tegen [B] tijdens de Ronde van Baskenland gezegd dat u aan de wereld zou vertellen dat u in de maand juni in Mexico zou zijn.

A: Ja. [B] maakte zich daar verder geen zorgen over. Wat ik met de wereld bedoelde? De pers. Ik ging het aan de pers voordoen dat ik in Mexico was, zodat ik in alle rust kon trainen. Niet in Mexico, absoluut niet. Ik was niet van plan om naar Mexico te gaan.

V: Als u dan mailt dat u de trip stil wilt houden omdat u geacht wordt in Mexico te zijn, dan zegt u dat u aanhaakt bij wat u in Baskenland al tegen hem hebt gezegd?

A: Ja. V: U schreef niet dat u hem er nog even aan wilde herinneren.

A: Hij wist dat.

V: Wanneer was de ronde van Baskenland?

A: Van 7 tot 14 april geloof ik.

V: Dan komt er naar aanleiding van uw mail een e-mail van [R] aan u. I want to let you know that as employer I urge you to provide…

175

A: De mail ken ik. Hij schrijft dat hij natuurlijk met [B] gesproken heeft. In werkelijkheid nam hij niet de verantwoordelijkheid.

V: Als u in Mexico wilt trainen, just go ahead. Wist alleen [B] van uw plannen?

A: [R] heeft het blijkbaar duidelijk te horen gekregen van [B]. Ik heb het niet zelf met [R] besproken. Hij heeft het van [B] of van [M] gehoord. Anders zou hij wel heel goed kunnen raden als hij ‘Mexico’ schrijft.

V: Daarna volgde er telefonisch contact met [R]?

A: [R] belde vervolgens dezelfde dag. Hij herhaalde zijn mail. Wat hij precies zei? Als ik naar Mexico wilde, kon ik gewoon gaan.

V: Wat zei u toen tegen hem?

A: Dat kan ik me niet herinneren.

V: Moest of kon u aan [R] uw plannen vertellen?

A: Dat had ik kunnen zeggen, maar dat deed ik niet.

V: Dacht [R] dat u naar Mexico zou gaan?

A: Dat kan ik mij onmogelijk voorstellen. Ik denk dat hij de mail geschreven heeft om zijn eigen rug te dekken.

V: Waarom kon hij niet denken dat u naar Mexico ging?

A: Hij schrijft verderop in de mail dat de verantwoordelijkheid volledig bij mij is en dat hij zich onttrekt aan de verantwoordelijkheid.

V: Wat heeft dat te maken met ‘je kan naar Mexico als je dat wil’?

A: Hij was onverschillig of ik wel of niet naar Mexico reisde. Hij wist uit de mailcorrespondentie met [B] dat ik in de Pyreneeën zou zijn. Het is heel duidelijk cosmetisch, de hele e-mailcorrespondentie gaat over een ticket naar de Pyreneeën.

V: Cover up operation. Waarom schrijft hij dat?

A: Vermoedelijk omdat het hem helemaal duidelijk was dat ik onjuiste informatie zou geven. Daarom schrijft hij aan het eind van de mail dat de verantwoordelijkheid bij mij lag.

V: Waarom was het hem duidelijk dat u onjuiste informatie zou geven?

A: Ik was ‘supposed to be in Mexico’ op het moment dat [B] een ticket voor de Pyreneeën bestelt. Dat gaat niet samen. Dat moet het wel gemaakt hebben dat hij die mail geschreven heeft. Hij spreekt over een cover up, ik heb dat niet genoemd.

V: U krijgt de mail van [R] en daarna belt u hem. U krijgt dezelfde boodschap als in de mail? Wat was uw reactie?

A: Ja, een herhaling van de mail. Ik zei tegen hem dat ik buiten de pers wilde blijven.

Hetzelfde als ik met [B] had besproken. Dat is wat in mij opkomt. Het ging alleen om de pers.

V: Alleen de pers. U heeft uw whereabouts opgegeven aan de UCI. Bij de eerste opgave gaf u aan dat u tot en met 12 juni in Mexico zou zijn. Het was niet alleen voor de pers, maar ook voor de UCI. Waarom deed u dat?

A: Ja. Ik deed dat omdat er nauw contact is tussen de UCI en de pers en omdat er mogelijkerwijs in de pers geschreven zou worden dat ik in Mexico zou zijn om te trainen en dat moest kloppen met de informatie die de UCI gaf. (…)”

2. Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo 2.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20 en 21: “V: De maanden na april, heeft u [appellant] toen nog ontmoet? Wij weten van uw afspraak op 6 juni in Bergamo.

A: Ik denk dat ik [appellant] daar tussenin nauwelijks heb gesproken. Hij nam deel aan de ronde van Italië en daar had ik geen bemoeienis mee.

V: Hoe is de afspraak tot stand gekomen?

176

A: Omdat ik hem nauwelijks zag. De tour kwam er aan. Ik zag geen moment dat ik hem kon spreken. Het moest na de ronde van Italië. Ik wist dat hij een trainingskamp voor zichzelf had, ook naar aanleiding van de mail in april, in Mexico.

V: U heeft een gesprek in Bergamo. Wat wordt daar besproken?

A: Ik kan me herinneren dat ik een gesprek wilde om het sportieve vlak met mijn beoogde kopman [MC] en de relatie met [appellant] te bespreken. Voor mij was [MC] de beoogde kopman en ik wilde wel dat als het nodig was [appellant] voor [MC] wilde rijden.

Ik ken [appellant] als een ambitieuze man die voor zijn eigen kans gaat. Als het moment daar was, had hij wel wat voor [MC] gedaan.

V: U neemt afscheid. Weet u wanneer u elkaar weer zou treffen?

A: Bij de start van de tour. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25: “Het gesprek op 6 juni was net na de Giro. Het was op mijn initiatief en op zijn kunnen.

Ik vroeg hem wanneer ik langs kon komen.

V: Heeft u toen gezegd dat het gesprek voor de directievergadering op 7 juni moest?

A: Ik kan me geen boardmeeting op 7 juni herinneren. Ik kan dat zo niet terughalen. (…)”

2.2 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9 en 10: “V: Wist u van de ontmoeting van [B] met [appellant] in Bergamo?

A: Ja, ik wist dat er gesproken zou gaan worden over de tactiek in de Tour.

V: Het was na de Giro en [appellant] zou in Mexico gaan trainen. Wanneer zou het gesprek plaatsvinden?

A: [B] heeft dit mij eind mei verteld. Ik wist niet wanneer dat gesprek exact zou gaan plaatsvinden. Het ging om de ploegtactiek in de tour en het kopmanschap van[MC]. (…)”

2.3 [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28: “V: Wist U waar hij trainde?

A: Ik weet waar u naar toe wilt. Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 30: “Of ik wist van de meeting tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007? Ik herinner mij op de begeleidersvergadering dat [B] op bezoek zou gaan bij [appellant].

U vraagt mij of die meeting voor of na de vergadering was. Op de begeleidersvergadering is aan de orde geweest dat [B] naar [appellant] zou gaan. Dit had nog niet plaatsgevonden. Het onderwerp van gesprek tussen [B] en [appellant] is

177

mij niet medegedeeld. Het leek mij niet onlogisch dat een sportdirecteur een gesprek heeft met een renner. (…)”

2.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 5 en 6: “De laatste week van de Giro waar [naam] de sportdirecteur van Rabobank was werd [naam] opgebeld door [B]. Hij vertelde mij dat [B] mij wilde ontmoeten in de daaropvolgende week. Dit gesprek was eind mei. Ik zei tegen [naam] dat hij tegen [B] kon zeggen dat het prima was; ik zou die week thuis zijn. Wij spraken telefonisch af op 5 juni, ik heb een print van mijn eigen telefoon, heb ik gebeld met [B] dat wij elkaar de dag daarop zouden ontmoeten in Bergamo in Italië. [B] wilde mij ontmoeten omdat wij elkaar niet gezien hadden sinds de Ronde van Baskenland. Hij wilde de Tour bespreken, de rolverdeling in het team met [MC], ikzelf en [TD] en de overige renners van het team, wat hun taak zou zijn.

V: Zei hij dat al door de telefoon dat hij dat wilde bespreken?

A: Nee, hij zei dat hij een ontmoeting wilde met mij. Tijdens de ontmoeting hebben wij over deze zaken gesproken en over mijn overige voorbereidingen voor de Tour de France. De overige voorbereidingen? Dat ik naar de Alpen en de Pyreneeën zou gaan. De laatste vraag was waar ik nu naar toe ging? Ik zei dat ik niet thuis zou zijn, maar dicht bij huis zou zijn. Hij wist niet precies waar ik zou zijn in de Dolomieten, maar wel dat ik dicht bij huis zou zijn. Of hij hier verder naar vroeg? Nee. Het was niet iets wat leidde tot verdere vragen. (…)”

3Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 3.1 [R] heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16 en 17: “V: Kunt u zich herinneren dat [B] u heeft gevraagd de exacte routes van de tour aan [appellant] toe te zenden. Waar heeft u dit heen gestuurd?

A: Ik was in mijn kantoor bezig. Ik had weinig ondersteuning. Ik kreeg een telefoontje van [B] met de vraag of ik de routes van de bergetappes van de Tour naar [appellant] kon faxen. Dit heb ik gedaan. Het ging om vier vellen. Het was ergens half juni. Ik heb het gestuurd naar zijn faxnummer, een Italiaans nummer. Ik heb dit gedachteloos gedaan. Er waren wel meer renners die dit vroegen. Waarom hij dat gebruikte... Op papier had hij de grafieken van de bergen. Ik heb dit gedachteloos gedaan. Het waren gedetailleerde grafieken met de percentages. De bergen hadden ze al vaker beklommen.

V: Weet u waar het voor bedoeld was?

A: Ter informatie. Ik stond er totaal niet bij stil. Maandenlater kwam ik er achter, toen dit allemaal is gebeurd. Zo’n grafiek van een bergetappe maakt dat je kunt visualiseren.

Wanneer [appellant] hem nodig had, heb ik niet bij nagedacht. Ik stond er niet bij stil.

Het was ter informatie.

V: [B] vroeg u om dit te doen.

A: Ja. Het ging om de bergetappes van de Tour.

V: Wat moest u doen?

A: Ik loop naar mijn archiefkast en pak een klapper met wielerwedstrijden. In maart is er een werkvergadering van de Tour van dat jaar. Toen was het nog niet zo dat alle parcours op internet te vinden waren. Wij kregen in maart het dossier met het parcours van dat jaar. Dit had ik in een klapper. Toen waren ze nog niet op internet te vinden.

178

V: Hoeveel tijd zat er tussen het verzoek en het daadwerkelijk versturen? Er is ook een sms dat u het de dag daarna zou doen.

A: Ik kan het me niet herinneren. Het kan vijf minuten of een dag geweest zijn. Het is niet iets wat in mijn systeem zat. Ik heb een mail teruggevonden van mij aan [B] waarin ik zei dat de etappes naar [appellant] had gefaxt. Het was een mail die ik tegenkwam, maanden later.

Hof: Het is een vaststaand feit.

Mr. Brantjes: Ik wil dit graag onder ede verklaard hebben. (…)”

3.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21: “V: U ging er vanuit dat [appellant] trainde in Mexico. Dan komt half juni het verzoek over informatie over Alpenetappes.

A: Dat weet ik niet meer. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25: “V: Wist u dat [appellant] voorafgaand aan de Tour alle bergetappes reed om deze te oefenen?

A: Nee, dat wist ik niet. Of het zo kan zijn dat hij dat deed? Dat weet ik niet. Het ene jaar is het relevant om te verkennen, het andere jaar niet. Zo was het met [MC] voor de Pyreneeën. Renners waren vrij om individueel te gaan kijken.

V: Kunt u zich herinneren dat [appellant] vroeg naar de exacte routes van de tour.

Hof: Dat is al gevraagd.

V: [R] heeft gezegd dat u dat gevraagd hebt.

Hof: U kunt hem geen herinnering opdringen. U moet geen vragen opnieuw stellen.

V: Op dat moment is er een sms gestuurd: ‘[R] will do it tomorrow morning’, sms van 15 juni. Kunt u zich dat herinneren?

A: Ik kan me smsjes op datum niet meer voor de geest halen. Ik geloof best dat ik dat gedaan heb. (…)”

3.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6: “V: De 20e tot de 23e was u in de Alpen. Met wie had u toen contact?

A: 10 tot 17 juni had ik telefonisch contact met [B]. Ik vroeg hem mij de details van de Alpenetappe toe te sturen omdat zij op internet moeilijk toegankelijk zijn. Op de homepage van de organisator van de Tour zijn alleen de Etappeprofielen zichtbaar, maar niet de details (de wegnummers). Ik vroeg [B] mij de profielen toe te sturen per fax. Dat deed ik telefonisch. Hij antwoordde dat [R] het morgen zou doen. Dit was 15 juni. Dat gebeurt datn niet meteen, het duurt nog een dag tot de fax. Hij komt niet aan bij mijn eigen huis, hij werd gestuurd naar de fax van mijn fietswinkel, een nummer dat ik [B] gegeven had. Het was niet het faxnummer dat ik normaal gebruik.

V: U trainde toen in de Dolomieten?

A: Ja. Ik wist dat er mensen zouden staan bij de fietsenwinkel om de fax te ontvangen.

V: Had u [B] per telefoon of per fax gevraagd om de routes?

A: Per telefoon. De datum was 14 of 15 juni. Op 15 juni kwam de sms retour dat [R] het morgen zou doen. (…)”

179

4. Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 4.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21: “V: Op 24 juni vraagt u door middel van een sms ‘training goes well?’. Welke training bedoelde u?

A: In het algemeen. Ik kan me dat moment niet meer voor de geest halen. Ik wilde weten of hij in orde was. (…)”

4.2 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6 en 7: “V: Op 24 juni is er de sms van [B] met ‘training goes well??’.

A: Dat ging over de training die ik volbracht had in de Alpen. Hij had net de Alpenetappes naar mij gestuurd en hij wilde weten hoe het was gegaan.

V: U trainde van de 20e tot de 23e, de sms is van de 24e. Wat deed u die dag?

A: Ik was thuis tot de 25e ’s morgens 6.00 uur.

V: Ik snap die sms op de 24e niet.

A: Die kon makkelijk refereren naar de training die ik volbracht had op de voorgaande dagen. Ik had ook telefonisch contact met [B]. Naar aanleiding van de sms, zowel over de training als over de fiets die ik naar Denemarken gestuurd moest hebben. Er was een Deens team dat deelnam aan een koers in Nederland. Er was contact met [B] en een van de mecaniciens van de wielerploeg. Dit was eerder dan de sms. Na de sms geloof ik dat hij alleen een update wilde van hoe het ging. Ik heb een sms teruggestuurd. Ik geef altijd antwoord als ik een vraag krijg. Ik heb vast geschreven dat het goed ging en dat de training ging zoals gepland. (…)”

5. Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training 5.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 10 en 11: “V: U heeft contact met [appellant] gehad tijdens de training in de Pyreneeën. Waarom?

A: Ik had hem gebeld om te vragen hoe alles verlopen was. Ik had geen speciale reden.

Ik wilde checken of alles goed was verlopen. Ik heb hem gevraagd of hij zijn verblijfplaats had doorgegeven aan de UCI, ook waar hij nu zat. Daar was hij aarzelend over. Het was niet gebeurd want ze waren aan het trainen en hij had niet elke dag hotels kunnen reserveren.

V: Het was niet doorgegeven?

A: Het was op dat moment niet doorgegeven. Er waren op dat moment geen hotels bekend. Ik heb gezegd dat ik zelf ook aan de UCI zou gaan doorgeven waar hij nu zat.

V: Het was volgens de arbeidsvoorwaarden de verantwoordelijkheid van de renner.

180

A: Ik vond het noodzakelijk dat het gebeurde en dat het snel gebeurde. Ik nam in deze mijn verantwoordelijkheid. Het was de verantwoordelijkheid van [appellant], maar ik vond het nodig dat ik zelf actie ondernam.

V: Heeft u dat met [B] besproken, dat u dat zou gaan doen?

A: Ik heb dat zelf gedaan. Ik heb gezegd dat ze in de Pyreneeën zaten.

V: Had u redenen om te twijfelen?

A: Het was lastig om een periode aan te geven. De hotels waren niet tevoren gereserveerd. [appellant] gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën. Hij gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico.

V: De verkeerde opgave over de periode vanaf 25 juni gaf u geen aanleiding om te twijfelen over zijn eerdere verblijfplaats.

A: Nee. V: Wanneer had hij gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd teruggekomen was voor de training in de Pyreneeën?

A: Tijdens het telefoongesprek toen [appellant] in de Pyreneeën zat.

V: Van wie kwam het initiatief?

A: Ik heb hem gebeld, gevraagd hoe alles verliep en gevraagd of hij het had doorgegeven bij de UCI. Het was niet de inzet van het telefoongesprek.

V: Heeft u dat eerder aan hem gevraagd?

A: In april is het even ter sprake gekomen, maar niet zo concreet. Ik heb hem er nooit over opgebeld.

V: Waarom toen wel?

A: Ik vroeg of dit bekend was bij de UCI. Er was geen directe aanleiding voor. De vraag kwam voorbij in het gesprek.

V: De whereabouts waren wel belangrijk?

A: Nu is het veel verder ontwikkeld. Het was toen iets wat net begon. Je las eigenlijk nooit iets over whereabouts en gemiste controles. Het was er. (…)”

5.2 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7: “V: De 25e ging u naar de training in de Pyreneeën. Daar was [naam].

A: Ja. Hij haalde mij op van het vliegveld Toulouse. In een eerdere sms van [B] staat dat hij probeert [naam] te pakken te krijgen en dat hij met hem gesproken had tijdens Dauphine waar [naam] ook aanwezig was, maar dat [naam] niet telefonisch antwoordde.

Hij stuurde hem een sms met mijn aankomsttijd in Toulouse. [naam] haalde mij op in de teamauto van Rabobank. Op de derde dag, de 27e ’s avonds, kwam [MC] er ook bij, op de 28e trainden we samen. Wij trainden met zijn tweeën. Tijdens de Pyreneeën had ik geen contact met [B] voor zover ik mij herinner. Wel met [R]. Dit was telefonisch. Hij zei dat UCI mij zocht op de 25e. Hij had gesproken met [naam]. Hij zei dat hij de UCI zou zeggen dat ik trainde in de Pyreneeën en hij zei dat ik mijn whereabouts moest updaten.

Ik zei dat we niet wisten waar we zouden logeren, want we vonden hotels onderweg. De 26e stuurde ik geüpdate whereabouts naar mijn eigen huis, ik had het faxnummer van UCI niet. Mijn vrouw heeft het doorgestuurd naar UCI, de 27e na middernacht. Zo had UCI een update van mijn whereabouts. (…)”

6De “recorded warning” op 29 juni 2007 6.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

181

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 11,12 en 13: “V: 29 juni kreeg Rabo een afschrift van de recorded warning van de UCI met betrekking tot whereabouts. Bij wie is die brief binnen gekomen?

A: De recorded warning kwam bij mij op de fax binnen op vrijdagmiddag om kwart over 5. De datum is me ontschoten.

V: Volgens de stukken op 29 juni.

A: Mijn eerste reflex was verontwaardiging hoe UCI één renner vier waarschuwingen kon geven. Het was een hectische tijd geweest. We zouden naar de Tour gaan. Toen kwam die fax. De tijdsgeest van toen was erg complex. Het ging om de ruzie met ASO etc.

Ik was betrokken bij het overlegorgaan en commissies. Het was een chaos.

Mijn eerste reactie was om te bellen met [appellant]. Ik vroeg hem om een verklaring. Ik heb hem de recorded warning gemaild of gefaxt. Ik vroeg hoe dit kon. Voor elke waarschuwing had [appellant] een uitleg, maar zijn belangrijkste verklaring was dat hij de spullen te laat ingestuurd had. Zijn huishoudster zou het opgestuurd hebben, maar het is te lang blijven liggen. Daardoor was het te laat bij UCI binnengekomen. Het was een verklaring, een uitleg. Hij kon mij voor elke waarschuwing een uitleg geven.

V: Het staartje van de periode, daarvan had u doorgeven aan de UCI dat [appellant] in de Pyreneeën zat. Heeft u het daar nog over gehad?

A: Hij was teruggekomen uit Mexico voor de stage in de Pyreneeën. Dit heb ik alsnog doorgegeven. Voor zijn onzorgvuldigheid heeft hij een boete gegeven.

V: Het was een foute opgave.

A: Ja. Het was een foute opgave en zeer onzorgvuldig. Ik het contact gehad met UCI en de ploegleiding. Met [naam] heb ik gesproken van de UCI. Ik vroeg wat ik reglementair kon doen. [naam] bevestigde dat er geen beletsel was om [appellant] te laten starten in de Tour. Dit is later bevestigd door uitlatingen van door voorzitter van de UCI en[naam] tijdens de tour.

V: Op 26 juni.

A: Hij was teruggekomen uit Mexico, niet volgens de opgave die er lag. Wij hebben doorgegeven zoals het was.

V: U heeft de recorded warning doorgenomen. [appellant] gaf een uitleg. Het was een verklaring, maar.

A: Achteraf kun je vaststellen.

V: Mijn collega vroeg naar het moment.

A: Later is er overleg geweest. Uiteindelijk bleek het een verkeerde beslissing. Op dat moment zit je met je handen in je haar. We zaten vlak voor de Tour. Met alle betrokkenen heb ik overlegd en ik vond dat [appellant] mij voldoende onderbouwing gaf voor de onzorgvuldigheden. Bij de UCI was er geen beletsel om hem te laten starten.

V: Vrijdag 17.15 uur ontvangt u de recorded warning. Wanneer belde u [appellant]?

A: Ik heb [appellant] gelijk gebeld. Ik heb [B] die fax ook gestuurd. Ik kan me niet herinneren dat ik daarvoor contact heb gehad met [B] of iemand anders. De eerste die ik belde was [appellant].

In het weekend zaten we bij elkaar met [B] en[L]. Het was het NK wielrennen. Op dinsdag hebben we een medische keuring gedaan. In overleg met alle partijen.

Uiteindelijk heb ik besloten om [appellant] toch te laten starten.

V: Wat hebben[L] en [B] in het overleg gezegd?

A: Het medisch team zag geen aanleiding om hem niet te laten starten. [B] gaf ook niet aan dat hij hem niet in de ploeg wilde hebben. Natuurlijk was er twijfel. Het hele weekend was er overleg. Toen de beslissing was genomen, was er geen twijfel meer.

V: Dinsdag een medische controle.

A: Op woensdag of donderdagochtend is er een bloedscreen van de UCI. Renners werden regelmatig getest op bloedwaardes. Intern deden wij ook controles. Op dinsdag wilden wij nog een screening hebben van het bloed van [appellant]. De uitslag gaf geen aanleiding om [appellant] thuis te laten.

V: Toen u de recorded warning ontving, heeft u niet eerst gebeld met [B]. Dat was toch de contactpersoon?

182

A: Ik heb [B] de papieren doorgestuurd en wel met hem gesproken. Wie ik eerst heb gesproken, [B] of [appellant], weet ik niet meer. Ik kreeg de fax binnen en voelde me verantwoordelijk. (…)

V: Men in black die trainden. Is de naam [appellant] in dat verband genoemd?

A: Er was een artikel dat [appellant] zogenaamd in Mexico zou zijn. Het is niet naast de deur. Maar er was geen aanleiding voor twijfel, want zijn vrouw en zijn familie woonden daar. Als hij in Mexico gaat trainen, gaat hij in Mexico trainen. Het was geen big deal. De men in black is het verhaal van renners die zich verstoppen. Hij had aangegeven dat hij in Mexico zou gaan trainen. Ik had geen reden om aan te nemen dat [appellant] tot de men in black in Europa behoorde.

V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren aanwijzingen.

A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag.

V: In de stukken lees ik dat anderen wel zouden weten dat hij buiten Mexico zou verblijven. Heeft u daar ooit een bevestiging van gehad?

A: Nooit. In die periode nooit. We zijn nu vijf jaar verder. Ik heb het ook nooit van andere renners gehoord. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 15: “Op vragen van mr. Vilé antwoord [R] als volgt: V: Heeft u [appellant] op 29 juni expliciet gevraagd of hij wel in Mexico was geweest?

A: Hij heeft mij altijd aangegeven dat hij in deze periode in Mexico was. Ik had geen reden om te twijfelen.

V: U twijfelde over de positie van [appellant]. Wat was de twijfel, over wel of niet meenemen naar de Tour of dat hij in Mexico was geweest?

A: Of ik [appellant] moest meenemen naar de Tour. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17: “De recorded warning van 29 juni. U bent gaan praten met directieleden [B] en[L]. U zei dat [B] niet zo stellig was. Wat bedoelde u daar mee?

A: Ik heb als voorzitter de beslissing genomen om [appellant] te laten starten. Als iemand van mijn directie zou zeggen dat ik hem niet van start moest laten gaan, had ik hem niet meegenomen.

V: Twijfelde [B] over de vraag of [appellant] van start moest gaan in de Tour?

A: De beslissing is aan mij gelaten. [B] twijfelde niet. Ik had [appellant] al in april gemaild. Ik heb het naar me toe getrokken. Ik pakte de verantwoordelijkheid. Ik had het ook [B] de verantwoordelijkheid kunnen geven. Als [B] had gezegd dat ik hem thuis moest laten, had ik dat gedaan. (…)

V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29 juni 2007 heeft gekregen?

A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.

6.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21 en 22:

183

“V: U zou [appellant] niet in de Pyreneeën treffen. Wanneer kwam u er van op de hoogte dat aan [appellant] een recorded warning was gegeven?

A: Voor de Tour, ik denk eind juni. Ik hoorde het van [R] [R]. Hij stuurde de recorded warning naar mij. Ik heb contact met hem gehad. Ik denk dat [R] mij meteen gebeld heeft. Hij heeft mij die mail gestuurd.

V: Had hij [appellant] al gesproken?

A: Dat weet ik niet. Ik denk het niet. Er staat mij bij dat we over de consequenties gesproken hebben, wat er moest gebeuren. Het verhaal was nieuw voor mij, dat een renner geconfronteerd werd met een missed test. Wij wisten niet wat daar aan vast hing.

Wij hadden dit nog niet eerder gehad.

V: Heeft u de recorded warning goed gelezen?

A: [R] ging het met de UCI overleggen en uitzoeken wat het betekende. Ik heb me daar niet te veel mee bemoeid. Ik heb de recorded warning niet gespeld.

V: [appellant] was op 4 juni 2007 in Mexico volgens de recorded warning. Had u toen een vraagteken?

A: Nee, dan hadden we er wel wat van gezegd.

V: Er was nog geen reactie van [appellant] bekend?

A: Bij mij niet.

V: Heeft u daarna nog met[L] en [R] over deze kwestie gesproken.

A: Niet met[L]. Met [R] wel, UCI zag geen enkel probleem om hem te laten starten in de tour. [R] heeft het afgehandeld. Ik wist niet wat het betekende en wat we hier mee moesten. Ik doel op de gevolgen van de UCI. Het was kort voor de start van de Tour. Ik heb gewacht op wat de UCI vond. Als zij het geen probleem vonden, konden we door. (…)

Vóór de Tour wist ik alleen over de recorded warning. (…)

V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?

A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.

V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over gesproken?

A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.

Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.

V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?

A: Nee. (…)”

6.3 [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29: “Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan. De vergadering was met meer mensen dan het managementteam, er waren ook andere artsen, trainers en andere sportdirecteurs. Het was onmiddellijk na de ronde van Italië, ik weet het niet meer precies, maar het was de maandag na de ronde van Italië. Het was in Nederland. Het was voor mij niet belastend, want ik was al uit de ronde van Italië.

184

(…)

Na de vergadering heb ik nog contacten gehad met [R] en [B]. Dit was vrij routineus.

V: Gingen deze contacten over [appellant]?

A: Ik kan mij herinneren tijdens één van de contacten als onderwerp dhr. [appellant] was. Ik weet de precieze dag niet meer. Het ging om de laatste week voor de start van de Tour. We hebben telefonisch contact gehad. [R] belde mij en zei dat aan hem gecommuniceerd werd dat [appellant] out of competition-controles gemist had. Het moet enkele dagen voor de start van de Tour geweest zijn. Hij heeft mij dat alleen mondeling medegedeeld. Het betrof geen medische aangelegenheid, dus hij hoefde mij weinig te vragen. Ik heb er vragen over gesteld, wat er ging gebeuren. Ik maakte deel uit van het managementteam. Ik denk dat het uit hoofde daarvan was dat hij het wilde mededelen.

[R] zei dat hij contact had gehad met het UCI en gevraagd had naar de consequenties.

De UCI heeft hem medegedeeld dat het voor de renner wat hun betrof geen consequenties had op dat moment. Ik kan mij geen contact met [appellant] herinneren, zeker niet persoonlijk en per mail, maar ik denk ook niet telefonisch.

Met [B] kan ik me geen contact over deze kwestie herinneren. Ik was er eigenlijk niet bij betrokken, ik voelde me ook niet betrokken.

Of ik aan [R] gevraagd heb hoe dat kon? Ik vroeg hem of het een probleem was in de onmiddellijke toekomst voor wat betreft het opstellen van de renner. Met nadruk heb ik naar de consequenties gevraagd voor de koers die er aan kwam. Wat de UCI betrof waren er geen consequenties. We gaven de renner een interne sanctie, een financiële boete meen ik mij te herinneren. Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op papier gezien, van boetes of waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier gezien, ook niet van communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het management aan mij.

Ik weet zeker dat ik geen bezwaar had dat [appellant] de boete kreeg. Het was een probleem. We konden het missen van zo’n controle niet goedkeuren. Het had gevolgen voor de renner en voor de ploeg. De sanctie stuitte niet op een bezwaar van mij.

V: Het werd u medegedeeld.

A: Ja. (…)”

6.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7, 8, 9 en 10: “V: De Recorded warning van 29 juni. Er waren gesprekken tussen u en [R]. Kunt u daar over vertellen?

A: De gesprekken vonden vrijdagmiddag de 29e plaats, nadat ik was aangekomen in Denemarken. Ik vloog vrijdagochtend vanaf Bilbao en kwam vrijdagmiddag in Denemarken aan. Toen belde [R] mij. Hij was boos. Hij had gezegd dat ik me aan mijn whereabouts moest houden. Hij zei dat hij mij een boete zou geven en dat hij contact op zou nemen met de UCI om te horen of ik nog kon starten in de Tour.

V: Werd de recorded warning tot in detail besproken?

A: Nee, we spraken niet over de details. We spraken over de consequenties. Het contact was telefonisch op de 29e. We zagen elkaar pas bij de start van de Tour op 4 of 5 juli in Londen. Het contact was meerdere keren. Hij belde naar [naam] want hij vertelde mij dat hij overwoog een persbericht te sturen. Hij belde naar [naam] om raad te vragen. Zij raadde hem dat af, want dan zouden ongeveer 50 andere wielrenners ook een persbericht moeten doen uitgaan omdat zij ook recorded warnings hebben gekregen. Zij zouden niet geïnteresseerd zijn in zo’n groot mediacircus voor de Tour. Ik zei tegen [R] dat het 100% zijn beslissing was. Het was zijn keuze om wel of geen persbericht uit te doen.

V: [R] was boos. Waar zat die boosheid in?

A: Zeker omdat ik een waarschuwing had gekregen. De recorded warning zei dat het ging om verkeerde informatie, maar niet dat het onware informatie was. In de papieren staat foutief, daar was hij boos over.

V: Bedoelt u dat het onjuist was, maar niet onwaar?

185

A: Er staat in ieder geval niet onwaar.

V: Te laat door de huishoudster vanuit Italië. Concerning your stay in Mexico, staat in de recorded warning. Dat was niet juist?

A: Dat wist UCI niet. Dit noemde hij niet. Hij wist dat het niet klopte. Ik had [B] in die periode ontmoet in Bergamo.

V: De inhoud van het gesprek is interessant. Wat heeft [R] nou gezegd? Het verblijf in Mexico is in dat gesprek niet aan de orde geweest?

A: Mexico werd nooit genoemd.

V: Het ging dus om de brief die te laat gestuurd was?

A: De laatste keer dat [R] Mexico noemde was in het telefoongesprek op 30 april.

V: Waarom was hij zo kwaad?

A: Het was hem duidelijk wat voor problemen het gaf. Daarom belde hij natuurlijk naar de UCI met de vraag of het een probleem was. Het gesprek dat ik met [R] had nadat hij met [naam] gesproken had, was hij rustiger. Hij zei dat hij mij een boete moest geven voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat moment niet zeggen. Hij zou het mij later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli.

Mijn reactie was verbazing over de hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een bepaalde hoogte moest krijgen, zodat het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij een boete van EUR 1.000 gegeven had, hadden ze hem uitgelachen.

De recorded warning betekende voor mij niets. Ik had geen overtreding begaan die bestraft kon worden en mijn deelname aan de Tour in gevaar bracht.

V: Wat is er waar van het verhaal dat u zich op 4 juni op het vliegveld van Verona heeft laten afzetten alsof u naar Mexico zou gaan, maar daarna bent teruggegaan naar huis?

A: Dat verhaal klopt niet.

V: Klopt het wel dat u vanuit Mexico een brief hebt laten sturen over een verandering in de whereabouts, op 11 juni of zoiets?

A: Dat klopt wel. De brief was van tevoren naar Mexico gestuurd. Waarom ik dit heb gedaan? Het was zodat UCI zou weten dat ik in Mexico zat.

V: Is er contact geweest over deze gang van zaken met de ploeg van Rabobank?

A: Nee. Het was een actie van mijzelf. (…)

V: Wat u geënsceneerd heeft met de brief uit Mexico, was niet bekend bij Rabo?

A: Dit was niet bekend.

V: Waarom heeft u nog veranderingen aangebracht in de whereabouts?

A: Omdat ik die periode de hele maand weg zou zijn. UCI moest dezelfde verklaring hebben als de pers.

V: U zegt tegen [B] en [R] dat het om de pers gaat. In april vindt u al dat de pers moet weten dat u in de zomer in Mexico bent.

A: Ja. V: Wanneer heeft u dit aan de pers laten weten? Het moet wel zin hebben.

A: Ik deed het niet actief, maar ik wisselde van telefoon. Dit nieuwe telefoonnummer gaf ik alleen aan mensen die contact met mij moesten hebben in juni.

V: U zegt tegen [B] dat u naar de pers toe gaat doen dat u in Mexico bent. Hoe heeft u dit uitgevoerd?

A: Het was niet in een offensief gepresenteerd. Ik weet dat zij geen contact met mij op konden nemen.

V: Als ik de kranten van 2007 opsla, waar zou ik dan het verslag van een journalist kunnen lezen dat [appellant] in de zomer van 2007 in Mexico was?

A: Nee, want de journalisten konden niet in contact met mij komen.

V: Het was in geen krant te lezen?

A: Nee. V: Wist de pers dat u in juni in Mexico zou zijn?

A: Nee, want ze konden niet in contact met mij komen.

V: Maar volgens uw opgave aan de UCI kon dat wel vanaf de 13e juni. Toen was u volgens de opgave terug in Italië vanuit Mexico.

A: Nee.

186

V: Ruim voor juni heeft u aan de UCI opgegeven dat u vanaf 13 juni weer in Italië zou zijn. Dit liep voor u gelijk met de pers.

A: Dit had ik geüpdatet.

V: Dat wist de pers toch niet?

A: Dat konden zij niet weten. Zij konden niet weten dat ik de 4e een brief gestuurd had dat ik daar naar toe ging.

V: De pers kon weten dat u vanaf 13 juni in Italië kon zijn.

A: Dat klopt.

V: Dan begrijp ik niet dat u in de maand juni voor de pers niet bereikbaar zou zijn.

A: Zij hadden mijn telefoonnummer niet.

V: [R] wil een persconferentie geven naar aanleiding van de recorded warning en de boete. Wat vond u daarvan?

A: Ik zei tegen hem dat dat zijn verantwoordelijkheid was. Als hij een persbijeenkomst wilde houden en wilde vertellen dat hij mij een boete gegeven had, moest hij dat doen.

Het was niet mijn verantwoordelijkheid om een persbericht uit te sturen.

V: Als er een persconferentie zou zijn gegeven, maakte u zich geen zorgen over het Mexico gebeuren?

A: Ja, maar dat was geen thema. Het was niet iets waar we het over hadden.

V: Maar als het op dat moment naar buiten zou komen?

A: Het is mogelijk dat dat op problemen gestuit had. Ik was daar op dat moment niet bezorgd over. (…)”

7. Boete op 3 juli 2007 7.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13: “V: U gaf [appellant] een boete. Wat was zijn reactie?

A: Hij was ontstemd.

V: Heeft u nog verder gesproken over hoe het werkelijk zat?

A: In mijn beleving en overtuiging was hij in juni in Mexico om te trainen. Ook daarna was er geen enkele aanleiding om te twijfelen.

V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren aanwijzingen.

A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17: V: Boete van EUR 10.000. Overleg met mededirectieleden?

A: Ja, natuurlijk. Met beide directieleden.

V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29 juni 2007 heeft gekregen?

A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.

Het was ook de eerste keer dat ik een renner een boete gaf. (…)”

7.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22:

187

“Ik kan me herinneren dat er een boete is uitgedeeld in het begin van de tour. Volgens mij was dat alleen voor de recorded warning, die EUR 10.000. Ik ben daar niet bij betrokken geweest. Ik weet niet hoe het contractueel geregeld is. Het is niet met mij overlegd. De boete was wel een signaal.

V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?

A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.

V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over gesproken?

A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.

Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.

V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?

A: Nee. (…)”

7.3[L] [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29: “We gaven de renner een interne sanctie, een financiële boete meen ik mij te herinneren.

Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op papier gezien, van boetes of waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier gezien, ook niet van communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het management aan mij. (…)”

7.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 8: “Hij (hof: [R]) zei dat hij mij een boete moest geven voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat moment niet zeggen. Hij zou het mij later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli. Mijn reactie was verbazing over de hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een bepaalde hoogte moest krijgen, zodat het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij een boete van EUR 1.000 gegeven had, hadden ze hem uitgelachen. (…)”

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 15 en 16: “V: Heeft u ooit de boete die u van [R] ontving op 3 juni met uw ploeggenoten besproken?

A: Ja, dat vertelde ik al twee dagen later aan mijn ploeggenoten nadat wij verzameld hadden in Londen op 5 juli. Het was gewoon aan tafel, bijna alle renners waren aanwezig. Ik weet niet of [naam] of [naam] aanwezig waren, maar de resterende renners wel.

Ik vertelde dat [R] mij een boete van EUR 10.000 gegeven had op grond van de recorded warning die ik de 29e gekregen had. Zij zeiden dat dat vreselijk was en dat het niet eerder gebeurd was in de wielergeschiedenis van de Rabobank.

188

V: Vroegen zij waarom u die boete had gekregen?

A: Het ging om een gemiste controle in die periode in de maand juni die leidde tot een recorded warning.

V: Is er gesproken over Mexico?

A: Nee. Het enige wat ik me herinner dat [TD] mij in Londen vroeg, nadat we terugkwamen van een lunch, of ik in Mexico geweest was. Ik zei come on, dat ben ik niet.

V: De gemiste controle was de aanleiding voor de boete. Is er over uw verblijf waar dan ook gesproken?

A: Nee. Velen wisten dat ik rechtstreeks van de Pyreneeën kwam, zowel [MC] als [naam] waren bij de Tour aanwezig. (…)”

8.De persconferentie op 24 juli 2007 8.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13 en 14: “V: 23 juli, verzoek van de tourdirectie om publiekelijk te verklaren.

A: [naam] kwam met dat verzoek. Hij zat in de directie van de tour. Een paar dagen eerder had ik me al vrijwillig gemeld. Er was contact. [naam] belde mij maandag op om te vragen wat ik ging doen op de rustdag. Dat was de 24e. Ik gaf aan dat wij een persconferentie wilden organiseren, niet al te groot opgezet, bij het hotel. [naam] gaf aan dat de directie van mening was dat wij een grote persconferentie moesten organiseren voor de wereldpers. Het ging erg belangrijk zijn met het oog op de positie van [appellant] in de Tour. Op zaterdag heb ik mij vrijwillig bij de tourdirectie gemeld, toen het bekend was geworden van de Deense bond. De tourdirectie heeft mij geprobeerd onder druk te zetten. Er moest niets meer gebeuren anders zouden ze [appellant] een klap geven. Het gesprek was op zaterdag met de voltallige directie van de Tour.

Op maandag ben ik gebeld over de persconferentie.

V: Wat waren de voorbereidingen?

A: Ik heb contact gehad met de sponsoren, de raad van commissarissen van Rabo wielerploegen. Ik heb contact gezocht met [K]. Ik kende hem.

Wij hebben de persconferentie op dinsdagochtend voorbereid op de kamer van [K]. Aan de hand van de recorded warning hebben we het stap voor stap doorgenomen. Het ging om meneer [K] en ik en later ook [appellant]. De persman Bergsma kwam in en uitlopen.

V: Was [B] ook betrokken?

A: Nee. Ik zou de persconferentie doen met [K] en [appellant]. Ik had de verantwoordelijkheid genomen en vastgehouden. [B] had geen essentiële rol in de voorbereiding van de persconferentie. Of [B] aanwezig was, weet ik niet meer.

V: Was[L] ook betrokken?

A: Nee. V: Wat waren de reacties van [appellant]?

A: Hij gaf de normale uitleg die wij van tevoren ook al hadden gehoord. Dit was voldoende om de persconferentie in te gaan. Wij waren overtuigd dat hij in Mexico was geweest.

V: Was de voorbereiding om een mooi verhaal te maken of om de waarheid te krijgen?

A: Het was de bedoeling om naar waarheid te verklaren. Dit is besproken, ook met dhr.

[K]. [appellant] gaf voor alles een uitleg. Wij konden hier voldoende mee uit de voeten.

V: Er waren slordigheden en onjuistheden. Heeft u [appellant] hiermee geconfronteerd?

A: Ja, maar [appellant] heeft altijd volgehouden dat hij in die periode in Mexico was geweest. Hij had veel getuigen die dat ook konden verklaren: mensen uit het dorp,

189

familie, waar hij had getraind waren foto’s van. Er waren foto’s gemaakt van dat hij daar fietste in die tijd.

V: Voorbereiding was vaak in de Dolomieten, Alpen en Pyreneeën. Dit was een afwijking.

A: Waarom zou hij niet in Mexico bij zijn schoonfamilie trainen? Dit was niet zo bijzonder.

Het was geen punt om er speciale aandacht aan te besteden. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16: V: Heeft u tijdens de persconferentie verklaard dat [appellant] in die tijd in Mexico was?

A: Wij hebben dat verklaard. De inzet van de persconferentie was dat [appellant] in Mexico was geweest. Wie dat tijdens de persconferentie heeft gezegd? [K] had een procedurele rol, over de juistheid van whereabouts en over de recorded warnings. De rol van [K] was ook het plaatsen van de whereabouts in de reglementaire en juridische context. Ik heb mijn persoonlijk commitment afgegeven. [appellant] heeft vragen van de pers beantwoord.

V: Had [appellant] een rol dat hij iets zou gaan verklaren?

A: Dat kan ik mij niet meer zo goed herinneren. Ik was verantwoordelijk voor de ploeg en organisatie en stelde mij achter [appellant]. Ik had de boete opgelegd voor de onzorgvuldigheid. (…)”

8.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22: “V: Er komt een persconferentie, dat wilde de leiding van de Tour. Wat was uw betrokkenheid?

A: Ik ben daar buiten gelaten. Ik heb daar niet echt een rol in gehad. [R] was er niet de hele tour bij, maar hij was daar toen wel en dhr. [K] was daar bij. Zij hebben het op zich genomen. Ik heb daar geen bemoeienis in gehad. Ik was ook niet aanwezig bij de persconferentie. (…)”

8.3 [K] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 2 tot en met 6: “A: Op zaterdag 21 juli ben ik door dhr. [R] gebeld betreffende problemen die in de Tour aan de orde waren inzake de Raboploeg en dhr. [appellant]. In het bijzonder ging het om problemen over de recorded warning. Op verzoek van dhr. [R] ben ik naar de Tour gegaan op maandag 23 juli. Daar heb ik met dhr. [R] gesproken. ’s Avonds heb ik heel kort maar niet inhoudelijk met dhr. [appellant] gesproken. Er waren ook allerlei andere mensen aanwezig, maar dat was naar mijn herinnering niet langer dan 5 minuten.

De volgende dag, zoals de avond daarvoor afgesproken, zouden we op mijn hotelkamer een overleg hebben over de persconferentie die was gearrangeerd. [appellant] zou ’s ochtends nog wel trainen, het tijdstip was ongeveer 11.30 uur. Het kan zijn dat ik daar iets naast zit, ik heb het niet helemaal scherp. Aanwezig waren dhr. [R], [appellant] en ik. In en uit liep de toenmalig communicatiemanager [naam]. Het overleg was bedoeld om ons voor te bereiden op de persconferentie van die middag. Rabo had de opdracht gekregen door de Tourorganisatie om openheid van zaken te geven ten aanzien van de geruchten. Deze concentreerden zich op de recorded warning en op de geruchten dat hij uit de WK-selectie was gezet door de Deense Bond.

190

(…)

[R] zat op de ene plaats op het bed, [appellant] zat in kleermakershouding op de tweede helft van het bed en ik zat op een stoel daarvoor. Voor ons gesprek is de recorded warning als uitgangspunt genomen en deze is alinea voor alinea doorgenomen. Mij was gevraagd om de recorded warning tijdens de persconferentie te willen duiden. Het gaat om de recorded waring van 29 juni.

Op de vraag op welke wijze dat is gegaan, moet ik zeggen dat ik dat niet helemaal zeker weet. In mijn idee had ik deze gekopieerd.

De voorzitter deelt exemplaren van de recorded warning uit.

Mr. Knijff: de feiten hebben wij alinea voor alinea doorgenomen. Als u kijkt naar de feiten uit de 2e en 3e alinea, deze hebben wij doorgenomen. [appellant] heeft uitgelegd hoe dat tot stand gekomen is. De tweede alinea heeft betrekking op het verblijf in Mexico van 4 tot 12 juni. [appellant] heeft uiteengezet dat de brief aan de UCI om ze op de hoogte te stellen op 8 juni door huishoudster in Italië is gepost. Dit was te laat, dat zei hij ook.

Ten aanzien van 3e alinea is besproken en heeft [appellant] uiteengezet dat hij besloten had langer in Mexico te blijven. Dit is per post vanuit Mexico aan UCI bericht. Deze brief heeft er te lang over gedaan, pas op 28 juni is deze brief gearriveerd.

V: Hoe verklaarde hij dat, dat deze brief te laat was?

A: Mexico heeft twee tranches, 4-12 en tot 12-28 juni. Van 4-12 juni was het excuus dat de huishoudster de brief te laat heeft gepost.

V: En de tweede tranche?

A: op 12 juni uit Mexico gepost, dat staat ook in de derde alinea. [appellant] gaf als excuus dat de brief er heel lang over gedaan had.

Er was geen spoor van twijfel dat dhr. [appellant] in Mexico was geweest in die periode, maar hij erkende ook dat hij onzorgvuldig was geweest met het opgeven van het verblijf aldaar. Dit hebben wij als zodanig ook in de persconferentie naar voren gebracht, dat er sprake was van administratieve slordigheden.

V: Hebt U op de man af aan [appellant] gevraagd waar hij in de maand juni 2007 had verbleven?

A: Dat heeft dhr. [R] gedaan. Het antwoord van [appellant] was dat hij in Mexico was.

V: Ten aanzien van 26 juni was duidelijk dat dat niet juist was.

A: Ik verklaar hier wat ik in dat gesprek heb gehoord. Van 26 tot 29 juni trainde [appellant] in de Pyreneeën. [R] heeft hem gebeld of [appellant] aan de UCI de juiste whereabouts heeft doorgegeven.

Opmerking bij voorlezen van proces-verbaal: Ik heb begrepen dat [appellant] op 26 juni tegen [R] had gezegd dat hij deze dat nog aan de UCI zou gaan doorgeven.

[K]: Ik weet niet meer of het de 25e of de 26e was.

Aan de orde is geweest dat de periode van 26 juni, het kan ook 25 juni geweest zijn, tot 29 juni geduid was. Hier was getraind in de Pyreneeën. Zowel [R] als [appellant] had dit aan de UCI doorgeven. Het is in het gesprek aan de orde geweest. Wij hebben heel nauwgezet de Mexico-periode doorgenomen en daar is dit ook aan de orde geweest.

Hof: Zowel [R] als [appellant] hebben ieder afzonderlijk gezegd dat zij dat hadden gedaan.

[K]: Dat onderwerp is toen aan de orde geweest.

Mr. Brantjes: Over de tweede periode wordt gezegd dat de brief er te lang over gedaan had.

[K]: De brief heeft te lang over gedaan. De training van 26 tot 29 is verklaard. [appellant] en [R] hebben de UCI toen op de hoogte gesteld, [appellant] nadat [R] hem daar nogmaals op had gewezen.

Hof: Training was op de 25e weten wij uit het dossier.

Mr. Brantjes: Dat heeft meneer niet zo gezegd.

Hof: In de recorded warning wordt de datum van 26 juni genoemd als de datum waarop [appellant] in ieder geval terug was. Wij weten dat de trainingsstage van de 25e is.

Vervolg getuigenverhoor: [R] heeft dezelfde dag ook zekerheidshalve de whereabouts aan de UCI doorgeven. Het had bij mij wel een plaats gekregen.

191

Het gesprek heeft volgens mij tussen de ĂŠĂŠn en de anderhalf uur geduurd. De hele recorded warning is doorgenomen. Dit is voor het verloop van het geding niet meer van belang. Er stonden ook andere warnings in die besproken zijn.

V: Is de boete ook besproken?

A: Met [appellant] weet ik niet. Ik wist dat die boete was opgelegd en dat onderwerp is ook in de persconferentie aan de orde geweest. [R] heeft het in de persconferentie medegedeeld. De boete was mij in ieder geval bekend voordat ik het gesprek in ging.

De persconferentie was al vastgesteld. Het gesprek was ter voorbereiding. U vraagt naar de tekst voor de persconferentie.Voor mij geen tekst gemaakt. Ik heb uiteengezet wat ik in de bespreking van [appellant] had gehoord over de recorded warning en de verklaringen. Dit heb ik naar voren gebracht. Het ging heel concreet over de recorded warning. Uitvoerig is de recorded warning aan de orde geweest, er stond ook een kennelijke verschrijving in, er stonden ook andere warnings in. Ten aanzien van Mexico is gezegd dat [appellant] in de betreffend periode in Mexico was, maar dat er sprake was van administratieve slordigheden bij het opgeven van zijn whereabouts.

V: Heeft u dat gezegd of [appellant]?

A: Ik heb dat gezegd. Het kwam uit het gesprek dat wij gevoerd hebben. Er was geen twijfel over dat [appellant] in die periode naar Mexico was geweest. Zoals er over gesproken werd en zoals geduid werd dat de huishoudster het te laat had opgestuurd.

Het item was dat het administratief niet goed was gedaan. Er was geen twijfel over dat hij in Mexico was.

V: Hebt u niet het idee gehad dat het wel anders was geweest?

A: Nee, dat idee heb ik niet gehad. Als dat wel zo geweest was, had ik het in de persconferentie totaal anders gedaan dan ik het gedaan heb. Dat heeft te maken met de wijze waarop ik vind dat advocaten moeten optreden.

V: U geloofde dhr. [appellant].

A: Ja. Van [R] had ik absoluut niet de indruk dat hij iets anders dacht dan dat [appellant] in die periode in Mexico was. Hij heeft dat ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld. De houding van [R] gaf niet aan, ook niet achteraf, dat ik in een toneelstukje terecht was gekomen.

V: Resultante van overleg.

A: De tekst voor wat betreft het duiden van de recorded warning in de persconferentie was mijn mondelinge tekst. [R] heeft volgens mij ook niet van een papier gesproken.

T.a.v. [appellant] weet ik dat de communicatiemanager wel een paar regels op papier had gezet. Daar ben ik niet bij betrokken geweest en daar heb ik geen inhoudelijke input bij gehad voor zover ik me herinner. De inhoud was dat [appellant] er spijt van had dat hij het zo slordig had gedaan.

V: U was aanwezig tijdens de persconferentie.

A: Dit was mij uitdrukkelijk verzocht en het was zo opgesplitst. Ik zou de recorded warning uitleggen. [appellant] moest daar zijn omdat het om hem ging. Hij zou een zekere mate van spijt betuigen en hij zou nauwgezet zijn in de toekomst. [R] zat daar om te zeggen dat [appellant] een boete had gekregen en dat zij erop zouden toezien dat [appellant] nauw omging met opgeven van zijn whereabouts.

De uitzetting uit de Deense ploeg, dat is niet besproken.

Druk in Tour ontstaan over enerzijds bekend geworden zijn van recorded warning van 29 juni en dat [appellant] uit Deense selectie was gezet. De belangrijkste reden was de recorded warming.

Uitzetting uit Deense wielerploeg was geen wezenlijk issue in ons voorbereidend overleg en ik kan me ook niet herinneren dat het een wezenlijk issue was tijdens de persconferentie. Het kan zijn dat er een vraag over is gesteld door een journalist, maar dat kan ik mij niet meer herinneren.

Het onderwerp is minder van belang geworden, is mijn inschatting, want een dag voor de persconferentie had de voorzitter van de UCI verkaard dat [appellant] wat de UCI betrof aan de tour kon deelnemen en deze kon uitrijden.

V: Uitzetting uit Deense wielerploeg. Wist u voor het gesprek de reden?

A: De reden was dat er een dopingtest gemist was. Het missen van de dopingtest had zijn neerslag gekregen in een warning uit de recorded warning.

192

V: Waarom was dopingtest gemist?

A: Omdat de whereabouts op dat moment niet goed waren opgegeven.

V: Het ging om het missen van een dopingtest door onjuiste opgave van whereabouts.

Dit stond ook in de recorded warning. Is er een koppeling gelegd tussen beide, tezamen met de boete?

A: Niet door mij. U moet dat aan dhr. [R] vragen. De andere warnings die onderdeel uitmaken van de recorded warning zijn ook besproken. Daar zit ook een missed test is, omdat [appellant] te laat had opgegeven dat hij Mexico was. Bij de UCI was hij niet als zodanig geregistreerd, omdat de opgave te laat door de UCI was ontvangen. Het was geen issue die nadere aandacht behoefde.

V: Administratieve slordigheden. 26 juni. Verblijf elders dan aanvankelijk opgegeven.

Periode na 12 juni. Het verblijf had betrekking volgens recorded warning tot en met 29 juni.

U wist dat hij op 27 juni niet in Mexico zat.

A: Dat was bekend. Ook bekend was dat zowel [R] aan de UCI, ik meen op 26 juni, opgave had gedaan van het feit dat hij in de Pyreneeën zat.

V: Meer dan administratieve slordigheid. Het was een onjuiste opgave.

A: Het is in ieder geval gecommuniceerd als administratieve slordigheden. Uitgangspunt was dat [appellant] in Mexico was en hij heeft die periode niet op de juiste manier verantwoord heeft.

V: Feit is dat uit de recorded warning blijkt dat [appellant] zijn whereabouts per brief vanuit Italië door zijn huishoudster te laat op de post is gedaan. Dat het per brief ging, was dat een onderwerp van gesprek?

A: Dat herinner ik mij niet meer. Ik herinner mij wel, maar ik weet niet of dat in dat gesprek is geweest of later in de procedure, is dat [appellant] er vanuit ging dat hij zijn whereabouts per post kon opgeven. Ik weet niet of dat in dat gesprek aan de orde is geweest. (…)”

8.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 10, 11 en 12: “V: Persconferentie op 24 juli. Wat was de aanleiding voor die persconferentie?

A: Het is normaal als je de gele truidrager bent dat er een persconferentie gehouden wordt op een rustdag. Wij prefereerden vanuit de Rabobank om een kleinere persconferentie te houden in het hotel, zodat ik mij kon richten op de koers en daar niet te veel tijd aan kwijt was. ASO wilde een grote persconferentie. Die kwam er, omdat mijn waarschuwingen openbaar gemaakt waren door de directeur van de Deense Wielerbond.

Toen dat gebeurde was dat een groot thema in de dagen daarop. Daarom verlangde ASO dat wij een grote persconferentie gaven.

V: Ging het ook om uw uitzetting uit de Deense Wielerbond?

A: Nee. Er was altijd een aanleiding om een persconferentie te houden, die zou er altijd geweest zijn.

V: Wie waren er betrokken bij de persconferentie?

A: [R], [naam], ikzelf en [K].

V: Vertelt u eens over de voorbereiding. Met wie heeft u gesproken?

A: Op 23 juli kwam de advocaat van Rabobank, [K]. Wij ontmoetten elkaar heel kort. We hebben handen geschud, dat was het. We spraken af dat we de volgende ochtend een korte ontmoeting zouden hebben en de persconferentie zouden voorbereiden, wij vieren.

Met [R] had ik op 23 juli contact. Het ging over waar de persconferentie gehouden zou worden, in het perscentrum of in het hotel. De voorbereiding van de persconferentie gebeurde de dag daarop. De persconferentie zou plaatsvinden na de training op de 24e.

Om 10.00 uur vertrokken wij met de Raboploeg om te trainen. Om 12.00 uur kwamen wij terug. Ik ging in bad en daarna hadden we een vergadering, voor de lunch, en daarna was de persconferentie.

Bij de vergadering voor de lunch waren [R], [K], [naam] en ik aanwezig. De vergadering heeft een half uur geduurd. We maakten een werkverdeling, [K] zou de waarschuwingen

193

uitleggen, die staan in de brief van UCI van 29 juni. [naam] zou een statement voor mij maken die ik dan zou oplezen of zo goed mogelijk proberen te onthouden. [R] zou vertellen over de Rabobank en hun opstelling.

V: Is er concreet over de recorded warning van 29 juni gesproken?

A: Ja, we hadden allemaal een kopie van [K] gekregen, voor zover ik mij herinner.

V: Nam [K] het voortouw bij de bespreking?

A: Ja. V: Wat is er besproken?

A: Hij vroeg naar de verschillende waarschuwingen die genoemd werden en ik gaf een verklaring.

V: Vroeg hij ook naar de data die in de recorded warning stonden vermeld?

A: Hij vroeg naar de afzonderlijke waarschuwingen die genoemd stonden, maar niet specifiek naar data.

V: Hij vroeg in het algemeen, maar hij sprak niet over de recorded warning zelf, wat daar in stond?

A: Niet in detail, voor zover ik mij herinner. Wat ik mij herinner van de vergadering is dat [K] de eerste persoon was die vroeg of ik in Mexico geweest was. Toen zei ik ‘ja’ tegen hem. Terwijl [K] schreef in zijn blocknote, keek ik naar [R] en hij knikte naar mij als erkenning. Zo van, oké, dat was een goed antwoord, een overtuigend antwoord naar [K].

Dit had ik ook verteld in de laatste week van de Tour, sinds het openbaar worden van de waarschuwingen. Ik vertelde dit aan iedereen, vanaf het moment dat de waarschuwingen openbaar werden. Dit werd gezegd in de persconferentie tijdens de Tour de France. Dit werd ook gezegd in de grote persconferentie diezelfde dag.

V: Er waren eerdere persconferenties geweest waarbij u gezegd heeft dat u in Mexico was?

A: Ja, voor zover ik mij herinner. Vanaf het moment dat [naam] het op de televisie had gezegd, werden mijn whereabouts een thema in de Tour de France. Het was op 18 of 19 juli in Montpellier. Ik heb in het begin niet gezegd dat ik in Mexico was, toen heb ik gezegd dat er sprake was van een administratieve fout en een brief die te laat verstuurd was. Daarna weet ik bijna zeker dat er gevraagd was waar ik ben geweest. Niet noodzakelijkerwijs dezelfde dag, maar die dagen daarop. Het gaat om die periode, voor zover ik mij herinner.

V: En voor die tijd zei u dat het een administratieve vergissing was?

A: Nee, toen was het nog niet openbaar. Het was vertrouwelijke informatie. Het werd openbaar vanaf het moment dat de directeur van de Deense wielerbond het openbaar maakte, op 18 juli in Montpellier.

V: Toen zei u dat het een administratieve vergissing was, en daarna zei u dat u in Mexico geweest was.

A: Dat laatste kan de dag daarop geweest zijn. Ik ben snel gaan zeggen dat ik in Mexico was.

V: De administratieve vergissing hield toch ook in dat u in Mexico was? Ik zie het onderscheid niet.

A: Ja. Het uitgangspunt was dat de informatie in de brief van de 29e vertrouwelijk was.

De eerste keer werd ik er mee geconfronteerd toen de Deense televisie zei dat er sprake was van een administratieve fout. De dag daarna kwam [naam] op televisie en zei dat er sprake was van meer dan een administratieve fout.

V: Toen bent u gaan volharden?

A: Dat is de hele tijd de verklaring aan de UCI geweest.

V: Tijdens de vergadering voorafgaand aan de persconferentie, had u voorafgaand met [R] besproken wat u tegen [K] zou zeggen?

A: Nee. V: Toen u zei dat u in Mexico was, kreeg u een goedkeurend knikje van [R]. Hoe begreep u dat als een goedkeurend knikje?

A: Ja. [R] had de hele tijd geweten dat ik niet in Mexico was, maar in de Alpen en Italië.

V: Was er geen aanleiding geweest om [K] te vertellen dat het een verhaal was, maar dat u in Italië en in de Alpen geweest was?

A: Het was iemand die ik een paar uur daarvoor ontmoet had. Ik wist niet of ik hem kon

194

vertrouwen. Alle anderen van de wielerploeg waren betrokken. De verklaring van [naam] hield in dat ik mijn verontschuldigen zou aanbieden. Ik vond het erg dat de whereabouts de sportieve prestaties in de Tour overschaduwden. Ik zei dat ik hoopte dat wij ons weer op het fietsen konden concentreren, want daarom waren wij daar.

De whereabouts zouden de aandacht wegnemen van dat ik de Tour wilde winnen. Het waren regels, maar geen regels die mij konden verhinderen om verder te fietsen.

V: Als duidelijk was dat u niet in Mexico was, was dat een overtreding die verder fietsen zou verhinderen?

A: Niet met betrekking tot het reglement.

V: Als toen duidelijk zou zijn dat u had gelogen, had er dan niet nog een warning kunnen komen die tot een schorsing zou hebben geleid? Three strikes out.

A: Het had hoogstwaarschijnlijk geleid tot een warning en dan was de Tour afgelopen geweest. Zolang er maar twee waarschuwingen zijn, en dat was het op dat moment, is er niets aan de hand. Ik moest natuurlijk vasthouden aan het verhaal dat ik in Mexico was.

V: [K] komt naar Pau en u zegt dat u hem niet vertelde hoe het echt zat, want u wist niet of u hem kon vertrouwen. Alle anderen wisten het.

A: Zij waren betrokken.

V: Zaten in het complot?

A: Nee, niet de renners. [B], [R] en[L]. [naam] was niet betrokken en hij was ook niet aanwezig. Hij was bezig met mijn statement op dat moment. Er waren drie aanwezigen.

V: De mededelingen aan de pers dat u in Mexico was. Hebt u dat ook aan andere renners gezegd toen het aan het licht kwam rond 18/19 juli?

A: Ja, dat was het verhaal. Op dat moment hebben de renners het ook geweten. Zij hebben hetzelfde bericht via de pers gekregen. Niemand heeft het ooit aan mij gevraagd, [K] was de eerste die aan mij vroeg of ik Mexico geweest was. Die anderen hebben met grote waarschijnlijkheid geweten dat ik daar nooit geweest was. Zij hebben via de krant de mededeling gekregen dat ik in Mexico was. [K] is de enige die mij vroeg of ik daar geweest was. (…)”

9. Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien 9.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 14 en 15: “[appellant] won de etappe op de (het hof leest) Aubisque. Ik werd gebeld door een Nederlandse journalist dat [appellant] op 15 of 16 juni was gezien door [C], midden in de periode dat hij in Mexico zou verblijven. Ik wilde [C] spreken om te kijken of het klopt. Ik heb [C] gebeld. Hij is een ex-collega. Ik vroeg of het klopte. Hij voelde wel dat het misschien een probleem zou gaan opleveren. [C] begon te stotteren en te draaien. Hij probeerde zijn verhaal af te zwakken dat het misschien niet [appellant] was en dat het slecht weer was. Ik zei dat hij niet moest draaien en toen gaf hij schoorvoetend toe dat hij [appellant] was tegengekomen en hem ook had gesproken. [C] en [appellant] kenden elkaar ook. Bij mij sloegen alle stoppen door. Als het zo was, hadden we een groot probleem. Ik heb [appellant] gebeld en hem geconfronteerd met de uitspraken van [C].

Ik kreeg een twijfelende ‘ja’. Ik werd woedend op [appellant] en zei dat het betekende dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij wel of niet in Mexico geweest was. Hij zei ‘nee’. Ik schold hem uit en toen draaide hij zijn verhaal terug: natuurlijk was hij in Mexico geweest en hoe kon ik daaraan twijfelen. [C] zou een lulverhaal ophangen. [C] hing geen lulverhaal op, hij had [appellant] gesproken in de Dolomieten. Voor mij was duidelijk wat er moest gebeuren. Er stond zoveel op het spel. Het verblijf in Mexico was essentieel in dit verhaal.

195

Als je in de Tour in de gele trui rijdt en er word je zo het vuur aan de schenen gelegd.

Mijn vertrouwen in hem was helemaal weg. Ik had mijn nek uitgestoken.

V: U zat in de bus toen u gebeld werd door de Nederlandse journalist.

A: Toen heb ik [C] gebeld. Hij zat er mee in zijn maag.

V: Toen confronteerde u [appellant]. Was er nog een tussenstap dat u opnieuw met [C] belde of wist u genoeg?

A: Ik wist genoeg. [C] gaf aan dat hij zijn verhaal nog wilde bijdraaien, dat hij [appellant] niet had gezien en dat het slecht weer was. Ik wilde niet dat het verhaal teruggedraaid werd. Ik wilde weten wat er gebeurd was. Ik kende [C]. Wij hadden een goede verstandhouding. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16: “A: Op de daaropvolgende dag, op 26 juli. In het bijzijn van [K], [P] en [A] heb ik [C] nogmaals gebeld. Dit telefoongesprek met [C] was de bevestiging dat ik er achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was. Tijdens dat onderhoud met [K], [A] en [P] ben ik ook nog een uur verhoord door de Franse recherche. Ik heb het nogmaals bevestigd gekregen en gevraagd of [C] het op schrift wilde stellen. Dit heeft nog een paar weken geduurd, maar uiteindelijk is deze schriftelijke verklaring er ook gekomen. Dit was voor mij een geruststelling. (…)”

9.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 23: “V: De volgende dag komt het bericht van [C] na de rit van de (het hof leest) Aubisque.

A: Ik heb toen geen contact met [R] gehad. Het werd mij bekend bij terugkomst in het hotel. Dat duurde wat langer, want ik moest met de auto terug komen. Ik hoorde dat [appellant] uit de Tour werd gezet. Ik kwam [appellant] tegen in de gang en wilde hem feliciteren met zijn dagoverwinning. Hij vertelde mij dat hij uit de tour gezet was. Ik ben verbouwereerd naar [R] gegaan om vragen te stellen. Het [C] verhaal kwam bij mij pas daarna. Ik hoorde het van [R] zelf. Ik was verbaasd dat [appellant] uit de Tour gezet was en wilde weten of dat wel zo was. Er was paniek.

V: Wat was de conclusie uit het [C] verhaal volgens [R]? [C] had [appellant] in de Dolomieten gezien.

A: Dat [appellant] uit de Tour gezet was. Het was een voldongen feit. Daar was niets meer aan te doen. Ik kan me niet herinneren hoe het [C] verhaal tot mij is gekomen.

V: [R] trok de conclusie dat [appellant] niet in Mexico is geweest.

A: Beetje bij beetje kwam het verhaal die avond. Als verslagen honden zaten we bij elkaar.

V: Daarna, heeft u dat nog met andere renners besproken?

A: Dat kan ik me niet herinneren.

V: Is er met renners gesproken over de verblijfplaats van [appellant]?

A: De ploeg werd bijeengeroepen en [R] heeft het aan de ploeg gemeld. Hij heeft gezegd hoe het zat, exacte bewoordingen weet ik niet meer. Het was een mededeling aan het team. Met de renners heb ik niet over Mexico gesproken, niet dat ik weet. (…)”

9.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 12, 13 en 14: “V: Op 25 juli wordt u geconfronteerd door [R] dat [C] u heeft gezien in de Dolomieten op 13 juni 2007.

196

A: Het gebeurde nadat ik de etappe Aubisque gewonnen had. Ik ging per helikopter met [MC] en [TD] naar het hotel. De andere renners en [R] gingen per bus. Toen belde [R] naar mij en ik kon goed aan zijn stem horen dat er een probleem was. Door de slechte verbinding spraken wij af dat we verder over zouden praten in het hotel. Hij kwam naar mijn kamer en vroeg mij of ik [C] gezien had op 13 juni. Ik antwoordde ja. [R] zei, in het Engels: Now we are fucked, you ruined it for everybody. Hij was niet verbaasd dat ik niet in Mexico was, dat was niet de reactie. Hij vroeg ook niet of ik daar geweest was.

V: Heeft hij gevraagd waar u was in de maand juni?

A: Nee, hij vroeg specifiek naar de (…) dag dat [C] mij gezien had. Dit kreeg hij bevestigd door [C] per telefoon. Hij vroeg niet verder waar ik in juni geweest was. Hij was erg opgewonden. Hij zei dat hij me uit de Tour zou trekken. Ik werd enorm kwaad op hem. Ik zei dat hij dat niet kon doen. Het was een kort gesprek en we waren allebei enorm over de rode.

V: Is er nog gesproken over de recorded warning?

A: Niet voor zover ik mij herinner.

V: Het verhoor van [R], het gesprek van 25 juli. ‘Ik werd woedend op [appellant] en zei dat het betekende dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij toen wel of niet in Mexico geweest was. Hij zei nee.’ Hieruit lees ik dat de woede van [R] ontstond toen hij hoorde dat u niet in Mexico was.

A: Hij wilde mij laten toegeven dat ik daar niet geweest was. Toen ik zijn reactie zag, zei ik: ja maar natuurlijk ben ik daar geweest. Tot dan toe was dat wat hij wilde horen, maar plotseling wilde hij dat niet meer horen. Nadat het bekend was geworden over de hele wereld, wilde hij het niet meer horen.

V: Als [R] vraagt of u wel of niet in Mexico geweest was, is dat merkwaardig als hij wist dat u niet in Mexico geweest bent.

A: Ik vond zijn vraag heel dom. Natuurlijk was ik niet in Mexico geweest. Ik zei ja, want dat was wat hij wilde horen.

V: Waarom zei u niet dat hij (…) al lang wist dat u niet in Mexico geweest was?

A: Dat zou zeker een antwoord geweest kunnen zijn. Het was zo duidelijk.

V: Waarom zei u dat u in Mexico geweest was?

A: Omdat dat nodig was om de situatie te redden. Toen ik nee zei, was zijn antwoord dat hij mij uit de Tour zou trekken. Toen zei ik: ja maar natuurlijk was ik in Mexico.

V: Dat zei u daarna?

A: Ja. Nadat hij gedreigd had mij uit de Tour te trekken.

V: Wat zei [R] toen?

A: Hij zei niets, hij belde weer naar [C] en verliet de kamer. Het gesprek duurde een á twee minuten. (…)

V: Nadat u uit de Tour was gezet, bent u lange tijd blijven beweren dat u in Mexico zat.

A: Dit klopt. In de tussenliggende periode heb ik via mijn manager een Deense advocaat genomen die de hele periode in contact was met de advocaat van Rabobank, [K], om een oplossing te vinden, een settlement, voor mijn onterechte ontslag. Dat is iets wat [R] aanduidde de 25e toen hij mij verliet toen ik tegen hem zei dat ik hem een zaak zou aandoen, zei hij dat het niet nodig zou zijn. De Rabobank was een bank met diepe zakken.

V: Heb u in het kader van de onderhandelingen volgehouden dat u in Mexico was?

A: Dat was geen onderwerp. Het kwam naar voren uit het rapport Vogelenzang. Ik hield in Denemarken een persconferentie de dag daarvoor.

V: Waarom hield u vol dat u in Mexico was?

A: Er was niet de behoefte om iets anders te vertellen. (…)”

10Overige getuigenverklaringen 10.1 [P] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 32, 33 en 34:

197

â&#x20AC;&#x153;Voor het eerst heb ik contact gehad met [R] tijdens de Tour 2007 op woensdagavond 18 juli. Hij belde mij om te melden dat in de Deense pers een bericht zou verschijnen over een officiĂŤle waarschuwing die door de UCI die aan [appellant] uitgedeeld was. [R] bevestigde dat. Het ging om een administratieve waarschuwing. Omdat [appellant] in het geel reed, zou dit stof doen opwaaien.

Intern bij Rabo heb ik dit gemeld aan de RvC, aan alle leden van de RvC en aan het voor de sponsoring van het wielrennen verantwoordelijke lid van de raad van bestuur [naam].

Ook aan het hoofd sponsoring en hoofd woordvoering heb ik dit gemeld. Ik heb cecommuniceerd met het verzoek om als er vragen kwamen even te overleggen, ook met [R].

In de Deense pers verscheen het bericht dat [appellant] uit de Nationale Wielerploeg was gezet. De wielerbond zou dit op 19 juli besloten hebben, later kwamen we er achter dat dat al voor aanvang van de Tour besloten en bekend was bij [R]. Wij wisten dat op dat moment nog niet. Toen dat bericht bekend werd, was er op vrijdagochtend veel belangstelling voor de verklaring van [appellant]. Dit hebben wij gevolgd. Er is communicatie geweest met [R] en[naam]. Zodra zich reputatiegevoelige zaken zouden voordoen, zou de regie bij de Rabo liggen. Zo hebben we ook overleg gehad over de uitleg die [appellant] en de ploegleiding zou geven over de waarschuwing en de uitzetting uit de Deense ploeg.

Het betrof vooral een administratieve aangelegenheid. Het was vertrouwelijk aan [appellant], de ploegleiding had zich op dat moment van enig commentaar onthouden vanwege het vertrouwelijke karakter. Op 30 juni was [appellant] negatief op out of competition gecontroleerd, was een aanvullende uitleg van [R]. Hij had de gebruikelijke controles ondergaan. Alle gezondheidswaarden, voor zo ver bekend, duiden op geen enkele vorm van manipulatie en dopinggebruik.

Of ik aan [R] nog gevraagd heb over de foute whereabouts en de verblijfplaats? Ja. In het weekend van 21 en 22 juli. Naar aanleiding van de berichten in de Deense pers ontstond er veel publiciteit. Er werden in de media twijfels uitgesproken over de verklaringen. Het ging om twijfels of hij wel de waarheid sprak over het missen van dopingcontrole, zijn whereabouts, zijn feitelijke verblijf en de opgave daarvan. Ik heb [R] gevraagd of er contact was geweest over de vergaderingen. [appellant] had met overtuiging verklaard dat hij in Mexico was geweest.

Voor de persconferentie heb ik vooral telefonisch contact met [R] gehad. De bank heeft [R] geadviseerd om zich van een goede advocaat te voorzien, dhr. [K]. Het doel was zich goed voorbereid te manifesteren. Er is contact geweest over de verklaring die daar zou worden gegeven over het verblijf van [appellant] voor de tour. Dit zou worden voorbereid door [R], [naam] en [appellant] zelf in aanwezigheid van [K]. Wij werden wel op de hoogte gehouden, want ons werd als bank gevraagd wat wij als sponsor vonden.

Die avond was er een optreden in Netwerk van [naam] om aan te geven wat zij van de kwestie vond.

V: Was u voor de persconferentie bekend wat er door degene die het woord zou voeren namens Rabo verklaard zou worden.

A: Ja. V: 25 juli 2007.

A: In de ochtend hadden we contact gehad dat er geen verdere negatieve geluiden meer waren en dat [appellant] gewoon kon starten en de laatste bergetappe in kon gaan. Die heeft hij gewonnen. Na afloop ging ik vrolijk naar huis en toen werd ik om acht uur gebeld door [R]. Hij wilde een calamiteit melden: [appellant] zou de Tour uitgezet worden. Hij was er van overtuigd dat [appellant] gelogen had. [R] klonk strijdbaar en oprecht verontwaardigd. We hebben gesproken over de communicatie daaromtrent. Ik heb aangeraden te overleggen met [K] en de voorzitter van de Raad van Commissarissen. Wij zouden vanuit Rabobank een statement afgeven waarbij de schok en teleurstelling zou overheersen en een steun voor de ploeg in algemene zin.

V: Kunt u zich de woorden van [R] herinneren?

A: Essentie was dat [appellant] heeft gelogen. [R] had aan het einde van de middag van een Nederlandse journalist had gehoord dat op Deense tv een Italiaanse journalist verkaard had dat hij [appellant] in de Dolomieten gezien had. [C] was een bevriende

198

oud-wielrenner van [R]. [R] heeft eerst [C] gebeld en vervolgens [appellant] geconfronteerd met de uitspraak van [C]. [appellant] heeft volgend [R] het verhaal van [C] in eerste instantie bevestigd. In tweede instantie trok hij dat in. Voor [R] was het duidelijk dat hij [appellant] niet meer kon vertrouwen. Hij moest [appellant] uit de Tour zetten. (…)

Op vragen van mr. Brantjes: Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik mijn eigen aantekeningen ingezien. Ik heb met de heren [naam] en [K] gesproken. Op 19 juli is gesproken hoogte van de boete. Van de boete hoorde ik op de 18e juli. Ik heb het schriftelijke stuk later pas gezien, volgens [R] was het een vertrouwelijk stuk. Dit was zijn stelling, het ging om de privacy van de renner.

Van de recorded warning van de UCI was ik op de hoogte. Ik kende de inhoud niet.

Ik heb niet gevraagd om een kopie aan dhr. [R]. (…)”

10.2 [H] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 18 en 19: “V: In welke jaren daarvan bent u aan de Raboploeg verbonden geweest?

A: 1997-1998 en 2007. (…)

V: Had u ook contact met [appellant]?

A: Nee, weinig. (…)

V: Wist u van collegae die opgaven waar zij verbleven, waar zij verbleven?

A: Nee, je geeft je eigen dingen op. Het werd niet uitgewisseld.

V: Wist u dat van [appellant]?

A: Waar hij zat? Nee. V: Uitzending van Zembla van februari 2008. Die heeft u nagekeken.

Vraag Zembla: “Wist de Rabobank ploeg dat [appellant] niet in Mexico zat, maar in Italië?”

U: “Nou ja dat was voor ons dus geen nieuws.”

A: Met ons bedoel ik de renners op de berg, de arts[naam] en [naam]. [naam] was daarbij. Ik heb die hele lijst van renners niet meer.[naam] was daar bij. Er waren nog tien andere renners bij. Ik heb er goed over nagedacht. Het werd verteld, rond 13, 14 of 15 juli. Wij zaten met zijn allen aan tafel en met [naam]. Hij zei dat het goed mis was en dat er iets was met [appellant] zijn whereabouts. Wij waren verbaasd. Waarom kreeg hij een boete? Hij had opgegeven dat hij in Mexico zat en ik vroeg of hij daar dan niet was.

Het was een verrassing dat hij iets op gaf wat hij niet klopte. Daarom gaf Rabobank [appellant] een boete.

V: Zembla: “Dat wisten jullie vanaf het begin van de Tour?”

U: “Ik wist het vanaf de 6e, de 7e of de 8e juli.”

A: Ik heb me daar een paar dagen vergist, het was van 11, 12, 13. Het was vanaf 9 tot 15 juli, dat het geweest was. Toen zaten wij op de berg met zijn allen samen.

Ik vroeg wat [appellant] had gedaan. Ik ging er vanuit dat waar hij opgeeft, dat je daar dan ook bent. Ik had daar niet van tevoren over nagedacht. Het was een verrassing dat je er niet zit waar je hebt opgegeven. In de groep was dit een onderwerp van gesprek.

Wat daar precies besproken werd? Hoe het nu ging en hoe het verder moest. (…)”

10.3 [M] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 2: “V: Rapporteerde U aan iemand binnen de Rabo ploeg? Zo ja, aan wie?

199

A: Wij droegen tijdens de rustdag over. In 2007 was dat aan [naam]. Daarvoor was ik alleen. Ik had dan alle renners onder mij als arts. Ik rapporteerde niet aan [R] of [B] over vertrouwelijke informatie en beroepsmatige zaken. Ik heb me altijd aan mijn beroepsgeheim gehouden. (…)

V: In hoeverre bent U betrokken bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de start van de Tour de France?

A: In het geheel niet. (…)

V: Wist U waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde?

A: Nee, daar stonden wij helemaal buiten. Ik hoorde daar ook niets van. Ik zag de renners op de dag van samenkomst, volgens mij de woensdag. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 4: V: U heeft contacten gehad met [appellant] tijdens de Tour. Heeft u gesproken over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007?

A: Nee, helemaal niet. Nooit. Ik sprak niet met renners over hoe de training verlopen was. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 6: “V: De voorzitter heeft twee keer gevraagd of u met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijf voorafgaand aan de Tour. Heeft u buiten de Tour daar wel over gesproken?

A: Nee, ook niet. (…)”

10.4 [A] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 9: “Hof: Wij hebben van de advocaat van [appellant] het woordelijk verslag van de radiouitzending ontvangen van 26 januari 2013. Daar is te lezen dat u op de dag dat [appellant] uit de Tour werd gehaald al vier weken in een crisis management team zat.

A: Op 18 juli had [R] naar [P] van de Rabobank gebeld en verteld dat er een recorded warning was met betrekking tot [appellant] en toen heeft [P] mij gebeld dat ik paraat moest staan. In de weken daarvoor was er al veel aan de hand, maar dat had niets met [appellant] te maken. Dit had te maken met dopinggebruik van (...).”

V: Op 18 juli bent u nauw betrokken geraakt?

A: Ja, bij de wielerploeg. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 10: “Vanaf 18 juli waren de whereabouts van [appellant] onderwerp van gesprek. Wij hebben gekeken naar waar de recorded warning over ging. Wij zijn er achter gekomen dat het ging over de whereabouts en het niet juist invullen. Het kon gaan om een vergissing, dat je even niet thuis was geweest. In de dagen daarna kwamen dingen naar buiten waardoor wij gingen twijfelen. Op 18 juli was het een administratieve fout. In de dag daarna kwam naar buiten dat de Deense Bond hem niet meer geselecteerd had voor de Deense ploeg en de dag daarna kwam naar buiten dat [appellant] in de Dolomieten gezien zou zijn. Nu u het voorleest, merk ik pas op de dag dat [appellant] uit de Tour werd gehaald, wist van de mededeling dat [C] hem gezien had.

V: Is er enig verband te leggen tussen het werk van de wielerploeg en uw werk?

200

A: Wij keken alleen naar de managing van de communicatie naar buiten. Wat er gebeurd was, was gebeurd. (…)

De eerste keer dat er iets speelde, was op 18 juli. Er was toen contact tussen [R] en [P] dat er een recorded warning was. Daarvoor kwam [appellant] niet in ons verhaal voor. Ik heb de tekst van de recorded warning niet gekregen. De inhoud van de tekst is op 23 juli aan de RvC van de ploeg gegeven.

Wij hebben niet onderzocht wat er gebeurd was. We hebben niet gekeken of hij was waar hij moest zijn. Wij hebben gekeken wat deze warning betekende. Wij keken naar de juridische procedure. Wij hebben aanbevelingen gedaan aan het teammanagement van de ploeg via [P]. Wij hebben gezegd tegen [R] dat hij niet te veel moest gaan focussen op de juridische zaak. Hij moest zich focussen op wie waar was. Wij keken nog naar de gele trui en de tocht naar Parijs. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 12: “V: Dit is inhoudelijk erg van belang. Wat wist uw team daarover en wat voor mededelingen heeft u via [P] van [R] gehad?

A: Wij wisten van de recorded warning. Dit betekende dat je op een controlepost niet aanwezig was.

V: Wat betekende nou deze recorded warning? Het ging toch niet om een algemene recorded warning? Om daar goed in te kunnen spinnen, moet je weten wat de recorded warning behelst. Tussendoor geeft u wel aan dat het ging om whereabouts. Wij verzoeken u vriendelijk om zoveel mogelijk te produceren wat u wist toen u begon ten aanzien van de whereabouts.

A: Ik begrijp uw vraag. Ik weet dingen van het rapport Vogelzang en ik vind het moeilijk om te kijken wat ik al eerder wist. 18 juli was het beginpunt. [appellant] reed toen 2 dagen in het geel. Of [P] informatie had over de inhoud van de recorded warning van [R]? Er waren contacten met UCI en ASO, maar niet door ons.

V: Het had met whereabouts en verblijfplaats te maken. Had u informatie van [P] gekregen die hij van [R] had gekregen?

A: Daar hebben wij op dat moment niet over gesproken. Er was een recorded warning geweest en de Deense bond had een aantal dingen gedaan. Ook de UCI had dingen gedaan en er was contact met de ASO geweest. Van dit laatste contact hoorden wij achteraf.

V: Was het geen issue waar hij was geweest, als hij maar mocht rijden?

A: Nee, zo was het niet. Ik moest eerst de buitenwereld observeren. Het was de eerste dag dat er iets bekend gemaakt werd. Rabobank vroeg mij in de gaten te houden wat er geschreven werd. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 13: “Of ik betrokken was bij de persconferentie op 24 juli 2007? Ja. Ik adviseerde over de communicatie. (…)

V: Er is toen gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven.

A: Wij gingen er vanuit dat wat gezegd werd, waar was. Wij waren niet aan het onderzoeken of dat de waarheid was. Ik had gehoord dat hij in Mexico was. Na 18 juli was er kennelijk iets met zijn verblijfplaats. Hij was in Mexico op dat moment, dat was alles wat wij wisten. Wij namen dat aan als een gegeven. Wij, praat ik over het team.

V: Van wie was die informatie afkomstig?

A: Van het teammanagement,[R] en [B]. Ik had daar geen rechtstreeks contact mee, het ging via [P]. De eerste keer dat ik rechtstreeks contact had, was op de ochtend van 26 juli.

V: Wist u dat de recorded warning zou worden besproken tijdens de persconferentie?

A: Ja. Ik raadpleeg mijn aantekeningen. Op 19 juli heeft de Deense bond naar buiten gebracht dat er een recorded warning was. Het was logisch dat er op een persconferentie

201

daarna naar gevraagd werd. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 15: “V: De persconferentie. U deed de voorbereidingen namens de bank als sponsor?

A: Dit is correct.

V: U arriveerde op 26 juli in Pau en u heeft naar ik aanneem met [R] gesproken. Heeft u toen van [R] gehoord wat hij dacht over de verblijfplaats van [appellant] voor de Tour?

A: [R] dacht dat [appellant] in Mexico zat. Of ik de overtuiging had dat hij de waarheid sprak toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat? Absoluut. (…)”

202

ECLI:NL:GHDHA:2013:3792 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 15-10-2013 Datum publicatie 15-10-2013 Zaaknummer 200.106.073 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie overheidsaansprakelijkheid; vakantiedagen tijdens ziekte; wet in formele zin in strijd met EG-richtlijn; schade?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.106.073/01 Rolnummer rechtbank : 1086526 / 11-21136 arrest d.d. 15 oktober 2013 inzake De Staat der Nederlanden, zetelend te Den Haag, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag, tegen […], wonende te […], geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: [A], advocaat: mr. A.F. Tromp te Amsterdam.

Het geding Bij exploot van 20 april 2012 is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [A] de grieven bestreden en op haar beurt twee incidentele grieven naar voren gebracht, waarbij zij haar eis heeft vermeerderd. De Staat heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Op 5 september 2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Op verzoek van partijen werd gelijktijdig gepleit in een andere zaak met een soortgelijke vordering (200.106.071/01 de Staat-[H]). Van de pleitzitting is procesverbaal opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1.

Voor zover de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal het hof daarvan zal uitgaan.

2.

203

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 In de op 2 augustus 2004 in werking getreden Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (verder: de Richtlijn) is onder meer het volgende bepaald: "(…)

Artikel 7 Jaarlijkse vakantie 1.

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2.

De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband. (…)

Artikel 17 Afwijkingen 1.

Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (…)"

2.2 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009, LJN: BH0693 (verder: het Schultz-Hoff arrest) geoordeeld dat uit artikel 7, lid 1 van de Richtlijn, een bepaling waarvan niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon moet worden toegekend van ten minste vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts heeft het HvJ EG geoordeeld dat – om te voorkomen dat een werknemer verstoken blijft van dit recht wanneer de arbeidsverhouding eindigt voordat hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad de vakantie op te nemen – in het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

2.3 Het Schultz-Hoff arrest heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving, onder meer inhoudende het schrappen van het toenmalige artikel 7:635, lid 4, BW en het invoeren van artikel 7:640a BW. Ingevolge de eerste volzin van artikel 7:635, lid 4, BW (oud) verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichtte, (slechts) aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, terwijl het bij voornoemde wetswijziging nieuw ingevoerde artikel 7:640a BW voorziet in een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. De wetswijziging heeft onmiddellijke werking. Op grond van artikel 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van artikel 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen, opgebouwd na 1 januari 2012.

2.4 In de MvT (TK 32.465, nr. 3) werd de wijziging als volgt toegelicht: "In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…) Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum

204

vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.

Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel de bestaande mogelijkheid van samenloop van periodes van vakantie en ziekte in het BW verduidelijkt in de zin dat duidelijk wordt dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden. Tevens wordt ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie een vervaltermijn voor deze vakantiedagen voorgesteld. (…)"

De keuze om aan het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht te verlenen werd door de minister als volgt toegelicht (EK 32465, nr. E): "(…) Het wetsvoorstel heeft onmiddellijke werking. Dat betekent, dat met ingang van de datum van inwerkingtreding iedere werknemer ongeacht zijn gezondheidstoestand volledig de minimum vakantiedagen zal opbouwen. Alleen ten aanzien van vakantieaanspraken die zijn opgebouwd voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel blijft de huidige verjaringstermijn gelden.

Invoering van de nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid van werkgevers. (…)

Los van het rechtszekerheidsbeginsel is dit ook praktisch niet te realiseren. (…) Ook is niet meer na te gaan of werknemers mogelijk vakantie hadden kunnen opnemen tijdens ziekte.(…)"

2.5 Bij brief van 8 maart 2011 heeft [A] de Staat aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ad € 2.052,54 bruto en de Staat gesommeerd deze binnen 21 dagen aan haar te vergoeden. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen.

2.6 [A] vorderde in eerste aanleg veroordeling van de Staat om aan haar te betalen primair € 1.954,80, subsidiair € 1.563,84, meer subsidiair € 1.466,10 en nog meer subsidiair € 1.172,88, bruto inclusief vakantietoeslag, met veroordeling van de Staat in de kosten.

Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. [A] stelt daartoe dat zij als schoonmaakster werkzaam is geweest bij […]

Bedrijfsdiensten op basis van een dienstverband voor 30 uur per week, dat zij op 23 januari 2007 arbeidsongeschikt is geworden en tot het einde dienstverband is gebleven, dat zij tot 24 november 2008 salaris heeft ontvangen, dat daarna de loonbetaling is gestopt, omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen heeft gehouden, dat op 15 november 2010 de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, waarbij haar werkgever haar overeenkomstig het toen geldende artikel 735, lid 4 BW alleen de 75 vakantie-uren heeft uitgekeerd die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband, terwijl zij op grond van de Richtlijn, recht had op vakantieopbouw gedurende de gehele arbeidsongeschiktheidsperiode (tot 24 november 2008). [A] stelt aldus de uitbetaling van 200 uur vakantie te zijn misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van (200 x € 9,05 x 1,08 =) € 1.954,80--.

2.7 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering van [A] toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de strijdigheid tussen artikel 7:635, lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit overschrijding van de in de Richtlijn opgenomen implementatietermijn, maar uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt met zich dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (de zogenoemde Francovich-norm). Of de Staat zijn hiervoor genoemde bevoegdheid heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De kantonrechter oordeelde ter zake dat het standpunt van de Staat destijds wellicht verdedigbaar was, gelet op de laatste zinsnede van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn ("overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie" ), maar dat deze uitleg niet meer was vol te houden na de uitleg die het HvJEG

205

aan artikel 7 heeft gegeven in zijn arrest van 26 juni 2001, LJN: AD8632 (verder: het Bectu arrest). Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635, lid 4, BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [A]. Dit wordt – aldus de kantonrechter – niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan, omdat deze termijn – gelet op de datum van het Bectu arrest – inmiddels ruimschoots is verstreken. De kantonrechter verwierp het verweer dat [A] geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4, BW met de Richtlijn, omdat [A] ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad, indien haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. Ook het verweer dat [A] heeft nagelaten schadebeperkend te handelen, omdat zij heeft nagelaten haar werkgever tot in hoogste instantie aan te spreken, werd door de kantonrechter verworpen. Hetzelfde gold voor het beroep van de Staat op rechtsgelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel. Dit leidde tot de toewijzing van de vordering van [A], omdat deze als zodanig niet door de Staat was weersproken.

3.1 In het principaal appel vordert de Staat de vernietiging van het bestreden vonnis en de afwijzing van de vordering van [A], alsmede de veroordeling van [A] tot terugbetaling aan de Staat van al hetgeen de Staat ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente en met veroordeling van [A] in de proceskosten.

Met zijn grieven komt de Staat op tegen de betekenis die de kantonrechter heeft gehecht aan het Bectu-arrest en de daaruit getrokken conclusie dat de Staat aansprakelijk is, tegen de feitenvaststelling die heeft geleid tot de conclusie dat [A] schade heeft gelden, tegen de vaststelling van de omvang van de schade en het door de kantonrechter aangenomen causale verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatige handelen en het verwerpen van het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

3.2 In het incidenteel appel vordert [A] – zo begrijpt het hof, na wijziging van eis – de vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat de Staat € 1.954,80 aan [A] dient te vergoeden en de Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.160,--, vermeerderd met rente, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. Met haar incidentele grieven licht [A] haar gewijzigde eis toe.

Het toetsingskader 4.1 [A] heeft geen grief gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader.

In haar pleitnota heeft [A] gesteld dat zij primair van oordeel is dat aansprakelijkheid van de Staat kan worden gebaseerd op de zogenoemde Francovich-norm. Voor het geval het hof echter tot het oordeel zou komen dat op basis van die norm de Staat niet aansprakelijk is, heeft zij verzocht de aansprakelijkheid van de Staat te toetsen aan artikel 6:162 BW. [A] meent voldoende te hebben gesteld, om – indien noodzakelijk – de rechtsgronden in die zin aan te vullen.

4.2 Het hof overweegt als volgt.

Het pleidooi in de onderhavige zaak heeft op verzoek van partijen plaatsgevonden gezamenlijk met het pleidooi in een soortgelijke zaak van de Staat tegen [H] (200.106.071/01). In die zaak is [H] met een incidentele grief opgekomen tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader. Naar zijn mening levert het enkele feit dat wetgeving in strijd is met hoger recht een onrechtmatige daad op in de zin van artikel 6:162 BW. De Staat heeft zich dus op deze stelling kunnen voorbereiden en heeft zich (dan ook) niet tegen het verzoek van [A] verzet. Gelet op het vorenstaande acht het hof het verzoek van [A] niet in strijd met de goede procesorde en dus inwilligbaar.

4.3 Het hof is van oordeel dat wanneer de toetsing van een wet in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet blijven, dit een onrechtmatige daad oplevert die de Staat tot vergoeding ex artikel 6:162

206

BW verplicht. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de zaak naar zijn uitspraak van heden in de zaak van de Staat tegen [H], waarin het hof onder 4.3 overwoog: "(…) Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook de schuld in beginsel vast (vgl. HR 9 mei 1986/252, LJN: AC0867). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten de Richtlijn, volgt dááruit – uit de toetsing aan de hogere regelgeving en dus niet aan artikel 6:162 BW – dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is niet anders nu de getoetste regelgeving een wet in formele zin is, die de rechter ingevolge artikel 120 Grondwet niet mag toetsen aan de Grondwet. Krachtens artikel 94 Grondwet is toetsing aan van wetten in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (zoals de Richtlijn) immers wel mogelijk.

Wanneer die toets tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet blijven, levert dat een onrechtmatige daad op die de Staat tot schadevergoeding ex artikel 6:162 BW verplicht. (…)"

4.4 Nu niet is bestreden dat de in geding zijnde Nederlandse regelgeving betreffende de opbouw van vakantiedagen bij ziekte, niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten de Richtlijn, betekent dit dat de Staat aansprakelijk is voor eventueel als gevolg hiervan door [A] geleden schade. Daar op basis van het nationale recht minder zware eisen gelden voor aansprakelijkheid, dan op basis van de Europese normen, behoeft de vraag of sprake is van een gekwalificeerde schending waaraan de Staat schuld heeft, niet te worden beantwoord. De tweede en derde principale grieven behoeven dus geen behandeling.

Schade als gevolg van de onrechtmatige daad?

5.1 Met zijn vierde tot en met zevende grief betoogt de Staat – zakelijk weergegeven – dat het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen schade heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4 BW met de Richtlijn. De Staat stelt daartoe dat [A] niet heeft aangetoond dat zij aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen opgebouwd in de periode van arbeidsongeschiktheid, als haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde regeling. De Staat wijst er daarbij op dat uitgangspunt van het Schultz-Hoff arrest en het huidige artikel 7:640a BW is dat enkel van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen sprake kan zijn indien een werknemer geen vakantie heeft kunnen genieten wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Bepalend is of de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de Richtlijn verleende recht van vakantie met behoud van loon gebruik te maken. De vraag die dus moet worden beantwoord, is – aldus de Staat – of [A] daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om gebruik te maken van het recht op vakantie. Het is aan [A] om aan te tonen dat zij gedurende de gehele periode waarover zij stelt schade te hebben geleden, volledig arbeidsongeschikt was als gevolg waarvan het voor haar niet mogelijk was om gebruik te maken van haar recht op vakantie onder doorbetaling van loon. Aan deze bewijslast heeft [A] niet voldaan. Daarnaast verwijt de Staat [A] dat zij heeft verzuimd schadebeperkend te handelen, door geen gebruik te maken van haar recht op vakantie. Toekenning van vakantiedagen aan [A] zou voorts in strijd komen met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel en zou leiden tot een "groot en ongerechtvaardigd voordeel", aldus nog steeds de Staat 5.2 Het hof overweegt als volgt.

Het schadebeperkingsverweer van de Staat gaat er aan voorbij dat [A] als gevolg van het bepaalde in artikel 7:635, lid 4 BW tijdens haar arbeidsongeschiktheid slechts (zeer) beperkt vakantiedagen (met behoud van loon) heeft opgebouwd. Het is daarom niet redelijk [A] te verwijten dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen gebruik heeft gemaakt van haar (op grond van de Richtlijn bestaande, maar op grond van de toen geldende regelgeving niet toegekende) recht op vakantie met behoud van loon. De

207

omstandigheid dat in de praktijk voorkwam dat werknemers door hun werkgever in staat werden gesteld tijdens arbeidsongeschiktheid op vakantie te gaan, terwijl – indien de opgebouwde vakantiedagen daartoe ontoereikend waren – de dagen administratief werden geboekt als ziektedagen, doet aan het voorgaande niet af.

5.3 Nu niet is gebleken dat [A] van voornoemde (informele) mogelijkheid om vakantie te genieten tijdens arbeidsongeschiktheid (geboekt als ziektedagen) gebruik heeft gemaakt, valt niet in te zien dat sprake is van een "groot en ongerechtvaardigd voordeel", indien alsnog een financiële vergoeding voor de niet opgebouwde vakantiedagen wordt uitgekeerd.

5.4 Met betrekking tot het causaliteitsverweer overweegt het hof, dat het weliswaar aan [A] is te bewijzen dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, maar dat hiervoor voldoende is dat aannemelijk is dat [A], de onrechtmatige daad van de Staat weggedacht, wel aanspraak zou hebben kunnen maken op uitbetaling van de door haar gevorderde niet-genoten vakantiedagen. Het wegdenken van de onrechtmatige daad (de fictieve situatie) betekent in dit geval dat ervan uit moet worden gegaan dat het bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW niet geldt. Hoewel het hof niet uitsluit dat de wetgever, indien hij op een eerder moment zou zijn overgegaan tot aanpassing van de wet aan de Richtlijn, zou hebben gekozen voor enige vervaltermijn, acht het hof het te speculatief om ervan uit te gaan dat in de fictieve situatie enige vervaltermijn zou hebben gegolden.

Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat er in de fictieve situatie van uit moet worden uitgegaan dat de (huidige) vervaltermijn in de wet zou zijn opgenomen.

Naar het oordeel van het hof moet in de fictieve situatie de onrechtmatige daad worden weggedacht en moet er in beginsel van worden uitgegaan dat andere regelgeving hetzelfde zou zijn gebleven. Tegen deze achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk dat [A], de onrechtmatige daad weggedacht, aanspraak had kunnen maken op de door haar gevorderde vakantiedagen. [A] heeft van de (informele) mogelijkheid om vakantie te genieten geen gebruik gemaakt en er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dat in de fictieve situatie anders zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan het bewijs van een fictieve situatie in het verleden niet te hoge eisen mogen worden gesteld. [A] hoefde er ook geen rekening mee te houden dat zij ooit met genoemd bewijs zou worden belast, terwijl bewijsvergaring over een periode in het verleden lastig is. Dit is kennelijk ook door de minister onderkend en als reden genoemd om aan de wetswijziging geen terugwerkende kracht te verlenen (zie hiervoor rov 2.4). Daar komt bij dat [A], gesteld dat er wel van zou moeten worden uitgegaan dat in de fictieve situatie een vervaltermijn zou hebben gegolden, bij tijdige invoering van de in geding zijnde wetswijzigingen zich bewust had kunnen/moeten zijn van de vervaltermijn en dus een reële mogelijkheid zou hebben gehad verval te voorkomen, door voor het einde van de vervaltermijn de vakantiedagen op te nemen. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen.

Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (ten gunste van [A]) af te wijken van de vervaltermijn van artikel 7:340a BW. 5.5 Het beroep van de Staat op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat de Staat (mede gelet op hiervoor overwogene) onvoldoende heeft onderbouwd dat de situatie van een arbeidsgeschikte werknemer die daadwerkelijk vakantie-uren opbouwt, kan worden gelijkgesteld met die van een arbeidsongeschikte werknemer, aan wie die opbouw ten onrechte is onthouden. Dat en waarom het rechtszekerheidsbeginsel in het geding zou zijn, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.

5.7 De omstandigheid dat het doel van de Richtlijn niet kan worden bereikt door een ongelimiteerde financiële compensatie van niet-genoten vakantiedagen, doet er niet aan af dat de schadevergoeding wegens onverbindende wetgeving kan bestaan uit een financiële vergoeding.

5.7 In zijn pleitnota heeft de Staat nog aangevoerd dat [A] niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat zij haar werkgever niet tot in hoogste

208

instantie heeft aangesproken. Het hof stelt vast dat aldus sprake is van een nieuwe grief, waartegen de goede procesorde zich verzet. Het hof gaat hieraan dus voorbij. Gelet op het vorenstaande ten overvloede overweegt het hof dat – gelet op de hoogte van de vordering, de met voortprocederen gemoeide kosten en de (in het licht van onder meer de uitspraak van hof Amsterdam van 10 november 2009, LJN: BK4648) te verwachten kansen op succes – van [A] in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij haar werkgever tot in hoogste instantie daarvoor zou aanspreken. Dit betekent dat voornoemde grieven falen.

Berekening van de schade 6.1 De Staat is met zijn eerste grief opgekomen tegen de feitenvaststelling, die de kantonrechter kennelijk aan zijn berekening dat [A] nog aanspraak heeft op 200 uur ten grondslag heeft gelegd. De achtste grief is onder meer gericht tegen het meenemen van buitenwettelijke vakantiedagen in de berekening. Volgens de Staat ziet de Richtlijn enkel op wettelijke vakantiedagen en biedt dus geen grond voor vergoeding van niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen. De door de kantonrechter toegekende 200 uur zijn dus in ieder geval te veel. Voorts stelt de Staat dat de kantonrechter heeft miskend dat niet het laatstgenoten bruto uurloon bepalend is, maar de hoogte van het uurloon dat [A] ontving in de periode waaraan de opbouw van het vakantieverlof plaatsvond.

6.2 [A] heeft haar feitelijke stellingen nader toegelicht en nader onderbouwd met overlegging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, een loontabel en andere delen van CAO's.

Op basis van de overgelegde loontabel is [A] gekomen tot haar eisvermeerdering, inhoudende dat ervan moet worden uitgegaan dat zij bij einde dienstbetrekking recht had op een uurloon van € 10,--. Verder heeft [A] aanspraak gemaakt op wettelijke rente.

6.3 Het hof overweegt als volgt.

Met de door haar overgelegde stukken, die door de Staat als zodanig niet zijn bestreden, heeft [A] naar het oordeel van het hof in voldoende mate aangetoond, dat zij als schoonmaakster voor 30 uur per week in dienst was van […] Bedrijfsdiensten, dat zij op 23 januari 2007 is uitgevallen voor die arbeid, dat zij in de periode van 23 januari 2007 tot 24 november 2008 volledig arbeidsongeschikt was, dat de loonbetalingsverplichting daarna is vervallen omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen heeft gehouden en dat dit een en ander uiteindelijk heeft geleid tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 15 november 2010. Ook acht het hof voldoende aangetoond dat [A] over de periode van 24 mei 2008 tot 24 november 2008 75 uur vakantie heeft opgebouwd en uitbetaald gekregen bij het einde van haar dienstbetrekking, uitgaande van een uurloon van € 9,05 exclusief vakantietoeslag per uur (€ 9,77 inclusief vakantietoeslag). Gelet hierop, is een enkele verwijzing naar een loontabel uit "de CAO" volstrekt onvoldoende om aan te nemen, dat [A] bij einde dienstbetrekking recht had op een uurloon van € 10,--. Het door de Staat in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel verder gevoerde verweer, behoeft daarom geen bespreking.

6.4 Door de Staat is (in het principaal appel) terecht opgemerkt dat de bescherming van de Richtlijn slechts ziet op de opbouw van wettelijke uren. [A] had (ingevolge de Richtlijn) recht op (4 maal 30 uur is) 120 uur per jaar. Over de periode van 23 januari 2007 tot 24 november 2008 (zijnde 22 maanden) had [A] dus recht op 220 uur. Nu [A] over die periode 75 uur uitbetaald heeft gekregen, is zij als gevolg van het bepaalde in artikel 7:634, lid 4, BW, de uitbetaling van (220 minus 75 is) 145 uur misgelopen. Aangezien [A] terecht is uitgegaan van het loon dat zij ontving op het moment van uitbetaling van voornoemde uren, bedraagt het afkoopbedrag voor deze uren – uitgaande van een uurloon van € 9,77 (tegen het feit dat de kantonrechter is uitgegaan van het uurloon inclusief vakantietoeslag heeft de Staat geen grieven gericht) – € 1.416,65. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf (21 dagen na 8 maart 2001 zijnde) 29 maart 2011.

6.5

209

Dit een en ander betekent dat zowel het principale als het incidentele appel deels slaagt en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover de Staat daarbij is veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling met rente vanaf de dag van betaling kan worden toegewezen.

Opnieuw rechtdoende zal de Staat worden veroordeeld tot betaling aan [A] van het bedrag van € 1.312,25, vermeerderd met rente vanaf 29 maart 2011. Het hof gaat ervan uit dat de vorderingen tot betaling en tot terugbetaling met elkaar zullen worden verrekend. Bij deze uitkomst past dat de Staat als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep en [A] in die van het incidentele hoger beroep.

Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 28 maart 2013, voor zover de Staat daarbij is veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt de Staat tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.416.65, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 maart 2011 tot het moment van voldoening; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - veroordeelt [A] tot terugbetaling aan de Staat van € 1.954,80, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling tot het moment van terugbetaling; - veroordeelt [A] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 948,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt de Staat in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 1.896,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.

210

ECLI:NL:GHARL:2013:CA2645 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 23-04-2013 Datum publicatie 10-06-2013 Zaaknummer 200.116.672 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Uitleg van CAO-bepaling op basis waarvan is afgeweken van het bepaalde in de artikelen 7:691 lid 1 BW en 7:668a BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.672 (zaaknummer rechtbank Arnhem, locatie Nijmegen, 835838) arrest in kort geding van de derde kamer van 23 april 2013 in de zaak van de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V., statutair gevestigd te Amsterdam, appellante, hierna: ABN AMRO, procesadvocaat: mr. W.A.J. Hagen, advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds, tegen: [geïntimeerde], wonende te [Woonplaats], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J. Hendriks.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (sector kanton, locatie Nijmegen) tussen ABN AMRO als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 ABN AMRO heeft bij exploot van 7 november 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft ABN AMRO vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 ABN AMRO heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

211

2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep – eventueel na verbetering – zal bekrachtigen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit hoger beroep, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] en de nakosten, laatstgenoemde volgens het liquidatietarief zijnde een bedrag van € 131,- aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- in geval van betekening arrest.

2.5 Ter zitting van 1 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ABN AMRO door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. A.J. Hendriks, advocaat te Arnhem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Keulaerds voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Hendriks voornoemd en aan het hof de productie 3 gezonden. Mr. Hendriks heeft desgevraagd verklaard dat hij deze productie heeft ontvangen en dat hij daarvan voldoende heeft kunnen kennisnemen. Het hof heeft daarop aan mr. Keulaerds akte verleend van het in het geding brengen van die productie.

2.6 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje “De feiten” van het bestreden vonnis.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [geïntimeerde] is in de periode van 12 november 2007 tot 9 augustus 2011 op basis van vier uitzendovereenkomsten via Randstad in de functie van callcentermedewerker/medewerker klantenservice bij ABN AMRO werkzaam geweest. Met ingang van 9 augustus 2011 is zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedurende één jaar bij ABN AMRO in dienst getreden, in de functie van Adviseur II CCC, laatstelijk bij een werkweek van gemiddeld 32 uur per week tegen een salaris van € 2.039,78 bruto per maand, exclusief overige emolumenten. In die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de CAO ABN AMRO (hierna: de cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op 11 juni 2012 heeft ABN AMRO mondeling aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Bij brief van 17 juli 2012 heeft [geïntimeerde] bij ABN AMRO tegen die beslissing geprotesteerd. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een dienstverband voor onbepaalde tijd en zich beschikbaar gehouden na 8 augustus 2012 haar werkzaamheden voort te zetten. Bij brief van 6 augustus 2012 heeft ABN AMRO aan [geïntimeerde] laten weten dat zij haar standpunt, dat op 9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen, handhaaft.

4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – kort weergegeven – in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter ABN AMRO zal veroordelen tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde], zulks op straffe van een dwangsom, betaling van achterstallig salaris vanaf 9 augustus 2012, voldoening van het maandelijks loon, inclusief alle emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure.

4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ABN AMRO veroordeeld om [geïntimeerde] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis weer te werk te stellen in de functie die zij voor 9 augustus 2012 uitoefende, bepaald dat ABN AMRO een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag zij niet aan de veroordeling voldoet, ABN AMRO veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting het achterstallige salaris vanaf 9 augustus 2012 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente, ABN AMRO veroordeeld om tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zou zijn geëindigd, op de daarvoor bestemde tijdstippen maandelijks het

212

loon, vermeerderd met het maandelijkse benefit budget en alle emolumenten waarop zij recht heeft, te voldoen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, alsmede ABN AMRO veroordeeld in de kosten van de procedure, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). De vordering van [geïntimeerde] strekt tot doel haar in staat te stellen in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten. Voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen zal moeten komen vast te staat dat, indien de zaak in een bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd, deze met een voldoende mate van zekerheid de vordering zal toewijzen.

4.5 ABN AMRO heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof ziet aanleiding het geschil tussen partijen dat betrekking heeft op de vraag of de vordering van [geïntimeerde] op grond van het door partijen als cao-bepaling 2 aangeduide artikel kan worden toegewezen eerst te behandelen. In dit kader overweegt het hof het volgende.

4.6 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in de periode van 12 november 2007 tot 9 augustus 2012 op basis van vijf overeenkomsten bij ABN AMRO werkzaam is geweest, te weten op basis van: 1. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 12 november 2007 tot 11 februari 2008; 2. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 11 februari 2008 tot 12 november 2008; 3. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2008 tot 31 augustus 2010 en 4. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2010 tot 9 augustus 2011 en 5. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] van 9 augustus 2011 tot 9 augustus 2012.

In artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) is bepaald dat de laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in een reeks van arbeidsovereenkomsten van meer dan 36 maanden, althans van meer dan drie overeenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitzendovereenkomsten, op grond van artikel 7:691 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:668a lid 2 BW, na 26 weken schakels in die reeks kunnen vormen (kamerstukken I, vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 22). Tussen partijen is ook niet in geschil dat ABN AMRO op zichzelf opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is.

4.7 In het onderhavige geval is echter op grond van artikel 7:691 lid 7 BW in verbinding met artikel 7:668a lid 5 BW bij collectieve arbeidsovereenkomst van het bepaalde in de artikelen 7:691 BW en 7:668a BW afgeweken. In de desbetreffende bepaling van de cao (hierna overeenkomstig de aanduiding van partijen: cao-bepaling 2) is bepaald: “(…) De duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is maximaal drie jaren. In afwijking van wettelijke bepalingen wordt bij het aangaan of verlengen van zo’n arbeidsovereenkomst geen rekening gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes bij de Bank, die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst. (…).”

213

[geïntimeerde] stelt dat cao-bepaling 2 ziet op (afgeronde) periodes die in het half jaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en de werknemer vallen. ABN AMRO betwist dit. Zij stelt dat op grond van cao-bepaling 2 geen rekening wordt gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes – dus ongeacht de duur ervan – die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst met ABN AMRO. 4.8 Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een cao geldt dat in beginsel de bewoordingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof duidt de in cao-bepaling 2 opgenomen zinsnede “die liggen in het halfjaar ” erop dat de bepaling overeenkomstig de stelling van [geïntimeerde] dient te worden uitgelegd. De zinsnede zou immers zinledig zijn, indien het, overeenkomstig de stelling van ABN AMRO, de bedoeling van de cao-partijen zou zijn geweest de voorafgaand aan een arbeidsovereenkomst gesloten uitzendovereenkomsten bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW buiten beschouwing te laten. Dat doel zou op een eenvoudigere en eenduidigere wijze zijn bereikt, wanneer de zinsnede in het geheel zou zijn weggelaten. ABN AMRO heeft dit ter zitting bij dit hof ook bevestigd. Zij heeft geen verklaring kunnen gegeven voor het feit dat de zinsnede desondanks in cao-bepaling 2 is opgenomen, anders dan dat de bepaling tot stand is gekomen in een onderhandelingsproces waarbij het geven en nemen was.

Ook dit laatste wijst erop dat een uitleg waarin de uiteindelijk na onderhandelingen tot stand gekomen beperking “die liggen in het halfjaar” van de cao-bepaling 2 betekenis heeft, de voorkeur verdient boven een uitleg waarin dit niet het geval is.

4.10 De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, waartoe de van elkaar te onderscheiden tekstinterpretaties van partijen leiden, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin steun voor de opvatting van ABN AMRO. 4.11 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de Nederlandse wetgever met artikel 7:668a BW heeft voldaan aan hetgeen in richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999 (hierna: de richtlijn) is bepaald. Het doel van deze richtlijn is, voor zover hier van belang, een kader vast te stelling om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De richtlijn heeft weliswaar geen betrekking op uitzendovereenkomsten, maar dit staat er niet aan in de weg dat op nationaal niveau verdergaande maatregelen kunnen worden getroffen om het doel te bereiken. Van deze vrijheid heeft de Nederlandse wetgever op de hiervoor in rechtsoverweging 4.6 vermelde wijze gebruikt gemaakt door de uitzondering ter zake van uitzendovereenkomsten niet in de wet over te nemen.

4.12 De uitleg van [geïntimeerde] aan cao-bepaling 2 brengt mee dat in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW geen rekening wordt gehouden met kortlopende uitzendovereenkomsten, op basis waarvan een werknemer in de 26 weken voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO bij ABN AMRO werkzaamheden heeft verricht. De looptijd van uitzendover- eenkomsten van één jaar of meer, valt niet (volledig) binnen die 26 weken, zodat in de uitleg van [geïntimeerde] met die overeenkomsten in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW wel rekening wordt gehouden.

De uitleg van ABN AMRO leidt ertoe dat in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW in het geheel geen rekening wordt gehouden met uitzendovereenkomsten op basis waarvan de werknemer in de 26 weken voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO werkzaamheden heeft verricht. Het voorgaande is tussen partijen niet in geschil.

4.13 De door [geïntimeerde] bepleite uitleg, die anders dan ABN AMRO betoogt wel degelijk een afwijking van de wettelijke regeling van artikel 7:668a BW vormt, doet in

214

mindere mate afbreuk aan (de strekking van) die regeling dan de door ABN AMRO voorgestane uitleg. Bij die laatste uitleg zet cao-bepaling 2 immers de met artikel 7:668a lid 1 BW beoogde bescherming geheel opzij voor werknemers die voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst op basis van uitzendovereenkomsten bij de werkgever werkzaam zijn geweest. Dit is dermate verstrekkend dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk acht dat de cao-partijen dat met cao-bepaling 2 hebben beoogd. Bovendien leidt de uitleg van ABN AMRO ertoe dat een werknemer na afloop van zesenhalf jaar arbeid voor het eerst voor onbepaalde tijd bij ABN AMRO in dienst kan treden, hetgeen niet past bij het in de cao geformuleerde uitgangspunt dat arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de regel zijn, welk uitgangspunt ABN AMRO (in ieder geval) buiten de autorisatieperiode om hanteert.

4.14 Het voorgaande leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat de vier uitzendovereenkomsten, op basis waarvan [geïntimeerde] vóór haar dienstbetrekking bij ABN AMRO werkzaam is geweest, ook ingevolge cao-bepaling 2 bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW in aanmerking moeten worden genomen en dat daardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] tot stand is gekomen. Nu vooralsnog niet is gebleken dat die overeenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, acht het hof met een voldoende mate van zekerheid waarschijnlijk dat de bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] op grond van (de uitleg van) caobepaling 2 zal toewijzen. De overige grondslagen, die [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeven met het oog daarop geen bespreking.

5. De slotsom 5.1 Het bestreden vonnis moet met verbetering van gronden worden bekrachtigd. De grieven behoeven geen verdere bespreking.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (burgerlijk recht, sector kanton, locatie Nijmegen) van 11 oktober 2012; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt ABN AMRO in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, I.A. Katz-Soeterboek en B.J. Lenselink, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.

215

ECLI:NL:RBOBR:2013:2777 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 01-07-2013 Datum publicatie 08-07-2013 Zaaknummer 890757 \ EJ VERZ 13-327 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Reorganisatie volgens 'stoelendansmethode' toelaatbaar geacht. Functieverval tijdens arbeidsongeschiktheid. Habe-nichts-verweer verworpen. Ontbinding op termijn van twee maanden met C=1.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 685, geldigheid: 2013-07-08 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Zaaknummer: 890757 \ EJ VERZ 13-327 Kanton Eindhoven Zaaknummer: 890757 \ EJ VERZ 13-32 Beschikking van 1 juli 2013 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inkasso Unie B.V., gevestigd te Eindhoven, verzoekster, gemachtigde: mr. M. Ambags, t e g e n: [verweerster ], wonende te [woonplaats], verweerster, gemachtigde: mr. N. Schermer, heeft de kantonrechter de navolgende beschikking ex artikel 7:685 BW gegeven.

Partijen worden hierna “Inkasso Unie” en “[verweerster]” genoemd.

1Het verloop van het geding Dit blijkt uit het volgende: a. het verzoekschrift ex artikel 7:685 BW, met producties 1 t/m 5; b. het verweerschrift ex artikel 7:685 BW, met producties 1 en 2; c. de nagezonden producties 6 t/m 11 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter griffie op 3 mei 2013; d. e nagezonden producties 12 en 13 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter griffie op 6 mei 2013; e. het besprokene tijdens de mondelinge behandeling op 8 mei 2013 waarvan de griffier aantekening heeft gehouden; f. de schriftelijke repliek van de zijde van Inkasso Unie, met een productie 15; g. het tweede verweer van de zijde van [verweerster], met een productie 3; h. de nagezonden productie 16 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter griffie op 3 juni 2013;

216

i.

het besprokene tijdens de mondelinge behandeling op 10 juni 2013 waarvan de griffier aantekening heeft gehouden en bij welke gelegenheid beide gemachtigden een pleitnota hebben overgelegd.

Tot slot is een datum voor uitspraak bepaald.

2Het verzoek en het verweer 2.1.

Inkasso Unie verzoekt de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische redenen, kosten rechtens.

2.2. [verweerster] vraagt primair het verzoek af te wijzen en subsidiair het verzoek slechts toe te wijzen onder toekenning van een redelijke beëindigingsvergoeding zowel primair als subsidiair met veroordeling van Inkasso Unie in de kosten van de procedure.

2.3.

Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden ingegaan.

3De beoordeling 3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. [verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 2 november 1999 bij Inkasso Unie in dienst getreden. Laatstelijk vervulde [verweerster] de functie van Medewerker Debiteuren Contact Center tegen een salaris van € 732,88 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een aanstelling van 35,90 % (productie 1 verzoekschrift).

3.1.2.

In februari 2013 heeft [verweerster] een operatie ondergaan. Vanaf 14 februari 2013 is zij arbeidsongeschikt.

3.1.3 Inkasso Unie drijft een incassobureau dat gevestigd is in Eindhoven en gespecialiseerd is in credit management .

3.1.4.

Bij Inkasso Unie heeft een reorganisatie plaatsgevonden op basis van het “Reorganisatieplan Inkasso Unie 3.0; fit voor de toekomst” als gevolg waarvan 16,3 van de 86,6 arbeidsplaatsen zijn vervallen (productie 4 bijlage C verzoekschrift). Op 26 februari 2013 heeft Inkasso Unie een melding collectief ontslag gedaan bij de afdeling juridische dienstverlening van het UWV WERKbedrijf (productie 3 verzoekschrift). Op 28 maart 2013 zijn door Inkasso Unie bij het UWV WERKbedrijf vervolgens voor 23 werknemers ontslagvergunningen aangevraagd (productie 4 verzoekschrift).

3.1.5.

Onderdeel van de reorganisatie bij Inkasso Unie maakt uit de inrichting van een nieuw functiehuis waarin de specialistische deeltaken die over meerdere afdelingen verspreid waren bijeen gebracht zijn binnen integrale klant- of specifieke productteams. De functie Medewerker Debiteuren Contact Center van [verweerster] wordt door Inkasso Unie als niet uitwisselbaar met de nieuwe functies geclassificeerd waardoor [verweerster] in beginsel boventallig is verklaard.

3.1.6. [verweerster] heeft in het nieuwe functiehuis belangstelling getoond voor de functie van dossierbehandelaar. Op basis van de door [verweerster] doorlopen testprocedure is door Inkasso Unie echter bepaald dat [verweerster] zich onvoldoende heeft kunnen kwalificeren voor deze nieuwe functie zodat [verweerster] definitief boventallig is geworden.

3.1.6.

Tussen Inkasso Unie en de vakorganisaties, CNV Dienstenbond en FNV Bondgenoten, is overleg geweest over een Sociaal Plan maar dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. De directie van Inkasso Unie heeft het Sociaal Plan vervolgens eenzijdig

217

vastgesteld. Het Sociaal Plan is van toepassing op [verweerster] en de beëindiging van haar dienstverband (productie 5 verzoekschrift).

3.2.

Inkasso Unie heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.

De functie van [verweerster] van Medewerker Debiteuren Contact Center is in het nieuwe functiehuis significant gewijzigd en is zich meer gaan richten op de gehele creditmanagementketen die binnen Inkasso Unie wordt uitgevoerd. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de bedrijfseconomische noodzaak om maatregelen te nemen en evenmin tegen haar diskwalificatie voor de nieuwe functie en haar boventalligheid. Wel heeft [verweerster] gesteld dat ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers een grotere zorgplicht geldt en dat het dienstverband daarom niet zomaar beëindigd kan worden, maar [verweerster] heeft dit verder niet gemotiveerd. Er is sprake van een toevallige samenloop van een bedrijfeconomische reorganisatienoodzaak en een niet-werkgeversgerelateerde, tijdelijke arbeidsongeschiktheid. Van reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte kan geen sprake zijn. Het ontbindingsverzoek houdt geen enkel verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Er is altijd open gecommuniceerd met [verweerster] over de reorganisatie en de gevolgen ervan en Inkasso Unie heeft altijd open gestaan voor overleg. [verweerster] heeft ondanks haar arbeidsongeschiktheid de mogelijkheid gehad zich te kwalificeren voor een andere functie middels een assessment maar helaas is zij daar niet in geslaagd. [verweerster] is herstellende van een operatie, kan een beroep doen op het ‘vangnet’ van de Ziektewet en zal zich waarschijnlijk binnenkort weer op de arbeidsmarkt kunnen begeven. Inkasso Unie is simpelweg niet in staat een beëindigingsvergoeding te betalen omdat de bank wegens ongedekte overstand daaraan geen medewerking wenst te verlenen. Er is aldus sprake van een absolute verhindering voor het betalen van enige beëindigingsvergoeding.

3.3. [verweerster] heeft samengevat het volgende verweer gevoerd.

Enerzijds erkent zij dat het financieel niet goed gaat met Inkasso Unie en dat er als gevolg daarvan bedrijfseconomische maatregelen moeten worden genomen. Anderzijds is zij arbeidsongeschikt en meent zij dat zij beschermd moet worden tegen ontslag omdat zij maar in beperkte mate op zoek kan gaan naar een andere baan. Inkasso Unie heeft een zorgplicht waaraan zij tot op heden niet heeft voldaan. Zij meent dan ook dat er in ieder geval reden is voor Inkasso Unie om een redelijke beëindigingsvergoeding te betalen, te meer nu Inkasso Unie de salarisschalen in het nieuwe functiehuis aanzienlijk (30%) heeft verhoogd. [verweerster] betwist dat Inkasso Unie niet in staat is een vergoeding te betalen.

3.4.

De kantonrechter overweegt als volgt.

3.4.1.

Vooropgesteld wordt dat een werkgever in beginsel vrij is zijn onderneming zo in te richten als hem het beste voorkomt. Die vrijheid vindt echter haar grens daar waar de belangen van de betrokken werknemers op ontoelaatbare wijze in het gedrang komen.

Inkasso Unie heeft in haar Reorganisatieplan Inkasso Unie 3.0; fit voor de toekomst gekozen voor een reorganisatie volgens de ‘stoelendansmethode’ of ‘Methode de Blécourt’ waarbij een functie(groep) of functiehuis geheel komt te vervallen en de boventallig verklaarde medewerkers kunnen solliciteren naar nieuw gecreëerde functies.

Bij deze methode komt men in veel gevallen aan de toepassing van het afspiegelingsbeginsel uit het Ontslagbesluit bij het bepalen van de ontslagvolgorde niet toe. Of deze methode toelaatbaar kan worden geacht is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.

3.4.2 Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van de door Inkasso Unie overgelegde stukken voldoende aannemelijk geworden dat zij door haar bedrijfseconomische omstandigheden in redelijkheid het besluit tot reorganiseren heeft kunnen nemen. Zoals hiervoor al is overwogen is deze beslissing in beginsel aan Inkasso Unie voorbehouden; de kantonrechter toetst die beslissing slechts marginaal.

218

Het door Inkasso Unie gekozen type reorganisatie waarbij een nieuw functiehuis wordt gecreëerd met deels zwaardere functies is in beginsel ook toelaatbaar. Indien daarbij ontslagen aan de orde zijn dient echter wel naar objectieve maatstaven te kunnen worden getoetst of bij invulling van de nieuwe vacatures voldoende zorgvuldig is geselecteerd en geen sprake is geweest van willekeur.

3.4.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende gebleken dat de nieuwe functie van Dossierbehandelaar niet uitwisselbaar is met de oude functie van Medewerker Debiteuren Contact Center. Laatstgenoemde functie betrof een functie op mbo/mbo+ niveau daar waar de nieuwe functie van Dossierbehandelaar een functie is op mbo+/hbo niveau (productie 11 Inkasso Unie). Daar waar het bij de functie van Medewerker Debiteuren Contact Center blijkens de functieomschrijving met name ging om het afhandelen van eerste lijnscontacten, wordt in de functie van Dossierbehandelaar ook verwacht dat men inhoudelijk adviseert over de juridische haalbaarheid van dossiers. In de rapportage van het door [verweerster] ondergane psychologisch onderzoek is aangegeven dat [verweerster] het gewenste mbo+ niveau niet haalt en dat zij door de psycholoog matig geschikt wordt geacht voor de nieuwe functie. Gesteld noch gebleken is verder dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] de uitkomst van het psychologisch onderzoek negatief heeft beïnvloed of dat [verweerster] door haar arbeidsongeschiktheid onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om mee te dingen naar één van de nieuwe functies. Dit betekent dat Inkasso Unie redelijkerwijs heeft kunnen besluiten dat de functie van Dossierbehandelaar niet passend is van [verweerster] zodat zij daarvoor niet in aanmerking komt. Niet gebleken is verder dat er andere passende functies voor [verweerster] aanwezig zijn zodat voldoende vast is komen te staan dat [verweerster] definitief boventallig is geworden.

3.4.4.

Het voorgaande leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden nu de functie van [verweerster] bij Inkasso Unie is vervallen en er geen passende functies bij Inkasso Unie voor [verweerster] voorhanden zijn. [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij nog altijd arbeidsongeschikt is maar dat haar re-integratie inmiddels een aanvang heeft genomen. De arbeidsongeschiktheid van [verweerster] is voor de kantonrechter aanleiding de ontbindingstermijn op twee maanden te stellen zodat [verweerster] enig respijt heeft voor haar herstel voordat zij zich op de arbeidsmarkt moet begeven. De kantonrechter zal de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitspreken per 1 september 2013.

3.4.5.

Het verzoek is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Een dergelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt in de risicosfeer van de werkgever en leidt er in beginsel toe dat aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van artikel 7:685 lid 8 BW een ‘neutrale’ vergoeding op basis van de kantonrechtersformule wordt toegekend (aanbeveling 3.4. vastgesteld in de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1996, laatstelijk gewijzigd op 30 oktober 2008).

3.4.6.

Inkasso Unie heeft aangevoerd financieel gezien geen billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:685 lid BW aan [verweerster] te kunnen voldoen. Voor de beoordeling van een dergelijk habe-nichts- verweer mag redelijkerwijs van de werkgever verwacht worden dat hij de balans en winst- & verliesrekening over de laatste drie boekjaren in het geding brengt, voorzien van een heldere toelichting alsmede een prognose over de komende zes maanden.

3.4.7.

Uit de door Inkasso Unie overgelegde stukken, onder meer de verkorte jaarcijfers 2010 en 2011 alsmede de voorlopige jaarcijfers 2012 (bijlage B bij het reorganisatieplan, productie 4, bijlage C verzoekschrift) blijkt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende dat Inkasso Unie thans niet in staat is enige vergoeding aan [verweerster] te voldoen. De overige door Inkasso in het geding gebrachte cijfers en voorspellingen zijn tamelijk zacht (productie 8 en 9 Inkasso Unie) en [verweerster] en haar collega hebben

219

een aantal concrete omstandigheden genoemd die volgens hen hadden kunnen en moeten leiden tot lastenverlichting en liquiditeitsverbetering, zoals onder meer een aanbod van de verhuurder van het bedrijfspand tot aanzienlijke huurverlaging alsmede een gedwongen verkoop van het aandeel Bazuin. Inkasso Unie heeft hier vervolgens gemotiveerd verweer tegen gevoerd waarna op verschillende punten een welles-nietesdiscussie tussen partijen is ontstaan. Wat daar ook van zij, het is aan Inkasso Unie als werkgever om haar habe-nichts -verweer voldoende te onderbouwen en aannemelijk te maken. Inkasso Unie is er op basis van de door haar overgelegde stukken evenwel onvoldoende in geslaagd aannemelijk te maken dat de toekenning van een vergoeding zal leiden tot een gevaar voor het voortbestaan van de onderneming en daarmee voor de werkgelegenheid van de overige werknemers. Bij dat oordeel weegt de kantonrechter ook mee dat in het nieuwe functiehuis sprake is van sterk verbeterde arbeidsvoorwaarden. Dat daartegenover ook een taakverzwaring staat, zoals Inkasso Unie heeft aangevoerd, doet daaraan vanuit financieel oogpunt beschouwd onvoldoende af.

3.4.8.

Op grond van het voorgaande ziet de kantonrechter aanleiding aan [verweerster] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met C=1. Dit leidt tot een vergoeding van (afgerond) â&#x201A;Ź 9.498,-- bruto.

3.4.9.

Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van de hiervoor genoemde vergoeding, zal Inkasso Unie ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW eerst in de gelegenheid worden gesteld het verzoek desgewenst in te trekken.

3.4.10.

Zowel bij intrekking als handhaving van het verzoek acht de kantonrechter redenen aanwezig om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4De beslissing De kantonrechter: stelt Inkasso Unie in de gelegenheid uiterlijk tot en met 14 juli 2013 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerster]; bij handhaving van het verzoek: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2013; kent aan [verweerster] ten laste van Inkasso Unie een vergoeding toe van â&#x201A;Ź 9.498,-bruto en veroordeelt Inkasso Unie voor zover nodig om deze vergoeding aan [verweerster] te betalen; zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek: compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2013.

220