Page 1

ACTUALITEITEN IE SPREKER MR. A.P. GROEN, ADVOCAAT HOFHUIS ALKEMA GROEN 20 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0329


ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES


ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S


Inhoudsopgave Mr. A.P. Groen Jurisprudentie Auteursrecht HvJEU, 1 maart 2012, Football Dataco

p. 6

Hof Den Haag, 16 juli 2013, Endstra-tapes

p. 20

Vzr. Rb Amsterdam, 13 juni 2012, NPO/De Telegraaf

p. 27

Voorstel van Wet afschaffing geschriftenbescherming (memorie van toelichting)

p. 34

HvJ EU, 7 maart 2013, ITV/TVCatchup

p. 41

HvJ EU, 15 maart 2012, SCF/Del Corso

p. 47

Rb Den Haag, 19 december 2012, Nederland.fm

p. 77

Rb Amsterdam, 12 september 2012, Sanoma/GeenStijl

p. 84

Rb Amsterdam, 5 juli 2013, depedograaf.nl

p. 93

Hoge Raad, 22 februari 2013, Stokke/H3 Products

p. 97

Hoge Raad, 14 juni 2013, Cruijff/Tirion

p. 130

Rb Den Haag, 20 februari 2013, Thuiskopie/Imation

p. 152

HvJ EU, 11 juli 2013, Amazon/Austro-Mechana

p. 164

HvJ EU, 27 juni 2013, VG Wort

p. 188

Databankrecht Hof Amsterdam, 13 maart 2012, PR Aviation/Ryanair

p. 219

Hof Den Haag, 27 maart 2012, Gaspedaal / Autotrack

p. 228

Modellenrecht Hoge Raad, 31 mei 2013, Apple/Samsung

p. 239

Rechtbank Amsterdam 3 juli 2013, Charly & Chaplin

p. 273


Hof Den Haag 13 augustus 2013, Bang &Olufsen/Loewe

p. 280

Merkenrecht/handelsnaamrecht Hoge Raad, 12 april 2013, Hauck/Stokke

p. 292

Hoge Raad, 9 augustus 2013 Red Bull/Menken

p. 350

HvJEU, 18 juli 2013, Specsavers v Asda

p. 373

Rechtbank Den Haag, 8 juli 2013, Euronext/TOM

p. 380

Rechtbank Den Haag 24 april 2013 Ivy

p. 388

Rechtbank Den Haag 18 april 2013, Louboutin/Van Haren

p. 395

Hof Den Haag, 15 januari 2013, Porsche/Van den Berg

p. 400

Vzgr Rb Den Haag, 15 november 2012, Screentime/SBS

p. 408

Hoge Raad, 3 februari 2012, Red Bull v Bulldog

p. 413

Hof van Justitie EU, 19 december 2012, Leno v Hagelkruis

p. 430

Slaafse nabootsing Hof Den Haag 28 mei 2013, AllRound/Dutch Design

p. 445

Hof Den Bosch, 28 februari 2012, Blond Amsterdam/Xenos

p. 453

Hoge Raad, 29 maart 2013, Stijl

p. 462

Rechtbank Amsterdam 28 mei 2013, Hema/sfeerlichthouders

p. 474

Hof Arnhem-Leeuwarden, 27 augustus 2013, KMG Asia v VdW International

p. 477

Bevoegdheid Vzgr Rb Den Haag, 21 januari 2013, Bang & Olufsen/Loewe

p. 485

Hof van Justitie EU, 12 juli 2012, Solvay/Honeywell

p. 493


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

1 maart 2012 (*) „Richtlijn 96/9/EG – Rechtsbescherming van databanken – Auteursrecht – Wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen” In zaak C-604/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 267 VWEU, ingediend door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 10 december 2010, ingekomen bij het Hof op 21 december 2010, in de procedure Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League, PA Sport UK Ltd tegen Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc, Enetpulse ApS, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts (rapporteur), kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 oktober 2011, gelet op de opmerkingen van: – Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League en PA Sport UK Ltd, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, S. Levine en L. Lane en R. Hoy, barristers, – Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc en Enetpulse ApS, vertegenwoordigd door D. Alexander en R. Meade, QC, P. Roberts en P. Nagpal, barristers, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Seeboruth als gemachtigde, bijgestaan door S. Malynicz, barrister, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Maltese regering, vertegenwoordigd door A. Buhagiar en G. Kimberley als gemachtigden, – de Portugese regering, vertegenwoordigd door A. P. Barros alsook L. Inez Fernandes en P. Mateus Calado als gemachtigden, – de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en T. van Rijn als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende

HvJEU, 1 maart 2012, Football Dataco v Yahoo

AUTEURSRECHT Auteursrecht op databank: indien de keuze of de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan;  dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 aldus moet worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van die gegevens niet relevant om vast te stellen of die databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens. Databankenrichtlijn harmoniseert auteursrechtelijke bescherming databanken  dat richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI 2012, nr. 15, p. 163, m.nt. Beunen; IER 2013, nr. 3, p. 16, m.nt. Ringnalda HvJEU, 1 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

Pagina 1 van 14

www.ie-portal.nl 6


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

bieden in verband met on line databanken; dat het gevaar bestaat dat die verschillen nog zullen toenemen wanneer de lidstaten nieuwe wettelijke bepalingen in hun wetgeving opnemen met betrekking tot dit onderwerp, dat in toenemende mate een internationale dimensie krijgt; (3) overwegende dat de bestaande verschillen die de werking van de interne markt verstoren dienen te worden opgeheven en dat het ontstaan van nieuwe verschillen moet worden voorkomen, terwijl verschillen die de werking van de interne markt en de ontwikkeling van een markt voor informatie binnen de Gemeenschap niet ongunstig beïnvloeden, ongemoeid kunnen blijven; (4) overwegende dat de auteursrechtelijke bescherming van databanken in de lidstaten thans door de wetgeving of in de jurisprudentie op verschillende wijze wordt geboden, en dat, zolang de wetgeving van de lidstaten blijft verschillen wat betreft de omvang en de voorwaarden van de bescherming, dergelijke nietgeharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Gemeenschap wordt belemmerd; [...] (9) overwegende dat de databanken een essentiële rol spelen bij de ontwikkeling van een informatiemarkt in de Gemeenschap; dat zij kunnen worden gebruikt in een groot aantal sectoren; (10) overwegende dat de hoeveelheid informatie die jaarlijks in alle sectoren van handel en industrie wordt voortgebracht en verwerkt, zowel in als buiten de Gemeenschap exponentieel groeit en er in verband hiermee in alle lidstaten moet worden geïnvesteerd in geavanceerde informatiebeheersystemen; [...] (12) overwegende dat dergelijke investeringen in moderne systemen voor de opslag en verwerking van informatie niet zullen plaatsvinden in de Gemeenschap zolang er geen stabiele en eenvormige regeling is voor de bescherming van de rechten van fabrikanten van databanken; [...] (15) overwegende dat het enige criterium om te bepalen of een databank in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming moet zijn dat zij door de keuze of de rangschikking van haar inhoud een eigen intellectuele schepping van de maker vormt; dat deze bescherming betrekking heeft op de structuur van de databank; (16) overwegende dat bij de vaststelling of een databank in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming geen andere criteria mogen worden gehanteerd dan oorspronkelijkheid in de zin van intellectuele schepping van de maker; dat met name geen kwalitatieve of esthetische criteria mogen worden toegepast; [...] (18) overwegende dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de vrijheid van de auteurs om te bepalen of en hoe zij toestaan dat hun werken in een databank worden

de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League en PA Sport UK Ltd (hierna tezamen genoemd: „Football Dataco e.a.”) tegen Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc en Enetpulse ApS (hierna tezamen genoemd: „Yahoo e.a.”) over door Football Dataco e.a. aangevoerde intellectuele eigendomsrechten op de wedstrijdkalenders van de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 Het onder de afdeling van het auteursrecht en de naburige rechten vallende artikel 10, lid 2, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die als bijlage 1 C is gehecht aan de op 15 april 1994 te Marrakesh ondertekende Overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie en die is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), luidt als volgt: „Verzamelingen van gegevens of ander materiaal, in machineleesbare dan wel in andere vorm, die door de keuze of rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming, die zich niet uitstrekt tot de gegevens of het materiaal zelf, laat de auteursrechten inherent aan de gegevens of het materiaal zelf onverlet.” 4 Artikel 5 van het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake auteursrecht, dat op 20 december 1996 te Genève is gesloten, en dat betrekking heeft op „verzamelingen van gegevens (databanken)”, bepaalt: „Verzamelingen van gegevens of van ander materiaal, in welke vorm dan ook, die vanwege de keuze of rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming strekt zich niet uit tot de gegevens of het materiaal zelf en laat het auteursrecht op de gegevens of het materiaal vervat in de verzameling onverlet.” Unierecht 5 Punten 1 tot 4, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 26, 27, 39 en 60 van de considerans van richtlijn 96/9 luiden als volgt: „(1) overwegende dat databanken thans niet in alle lidstaten door de geldende wetgeving voldoende worden beschermd; dat waar deze bescherming bestaat, zij uiteenlopende kenmerken vertoont; (2) overwegende dat die verschillen in de door de wetgeving der lidstaten geboden rechtsbescherming een rechtstreekse negatieve invloed hebben op de werking van de interne markt voor databanken en inzonderheid op de vrijheid van natuurlijke en rechtspersonen om juridisch op gelijke voet in de gehele Gemeenschap goederen en diensten aan te

Pagina 2 van 14

www.ie-portal.nl 7


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen. 2. De auteursrechtelijke bescherming van databanken in deze richtlijn betreft niet de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet.” 8 Artikel 7, leden 1 en 4, van richtlijn 96/9, dat het „voorwerp van de bescherming” omschrijft en dat deel uitmaakt van hoofdstuk III, met als opschrift „recht sui generis”, luidt als volgt: „1. De lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. [...] Het in lid 1 bedoelde recht geldt ongeacht de mogelijkheid dat die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten wordt beschermd. [...]”. 9 Artikel 14 van richtlijn 96/9, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV, „gemeenschappelijke bepalingen”, bepaalt het volgende: „1. De bescherming van deze richtlijn ten aanzien van het auteursrecht geldt ook voor databanken van vóór de in artikel 16, lid 1, bedoelde datum, die op dat tijdstip voldoen aan de in deze richtlijn gestelde voorwaarden voor de bescherming van databanken door het auteursrecht. 2. In afwijking van lid 1 heeft deze richtlijn, wanneer een databank die op het tijdstip van bekendmaking van deze richtlijn door een auteursrechtelijke regeling in een lidstaat wordt beschermd niet voldoet aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde criteria om in aanmerking te komen voor bescherming door het auteursrecht, niet tot gevolg dat in die lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur wordt verkort. [...]” 10 Richtlijn 96/9 is op 27 maart 1996 in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakt. 11 Deze richtlijn is in het Verenigd Koninkrijk omgezet door de vaststelling van de op 1 januari 1998 in werking getreden Copyright and Rights in Databases Regulations 1997 (SI 1997, nr. 3032; wet van 1997 inzake het auteursrecht en de rechten inzake databanken). De bewoordingen van de voor deze zaak relevante bepalingen van deze wet stemmen volledig overeen met die van de relevante bepalingen van voormelde richtlijn. Aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vragen Opstelling van wedstrijdkalenders van Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen 12 Blijkens de verwijzingsbeslissing worden de jaarlijkse wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen in Engeland en Schotland opgesteld volgens een procedure en regels die grotendeels vergelijkbaar zijn.

opgenomen, met name of hun toestemming al dan niet exclusief is; [...] (26) overwegende dat de door respectievelijk auteursrecht en naburige rechten beschermde werken en prestaties die in een databank zijn opgenomen het voorwerp blijven van deze exclusieve rechten en niet zonder toestemming van de rechthebbende of diens rechtsopvolgers in de databank mogen worden opgenomen of daaruit mogen worden opgevraagd; (27) overwegende dat het auteursrecht en de naburige rechten op respectievelijk de werken en prestaties die aldus in een databank zijn opgenomen, onverlet worden gelaten door het bestaan van een afzonderlijk recht op de keuze of rangschikking van die werken en prestaties in de databank; [...] (39) overwegende dat de onderhavige richtlijn niet alleen de bescherming beoogt van het auteursrecht op de originele keuze of rangschikking van de inhoud van databanken, maar ook de bescherming van de fabrikanten van databanken tegen onrechtmatige toeeigening van de resultaten van de financiële en professionele investeringen die zijn gedaan om de inhoud te verkrijgen en te verzamelen, door de gehele databank of substantiële delen ervan te beschermen tegen bepaalde handelingen die door de gebruiker of een concurrent worden verricht; [...] (60) overwegende dat sommige lidstaten momenteel een auteursrechtelijke regeling hebben voor de bescherming van databanken die niet voldoen aan de criteria voor auteursrechtelijke bescherming op grond van deze richtlijn; dat zelfs al komen die databanken in aanmerking voor bescherming door het in de richtlijn neergelegde recht om te verbieden dat de inhoud ervan zonder toestemming opgevraagd en/of hergebruikt wordt, de duur van die rechtsbescherming aanzienlijk korter is dan die van de thans geldende nationale bescherming; dat harmonisatie van de criteria die gehanteerd worden om uit te maken of een databank auteursrechtelijke bescherming zal genieten, niet tot gevolg mag hebben dat de huidige beschermingsduur voor de houders van de bedoelde rechten wordt verkort; dat daartoe in een uitzondering moet worden voorzien; dat de gevolgen van die uitzondering beperkt moeten blijven tot het grondgebied van de betrokken lidstaten”. 6 Artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 luidt als volgt: „In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚databank’ een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.” 7 Artikel 3 van richtlijn 96/9, dat het „voorwerp van bescherming” omschrijft en dat deel uitmaakt van hoofdstuk II, met als opschrift „auteursrecht”, luidt als volgt: „1. Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als

Pagina 3 van 14

www.ie-portal.nl 8


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

een computerprogramma om de resterende problemen op te lossen. Daarna vinden er nog twee bijeenkomsten plaats om de kalender af te werken: een bijeenkomst van de werkgroep voor de kalender en een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de politie. Voor het seizoen 2008/2009 werden in deze laatste fase nog 56 wijzigingen aangebracht. 19 Blijkens de in de verwijzingsbeslissing opgenomen feitelijke vaststellingen van de rechter in eerste aanleg, is het in het hoofdgeding aan de orde zijnde proces van opstelling van de voetbalkalenders niet zuiver mechanistisch of deterministisch, maar vergt het integendeel aanzienlijke inspanningen en deskundigheid om aan alle wensen te voldoen en toch de geldende regels zo goed mogelijk na te leven. Deze werkzaamheid blijft niet beperkt tot de loutere toepassing van strikte criteria, en verschilt bijvoorbeeld van het samenstellen van een telefoongids, omdat er in elke fase ruimte dient te zijn voor inzicht en deskundigheid, in het bijzonder wanneer een computerprogramma, gelet op de specifieke vereisten van het geval, geen oplossing geeft. Volgens Thompson sluit het gedeeltelijke computergebruik de behoefte aan inzicht en een zekere beoordelingsmarge geenszins uit. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen 20 Football Dataco e.a. voeren aan dat zij, krachtens artikel 7 van richtlijn 96/9, een recht „sui generis” en overeenkomstig artikel 3 van deze richtlijn alsmede overeenkomstig de Britse wetgeving inzake het intellectuele eigendomsrecht, een auteursrecht hebben op de wedstrijdkalenders van de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. 21 Yahoo e.a. betwisten het bestaan rechtens van deze aanspraken en betogen dat zij gerechtigd zijn om in het kader van hun werkzaamheden deze kalenders zonder financiële tegenprestatie te gebruiken. 22 De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat deze kalenders op grond van artikel 3 van richtlijn 96/9 voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen op grond dat er aan de opstelling ervan een aanzienlijke hoeveelheid creatief werk te pas komt. De twee andere aanspraken zijn volgens hem echter ongegrond. 23 De verwijzende rechter heeft het vonnis in eerste aanleg bevestigd wat de vaststelling betreft dat de betrokken kalenders niet in aanmerking komen voor bescherming door het recht „sui generis” krachtens artikel 7 van richtlijn 96/9. Daarentegen vraagt hij zich af of zij in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming op grond van artikel 3 van deze richtlijn. De verwijzende rechter vraagt zich voorts ook af of deze kalenders in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig de Britse wetgeving die gold vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn, onder andere voorwaarden dan die van artikel 3, van deze richtlijn. 24 Daarop heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

13 Bij de opstelling van die kalenders dienen een aantal regels, de zogenoemde „gouden regels”, in acht te worden genomen. De belangrijkste gouden regels zijn: – geen ploeg speelt driemaal achtereen thuis of uit; – van vijf opeenvolgende wedstrijden speelt een club geen vier thuis- of vier uitwedstrijden; – voor zover mogelijk moet elke ploeg gedurende het seizoen telkens evenveel thuis- als uitwedstrijden hebben gespeeld, en – voor doordeweekse wedstrijden dienen alle ploegen zoveel mogelijk even vaak uit als thuis te spelen. 14 Wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen zoals deze uit het hoofdgeding worden in verschillende fasen opgesteld. In de eerste fase, die in het voorafgaande seizoen begint, stellen de medewerkers van de betrokken beroepsfederaties het wedstrijdprogramma voor de Premier League op en schetsen zij de hoofdlijnen van de wedstrijdkalender voor de overige divisies. Aan de hand van een aantal basisparameters (de periode van het begin tot het einde van het seizoen, het aantal te spelen wedstrijden, de voor andere nationale, Europese of internationale competities voorbehouden data) wordt een lijst van mogelijke wedstrijddata opgesteld. 15 In de tweede fase worden vragenlijsten met betrekking tot de opstelling van de kalender naar de betrokken clubs verstuurd en worden de antwoorden op deze vragenlijsten geanalyseerd, meer bepaald de verzoeken om een „specifieke speeldatum” (verzoek van een club om een thuis- of uitwedstrijd op een bepaalde datum te spelen), om een „niet-specifieke speeldatum” [verzoek van een club om dergelijke wedstrijd op een bepaalde dag vanaf een bepaald uur (bijvoorbeeld zaterdag vanaf 13.30 uur) te spelen] en om een „koppeling” (verzoek van twee of meerdere clubs om niet op dezelfde dag thuis te spelen). Elk seizoen worden er ongeveer 200 verzoeken ingediend. 16 De derde fase, waarmee, wat de Engelse voetbalkampioenschappen betreft, M. Thompson van Atos Origin IT Services UK is belast, omvat twee taken: de „bepaling van de volgorde van de wedstrijden” en de „koppeling”. 17 Met de bepaling van de volgorde van de wedstrijden wordt voor elke club de ideale volgorde van thuis- en uitwedstrijden beoogd. Daarbij wordt uitgegaan van de gouden regels, een aantal organisatorische beperkingen en, voor zover mogelijk, de verzoeken van de clubs. Vervolgens stelt Thompson een koppelingsrooster op aan de hand van de verzoeken van de clubs. In dit rooster voegt hij de namen van de clubs in, waarbij hij zoveel mogelijk tracht probleemgevallen op te lossen totdat hij een ontwerpkalender heeft die voldoening geeft. Hij gebruikt daarvoor een computerprogramma waarin hij de gegevens van de tabel van de volgorde van de wedstrijden en van het koppelingsrooster invoert om een leesbare versie van de kalender te verkrijgen. 18 In de laatste fase werkt Thompson samen met de medewerkers van de betrokken beroepsfederaties om de inhoud van de wedstrijdkalender te controleren. Deze controle geschiedt handmatig, met de hulp van

Pagina 4 van 14

www.ie-portal.nl 9


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

„1) Wat dient in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG [...], te worden verstaan onder ‚databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen’, in het bijzonder a) moeten de intellectuele inspanning en de deskundigheid van het creëren van gegevens daarvan worden uitgesloten; b) omvat ‚de keuze of de rangschikking’ ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegevensitem (zoals het vastleggen van de datum van een voetbalwedstrijd), en c) vereist de ‚eigen intellectuele schepping van de maker’ meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker, en, zo ja, welke? 2) Staat de richtlijn in de weg aan andere nationale auteursrechten op databanken dan die welke zijn voorzien in richtlijn [96/9]?” De eerste prejudiciële vraag 25 Met zijn eerste vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om een uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9. In het bijzonder wenst hij te vernemen: – ten eerste, of de intellectuele inspanningen en de deskundigheid bij het creëren van gegevens buiten de werkingssfeer van deze bepaling dienen te vallen, – ten tweede, of „de keuze of de rangschikking” van de stof in de zin van deze bepaling, ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegeven omvat, en – ten derde, of het begrip „eigen intellectuele schepping van de maker” in de zin van diezelfde bepaling meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vereist en, zo ja, welk bijkomende vereiste dan wordt gesteld. 26 Vooraf zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een wedstrijdkalender van voetbalwedstrijden een „databank” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat de combinatie van de datum, het tijdschema en de identiteit van het uit- en thuisspelende team voor een voetbalwedstrijd een zelfstandige informatieve waarde heeft en aldus een „zelfstandig element” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn en dat de ordening, in de vorm van een kalender, van de data, de tijdschema’s en de namen van de elftallen voor de verschillende voetbalwedstrijden voldoet aan de in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn gestelde voorwaarden van systematische of methodische ordening en afzonderlijke toegankelijkheid van de elementen waaruit deze databank bestaat (zie arrest van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-444/02, Jurispr. blz. I-10549, punten 33-36). 27 Voorts blijkt uit zowel een vergelijking van de respectieve bewoordingen van artikel 3, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 96/9 als uit andere bepalingen of overwegingen van deze richtlijn, meer bepaald artikel 7, lid 4, en punt 39 van de considerans, dat het auteursrecht en het recht „sui generis” twee

zelfstandige rechten zijn, waarvan het voorwerp en de toepassingsvoorwaarden verschillen. 28 Dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 7 van deze richtlijn om in aanmerking te komen voor bescherming door het recht „sui generis”, zoals het Hof heeft geoordeeld inzake de kalenders van voetbalwedstrijden (arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, Jurispr. blz. I-10365, punten 43-47; Fixtures Marketing, C-338/02, Jurispr. blz. I-10497, punten 32-36, en Fixtures Marketing, C-444/02, reeds aangehaald, punten 4852), betekent dan ook niet automatisch dat deze databank niet in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig artikel 3 van deze richtlijn. 29 Volgens artikel 3, lid 1, van deze richtlijn worden „databanken” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 auteursrechtelijk beschermd indien zij, door de keuze of de rangschikking van de stof, een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. 30 Uit artikel 3, lid 2, van richtlijn 96/9, gelezen in samenhang met punt 15 van de considerans ervan volgt dat de auteursrechtelijke bescherming waarin deze richtlijn voorziet, betrekking heeft op de „structuur” en niet op de „inhoud” van de databank en dus evenmin op de wezenlijke gegevens ervan. 31 Eveneens blijkt uit artikel 10, lid 2, van de overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom en artikel 5 van het WIPOverdrag inzake auteursrecht, dat verzamelingen van gegevens, die vanwege de keuze of de rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, als zodanig auteursrechtelijk worden beschermd. Deze bescherming strekt zich daarentegen niet uit tot de gegevens zelf en laat het auteursrecht op deze gegevens onverlet. 32 In dit verband betreffen de begrippen „keuze” en „rangschikking” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 respectievelijk de selectie en de ordening van gegevens, waarmee de maker structuur aanbrengt in de databank. Deze begrippen hebben evenwel geen betrekking op de creatie van de in de databank opgenomen gegevensitems. 33 Zoals Yahoo e.a., de Italiaanse, de Portugese en de Finse regering, alsmede de Europese Commissie hebben betoogd, blijven de in de eerste vraag van de verwijzende rechter, sub a, bedoelde intellectuele inspanningen en deskundigheid bij het creëren van gegevens dus buiten beschouwing om te beoordelen of de databank waarin deze gegevens zijn opgenomen in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming als bedoeld in richtlijn 96/9. 34 Deze zienswijze wordt bevestigd door het doel van deze richtlijn. Uit de punten 9, 10 en 12 van de considerans ervan blijkt dat dit doel erin bestaat de invoering te bevorderen van systemen voor opslag en verwerking van gegevens teneinde bij te dragen tot de ontwikkeling van de informatiemarkt in een context die wordt gekenmerkt door een exponentiële groei van de hoeveelheid gegevens die jaarlijks in alle sectoren van Pagina 5 van 14

www.ie-portal.nl 10


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

bedrijvigheid wordt voortgebracht en verwerkt (zie arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, reeds aangehaald, punt 33; The British Horseracing Board e.a., C-203/02, Jurispr. blz. I10415, punt 30; Fixtures Marketing, C-338/02, reeds aangehaald, punt 23, alsmede Fixtures Marketing, C-444/02, reeds aangehaald, punt 39), en niet de creatie te beschermen van gegevens die in een databank bijeen kunnen worden gebracht. 35 In het hoofdgeding beogen de door de verwijzende rechter omschreven en in punten 14 tot en met 18 van dit arrest weergegeven intellectuele middelen, in het kader van de organisatie van de betrokken voetbalkampioenschappen, voor elke wedstrijd van deze kampioenschappen data, tijdschema’s en ploegen vast te stellen aan de hand van een aantal regels, parameters en organisatorische beperkingen, en ook van specifieke verzoeken van de betrokken clubs (zie eerdergenoemde arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, punt 41; Fixtures Marketing, C-338/02, punt 31, en Fixtures Marketing, C-444/02, punt 47). 36 Zoals Yahoo e.a. en de Portugese regering hebben benadrukt en zoals in punt 26 van dit arrest in herinnering is gebracht, hebben deze middelen betrekking op het creëren van de gegevens zelf die in de betrokken databank zijn opgenomen (zie eerdergenoemde arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, punt 42; Fixtures Marketing, C-338/02, punt 31, en Fixtures Marketing, C-444/02, punt 47). Bijgevolg zijn zij, gelet op hetgeen in punt 32 van dit arrest is uiteengezet, hoe dan ook niet relevant voor de beoordeling of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming ingevolge richtlijn 96/9. 37 Ten tweede verwijst het begrip „eigen intellectuele schepping van de maker”, zoals blijkt uit punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, naar het oorspronkelijkheidscriterium (zie in die zin arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punten 35, 37 en 38; 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45; 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 97, alsook 1 december 2011, Painer, C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 87). 38 Wat de samenstelling van een databank betreft, is aan dit oorspronkelijkheidscriterium voldaan wanneer de maker ervan, bij de keuze of de rangschikking van de gegevens van deze databank, zijn creatieve vaardigheden op een originele manier tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzes (zie, naar analogie, eerdergenoemde arresten Infopaq International, punt 45; Bezpečnostní softwarová asociace, punt 50, en Painer, punt 89) en

zo in staat is zijn werk een „persoonlijke noot” te geven (arrest Painer, reeds aangehaald, punt 92). 39 Aan dit criterium is echter niet voldaan wanneer voor de samenstelling van de databank technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid (zie, naar analogie, eerdergenoemde arresten Bezpečnostní softwarová asociace, punten 48 en 49, alsook Football Association Premier League e.a., punt 98). 40 Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd. 41 Enerzijds volgt hieruit dat, mits de maker van de databank bij de keuze of de rangschikking van de gegevens – in een zaak zoals deze van het hoofdgeding betreft dit meer bepaald de gegevens inzake datum, wedstrijdschema’s en identiteit van de ploegen voor de verschillende wedstrijden van het betrokken kampioenschap (zie punt 26 van dit arrest) – zijn creatieve geest op een oorspronkelijke manier tot uiting heeft gebracht, het voor de vaststelling of deze databank voor auteursrechtelijke bescherming ingevolge richtlijn 96/9 in aanmerking komt irrelevant is of deze keuze of rangschikking al dan niet een „toevoeging van een wezenlijke inhoud” aan deze gegevens met zich brengt als bedoeld in de eerste vraag, sub b, van de verwijzende rechter. 42 Anderzijds kan de omstandigheid dat de samenstelling van de databank, afgezien van het creëren van de gegevens die zij bevat, aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt, zoals bedoeld in diezelfde vraag, sub c, in se geen grond opleveren voor de auteursrechtelijke bescherming ervan overeenkomstig richtlijn 96/9, indien deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit bij de keuze en de rangschikking van die gegevens. 43 In deze zaak staat het aan de verwijzende rechter om op grond van de voorgaande analyse vast te stellen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen databanken zijn die voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke bescherming. 44 Indien dus de door de verwijzende rechter beschreven opstellingswijze van deze kalenders niet is aangevuld met elementen die getuigen van een zekere originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze kalenders opgenomen gegevens, volstaat zij niet voor een auteursrechtelijke bescherming van de betrokken databank ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9. 45 Gelet op de voorgaande overwegingen, dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 aldus moet worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of Pagina 6 van 14

www.ie-portal.nl 11


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. 46 Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van die gegevens niet relevant om vast te stellen of die databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens. De tweede prejudiciële vraag 47 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, ervan. 48 In dit verband zij benadrukt dat richtlijn 96/9, volgens de punten 1 tot en met 4 van haar considerans, de opheffing beoogt van de verschillen die bestonden tussen de nationale wetgevingen op het gebied van rechtsbescherming van databanken, meer bepaald wat de omvang en de voorwaarden betreft van de auteursrechtelijke bescherming, en die afbreuk deden aan de werking van de interne markt, het vrije verkeer van goederen en diensten in de Europese Unie alsmede de ontwikkeling van een informatiemarkt in deze Unie. 49 In dit verband brengt artikel 3 van richtlijn 96/9, zoals blijkt uit punt 60 van de considerans van deze richtlijn, „een harmonisatie [tot stand] van de criteria die gehanteerd worden om uit te maken of een databank auteursrechtelijke bescherming zal genieten”. 50 Voor databanken die op 27 maart 1996 door een nationale auteursrechtelijke regeling waren beschermd op grond van andere criteria dan die van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn, handhaaft artikel 14, lid 2, van richtlijn 96/9 in de betrokken lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur. Onder voorbehoud van uitsluitend deze overgangsbepaling, verzet artikel 3, lid 1, zich er niettemin tegen dat een nationale wetgeving aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder voorwaarden die afwijken van het in genoemd artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 neergelegde oorspronkelijkheidscriterium. 51 Voorts wordt in de door Football Dataco e.a. aangevoerde punten 18, 26 en 27 van de considerans van richtlijn 96/9 de nadruk gelegd op de vrijheid waarover de auteurs beschikken om te bepalen of hun

werken in een databank worden opgenomen, en op het feit dat de opname van een beschermd werk in een eventueel beschermde databank geen gevolgen heeft voor de rechten die het aldus opgenomen werk beschermen. Deze overwegingen bieden daarentegen geen enkele steun voor een andere uitlegging dan die welke in het vorige punt van dit arrest is uiteengezet. 52 Gelet op een en ander, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Kosten 53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende rechtsbescherming van databanken dient aldus te worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of de rangschikking van de erin opgenomen gegevens een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan. Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van deze gegevens niet relevant om vast te stellen of deze databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens. 2) Richtlijn 96/9 dient aldus te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. ondertekeningen * Procestaal: Engels. Pagina 7 van 14

www.ie-portal.nl 12


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL P. MENGOZZI van 15 december 2011 (1) Zaak C-604/10 Football Dataco Ltd Football Association Premier League Ltd Football League Limited Scottish Premier League Ltd Scottish Football League PA Sport UK Ltd tegen Yahoo! UK Limited Stan James (Abingdon) Limited Stan James PLC Enetpulse APS [verzoek van de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), Verenigd Koninkrijk, om een prejudiciële beslissing] „Richtlijn 96/9/EG – Rechtsbescherming van databanken – Kalenders van voetbalkampioenschappen – Auteursrecht” 1. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht zijn rechtspraak over de mogelijkheid kalenders van voetbalkampioenschappen te beschermen op grond van richtlijn 96/9/EG inzake de rechtsbescherming van databanken (hierna: „richtlijn”)(2) aan te vullen. In 2004 heeft het Hof verklaard dat deze kalenders in beginsel niet kunnen worden beschermd op grond van het zogenoemde recht sui generis dat in de richtlijn is vastgelegd. Om het kader aan te vullen wordt nu verzocht om na te gaan of, en onder welke voorwaarden, auteursrechtelijke bescherming kan worden verleend. I – Rechtskader 2. Richtlijn 96/9/EG bepaalt dat een databank twee soorten bescherming kan genieten. In de eerste plaats auteursrechtelijke bescherming, die in artikel 3 als volgt is gedefinieerd: „1. Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen. 2. De auteursrechtelijke bescherming van databanken in deze richtlijn betreft niet de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet.” 3. Daarnaast voorziet artikel 7 van de richtlijn in een ander soort bescherming, de zogenoemde sui generis, voor databanken waarvan de oprichting een „substantiële investering” heeft vereist: „1. De lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden.

[...] 4. Het in lid 1 bedoelde recht geldt ongeacht de mogelijkheid dat die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten beschermd wordt. Het geldt bovendien ongeacht de mogelijkheid dat de inhoud van die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten beschermd wordt. De bescherming van databanken door het in lid 1 bedoelde recht laat de bestaande rechten op de inhoud ervan onverlet.” 4. Artikel 14 regelt de duur van de bescherming. Meer in het bijzonder bevat lid 2 de regel die van toepassing is indien een databank auteursrechtelijke bescherming genoot voordat de richtlijn in werking trad, maar niet voldoet aan de vereisten die de richtlijn aan deze bescherming stelt: „(...) wanneer een databank die op het tijdstip van bekendmaking van deze richtlijn door een auteursrechtelijke regeling in een lidstaat beschermd wordt niet voldoet aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde criteria om in aanmerking te komen voor bescherming door het auteursrecht, [heeft deze richtlijn] niet tot gevolg dat in die lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur wordt verkort”. II – De feiten, het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 5. De vennootschappen Football Dataco Ltd e.a. (hierna: „Football Dataco e.a.”) organiseren de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. In dat verband vervaardigen en publiceren zij een kalender van alle wedstrijden die ieder jaar in deze kampioenschappen worden gespeeld. De tegenpartijen, Yahoo! UK Limited e.a. (hierna: „Yahoo e.a.”), gebruiken deze wedstrijdkalenders om nieuws en informatie te bieden en/of weddenschappen te organiseren. 6. Football Dataco e.a. verzoeken Yahoo e.a. in wezen om betaling voor het gebruik van de door hen opgestelde kalenders. Zij maken voor deze wedstrijdkalenders aanspraak op bescherming volgens de richtlijn, zowel uit hoofde van het auteursrecht als uit hoofde van het recht sui generis. 7. De nationale rechters hebben bescherming uit hoofde van het recht sui generis uitgesloten, aangezien het Hof van Justitie zich daar recentelijk reeds duidelijk over heeft uitgesproken in vier arresten van de Grote kamer van november 2004(3). De verwijzende rechter acht de kwestie van de eventuele auteursrechtelijke bescherming, die in de arresten van 2004 niet is besproken, evenwel nog niet opgelost, en heeft daarom het geding geschorst en de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1. Wat dient in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG betreffende de rechtsbescherming van databanken, te worden verstaan onder ‚databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen’, in het bijzonder a) moeten de intellectuele inspanning en de deskundigheid van het creëren van gegevens daarvan worden uitgesloten? b) omvat ‚de keuze of de rangschikking’ ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds

Pagina 8 van 14

www.ie-portal.nl 13


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

bestaand gegevensitem (zoals het vastleggen van de datum van een voetbalwedstrijd)? c) vereist de ‚eigen intellectuele schepping van de maker’ meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker, en, zo ja, welke? 2) Staat de richtlijn in de weg aan andere nationale auteursrechten op databanken dan die welke daarin worden voorzien?” III – De eerste prejudiciële vraag 8. Met zijn eerste prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen aan te geven onder welke voorwaarden een databank auteursrechtelijk kan worden beschermd overeenkomstig richtlijn 96/6. Om een passend antwoord op deze vraag te kunnen geven moet ik eerst een samenvatting geven van de rechtspraak van het Hof over kalenders van voetbalwedstrijden, en nagaan wat de verhouding is tussen de twee beschermingsvormen die de richtlijn biedt, namelijk het auteursrecht enerzijds en het recht sui generis anderzijds. A – De rechtspraak van het Hof ter zake 9. De rechtspraak van het Hof over de bescherming van databanken, en ik doel met name op de reeds aangehaalde arresten van november 2004, heeft twee essentiële punten verduidelijkt waarmee bij het bestuderen van de onderhavige prejudiciële vragen rekening moet worden gehouden. 10. In de eerste plaats dient een kalender van voetbalwedstrijden, ook als dat louter een lijst van wedstrijden is, als een databank in de zin van de richtlijn te worden beschouwd(4). Zowel de verwijzende rechter als alle deelnemers aan de procedure beschouwen dit punt als vanzelfsprekend, en daar hoeft dan ook niet nader op te worden ingegaan. 11. In de tweede plaats voldoet een kalender van voetbalwedstrijden niet aan de in artikel 7 van de richtlijn gestelde vereisten om een databank te kunnen beschermen uit hoofde van het recht sui generis. De reden daarvoor is dat het opstellen van de kalender, dat wil zeggen, het invoeren van een aantal reeds bestaande elementen (de gegevens van elke wedstrijd) in een geordende lijst, geen substantiële investering vereist voor de verkrijging, de controle of de presentatie van de gegevens (5). Zoals gezegd beschouwt de verwijzende rechter ook dit punt als vanzelfsprekend (al hebben enkele partijen in het hoofdgeding geprobeerd hem te overtuigen ook vragen over het recht sui generis aan het Hof voor te leggen), en daarom heeft hij zijn vragen beperkt tot de auteursrechtelijke bescherming. B – De verhouding tussen de auteursrechtelijke bescherming en de bescherming sui generis 12. Een ander punt dat moet worden opgehelderd alvorens op de eerste vraag in te gaan betreft de verhouding tussen de twee in de richtlijn voorziene soorten bescherming. Bij het lezen van de tekst van de betrokken bepalingen rijst namelijk de vraag of er geen hiërarchische verhouding bestaat tussen de auteursrechtelijke bescherming en de bescherming sui generis. Een dergelijke uitlegging, die op veel bijval kan rekenen(6) en waar in een aantal opmerkingen

tijdens de terechtzitting indirect naar is verwezen, beschouwt de bescherming sui generis als een „tweederangs” bescherming, die kan worden verleend indien een databank niet de oorspronkelijkheid heeft die vereist is om door het auteursrecht te kunnen worden beschermd. Aangezien het Hof in zijn arresten van november 2004 de bescherming sui generis (de „zwakkere” bescherming) voor voetbalkampioenschappen heeft uitgesloten, zou in dat geval ook de auteursrechtelijke bescherming (de „sterkere” bescherming) automatisch worden uitgesloten. 13. Een nauwgezette lezing van de richtlijn wijst evenwel uit dat deze opvatting niet juist is en dat de twee soorten bescherming geheel los van elkaar staan, zoals ook alle deelnemers aan de onderhavige procedure, inclusief de Commissie, lijken te hebben aanvaard. 14. De twee soorten bescherming in de richtlijn hebben namelijk een verschillend object. Zo richt de auteursrechtelijke bescherming zich voornamelijk op de structuur van de databank, dat wil zeggen, de wijze waarop de maker ze in concreto heeft gecreëerd door de keuze van de in te voeren gegevens of de wijze van presentatie ervan. Artikel 3, sub 2, geeft verder duidelijk aan dat het in dat artikel voorziene auteursrecht „niet de inhoud” van die databanken betreft; de inhoud kan afzonderlijk door het auteursrecht worden beschermd, maar omdat deze deel uitmaakt van een beschermde databank is dat hier niet het geval. De vijftiende alinea van de considerans wijst er voorts op dat de auteursrechtelijke bescherming „betrekking heeft op de structuur van de databank”. De bescherming sui generis is daarentegen simpelweg een recht om de opvraging en/of het hergebruik van de gegevens in de databank te verbieden. Dit recht wordt niet toegekend om de oorspronkelijkheid van de databank op zich te erkennen, maar om een compensatie te bieden voor de inspanning om de daarin vervatte gegevens te verzamelen, te controleren en/of te presenteren (7). 15. Met andere woorden, een databank kan naar gelang het geval alleen door het auteursrecht, alleen door het recht sui generis, door beide, of door geen van beide worden beschermd. C – Het begrip databank in de richtlijn 16. Het feit dat de twee soorten bescherming voor een databank geheel los van elkaar staan betekent evenwel niet dat het begrip databank, zoals het Hof dat in zijn arresten van november 2004 heeft uitgewerkt, voor de twee soorten rechten een verschillende betekenis heeft. Integendeel, naar mijn mening dient dit begrip steeds hetzelfde te worden opgevat. Het heeft geen zin om een sleutelbegrip van de richtlijn, dat in artikel 1 is gedefinieerd, zonder dat daar enig tekstueel argument voor is in verschillende betekenissen te gebruiken voor de uitlegging van twee specifieke artikelen van de regeling, die overigens hun waarde behouden als ze het licht van een eenvormig begrip databank worden uitgelegd. Het auteursrecht kan de structuur van de databank beschermen, terwijl het recht sui generis de Pagina 9 van 14

www.ie-portal.nl 14


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

inhoud ervan beschermt; dit vereist geenszins twee verschillende begrippen „databank”. 17. In deze context heeft het Hof verklaard dat de werkingssfeer van de door de richtlijn geboden bescherming niet de fase van het creëren van de gegevens omvat, maar alleen de fase van het verzamelen, controleren en presenteren daarvan(8). Met andere woorden, de uitlegger dient bij het definiëren van het begrip databank duidelijk onderscheid te maken tussen het moment van het creëren van de gegevens, dat irrelevant is voor de richtlijn, en het moment waarop deze gegevens worden verzameld of bewerkt, dat daarentegen wel relevant is voor de vraag of deze databank al dan niet kan worden beschermd. 18. Het Hof heeft dit onderscheid tussen het creëren van de gegevens en het invoeren daarvan gemaakt in het kader van de behandeling van de bescherming sui generis. Naar mijn mening gelden deze overwegingen evenwel meer in het algemeen ook voor het begrip databank als zodanig in de richtlijn. Deze precisering maakt bovendien definitief duidelijk dat de richtlijn het creëren van databanken beschermt – in twee opzichten, namelijk de structuur van de databank en de verzameling van de gegevens – maar niets zegt over de gegevens als zodanig. De richtlijn beoogt namelijk het creëren van systemen voor de verzameling en raadpleging van informatie te bevorderen(9), niet het creëren van gegevens. Bij de bespreking van het begrip databank heeft het Hof overigens meerdere malen gewezen op de zelfstandige informatieve waarde van de in de databank ingevoerde gegevens(10). 19. Het feit dat voor de toepassing van de richtlijn nooit het creëren van gegevens in aanmerking wordt genomen is overigens ook wat het auteursrecht betreft volstrekt logisch; de richtlijn benadrukt immers dat de gegevens als zodanig in ieder geval auteursrechtelijk kunnen worden beschermd, mits aan de vereisten daarvoor is voldaan, ongeacht of de databank al dan niet auteursrechtelijk wordt beschermd. 20. Overigens is in de onderhavige zaak het idee kalenders van voetbalwedstrijden auteursrechtelijk te beschermen op zijn minst merkwaardig te noemen. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt beschermt het auteursrecht in het geval van een databank voornamelijk het „externe” deel, dat wil zeggen, de structuur. Voor zover ik begrijp gebruiken Yahoo e.a. de door de organisatoren van de kampioenschappen verwerkte gegevens, en niet de eventuele wijze waarop zij de gegevens bekendmaken. Voordat de arresten van het Hof van 2004 de toepassing ervan uitsloten, beriepen de organisatoren zich uitsluitend op de bescherming sui generis, die, zoals gezien, eerder de inhoud van een databank (of liever gezegd, de inspanning om deze te verzamelen en te presenteren) dan haar structuur beschermt. Het beroep op het auteursrecht lijkt een reserveoplossing, als gevolg van het feit dat het Hof de bescherming sui generis heeft uitgesloten. Het is overigens niet eens gezegd dat de eventuele auteursrechtelijke bescherming voor kalenders van voetbalwedstrijden een beletsel zou

vormen voor de activiteiten van Yahoo e.a., die voor zover ik uit het dossier begrijp uitsluitend de ruwe gegevens (data, tijdschema’s en tegen elkaar uitkomende elftallen) en niet de structuur van de databank gebruiken. 21. Dit alles vooropgesteld, kan ik nu op de drie subvragen van de verwijzende rechter ingaan. Zoals verderop zal blijken kan met het antwoord daarop een algemeen antwoord op de eerste prejudiciële vraag worden gegeven. D – De eerste prejudiciële vraag, sub a 22. Met de eerste van de drie subvragen vraagt de verwijzende rechter het Hof of de inspanningen voor het creëren van de in de databank ingevoerde gegevens in aanmerking moeten worden genomen om vast te stellen of deze databank al dan niet auteursrechtelijke bescherming verdient. 23. Het antwoord op deze vraag vloeit rechtstreeks voort uit mijn opmerkingen hierboven, dat het begrip „databank” in de richtlijn een en dezelfde betekenis dient te hebben. De inspanningen voor het creëren van de gegevens kunnen geen rol spelen bij de beoordeling van het recht op auteursrechtelijke bescherming, net zoals zij, volgens de rechtspraak van het Hof, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het recht op bescherming sui generis. Het creëren van de gegevens is een activiteit die buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt. 24. Overigens moet worden opgemerkt dat indien, zoals het Hof heeft geoordeeld, de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de bescherming sui generis, die de nauwste band heeft met de gegevens en de verkrijging daarvan, deze inspanningen a forteriori buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de auteursrechtelijke bescherming, die een zwakkere band heeft met de verzameling van de gegevens en zich eerder op de presentatie daarvan concentreert. E – De eerste prejudiciële vraag, sub b 25. Met de tweede subvraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof vast te stellen of een wezenlijke toevoeging aan de reeds bestaande gegevens kan worden beschouwd als een „keuze of [...] rangschikking” van de inhoud van de databank, aan de hand waarvan kan worden nagegaan of aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming is voldaan. 26. Wat in wezen wordt gevraagd is of bijvoorbeeld de toevoeging van verdere specifieke kenmerken aan een element in de databank een „keuze of [...] rangschikking” volstaat voor bescherming uit hoofde van artikel 3. De verwijzende rechter noemt bij wijze van voorbeeld de vaststelling van de datum van een bepaalde wedstrijd tussen twee elftallen. 27. Naar mijn mening gaat deze subvraag uit van een onjuiste veronderstelling. Alle informatie over elke wedstrijd van een bepaald kampioenschap moet immers worden geacht vast te staan voordat de gegevens in de databank worden ingevoerd. Zoals het Hof reeds heeft uiteengezet zijn in het geval van een kalender van voetbalwedstrijden de basisgegevens die in de databank worden ingevoerd niet de elftallen en alle mogelijke Pagina 10 van 14

www.ie-portal.nl 15


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

data, maar de specifieke omstandigheden van elke te spelen wedstrijd (datum, elftallen, plaats, enz.)(11). Met andere woorden, alle kenmerken van elke wedstrijd worden vastgesteld in de fase van het creëren van de gegevens – die, zoals gezegd, buiten de bescherming van de richtlijn valt – en deze vaststelling kan niet worden beschouwd als een resultaat of een gevolg van de organisatie van de gegevens in de databank. 28. De verwijzende rechter lijkt daarentegen uit te gaan van de veronderstelling dat in de praktijk een aantal eenvoudige lijsten in de databank wordt ingevoerd: alle elftallen van het kampioenschap, alle data en alle mogelijke tijdschema’s voor de wedstrijden. Vanuit dit oogpunt zouden de specifieke gegevens van iedere wedstrijd (betrokken elftallen, dag en tijd) worden vastgesteld nadat de basisgegevens in de databank zijn ingevoerd. Deze vaststelling zou het product van de databank zijn. 29. Deze uitlegging van de feiten acht ik onjuist. Wat in de databank wordt ingevoerd zijn geen algemene lijsten van de elftallen, mogelijke data en tijdschema’s. Wat in de databank wordt ingevoerd zijn alle afzonderlijke te spelen wedstrijden, die elk hun eigen complete gegevens hebben: tijd, datum, elftallen. De omzetting van algemene lijsten (bijvoorbeeld de elftallen A, B, C, D, enz., de data x, y, z, enz.) naar de vaststelling van de afzonderlijke wedstrijden (bijvoorbeeld, club A tegen club B op dag x) vindt plaats in de fase van het creëren van de gegevens, nog voordat zij in de databank worden ingevoerd. 30. De vrij gedetailleerde opmerkingen waarmee de verzoekers in het hoofdgeding willen aantonen dat het vaststellen van de kenmerken van iedere wedstrijd niet louter automatisch is, maar juist groot inzicht en grote deskundigheid vereist, zijn daarom irrelevant. Deze activiteit vindt voorafgaand aan en los van de fase van het creëren van de databank plaats. 31. De bovenstaande uitlegging wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof, inzonderheid in de passages waarin het erop wijst dat de afzonderlijke onderdelen van een databank een zelfstandige informatieve waarde dienen te hebben(12). Naar mijn mening kunnen algemene lijsten van elftallen, data en tijdschema’s namelijk niet als echt „informatief” worden beschouwd. Alleen het geheel van de kenmerken van elke wedstrijd kan een dergelijke waarde hebben. 32. Naar mijn mening dient de subvraag, indien ze in abstracte zin en los van de omstandigheden van de onderhavige zaak was gesteld, bevestigend te worden beantwoord. Met andere woorden, het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan reeds bestaande gegevensitems – door deze gegevens in een databank in te voeren – kan een „keuze of [...] rangschikking” vormen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan worden genomen. Mijns inziens lijdt het namelijk geen twijfel dat, naar de geest van de richtlijn, het feit dat het invoeren van gegevens in een databank een aanvullende waarde of betekenis aan deze gegevens toevoegt, in het kader van een algehele

beoordeling relevant kan zijn voor de toekenning van auteursrechtelijke bescherming aan deze databank. Dat is overigens precies het doel van de bepaling, die beoogt te beschermen wat een databank op willekeurige wijze aan de daarin ingevoerde uitgangsgegevens „toevoegt”. De elementen die de wedstrijden van een voetbalkampioenschap kenmerken maken evenwel allemaal deel uit van de basisgegevens, en zijn geen product van het invoeren van deze gegevens in de databank. F – De eerste prejudiciële vraag, sub c 33. Met de derde subvraag stelt de verwijzende rechter het Hof een vraag over het begrip „intellectuele schepping” van de maker van een databank. Dit klaarblijkelijk in verband met het feit dat artikel 3 van de richtlijn de auteursrechtelijke bescherming ervan afhankelijk stelt of een databank, gelet op de keuze of de rangschikking van de stof, al dan niet een eigen intellectuele schepping van de maker is. Meer in het bijzonder vraagt de verwijzende rechter of aanzienlijke inspanningen en deskundigheid („significant labour and skill”) toereikend zijn om van een intellectuele schepping te kunnen spreken. 34. Ook deze derde subvraag gaat waarschijnlijk, net als de voorgaande, uit van de – mijns inziens onjuiste – veronderstelling dat de inspanningen van de organisatoren om de elftallen, data en tijdschema’s van de verschillende voetbalwedstrijden vast te stellen, die ongetwijfeld een zekere hoeveelheid werk met zich brengen en organisatorische ervaring vereisen, verband houden met het creëren van de databank. Zoals hierboven opgemerkt vinden deze inspanningen in werkelijkheid plaats in de voorafgaande fase, namelijk die van het creëren van de gegevens, die bij de beoordeling of de databank al dan niet recht op bescherming heeft niet in aanmerking kan worden genomen. 35. Ook indien deze overweging buiten beschouwing wordt gelaten en de vraag van de nationale rechter in abstracte zin wordt bekeken, moet het antwoord naar mijn mening zijn, dat de auteursrechtelijke bescherming vereist dat de databank wordt gekenmerkt door een „creatief” element, en dat niet volstaat dat het creëren van de databank inspanningen en deskundigheid heeft vereist. 36. Zoals bekend bestaan er binnen de Unie verschillende standaarden voor het niveau van oorspronkelijkheid dat in het algemeen wordt vereist om auteursrechtelijke bescherming te kunnen toekennen(13). Zo is in een aantal landen van de Europese Unie, namelijk die met een common lawtraditie, het referentiecriterium gewoonlijk „werk, deskundigheid of inspanning” („labour, skills or effort”). Om deze reden genoten bijvoorbeeld databanken in het Verenigd Koninkrijk voordat de richtlijn in werking trad doorgaans auteursrechtelijke bescherming. Een databank werd auteursrechtelijk beschermd indien de maker ervan een zekere inspanning of deskundigheid had geleverd om haar te creëren. In landen met een continentale traditie wordt daarentegen voor auteursrechtelijke bescherming Pagina 11 van 14

www.ie-portal.nl 16


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

doorgaans vereist dat het werk een element van creativiteit bezit of op enigerlei wijze de persoonlijkheid van de maker tot uitdrukking brengt, zonder dat daarbij evenwel de kwaliteit of de artistieke aard van het werk wordt beoordeeld. 37. Het lijdt geen twijfel dat de richtlijn wat de auteursrechtelijke bescherming betreft uitgaat van een originaliteitsbegrip dat verder gaat dan de simpele mechanische inspanning om de gegevens te verzamelen en in de databank in te voeren. Zoals artikel 3 van de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dient een databank, om auteursrechtelijke bescherming te kunnen genieten, een „intellectuele schepping” van de maker te zijn. Deze uitdrukking laat aan duidelijkheid niets te wensen over en gebruikt een formulering die kenmerkend is voor de continentale traditie van het auteursrecht. 38. Uiteraard kan niet voor eens en voor altijd algemeen worden vastgesteld wanneer er sprake is van een „intellectuele schepping”. Zoals gezegd hoeft dit punt evenwel niet in de onderhavige zaak te worden beoordeeld; een eventuele beoordeling is de taak van de nationale rechter, zich daarbij baserend op de omstandigheden van het specifieke geval. 39. Het Hof heeft hieraan een aantal overwegingen kunnen wijden, en er inzonderheid op gewezen dat de auteursrechtelijke bescherming die artikel 3 van de richtlijn toekent aan databanken, artikel 1, lid 3, van richtlijn 91/250(14) aan computerprogramma’s en artikel 6 van richtlijn 2006/116(15) aan foto’s, veronderstelt dat de werken „oorspronkelijk zijn, in die zin dat zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn”(16). 40. Dienaangaande heeft het Hof ook aangegeven dat er sprake is van een intellectuele schepping van de maker indien het werk de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid: dat is het geval wanneer de auteur bij de vervaardiging van zijn werk vrije en creatieve keuzes heeft kunnen maken.(17) Verder heeft het Hof bepaald dat er in het algemeen geen sprake is van oorspronkelijkheid wanneer de kenmerken van een werk door de technische functie ervan worden bepaald(18). 41. De wetgever heeft in wezen getracht een soort compromis of tussenweg te vinden tussen de benaderingen die op het moment waarop de richtlijn werd aangenomen in de verschillende Unielanden bestonden. Voor de auteursrechtelijke bescherming is het „striktere” paradigma van de landen met een continentale traditie gekozen, terwijl voor de sui generis-bescherming het referentiecriterium is gekozen dat in de praktijk het dichtst bij dat van de common law-traditie staat(19). 42. Dit zijn vrij algemene overwegingen, waar hier overigens niet nader op hoeft te worden ingegaan omdat, zoals gezegd, in het geval van een kalender van voetbalwedstrijden zelfstandige en reeds volledige informatie-eenheden in de databank samenkomen die geen aanvullende betekenis krijgen doordat zij in deze databank worden ingevoerd. 43. Het feit dat voor de auteursrechtelijke bescherming voor databanken een vrij streng

oorspronkelijkheidsvereiste geldt, betekent uiteraard niet dat de „mechanische” inspanningen voor het verzamelen van de gegevens irrelevant zijn voor de richtlijn. Integendeel, artikel 7 van de richtlijn, betreffende de bescherming sui generis, heeft voornamelijk tot doel juist deze activiteiten te beschermen. Het feit dat het Hof deze bescherming voor kalenders van voetbalwedstrijden heeft uitgesloten betekent niet dat zij niet van belang is in meer algemene zin. 44. Niettemin kan een kalender van voetbalwedstrijden in principe onder bepaalde omstandigheden toch auteursrechtelijke bescherming genieten indien de auteur bij het creëren daarvan elementen met een voldoende gehalte aan oorspronkelijkheid toevoegt. Indien een kalender bijvoorbeeld wordt gekenmerkt door een bijzondere presentatie van de wedstrijden met gebruikmaking van kleuren en andere grafische elementen, zou deze ongetwijfeld auteursrechtelijke bescherming uit hoofde van de richtlijn verdienen. Deze bescherming zou evenwel beperkt blijven tot de wijze van presentatie, en niet de daarin vervatte gegevens dekken. In de onderhavige zaak blijkt niet dat de door de organisatoren van de kampioenschappen gecreëerde kalender van voetbalwedstrijden wordt gekenmerkt door een originele presentatie van de gegevens: deze omstandigheid moet evenwel door de nationale rechter worden gecontroleerd, die daarbij ook rekening dient te houden met de bovenstaande overwegingen van het Hof. G – Conclusie met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag 45. Het onderzoek van de drie subvragen heeft een aantal essentiële aspecten van de auteursrechtelijke bescherming van databanken op grond van de richtlijn kunnen verduidelijken. Zo hebben wij gezien dat de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of de databank als zodanig recht op bescherming heeft (eerste subvraag). In de tweede plaats, dat hoewel het toevoegen van nieuwe elementen aan reeds bestaande gegevens door hen in de databank in te voeren van belang kan zijn bij de beoordeling of er al dan niet recht op bescherming is, er in het geval van een reeks in een databank ingevoerde voetbalwedstrijden geen sprake is van een „verrijking” van de reeds bestaande gegevens (tweede subvraag). Ten slotte is vastgesteld dat inspanningen of deskundigheid alleen niet volstaan om van een databank een intellectuele schepping te maken die auteursrechtelijk wordt beschermd (derde subvraag). Op grond van deze opmerkingen kan nu een antwoord worden geformuleerd op de eerste prejudiciële vraag. 46. Ik geef het Hof daarom in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat een databank uitsluitend auteursrechtelijk kan worden beschermd volgens artikel 3 van richtlijn 96/6/EG indien zij een oorspronkelijke intellectuele schepping van de maker is. Daartoe kunnen de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking worden genomen. In het geval van een kalender van voetbalwedstrijden is Pagina 12 van 14

www.ie-portal.nl 17


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

het vaststellen van alle elementen van de afzonderlijke wedstrijden het creëren van de gegevens. IV – De tweede prejudiciële vraag 47. Met de tweede prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof te beslissen of de in de richtlijn vastgestelde auteursrechtelijke bescherming de enige bescherming van dit type is die aan een databank kan worden verleend, dan wel of het nationale recht dezelfde bescherming ook kan toekennen aan databanken die niet aan de vereisten van de richtlijn voldoen. 48. De nationale rechter geeft in zijn beschikking duidelijk aan dat hij weinig twijfel heeft over het antwoord op deze vraag, die inderdaad snel kan worden beantwoord. Het is immers duidelijk dat de richtlijn een uitputtende harmonisering heeft bewerkstelligd op het gebied van de auteursrechtelijke bescherming van databanken, die geen andere, op nationaal niveau erkende rechten toelaat. 49. Reeds in de considerans van de richtlijn kan duidelijk worden gelezen dat de wetgever deze intentie had. In de derde alinea van de considerans wordt bijvoorbeeld het volgende opgemerkt: „[O]verwegende dat de auteursrechtelijke bescherming van databanken in de lidstaten thans door de wetgeving of in de jurisprudentie op verschillende wijze wordt geboden, en dat, zolang de wetgeving van de lidstaten blijft verschillen wat betreft de omvang en de voorwaarden van de bescherming, dergelijke nietgeharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Gemeenschap wordt belemmerd”. 50. De twaalfde alinea van de considerans heeft een vergelijkbare strekking: „[O]verwegende dat dergelijke investeringen in moderne systemen voor de opslag en verwerking van informatie niet zullen plaatsvinden in de Gemeenschap zolang er geen regeling is voor een stabiele en eenvormige bescherming van de rechten van fabrikanten van databanken”. 51. Het argument waarmee deze kwestie definitief wordt afgedaan is mijns inziens artikel 14 van de richtlijn. Deze bepaling bevat een speciale overgangsregeling voor databanken die eerder auteursrechtelijke bescherming genoten uit hoofde van nationale regelgeving, doch niet voldoen aan de richtlijnvereisten voor auteursrechtelijke bescherming. Deze databanken blijven auteursrechtelijk beschermd gedurende de resterende beschermingsperiode die op grond van de aan de richtlijn voorafgaande nationale regeling is toegekend. Deze bepaling zou klaarblijkelijk geen zin hebben indien een databank die niet aan de richtlijnvereisten voldoet na de inwerkingtreding van de richtlijn zonder tijdslimiet bescherming zou blijven genieten op grond van een nationaal recht. Als dat wel het geval zou zijn, zou het „nationale” auteursrecht namelijk zelfstandig van toepassing blijven en zou het niet nodig zijn in een overgangsregeling te voorzien voor databanken die overeenkomstig de richtlijn niet

origineel genoeg zijn om deze bescherming te verdienen. 52. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dient dan ook te luiden dat de richtlijn eraan in de weg staat dat nationaal recht auteursrechtelijke bescherming verleent aan een databank die niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van de richtlijn. V – Conclusie 53. Gelet op de bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Court of Appeal als volgt te beantwoorden: „1. Een databank kan uitsluitend de auteursrechtelijke bescherming genieten bedoeld in artikel 3 van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, indien zij een oorspronkelijke intellectuele schepping van de maker is. Daartoe kunnen de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking worden genomen. In het geval van een kalender van voetbalwedstrijden is het vaststellen van alle elementen van de afzonderlijke wedstrijden het creëren van de gegevens beschouwd. 2. De voornoemde richtlijn staat eraan in de weg dat nationaal recht auteursrechtelijke bescherming verleent aan een databank die niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van de richtlijn.” 1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans. 2 – Richtlijn 96/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 (PB L 77, blz. 20). 3 – Arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing (C-46/02, Jurispr. blz. I-10365); The British Horseracing Board e.a. (C-203/02, Jurispr. blz. I10415), Fixtures Marketing (C-338/02, Jurispr. blz. I-10497), en Fixtures Marketing (C444/02, Jurispr. blz. I-10549). 4 – Arrest Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 23-36). 5 – Arrest Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 44-47. 6 – Zie in deze zin inzonderheid het Working Paper van DG Interne markt van 12 december 2005, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, te vinden op de internetsite van de Commissie. 7 – Arrest Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 39). Overigens lijkt de Italiaanse versie van artikel 7 van de richtlijn een substantiële investering te vereisen bij de verkrijging, controle en de presentatie van de gegevens. De andere taalversies gebruiken het voegwoord of, en volgen daarmee de uitlegging van het Hof: de substantiële investering kan ook bescherming verdienen indien er sprake is van alleen verkrijging, alleen controle of alleen presentatie van de gegevens. 8 – Arresten Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 39-40, en Fixtures Marketing (C-338/02) aangehaald in voetnoot 3, punt 25. 9 – Arrest Fixtures Marketing (C-444/02) aangehaald in voetnoot 3, punt 28. Pagina 13 van 14

www.ie-portal.nl 18


IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

www.iept.nl

10 – Ibidem (punten 29 en 33-35). 11 – Arresten Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 41-42, Fixtures Marketing (C-338/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 31, en Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 47. 12 – Zie hierboven, voetnoot 10. 13 – Reeds in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Commissie van 13 mei 1992 [COM (92) 24 def.] werden de nationale verschillen over de oorspronkelijkheid als een van de redenen genoemd die pleitten voor een harmonisatie van de bescherming van databanken (zie punt 2.2.5). 14 – Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42). 15 – Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (gecodificeerde versie) (PB L 372, blz. 12). 16 – Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 35). In de drie zojuist genoemde richtlijnen wordt overigens een terminologie gebruikt die in een aantal talen hetzelfde is, terwijl zij in een aantal andere talen (bijvoorbeeld in het Italiaans) ondanks een aantal kleine verschillen duidelijk de intentie van de wetgever tot uitdrukking brengt naar hetzelfde begrip te verwijzen. 17 – Arrest van 1 december 2011, Painer (C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 8889). 18 – Arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49). 19 – Zie over dit punt ook het in voetnoot 6 aangehaalde Working Paper van de Commissie (punt 1.1).

Pagina 14 van 14

www.ie-portal.nl 19


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

De argumenten ii) en iii) van de erven Endstra kunnen bijgevolg niet als juist worden aanvaard, althans voor zover daarmee wordt gedoeld op de persoonlijk stempel-eis; dat de uitlatingen van Endstra een eigen karaker hebben, staat niet (meer) ter discussie (zie rov. 5.9). Ten aanzien van argument iii) wordt nader overwogen dat het zo nu en dan bezigen van een onalledaagse uitdrukking – zoals de uitdrukking ‘ze heeft de zwarte band winkelen hoor, dus eh…’ als beschrijving van het koopgedrag van Endstra’s vrouw (MnV onder 2.13) – geen auteursrechtelijk beschermd werk kan maken van een verder banaal of triviaal vormgegeven gesprek.

Hof Den Haag, 16 juli 2013, Endstra-tapes

Vindplaatsen: ECLI AUTEURSRECHT Geen spoedeisend belang: lange tijd stilgezeten en nog in slechts beperkte mate beweerdelijk inbreuk gemaakt • In aanmerking voorts nemende - enerzijds dat, naar uit het onder 4.4 overwogene volgt, de erven Endstra gedurende een niet onaanzienlijke tijd hebben stilgezeten zonder dat daarvoor een goede reden was aan te wijzen, en - anderzijds dat Nieuw Amsterdam c.s. een kleine onderneming en twee journalisten zijn die niet beschikken over budgetten en reserves om langdurige juridische gevechten te voeren (AMnV onder 1.1), komt het hof tot de slotsom dat het feit dat nog in (zeer) beperkte mate beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt op het door de erven Endstra ingeroepen auteursrecht, niet van voldoende gewicht is om op dit moment nog het vereiste spoedeisend belang bij de door hun gevraagde voorzieningen te kunnen aannemen. Reeds hierom zijn deze voorzieningen niet toewijsbaar. Geen auteursrecht op ‘achterbankgesprekken’: gezien de banaliteit van de vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte • Omdat de transscripties letterlijke weergaven zijn van de achterbankgesprekken, is de formele opbouw/structuur van die gesprekken volledig uit de transscripties te kennen. Blijkens die transscripties bestaan de door Endstra uitgesproken teksten uit een schier eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen (waardoor de transscripties ook zo moeilijk leesbaar zijn). De vormgeving van het voortbrengsel in kwestie wijst er dus geenszins op dat, wat betreft die vormgeving, sprake is van scheppende, creatieve arbeid (zie rov. 5.7)/een intellectuele schepping (zie rov. 5.5 in fine) van Endstra. Integendeel, gezien de banaliteit van die vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte.

Hof Den Haag, 16 juli 2013 (M.Y. Bonneur, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek) Afdeling Civiel Recht Zaaknummer : 200.087.305/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 341380/KG 06-838 SR Arrest d.d. 16 juli 2013 inzake 1. […] ENDSTRA. wonende te [woonplaats], 2. […] ENDSTRA, wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: de erven Endstra, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te s-Gravenhage, tegen 1. UITGEVERIJ NIEUW AMSTERDAM B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: Nieuw Amsterdam, 2. Bart MIDDELBURG, wonende te [woonplaats], hierna te noemen: Middelburg, 3. Paul VUGTS, wonende te [woonplaats], hierna te noemen: Vugts, geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: Nieuw Amsterdam c.s., advocaat: mr. H. Struik te Utrecht. Het verloop van het geding Bij arrest van 30 mei 2008 (LJN: BC2153) heeft de Hoge Raad (HR) het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2007 (LJN: AZ8071) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 29 april 2011 hebben de erven Endstra Nieuw Amsterdam c.s. opgeroepen tot verder procederen voor dit hof. Vervolgens hebben de erven Endstra een memorie na verwijzing (MnV) genomen, en Nieuw Amsterdam c.s. een antwoordmemorie na verwijzing (AMnV). Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 20 juni 2013, de erven Endstra door mr. S. Houben-van Geldorp, advocaat te Haarlem, en Nieuw Amsterdam c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA = Pleitnota in Appel). Met het oog op het pleidooi hebben partijen de volgende stukken aan het hof en de wederpartij toegestuurd: - ingekomen op 5 juni 2013: een akte (voorwaardelijke) wijziging van eis van de erven Endstra;

Pagina 1 van 7 20


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

- ingekomen op 7 juni 2013: een reactie hierop van Nieuw Amsterdam c.s.; - ingekomen op 10 juni 2013: een reactie van de erven Endstra; - ingekomen op 17 juni 2013: een aanvullende kostenstaat van de erven Endstra; - ingekomen op 17 juni 2013: productie 11C, houdende een aanvullende kostenstaat, van Nieuw Amsterdam c.s.. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing in cassatie 1. Feitelijke uitgangspunten 1.1 Het gaat in dit geding om het volgende. De erven Endstra zijn (meerderjarige) kinderen en medeerfgenamen van Willem Endstra (hierna: Endstra) die op 17 mei 2004 in Amsterdam op straat is doodgeschoten. In de periode van 20 maart 2003 tot 28 januari 2004 heeft Endstra in het geheim een 15-tal gesprekken (hierna ‘de achterbankgesprekken’ of kortweg ‘de gesprekken’) gevoerd met drie ambtenaren van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de Amsterdamse politie. De eerste 14 gesprekken vonden plaats in een rondrijdende auto van de CIE, het laatste was een telefoongesprek. De CIE heeft de gesprekken opgenomen en als volgt uitgewerkt: - van de gesprekken 2 t/m 10: een letterlijke weergave (transcriptie); - van de gesprekken 1 en 11 t/m 14: een door de CIE verwoorde samenvattende weergave; - van telefoongesprek 15: gedeeltelijk een transscriptie en gedeeltelijk een samenvatting. Op 2 mei 2006 heeft Nieuw Amsterdam het boek ‘De Endstra-tapes’ (hierna ook: het boek) van Middelburg en Vugts uitgegeven. Het boek bevat: - een inleiding van 14 pagina’s van Middelburg en Vugts; - de transcripten van de gesprekken 2 t/m 10 en 15 (gedeeltelijk), met een enkele bewerking door het weglaten van teveel “eeh’s”, puntjes en bepaalde persoonlijke gegevens alsmede op enkele plaatsen het toevoegen van een korte toelichting tussen vierkante haken; - een door Middelburg en Vugts herschreven versie van de gesprekken 1 en 11 t/m 14; - een nawoord van 5 pagina’s van Middelburg en Vugts. 2. De vorderingen van Endstra c.s. en de eerdere beslissingen daarover 2.1 Stellend dat Nieuw Amsterdam c.s. door de publicatie van ‘De Endstra-tapes’ inbreuk plegen op een hen als erfgenamen van Endstra toekomend auteursrecht op de achterbankgesprekken, althans onrechtmatig handelen jegens hen, hebben de erven Endstra in kort geding gevorderd een verbod om (a) ‘De Endstra-tapes’ nog langer te verkopen en in de handel te brengen, en (b) de gesprekken opnieuw in boekvorm uit te brengen of anderszins openbaar te maken of te verveelvoudigen. Nieuw Amsterdam c.s. hebben onder meer het verweer gevoerd dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust.

2.2 Bij vonnis van 11 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam dat verweer van Nieuw Amsterdam c.s. gehonoreerd en de gevraagde voorziening geweigerd. In zijn arrest van 8 februari 2007 heeft het hof Amsterdam dit vonnis bekrachtigd. De erven Endstra hebben hiertegen principaal cassatieberoep ingesteld. Hun middel strekt ten betoge dat het Amsterdamse hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. Nieuw Amsterdam c.s. zijn in incidenteel cassatieberoep gekomen van de afwijzing door het Amsterdamse hof van de door hun gemaakte aanspraak op veroordeling van de erven Endstra in de volledige proceskosten op de voet van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn en tegen het in plaats daarvan begroten van hun proceskosten conform ‘het gebruikelijke liquididatietarief’. De HR heeft in zijn arrest van 30 mei 2008 in het principale beroep het arrest van het Amsterdamse hof vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele cassatieberoep van Nieuw Amsterdam c.s. is door de HR verworpen. 3. Het geding na verwijzing 3.1 Het hof zal het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam opnieuw beoordelen met inachtneming van het arrest van de HR. 3.2 Daarbij is het hof gebonden aan de in de vernietigde uitspraak van het hof Amsterdam gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. 3.3 Aan het feit dat in het petitum van de MnV van de erven Endstra wordt gevorderd dat het ‘Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage behage te vernietigen het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 februari 2007’ kunnen Nieuw Amsterdam c.s. – anders dan zij betogen in punt 7.3 AMnV, haar op 7 juni 2013 ingekomen brief en de punten 1-3 PA – geen verweer ontlenen nu hier sprake is van een kennelijke vergissing; onmiskenbaar is bedoeld vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, en niet vernietiging van het arrest van het Amsterdamse hof. Aan de wijziging van eis van de erven Endstra die is opgenomen in hun op 5 juni 2013 ingekomen akte en die inhoudt dat alsnog vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter wordt gevorderd, wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder die wijziging is ingediend – namelijk dat geen kennelijke vergissing wordt aangenomen – niet is vervuld. De bezwaren van Nieuw Amsterdam c.s. tegen die eiswijziging kunnen dus eveneens onbesproken blijven. 4. Spoedeisend belang 4.1 Na verwijzing hebben Nieuw Amsterdam c.s. betwist dat de erven Endstra nog steeds een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorziening in kort geding. Daartoe hebben zij er op gewezen dat de erven Endstra na het arrest van de HR van 30 mei 2008 meer dan vier jaar hebben gewacht met het – door middel van de MnV van 28 augustus 2012 – (inhoudelijk) voortzetten van de zaak bij dit hof Pagina 2 van 7

21


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

(AMnV onder 3.1 t/m 3.4). De stelling van de erven Endstra, dat dit verweer geen onderdeel meer kan uitmaken van de procedure na verwijzing omdat het Amsterdamse hof dat verweer al had verworpen en Nieuw Amsterdam c.s. hun incidentele cassatieberoep niet mede hiertegen hadden gericht, gaat niet op. Daarmee wordt immers miskend dat: a) het spoedeisend belang moet worden beoordeeld naar het moment van de einduitspraak in hoger beroep, dus heden, en; b) het partijen vrijstaat zich te beroepen op feiten die zich, zoals het door Nieuw Amsterdam c.s. gestelde langdurige stilzitten van de erven Endstra, hebben voorgegaan na de in cassatie vernietigde uitspraak (zie HR 22-10-1999, NJ 1999, 799), waarbij nog wordt opgemerkt dat met het ‘spoedeisend belang’-verweer de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet worden overschreden aangezien dat verweer door Nieuw Amsterdam c.s. al (zij het, uiteraard, op andere gronden) bij memorie van antwoord was gevoerd. 4.2 De vraag of een eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening in kort geding dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van de partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten kan bij die afweging een rol spelen (HR 2911-2002, NJ 2003, 78). Ingeval een partij in kort geding een voorziening vraagt die ertoe strekt een einde te maken aan als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht (zoals het auteursrecht) aan te merken handelingen ‘waarvan zij doorlopende schade ondervindt’, dan ligt het evenwel voor de hand dat aan het vereiste van spoedeisend belang is voldaan. De ‘enkele omstandigheid’ dat de eisende partij geruime tijd heeft stilgezeten, doet daaraan niet af (HR 29- 062001, NJ 2001, 602). 4.3 Volgens de erven Endstra zijn van ‘De Endstratapes’ alleen al in 2006 tussen de 60.000 en 70.000 exemplaren verkocht. Nieuw Amsterdam c.s. achten deze aantallen te hoog en spreken over 40.000 verkochte exemplaren in totaal. In het midden latend wie hier het gelijk aan de zijde heeft, kan in ieder geval worden vastgesteld dat het boek in grote aantallen is verkocht. Naar eigen stelling van Nieuw Amsterdam c.s. worden per maand nog steeds ongeveer 3 à 4 exemplaren van het boek verkocht (AMnV onder 3.2). Er is dus nog steeds, en in stelselmatige zin, sprake van beweerde inbreuken op het gestelde auteursrecht van de erven Endstra, waarbij echter niet kan worden aangenomen dat het om grotere aantallen gaat dan door Nieuw Amsterdam c.s. genoemd. De erven Endstra hebben daarbij wel ‘vraagtekens’ gezet (blz. 13, midden, PA), maar hebben zelf geen concreet aantal genoemd, ook niet bij benadering, zodat van een onderbouwde betwisting van hun kant niet kan worden gesproken. 4.4 De erven Endstra hebben niet pas bij MnV van 28 augustus 2012, maar (in formele zin) reeds bij exploot van 29 april 2011 de zaak bij dit hof voortgezet. Zij hebben onweersproken gesteld dat in de periode tot

eind 2010 een minnelijke regeling is beproefd. Schikkingsonderhandelingen kunnen op zichzelf beschouwd spoedeisend belang niet wegnemen, doch zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat daarvoor de hele periode van bijna twee en een half jaar tussen 30 mei 2008 (de datum van het HRarrest) en eind 2010 moet zijn gebruikt. Vervolgens hebben de erven Endstra naar eigen zeggen (PA onder 7) een lastig afwegingsproces moeten doormaken voordat zij hebben besloten om Nieuw Amsterdam bij exploit van 29 april 2011 voor dit hof op te roepen. Dat het daarna nog meer dan een jaar heeft geduurd voordat de MnV werd genomen werd, komt – zo is bij pleidooi, buiten de pleitnota om, toegelicht door mr. HoubenVan Geldorp – omdat de erven Endstra toen in overleg waren met de Staat over de afwikkeling van de erfenis van Endstra; indien de Staat zich op die erfenis zou verhalen, zou er geen geld meer zijn voor, en geen belang meer bestaan bij, voortzetting van de onderhavige procedure. Wat er verder zij van deze stellingen waarop Nieuw Amsterdam c.s. niet voldoende hebben kunnen reageren, door de erven Endstra is hiermee niet inzichtelijk gemaakt waarom het na eind 2010 maar liefst ruim anderhalf jaar heeft moeten duren voordat de MnV werd genomen. Alles overziend moet worden geconstateerd dat het stilzitten van de erven Endstra gedurende de periode van ruim vier jaar tussen het HR-arrest en de MnV voor een deel gerechtvaardigd was en daardoor in zoverre geen afbreuk wordt gedaan aan het voortbestaan van het spoedeisend belang, maar dat voor een deel voor dat langdurige stilzitten ook geen rechtvaardiging bestond. 4.5 Blijkens het onder 4.3 overwogene was het boek ‘De Endstra-tapes’ een bestseller die thans nog slechts incidenteel – 3 à 4 exemplaren per maand – wordt verkocht. Hierop sluit aan de stelling van de erven Endstra in punt 34 van hun PA, dat de schade die zij hadden willen voorkomen met het verbod op de verkoop van het boek zich inmiddels heeft verwezenlijkt. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de erven Endstra op dit moment als gevolg van de gestelde auteursrechtinbreuken nog doorlopende schade van betekenis ondervinden. De uitspraak in dit kort geding kan, omdat daaraan geen gezag van gewijsde toekomt, geen basis vormen voor een vordering tot schadevergoeding in een nog te entameren bodemprocedure, zodat de erven Endstra, anders dan zij betogen onder 34 PA, ook daaraan geen (spoedeisend) belang kunnen ontlenen bij toewijzing van hun vorderingen in dit kort geding. Dat, zoals de erven Endstra verder hebben aangevoerd in punt 34 PA, er ‘om welke reden dan’ een dreiging bestaat dat de belangstelling voor, en daarmee de verkoop van, het boek zal worden aangewakkerd, en dat mogelijk zelfs tot herdruk zal worden overgegaan, is door hen niet gesubstantieerd, en niet zonder meer aannemelijk. In aanmerking voorts nemende - enerzijds dat, naar uit het onder 4.4 overwogene volgt, de erven Endstra gedurende een niet onaanzienlijke tijd hebben stilgezeten zonder dat daarvoor een goede reden was aan te wijzen, Pagina 3 van 7

22


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

en - anderzijds dat Nieuw Amsterdam c.s. een kleine onderneming en twee journalisten zijn die niet beschikken over budgetten en reserves om langdurige juridische gevechten te voeren (AMnV onder 1.1), komt het hof tot de slotsom dat het feit dat nog in (zeer) beperkte mate beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt op het door de erven Endstra ingeroepen auteursrecht, niet van voldoende gewicht is om op dit moment nog het vereiste spoedeisend belang bij de door hun gevraagde voorzieningen te kunnen aannemen. Reeds hierom zijn deze voorzieningen niet toewijsbaar. 5. Auteursrecht 5.1 Het hof ziet niettemin aanleiding om – veronderstellenderwijs aannemend dat de erven Endstra daarbij wél spoedeisend belang zouden hebben – in te gaan op het inhoudelijke geschil tussen partijen. 5.2 In rov. 4.4. van zijn arrest heeft het hof Amsterdam vooropgesteld dat, om als werk in de zin van de Auteurswet (Aw) beschermd te kunnen zijn, het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen. In rov. 4.7 van dit arrest heeft dat hof overwogen dat het zo moge zijn dat aan de achterbankgesprekken, waarin Endstra de door hem op vragen van de rechercheurs verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, een daarmee samenhangend eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd, maar dat dit nog niet betekent dat er een auteursrechtelijk werk is ontstaan. Daarvoor moet in de visie van het Amsterdamse hof (in nog steeds rov. 4.7) dat werk door zijn maker als coherente creatie zijn geconcipieerd en moet de maker bewust een geestelijke creatie willen hebben scheppen. Omdat naar het oordeel van het hof Amsterdam bij de achterbankgesprekken aan deze eisen van een coherente creatie en bewuste schepping niet is voldaan, komt het tot de slotsom dat op die gesprekken geen auteursrecht rust en dat met de publicatie daarvan in het boek “De Endstra-tapes” dus geen auteursrecht van (de erfgenamen van) Endstra is geschonden. 5.3 Verder heeft het hof Amsterdam het beroep van de erven Endstra op een onrechtmatige daad jegens hen, daarin bestaande dat de publicatie van het boek bedreigingen aan hun adres tot gevolg heeft, verworpen (in rov. 4.11) op de gronden dat het verband tussen de publicatie en de bedreigingen niet aannemelijk is en dat een afweging van de wederzijdse belangen niet tot een ander oordeel leidt. In de omstandigheden van dit geval weegt het belang van Nieuw Amsterdam c.s. bij publicatie zwaarder dan het door de (niet in het boek genoemde) erven Endstra ingeroepen belang van bescherming van hun persoonlijke levenssfeer en is van een misplaatst beroep op artikel 10 EVRM geen sprake, aldus het Amsterdamse hof in eveneens rov. 4.11 van zijn arrest. 5.4 Tegen het arrest van het hof Amsterdam hebben de erven Endstra principaal beroep in cassatie ingesteld, dat zich niet richtte tegen de zojuist in rov. 5.3 weergegeven beslissing – die dus onaantastbaar is geworden (zie rov. 3.2) – maar tegen de beslissing dat

op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. De onderdelen I.2, I.6 en I.7 van het cassatiemiddel van de erven Endstra hielden, zakelijk weergegeven, het volgende in. I.2: Het hof stelt vast (en dat staat in cassatie niet ter discussie) dat de achterbankgesprekken een eigen karakter en een persoonlijk stempel niet kan worden gezegd, zodat in ieder geval feitelijk uitgangspunt in cassatie is dat die gesprekken eigen (oorspronkelijk) karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. I.6: Voor zover het arrest zo gelezen moet worden dat het hof bedoeld heeft in rov. 4.7 een nadere invulling te geven van de toets zoals door het hof omschreven in rov. 4.4, is ’s hofs oordeel rechtens onjuist; I.7: Om als auteursrechtelijk beschermd werk te kwalificeren kunnen uitsluitend de eisen worden gesteld zoals omschreven in de Hoge Raad-arresten van 29 november 1985 (‘Screenoprints’), 4 januari 1991 (‘Van Dale/Romme’), 24 februari 2006 (‘Technip’) en 16 juni 2006 (‘Kecofa/Lancôme’). Daartoe behoort/behoren niet de aanvullende eis(en) ‘dat de maker bewust een geestelijke wilde scheppen en /of bewust een vormgeving heeft gekozen’. Ook past daarin niet de (eveneens door het hof gehanteerde) eis dat ‘het werk door zijn maker als coherente creatie is geconcipieerd’. 5.5 De HR heeft in zijn arrest van 30 mei 2008 (onder 4.2) voorop gesteld dat de auteursrechtelijke aanspraken van de erven Endstra slechts betrekking hebben op de in het boek ‘De Endstratapes’ opgenomen transcripten van de gesprekken 2 t/m 10 en 15 (gedeeltelijk). Verder heeft de HR in rov. 4.3 benadrukt dat naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk in de zin van de Aw, vereist is dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. In de ‘Stokke’-arresten van 22 februari en 12 april 2013 (LJN: BY1528, BY1532 en BY1533) heeft de HR overwogen dat door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in zijn arrest van 16 juli 2009 inzake ‘Infopaq I’ (zaak C-5/08, LJN: BJ3749) de maatstaf aldus is geformuleerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’. 5.6 De gedachtegang van het Amsterdamse hof, neergelegd in rov. 4.7 van zijn arrest, is in de ogen van de HR geweest dat de omstandigheid dat Endstra de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald (daarmee samenhangend) eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarvoor nodig is dat het werk door de maker als een coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten (zie rov. 4.4 van het HRarrest). De HR leest het arrest van het Hof Amsterdam dus zo, dat daarin is geoordeeld dat de achterbankgesprekken, omdat zij door Endstra niet Pagina 4 van 7

23


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

bewust en niet als een coherente creatie zijn geconcipieerd, een persoonlijk stempel ontberen. Onderdeel I.2 en de daarop voortbouwende onderdelen I.3-5 van het cassatiemiddel van de erven Endstra gaan derhalve uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest, aldus de HR onder 4.6 van zijn arrest, en kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Voor zover de erven Endstra thans, na verwijzing, zouden willen betogen (zie o.m. de punten 2.19 en 2.32 MnV en punt 25 PA) dat op grond van de overweging van het Amsterdamse hof dat het ‘zo (moge) (…) zijn dat aan de achterbankgesprekken (…) een persoonlijk stempel niet kan worden ontzegd’ al vaststaat dat die gesprekken het persoonlijk stempel van Endstra dragen, kan dat betoog dus niet als juist worden aanvaard. 5.7 De HR heeft over de eis van het persoonlijk stempel het volgende nader overwogen. ‘4.5.1 (…). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. 4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt (…). Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om en werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben’ . Dit betekent, zo concludeert de HR in rov. 4.6, dat de middelonderdelen I.6 en I.7 slagen en dat het hof waarnaar verwezen wordt, opnieuw zal moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van Endstra als maker dragen. 5.8 De stelling van Nieuw Amsterdam c.s. (punten 3.53.12 AMnV), dat de erven Endstra geen belang hebben bij deze hernieuwde beoordeling omdat het hof Amsterdam, gezien zijn overweging dat van een misplaatst beroep op artikel 10 EVRM geen sprake is, reeds het verweer van Nieuw Amsterdam c.s. heeft gehonoreerd dat in dit geval de informatievrijheid als bedoeld in artikel 10 EVRM prevaleert boven het auteursrechtelijk verbodsrecht, faalt. Het hof Amsterdam heeft dit immers niet geoordeeld. Het heeft alleen geoordeeld dat in het kader van de subsidiaire onrechtmatige daad-grondslag van de vordering van de erven Endstra het beroep op artikel 10 EVRM niet misplaatst was. In het kader van de primaire auteursrechtgrondslag is het Amsterdamse hof aan de beoordeling van het beroep op artikel 10 EVRM niet toegekomen aangezien het al had beslist dat op de achterbankgesprekken geen auteursrecht rust. 5.9 In de onder 5.6 weergeven beslissingen van de HR en zijn in rov. 5.7 in fine vermelde

verwijzingsinstructie ligt besloten dat niet meer ter discussie staat dat de achterbankgesprekken een eigen karakter hebben. 5.10 Hun standpunt dat de achterbankgesprekken tevens het persoonlijk stempel van Endstra dragen en dat daaraan dus auteursrechtelijke bescherming toekomt, is door de erven Endstra na verwijzing nader onderbouwd met in hoofdzaak de volgende argumenten: i) Endstra ging selectief te werk over wat hij wel en niet zou loslaten en mengde en scheidde informatie, hij heeft derhalve creatieve keuzes gemaakt bij de beschrijving van gebeurtenissen en personen, de weergave van gevoelens e.d. (MnV onder 2.9 en 2.10 PA onder 16-18); ii) in de formulering van de zinnen/de vormgeving van zijn uitlatingen heeft Endstra creatieve keuzes gemaakt (MnV onder 2.11, PA onder 16 en 19-20); iii) de keuze van bepaalde bewoordingen en het gebruik van onalledaagse uitdrukkingen getuigen van een persoonlijk stempel (MnV onder 2.13 en PA onder 22); iv) gesprekken zijn op één lijn te stellen met auteursrechtelijk beschermde werken als mondelinge voordrachten, brieven/dagboekaantekeningen en jazzimprovisaties (MnV onder 2,5, 2.23 en 2.25); v) de wijze waarop Endstra zijn uitingen presenteerde gaf een persoonlijke noot daaraan (PA onder 21). 5.11 Argument i), dat er op neer komt dat Endstra keuzes heeft gemaakt op het inhoudelijke vlak, gaat niet op omdat het auteursrecht niet de inhoud maar de vormgeving beschermt, naar de erven Endstra ook onderkennen in punt 2.1 MnV, waar zij hebben aangegeven onder ‘creatieve keuzes’ te verstaan: vormgevings- (keuze)mogelijkheden. 5.12 In het kader van hun verweer tegen de overige argumenten van de erven Endstra hebben Nieuw Amsterdam c.s. onder meer een beroep gedaan (in punt 6 PA) op een passage uit “O’Hara” van Karel van het Reve, waarin hij toelicht waarom hij de schrijver John O’Hara zo bewonderde: ‘Hij is geweldig goed in gesprekken. Er wordt heel wat afgepraat in zijn romans en verhalen en het lijkt of hij de Amerikaanse spreektaal met grote getrouwheid weergeeft – terwijl dat eigenlijk niet kan, want als je een gesprek van twee mensen op de band opneemt en getrouwelijk uittikt, krijg je een tekst waar geen touw aan vast te knopen is’. Het hof begrijpt dat Nieuw Amsterdam c.s. hiermee onder meer tot uitdrukking hebben willen brengen dat aan de transscripties waarop de auteursrechtelijke aanspraken van de erven Endstra zijn gebaseerd – die van de gesprekken 2 t/m 10 en 15 (gedeeltelijk), zie rov. 5.5 – niet of nauwelijks een touw is vast te knopen. Het hof heeft aan de hand van het in het geding gebrachte exemplaar van ‘De Endstra-tapes’ geconstateerd dat dit inderdaad het geval is. De transscripties zijn – net als bijvoorbeeld telefoontaps – nauwelijks leesbaar, in die zin dat het vrijwel niet mogelijk is om er de aandacht bij te houden. Als illustratie hiervan kunnen dienen de transscripties van twee door Endstra uitgesproken teksten die door de Pagina 5 van 7

24


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

erven Endstra in punt 21 PA zijn opgevoerd ter staving van hun argument v): - ‘Ik zeg: ‘En die meneer Mieremet, die jou al van alles aangedaan heb, want wat heb ik, ik heb er helemaal niks mee te maken!’ `En die Mieremet,’ (imiteert Holleeder:) ‘die vermoord ik. Die pak ik, die vermoord ik.’ (weer zichzelf:) Weet je wel. Dat roept ie dan. Hij zegt: ‘Wacht maar en eh …’ Ja, nou ja, ik neem het serieus, want ze hebben het een paar keer al geprobeerd natuurlijk. Dus om negen uur, is het verhaal. Ze zeggen: wij hebben nooit geen problemen, weet je wel. Die Dino en eh …’ (blz. 245 van het boek); - ‘Ik heb Moszkowicz gesproken toen ook en toen was Willem boos op hem. En nu is ie als de dood voor hem (imiteert Moszkowicz, met hoge stem:) `O, Willem, doe me niets en mijn gezin, wat heb ik fout gedaan?’(met zijn eigen stem:) Hij had gezegd: hij moet dit en dat doen en anders… Op dat kantoor, dat heeft ie ook niet verhuurd aan de criminelen hoor. Dat is natuurlijk ook, je weet wel hoe, ik denk niet dat dat kwaaie… Maar ik heb wel gezegd: je zit tot hier in die bende’. (blz. 149 van het boek). 5.13 Het voortbrengsel waarvoor de erven Endstra auteursrecht inroepen, is echter niet gelegen in de transscripties van de achterbankgesprekken, maar in de achterbankgesprekken zelf. Hoewel na opschriftstelling aan de door Endstra uitgesproken teksten niet of nauwelijks een touw is vast te knopen – zie de zojuist weergegeven citaten – waren die teksten voor de CIEambtenaren met wie Endstra de gesprekken voerde, kennelijk begrijpelijk genoeg. Bij mondelinge communicatie liggen de eisen voor begrijpelijkheid klaarblijkelijk anders/lager dan bij schriftelijke communicatie, zoals ook uit het hiervoor weergegeven citaat van Karel van het Reve naar voren komt. In zoverre is er dus een verschil tussen de transscripties van de achterbankgesprekken en de achterbankgesprekken zelf. Er is evenwel ook een overeenkomst tussen beide. Omdat de transscripties letterlijke weergaven zijn van de achterbankgesprekken, is de formele opbouw/structuur van die gesprekken volledig uit de transscripties te kennen. Blijkens die transscripties bestaan de door Endstra uitgesproken teksten uit een schier eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen (waardoor de transscripties ook zo moeilijk leesbaar zijn). De vormgeving van het voortbrengsel in kwestie wijst er dus geenszins op dat, wat betreft die vormgeving, sprake is van scheppende, creatieve arbeid (zie rov. 5.7)/een intellectuele schepping (zie rov. 5.5 in fine) van Endstra. Integendeel, gezien de banaliteit van die vormgeving kan niet worden aangenomen dat het door Endstra uitgesprokene op creatieve arbeid van enige betekenis berustte. De argumenten ii) en iii) van de erven Endstra kunnen bijgevolg niet als juist worden aanvaard, althans voor zover daarmee wordt gedoeld op de persoonlijk stempel-eis; dat de uitlatingen van Endstra een eigen karaker hebben, staat niet (meer) ter discussie (zie rov. 5.9). Ten aanzien van argument iii) wordt nader overwogen dat het zo nu en dan bezigen van een onalledaagse uitdrukking – zoals de

uitdrukking ‘ze heeft de zwarte band winkelen hoor, dus eh…’ als beschrijving van het koopgedrag van Endstra’s vrouw (MnV onder 2.13) – geen auteursrechtelijk beschermd werk kan maken van een verder banaal of triviaal vormgegeven gesprek. 5.14 Op mondelinge voordrachten, dagboekaantekeningen/brieven en jazz-improvisaties rust, naar algemeen wordt aangenomen, doorgaans auteursrecht. De door de erven Endstra met hun argument iv) getrokken vergelijking tussen deze categorieën werken en gewone gesprekken gaat naar het oordeel van het hof mank omdat in mondelinge voordrachten, dagboekaantekeningen/brieven en jazzimprovisaties in de regel een duidelijke en het banale overstijgende vormgeving is te onderkennen die in gewone gesprekken, met de daaraan (in het algemeen) inherente zeer gebrekkige zinsbouw, ontbreekt. Ook dat argument van de erven Endstra treft dus geen doel. Met hun argument v) zien zij over het hoofd dat op een presentatie (een uitvoering) geen auteursrecht kan bestaan. Een uitvoering kan het voorwerp van een naburig recht zijn, maar dan alleen wanneer een werk in de zin van de Aw wordt uitgevoerd, hetgeen blijkens het hiervoor overwogene niet het geval is. Inbreuk op een naburig recht is door de erven Endstra ook niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. 5.15 Geconcludeerd moet worden dat de bijdrage van Endstra aan de achterbankgesprekken geen voortbrengsel is dat zijn persoonlijk stempel draagt. De na verwijzing nog resterende vraag (zie rov. 5.7 in fine) moet dus ontkennend worden beantwoord. Dat betekent dat op die gesprekken geen auteursrecht rust. 5.16 Er is, kortom, geen auteursrechtelijke grondslag voor de vorderingen van de erven Endstra, zoals ook de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld. De onrechtmatige daad-grondslag van die vorderingen is niet langer aan de orde aangezien de erven Endstra tegen de verwerping daarvan door het Hof Amsterdam niet in cassatie hebben geklaagd (zie ook rov. 3.2). De vorderingen van de erven Endstra zijn mitsdien, ook wanneer zij daarbij een spoedeisend belang zouden hebben, niet toewijsbaar. 6. Slotsom en proceskosten 6.1 Gelet op het onder 4.1 t/m 4.5 en/of 5.1 t/m 5.16 overwogene zal het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen de erven Endstra worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor de bij het hof Amsterdam gevoerde fase daarvan is door dat hof ten laste van de erven Endstra een kostenveroordeling ‘conform het gebruikelijke liquidatietarief’ uitgesproken. Anders dan Nieuw Amsterdam c.s. voor ogen lijkt te staan gezien de verwijzing naar hun productie 11a, behelzend een proceskostenspecificatie uit 2006, kan voor die fase niet alsnog een ‘volledige’ proceskostenveroordeling op basis van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn/artikel 1019h Rv worden verkregen. Door de erven Endstra is er terecht op gewezen dat de verwerping door de HR van het incidentele cassatieberoep (zie rov. 2.2) daaraan in de Pagina 6 van 7

25


IEPT20130716, Hof Den Haag, Endstra-tapes

www.boek9.nl

weg staat. Voor de ‘Amsterdamse fase’ zal dan ook de kostenveroordeling van het Amsterdamse hof worden overgenomen (€ 2.682,- aan salaris en € 296,- aan verschotten). Niet in geschil is dat een ‘volledige’ proceskostenveroordeling als zo-even bedoeld wel op haar plaats is voor de bij dit hof gevoerde fase van het hoger beroep, nu die kosten tijdig zijn gespecificeerd. Dit geldt ook voor de specificatie van de laatste en overzichtelijke kosten bij pleidooi. Op grond van: i) de niet betwiste declaraties die door Nieuw Amsterdam c.s. zijn overgelegd bij de producties 11b en 11c; ii) het door Nieuw Amsterdam c.s. in punt 19 PA onweersproken gestelde, en in aanmerking nemende dat de erven Endstra te dien aanzien geen andere verweren hebben gevoerd en zelf een vergoeding hebben gevorderd ten bedrage van € 28.077,94, zullen voor deze fase de kosten worden begroot op (€ 12.948,08 + € 6.981,98 + € 5.435,20 =) € 25.365,26. Beslissing Het gerechtshof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2006; - veroordeelt de erven Endstra in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nieuw Amsterdam c.s. begroot op € 28.343,26, waarvan € 2.682,- aan salaris en € 296,- aan verschotten voor het bij het hof Amsterdam gevoerde hoger beroep en € 25.365,26 voor het bij het hof Den Haag gevoerde hoger beroep; - verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier. ____________________________________________

Pagina 7 van 7 26


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

Vzgr Rb Amsterdam, 13 juni 2012, NPO v De Telegraaf

programmagegevens beschouwd als een inbreuk op een auteursrecht. Met andere woorden, de wetgever heeft de discussie over de vraag of op programmagegevens auteursrecht rust willen vermijden door vast te stellen dat inbreuk maken op het monopolie van de Omroepen om programmagegevens te openbaren als een inbreuk op een auteursrecht dient te worden beschouwd, los van de vraag of het dat is. Het betreft hier duidelijk wetsbepalingen die beogen de Omroepen te beschermen. Die bescherming is een politieke keuze. Het voorgaande betekent dat, ook ingeval artikel 10 Aw op de door de Telegraaf c.s. voorgestane wijze wordt geïnterpreteerd, de Omroepen op basis van de artikelen 2:140 en 3:28 Mediawet 2008 een zelfstandig recht hebben. PROCESRECHT

AUTEURSRECHT Toevoegen ‘oorspronkelijkheidstoets’ aan art. 10(3) Aw op gespannen voet met verbod op contra legem uitleg  De tekst van dit artikel bevat derhalve niet het in het Dataco-arrest genoemde vereiste dat de verzameling een uiting is van de creatieve vrijheid van de maker. Het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van een dergelijk vereiste aan de wet staat op zijn minst genomen op gespannen voet met de in het Adeneler-arrest opgenomen beperking dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen Geen citaatrecht inzake tijdstip uitzending en programmanaam  Het vermelden van een enkele programmanaam met het bijbehorende tijdstip van uitzending moge op grond van het citaatrecht toelaatbaar zijn, maar het daarmee te bereiken doel dient te zijn de aankondiging van een bepaald programma. Wanneer dit systematisch gebeurd, is het te bereiken doel niet langer het aankondigen van een programma, maar het bieden van een overzicht van alle uit te zenden programma’s. Daarmee worden de grenzen van het citaatrecht overschreden. MEDIAWET Programmagegevens separaat beschermd door Mediawet  Daar komt bij dat de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008, anders dan door de Telegraaf c.s. wordt betoogd, niet slechts een bewijslastomkering ingeval van een vermeende inbreuk op een Auteursrecht bevatten. Genoemde artikelen bepalen – voor zover hier van belang – dat voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid het zonder toestemming van de maker openbaar maken van programmagegevens als inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd. In deze artikelen wordt derhalve het openbaar maken van

Proceskosten conform indicatietarief (in plaats van € 206.259)  De Telegraaf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De Omroepen vorderen veroordeling op de voet van artikel 1019h Rv tot een bedrag van EUR 206.259,=. De voorzieningenrechter ziet bij betwisting van de gevorderde kosten door de Telegraaf geen aanleiding af te wijken van het in het IE-recht te hanteren indicatietarief. De advocaatkosten aan de zijde van de NPO, als eiser die de dagvaarding heeft opgesteld worden in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een kort geding begroot op EUR 15.000,=. Voor de overige bij advocaat in het kort geding verschenen partijen worden deze – in aansluiting bij het IEindicatietarief voor een eenvoudig kort geding – per advocaat begroot EUR 6.000.=. Vindplaatsen: LJN: BW8334; Mediaforum 2012, nr. 21, p. 294, m.nt. Kreijger en Groen; IER 2013, nr. 2, p. 11 Vzgr Rb Amsterdam, 13 juni 2012 (Sj.A. Rullmann) Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 518640 / KG ZA 12-774 SR/JWR Vonnis in kort geding van 13 juni 2012 in de zaak van 1. de stichting STICHTING NEDERLANDSE PUBLIEKE OMROEP, gevestigd te Hilversum, advocaten mr. S.J. Cammelbeeck, mr. M. Senftleben en mr. J.J. Feenstra te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RTL NEDERLAND B.V., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), advocaten mr.

Pagina 1 van 7

www.ie-portal.nl 27


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

A.A.A.C.M. van Oorschot en mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam, 3. de vennootschap naar buitenlands recht CLT-UFA S.A., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), advocaten mr. A.A.A.C.M. van Oorschot en mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERONICA UITGEVERIJ B.V., gevestigd te Hilversum, advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam, eiseressen bij dagvaarding van 8 juni 2012. tegen 1. de naamloze vennootschap TELEGRAAF MEDIA GROEP N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG DISTRIBUTIE B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF DRUKKERIJ GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaten mr. J.P. van den Brink, mr. C. Wildeman en mr. J.C.M. van der Beek te Amsterdam. Eiseres sub 1 zal hierna NPO genoemd worden. Gezamenlijk zullen eiseressen hierna de Omroepen genoemd worden. Gedaagde sub 3 zal worden aangeduid als de Telegraaf en gedaagden gezamenlijk zullen de Telegraaf c.s. genoemd worden. 1. De procedure Ter terechtzitting van 11 juni 2012 hebben de Omroepen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Telegraaf c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en een of meer pleitnota’s overgelegd. Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig: - namens de Omroepen mr. Van Hezewijk, mr. Senftleben, mr. Gerritzen, mr. Feenstra en mr. O.W. Brouwer, - namens de Telegraaf c.s. mr. Van den Brink, mr. Wildeman en mr. Van der Beek. Na verder debat hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting medegedeeld dat de uitspraak op woensdag 13 juni 2012 aan het eind van de dag zou volgen in de vorm van een zogenoemd kop-staart vonnis en de uitwerking van dat vonnis op donderdag 14 juni 2012. Inmiddels is

haar gebleken dat de gehele uitspraak reeds op 13 juni 2012 kan worden gedaan. 2. De feiten 2.1. Tussen de Nederlandse publieke omroepen, vertegenwoordigd door de NPO, en (onder meer) de Telegraaf bestaat een schriftelijke overeenkomst op grond waarvan de NPO, via haar afdeling Media Informatie Services (MIS), programmagegevens in gestandaardiseerde vorm tien dagen voor de uitzending ter beschikking stelt. Op grond van deze overeenkomst mogen die programmagegevens door de Telegraaf worden gepubliceerd. Deze bevoegdheid is echter in de overeenkomst beperkt tot programma’s die worden uitgezonden in een periode van 24 uur, te rekenen vanaf het moment van verschijnen van de betreffende editie van De Telegraaf en, voor zover het gaat om programma’s die worden uitgezonden op een zon- of feestdag waarop geen editie van de Telegraaf verschijnt, een periode van 48 uur na het verschijnen van die editie. Met de commerciële omroepen die als eiseres optreden heeft de Telegraaf tot voor kort op eenzelfde wijze en op dezelfde voorwaarden samengewerkt. 2.2. De Telegraaf heeft in een bijlage bij haar op zaterdag 2 juni 2012 en zaterdag 9 juni 2012 verschenen edities een compleet overzicht van de in de daarop volgende week door de Omroepen uit te zenden programma’s gepubliceerd. Daarbij heeft de Telegraaf aangekondigd dat zij dit in de vijf daaropvolgende weken steeds wil gaan doen. De Telegraaf heeft in ieder geval in de op 9 juni 2012 verschenen editie bij de naam en het uitzendtijdstip van de programma’s een door haar eigen redactie samengestelde omschrijving van de inhoud van het programma opgenomen en heeft verklaard voornemens te zijn dit in de toekomst steeds zo te willen doen. 3. Het geschil 3.1. De Omroepen vorderen – samengevat – dat de Telegraaf c.s. wordt bevolen het publiceren van programmagegevens op een andere wijze dan waarvoor zij toestemming had, te staken en haar contractuele verplichtingen na te komen. 3.2. De Omroepen stellen dat zij het auteursrecht op de programmagegevens bezitten, althans op diverse titels van programma’s, dan wel dat de programmagegevens onder de geschriftenbescherming vallen, en dat door de Telegraaf c.s. hierop inbreuk wordt gemaakt. Verder stellen zij dat de Telegraaf c.s. zich schuldig maakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. 3.3. De Telegraaf c.s. voert verweer en stelt gerechtigd te zijn de programmagegevens voor een week te publiceren op een wijze zoals zij tot op heden twee keer heeft gedaan. Zij betwist dat er sprake is van auteursrecht op de programmagegevens. Voor zover een dergelijk recht wel op individuele programmatitels zou rusten betwist de Telegraaf c.s. dat de Omroepen ter zake de rechthebbenden zijn, en, voor zover dit wel het geval is, beroept zij zich op het citaatrecht. De Telegraaf c.s. voert verder aan dat op grond van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de Auteurswet zodanig dient te worden Pagina 2 van 7

www.ie-portal.nl 28


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

geïnterpreteerd dat voor gevallen als thans aan de orde geen beroep meer kan worden gedaan op geschriftenbescherming. Wat betreft de Mediawet 2008 beroept de Telegraaf zich op een komende wetswijziging. Aan de zijde van de Omroepen bestaat geen exclusief recht op de programmagegevens, aldus de Telegraaf c.s. Van onrechtmatigheid kan daarom volgens haar geen sprake zijn. Voor zover er sprake was van gebruik van programmagegevens op grond van overeenkomsten zijn deze overeenkomsten volgens de Telegraaf c.s. vervallen, zodat van wanprestatie geen sprake kan zijn. 3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. De Telegraaf c.s. stelt dat eiseres sub 5, nader te noemen Veronica, niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Veronica is geen omroep, aldus de Telegraaf c.s., en kan derhalve geen rechthebbende zijn op programmagegevens. 4.3. De Omroepen stellen dat Veronica uitgever is van een programmagids en dat de Telegraaf c.s. onrechtmatig jegens Veronica handelt door zonder toestemming een overzicht van programmagegevens te publiceren. 4.4. De voorzieningenrechter volgt de Omroepen op dit punt. Veronica is derhalve ontvankelijk. Nu Veronica haar vorderingen slechts baseert op onrechtmatig handelen van de Telegraaf c.s. kan haar vordering echter uitsluitend worden toegewezen indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat hiervan sprake is. Verder betekent dit dat waar hierna onder de subkopjes “Auteursrecht” en “Geschriftenbescherming” over de Omroepen wordt gesproken, dit geen betrekking heeft op Veronica. Auteursrecht 4.5. De Omroepen baseren hun vordering in de eerste plaats op de stelling dat zij auteursrecht hebben op de programmagegevens. 4.6. De Omroepen voeren in dit kader aan dat de programmagegevens tot stand komen doordat zij uit al het voorhanden zijnde materiaal juist datgene voor uitzending selecteren dat het publiek (naar verwachting) zal aanspreken. Daarbij is tevens de rangschikking (dat wil zeggen het kiezen van de dag en het tijdstip waarop iets wordt uitgezonden) van belang. Voorts moet rekening worden gehouden met de programmering van andere zenders en het profiel van de zender die het betreffende materiaal uit zal zenden. Bij het samenstellen van de programmagegevens komt

het derhalve aan op het maken van creatieve keuzes. De aldus samengestelde programmagegevens vormen daarom een werk met een eigen oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel heeft van de maker ervan, aldus de Omroepen. 4.7. De Telegraaf c.s. betwist dat de programmagegevens als zodanig het resultaat zijn van creatieve keuzes. Volgens de Telegraaf c.s. is het integendeel zo dat de programmagegevens niet meer zijn dan een feitelijke opsomming van gegevens, waarbij geen creatieve keuze gemaakt kan worden, omdat alle te vermelden gegevens reeds vastliggen. De programmagegevens zijn te beschouwen als een spoorboekje, aldus de Telegraaf. 4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen de programmagegevens een beschrijving van hetgeen door de selectie en onderlinge rangschikking van uit te zenden materiaal is ontstaan. Deze selectie en onderlinge rangschikking als zodanig kan een werk zijn, de beschrijving daarvan is dat niet, nu in een geval als het onderhavige die beschrijving naar zijn aard een volledige opsomming bevat van hetgeen zal worden uitgezonden en het tijdstip waarop, zodat aan de zijde van de opsteller van die beschrijving geen creatieve keuzes meer (kunnen) worden gemaakt. Deze beschrijving komt derhalve niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. Dit is anders voor de inhoudsindicatie van de betreffende programma’s (waarop wel auteursrecht kan rusten), maar aangezien de Telegraaf deze niet overneemt kan dit verder buiten beschouwing worden gelaten. 4.9. De Omroepen voeren daarnaast aan dat zij het auteursrecht bezitten op bepaalde programmatitels en dat De Telegraaf c.s. door het overnemen van deze titels inbreuk maakt op de betreffende rechten. 4.10. De Telegraaf c.s. voert aan dat slechts voor een beperkt deel van de door haar vermelde programmatitels zal gelden dat deze auteursrechtelijk beschermd zijn. Voor zover dit het geval is betwist de Telegraaf c.s. dat de betreffende auteursrechten berusten bij de Omroepen. Voor zover ook aan deze voorwaarde is voldaan beroept de Telegraaf c.s. zich op de informatievrijheid en subsidiair op het citaatrecht. Volgens de Telegraaf c.s. is het enkel vermelden van de naam van een programma geen inbreuk op het auteursrecht. 4.11. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De Omroepen hebben niet aangegeven welke programmatitels naar hun mening auteursrechtelijk beschermd zijn en welke niet. De vordering is daarmee dermate onbepaald dat deze reeds hierom zou moeten worden afgewezen. Daar komt bij dat de Omroepen niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij de rechthebbenden ter zake de gestelde auteursrechten zijn. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat het wat betreft de auteursrechtelijk beschermde titels gaat om een aankondiging als bedoeld in artikel 15a van de Auteurswet (Aw), die, nu de omvang van het geciteerde gedeelte door het te bereiken doel wordt gerechtvaardigd en ook overigens aan de vereisten van dat artikel is voldaan (zoals door de Telegraaf c.s. Pagina 3 van 7

www.ie-portal.nl 29


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

gesteld en door de Omroepen niet is weersproken), niet als inbreuk op een auteursrecht wordt beschouwd. Geschriftenbescherming 4.12. De Omroepen beroepen zich vervolgens op de geschriftenbescherming zoals deze in artikel 10 lid 1 Aw is vastgelegd. 4.13. De Telegraaf c.s. voert aan dat de programmagegevens zijn te beschouwen als een databank en beroept zich op Richtlijn 96/9/EG van de Europese Gemeenschap (hierna: de Databankenrichtlijn) en de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie hieraan heeft gegeven in zijn arrest van 1 maart 2012 (hierna: het Datacoarrest). 4.14. In de Databankenrichtlijn wordt een databank omschreven als “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.” Tussen partijen is niet in geschil dat de programmagegevens een databank in voormelde zin vormen. Volgens artikel 3 van deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. 4.15. Daarnaast bepaalt de richtlijn (in artikel 7) dat de lidstaten dienen te voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. Partijen zijn het er over eens dat een dergelijke situatie in onderhavig geval niet aan de orde is. 4.16. In het Dataco-arrest heeft het HvJ EU – kort gezegd – bepaald dat de Databankenrichtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan die genoemd in artikel 3 van de Databankenrichtlijn. 4.17. Volgens de Telegraaf c.s. volgt uit het Datacoarrest dat aan databanken geen auteursrechtelijke bescherming mag worden geboden ingeval deze databanken niet door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. Dat betekent dat de bescherming die artikel 10 Aw aan databanken biedt in strijd is met de Databankenrichtlijn. De Telegraaf c.s. verwijst vervolgens naar een door het (toen nog) HvJ EG op 4 juli 1996 gedane uitspraak (Adeneler), waarin is bepaald dat op de nationale rechter de verplichting rust om “al het mogelijke” te doen om de volle werking van een aan de orde zijnde richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Het voorgaande brengt volgens de Telegraaf c.s. met zich dat artikel 10 Aw zodanig moet worden uitgelegd dat bescherming van programmagegevens, die naar haar mening geen intellectuele schepping van de maker vormen, hier niet onder valt. Volgens de Telegraaf c.s. bevatten de

artikelen 3:28 en 2:140 van de Mediawet 2008 slechts een omkering van bewijslast ingeval van vermeende inbreuk op een auteursrecht, zodat die artikelen niet aan richtlijnconforme interpretatie van artikel 10 Aw in de weg staan. 4.18. De Omroepen betwisten in de eerste plaats dat de programmagegevens geen intellectuele schepping van de maker vormen. Daarnaast wijzen zij erop dat, zoals door het HvJ EG eveneens in het Adeneler-arrest is bepaald, de op de nationale rechter rustende plicht tot richtlijnconforme interpretatie wordt beperkt door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Ook is in het Adeneler-arrest beslist dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Een uitleg van artikel 10 Aw zoals door de Telegraaf c.s. voorgestaan overschrijdt deze grenzen, aldus de Omroepen. Verder wijzen de Omroepen op het bepaalde in de artikelen 3:28 en 2:140 van de Mediawet 2008, waarin een zelfstandig recht op gegevensbescherming aan hen wordt toegekend. Vervolgens stellen de Omroepen dat artikel 10 Aw niet zozeer een auteursrechtelijke maar een mededingingsrechtelijke bescherming biedt, welke volgens de Databankenrichtlijn onverlet wordt gelaten. 4.19. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Wat betreft de vraag of programmagegevens een intellectuele schepping van de maker vormen wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen. Nu geoordeeld moet worden dat de programmagegevens niet voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste dient derhalve de vraag aan de orde te komen of zij wel vallen onder de in artikel 10 Aw geregelde geschriftenbescherming, in aanmerking genomen het bepaalde in het Datacoarrest en de volgens het Adeneler-arrest op de rechter rustende verplichtingen. 4.20. De bescherming die de programmagegevens thans genieten is geregeld in artikel 10 lid 3 Aw. Dit lid luidt als volgt: “Verzamelingen van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk, worden, onverminderd andere rechten op de verzameling en onverminderd het auteursrecht of andere rechten op de in de verzameling opgenomen werken, gegevens of andere elementen, als zelfstandige werken beschermd”. De tekst van dit artikel bevat derhalve niet het in het Dataco-arrest genoemde vereiste dat de verzameling een uiting is van de creatieve vrijheid van de maker. Het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van een dergelijk vereiste aan de wet staat op zijn minst genomen op gespannen voet met de in het Adeneler-arrest opgenomen beperking dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen. 4.21. Daarbij is van belang dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer heeft verklaard dat de Pagina 4 van 7

www.ie-portal.nl 30


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

vraag of het Dataco-arrest consequenties heeft voor de Auteurswet nog wordt bestudeerd. Het beginsel van scheiding der machten noopt de rechter tot terughoudendheid bij het vooruitlopen op een eventuele wetswijziging. Bovendien is door de Omroepen, met een beroep op literatuur en wetsgeschiedenis, betoogd dat de geschriftenbescherming van artikel 10 Aw (mede) een mededingingsrechtelijke achtergrond heeft. De Databankenrichtlijn verzet zich niet tegen bepalingen die ongeoorloofde mededinging tegengaan. De voorzieningenrechter dient er derhalve rekening mee te houden dat, ook ingeval de wetgever van oordeel zou zijn dat artikel 10 Aw in zijn huidige vorm niet kan blijven bestaan, hetgeen daarin zakelijk wordt bepaald (nl. een verbod op klakkeloos overnemen) vervolgens op een andere, met de richtlijn in overeenstemming te brengen wijze zal worden geregeld in een mededingingsrechtelijke regeling. Ook dit verzet zich tegen het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van de oorspronkelijkheidstoets aan artikel 10 lid 3 Aw. 4.22. Daar komt bij dat de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008, anders dan door de Telegraaf c.s. wordt betoogd, niet slechts een bewijslastomkering ingeval van een vermeende inbreuk op een Auteursrecht bevatten. Genoemde artikelen bepalen – voor zover hier van belang – dat voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid het zonder toestemming van de maker openbaar maken van programmagegevens als inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd. In deze artikelen wordt derhalve het openbaar maken van programmagegevens beschouwd als een inbreuk op een auteursrecht. Met andere woorden, de wetgever heeft de discussie over de vraag of op programmagegevens auteursrecht rust willen vermijden door vast te stellen dat inbreuk maken op het monopolie van de Omroepen om programmagegevens te openbaren als een inbreuk op een auteursrecht dient te worden beschouwd, los van de vraag of het dat is. Het betreft hier duidelijk wetsbepalingen die beogen de Omroepen te beschermen. Die bescherming is een politieke keuze. Het voorgaande betekent dat, ook ingeval artikel 10 Aw op de door de Telegraaf c.s. voorgestane wijze wordt geïnterpreteerd, de Omroepen op basis van de artikelen 2:140 en 3:28 Mediawet 2008 een zelfstandig recht hebben. 4.23. De Telegraaf c.s. heeft in dit verband gewezen op een thans bij de Eerste Kamer aanhangig wetsvoorstel waarin de genoemde artikelen uit de Mediawet 2008 zullen vervallen. Volgens De Telegraaf c.s. brengt de op de nationale rechter rustende plicht om wetten richtlijnconform te interpreteren mede met zich dat gebruik moet worden gemaakt van anticiperende interpretatie. 4.24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen goede grond voor anticiperende interpretatie van een bepaling van een nieuwe wet ingeval deze niet past in het stelsel van het bestaande recht (vgl. Hoge Raad 19 oktober 1984, LJN AG4882 en Hoge Raad 27 juni 1997, ZC2401). Een dergelijke situatie doet zich in hier voor, nu het huidige stelsel van de Mediawet 2008

uitgaat van een verbod tot openbaarmaking zonder toestemming, terwijl het nieuwe stelsel uitgaan van een verplichting tot openbaarmaking tegen marktconforme tarieven. Daar komt bij dat het wetsvoorstel nog niet door de Eerste Kamer is aanvaard en inwerkingtreding volgens de Telegraaf c.s. eerst per 1 januari 2013 is voorzien. Dit leidt tot het oordeel dat een anticiperende interpretatie zoals door De Telegraaf c.s. bepleit in dit geval niet kan worden aanvaard. Dit klemt temeer nu het hier een wetsbepaling ingegeven door politieke overwegingen betreft. In zo’n geval dient eerst de politiek te spreken en mag de rechter niet op de politieke besluitvorming vooruit te lopen. 4.25. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat in het Adeneler-arrest ook is aangegeven dat de grens van de richtlijnconforme interpretatie mede wordt bepaald door het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens de Telegraaf c.s. is dat hier in zoverre niet aan de orde dat, gelet op de heersende opinie onder de juristen, de Omroepen ermee rekening hadden moeten en kunnen houden dat het HvJ EU op enig moment een uitspraak zou doen waarin de geschriftenbescherming zoals geregeld in artikel 10 Aw als strijdig met de Databankenrichtlijn zou worden geoordeeld. 4.26. De voorzieningenrechter volgt de Telegraaf c.s. hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment van de invoering van de Databankenrichtlijn in de literatuur is betoogd dat de geschriftenbescherming hiermee onverenigbaar zou zijn. Echter, ook de beperkingen die in het Adenelerarrest aan de mogelijkheden voor richtlijnconforme interpretatie worden gegeven waren bekend. In het bijzonder de beperking dat richtlijnconforme interpretatie niet tot een uitleg contra legem mag leiden, biedt een tegenwicht aan de in de literatuur gesignaleerde onverenigbaarheid, temeer nu in de met onderhavige zaak vergelijkbare rechtspraak reeds eerder is geoordeeld dat dit beginsel aan de weg staat aan richtlijnconforme interpretatie als door de Telegraaf c.s. bepleit. 4.27. Gelet op het feit dat hetgeen de Telegraaf c.s. voorstaat op gespannen voet staat met het beginsel dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen, de mogelijk mededingingsrechtelijke strekking die aan artikel 10 Aw moet worden toegekend, de aangehaalde bepalingen uit de Mediawet 2008, de beperkte mogelijkheden voor anticiperende interpretatie, het rechtszekerheidsbeginsel en het hiervoor nog niet expliciet aan de orde gestelde feit dat richtlijnen zich primair richten tot nationale overheden, mede in ogenschouw genomen dat het Dataco-arrest betrekking heeft op andere informatie dan programmagegevens, acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de Telegraaf nu (al) gerechtigd is programmagegevens voor de navolgende week te publiceren en de vordering van de Omroepen in een bodemprocedure op de door de Telegraaf c.s. aangevoerde gronden zal worden afgewezen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat zij af dient te

Pagina 5 van 7

www.ie-portal.nl 31


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

gaan op hetgeen de bodemrechter naar verwachting zal oordelen bij de huidige stand van zaken. 4.28. De Telegraaf c.s. voert aan dat, ook ingeval ervan moet worden uitgegaan dat de programmagegevens onder de geschriftenbescherming vallen, zij niet in overtreding is, omdat zij slechts het tijdstip van uitzending en de programmatitels overneemt. De door MIS aangeleverde toelichting op de inhoud van diverse programma’s wordt niet overgenomen. Volgens De Telegraaf c.s. gaat het hierbij om “blote feiten en gegevens”, die niet worden beschermd. 4.29. De voorzieningenrechter volgt de Telegraaf c.s. niet in dit verweer. Het vermelden van een enkele programmanaam met het bijbehorende tijdstip van uitzending moge op grond van het citaatrecht toelaatbaar zijn, maar het daarmee te bereiken doel dient te zijn de aankondiging van een bepaald programma. Wanneer dit systematisch gebeurd, is het te bereiken doel niet langer het aankondigen van een programma, maar het bieden van een overzicht van alle uit te zenden programma’s. Daarmee worden de grenzen van het citaatrecht overschreden. 4.30. Uit het voorgaande volgt dat de Omroepen op basis van de hun in artikel 10 Aw dan wel de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008 toekomende rechten zich kunnen verzetten tegen het publiceren van programmagegevens op een wijze zoals de Telegraaf c.s. thans doet. Misbruik machtspositie 4.31. De Telegraaf c.s. voert aan dat de Omroepen, door te weigeren de Telegraaf toe te staan de programmagegevens openbaar te maken (anders dan op door henzelf vast te stellen voorwaarden), in strijd handelen met het mededingingsrecht. Het handelen van de Omroepen valt te kwalificeren als misbruik van machtspositie dan wel een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging, aldus de Telegraaf c.s.. 4.32. Volgens de Omroepen kan uit de wetgeving ter zake het mededingingsrecht geen subjectief recht op levering van bepaalde goederen of diensten worden afgeleid. Dit is slechts anders ingeval door de weigering tot levering iedere mededinging wordt uitgesloten dan wel er sprake is van essentiële infrastructuur die aan een ieder toegankelijk moet worden gesteld. Dat is hier niet aan de orde, aldus de Omroepen. Bovendien hebben de Omroepen een door de wetgever toegekend subjectief recht, dat uitsluitend door een dwanglicentie kan worden doorbroken. De Omroepen verwijzen verder naar een eerder oordeel van de bodemrechter in een door de Telegraaf c.s. bij de NMa aangespannen procedure over deze zaak. 4.33. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen over deze vragen reeds eerder een bodemprocedure hebben gevoerd, waarin het standpunt van de Telegraaf is verworpen. In een kort geding procedure dient de voorzieningenrechter zich in beginsel te richten naar het eerdere oordeel van de bodemrechter. Door de Telegraaf c.s. zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit beginsel in onderhavig kort geding uitzondering zal moeten leiden. Ook zijn geen nieuwe feiten of

omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de einduitspraken in de bodemprocedures een kennelijke misslag bevatten. Dat de Telegraaf het niet eens is met de einduitspraken in die procedures is daarvoor onvoldoende. Het betreffende verweer van de Telegraaf c.s. zal derhalve worden verworpen. Slotopmerkingen 4.34. Nu de vorderingen van de Omroepen reeds op grond van het beroep op gegevensbescherming toewijsbaar zijn behoeven de overige aangevoerde gronden geen bespreking meer. De voorzieningenrechter stelt wel vast dat ter terechtzitting door de Omroepen is toegezegd dat, ingeval hun vordering wordt toegewezen, zij bereid zijn de (voorheen) bestaande overeenkomst op basis waarvan de Telegraaf dagoverzichten van programmagegevens mocht publiceren, gestand te doen. De Telegraaf heeft verklaard in geval van toewijzing van de vordering van de Omroepen, daarvan gebruik te zullen maken. Gelet hierop zal het onder II gevorderde worden afgewezen wegens gebrek aan belang. 4.35. Wat Veronica betreft geldt dat zij uitgeefster is van twee programmabladen. Zij verkrijgt tegen betaling een wekelijks programmaoverzicht en heeft het recht dit te publiceren. Aannemelijk is dat lezers van de programmabladen deze voornamelijk zullen aanschaffen voor de daarin opgenomen programmagegevens. Voorshands wordt eveneens aannemelijk geacht dat de Telegraaf c.s., door het eigenmachtig publiceren van programmagegevens hierdoor de marktpositie van de door Veronica uitgegeven bladen benadeelt, welk gevolg door de Telegraaf c.s. voorzienbaar moet zijn geweest. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van onrechtmatig handelen van de Telegraaf c.s. jegens Veronica. De vorderingen van Veronica zullen daarom op deze grond worden toegewezen. 4.36. Nu ook een belangafweging niet tot een ander oordeel leidt zullen de vorderingen worden toegewezen. Door de Telegraaf c.s. is nog aangevoerd dat alleen de Telegraaf verantwoordelijk is voor het publiceren van de programmagegevens en dat de vorderingen daarom alleen jegens de Telegraaf toewijsbaar zijn. De Omroepen hebben hiertegen aangevoerd dat er vrees bestaat dat een veroordeling van uitsluitend de Telegraaf tot gevolg kan hebben dat een zustervennootschap zich alsnog aan de door haar gewraakte gedragingen zal schuldig maken. Nu er evenwel geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze vrees rechtvaardigen, zal de veroordeling uitsluitend betrekking hebben op de Telegraaf. De aan de veroordeling te verbinden dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de Telegraaf ter terechtzitting heeft verklaard een publicatieverbod te zullen eerbiedigen. 4.37. De Telegraaf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Pagina 6 van 7

www.ie-portal.nl 32


IEPT20120613, Rb Amsterdam, NPO v De Telegraaf

www.iept.nl

De Omroepen vorderen veroordeling op de voet van artikel 1019h Rv tot een bedrag van EUR 206.259,=. De voorzieningenrechter ziet bij betwisting van de gevorderde kosten door de Telegraaf geen aanleiding af te wijken van het in het IE-recht te hanteren indicatietarief. De advocaatkosten aan de zijde van de NPO, als eiser die de dagvaarding heeft opgesteld worden in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een kort geding begroot op EUR 15.000,=. Voor de overige bij advocaat in het kort geding verschenen partijen worden deze – in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een eenvoudig kort geding – per advocaat begroot EUR 6.000.=. Het enkele feit dat meer advocaten aan de zijde van een partij optreden leidt er niet tot dat een zaak als minder eenvoudig dient te worden bestempeld. Voor het overige worden de proceskosten aan de zijde van de Omroepen tot op heden begroot op EUR 575,= aan griffierecht voor alle bij advocaat in het kort geding verschenen partijen, wat de NPO betreft vermeerderd met EUR 76,17 aan dagvaardingskosten. Ter zake de veroordeling jegens Veronica op grond van onrechtmatige daad zal geen afzonderlijke proceskostenveroordeling worden uitgesproken, nu het debat daarover grotendeels gelijk was aan hetgeen op dat punt door de overige eisers is aangevoerd. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. beveelt de Telegraaf om met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het publiceren van programmagegevens betreffende door de Omroepen uit te zenden programma’s op een wijze waarvoor zij geen toestemming heeft verkregen van de Omroepen, waaronder thans in ieder geval begrepen het publiceren van programmagegevens die betrekking hebben op programma’s die uitgezonden zullen worden meer dan 24 uur na het moment van publicatie (of meer dan 48 uur na publicatie voor zover die programma’s in het weekend worden uitgezonden); 5.2. bepaalt dat de Telegraaf een dwangsom verbeurt van EUR 200.000,= per publicatie voor iedere overtreding van het onder 5.1 gegeven verbod, met een maximum van EUR 1.000.000,=, 5.3. veroordeelt de Telegraaf in de proceskosten, aan de zijde van de NPO tot op heden begroot op EUR 15.651,17, aan de zijde van eiseressen sub 2 en 3 gezamenlijk begroot op EUR 6.575,= en aan de zijde van eiseressen sub 4 en 5 eveneens gezamenlijk begroot op EUR 6.575,=; 5.4. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.

Pagina 7 van 7

www.ie-portal.nl 33


Wijziging van de Auteurswet in verband met de afschaffing van bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker Memorie van Toelichting (Consultatieversie) Algemeen 1. Doel en strekking van het wetsvoorstel Het wetsvoorstel beoogt de Auteurswet te wijzigen. Het strekt ertoe te bewerkstelligen dat voortaan slechts geschriften met een oorspronkelijk karakter of persoonlijk stempel van de maker bescherming genieten op grond van de Auteurswet. De bescherming van andere geschriften op grond van de zogeheten geschriftenbescherming komt te vervallen. 2. Aanleiding voor het wetsvoorstel 2.1.

Modernisering van het auteursrecht

In het regeerakkoord is afgesproken dat het auteursrecht zo wordt gemoderniseerd dat recht wordt gedaan aan de bescherming van creatieve prestaties zonder dat de gebruiksmogelijkheden voor consumenten in het gedrang komen. Deze afspraak berust op de gedachte dat degenen die een creatieve prestatie verrichten, de gerechtvaardigde behoefte hebben aan bescherming van die prestatie. Het auteursrecht moet die bescherming bieden. Tegelijkertijd moet het auteursrecht niet onbedoeld in de weg staan aan het creatief hergebruik van bestaand materiaal of het innovatief gebruik van informatie en de eenvoudige uitwisseling daarvan. 2.2.

Auteursrecht moet strekken ter bescherming van creatieve prestaties

De modernisering van het auteursrecht die in het regeerakkoord is afgesproken kent in elk geval twee elementen. Het eerste element vindt zijn grondslag in essentie in het woord auteursrecht zelf: het auteursrecht beschermt de auteur/maker tegen aantasting van zijn werk of de exploitatie daarvan zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gegeven. Deze bescherming is veelomvattend: zij geeft de maker het recht om 70 jaar lang op te treden tegen zowel de exploitatie in de vorm waarin het werk is gemaakt als in een bewerking. Voor het behoud van het draagvlak voor deze bescherming is noodzakelijk dat zij slechts wordt geboden wanneer dat daadwerkelijk gerechtvaardigd is, namelijk wanneer sprake is van een creatieve prestatie van de maker. Ter beoordeling van de vraag of sprake is van een creatieve prestatie, is in de jurisprudentie een criterium aangelegd. Dit

Â

1 34


criterium behelst dat het moet gaan om een werk dat een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. met name Hoge Raad 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). Werken die niet aan dit vereiste voldoen, kunnen geen auteursrechtelijke bescherming genieten. 2.3. Auteursrecht moet ruimte bieden voor creatief en innovatief gebruik van bestaand materiaal en uitwisseling van informatie Het tweede element van de modernisering van het auteursrecht is dat wordt bezien hoe meer flexibiliteit kan worden bereikt zonder dat zulks ten koste gaat van de rechthebbenden. Doordat de huidige technologische ontwikkelingen elkaar in steeds hoger tempo opvolgen, kan bestaand materiaal steeds gemakkelijker worden bewerkt en kan informatie steeds gemakkelijker worden uitgewisseld. Dit is een goede zaak, maar moet niet ten koste gaan van degenen die creatieve prestaties verrichten: zij hebben er recht op dat hun prestaties beschermd blijven dan wel dat zij daarvoor in voorkomende gevallen een passende vergoeding of compensatie krijgen. Het auteursrecht voorziet in een systeem van uitzonderingen en beperkingen die enerzijds toelaten dat auteursrechtelijk beschermde werken in het kader van bijvoorbeeld een citaat, een parodie of het verrichten van wetenschappelijk onderzoek worden gebruikt zonder dat daarvoor voorafgaand toestemming van de rechthebbende behoeft te worden verkregen maar er anderzijds op zijn gericht de bescherming van de makers zeker te stellen. Dit systeem van uitzonderingen en beperkingen vindt zijn grondslag in de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, L 167/10) en is uitgewerkt in de Auteurswet. Het kabinet is van mening dat het bestaande systeem niet meer goed aansluit op de huidige werkelijkheid. Het biedt onvoldoende ruimte om in te spelen op toekomstige technologische ontwikkelingen. In dit kader bepleit het kabinet bij de Europese Commissie dat de uitzonderingen en beperkingen uit de Auteursrechtrichtlijn flexibeler, technologieneutraal en toekomstbestendig worden gemaakt. In de tussentijd wordt bezien in hoeverre het, zonder dat dat ten koste gaat van de rechtszekerheid en de bescherming van creatieve prestaties, reeds mogelijk is binnen het bestaande Europeesen internationaalrechtelijke kader op nationaal niveau te komen tot een zo flexibel mogelijk systeem van mogelijkheden voor het gebruik van bestaand werk en uitwisselbaarheid van informatie. In dit kader is ook de geschriftenbescherming aan een nadere beschouwing onderworpen.

2 35


3.

De geschriftenbescherming

3.1.

Inleiding

Het auteursrecht beschermt werken van letterkunde, wetenschap of kunst. Wat daaronder moet worden verstaan, is bepaald in artikel 10 Auteurswet. Uit lid 1 onder 1 van dat artikel volgt dat als auteursrechtelijk beschermde werken moeten worden beschouwd boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en alle andere geschriften. Hoewel dit niet met zoveel woorden uit de betreffende bepaling volgt, moet ten aanzien van geschriften een onderscheid worden gemaakt in twee soorten, namelijk (i) oorspronkelijke geschriften en (ii) niet-oorspronkelijke geschriften. Aan oorspronkelijke geschriften, zoals boeken, ligt een creatieve prestatie van de maker ten grondslag. Aan niet-oorspronkelijke geschriften ligt geen creatieve prestatie van de maker ten grondslag. 3.2.

Geschriftenbescherming ziet op niet-oorspronkelijke geschriften

Oorspronkelijke geschriften zijn auteursrechtelijk beschermd. Zij genieten het volledige beschermingsregime van de Auteurswet. Niet-oorspronkelijke geschriften zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Zij kunnen echter op grond van artikel 10 lid 1 onder 1, slot een vorm van bescherming genieten die beter bekend is als de geschriftenbescherming. Op grond van de geschriftenbescherming zijn in het verleden beschermd geacht (niet oorspronkelijke of routinematig uitgebrachte) advertenties, prijscouranten, catalogi, theaterprogramma’s, dienstregelingen, gebruiksaanwijzingen en telefoongidsen (vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Serie Recht en Praktijk, Deel 42, p. 82 e.v.). De geschriftenbescherming en de omstandigheid dat het daarbij een nietoorspronkelijk geschrift betreft, brengt met zich dat door de rechthebbende niet zonder meer een beroep kan worden gedaan op alle vormen van bescherming die door de Auteurswet worden geboden. Uit de jurisprudentie volgt dat van geval tot geval moet worden bezien welke bescherming op grond van de geschriftenbescherming aan de Auteurswet kan worden ontleend. Desalniettemin is de bescherming voor nietoorspronkelijke geschriften ten gevolge van de geschriftenbescherming op belangrijke punten dezelfde als voor wel oorspronkelijke geschriften. Het betreft dan met name het recht tot het verbieden van rechtstreekse ontleningen aan deze niet-oorspronkelijke geschriften en de verspreiding van dergelijke rechtstreekse ontleningen. 3.3. Geschriftenbescherming is meer mededingingsrechtelijk dan auteursrechtelijk van aard. Hoewel zij wordt omschreven als een para-auteursrechtelijke bescherming, is de geschriftenbescherming in zeer hoge mate mededingingsrechtelijk van aard. Dit komt sterk naar voren wanneer in ogenschouw wordt genomen dat de geschriftenbescherming

Â

3 36


haar grondslag vindt in de voorloper van het huidige auteursrecht, het zogenaamde kopijrecht. Het kopijrecht beoogde veeleer de bescherming van de investering van drukkers en uitgevers tegen concurrentie van derden dan de bescherming van de creatieve prestaties van de auteur die het uitgangspunt is van de huidige Auteurswet. Voor de uitgevers die de bescherming van het kopijrecht genoten maakte het niet uit of zij concurrentie van derden ondervonden ten aanzien van een door hen geëxploiteerd werk mét of zónder eigen karakter. Bij de totstandkoming van de huidige Auteurswet in 1912 is, mede in het licht van het uitgangspunt van de bescherming van creatieve prestaties, door de wetgever de vraag gesteld of de bescherming van geschriften zonder oorspronkelijk karakter behouden moest blijven. Die vraag is uiteindelijk bevestigend beantwoord: de in artikel 10, lid 1, onderdeel 1 opgenomen woorden ‘alle andere geschriften’ zijn daarvan het gevolg. De meningen over het bestaansrecht van de geschriftenbescherming als bescherming voor niet-oorspronkelijke werken verschillen sindsdien. 4.

Redenen voor afschaffing van de geschriftenbescherming

4.1. Inleiding In het licht van de hierboven weergegeven afspraak uit het regeerakkoord dat het auteursrecht dient te worden gemoderniseerd, en de daaruit voortvloeiende nadere beschouwing van de geschriftenbescherming heeft een herbezinning plaatsgevonden op de vraag of de geschriftenbescherming nog bestaansrecht heeft. Naar aanleiding van die herbezinning is geconcludeerd dat de geschriftenbescherming zich niet verhoudt met de hierboven weergegeven uitgangspunten die aan de modernisering van het auteursrecht ten grondslag liggen, namelijk dat slechts creatieve prestaties op grond van het auteursrecht moeten worden beschermd en dat informatie zo eenvoudig mogelijk toegankelijk en zo veel mogelijk vrij uitwisselbaar moet zijn. 4.2. Geschriftenbescherming beschermt investering in plaats van niet-creatieve prestatie. Het eerste punt waarop de geschriftenbescherming zich niet met die uitgangspunten verhoudt en waarom afschaffing gerechtvaardigd is, is dat zij geldt voor nietoorspronkelijke geschriften. De geschriftenbescherming dient dus niet voor de bescherming van creatieve prestaties, terwijl die nu juist het uitgangspunt van het auteursrecht vormt. In plaats daarvan wordt de geschriftenbescherming veeleer gebruikt om te voorkomen dat anderen profiteren van investeringen die aan het geschrift ten grondslag liggen. Het auteursrecht, en dus de Auteurswet is voor een dergelijke bescherming niet de aangewezen plaats.

4 37


Een afzonderlijke bepaling ter bescherming van investeringen is bovendien niet nodig. Wanneer bijzondere omstandigheden het profiteren van een anders investering onrechtmatig maken, opent artikel 6:162 BW namelijk reeds de weg van een actie uit onrechtmatige daad (zie daarover reeds Hoge Raad 31 januari 1919, NJ 1919, 131 (Lindenbaum/Cohen)). Degene die de investering heeft gedaan kan daarmee schadevergoeding vorderen van degene die onrechtmatig, dat wil zeggen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van de investering profiteert. Daarbij moet overigens niet uit het oog worden verloren dat het profiteren van of aanhaken bij de investeringen van een ander op zichzelf niet ongeoorloofd behoeft te zijn (Hoge Raad 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca)). 4.3. Geschriftenbescherming kan in de weg staan aan vrije verspreiding van feitelijke informatie Het tweede punt waarop de geschriftenbescherming zich niet verhoudt met de uitgangspunten van de modernisering van het auteursrecht en dat aldus voert tot de conclusie dat zij moet worden afgeschaft, is dat de geschriftenbescherming in de weg kan staan aan de toegankelijkheid van feitelijke informatie en de vrije uitwisselbaarheid daarvan. Hierboven is reeds uiteengezet dat met behulp van de geschriftenbescherming de verspreiding van feitelijke informatie kan worden beperkt indien die kwalificeert als een rechtstreekse ontlening. Deze kan dan namelijk verboden worden. Zulks heeft tot gevolg dat de betreffende feitelijke informatie slechts kan worden overgenomen voor zover dat als vrije nieuwsgaring kwalificeert, hetgeen tot extra werk leidt voor degene die gebruik wil maken van de betreffende informatie in die zin dat deze dan bijvoorbeeld moeten worden geherformuleerd. 4.4.

Eventuele rechtsonzekerheid wordt weggenomen

De afschaffing van de geschriftenbescherming heeft als bijkomend voordeel dat eventuele rechtsonzekerheid omtrent de reikwijdte wordt weggenomen. Hierboven is uiteengezet dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de geschriftenbescherming volgt dat de toepassing van de bepalingen uit de Auteurswet van geval tot geval per bepaling naar de strekking van de betreffende bepaling moet worden beoordeeld (zie ook Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Serie Recht en Praktijk, deel 42, p. 90). Betoogd is dat het daardoor moeilijk is een coherent beeld te krijgen van de exacte reikwijdte van de geschriftenbescherming. Gesignaleerd wordt dat in de rechtspraak bijvoorbeeld geen eenduidigheid bestaat over de vraag in hoeverre de rechtstreekse ontlening van slechts een klein gedeelte van een niet-oorspronkelijk geschrift toelaatbaar is (zie Beunen, Geschriftenbescherming: The Dutch Protection for

Â

5 38


Non-original writings, in: P.B. Hugenholtz, A.A. Quaedvlieg en D. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law (1912-2012) (2012), p. 75). Sommigen hebben opgemerkt dat naar aanleiding van het arrest Football Dataco van het Hof van Justitie van de Europese Unie (1 maart 2012, zaak C-604/10) rechtsonzekerheid kan rijzen ten aanzien van de toelaatbaarheid van de geschriftenbescherming voor databanken. In dat arrest heeft het Hof ten aanzien van een databank met gegevens over voetbalwedstrijden geoordeeld dat op grond van de Databankenrichtlijn aan databanken slechts bescherming kan toekomen op grond van het auteursrecht of op grond van het sui generis-recht in het geval van een databank die het resultaat is van een substantiĂŤle investering. Van databanken die geen auteursrechtelijke bescherming of sui generis-bescherming genieten werd wel aangenomen dat zij toch een vorm van bescherming kunnen genieten op grond van de geschriftenbescherming. Voor eventuele rechtsonzekerheid op de bovengenoemde punten is met de afschaffing van de geschriftenbescherming geen aanleiding meer. 4.5.

Afschaffen van geschriftenbescherming werkt concurrentiebevorderend

Een volgend bijkomend voordeel van de afschaffing van de geschriftenbescherming is dat daarmee een eind wordt gemaakt aan de situatie waarin het inroepen van de geschriftenbescherming niet primair is ingegeven door de wens tot het beschermen van investeringen of prestaties van drukkers en/of uitgevers, maar door andere motieven zoals het reguleren van parallelimport. Door meer mogelijkheden voor parallelimport ontstaat in de regel een prijsvoordeel voor de consument. 5.

Administratieve lasten

Dit wetsvoorstel behelst geen informatieverplichtingen van burgers of bedrijven jegens de overheid. Aldus leidt het niet tot een toename van administratieve lasten. 6.

Advies en consultatie

De Commissie Auteursrecht heeft aangegeven het juridisch beter en zuiverder te achten om niet-creative prestaties zoals niet oorspronkelijke geschriften buiten het auteursrecht te houden. Zij heeft opgemerkt dat geschriftenbescherming soms voor oneigenlijke doelen wordt ingezet. Daarbij heeft zij de vraag gesteld of dat wenselijk is en opgemerkt dat de omvang van het oneigenlijk gebruik gevolgen kan hebben voor de legitimiteit van de regeling als geheel. De Commissie Auteursrecht ziet juridisch geen bezwaren om de geschriftenbescherming volledig af te schaffen. Wel heeft zij aangeraden om onderzoek te doen naar de belangen die door de afschaffing van de geschriftenbescherming worden

Â

6 39


geraakt. Daartoe is een internetconsultatie gehouden waarop alle belanghebbenden konden reageren. De uitkomt van die consultatie was PM.

II Artikelen Artikel I vormt het enige inhoudelijke artikel van dit wetsvoorstel. Het strekt tot wijziging van artikel 10 lid 1, onderdeel 1 Auteurswet. Uit artikel 1 Auteurswet volgt dat auteursrechtelijke bescherming toekomt aan een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. In artikel 10 lid 1 Auteurswet wordt daarvan een opsomming gegeven. Uit onderdeel 1 van dat artikellid volgt dat als auteursrechtelijk beschermde werken moeten worden beschouwd boeken, brochures, nieuwsbladen, tijdschriften en alle andere geschriften. Hoewel dit uit de in de bepaling gebezigde formulering niet met zoveel woorden naar voren komt, onderscheidt artikel 10 lid 1 onder 1 Auteurswet twee soorten van geschriften, namelijk (i) oorspronkelijke geschriften en (ii) niet-oorspronkelijke geschriften. Het woord “alle”, is bij de totstandkoming van de Auteurswet in 1912 namelijk ingevoegd om dit onderscheid te creëren. De oorspronkelijke geschriften zijn de geschriften die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker dragen. De nietoorspronkelijke geschriften zijn de geschriften die geen eigen oorspronkelijk karakter hebben en die geen persoonlijk stempel van de maker dragen en waarop de geschriftenbescherming betrekking heeft. In het algemene deel van deze toelichting is uiteengezet waarom het onwenselijk is niet-oorspronkelijke geschriften een bescherming te geven die lijkt op auteursrechtelijke bescherming. Door het schrappen van het woord “alle” komt deze bescherming te vervallen. Het gevolg daarvan is dat, zoals met dit wetsvoorstel wordt beoogd, op geschriften nog maar één beschermingsregime van toepassing is, namelijk het auteursrechtelijke. Wil een geschrift binnen dat auteursrechtelijke beschermingsregime vallen genieten, dan is nodig dat wordt voldaan aan de voor alle werken geldende eis dat sprake is van een oorspronkelijk karakter en een eigen persoonlijk stempel van de maker. Deze eis volgt uit de jurisprudentie (met name het arrest Van Dale/Romme). Een wijziging daarvan wordt niet beoogd.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

     

7 40


IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

www.boek9.nl

Hof van Justitie EU, 7 maart TVCatchup

2013, ITV v

v

AUTEURSRECHT Mededeling aan het publiek bij rechtstreekse wederdoorgifte van livestream via internet van televisie-uitzendingen door andere organisatie.  dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending (i) door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie, (ii) door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen, (iii) hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen Niet van belang dat wederdoorgifte gefinancierd wordt door reclame en winstoogmerk heeft  dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft Irrelevant of organisaties concurreren  dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. Vindplaatsen: curia.europa.eu; IER 2013, nr. 26, p. 228, m.nt. JMBS Hof van Justitie EU, 7 maart 2013 (L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Lenaerts, J. Malenovský (rapporteur), U. Lõhmus en M. Safjan)

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 7 maart 2013 (*) „Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 3, lid 1 – Uitzending door derde via internet van uitzendingen van commerciële televisiezenders – ,Live streaming’ – Mededeling aan publiek” In zaak C-607/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Verenigd Koninkrijk), bij beslissing van 17 november 2011, ingekomen bij het Hof op 28 november 2011, in de procedure ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd, ITV Studios Ltd tegen TVCatchup Ltd, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof en waarnemend rechter van de Vierde kamer, J. Malenovský (rapporteur), U. Lõhmus en M. Safjan, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 november 2012, gelet op de opmerkingen van: – ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd en ITV Studios Ltd, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, J. Bowhill, barrister, alsmede P. Stevens en J. Vertes, solicitors, – TVCatchup Ltd, vertegenwoordigd door L. Gilmore, solicitor, en M. Howe, QC, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski en L. Christie als gemachtigden, bijgestaan door C. May, barrister, – de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en M. Perrot als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar en B. Majczyna als gemachtigden, – de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en N. Conde als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. Wilman als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). Pagina 1 van 6

41


www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd en ITV Studios Ltd enerzijds, en TVCatchup Ltd (hierna: „TVC”) anderzijds, over de uitzending door TVC via internet en nagenoeg in real time van de door verzoeksters in het hoofdgeding uitgezonden televisieuitzendingen. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 bepalen: „(23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. [...] (27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn.” 4 Artikel 3 van deze richtlijn, „ Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 5 Artikel 2 van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) luidt als volgt: „[...] kennen de lidstaten auteurs een uitsluitend recht toe de mededeling aan het publiek per satelliet van auteursrechtelijk beschermde werken toe te staan.” 6 Artikel 8, lid 1, van deze richtlijn bepaalt: „De lidstaten dragen er zorg voor dat de doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen uit andere lidstaten op hun grondgebied met inachtneming van de toepasselijke auteursrechten en naburige rechten geschiedt en op grond van individuele of collectieve contractuele regelingen tussen de auteursrechthebbenden, de houders van naburige rechten en de kabelmaatschappijen.”

Engels recht 7 Section 20 van de Copyright, Designs and Patents Act 1988 (wet van 1988 op het auteursrecht, modellen en octrooien), zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, „Inbreuken door middel van mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De mededeling van een werk aan het publiek is een handeling die wordt beperkt door het auteursrecht op a) een letterkundig, toneel-, muziek- of kunstwerk; b) een geluidsopname of een film; of c) een uitzending. 2. De verwijzingen in dit deel naar de mededeling aan het publiek zijn verwijzingen naar de mededeling aan het publiek door middel van elektronische doorgifte; in verband met een werk omvat dit a) de uitzending van het werk; b) de beschikbaarstelling van het werk voor het publiek door middel van elektronische doorgifte op zodanige wijze dat het voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 8 Verzoeksters in het hoofdgeding zijn commerciële televisiezenders die naar nationaal recht auteursrechten bezitten op hun televisie-uitzendingen en op de films en de andere onderdelen van hun uitzendingen. Zij halen hun inkomsten uit de reclame in hun uitzendingen. 9 TVC biedt op internet diensten voor de uitzending van televisieprogramma’s aan. Door deze diensten kunnen gebruikers „rechtstreeks” via internet streams van gratis televisieuitzendingen ontvangen, waaronder de door verzoeksters in het hoofdgeding uitgezonden televisie-uitzendingen. 10 TVC vergewist zich ervan dat de gebruikers van haar diensten enkel toegang krijgen tot een inhoud waarnaar zij op grond van hun kijkvergunning reeds gerechtigd zijn te kijken in het Verenigd Koninkrijk. De voorwaarden waarmee de gebruikers moeten instemmen, omvatten derhalve het bezit van een geldige kijkvergunning en de beperking van het gebruik van de diensten van TVC tot het Verenigd Koninkrijk. Met de internetsite van TVC kan worden nagegaan waar de gebruiker zich bevindt, en wordt de toegang geweigerd wanneer de aan de gebruikers opgelegde voorwaarden niet zijn vervuld. 11 De diensten van TVC worden gefinancierd door reclame. Het betreft audiovisuele reclame die wordt getoond vóór de videostream van de betrokken uitzending kan worden bekeken. De reeds in de oorspronkelijke uitzendingen opgenomen reclame blijft ongewijzigd en wordt aan de gebruiker toegezonden als een onderdeel van de stream. Ook verschijnt „in-skin”reclame op de computer of het andere toestel van de gebruiker. 12 TVC gebruikt voor haar activiteiten vier groepen servers, namelijk acquisition, encoding, origin en edge servers. 13 De door TVC gebruikte binnenkomende signalen zijn de door verzoeksters in het hoofdgeding via zendmast en satelliet doorgegeven normale omroepsignalen. De signalen worden opgevangen via een antenne en doorgestuurd naar de acquisition Pagina 2 van 6

42


www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

servers, die de individuele videostreams ongewijzigd uit het signaal halen. De encoding servers zetten deze stream in een andere compressienorm om. Vervolgens bereiden de acquisition servers videostreams voor om ze via internet in verschillende formaten te versturen. Voorbij dit punt worden de door TVC aangeboden kanalen slechts verder verwerkt indien ten minste één gebruiker om het betrokken kanaal heeft verzocht. Indien er naar een bepaald kanaal geen vraag bestaat, wordt dat signaal niet verder gebruikt. 14 De edge servers zijn via internet met de computer of de mobiele telefoon van de gebruiker verbonden. Wanneer een edge server een aanvraag voor een kanaal ontvangt van een gebruiker, maakt hij verbinding met de origin server die dit kanaal uitzendt, tenzij het betrokken kanaal reeds door de edge server naar een andere gebruiker werd uitgezonden. De software van de edge server creëert een afzonderlijke stream voor elke gebruiker die via deze edge server een kanaal aanvraagt. Een individueel gegevenspakket wordt dus naar een individuele gebruiker en niet naar een groep gebruikers verstuurd. 15 De door de edge servers geleverde streams kunnen in verschillende formaten voorkomen. De gebruikte formaten zijn Adobe Flash-streams voor computers, HTTP-streams voor draagbare Apple-toestellen en RTSP-streams voor mobiele Androiden Blackberrytelefoons. 16 Verzoeksters in het hoofdgeding hebben TVC voor de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, gedagvaard wegens schending van hun auteursrechten op hun uitzendingen en hun films op grond van met name een bij Section 20 van de wet van 1988 op het auteursrecht, modellen en octrooien, zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verboden mededeling aan het publiek. 17 Volgens de verwijzende rechter kan op grond van de arresten van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519), en 13 oktober 2011, Airfield en Canal Digitaal (C-431/09 en C-432/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), niet duidelijk worden bepaald of een organisatie als TVC een „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 doet wanneer zij, zich volledig bewust van de gevolgen van haar handelingen en met het doel om een publiek voor haar eigen doorgiften en reclame aan te trekken, op internet televisieprogramma’s uitzendt voor leden van het publiek die recht zouden hebben gehad op toegang tot het oorspronkelijke omroepsignaal wanneer zij thuis op hun eigen televisietoestellen of draagbare computers deze programma’s zouden hebben bekeken. 18 Daarop heeft de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is het in artikel 3, lid 1, van richtlijn [2001/29] bedoelde recht om de ,mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos’ toe te staan of te verbieden ook van toepassing op een geval waarin:

a) de auteurs toestaan dat hun werken worden opgenomen in een gratis televisieuitzending die via zendmasten wordt uitgezonden en bedoeld is om op het gehele grondgebied van een lidstaat, dan wel in een deel daarvan te worden ontvangen; b) een derde (dat wil zeggen een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie) een dienst aanbiedt waarbij individuele abonnees die zich in het bedoelde ontvangstgebied van de uitzending bevinden en gerechtigd zijn om de uitzending thuis op een televisieontvanger te ontvangen, op de server van de derde kunnen inloggen en de inhoud van de uitzending door middel van een internetstream kunnen ontvangen? 2) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of: a) de server van de derde voor elke abonnee slechts een ,een-op-een’-verbinding toestaat, waarbij elke individuele abonnee zijn eigen internetverbinding met de server maakt en elk gegevenspakket dat door de server via internet wordt verzonden aan slechts één abonnee is gericht? b) de dienst van de derde wordt gefinancierd door middel van reclame die ,preroll’ (dat wil zeggen nadat de abonnee heeft ingelogd, maar voordat hij de inhoud van de uitzending begint te ontvangen) of ,in-skin’ (dat wil zeggen binnen het venster van de viewing software waarin het ontvangen programma wordt getoond op het toestel waarmee de abonnee dat bekijkt, maar buiten het beeld van het programma zelf) wordt getoond, maar de abonnee de oorspronkelijke reclameboodschappen uit de uitzending wel te zien krijgt op het punt waarop zij door de omroeporganisatie in het programma waren ingelast? c) de interveniërende organisatie: i) een dienst aanbiedt die een alternatief vormt voor de dienst van de oorspronkelijke omroeporganisatie en dus met deze omroeporganisatie rechtstreeks concurreert om kijkers; of (ii) met de oorspronkelijke omroeporganisatie rechtstreeks concurreert om reclame-inkomsten?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Beantwoording van de eerste vraag en de tweede vraag, sub a 19 Met zijn eerste vraag en zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending – door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie ,– door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen, – waarbij deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisieuitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen.

Pagina 3 van 6 43


www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

20 Vooraf moet worden opgemerkt dat richtlijn 2001/29 als belangrijkste doelstelling heeft een hoog beschermingsniveau voor auteurs te verwezenlijken, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. Aan het begrip mededeling aan het publiek moet dus een ruime betekenis worden gegeven, zoals overigens uitdrukkelijk vermeld staat in punt 23 van de considerans van die richtlijn (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 186). 21 In de eerste plaats moet de inhoud van het begrip „mededeling” worden bepaald en moet worden geantwoord op de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteit binnen de werkingssfeer van dit begrip valt. 22 Richtlijn 2001/29 geeft geen uitputtende omschrijving van het begrip mededeling. De betekenis en de draagwijdte van dit begrip moeten worden gepreciseerd aan de hand van de context waarin het zich bevindt en de in punt 20 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling. 23 Inzonderheid uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek zich uitstrekt tot elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Bovendien volgt uit artikel 3, lid 3, van deze richtlijn dat de toestemming om de beschermde werken in een mededeling aan het publiek op te nemen het recht om andere mededelingen van deze werken aan het publiek toe te staan of te verbieden niet uitput. 24 Daaruit volgt dat de Uniewetgever, door een regeling vast te stellen voor situaties waarin een bepaald werk meermaals wordt gebruikt, heeft gewild dat elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt, in beginsel individueel door de auteur van het betrokken werk wordt toegestaan. 25 Deze vaststellingen worden overigens bevestigd door de artikelen 2 en 8 van richtlijn 93/83, op grond waarvan een nieuwe toestemming is vereist voor een gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, per satelliet of kabel, van een eerste uitzending van radioof televisieprogramma’s die beschermde werken bevatten, ook al konden deze uitzendingen in hun ontvangstgebied reeds worden ontvangen via andere technische werkwijzen, zoals via radiogolven van grondnetwerken. 26 Aangezien een beschikbaarstelling van de werken via wederdoorgifte op internet van een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending gebeurt volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling, moet zij worden beschouwd als een „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Bijgevolg kan een dergelijke wederdoorgifte niet gebeuren zonder de toestemming van de auteurs van de wederdoorgegeven

werken wanneer zij aan het publiek worden medegedeeld. 27 Aan dit besluit kan niet worden afgedaan door het bezwaar van TVC dat de beschikbaarstelling van de werken op internet als in het hoofdgeding een louter technisch middel vormt om de ontvangst van de via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren. 28 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt weliswaar dat een louter technisch middel om de ontvangst van de oorspronkelijke uitzending in het ontvangstgebied ervan mogelijk te maken of te verbeteren, geen „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Football Association Premier League e.a., punt 194, en Airfield en Canal Digitaal, punten 74 en 79). 29 Het gebruik van een dergelijk technisch middel moet zich dus ertoe beperken de kwaliteit van de ontvangst van een reeds bestaande doorgifte te behouden of te verhogen en mag niet dienen voor een van deze doorgifte onderscheiden doorgifte. 30 In de onderhavige zaak bestaat de interventie van TVC evenwel in een doorgifte van de betrokken beschermde werken die verschilt van de doorgifte door de betrokken omroeporganisatie. De interventie van TVC heeft geenszins tot doel de kwaliteit van de ontvangst van de doorgifte door deze organisatie te behouden of te verhogen. Bijgevolg kan deze interventie niet als een louter technisch middel in de zin van punt 28 van het onderhavige arrest worden beschouwd. 31 In de tweede plaats kunnen de beschermde werken slechts onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen wanneer zij daadwerkelijk aan een „publiek” worden medegedeeld. 32 In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip publiek waarnaar deze bepaling verwijst, op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 33 Met betrekking tot inzonderheid dit laatste criterium moet rekening worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van de werken aan de potentiële kijkers. Dienaangaande is het met name van belang te weten hoeveel personen tegelijk en achtereenvolgens tot hetzelfde werk toegang hebben (arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). 34 In dit verband is de vraag of de potentiële kijkers via een een-op-een verbinding toegang tot de medegedeelde werken hebben niet relevant. Deze techniek belet immers niet dat een groot aantal personen tegelijk tot hetzelfde werk toegang heeft. 35 In casu richt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte van de werken via internet zich tot alle personen die in het Verenigd Koninkrijk wonen, over een internetverbinding beschikken en beweren dat zij over een kijkvergunning in deze staat beschikken. Pagina 4 van 6

44


www.boek9.nl

IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

Deze personen kunnen bij de „live streaming” van de televisie-uitzendingen op internet tegelijk toegang tot de beschermde werken hebben. 36 Derhalve ziet deze wederdoorgifte op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert deze een groot aantal personen. Bijgevolg worden de beschermde werken bij de betrokken wederdoorgifte daadwerkelijk aan een „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 medegedeeld. 37 TVC stelt evenwel dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte niet voldoet aan de voorwaarde van het nieuwe publiek, waaraan nochtans moet zijn voldaan volgens de reeds aangehaalde arresten SGAE (punt 40), Football Association Premier League e.a. (punt 197), alsook Airfield en Canal Digitaal (punt 72). De kijkers van de wederdoorgifte door TVC hebben immers het recht om de uitzending, met identieke inhoud, via hun televisietoestellen te volgen. 38 Dienaangaande valt op te merken dat de situaties die onderzocht werden in de zaken die hebben geleid tot deze arresten, duidelijk verschillen van de in de onderhavige zaak in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie. In de genoemde zaken heeft het Hof immers situaties onderzocht waarin een ondernemer door zijn bewuste interventie een uitzending met beschermde werken toegankelijk had gemaakt voor een nieuw publiek waarmee de betrokken auteurs geen rekening hebben gehouden toen zij de betrokken uitgezonden doorgifte hebben toegestaan. 39 De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 en 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht. 40 Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag en de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending – door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie, – door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen,

– hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisieuitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen. Beantwoording van de tweede vraag, sub b 41 Met zijn tweede vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft. 42 Dienaangaande heeft het Hof weliswaar erop gewezen dat het niet irrelevant is dat een „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een winstoogmerk heeft (arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 204). Toch heeft het Hof erkend dat het winstoogmerk niet absoluut een noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan zelf van een mededeling aan het publiek (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 44). 43 Het winstoogmerk is dus niet bepalend om een wederdoorgifte als in het hoofdgeding te kwalificeren als „mededeling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 44 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub b, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding wordt gefinancierd door reclame en dus een winstoogmerk heeft. Beantwoording van de tweede vraag, sub c 45 Met zijn tweede vraag, sub c, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. 46 Dienaangaande hoeft slechts te worden vastgesteld dat noch uit richtlijn 2001/29, noch uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het feit dat de organisaties die gelijktijdige doorgiften of achtereenvolgende wederdoorgiften van auteursrechtelijk beschermde werken verrichten met elkaar concurreren, relevant is om een doorgifte als „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 te kwalificeren. 47 Bijgevolg moet op de tweede vraag, sub c, worden geantwoord dat het voor het antwoord op de eerste vraag niet van belang is dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. Kosten 48 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Pagina 5 van 6

45


IEPT20130307, Hof van Justitie EU, ITV v TVCatchup

www.boek9.nl

Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op een wederdoorgifte van de werken die zijn opgenomen in een via zendmasten uitgezonden televisie-uitzending – door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroeporganisatie, – door middel van een internetstream die ter beschikking wordt gesteld van de abonnees van deze organisatie, die deze wederdoorgifte kunnen ontvangen door op de server van deze organisatie in te loggen, – hoewel deze abonnees zich in het ontvangstgebied van deze via zendmasten uitgezonden televisieuitzending bevinden en gerechtigd zijn om deze uitzending op een televisieontvanger te ontvangen. 2) Voor het antwoord op de eerste vraag is het niet van belang dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding door reclame wordt gefinancierd en dus een winstoogmerk heeft. 3) Voor het antwoord op de eerste vraag is het niet van belang dat een wederdoorgifte als in het hoofdgeding gebeurt door een organisatie die rechtstreeks concurreert met de oorspronkelijke omroeporganisatie. ondertekeningen * Procestaal: Engels.

Pagina 6 van 6 46


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

HvJEU, 15 maart 2012, SCF v Del Corso

AUTEURSRECHT – NABURIGE RECHTEN Naar Europees recht geen rechtstreeks beroep particulieren op TRIPs, WPPT en Verdrag van Rome • dat: de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en van het WPPT toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie; aangezien het Verdrag van Rome geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, het in de Unie niet toepasselijk is, maar er indirecte gevolgen heeft; particulieren zich noch op dit verdrag, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks kunnen beroepen; Begrip “mededeling aan het publiek” zoveel mogelijk uit te leggen conform TRIPs, WPPT en Verdrag van Rome • het begrip „mededeling aan het publiek” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het met deze verdragen verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. Geen “mededeling aan het publiek” bij kosteloze uitzending muziek in tandartsenpraktijk buiten wil van patiënten • dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. Vindplaatsen: p.313

curia.europa.eu; IER 2012, nr. 28,

HvJEU, 15 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestisen T. von Danwitz) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 15 maart 2012 (*)

„Auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Rechtstreekse toepasselijkheid inrechtsorde van Unie van Verdrag van Rome, TRIPs-overeenkomst en WPPT – Richtlijn 92/100/EG –Artikel 8, lid 2 – Richtlijn 2001/29/EG – Begrip ,mededeling aan publiek’ – Mededeling aan publiek vanin tandartspraktijk via radio uitgezonden fonogrammen” In zaak C-135/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door deCorte d’appello di Torino (Italië) bij beslissing van 10 februari 2010, ingekomen bij het Hof op 15 maart 2010, in de procedure Società Consortile Fonografici (SCF) tegen Marco Del Corso, in tegenwoordigheid van: Procuratore generale della Repubblica, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestisen T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 april 2011, gelet op de opmerkingen van: Società Consortile Fonografici (SCF), vertegenwoordigd door L. Ubertazzi, F. Pocar en B. Ubertazzi, avvocati, M. Del Corso, vertegenwoordigd door R. Longhin, A. Tigani Sava, L. Bontempi en V. Vaccaro, avvocati, de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato, Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door E. Fitzsimons enJ. Jeffers, barristers, de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Papadaki als gemachtigde, de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en S. La Pergola als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 juni 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61) en van artikel 3van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in deinformatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). Pagina 1 van 30

www.ie-portal.nl 47


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Società Consortile Fonografici (hierna:„SCF”) en M. Del Corso, tandarts, over de uitzending in zijn particuliere tandartspraktijk van fonogrammen waarop een uitsluitend recht rust. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: „TRIPsovereenkomst”),als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994, en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), bevat een deel II „Normen betreffende het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom”. Dit deel bevat artikel 14,leden 1, 2 en 6 van deze overeenkomst, dat bepaalt: „1. Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerend ekunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze wegen de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering. 2. Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden. [...] 6. Een lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door [het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961(hierna: ,Verdrag van Rome’)]. De bepalingen van artikel 18 van de Berner conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.” 4 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „WCT”) vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

5 Artikel 1 van het WPPT luidt als volgt: „1. Niets in dit verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het [Verdrag van Rome]. 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 6 Overeenkomstig artikel 2, sub b, van het WPPT wordt voor de toepassing ervan onder „fonogram” verstaan „de vastlegging van de geluiden van een uitvoering of van andere geluiden, of van een weergave van geluiden anders dan in de vorm van een vastlegging, opgenomen in een cinematografisch werk of een ander audiovisueel werk”. 7 Artikel 2, sub d, van het WPPT bepaalt dat onder „producent van een fonogram” moet worden verstaan „de natuurlijke of rechtspersoon die het initiatief neemt tot en verantwoordelijk is voor de eerste vastlegging van de geluiden van een uitvoering of andere geluiden, of van de weergave van geluiden”. 8 Artikel 2, sub g, van het WPPT bepaalt dat onder „mededeling aan het publiek” van een uitvoering of een fonogram wordt verstaan „de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan dooruitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ,mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden”. 9 Onder de titel „Recht van beschikbaarstelling van vastgelegde uitvoeringen” bepaalt artikel 10 van het WPPT: „Uitvoerende kunstenaars hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het op zodanige wijze per draad of langs draadloze weg beschikbaar stellen van hun op fonogrammen vastgelegde uitvoeringen, dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” 10 Artikel 14 van het WPPT, „Recht van beschikbaarstelling van fonogrammen”, bepaalt: „Producenten van fonogrammen hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het op zodanige wijze per draad of langs draadloze weg beschikbaar stellen voor het publiek van hun fonogrammen dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaatsen op een door hen gekozen tijdstip.” 11 Artikel 15 van het WPPT, „Recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek”, luidt als volgt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van Pagina 2 van 30

www.ie-portal.nl 48


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van een fonogram is bereikt. 3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiektoegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 12 Artikel 23, lid 1, van het WPPT bepaalt: „De verdragsluitende partijen verbinden zich ertoe de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren.” 13 Artikel 8 van het WCT, „Recht op mededeling aan het publiek”, bepaalt: „Onverminderd de bepalingen van artikel 11, lid 1, onder ii), artikel 11 bis, lid 1, onder i) en ii),artikel 11 ter, lid 1, onder ii), artikel 14, lid 1, onder ii), en artikel 14 bis, lid 1, van de Berner Conventie, hebben auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voorleden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip. 14 De Europese Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome, in tegenstelling tot alle lidstaten van de Unie met uitzondering van de Republiek Malta. 15 Artikel 12 van het Verdrag van Rome betreffende secundair gebruik van fonogrammen bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. [...]”

Unierecht 16 De laatste overweging van de considerans van besluit 94/800 luidt als volgt: „Overwegende dat de Overeenkomst tot oprichting van de [WTO], met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard is dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap of de lidstaten op kan beroepen”. 17 Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 376, blz. 28), die op 16 januari 2007 in werking is getreden, heeft richtlijn 92/100 gecodificeerd en ingetrokken. 18 Gelet op de datum van de feiten in het hoofdgeding blijft de onderhavige zaak echter onderworpen aan richtlijn 92/100. 19 De zevende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 luidt als volgt: „Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden”. 20 De tiende overweging van de considerans van deze richtlijn bepaalt: „Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd”. 21 Artikel 8, leden 2 en 3, van richtlijn 92/100 bepaalt: „2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 22 Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bepaalt: Pagina 3 van 30

www.ie-portal.nl 49


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

„De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.” 23 De punten 15 en 25 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de [WIPO], heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het [WCT] en het [WPPT] [...]. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] De rechtsonzekerheid ten aanzien van de aard en het niveau van de bescherming van doorgifte-opaanvraag van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal door netwerken moet worden weggenomen door voor een geharmoniseerde bescherming op het niveau van de Gemeenschap te zorgen. Er moet duidelijk worden gemaakt dat alle door de richtlijn erkende rechthebbenden een uitsluitend recht hebben om door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal door middel van interactieve doorgifte op aanvraag voor het publiek beschikbaar te stellen. Zulke interactieve doorgiften op aanvraag worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.” 24 Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” Nationaal recht 25 Artikel 72 van wet nr. 633 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, naburige rechten (legge n° 633 recante protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) van 22 april 1941 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 166 van 16 juli 1941), zoals vervangen door artikel 11 van wetsbesluit nr. 68 tot omzetting van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (decreto legislativo n° 68, attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione), van 9 april 2003 (gewoon supplement bij GURI nr. 87 van 14 april 2003) in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wet van 1941”), bepaalt: „Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht: toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocédé dan ook; toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat; toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook; toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.” 26 Artikel 73, lid 1, van de wet van 1941, zoals vervangen door artikel 12 van het reeds aangehaalde wetsbesluit nr. 68, verduidelijkt: „De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radio- en televisieuitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent, Pagina 4 van 30

www.ie-portal.nl 50


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars.” 27 Artikel 73 bis van de wet van 1941, zoals ingevoerd bij artikel 9 van wetsbesluit nr. 685 (decreto legislativo n°685, attuazione della direttiva 92/100/CEE concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d'autore in materia di proprieta intellettuale) van 16 november 1994 (GURI nr. 293 van 16 december 1994), bepaalt: „1. Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding. 2. Behoudens andersluidend akkoord tussen de partijen, wordt deze vergoeding vastgesteld, betaald en verdeeld volgens de bepalingen van het reglement [inzake de toepassing van de wet van 1941].” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 28 SCF zorgt, als mandataris voor het beheer, de inning en de verdeling van de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen, zowel in als buiten Italië voor de inning en het beheer van daarop verschuldigde vergoedingen. 29 Bij de uitoefening van deze activiteiten als mandataris heeft SCF met de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen (Associazione Nazionale Dentisti Italiani) onderhandeld met het oog op sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van de artikelen 73 of 73 bis van de wet van 1941 voor alle „mededelingen aan het publiek” van fonogrammen, met inbegrip van de mededeling in praktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend. 30 Deze onderhandelingen leverden geen resultaat op en op 16 juni 2006 heeft SCF Del Corso voor het Tribunale di Torino gedagvaard tot vaststelling dat hij in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn als achtergrondmuziek auteursrechtelijk beschermde fonogrammen uitzond en dat daarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is, aangezien het gaat om een „mededeling aan het publiek” in de zin van de wet van 1941, van het internationale recht en van het Unierecht. 31 In zijn verweer heeft Del Corso met name aangevoerd dat de muziek in zijn praktijk via de radio werd uitgezonden en dat SCF het auteursrecht enkel kon inroepen indien een drager werd gebruikt waarop het fonogram was vastgelegd, terwijl de vergoeding voor het luisteren naar de radio-uitzending niet verschuldigd was door de luisteraar, maar door de radio- of televisiezender. In de wet van 1941 wordt immers uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen de vergoeding die verschuldigd is voor een fonogram, en de vergoeding voor het gebruik van een radiotoestel. 32 Del Corso heeft betoogd dat de artikelen 73 en 73 bis van de wet van 1941 hoe dan ook niet op het onderhavige geval van toepassing zijn. Volgens hem hebben deze artikelen immers betrekking op mededelingen aan het publiek in openbare ruimten en bij eender welk ander openbaar gebruik van fonogrammen. Anders dan de lokalen van de nationale

gezondheidsdienst kan een particuliere tandartspraktijk echter niet worden aangemerkt als een openbare ruimte. 33 Bij vonnis van 20 maart 2008, gewijzigd bij beschikking van 16 mei daaraanvolgend, heeft het Tribunale di Torino de eis van SCF afgewezen op grond dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een mededeling met winstoogmerk, dat de in de tandartspraktijk uitgezonden soort muziek geen rol speelde bij de tandartskeuze door een patiënt, en dat de situatie niet viel onder de in artikel 73 bis van de wet van 1941 bedoelde situaties omdat het ging om een particuliere tandartspraktijk die als zodanig niet kon worden gelijkgesteld met een openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte, aangezien de patiënten geen ongedifferentieerd publiek vormden, maar geïndividualiseerde personen waren en normaliter op afspraak of hoe dan ook met instemming van de tandarts toegang tot de praktijk hadden. 34 SCF heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Corte d’appello di Torino. 35 Aangezien twijfel bestond over de vraag of de uitzending van fonogrammen in particuliere ruimten waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, zoals tandartspraktijken, valt onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van de regelingen van internationaal recht en Unierecht, heeft de Corte d’appello di Torino de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: Zijn het Verdrag van Rome [...], de TRIPsovereenkomst [...] en het [WPPT] rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde? Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren? Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen [92/100] en [2001/29]? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang? Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn [2001/29]? Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Beantwoording van de eerste tot en met de derde vraag 36 Met zijn eerste tot en met derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, allereerst, of het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Vervolgens wenst hij te vernemen of het in deze internationale verdragen opgenomen begrip „mededeling aan het publiek” Pagina 5 van 30

www.ie-portal.nl 51


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

overeenstemt met dat van de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en ten slotte, indien het antwoord op deze vraag ontkennend is, welke rechtsbron moet prevaleren. 37 In de eerste plaats moet er met betrekking tot de vraag of het Verdrag van Rome, de TRIPsovereenkomst en het WPPT rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie, allereerst aan worden herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU „ [d]e door de Unie gesloten overeenkomsten [...] verbindend [zijn] voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten”. 38 De TRIPs-overeenkomst en het WPPT zijn door de Unie ondertekend en goedgekeurd bij besluit 94/800 respectievelijk besluit 2000/278. Bijgevolg zijn deze overeenkomst en dit verdrag verbindend voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten. 39 Bovendien vormen de bepalingen van de door de Unie gesloten overeenkomsten volgens vaste rechtspraak een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie (arresten van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5; 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 7, en 22 oktober 2009, Bogiatzi, C-301/08, Jurispr. blz. I-10185, punt 23) en zijn ze er bijgevolg van toepassing. 40 Dit is het geval voor de TRIPs-overeenkomst en het WPPT. 41 Wat het Verdrag van Rome betreft, dient erop te worden gewezen dat de Unie geen partij bij dit verdrag is en bovendien niet kan worden aangenomen dat de Unie voor de toepassing van dit verdrag in de plaats is getreden van de lidstaten, al was het maar omdat niet alle lidstaten partij zijn bij dit verdrag (zie naar analogie arrest van 24 juni 2008, Commune de Mesquer, C-188/07, Jurispr. blz. I-4501, punt 85). 42 De bepalingen van het Verdrag van Rome maken bijgevolg geen deel uit van de rechtsorde van de Unie. 43 In de tweede plaats is het met betrekking tot de vraag of particulieren zich rechtstreeks op de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en het WPPT kunnen beroepen, van belang eraan te herinneren dat het volgens de rechtspraak van het Hof niet volstaat dat deze regelingen deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie. Daarnaast moeten deze bepalingen inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig lijken en mag noch de aard noch de opzet ervan zich tegen een dergelijke inroepbaarheid verzetten (zie in die zin arrest Demirel, reeds aangehaald, punt 14; arresten van 16 juni 1998, Racke, C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31, en 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C-344/04, Jurispr. blz. I-403, punt 39). 44 Aan de eerste voorwaarde is voldaan wanneer de aangevoerde bepalingen duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichtingen behelzen die voor de uitvoering of werking ervan geen verdere handelingen vereisen (zie in die zin arresten van 15 juli 2004, Pêcheurs de l’étang de Berre, C-213/03, Jurispr. blz. I7357, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 8 maart 2011, Lesoochranárske zoskupenie, C-240/09,

nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45 Wat de TRIPs-overeenkomst betreft, is, volgens de laatste overweging van de considerans van besluit 94/800, de overeenkomst tot oprichting van de WTO, met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Unie of de lidstaten op kan beroepen. 46 Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst, gelet op hun aard en opzet, geen rechtstreekse werking hebben en niet van dien aard zijn dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop zij zich krachtens het Unierecht rechtstreeks kunnen beroepen voor de rechter (zie in die zin arresten van 23 november 1999, Portugal/Raad, C-149/96, Jurispr. blz. I-8395, punten 42-48; 14 december 2000, Dior e.a., C-300/98 en C-392/98, Jurispr. blz. I-11307, punt 44, en 16 november 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, Jurispr. blz. I-10989, punt 54). 47 Wat het WPPT betreft, dient erop te worden gewezen dat artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing ervan te verzekeren. 48 Hieruit vloeit voort dat de toepassing van de bepalingen van het WPPT verdere handelingen vereist voor de uitvoering of werking ervan. Bijgevolg hebben dergelijke bepalingen geen rechtstreekse werking in het recht van de Unie en zijn zij niet van dien aard dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop zij zich krachtens het Unierecht rechtstreeks kunnen beroepen voor de rechter. 49 Wat het verdrag van Rome betreft, houdt volgens artikel 1, lid 1, van het WPPT niets in dit verdrag een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Verdrag van Rome. 50 Hieruit volgt dat, hoewel de Unie geen partij is bij het Verdrag van Rome, zij ingevolge artikel 1, lid 1, van het WPPT ertoe gehouden is de naleving van de verplichtingen van de lidstaten krachtens dit verdrag niet te verhinderen. Bijgevolg heeft dit verdrag indirecte gevolgen binnen de Unie. 51 In de derde plaats is het met betrekking tot de vraag hoe de begrippen „mededeling aan het publiek” uit de TRIPs-overeenkomst, het WPPT en het verdrag van Rome enerzijds en uit de richtlijnen 92/100 en 2001/29 anderzijds zich verhouden, vaste rechtspraak van het Hof dat de Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst (zie met name arresten van 14 juli 1998, Bettati, C-341/95, Jurispr. blz. I-4355, punt 20, en 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 35).

Pagina 6 van 30

www.ie-portal.nl 52


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

52 In dit verband staat vast, zoals blijkt uit punt 15 van de considerans van richtlijn 2001/29, dat één van de doelstellingen van deze richtlijn erin bestaat de nieuwe verplichtingen na te komen die op de Unie rusten krachtens het WCT en het WPPT, die volgens diezelfde overweging van de considerans worden beschouwd als een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten. Daarom moeten de in deze richtlijn opgenomen begrippen zo veel mogelijk tegen de achtergrond van deze twee verdragen worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 31). 53 Bovendien vloeit uit de tiende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 voort dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. 54 Aangezien deze richtlijn ertoe strekt bepaalde aspecten op het gebied van intellectuele eigendom te harmoniseren overeenkomstig de relevante internationale verdragen inzake het auteursrecht en de naburige rechten, zoals met name het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT, wordt deze richtlijn geacht een geheel van regels vast te stellen die verenigbaar zijn met de in deze verdragen opgenomen regels. 55 Uit al deze overwegingen vloeit voort dat de begrippen die voorkomen in de richtlijnen 92/100 en 2001/29, zoals het begrip „mededeling aan het publiek”, moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in de genoemde internationale verdragen opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat zij daarmee verenigbaar blijven, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. 56 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste tot en met de derde vraag worden geantwoord dat: - de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en van het WPPT toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie; - aangezien het Verdrag van Rome geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, het in de Unie niet toepasselijk is, maar er indirecte gevolgen heeft; - particulieren zich noch op dit verdrag, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks kunnen beroepen; - het begrip „mededeling aan het publiek” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het met deze verdragen verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel.

Beantwoording van de vierde en de vijfde vraag Voorafgaande opmerkingen 57 Met zijn vierde en vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen, een „mededeling aan het publiek” of een „beschikbaarstelling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 vormt en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben. 58 Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat de verwijzende rechter in de bewoordingen van deze vragen verwijst naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 met betrekking tot het uitsluitende recht voor producenten van fonogrammen de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, van hun fonogrammen, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. 59 Blijkens de toelichting bij het voorstel voor richtlijn 2001/29 [COM(97) 628], die steun vindt in punt 25 van de considerans van deze richtlijn, beoogt de beschikbaarstelling aan het publiek in de zin van deze bepaling „interactieve doorgiften op aanvraag” die worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. 60 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat het hoofdgeding enkel betrekking heeft op de uitzending van muziek in een tandartspraktijk ten behoeve van de patiënten die zich daar bevinden, en niet op de interactieve doorgifte op aanvraag. 61 Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat, teneinde de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten, het de taak is van het Hof om in voorkomend geval de hem voorgelegde vragen te herformuleren (arresten van 4 mei 2006, Haug, C286/05, Jurispr. blz. I-4121, punt 17, en 11 maart 2008, Jager, C-420/06, Jurispr. blz. I-1315, punt 46). 62 Om de nationale rechter een dergelijk nuttig antwoord te geven, kan het Hof bovendien bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen niet zijn genoemd (arresten van 26 juni 2008, Wiedemann en Funk, C-329/06 en C-343/06, Jurispr. blz. I-4635, punt 45, en 23 november 2010, Tsakouridis, C-145/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36). 63 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 beoogt ervoor te zorgen dat door de gebruiker een billijke vergoeding wordt uitgekeerd aan de betrokken uitvoerende kunstenaars en aan de producenten van fonogrammen, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek.

Pagina 7 van 30

www.ie-portal.nl 53


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

64 De vierde en de vijfde vraag moeten dan ook aldus worden opgevat dat in wezen wordt gevraagd of het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben. Ontvankelijkheid 65 Del Corso stelt dat de vierde en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, aangezien hij nooit heeft erkend dat hij met zijn radiotoestel in zijn tandartspraktijk voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, te meer omdat een dergelijke uitzending geenszins gebeurde tegen betaling van een toegangsticket door deze patiënten. 66 In dit verband zij eraan herinnerd dat het niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter staat om de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten vast te stellen en daaruit de consequenties te trekken voor de door hem te geven beslissing (zie arresten van 16 september 1999, WWF e.a., C-435/97, Jurispr. blz. I5613, punt 32 en 11 november 2010, Danosa, C232/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33). 67 In het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties staat het immers in beginsel aan de nationale rechterlijke instantie om te onderzoeken of in de bij haar aanhangige zaak aan de feitelijke voorwaarden voor toepasselijkheid van een Unierechtelijke norm is voldaan en kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing in voorkomend geval preciseringen geven teneinde de nationale rechterlijke instantie bij haar uitlegging te leiden (zie in die zin arresten van 4 juli 2000, Haim, C424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 58 en 4 juni 2009, Vatsouras en Koupatantze, C-22/08 en C-23/08, Jurispr. blz. I-4585, punt 23). 68 Blijkens de verwijzingsbeslissing zijn de vierde en de vijfde vraag in het onderhavige geval gebaseerd op de feitelijke veronderstelling dat Del Corso voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust. 69 Bijgevolg moeten deze vragen ontvankelijk worden verklaard en worden onderzocht uitgaande van het door de verwijzende rechter uiteengezette feitelijke kader. Ten gronde 70 Vooraf zij opgemerkt dat het begrip „mededeling aan het publiek” niet enkel voorkomt in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100, de in het hoofdgeding relevante bepaling, maar ook in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en tevens in, met name, artikel 12 van het Verdrag van Rome, artikel 15 van het WPPT en artikel 14, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst. 71 Zoals blijkt uit punt 55 van het onderhavige arrest, moet het begrip „mededeling aan het publiek” worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het

Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het verenigbaar blijft met deze verdragen, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door deze verdragsbepalingen beoogde doel. 72 Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorzien de lidstaten ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 8 van het WCT, dat zij nagenoeg letterlijk overneemt. 73 Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verplicht de lidstaten een recht in te stellen om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 12 van het verdrag van Rome, dat zij tevens nagenoeg letterlijk overneemt (zie arrest van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 35). 74 Uit de vergelijking van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 vloeit voort dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepalingen in een verschillende context wordt gebruikt en weliswaar gelijksoortige, maar gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beoogt. 75 Auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 immers over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen beschikken krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen over een recht van vergoedende aard dat niet kan worden uitgeoefend alvorens een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie ervan door een gebruiker wordt of reeds is gebruikt voor een mededeling aan het publiek. 76 Wat in het bijzonder artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 betreft, volgt daaruit dat deze bepaling een geïndividualiseerde beoordeling van het begrip mededeling aan het publiek inhoudt. Dit geldt ook voor de identiteit van de gebruiker en voor het gebruik van het betrokken fonogram.

Pagina 8 van 30

www.ie-portal.nl 54


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

77 Aangezien artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 wordt uitgeoefend in geval van gebruik van het werk, blijkt bijgevolg bovendien dat het in deze bepaling bedoelde recht een in wezen economisch recht is. 78 Om te beoordelen of een gebruiker een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht, moeten aldus de situatie van een specifieke gebruiker en die van alle personen aan wie hij de auteursrechtelijk beschermde fonogrammen meedeelt, worden beoordeeld volgens de geïndividualiseerde benadering waarvan sprake in punt 76 van het onderhavige arrest. 79 Bij een dergelijke beoordeling is het van belang rekening te houden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen. 80 Derhalve moet de nationale rechter de gegeven situatie in globo beoordelen. 81 In dit verband dient erop te worden gewezen dat het Hof reeds bepaalde criteria heeft uitgewerkt in de iets andere context van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 82 In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Zonder zijn interventie zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42 en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 195). 83 In de tweede plaats heeft het Hof reeds een aantal aan het begrip publiek inherente aspecten verduidelijkt. 84 Het „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ziet – aldus het Hof – op een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers en impliceert overigens een vrij groot aantal personen (zie in die zin arresten van 2 juni 2005, Mediakabel, C89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30; 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31 en SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38). 85 Wat allereerst de „onbepaaldheid” van het publiek betreft, is het van belang erop te wijzen dat het erom gaat „een werk [...] op elke passende wijze waarneembaar [te] maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren” overeenkomstig de omschrijving van het begrip „mededeling aan het publiek” in de WIPO-

woordenlijst, die, hoewel zij geen bindende rechtskracht heeft, bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek. 86 Wat vervolgens het criterium „een vrij groot aantal personen” betreft, heeft dit tot doel erop te wijzen dat het begrip publiek een zekere deminimisdrempel inhoudt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit begrip valt. 87 Om dit aantal te bepalen heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van werken aan de potentiële luisteraars of kijkers (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben. 88 In de derde plaats heeft het Hof in punt 204 van het arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, geoordeeld dat het winstoogmerk van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 relevant is. 89 Dit geldt a fortiori met betrekking tot het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 bedoelde recht op een billijke vergoeding aangezien dit een in wezen economisch recht is. 90 Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de interventie van de hotelexploitant die tot doel heeft aan zijn klanten toegang tot een uitgezonden werk te verschaffen, moet worden beschouwd als een extra dienst die wordt verleend om er een bepaald voordeel uit te trekken, aangezien deze dienstverlening een invloed heeft op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers. Naar analogie heeft het Hof geoordeeld dat de vertoning van uitgezonden werken door de exploitant van een caférestaurant gebeurt met het doel en in staat kan zijn om gevolgen te hebben voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, SGAE, punt 44 en Football Association Premier League e.a., punt 205). 91 Aldus wordt verondersteld dat het publiek waaraan de mededeling wordt verricht, door de gebruiker als doelgroep is gekozen en bovendien op één of andere manier ontvankelijk is voor zijn mededeling en deze niet toevallig „opvangt”. 92 Aan de hand van deze criteria moet worden beoordeeld of in een zaak als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht. 93 Hoewel het in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties staat om te bepalen of dit in een concreet geval zo is en om alle definitieve feitelijke vaststellingen dienaangaande te doen, zoals in punt 80 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat het Hof aangaande het hoofdgeding beschikt over alle elementen die nodig zijn om te

Pagina 9 van 30

www.ie-portal.nl 55


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

beoordelen of er sprake is van een dergelijke mededeling aan het publiek. 94 Allereerst dient te worden opgemerkt dat zoals in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE en Football Association Premier League e.a., de patiënten van een tandarts, hoewel zij zich binnen het ontvangstgebied van het dragersignaal van de fonogrammen bevinden, deze fonogrammen slechts kunnen horen omdat de tandarts dit doelbewust mogelijk heeft gemaakt. Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze tandarts welbewust intervenieert in de uitzending van deze fonogrammen. 95 Wat vervolgens de patiënten van een tandarts als die in het hoofdgeding betreft, is het van belang erop te wijzen dat zij normaliter een geheel van personen vormen waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is en dat zij dus een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaken, aangezien andere personen in beginsel geen toegang hebben tot de zorgverlening van deze tandarts. Bijgevolg gaat het niet om „personen in het algemeen”, anders dan de in punt 85 van het onderhavige arrest gegeven omschrijving. 96 Daarenboven moet aangaande het aantal personen voor wie hetzelfde fonogram door de tandarts hoorbaar wordt gemaakt, in lijn met wat in punt 84 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden vastgesteld dat het aantal personen vrij beperkt en zelfs onbeduidend is in het geval van patiënten van een tandarts, aangezien de kring van personen die tegelijk in zijn kabinet aanwezig zijn, doorgaans zeer beperkt is. Zo de patiënten op elkaar volgen, neemt dit bovendien niet weg dat deze beurtelings aanwezige patiënten in de regel niet dezelfde fonogrammen, met name de via de radio uitgezonden fonogrammen, horen. 97 Ten slotte kan niet worden betwist dat, in een situatie als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, louter wegens deze uitzending redelijkerwijs niet kan verwachten dat het aantal patiënten van zijn praktijk zal toenemen, of dat hij de prijs van de zorgverlening zal kunnen verhogen. Bijgevolg kan een dergelijke uitzending op zich geen invloed hebben op de inkomsten van deze tandarts. 98 De patiënten van een tandarts gaan immers uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van patiënten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending. 99 Bijgevolg vertoont een dergelijke uitzending geen winstoogmerk, zodat niet is voldaan aan het in punt 90 van dit arrest vermelde criterium. 100 Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat een tandarts als die in het hoofdgeding, die in zijn praktijk kosteloos fonogrammen uitzendt ten behoeve van zijn patiënten die deze uitzending buiten hun wil

horen, geen „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht. 101 Hieruit volgt dat in een situatie als die in het hoofdgeding niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 opgelegde voorwaarde voor betaling van een billijke vergoeding door de gebruiker, namelijk dat deze gebruiker een „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepaling verricht. 102 Daarom moet op de vierde en de vijfde vraag worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. Kosten 103 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) De bepalingen van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994 en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, en van het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996 zijn toepasselijk in de rechtsorde van de Unie. Aangezien het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961, geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, is het in de Unie niet toepasselijk, maar heeft het er indirecte gevolgen. Particulieren kunnen zich noch op het Verdrag van Rome, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks beroepen. Het begrip „mededeling aan het publiek”, dat is opgenomen in richtlijnen 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom en 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de Pagina 10 van 30

www.ie-portal.nl 56


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

informatiemaatschappij, moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het daarmee verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. 2) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 moet aldus worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. ondertekeningen * Procestaal: Italiaans.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL V. TRSTENJAK van 29 juni 2011 (1) Zaak C-135/10 SCF Consorzio Fonografici tegen Marco Del Corso [verzoek van Corte d’appello di Turino (Italië) om een prejudiciële beslissing] „Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijnen 92/100 en 2006/115 – Rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen – Artikel 8, lid 2 – Mededeling aan het publiek –Indirecte mededeling van fonogrammen in het kader van radio-uitzendingen die in de wachtkamer van een tandartspraktijk worden medegedeeld – Vereiste van winstoogmerk – Billijke vergoeding” I – Inleiding 1. Zoals de uitvinding van de boekdrukkunst door Gutenberg uiteindelijk heeft geleid tot een auteursrechtelijke bescherming van geschreven werken, heeft de uitvinding van de fonograaf door Edison niet alleen de economische betekenis van de auteursrechtbescherming van muziekwerken versterkt, maar ook de weg vrijgemaakt voor de invoering van naburige rechten voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Indien gebruik wordt gemaakt van een fonogram, gaat het niet alleen om het recht van de maker op het aan het publiek meegedeelde auteursrechtelijk beschermde werk, maar ook om de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars en van de producenten van fonogrammen. 2. Het onderhavige prejudiciële verzoek van de Corte d’appello di Torino (hierna: „verwijzende rechter”) heeft betrekking op het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(2), respectievelijk

van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie)(3), die voor de mededeling aan het publiek van een reeds voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram moet worden betaald. 3. Ten eerste wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden medegedeeld. 4. Ten tweede vraagt de verwijzende rechter of de internationaalrechtelijke regels die ten grondslag liggen aan de unierechtelijke regels betreffende het recht op billijke vergoeding, in een geding tussen particulieren rechtstreeks toepasselijk zijn en in welke relatie deze internationaalrechtelijke regels staan tot de unierechtelijke regels. 5. Deze vragen staan inhoudelijk in nauw verband met het arrest SGAE(4). In dit arrest heeft het Hof eerst vastgesteld dat er sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(5), wanneer een hotelexploitant door middel van de in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen een signaal verspreidt, en wel ongeacht met welke techniek het signaal wordt doorgegeven. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat het privékarakter van hotelkamers niet in de weg staat aan de openbaarheid van de mededeling. In de onderhavige zaak rijst in het bijzonder de vraag of deze uitspraak, die de mededeling aan het publiek betreft van werken die auteursrechtelijk zijn beschermd krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, toepasbaar is op het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115, dat betrekking heeft op de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen. 6. Bovendien hangt de onderhavige zaak nauw samen met zaak C-162/10, Phonographic Performance, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. In de zaak Phonographic Performance gaat het met name om de vraag of de exploitant van een hotel of pension die op de kamers televisie- en/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, verplicht is een billijke vergoeding te betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio- en televisie-uitzendingen worden gebruikt. II – Toepasselijk recht A – Internationaal recht 1. Verdrag van Rome 7. Artikel 12 van het Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en Pagina 11 van 30

www.ie-portal.nl 57


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

omroeporganisaties (hierna: „Verdrag van Rome”)(6) bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. De nationale wetgeving kan bij het ontbreken van overeenstemming tussen deze partijen de voorwaarden inzake de verdeling van deze vergoeding bepalen.” 8. Artikel 15, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome bepaalt: „1. Iedere Verdragsluitende Staat kan in zijn nationale wetgeving voorzien in uitzonderingen op de door dit Verdrag gewaarborgde bescherming ten aanzien van a) privégebruik;” 9. Artikel 16, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome luidt: „1. Iedere Staat is, wanneer hij partij bij dit Verdrag wordt, gebonden door alle verplichtingen en geniet alle voordelen daarin bepaald. Een Staat kan evenwel te allen tijde middels een bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties neergelegde kennisgeving verklaren dat hij: a) wat artikel 12 betreft: (i) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen; (ii) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen ten aanzien van bepaalde soorten gebruik; (iii) wat fonogrammen betreft waarvan de producent geen onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, dat artikel niet zal toepassen; (iv) wat geluidsdragers betreft waarvan de producent onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, de in dat artikel voorziene bescherming zal beperken tot de mate waarin en de duur waarvoor de laatstgenoemde Staat bescherming toekent aan fonogrammen die voor het eerst zijn vastgelegd door een onderdaan van de Staat die de verklaring aflegt, het feit dat de Verdragsluitende Staat waarvan de producent onderdaan is, niet aan dezelfde gerechtigde(n) bescherming toekent als de Staat die de verklaring aflegt, wordt echter niet beschouwd als een verschil in de mate van bescherming; [...]” 10. Italië is partij bij het Verdrag van Rome, maar heeft een verklaring krachtens artikel 16, lid 1, sub a, ii), iii) en iv) afgegeven. 11. De Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome. Alleen staten kunnen toetreden tot dit Verdrag. 2. WPPT 12. Het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) van 20 september 1996(7) bevat internationale regels met betrekking tot de naburige rechten, die verder reiken dan het Verdrag van Rome. 13. Artikel 1 van het WPPT bepaalt: „Verhouding tot andere verdragen

1. Niets in dit Verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Internationaal verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, tot stand gekomen te Rome op 26 oktober 1961 (hierna te noemen het ‚Verdrag van Rome’). 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 14. Artikel 2 van het WPPT, dat de begripsbepalingen regelt, bepaalt onder f en g: „Voor de toepassing van dit verdrag: f) wordt onder ‚uitzending’ verstaan de transmissie langs draadloze weg van geluiden of van beelden en geluiden of van de weergaven daarvan voor ontvangst door het publiek; g) wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.” 15. Hoofdstuk II van het WPPT regelt de rechten van uitvoerende kunstenaars en hoofdstuk III van het WPPT de rechten van producenten van fonogrammen. Hoofdstuk IV van het WPPT bevat gemeenschappelijke bepalingen voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Artikel 15 van het WPPT, dat in dit hoofdstuk staat, betreft het recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek; het bepaalt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van fonogrammen is bereikt.

Pagina 12 van 30

www.ie-portal.nl 58


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanig wijze dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 16. Artikel 16 van het WPPT, met het opschrift „Beperkingen en uitzonderingen”, bepaalt: „1. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving voorzien in soortgelijke beperkingen of uitzonderingen ten aanzien van de bescherming van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen als waarin zij in hun nationale wetgeving voorzien in verband met de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. 2. De verdragsluitende partijen begrenzen alle beperkingen van of uitzonderingen op de rechten waarin dit verdrag voorziet tot bepaalde speciale gevallen die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van de uitvoering of het fonogram en die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitvoerend kunstenaar of de producent van het fonogram.” 17. Krachtens artikel 23, lid 1, van het WPPT zijn de verdragsluitende partijen verplicht de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. 18. Italië en de Unie zijn partijen bij het WPPT. Noch Italië noch de Unie heeft een verklaring krachtens artikel 15, lid 3, van het WPPT afgegeven. 3. TRIPs 19. Artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom(8) (hierna: „TRIPs”), dat de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen (geluidsopnamen) en omroeporganisaties regelt, bepaalt: „1. Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerende kunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze weg en de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering. 2. Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden.

[...] 6. Een Lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door het Verdrag van Rome. De bepalingen van artikel 18 van de Berner Conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.” B – Recht van de Unie(9) 1. Richtlijn 92/100 20. De vijfde, de zevende tot en met de tiende, de vijftiende tot en met de zeventiende en de twintigste alinea van de considerans van richtlijn 92/100 luiden als volgt: „[...] (5) Overwegende dat de doeltreffende bescherming, door middel van verhuur- en uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggings-, het reproductie-, het distributierecht, het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang kunnen worden geacht. [...] (7) Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (8) Overwegende dat deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten grotendeels door zelfstandigen worden verricht; dat het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. (9) Overwegende dat, in zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, het verrichten hiervan evenzeer dient te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (10) Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (15) Overwegende dat een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars, die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen Pagina 13 van 30

www.ie-portal.nl 59


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (16) Overwegende dat deze billijke vergoeding uitgekeerd kan worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. (17) Overwegende dat bij deze billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...] (20) Overwegende dat de lidstaten kunnen voorzien in een verder reikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van artikel 8 van deze richtlijn vereist is. [...]” 21. Artikel 8 van richtlijn 92/100, met het opschrift „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 22. Artikel 10 van richtlijn 92/100 bepaalt: „Beperkingen op de rechten 1. De lidstaten kunnen op de in hoofdstuk II genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn.

3. Lid 1, sub a, geldt onverminderd bestaande of toekomstige wetgeving betreffende de vergoeding voor de reproductie voor privégebruik.” 2. Richtlijn 2006/115 23. Richtlijn 2006/115 heeft richtlijn 92/100 geconsolideerd. De punten 3, 5 tot en met 7, 12, 13 en 16 van de considerans van richtlijn 2006/15 luiden als volgt: „(3) De doeltreffende bescherming, door middel van verhuur- en uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggingsrecht, het distributierecht en het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek kunnen bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang worden geacht. [...] (5) Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant en de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, kan alleen daadwerkelijk worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (6) Deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten worden grotendeels door zelfstandigen verricht; het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. In zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, dient het verrichten hiervan evenzeer te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (7) De wetgeving van de lidstaten moet zodanig worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (12) Een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (13) Deze billijke vergoeding kan uitgekeerd worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. Rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...]

Pagina 14 van 30

www.ie-portal.nl 60


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

(16) De lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.” 24. Hoofdstuk II van de richtlijn regelt de naburige rechten. Artikel 8 van de richtlijn, dat betrekking heeft op „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 25. Artikel 10 van de richtlijn, met als opschrift „Beperkingen op de rechten”, luidt als volgt: „1. De lidstaten kunnen op de in dit hoofdstuk genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde beperkingen mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.” 26. Artikel 14 van de richtlijn heeft als opschrift „Intrekking” en bepaalt: „Richtlijn 92/100/EEG wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage I, deel B, genoemde

termijnen voor omzetting in nationaal recht van de aldaar genoemde richtlijnen. Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage II.” 3. Richtlijn 2001/29 27. De punten 9 tot en met 12, 15, 23, 24 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-op-aanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. (12) Een adequate bescherming van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal is ook uit cultureel oogpunt van groot belang. De Gemeenschap dient volgens artikel 151 van het Verdrag bij haar optreden rekening te houden met de culturele aspecten. [...] (15) De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van auteurs en de bescherming van uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen. Deze verdragen zorgen voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten, niet in de laatste plaats wat de zogenoemde ‚digitale agenda’ betreft, en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld de piraterij te Pagina 15 van 30

www.ie-portal.nl 61


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

bestrijden. De Gemeenschap en een meerderheid van de lidstaten hebben de verdragen reeds ondertekend en de voorbereidingen voor de ratificatie van de verdragen door de Gemeenschap en de lidstaten zijn gaande. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] (23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. (24) Het in artikel 3, lid 2, bedoelde recht van beschikbaarstelling voor het publiek, van in artikel 3, lid 2, bedoeld materiaal wordt geacht alle handelingen te bestrijken waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek, en geen andere handelingen te bestrijken. [...] (27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn. [...]” 28. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen; b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen; [...] d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.” C – Nationaal recht 29. Artikel 72 van de Italiaanse wet nr. 633 van 22 april 1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, met de uitoefening ervan verbonden rechten (hierna: „auteurswet”) bepaalt: „Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor

de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht: a) toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocédé dan ook; b) toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat; c) toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook; d) toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.” 30. Artikel 73 (zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 12, lid 1, van decreto legislativo nr. 68 van 9 april 2003) van deze wet bepaalt: „1. De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radio- en televisieuitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent, die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars [...]” 31. Het daaropvolgende artikel 73bis van de auteurswet (ingevoerd bij artikel 9, lid 1, decreto legislativo nr. 685 van 16 november 1994) bepaalt: „Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding.” III – Feiten, procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen 32. Società Consortile Fonografici (hierna: „SCF”) is een organisatie voor collectief beheer van auteursrechten in Italië en daarbuiten. Zij vertegenwoordigt de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen. 33. Als organisatie die in Italië en daarbuiten de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen beheert, int en verdeelt, verricht SCF met name de volgende activiteiten: a) inning van de vergoedingen voor het gebruik, met winstoogmerk, van door middel van radio of televisie Pagina 16 van 30

www.ie-portal.nl 62


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

uitgezonden fonogrammen, met inbegrip van de mededeling aan het publiek via satelliet, van cinematografische werken, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden of in verband met welk ander gebruik ook, b) inning van de vergoedingen voor een gebruik zonder winstoogmerk, c) uitoefening van het recht toestemming te verlenen voor heruitzending van fonogrammen via kabel, en d) uitoefening van het recht van reproductie van fonogrammen. 34. SCF heeft onderhandelingen gevoerd met de Associazione Dentisti Italiani (de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen) met het oog op de sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van artikel 73 of 73bis van de auteurswet voor de mededeling van fonogrammen, met inbegrip van de uitzending ervan in besloten praktijkruimten met welke middelen dan ook. 35. Omdat de onderhandelingen geen resultaat opleverden, heeft SCF bij het Tribunale di Torino een vordering ingesteld tegen del Corso, tandarts, strekkende tot vaststelling dat deze in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn bij wijze van achtergrondgeluid fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, en dat voor deze activiteit, die een mededeling aan het publiek in de zin van de Italiaanse auteurswet, het internationale recht en het communautaire recht vormt, een billijke vergoeding verschuldigd is. De hoogte van de vergoeding zou in een afzonderlijke procedure worden vastgesteld. 36. Del Marco concludeerde tot verwerping van de vordering. Hij stelde ten eerste dat SCF het auteursrecht slechts kon inroepen indien hij zelf de fonogrammen gebruikte; de fonogrammen in zijn praktijk werden echter via de radio uitgezonden. Bijgevolg was de billijke vergoeding verschuldigd door de radiozender, voor het luisteren naar de radiouitzending zou daarentegen geen billijke vergoeding verschuldigd zijn. Ten tweede was er geen sprake van mededeling aan het publiek, omdat een particuliere tandartspraktijk niet als een openbare ruimte kan worden aangemerkt. Voor patiënten was de praktijk pas toegankelijk op afspraak. 37. Het Tribunale di Torino heeft de vordering verworpen. Naar zijn oordeel was er geen sprake van een mededeling met winstoogmerk en was de tandartspraktijk bovendien besloten en geen openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte. 38. SCF heeft hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Del Corso heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 39. De advocaat-generaal van de Italiaanse Republiek bij de verwijzende rechter heeft zich in de procedure gevoegd en eveneens geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 40. De verwijzende rechter is van mening dat de internationaalrechtelijke, unierechtelijke en nationale bepalingen alle voorzien in een recht van producenten van fonogrammen op een vergoeding voor het gebruik, door middel van mededeling aan het publiek, van door

hen vervaardigde fonogrammen. Het recht op een billijke vergoeding voor een nieuwe mededeling aan het publiek wordt niet uitgesloten door en maakt geen deel uit van de billijke vergoeding die reeds door de radiozender is betaald. De aan een radiozender verleende toestemming veronderstelt weliswaar ook dat de uitzending in privé-omstandigheden kan worden beluisterd door de bezitter van een technisch ontvangstmiddel. Het gebruik in een openbare context, hetzij omdat het in een openbare gelegenheid plaatsvindt, hetzij omdat het voor een groot aantal mensen potentieel en ongedifferentieerd toegankelijk is, schept echter een toegevoegde gebruikswaarde die als zodanig afzonderlijk moet worden vergoed. Het is echter de vraag of onder het begrip mededeling aan het publiek ook de mededeling in besloten beroepsruimten zoals tandartspraktijken valt, waar de patiënt in de regel na een vooraf gemaakte afspraak toegang heeft en het radioprogramma onafhankelijk van zijn wil wordt afgespeeld. 41. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Zijn het Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake naburige rechten, de TRIPs-overeenkomst (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom) en het WIPO-verdrag (World Intellectual Property Organization) inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde? 2) Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren? 3) Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen 92/100/EEG en 2001/29/EG? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang? 4) Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG? 5) Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?” IV – Procesverloop voor het Hof 42. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 15 maart 2010. 43. SCF, del Corso, de Italiaanse en de Ierse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 44. Aan de gemeenschappelijke mondelinge behandeling in de onderhavige zaak en in zaak C162/10, Phonographic Performance, die op 7 april 2011 plaatsvond, hebben vertegenwoordigers van verzoekster in het hoofdgeding in die zaak, van SFC, del Corso, de Italiaanse, de Ierse, de Griekse en de Franse regering alsook de Commissie deelgenomen. V – Opmerkingen vooraf

Pagina 17 van 30

www.ie-portal.nl 63


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

45. Met zijn prejudiciële vragen wil de verwijzende rechter in wezen weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen mededeelt, de in de radiouitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen. 46. Ik zal hierna eerst ingaan op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag, over de uitlegging van de unierechtelijke bepalingen. Vervolgens zal ik ingaan op de eerste tot en met de derde vraag, betrekking hebbend op de internationaalrechtelijke bepalingen. VI – De vierde en de vijfde prejudiciële vraag 47. Met de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn wachtkamer een radioprogramma hoorbaar maakt, de in de radio-uitzending gebruikte fonogrammen in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek of beschikbaar stelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen. A – Voornaamste argumenten van partijen 48. Tijdens de mondelinge behandeling hebben alle partijen – deels in afwijking van hun schriftelijke opmerkingen – verklaard dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 respectievelijk van richtlijn 92/100 en niet artikel 3 van richtlijn 2001/29 de in het onderhavige geval relevante bepaling is. 49. Volgens SCF en de Franse regering is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet in de gehele Unie eenvormig en parallel worden uitgelegd. Het arrest SGAE, dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betreft, is dus toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/11. Dit volgt ten eerste uit de inhoud en de strekking van de richtlijnen. Hieraan doet niet af, dat richtlijn 2006/115 geen met punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 vergelijkbare overweging bevat, op grond waarvan het begrip mededeling aan het publiek ruim moet worden uitgelegd. Punt 23 van de considerans is in zoverre namelijk overbodig. Voor zover beide richtlijnen voorzien in een verschillend beschermingsniveau, gaat het daarbij om de vormgeving van de rechten maar niet om het begrip mededeling aan het publiek. Uit de omstandigheid dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht en producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daarentegen slechts een economisch recht wordt verleend, vloeit echter niet voort dat het begrip mededeling aan het publiek in beide bepalingen verschillend moet worden uitgelegd. Verder pleit voor een parallelle uitlegging, dat op internationaalrechtelijk niveau het WPPT en het WCT eveneens voorzien in een parallel begrip „mededeling aan het publiek”. Overigens is het arrest van Hof in de zaak SENA(10) niet van toepassing, omdat het Hof zich daarin uitsluitend heeft beziggehouden met de billijke aard van de vergoeding. Bovendien blijkt uit de systematiek van richtlijn 2001/29 dat met de belangen

van andere betrokkenen geen rekening mag worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Tot slot wijst de Franse regering erop dat een eenvormige uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek vereist is omdat deze volgens richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten(11) van belang is voor de beschermingsduur van het auteursrecht en de naburige rechten. 50. In een geval als het onderhavige is volgens SCF en de Franse regering sprake van een mededeling aan het publiek. 51. Ten eerste wijst SCF erop dat elke tandarts gemiddeld een aanzienlijk aantal patiënten heeft. Dat de patiënten alleen op afspraak en op contractuele basis toegang hebben tot de tandartspraktijk, is evenmin een argument tegen het openbare karaker van de mededeling. 52. Wat ten tweede de vraag betreft of een winstoogmerk een voorwaarde is voor een mededeling aan het publiek, wijst SCF er primair op dat deze vraag door de verwijzende rechter niet is gesteld. Subsidiair voert SCF aan dat een dergelijke doelstelling niet vereist is. In de eerste plaats voorzien de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daar niet in. Vervolgens is dat niet in overeenstemming met de systematiek van richtlijn 2006/115 en van richtlijn 2001/29. Uit artikel 5 van richtlijn 2001/29, dat krachtens artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook van toepassing is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en van uitvoerende kunstenaars, vloeit voort dat met het ontbreken van een winstoogmerk pas rekening wordt gehouden op het niveau van de uitzonderingen en beperkingen, zodat er dus nog geen rekening mee hoeft te worden gehouden in het kader van het begrip mededeling aan het publiek. Voorts is een dergelijke doelstelling ook volgens de rechtspraak niet vereist. Tot slot is ook niet beslissend of de mededeling aan het publiek van invloed is op de tandartskeuze. De doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor auteursrechten brengt mee dat de mededeling van fonogrammen in samenhang met de uitoefening van vrije beroepen niet a priori mag worden uitgezonderd van het beschermingsgebied van de betrokken immateriële rechten. 53. Ten derde voeren SCF en de Franse regering aan dat niet de patiënt maar de tandarts als gebruiker van de fonogrammen moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat de mededeling onafhankelijk van de wil van de patiënt plaatsvindt en dat deze eventueel geen belang stellen in een mededeling, is derhalve niet relevant. 54. Del Corso acht de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wegens ontbrekende relevantie niet-ontvankelijk. Het is niet aangetoond dat hij op fonogrammen vastgelegde werken heeft medegedeeld aan zijn patiënten en evenmin dat hij hiervoor een toegangsprijs heeft verlangd.

Pagina 18 van 30

www.ie-portal.nl 64


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

55. Voorts is in een geval als het onderhavige geen sprake van mededeling aan het publiek en evenmin van beschikbaarstelling. Van mededeling van een fonogram aan het publiek is alleen sprake wanneer het fonogram daadwerkelijk wordt medegedeeld ten overstaan van publiek in een openbare ruimte of een voor het publiek toegankelijke ruimte, dan wel in privéruimten voor een betalend publiek van significante omvang. In een geval als het onderhavige ontbreekt het vereiste openbare karakter. Ten eerste zijn de patiënten van een tandartspraktijk geen publiek omdat zij geen zelfstandige sociale, economische of juridische dimensie hebben. Ten tweede staat de op contractuele basis geleverde specifieke, persoonlijke en intellectuele prestatie van de tandarts op de voorgrond. Wanneer in dit verband muziek wordt afgespeeld, wordt daarmee geen winstoogmerk nagestreefd. Ten derde kan de tandarts, die ook de persoonlijkheidsrechten van zijn patiënten moet beschermen, zijn prestaties niet gelijktijdig verrichten, zodat zijn patiënten niet op hetzelfde moment in zijn praktijk verzameld zijn. Ten vierde betalen de patiënten geen toegangsprijs. Ten vijfde zijn de berekeningen van SCF betreffende het aantal patiënten van een tandarts niet juist. Ook is er geen sprake van beschikbaarstelling aan het publiek. Del Corso voert verder aan dat het standpunt van SCF betekent dat ook het beluisteren van muziek door een privépersoon in een privéruimte een mededeling aan het publiek zou zijn. 56. De Italiaanse regering is van oordeel dat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof heeft in het arrest SGAE een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aangenomen. In de onderhavige zaak is echter artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 van toepassing. In een geval als het onderhavige is er geen sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling. Ten eerste gaat het bij de praktijk van een tandarts om een privéruimte waar patiënten alleen op afspraak komen. Maar ook wanneer niet van dit fysieke standpunt maar van een functioneel standpunt wordt uitgegaan, kan in een geval als het onderhavige geen mededeling aan het publiek worden aangenomen. Het is weliswaar niet beslissend hoeveel personen tegelijkertijd in de praktijk aanwezig zijn. Er moet namelijk een successief-cumulatieve benaderingswijze worden toegepast. Daarentegen moet rekening worden gehouden met de door de patiënten nagestreefde doeleinden. Het in het kader van de richtlijn relevante publiek zijn slechts de personen die bereid zijn geld te betalen voor de mogelijkheid, of rekening houdend met de mogelijkheid, om de inhoud van de fonogrammen te horen. Het is namelijk niet gerechtvaardigd om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars een economisch recht toe te kennen wanneer de mededeling aan het publiek zelf geen economische betekenis heeft. Wat hotelgasten betreft, kan een economische betekenis worden aangenomen omdat de toegang tot radio- en televisieprogramma’s een onderdeel is van het aanbod van een hotelexploitant waarmee hotelgasten rekening

houden. Wat patiënten in een tandartspraktijk betreft, moet een economische betekenis echter worden ontkend. De mededeling van fonogrammen kan het verblijf van patiënten weliswaar aangenamer maken, maar heeft geen direct of indirect verband met de waarde van de prestatie van de tandarts. Volgens de Italiaanse regering hoeft de vijfde prejudiciële vraag niet te beantwoord worden, omdat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. 57. Volgens de Commissie en de Ierse regering mag het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 niet zonder meer gelijkgesteld worden aan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Veeleer moet dit begrip in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 vanwege de verschillen tussen beide bepalingen enger worden uitgelegd. Er moet met name rekening mee worden gehouden dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht wordt toegekend, producenten van fonogrammen in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen slechts een recht op billijke vergoeding. Ook is het niet in overeenstemming met het internationaal recht en het recht van de Unie, wanneer auteurs en producenten van fonogrammen dezelfde bescherming zouden krijgen. 58. De Commissie heeft in haar memorie aanvankelijk gesteld dat bij de uitlegging van het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 rekening moet worden gehouden met de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT. Hieronder valt dus ook de indirecte mededeling, en het is voldoende dat de op de fonogrammen vastgelegde geluiden hoorbaar worden gemaakt. Daarom moet in een geval als het onderhavige uitgegaan worden van een mededeling. De mededeling is echter niet aan het publiek. De rechtspraak van het Hof betreffende artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is niet toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Veeleer moet rekening worden gehouden met het openbare- of privékarakter van de ruimte waar de mededeling plaatsvindt en met het economische doel van de mededeling. Een dergelijk doel ontbreekt in het onderhavige geval omdat een arts niet volgens het criterium van de aantrekkelijkheid van de wachtkamer, maar volgens het persoonlijk vertrouwen wordt uitgezocht en de mededeling geen invloed heeft op de kwaliteit van de prestatie van de arts. 59. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie echter gesteld dat er in een geval als het onderhavige reeds geen sprake kan zijn van een mededeling. Volgens de Commissie heeft het Hof zich in het arrest SGAE alleen de openbare aard van de mededeling en niet het begrip mededeling gedefinieerd. Het begrip mededeling moet zo worden geïnterpreteerd als advocaat-generaal Kokott heeft voorgesteld in haar conclusie in de zaak Football Association Premier League e.a.(12). Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het begrip mededeling aan het publiek slechts doelt op personen die niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig zijn. Pagina 19 van 30

www.ie-portal.nl 65


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

De mededeling van een uitzending via een radiotoestel in een tandartspraktijk vindt echter plaats aan een publiek dat op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is. Dit zou anders kunnen zijn indien het signaal dat via een dergelijk toestel wordt medegedeeld eerst naar een netwerk wordt geleid. B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 60. De vierde en de vijfde prejudiciële vraag zijn ontvankelijk. 61. Ten eerste moet het argument van del Corso dat deze vragen niet relevant zijn omdat niet is aangetoond dat hij radioprogramma’s aan de patiënten heeft meegedeeld, worden verworpen. Blijkens de verwijzingsbeschikking gaat de verwijzende rechter van een dergelijke mededeling uit. Op grond van de samenwerkingsverhouding tussen de verwijzende rechter en het Hof in het kader van een prejudiciële procedure volgens artikel 267 VWEU moet het Hof beslissen op basis van de feiten die hem door de verwijzende rechter zijn medegedeeld.(13) 62. Ten tweede, voor zover del Corso zich erop beroept dat hij voor de mededeling van de televisieprogramma’s geen toegangsprijs van zijn patiënten heeft gevraagd, kan ook dit argument niet afdoen aan de relevantie van de prejudiciële vragen. De verwijzende rechter wil namelijk juist weten of er ook in dat geval een recht op vergoeding ten laste van de tandarts voortvloeit uit de unierechtelijke bepalingen. C – Juridische beoordeling 63. Achtergrond van de vierde en de vijfde prejudiciële vraag is het arrest van het Hof in de zaak SGAE(14). Daarin heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een hotelexploitant die een televisiesignaal doorgeeft via in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen, de in de televisie-uitzending gebruikte werken in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek. Deze bepaling regelt het uitsluitende recht van een auteur de mededeling van zijn werken aan het publiek toe te staan of te verbieden. In het onderhavige geding twisten de partijen met name over de vraag of deze uitspraak, die auteursrechten en hotelkamers betreft, toepasbaar is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, wanneer in een tandartspraktijk een radiouitzending hoorbaar is waarin fonogrammen worden gebruikt. Tegen deze achtergrond wil ik eerst ingaan op de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof in de zaak SGAE (1). Vervolgens zal ik bespreken welke de in de onderhavige zaak relevante unierechtelijke bepaling is (2) en hoe deze moet worden uitgelegd (3). 1. Uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof 64. Het Hof heeft zijn beslissing dat het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt, als volgt beredeneerd:

65. Ten eerste heeft het Hof rekening gehouden met de considerans van richtlijn 2001/29. Eerst door te verwijzen naar punt 23 van de considerans op grond waarvan aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven.(15) Vervolgens door op te merken dat alleen op deze manier de in de punten 9 en 10 van de considerans vermelde doelstelling bereikt kan worden, een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken en hun voor het gebruik van hun werken een billijke vergoeding te verlenen.(16) 66. Ten tweede heeft het Hof zich beroepen op zijn rechtspraak inzake andere unierechtelijke bepalingen.(17) 67. Ten derde heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van het gegeven dat hotelgasten elkaar gewoonlijk snel opvolgen waardoor de beschikbaarstelling van de werken een aanzienlijke omvang kan nemen.(18) 68. Ten vierde heeft het Hof vastgesteld dat er krachtens artikel 11bis, lid 1, sub ii, van de Berner Conventie sprake is van een zelfstandige mededeling aan het publiek wanneer een uitzending die door een oorspronkelijke omroeporganisatie heeft plaatsgevonden wordt doorgegeven door een andere omroeporganisatie. Hierdoor wordt het werk namelijk indirect via de mededeling van de radio- en televisieuitzending aan een nieuw publiek meegedeeld.(19) 69. Ten vijfde heeft het Hof onder verwijzing naar de WIPO-gids het publiek van een indirecte mededeling gedefinieerd op basis van de reeds verleende toestemming van de auteur. Het verklaarde dat de toestemming van de auteur met de radio-uitzending van zijn werk slechts betrekking heeft op het directe gehoor, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel in hun privé- of gezinssfeer, de uitzending ontvangen. Wanneer echter die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien. De mededeling van de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten is dan niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld.(20) 70. Ten zesde heeft het Hof vastgesteld dat de gasten van een hotel een nieuw publiek vormen. Het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen.(21) 71. Ten zevende heeft het Hof erop gewezen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is, wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is.(22) 72. Ten achtste heeft het Hof in aanmerking genomen dat het verschaffen van toegang tot de uitgezonden werken een extra dienst is, die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken. In een hotel dient deze dienst zelfs een winstoogmerk, omdat hij van invloed is

Pagina 20 van 30

www.ie-portal.nl 66


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers.(23) 73. Ten negende heeft het Hof echter beperkend duidelijk gemaakt dat de loutere beschikbaarstelling van ontvangsttoestellen als zodanig geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, is daarentegen een mededeling aan het publiek in de zin van voornoemde bepaling, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal.(24) 2. In casu relevante rechtsnorm 74. De verwijzende rechter verwijst in zijn vierde prejudiciĂŤle vraag naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. Deze bepaling is in casu echter niet relevant. Artikel 3, lid 2, sub a en b, van richtlijn 2001/29 is niet van toepassing omdat deze bepaling slechts het geval van de beschikbaarstelling regelt, waarin fonogrammen respectievelijk voorstellingen en uitvoeringen voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk worden gemaakt. Hiervan is geen sprake bij de doorgifte van een radioprogramma. Voor de volledigheid wil ik erop wijzen dat ook artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet relevant is omdat het in het onderhavige geval niet gaat om auteursrechtelijk beschermde werken, maar om de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars. \75. Veeleer zijn artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 relevant. Volgens deze bepalingen stellen de lidstaten een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. 76. Omdat het Hof bevoegd is de verwijzende rechter alle aanwijzingen te geven die voor de beoordeling van het hoofdgeding van belang zijn,(25) zal ik hierna ingaan op de uitlegging van deze relevante bepalingen. Omdat richtlijn 92/100 geconsolideerd is in richtlijn 2006/115 en artikel 8, lid 2, in beide richtlijnen identiek is, zal ik hierna alleen ingaan op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, waarbij mijn desbetreffende opmerkingen van overeenkomstige toepassing zijn op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Voorts zal ik hierna gemakshalve alleen de situatie behandelen van fonogrammen, die voor handelsdoeleinden zijn uitgegeven, met dien verstande dat mijn desbetreffende opmerkingen evenzeer gelden voor reproducties daarvan. 3. Uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 77. Vooraf wil ik duidelijk maken dat het bij de voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 om autonome unierechtelijke begrippen gaat (a), die met inachtneming van hun internationaalrechtelijke

context moeten worden uitgelegd (b). Aansluitend zal ik ingaan op het begrip mededeling aan het publiek (c) en op de andere voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 (d). a) Autonome unierechtelijke begrippen 78. Bij de in artikel 8, lid 2, van de richtlijn gebruikte begrippen gaat het om autonome unierechtelijke begrippen, nu niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. In het belang van een eenvormige toepassing van het recht van de Unie in alle lidstaten en gelet op het beginsel van gelijke behandeling in de gehele Unie moeten deze begrippen op eenvormige wijze worden uitgelegd.(26) Alleen zo kan de in punt 6 van de considerans van richtlijn 2006/115 genoemde doelstelling, het verrichten van scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten in de Gemeenschap te vergemakkelijken door een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen, worden bereikt. 79. Ondanks het bestaan van een autonoom unierechtelijk begrip kan er in bepaalde gevallen echter sprake zijn van een zeer beperkte harmonisering, zodat het begrip slechts in geringe mate is gereguleerd. In dergelijke gevallen wordt unierechtelijk slechts een ruim regelingskader gegeven, dat door de lidstaten moet worden ingevuld.(27) Dit heeft het Hof aangenomen met betrekking tot de billijkheid van de vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(28) Omdat de beoordeling van de mate van regulering van een begrip echter voor ieder in een bepaling genoemd begrip individueel moet plaatsvinden, kunnen daaruit geen conclusies voor de overige in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte begrippen getrokken worden. b) Internationaalrechtelijke en unierechtelijke context 80. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het bepaalde inzake het recht op billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de internationaalrechtelijke context ervan. 81. Het recht op billijke vergoeding is internationaalrechtelijk geregeld in artikel 12 van het Verdrag van Rome en in artikel 15 van het WPPT. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus worden uitgelegd rekening houdend met deze internationaalrechtelijke bepalingen. 82. Wat het WPPT betreft, vloeit dit reeds voort uit het feit dat de Unie zelf verdragsluitende partij is. Volgens vaste rechtspraak moeten bepalingen van het recht van de Unie immers vooral tegen de achtergrond van een internationale overeenkomst worden uitgelegd met name wanneer de Unie partij daarbij is en de unierechtelijke bepalingen strekken tot uitvoering van de overeenkomst.(29) 83. Voor zover het om het Verdrag van Rome gaat, is de Unie zelf geen verdragsluitende partij. In punt 7 van de considerans van richtlijn 2006/115 wordt echter aangegeven dat de harmonisatie niet zodanig behoort plaats te vinden dat de nationale wetgeving van de lidstaten daardoor in strijd komt met het Verdrag van

Pagina 21 van 30

www.ie-portal.nl 67


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

Rome, en dat dus rekening dient te worden gehouden met de bepalingen van het Verdrag van Rome. c) Het begrip mededeling aan het publiek 84. Uit de formulering van het begrip mededeling aan het publiek komen twee elementen naar voren. Ten eerste moet er sprake zijn van een mededeling. Ten tweede moet deze mededeling aan het publiek zijn. i) Het begrip mededeling 85. Wat onder een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden verstaan, wordt in deze richtlijn niet uitdrukkelijk gedefinieerd. Uit de bewoordingen en de context van deze bepaling kunnen echter aanwijzingen worden afgeleid voor de uitlegging van dit begrip. 86. Zoals hierboven uiteengezet,(30) moet bij de uitlegging van het begrip mededeling in deze bepaling rekening worden gehouden met artikel 12 van het Verdrag van Rome en artikel 15 van het WPPT. Voor het begrip mededeling zijn met name artikel 15, lid 1, juncto artikel 2, sub g, van het WPPT van belang. Artikel 15, lid 1, bepaalt dat uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen recht hebben op een enkele billijke vergoeding in geval van een direct of indirect gebruik ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. In artikel 2, sub g, van het WPPT is het begrip mededeling aan het publiek van een fonogram gedefinieerd als de mededeling aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voorts wordt gepreciseerd dat voor mededeling aan het publiek in de zin van artikel 15 WPPT voldoende is wanneer de op een fonogram vastgelegde geluiden hoorbaar gemaakt of weergegeven worden. 87. Hieruit kunnen de volgende conclusies worden getrokken voor het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115: 88. Ten eerste omvat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zowel directe alsook indirecte mededelingen. Hiervoor pleiten in de eerste plaats de open bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. Uit de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 92/100 blijkt namelijk dat een verdere concretisering van het begrip mededeling door aanvulling met de woorden „direct of indirect” niet noodzakelijk werd geacht, omdat uit het gebruik van het begrip mededeling duidelijk voortvloeit dat daarmee ook de indirecte mededeling wordt bedoeld.(31) Voor een dergelijke uitlegging pleit sinds de inwerkingtreding daarvan thans ook artikel 15 WPPT, waarin is bepaald dat het recht ook geldt in geval van indirecte doorgifte.(32) 89. Ten tweede is voor mededeling voldoende dat geluiden die op het fonogram zijn vastgelegd, hoorbaar worden gemaakt. Het is niet van belang of een gast de geluiden daadwerkelijk heeft gehoord. Hiervoor pleit in de eerste plaats artikel 2, sub g, van het WPPT, dat spreekt van hoorbaar maken. Voorts is het volgens de geest en de doelstelling van richtlijn 2006/115 voldoende wanneer de gast de juridische en praktische mogelijkheid van het genot van de fonogrammen

heeft.(33) Een dergelijke uitlegging heeft ook het voordeel aan te sluiten bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 90. Op grond van het voorgaande pleit veel ervoor om het begrip mededeling in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zo uit te leggen dat een tandarts in een geval als het onderhavige, wanneer hij via een radiotoestel in zijn praktijk radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt. 91. De Commissie voert in dit verband aan dat het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel niet ruimer mag worden uitgelegd dan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In aanmerking moet worden genomen dat de Uniewetgever heeft willen voorzien in een sterkere bescherming voor auteursrechten dan voor naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, zodat het onjuist zou zijn om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ruimere rechten te verlenen dan waarover auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 92. Het is dus de vraag of met de punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 rekening moet worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, en of dit betekent dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. – Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 93. Allereerst rijst de vraag, of rekening houdend met punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29, een mededeling in een geval als het onderhavige moet worden uitgesloten. 94. Volgens dit punt van de considerans is de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, op zich geen mededeling. Dit moet worden gelezen in samenhang met de overeengekomen verklaring van de verdragsluitende partijen betreffende artikel 8 WCT. Volgens deze verklaring is de beschikbaarstelling van de fysieke faciliteiten die een mededeling mogelijk maken, op zich geen mededeling in de zin van het WCT of de Berner Conventie. 95. Dit kan volgens mij niet zo worden uitgelegd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 of van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(34) Het lijkt mij eerder zo te moeten worden begrepen dat personen die afspeelapparatuur ter beschikking stellen zonder gelijktijdig controle over de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken te hebben, daarmee nog geen mededeling aan het publiek verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer televisie- of radiotoestellen verkocht of verhuurd worden, of wanneer een aanbieder van internetdiensten Pagina 22 van 30

www.ie-portal.nl 68


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

enkel de toegang tot internet verschaft. In een geval als het onderhavige stelt de tandarts echter niet enkel de afspeelapparatuur ter beschikking. Veeleer maakt hij zelf de radio-uitzendingen voor zijn patiÍnten hoorbaar, en dus indirect de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen. 96. Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 verzet zich dus in een geval als het onderhavige niet tegen het aannemen van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. – Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 97. Volgens punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet het recht tot mededeling aan het publiek worden geacht iedere mededeling te omvatten die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. 98. De Commissie heeft tijdens de mondelinge behandeling (in afwijking van haar eerdere schriftelijke argumentatie) verklaard te twijfelen aan het bestaan van een mededeling in een geval als het onderhavige, gelet op dit punt van de considerans. In dit verband heeft zij verwezen naar de conclusie van advocaatgeneraal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a.(35), die op grond van dit punt van de considerans het standpunt heeft ingenomen dat de ontvangst van een televisieuitzending door een zelfontvangend televisietoestel geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Van een mededeling is alleen sprake wanneer een zelfstandige doorgifte van de oorspronkelijke uitzending plaatsvindt, bijvoorbeeld wanneer het oorspronkelijke signaal van een uitzending wordt ontvangen en via een verdeler aan verschillende toestellen wordt doorgegeven.(36) Tegen deze achtergrond is de Commissie van mening dat het Hof in het arrest SGAE is ingegaan op de publieke aard van de mededeling, maar niet de mededeling zelf. 99. Dit betoog kan niet slagen. 100. Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan niet worden geconcludeerd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 101. Anders dan de Commissie meent, heeft het Hof zich in het arrest SGAE niet beperkt tot de uitlegging van de publieke aard van de mededeling. Het heeft veeleer beslist dat het voor een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voldoende is wanneer door de doorgifte van een signaal via een televisietoestel toegang tot een werk wordt verschaft. Het Hof heeft namelijk uitdrukkelijk gepreciseerd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek onafhankelijk van de techniek waarmee het signaal wordt doorgegeven.(37) Deze precisering kan naar mijn mening alleen zo worden uitgelegd dat het er voor een mededeling niet op aankomt of de televisietoestellen de uitzending zelf ontvangen of dat er vooraf een nieuwe, van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal naar de televisie plaatsvindt.

102. Dit betekent dat met betrekking tot de uitlegging van het begrip mededeling twee met elkaar onverenigbare standpunten tegenover elkaar staan. Het standpunt van het Hof plaatst het doel van een redelijke bescherming van de auteur op de voorgrond, onafhankelijk van de technische bijzonderheden; ik zal het hierna het functionele standpunt noemen. De Commissie maakt daarentegen onderscheid of een verdere doorgifte van het signaal heeft plaatsgevonden, of dat het om een zelfontvangend toestel gaat. Omdat dit standpunt rekening houdt met de technische bijzonderheden, zal ik het hierna het technische standpunt noemen. 103. Naar mijn mening is het door het Hof ingenomen functionele standpunt meer overtuigend. 104. Ten eerste pleit het doel van een redelijke bescherming van auteursrechten en naburige rechten, tot uitdrukking komend in de punten 9 en 10 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de punten 5, 12 en 13 van de considerans van richtlijn 2006/115, voor het functionele standpunt. Dit doel in aanmerking nemend, lijkt het mij meer overtuigend om rekening te houden met de kring van ontvangers waarop de toestemming respectievelijk de billijke vergoeding betrekking heeft. 105. Ten tweede kan niet worden gezegd dat het functionele standpunt geen steun vindt in het internationale recht. Weliswaar is op internationaalrechtelijk niveau geen overeenstemming bereikt over de verbindendheid van dit criterium.(38) Dit betekent echter niet dat het niet op unierechtelijk niveau zou kunnen worden toegepast. De relevante internationaalrechtelijke bepalingen voorzien namelijk slechts in een minimumbescherming voor auteursrechten en naburige rechten, die de verdragsluitende partijen kunnen verhogen. Bovendien, de toepassing van een functioneel standpunt door de verdragsluitende partijen moge dan misschien niet bindend zijn voorgeschreven in het internationale verdragenrecht, dit neemt niet weg dat de toepassing daarvan wordt aangeraden in uitleggingsdocumenten die geen rechtskracht hebben, zoals de gids van de Berner Conventie.(39) 106. Ten derde kan ik niet, zoals de Commissie, uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de ontstaansgeschiedenis daarvan met voldoende duidelijkheid opmaken dat de Uniewetgever de mededeling aan het publiek van een uitzending via zelfontvangende toestellen heeft willen uitsluiten van het begrip mededeling in de zin van artikel 3 van de richtlijn. 107. Tijdens de wetgevingsprocedure heeft het Europees Parlement voorgesteld om in dit punt van de considerans duidelijk te maken dat het recht tot mededeling aan het publiek zich niet uitstrekt tot directe voorstellingen en uitvoeringen. De Commissie heeft dit in haar gewijzigde voorstel overgenomen. De Raad heeft dit voorstel weliswaar inhoudelijk gesteund, maar besloten het begrip directe voorstelling niet te noemen omdat daardoor bij gebreke van een eenvormige definitie rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan. In plaats daarvan heeft de Raad er de Pagina 23 van 30

www.ie-portal.nl 69


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

voorkeur aan gegeven de feitelijke omvang van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 te verduidelijken.(40) 108. Punt 23 van de considerans beoogt dus directe voorstellingen en uitvoeringen uit te sluiten van het begrip mededeling aan het publiek, zonder dit begrip te gebruiken. Zoals blijkt uit de formulering van dit punt van de considerans, heeft de Uniewetgever geprobeerd dit te bereiken door een deel van de personen uit te sluiten van het begrip relevant publiek, en wel het deel dat aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling.(41) De afstand van het publiek van de plaats van oorsprong van de mededeling is dus beslissend, niet de technische aspecten. 109. Uit het doel dat de Uniewetgever in punt 23 van de considerans voor ogen had en de formulering daarvan kan dus worden geconcludeerd dat de Uniewetgever slechts de kring van personen heeft willen beperken die als publiek in aanmerking komen, maar niet het begrip mededeling. 110. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat noch in punt 23 van de considerans noch in de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn een voldoende zekere basis te vinden om het begrip mededeling in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in technisch opzicht te beperken tot gevallen waarin een van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal aan een televisie- of radiotoestel plaatsvindt, en de zelfontvangst door televisie- of radiotoestellen van dit begrip uit te sluiten. – Tussenresultaat 111. Als tussenresultaat moet worden geconstateerd dat een tandarts die via een radiotoestel een radiouitzending in zijn praktijk hoorbaar maakt, de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt indirect mededeelt in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. ii) Het begrip publiek 112. Wat onder mededeling „aan het publiek” moet worden verstaan, is evenmin gedefinieerd in richtlijn 2006/115. 113. Anders dan bij de definitie van het begrip mededeling helpt in dit verband de definitie van mededeling aan het publiek in artikel 2, sub g, van het WPPT niet verder. Daar wordt namelijk het te definiëren element „publiek” niet verder geconcretiseerd. Er wordt slechts gesproken van het hoorbaar maken voor het publiek, zodat de definitie in zoverre nietszeggend is. 114. In dit verband kan evenwel worden teruggevallen op de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof betreffende de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(42) Zoals ik in mijn conclusie van heden in de zaak Phonographic Performance heb uiteengezet, moet het begrip publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel parallel worden uitgelegd. Ik verwijs dus op deze plaats naar de desbetreffende opmerkingen in de punten 96 tot en met 111 van die conclusie.

115. Bij toepassing van de criteria die het Hof in de zaak SGAE heeft uitgewerkt, is er veel voor te zeggen om ook in een geval als het onderhavige uit te gaan van een mededeling aan het publiek. Want ook in een geval als het onderhavige worden fonogrammen indirect via het hoorbaar maken van de radio-uitzending medegedeeld aan een nieuw publiek. In de wachtkamer van een tandartspraktijk zullen de patiënten weliswaar minder lang verblijven, maar zullen elkaar sneller opvolgen dan de gasten in hotelkamers, zodat ook hier kan worden gesproken van een successief-cumulatieve werking die leidt tot een beschikbaarstelling van fonogrammen in aanzienlijke omvang. 116. Toch rijst ook in dit verband de vraag of om de hierboven genoemde redenen het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, gezien punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29, niet zo moet worden uitgelegd dat in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling aan het publiek. Zoals hierboven gezegd, heeft de Uniewetgever in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 van de kring personen die als publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn in aanmerking komt, de personen willen uitzonderen die aanwezig zijn op de plaats van oorsprong van de mededeling. Hij wilde daarmee directe voorstellingen en uitvoeringen buiten het begrip mededeling aan het publiek brengen.(43) 117. Verwijzend naar de conclusie van advocaatgeneraal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. voert de Commissie aan dat aldus de kring van personen moet worden uitgesloten, die zich bevindt op de plaats van een zelfontvangend televisietoestel. Bij een zelfontvangend televisietoestel is de plaats van oorsprong van de mededeling namelijk de plaats waar het televisietoestel staat.(44) 118. Dit betoog kan niet slagen. 119. Ten eerste is deze opvatting niet verenigbaar met het standpunt van het Hof in het arrest SGAE. Uit dit arrest vloeit namelijk voort dat de plaats van oorsprong van de mededeling ook bij een zelfontvangend televisietoestel niet de plaats is waar het televisietoestel staat.(45) 120. Vóór het standpunt van het Hof pleiten ook de betere argumenten. De verwijzing in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 naar de plaats van oorsprong van de mededeling kan namelijk niet zo worden uitgelegd dat dit bij zelfontvangende televisietoestellen de plaats is waar het televisietoestel staat. 121. Allereerst doelt het woord „oorsprong” in zijn natuurlijke betekenis niet op de plaats waar de mededeling uiteindelijk plaatsvindt. 122. Verder pleit de hierboven reeds besproken ontstaansgeschiedenis van de richtlijn voor deze opvatting. Met de precisering in punt 23 van de considerans wilde de Uniewetgever namelijk bereiken dat de openbare voorstelling en uitvoering niet vallen onder het begrip mededeling aan het publiek.(46) Dit betekent dat wanneer er geen ruimtelijke afstand tussen publiek en de oorspronkelijke voorstelling of uitvoering Pagina 24 van 30

www.ie-portal.nl 70


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

van het werk bestaat, dit publiek moet worden uitgesloten van het begrip mededeling aan het publiek.(47) In het geval van luisteraars van een radioprogramma bestaat echter over dergelijke ruimtelijke afstand. 123. Bovendien pleit de samenhang van punt 23 van de considerans met punt 24 van de considerans van richtlijn 2001/29 tegen een visie waarin de plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend toestel de plaats is waar het toestel staat. Volgens punt 24 van de considerans wordt het recht op beschikbaarstelling voor het publiek van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 namelijk geacht alle handelingen van beschikbaarstelling te bestrijken voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek. Indien in dit verband onder de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling de plaats worden begrepen waar het toestel staat waarop het fonogram uiteindelijk wordt afgespeeld, dan zou artikel 3, lid 2, van de richtlijn nagenoeg geen nuttig effect meer hebben. Dit zal immers in veel gevallen een toestel zijn in een privéhuishouden. Het lijkt mij dus overtuigender om punt 23 van de considerans alsook punt 24 zo uit te leggen dat alleen het publiek van de directe voorstelling of uitvoering, als het op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezige publiek, van het begrip mededeling van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt uitgesloten. 124. Verder pleit tegen de visie die als plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend radiotoestel de plaats beschouwt waar het toestel zich bevindt, dat deze tot incoherente resultaten leidt. In het geval dat er in een bar een groot aantal zelfontvangende radiotoestellen beschikbaar wordt gesteld, zou er in deze visie geen sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Gaat het daarentegen om slechts twee radiotoestellen, waaraan via apparatuur in de kelder van het gebouw een signaal wordt doorgegeven, zou er sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Uniewetgever een dergelijk incoherent resultaat op de koop toe wilde nemen. 125. In een geval als het onderhavige is de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 dus de plaats waar de oorspronkelijke uitvoering of voorstelling op het fonogram is vastgelegd. 126. Het argument van de Commissie moet dus reeds worden verworpen omdat om de bovengenoemde redenen niet uit punt 23 van de considerans kan worden afgeleid dat het publiek voor een zelfontvangend televisietoestel buiten artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. 127. Indien het Hof in afwijking van zijn eerdere rechtspraak het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus zou uitleggen dat daar niet onder valt een mededeling aan publiek dat zich voor een zelfontvangend toestel bevindt, moet het argument van de Commissie op de

tweede plaats worden verworpen omdat een dergelijk standpunt niet toepasbaar is op het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet namelijk met inachtneming van artikel 15 juncto artikel 2, sub g, WPPT worden uitgelegd. Op grond daarvan is er ook sprake van een mededeling indien de op een fonogram vastgelegde geluiden aan het publiek hoorbaar worden gemaakt. Zodoende omvat het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ten minste ook het publiek dat op de plaats van de mededeling aanwezig is.(48) 128. Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 dwingt dus niet tot een uitlegging van mededeling „aan het publiek” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, volgens welke in het geval van zelfontvangende radiotoestellen het publiek dat op de plaats van het toestel aanwezig is, buiten beschouwing blijft. iii) Overige argumenten 129. Ook de overige argumenten van de partijen treffen geen doel. – Vereiste van een toegangsprijs 130. Allereerst is het bestaan van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet afhankelijk van de betaling van een toegangsprijs. Ten eerste wijst niets in de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 op een dergelijke voorwaarde. Ten tweede pleit de systematische samenhang met artikel 8, lid 3, van de richtlijn daartegen. Deze bepaling voorziet voor omroeporganisaties in een uitsluitend recht om mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. Omdat deze bepaling cumulatief zowel het bestaan van een mededeling aan het publiek vereist als een mededeling op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn, kan a contrario worden geconcludeerd dat voor een mededeling aan het publiek noch openbare toegankelijkheid van de plaats van handeling noch de betaling van een toegangsprijs is vereist. – Winstoogmerk 131. Ook de argumenten dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een mededeling aan het publiek omdat de tandartsprestatie en niet de mededeling van de fonogrammen op de voorgrond staat en omdat de tandarts zonder winstoogmerk heeft gehandeld, vind ik niet overtuigend. 132. Ten eerste komt het er voor het bestaan van een mededeling aan het publiek niet op aan of de gebruiker daarmee een winstoogmerk nastreeft. 133. Het begrip mededeling aan het publiek lijkt mij niet noodzakelijkerwijs een winstoogmerk in te houden. 134. Vervolgens pleit niet alleen de samenhang met het reeds genoemde artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 tegen een dergelijk vereiste maar ook de samenhang met artikel 5 van richtlijn 2001/29, waarnaar artikel 10, Pagina 25 van 30

www.ie-portal.nl 71


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

lid 2, van richtlijn 2006/115 verwijst. Zo is in artikel 5, lid 3, sub a, b, en j, van richtlijn 2001/29 bepaald, dat de lidstaten beperkingen of restricties kunnen stellen op het recht van mededeling aan het publiek, voor zover deze bepaalde geprivilegieerde soorten gebruik betreffen met een niet-commercieel doel, althans niet een commercieel doel dat verder gaat dan de geprivilegieerde activiteit. Daaruit vloeit a contrario voort dat er ook sprake kan zijn van mededeling aan het publiek wanneer geen commercieel doel respectievelijk geen winstoogmerk wordt nagestreefd. 135. Voorts vloeit uit het arrest SGAE niet voort dat een winstoogmerk noodzakelijk is. Het Hof heeft hier weliswaar het winstoogmerk van de hotelexploitant benadrukt, maar dit betekent niet dat het dit als een dwingende voorwaarde voor een mededeling aan het publiek beschouwt.(49) 136. Bovendien zou de eis van een winstoogmerk tot moeilijke afgrenzingsproblemen leiden. Er moet dan namelijk per prestatie worden beslist of de mededeling van een fonogram zo onbelangrijk is, dat deze vergeleken met de hoofdprestatie minder relevant is. 137. Tot slot moet tegen de achtergrond van deze argumenten ook het argument van de Italiaanse regering worden verworpen, dat een economisch recht als dat van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet mag worden verleend indien de gebruiker met de mededeling aan het publiek geen winstoogmerk nastreeft. Mij is niet duidelijk waarom de auteur bijvoorbeeld in het geval van een politieke bijeenkomst een uitsluitend recht, heeft terwijl producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars daarentegen helemaal geen recht zouden hebben. Bovendien kan met het ontbrekende winstoogmerk van de gebruiker rekening worden gehouden in het kader van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, bij de beoordeling welke vergoeding voor een dergelijk gebruik billijk is. 138. Ten tweede wil ik er subsidiair op wijzen dat een winstoogmerk in een geval als het onderhavige zeer wel kan worden aangenomen. Ook wanneer radiouitzendingen die patiënten in een tandartspraktijk horen zeker niet een wezenlijk onderdeel van de prestatie van een tandarts zijn, kan niet ontkend worden dat ze een praktisch nut kunnen hebben. Voor patiënten in de wachtkamer zal het doorgaans namelijk aangenamer zijn om radio-uitzendingen te horen dan het geluid van de boor uit de behandelkamer. Bovendien veraangenamen dergelijke uitzendingen de wachttijden die in artspraktijken vaak voorkomen. De omstandigheid dat de prijs van de behandeling niet afhankelijk is van het al dan niet hoorbaar zijn van fonogrammen, kan naar mijn mening een winstoogmerk niet uitsluiten. Voor het aannemen van een dergelijk oogmerk is het namelijk voldoende dat het gaat om een onderdeel van de prestatie dat het totaalbeeld van de prestatie vanuit het oogpunt van de patiënt kan verbeteren. Dit lijkt mij op grond van de hierboven genoemde argumenten het geval. – Wil van de patiënt 139. Verder speelt ook de omstandigheid dat de mededeling buiten de wil van de patiënt plaatsvindt en

door hem mogelijk zelfs als storend wordt ervaren, geen rol voor de beoordeling van de publieke aard van de mededeling. – Overige argumenten 140. De overige argumenten treffen evenmin doel. 141. Ten eerste veronderstelt een mededeling „aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet dat het publiek een autonome sociale, economische of juridische dimensie heeft. In de eerste plaats zal een dergelijke dimensie ook ontbreken in andere gevallen waarin ongetwijfeld sprake is van een publiek, zoals bijvoorbeeld op trein- of metrostations. Voorts is op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten de dimensie of de homogeniteit van de groep personen die het publiek vormt, niet van belang wat het publieke karakter betreft.(50) 142. Ten tweede moet ook het argument dat de patiënten van een tandarts niet allen gelijktijdig in zijn praktijk aanwezig zijn, worden verworpen. Een cumulatief effect is immers reeds voldoende, waarvan ook kan worden gesproken in geval van elkaar in de tijd opvolgende wachtkamerbezoeken. iv) Resultaat 143. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus zo worden uitgelegd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling wanneer een tandarts via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel een radioprogramma doorgeeft. d) Overige vereisten 144. Wat betreft de gebruiker in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden geconstateerd dat degene die de fonogrammen mededeelt aan het publiek, deze ook in de zin van deze bepaling gebruikt. 145. Met betrekking tot de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding verwijs ik naar de punten 118 tot 144 van mijn conclusie van heden in de zaak C160/10, Phonographic Performance. 4. Resultaat 146. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat een tandarts die in zijn praktijk een radiotoestel beschikbaar stelt waarmee hij radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, verplicht is tot betaling van een billijke vergoeding voor de indirecte mededeling van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden gebruikt. VII – De eerste tot en met de derde prejudiciële vraag 147. Met zijn eerste en tweede prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of de relevante internationaalrechtelijke bepalingen van het Verdrag van Rome, het WPPT en de TRIPs rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Met zijn derde prejudiciële vraag wil hij weten of het begrip mededeling aan het publiek in de zin van de door hem genoemde internationaalrechtelijke bepalingen overeenkomt met hetzelfde begrip in de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en zo niet, welke bron eventueel prevaleert. A – Voornaamste argumenten van partijen Pagina 26 van 30

www.ie-portal.nl 72


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

148. Volgens SCF moeten deze vragen bevestigend worden beantwoord. De genoemde internationaalrechtelijke bepalingen maken allen integrerend deel van de rechtsorde van de Unie en zijn in privaatrechtelijke verhoudingen rechtstreeks toepasselijk. Verder moet het recht van de Unie voor zover mogelijk in overeenstemming met het internationale recht worden uitgelegd, maar kan het verder gaan dan het daarin bepaalde. Het recht van de Unie kan een hoger beschermingsniveau bieden dan de relevante internationaalrechtelijke bepalingen omdat de regels betreffende het auteursrecht en de naburige rechten voortdurend in ontwikkeling zijn. 149. Volgens del Corso is het Verdrag van Rome in de rechtsorde van de Unie rechtstreeks toepasselijk omdat dit verdrag geïntegreerd is in de TRIPs waarbij de Europese Unie partij is. De Europese Unie is eveneens partij bij het WPPT. De vraag van de voorrang is niet aan de orde omdat de relevante internationaalrechtelijke en unierechtelijke regelingen identiek zijn. 150. Volgens de Italiaanse regering hoeven de eerste drie vragen niet te worden beantwoord. De Europese Unie heeft de richtlijnen vastgesteld ter omzetting van het WPPT. Enkel de uitlegging van deze richtlijnen is dus aan de orde. 151. De Commissie is van mening dat de eerste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Met betrekking tot het Verdrag van Rome vloeit dit reeds voort uit het feit dat dit verdrag geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie. Met betrekking tot de TRIPs en het WPPT wijst de Commissie erop dat de verwijzende rechter geen specifieke bepalingen heeft genoemd. Voor zover het gaat om de bepalingen die de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verzoek heeft genoemd, moeten deze vragen ontkennend worden beantwoord. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een bepaling van een internationaal verdrag alleen rechtstreeks toepasselijk indien zij een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting bevat, die niet van een verder uitvoeringsbesluit afhankelijk is. Met betrekking tot het GATT heeft het Hof steeds ontkend dat dit internationale verdrag rechtstreekse werking zou hebben. Deze rechtspraak geldt ook voor de TRIPs en het WPPT. Evenals de TRIPs bepaalt ook het WPPT dat de verdragsluitende partijen de bepalingen van dit verdrag in hun wetgeving moeten omzetten. Dit wordt bevestigd door artikel 14 van het WCT en artikel 23, lid 1, van het WPPT, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de verdragsluitende partijen de vereiste maatregelen nemen om de toepassing van deze verdragen te waarborgen. De Unie heeft deze omzettingsmaatregelen in richtlijn 2001/29 genomen. B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 152. Tegen de achtergrond van de antwoorden op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag heb ik aanzienlijke twijfels of de verwijzende rechter werkelijk behoefte zal hebben aan beantwoording van de eerste tot en met de derde prejudiciële vraag. In de vierde en de vijfde vraag is artikel 8, lid 2, van richtlijn

2006/115 namelijk met inachtneming van het internationaal recht uitgelegd. Voor zover de verwijzende rechter in het hoofdgeding rekening kan houden met deze met het internationaal recht overeenstemmende richtlijnbepaling, is de autonome toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen niet meer relevant. 153. Toch kunnen de vragen niet worden afgewezen als niet relevant voor de beslissing. De vraag naar de rechtstreekse toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen kan namelijk relevant worden wanneer de verwijzende rechter in het hoofdgeding geen rekening kan houden met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het lijkt mij weliswaar mogelijk om de relevante nationale bepalingen richtlijnconform (en dus ook conform het internationaal recht) uit te leggen. Of een dergelijke uitlegging inderdaad mogelijk is, is echter uiteindelijk een vraag van nationaal recht die alleen de verwijzende rechter kan beantwoorden. In het (naar mijn mening onwaarschijnlijke) geval dat een richtlijnconforme uitlegging niet mogelijk zou zijn, zal een rechtstreekse toepassing van artikel 8, lid 2, van de richtlijn echter reeds afstuiten op het feit dat het om een geding tussen twee particulieren gaat. 154. In zoverre kan met betrekking tot de eerste drie prejudiciële vragen de relevantie voor de beslissing uiteindelijk niet worden ontkend. C – Juridische beoordeling 155. Nu de beantwoording van de eerste drie prejudiciële vragen om de bovengenoemde redenen slechts van beperkt praktisch nut voor de beslissing van het hoofdgeding zal zijn, zal ik het bij de bespreking van deze vragen kort houden. 156. Voorwaarde voor de rechtstreekse toepasselijkheid van een internationaalrechtelijke bepaling is dat deze deel uitmaakt van een door de Unie gesloten internationaalrechtelijke overeenkomst en gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst, voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is. Zij moet dus voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn.(51) 157. Artikel 12 van het Verdrag van Rome kan reeds daarom geen rechtstreeks toepasselijke unierechtelijke bepaling zijn, omdat de Unie hierbij geen partij is. 158. Voor zover de verwijzende rechter zich op de TRIPs beroept, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat deze overeenkomst geen met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 overeenkomende bepaling bevat. Artikel 14 van de TRIPs, dat de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen regelt, bevat namelijk geen vergelijkbaar recht op billijke vergoeding voor uitvoerende kunstenaars of producenten van fonogrammen.(52) 159. De zeer restrictieve houding van het Hof met betrekking tot de rechtstreekse toepasselijkheid van WHO-overeenkomsten in het algemeen pleit in ieder geval tegen een rechtstreekse toepasselijkheid van een bepaling van de TRIPs. Volgens vaste rechtspraak, die Pagina 27 van 30

www.ie-portal.nl 73


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

ik om de hiervoor genoemde gronden op deze plaats niet grondig zal behandelen, zijn de WHOovereenkomsten en dus ook de TRIPs vanwege hun aard en hun structuur niet geschikt voor een rechtstreekse toepassing.(53) 160. Voor zover het om de rechtstreekse toepassing van artikel 15 WPPT gaat, rijst ten eerste de vraag of dit verdrag in beginsel beoogt rechtstreeks rechten toe te kennen aan particulieren. In dit verband is met name artikel 23, lid 1, van het WPPT van belang, volgens hetwelk de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. Deze bepaling kan zo worden uitgelegd dat het aan de lidstaten is om nadere maatregelen te nemen, wat zou kunnen pleiten tegen rechtstreekse toepasselijkheid van de bepalingen van het WPPT. Voor deze uitlegging kan worden aangevoerd dat een groot aantal bepalingen van het WPPT een ruime beoordelingsbevoegdheid toekent aan de verdragsluitende partijen. Toch rijst de vraag of artikel 23, lid 1, van het WPPT zich verzet tegen een rechtstreekse toepassing van specifieke bepalingen van het WPPT, wanneer ze voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn. 161. Voor de onderhavige zaak hoeft deze vraag niet te worden beantwoord. De artikelen 2, sub g, en 15 WPPT geven onvoldoende nauwkeurig aan of het recht op billijke vergoeding ook voor een geval als het onderhavige geldt, waarin het begrip mededeling functioneel wordt uitgelegd en de publieke aard van de mededeling steunt op de gedachte van een successiefcumulatief publiek. Er bestaat namelijk overeenstemming over dat er met betrekking tot deze gevallen geen vaste regels aan het WPPT kunnen worden ontleend. Gezien het ontbreken van aanwijzingen in het WPPT voor de afbakening van mededeling aan het publiek en mededeling in privé, hebben de verdragsluitende partijen een aanzienlijke speelruimte bij de beslissing wanneer zij een mededeling aan het publiek aannemen.(54) 162. Daartegen kan niet worden ingebracht dat het Hof zich in zijn arrest SGAE bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft gebaseerd op de relevante internationaalrechtelijke bepalingen. Het Hof heeft namelijk bij de beslissende vraag of het criterium van een nieuwe kring luisteraars relevant is voor het bestaan van een nieuwe mededeling aan het publiek, geen rekening gehouden met de bepalingen van de Berner Conventie. Dit criterium was door de partijen bij de Berner Conventie bewust verworpen.(55) Het Hof heeft zich voor zijn uitlegging veeleer op de gids van de Berner Conventie, dus op een juridisch niet bindend document, gebaseerd. De juridisch bindende concretisering van het begrip publiek heeft dus niet reeds op het niveau van de relevante internationaalrechtelijke bepalingen plaatsgevonden maar pas op unierechtelijk niveau in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

163. Ook de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT zijn dus geen bepalingen waar de partijen in het hoofdgeding zich rechtstreeks op kunnen beroepen. VIII – Conclusie 164. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, respectievelijk van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), moet aldus worden uitgelegd dat een tandarts die via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel radiouitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt. 2) Volgens de maatstaven van het recht van de Unie zijn artikel 12 van het Verdrag van Rome van 15 september 1965 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, artikel 15 van het WIPO-verdrag van 20 september 1996 inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) en artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs) geen internationaalrechtelijke bepalingen waarop een partij zich rechtstreeks kan beroepen in een geschil tussen particulieren.” 1 – Oorspronkelijke taal: Duits; procestaal: Italiaans. 2 – PB L 346, blz. 61. 3 – PB L 376, blz. 28. 4 – Arrest van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519). 5 – PB L 167, blz. 10. 6 – Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling. 7 – Zie besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 houdende goedkeuring namens de Europese Gemeenschap van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen – Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht (WCT) – Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT), PB L 89, blz. 6. 8 – Bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (PB 1994, L 336, blz. 214). 9 – In aansluiting op de in het VEU en in het VWEU gehanteerde terminologie wordt het begrip „Unierecht” als verzamelbegrip voor gemeenschapsrecht en recht van de Unie gebruikt. Voor zover het hierna individuele bepalingen uit het primaire gemeenschapsrecht betreft, worden de ratione temporis geldende voorschriften aangehaald. Pagina 28 van 30

www.ie-portal.nl 74


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

10 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (C-245/00, Jurispr. blz. I-1251). 11 – PB L 372, blz. 12. 12 – Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 3 februari 2011 in de nog aanhangige zaken C-403/08 en C-429/08. 13 – Zie in die zin de arresten van 27 maart 1963, Da Costa e.a. (28/62–30/62, Jurispr. 1963, 63, 79), 1 maart 1973, Bollmann (62/72, Jurispr. blz. 269, punt 4), 10 juli 1997, Palmisani (C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 31), en 12 februari 2008, Kempter (C-2/06, Jurispr. blz. I-411, punten 41 e.v.). 14 – Aangehaald in voetnoot 4. 15 – Ibidem, punt 36. 16 – Ibidem, punt 36. 17 – Ibidem, punt 37. In dit verband beriep het Hof zich eerst op zijn arrest van 2 juni 2005, Mediakabel (C-89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30), waarin het het begrip ontvangst van een televisie-uitzending door het publiek uit artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers gaat. Verder beriep het Hof zich op zijn arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast (C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31) waarin het het begrip mededeling aan het publiek via satelliet uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietoproep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële luisteraars gaat. 18 – Ibidem, punten 38 e.v. 19 – Ibidem, punt 40. 20 – Ibidem, punt 41. 21 – Ibidem, punt 42. 22 – Ibidem, punt 43. 23 – Ibidem, punt 44. 24 – Ibidem, punten 45 e.v. 25 – Arresten van 18 januari 2001, Stockholm Lindöpark (C-150/99, Jurispr. blz. I-493, punt 38), en van 18 juni 2009, Stadeco (C-566/07, Jurispr. blz. I5295, punt 43). 26 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 31). 27 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (aangehaald in voetnoot 11, punt 34). 28 – Ibidem, punten 34-38. 29 – Arrest van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C-61/94, Jurispr. blz. I-3989, punt 52), en arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 35). Zie wat dit betreft Rosenkranz, F., „Die völkerrechtliche Auslegung des EG-Sekundärrechts dargestellt am Beispiel der Urheberrechts”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, blz. 238 e.v., 239 e.v. 30 – Zie de punten 80 e.v. van deze conclusie.

31 – Reinbothe, J., Lewinski, S., The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell 1993, blz. 97. 32 – Artikel 12 van het Verdrag van Rome voorziet alleen voor directe doorgifte in een dergelijk recht. De partijen bij het WPPT zijn in dit opzicht bewust verder gegaan dan het Verdrag van Rome. 33 – Zie in dit verband punt 67 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4), alsmede punt 22 van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (arrest van 3 februari 2000, C-293/98, Jurispr. blz. I-629). 34 – Zo ook Ullrich, J. N., „Die ‚öffentliche Wiedergabe’ von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil ‚SGAE’ des EuGH (Rs. C-306/05)”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2008, blz. 112 e.v., 117 e.v. 35 – Aangehaald in voetnoot 12. 36 – Ibidem, punten 127-147. 37 – Zie de beschrijving van het arrest in de punten 6573 van deze conclusie. 38 – Zie punt 50 van de conclusie van advocaatgeneraal Sharpston in de zaak SGAE (arrest aangehaald in voetnoot 4). 39 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 41). 40 – Zie de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea, EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (SEC/2000/1734 def). 41 – Walter, M., Lewinsky, S., European Copyright Law, Oxford University Press 2010, blz. 981. 42 – Zie de punten 65-73 van deze conclusie. 43 – Zie de punten 106-109 van deze conclusie. 44 – Zie de punten 144 en 146 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 12). 45 – Anders zou bij een zelfontvangend televisietoestel geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, wat het Hof in dit geval echter aangenomen lijkt te hebben. 46 – Zie de punten 104 e.v. van deze conclusie. 47 – Reinbothe, J., „Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil 2001, blz. 733 e.v., 736. 48 – Lewinsky, S., International Copyright and Policy, Oxford University Press 2008, blz. 481. 49 – In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 990. 50 – In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 990. 51 – Arresten van 30 september 1987, Demirel (12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 14), van 16 juni 1998, Racke (C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31).

Pagina 29 van 30

www.ie-portal.nl 75


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

52 – Zie in dit verband Correa, C., Trade related aspects of intellectual Property rights, Oxford University Press 2007, blz. 156 en 162, alsook Busche, J., Stoll, P.-T., TRIPs – Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Carl Heymanns Verlag 2007, blz. 268 en 272. 53 – Arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad (C149/96, Jurispr. blz. I-8395, punt 47). 54 – Zie Lewinski, S., Walter, M. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 988. 55 – Zie punt 50 van de conclusie van advocaatgeneraal Sharpston in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4).

Pagina 30 van 30

www.ie-portal.nl 76


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

Rb Den Haag, 19 december 2012, Nederland.fm

zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven die advertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen.

AUTEURSRECHT Openbaarmaking door embedded beluisteren radiostreams, die rechtstreeks afkomstig zijn van mediaserver radiostation: ander publiek en exploitatie muziekwerken • Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking in de situatie dat de browser van de gebruiker, na het klikken op een hyperlink op zijn radioportals, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites. Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt • Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. • Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van

Buitenlandse radiostations niet mede op Nederland gericht • De websites zijn volledig gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en verwijzen uitsluitend naar buitenlandse radio-uitzendingen. Ook de domeinnaam is gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en het top level domain van de domeinnaam is niet het Nederlandse top level. 4.13. Het feit dat er Nederlandse advertenties worden getoond als een Nederlandse internetgebruiker de buitenlandse radioportals bezoekt, kan in dit geval niet leiden tot een andere conclusie. X heeft onweersproken uiteengezet dat de betreffende advertenties worden geplaatst door een derde die de taal van de advertentie automatisch afstemt op de nationaliteit van de bezoeker, die wordt vastgesteld aan de hand van het IPadres van de computer van die bezoeker. Gesteld noch gebleken is dat die mogelijkheid van het tonen van Nederlandstalige advertenties door X is geselecteerd of afhankelijk is van de inhoud van de website Belang bij snelle uitspraak krijgt voorrang boven stellen prejudiciële vragen • De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van X vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft X ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (Verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C 466/12, Svenson e.a. – Retriever Sverige). Buma/Stemra heeft ter comparitie namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen. Vindplaatsen: Rb Den Haag, 19 december 2012 (P.H. Blok) RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel zaaknummer / rolnummer: 407402 / HA ZA 11-2675 Vonnis van 19 december 2012 Pagina 1 van 7

www.ie-portal.nl 77


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

in de zaak van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BUMA, gevestigd te Amstelveen, 2. de stichting STICHTING STEMRA, gevestigd te Amstelveen, eiseressen, advocaat mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam, tegen X, wonende te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. O.G. Trojan te ‘s-Gravenhage. Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk Buma en Stemra en gezamenlijk Buma/Stemra worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als X. Inhoudelijk is de zaak is behandeld voor Buma/Stemra door de hierboven genoemde advocaat en voor X door mr. B.D.P. van Eijk en mr. M.R.F. Senftleben, advocaten te ’s- Gravenhage. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 november 2011 met producties 1-24; - de conclusie van antwoord met producties 1-18; - het tussenvonnis van 15 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - het proces-verbaal van comparitie van 26 juli 2012 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Vonnis is nader bepaald op heden. 2. De feiten 2.1. Buma en Stemra exploiteren en handhaven auteursrechten op muziekwerken. Buma richt zich op de openbaarmakingsrechten. Stemra richt zich op de verveelvoudigingsrechten. 2.2. Buma en Stemra baseren hun recht om auteursrechten uit te oefenen op overeenkomsten die zij hebben gesloten met makers van muziekwerken en overeenkomsten die zij zijn aangegaan met buitenlandse zusterorganisaties. 2.3. X exploiteert websites waarop zogeheten radioportals worden aangeboden. Een radioportal is een website waarop hyperlinks naar uitzendingen van diverse radiostations op internet (radiostreams) worden aangeboden. X exploiteert twee radioportals met links naar radiostreams van Nederlandse radiostations, te weten www.nederland.fm (hierna: Nederland.fm) en www.op.fm (hierna: Op.fm). Daarnaast exploiteert hij een reeks van radioportals met links naar buitenlandse radiostations (hierna: de buitenlandse radioportals), te weten www.deutschland.fm, www.belgie.fm, www.lafrance.fm, www. norge.fm, www.danmark.fm, www.england.fm, www.italia.fm, www.polska.pl, www.espana.fm, www.sverige.fm, www.america.fm, www.india.fm en www.zongghuo.fm. 2.4. Op de websites van X zijn de hyperlinks naar de radiostreams verwerkt in afbeeldingen van de logo’s van de betreffende radiostations die op de homepage van de websites worden weergegeven. De homepage van Nederland.fm ziet er bijvoorbeeld als volgt uit.

2.5. Hyperlinks verwijzen de browser van een internetgebruiker die op de hyperlink klikt, naar bepaalde content. Die content wordt aangeduid in de vorm van een uniform resource locator (url), die onder meer specificeert op welke server de content beschikbaar is. De hyperlinks op de websites van X verwijzen naar radiostreams die beschikbaar zijn op mediaservers van de radiostations. 2.6. De volgende figuur geeft in vier stappen weer wat er gebeurt als een internetgebruiker, startend van de website van het radiostation of Nederland.fm, naar radiostreams luistert.

Bij stap (1) gaat de bezoeker naar de website van Nederland.fm of naar de website van een specifiek radiostation. Bij stap (2) geeft de webserver van Nederland.fm of het radiostation, nadat de bezoeker op een hyperlink heeft geklikt, de url van de radiostream door aan de browser van de bezoeker. Bij stap (3) vraagt de browser van de bezoeker de radiostream op bij de mediaserver die staat vermeld in de verkregen url. Bij stap (4) stuurt de mediaserver de radiostream naar de computer van de gebruiker, die de radiostream opent met daarvoor geschikte software, zoals een mediaspeler. 2.7. Een ontwerper van een website kan bepalen op welke manier de content waarnaar een hyperlink verwijst, wordt gepresenteerd na het aanklikken van de hyperlink. Er kan onder meer voor worden gekozen om de content te presenteren in een frame (venster) binnen het al geopende scherm (window) of in een klein nieuw scherm dat verschijnt na het aanklikken van de Pagina 2 van 7

www.ie-portal.nl 78


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

hyperlink (pop-up). Bij de laatste variant kan de ontwerper onder meer de precieze omvang van de popup en de plaats daarvan op het scherm bepalen. 2.8. Na het aanklikken van een radiostream op Nederland.fm wordt de radiostream en de daarbij horende zichtbare content zoals het logo van het radiostation, gepresenteerd in een frame midden op de homepage van Nederland.fm. De navolgende afbeelding van de homepage van Nederland.fm toont bijvoorbeeld in het midden de content van het radiostation Skyradio:

2.9. Bij Op.fm wordt de radiostream gepresenteerd in een pop-up. De navolgende afbeelding van de homepage van Op.fm toont bijvoorbeeld een pop-up met content van het radiostation Qmusic:

2.10. Nederland.fm is een populaire website. De website vermeldt dat het ruim 2.470.000 unieke bezoekers, 6.700.000 bezoeken en 23.700.000 klikken per maand heeft. 2.11. X verdient aan zijn radioportals door de verkoop van adverentieruimte op die websites en door de verkoop van gegevens over het klik- en luistergedrag op de websites. 2.12. X heeft vanaf 2004 contact gezocht met Buma/Stemra om zich ervan te verzekeren dat hij geen vergoeding aan Buma/Stemra is verschuldigd voor het aanbieden van zijn radioportals. Naar aanleiding daarvan hebben partijen met tussenpozen overleg gevoerd. 2.13. Buma/Stemra heeft licenties verleend aan de radiostations die de radiostreams waarnaar de hyperlinks op Nederland.fm en Op.fm verwijzen op hun servers hebben staan. Een bedrijfsmatig

radiostation betaalt 13% van de netto met de website van radiostations gegenereerde inkomsten met een minimum per zender van € 65,00 per maand of € 780,00 per jaar (excl. BTW). 2.14. Vanaf 2009 verleent Buma/Stemra ook licenties voor radioportals. Het basistarief voor radioportals bedraagt 10% van de met de website netto gegenereerde inkomsten per jaar, met de volgende minima: 2-25 zenders € 585,00, 26-50 zenders € 1.112,00, 51-100 zenders € 1.585,00, 100-175 zenders € 2.012,00, 176-275 zenders € 2.396,00, 276-400 zenders € 2.741,00, 401-550 zenders € 3.052,00 (excl. BTW). 3. Het geschil 3.1. Buma/Stemra vordert – samengevat – een verbod op openbaarmaking van muziekwerken op de radioportals van X, alsmede een bevel tot opgave van winst, een veroordeling tot vergoeding van schade en afdracht van winst, nader op te maken bij staat, en betaling van een voorschot op de schadevergoeding, met veroordeling van X in de volledige proceskosten. 3.2. Aan de vorderingen heeft Buma/Stemra ten grondslag gelegd dat X door internetgebruikers in de gelegenheid te stellen om op de radioportals naar radiostreams en derhalve de muziek in de radiostreams te luisteren, die muziek openbaar maakt, althans dat hij mede verantwoordelijk is voor die openbaarmaking. Daarnaast heeft Buma/Stemra aangevoerd dat X verveelvoudigingen van muziekwerken op zijn servers heeft staan, althans dat hij op ieder moment kan besluiten om verveelvoudigingen op zijn servers te gaan zetten. 3.3. X voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling geen verveelvoudiging 4.1. Aangenomen moet worden dat er geen auteursrechtelijk beschermde muziekwerken op de server van X staan. Buma/Stemra heeft zelf, onder verwijzing naar een verklaring van haar manager ICT en outsourcing (productie 25 van Buma/Stemra) uiteengezet dat de muziek die de internetgebruiker te horen krijgt na het aanklikken van een radiostation op de websites van X, rechtstreeks afkomstig is van de mediaserver van het betreffende radiostation (pleitnota, paragrafen 12 en 13, zie ook r.o. 2.6). Dat stemt overeen met de uitleg die X heeft gegeven van de werking van zijn websites. In het licht daarvan is niet vol te houden dat X in het kader van zijn websites muziekwerken verveelvoudigt. Dat brengt, zoals X terecht heeft aangevoerd, mee dat de vorderingen van Stemra moeten worden afgewezen. 4.2. Het betoog van Buma/Stemra dat X op ieder moment kan besluiten om muziekwerken te gaan verveelvoudigen op zijn servers, kan niet leiden tot een andere uitkomst. Die enkele mogelijkheid is onvoldoende om een serieuze dreiging van inbreuk aan Pagina 3 van 7

www.ie-portal.nl 79


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

te nemen, met name omdat Buma/Stemra niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom X de werking van zijn websites zo zou aanpassen dat de muziekwerken op zijn servers komen te staan. openbaarmaking 4.3. Niet in geschil is dat het laten horen van een radiostream kwalificeert als het openbaar maken van de in die radiostream opgenomen muziekwerken, ook als de radiostream te horen is nadat een bezoeker van een van de websites van X heeft geklikt op een link naar die radiostream. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking in de situatie dat de browser van de gebruiker, na het klikken op een hyperlink op zijn radioportals, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites. 4.4. Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt. Bij Op.fm bereikt X een vergelijkbaar effect door de radiostream te presenteren in een pop-up scherm. Afhankelijk van de instellingen van de browser van de bezoeker, zal die pop-up verschijnen achter of voor de homepage van Op.fm. Als de pop-up achter de homepage verschijnt, is de aan de radiostream gekoppelde visuele content niet zichtbaar voor de gebruiker. De radiostream met de auteursrechtelijke beschermde muziekwerken is in dat geval uiteraard wel te horen. Als de pop-up verschijnt voor de homepage, blijft die homepage grotendeels zichtbaar omdat de pop-up een relatief klein scherm is (zie het onder 2.9 weergegeven voorbeeld). In beide gevallen blijft gedurende het afspelen van de radiostream dus ten minste een groot deel van de homepage van Op.fm zichtbaar voor de bezoeker. De betrokkenheid van X bij de openbaarmaking gaat daarmee verder dan de beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken. 4.5. Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers van de websites van X voor ogen heeft gehad, toen zij toestemming

verleende voor de openbaarmaking van de muziekwerken door de radiostations. Buma/Stemra heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de licentie die zij de radiostations heeft verleend, geen toestemming inhoudt voor gebruik van de radiostreams in het kader van de websites van derden. Daarbij heeft Buma/Stemra verwezen naar onder meer de door Buma/Stemra gepubliceerde informatie over het gebruik van radiouitzendingen op internet (productie 16 van Buma/Stemra), waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de door de radiostations te betalen tarieven en de door radioportals te betalen tarieven. De juistheid van deze stelling heeft X onvoldoende bestreden. Desgevraagd heeft X ter comparitie verklaard geen zicht te hebben op de licentieovereenkomsten van Buma/Stemra met de radiostations. 4.6. Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven die advertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen. 4.7. Het enkele feit dat de radiostreams die in het kader van de websites van X te beluisteren zijn, door de browser van de bezoeker rechtstreeks van de mediaservers van de radiostations worden gehaald, kan niet leiden tot een ander oordeel. Dat feit brengt mogelijk mee dat de radiostations mede verantwoordelijk zijn voor de openbaarmaking. Of dat laatste het geval is kan in deze procedure in het midden blijven omdat de radiostations geen partij zijn. De betrokkenheid van de radiostations laat in ieder geval de verantwoordelijkheid van X voor zijn eigen interventie onverlet. 4.8. Ook het feit dat de mogelijkheid om de radiostreams te beluisteren afhankelijk is van de capaciteit van de mediaservers van de radiostations en de beschikbaarheid van de radiostreams op die servers, sluit niet uit dat X (mede) verantwoordelijk is voor de openbaarmaking van die streams in het kader van zijn eigen websites. Die afhankelijkheid brengt mee dat er feitelijk geen muziekwerken zullen worden geopenbaard als de capaciteit ontoereikend is en als de streams niet beschikbaar zijn op de mediaservers, maar laat onverlet dat er geopenbaard wordt zolang de radiostreams op de servers staan en er voldoende capaciteit is. Overigens heeft Buma/Stemra er terecht op gewezen dat deze afhankelijkheden in de praktijk niet tot een beperking lijken te leiden, gelet op de miljoenen radiostreams die elke maand worden beluisterd in het kader van Nederland.fm. vrijheid van meningsuiting

Pagina 4 van 7

www.ie-portal.nl 80


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

4.9. Het beroep van X op de fundamentele vrijheid van meningsuiting in de zin van onder meer artikel 10 het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Trb. 1951, 154, zoals laatstelijk gewijzigd Trb. 2010, 112), kan niet leiden tot een ander oordeel. Op zich heeft X terecht aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen een inmenging meebrengt in zijn uitingsvrijheid en de vrijheid van zijn bezoekers om informatie te ontvangen. Die inmenging is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de auteursrechten van de makers van muziekwerken. Het betoog van X dat de bescherming van de informatievrijheid vóór zou moeten gaan, is gebaseerd op zijn stelling dat een portal met hyperlinks een belangrijke functie heeft bij het ontsluiten van informatie op internet. Dat mag zo zijn, maar X doet met zijn radioportals meer dan slechts het bieden van een overzicht met hyperlinks. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft X zijn websites zo ingericht dat na het aanklikken van de hyperlinks de radiostreams kunnen worden beluisterd in het kader van zijn eigen websites, waardoor hij zich de mogelijkheid toe-eigent om de muziekwerken zelf te exploiteren. Die specifieke inrichting van de website tast het exclusieve exploitatierecht van de maker aan, zonder dat daar een duidelijk voordeel voor de informatievrijheid tegenover staat. jurisprudentie 4.10. Voor zover de door partijen aangehaalde uitspraken van andere rechters betrekking hebben op vergelijkbare feiten, te weten op een situatie waarin na het aanklikken van een hyperlink een auteursrechtelijk beschermd werk verschijnt in het kader van de website van de partij die de hyperlinks aanbiedt, bevestigen de uitspraken unaniem dat in die situatie sprake is van een openbaarmaking door de aanbieder van de hyperlinks (Oberlandesgericht Düsseldorf, Duitsland, 8 november 2011, Multimedia und Recht 2012, 118; Rb. Amsterdam 24 augustus 2011, LJN BT1960 ; Hof ’sHertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010, 34, r.o. 4.99; Vzr. rb. Haarlem 5 september 2007, LJN BB3144 en Vzr. rb. Leeuwarden 30 oktober 2003, LJN AN4570). In zoverre ondersteunt de aangehaalde rechtspraak de juistheid van het voorgaande oordeel. 4.11. De rechtspraak waarnaar X heeft verwezen ter onderbouwing van zijn standpunt dat hyperlinken als zodanig niet kan worden aangemerkt als een openbaarmaking, kan onbesproken blijven omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, de interventie van X verder gaat dan enkel het aanbieden van hyperlinks. buitenlandse radioportals 4.12. De vorderingen zullen worden afgewezen voor zover die betrekking hebben op de buitenlandse radioportals van X. Niet in geschil is dat Buma/Stemra niet bevoegd is om op te treden met betrekking tot openbaarmaking van muziekwerken buiten Nederland. Daarom richten de vorderingen van Buma/Stemra ook voor zover zij betrekking hebben op de buitenlandse radioportals zich uitsluitend op Nederland. Het betoog van Buma/Stemra dat de buitenlandse radioportals

mede gericht zijn op Nederland, moet echter worden verworpen. De websites zijn volledig gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en verwijzen uitsluitend naar buitenlandse radio-uitzendingen. Ook de domeinnaam is gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en het top level domain van de domeinnaam is niet het Nederlandse top level. In het licht van deze omstandigheden is het enkele feit dat de radioportals wel toegankelijk zijn voor Nederlandse internetgebruikers, dat de domeinnaam wordt gehouden door een Nederlandse partij en dat de radioportals worden gehost op een server in Nederland onvoldoende om aan te nemen dat de radioportals mede gericht zijn op Nederland. 4.13. Het feit dat er Nederlandse advertenties worden getoond als een Nederlandse internetgebruiker de buitenlandse radioportals bezoekt, kan in dit geval niet leiden tot een andere conclusie. X heeft onweersproken uiteengezet dat de betreffende advertenties worden geplaatst door een derde die de taal van de advertentie automatisch afstemt op de nationaliteit van de bezoeker, die wordt vastgesteld aan de hand van het IPadres van de computer van die bezoeker. Gesteld noch gebleken is dat die mogelijkheid van het tonen van Nederlandstalige advertenties door X is geselecteerd of afhankelijk is van de inhoud van de website. prejudiciële vragen 4.14. De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van X vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft X ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (Verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C 466/12, Svenson e.a. – Retriever Sverige). Buma/Stemra heeft ter comparitie namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen. vorderingen 4.15. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat X inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de makers die zijn aangesloten bij Buma. Dat brengt mee dat een verbod toewijsbaar is. Het verbod hoeft, anders dan X heeft bepleit, niet te worden beperkt tot uitsluitend de specifieke wijze waarop X zijn website op dit moment heeft ingericht omdat X heeft aangekondigd zijn websites te zullen aanpassen en denkbaar is dat ook met een andere inrichting van de websites inbreuk wordt gemaakt (vgl. HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445). Welke inrichtingen niet inbreukmakend zijn, kan, anders dan X heeft verzocht, niet in dit vonnis worden opgesomd, omdat er in deze procedure geen andere inrichtingen naar voren zijn Pagina 5 van 7

www.ie-portal.nl 81


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

gebracht dan de huidige inrichting van Nederland.fm en Op.fm (en de op dezelfde wijze ingerichte buitenlandse radioportals). 4.16. In dit specifieke geval zal het verbod niet direct na betekening ingaan. Aan de ene kant heeft Buma/Stemra namelijk aangegeven dat het haar erom gaat dat X een licentie aanvraagt, zodat de rechthebbenden een vergoeding krijgen voor het gebruik van hun muziek. Die vergoeding is X ook verschuldigd in de vorm van een schadevergoeding als hij ongewijzigd doorgaat met zijn websites (zie hierna r.o. 4.17 e.v.). Aan de andere kant heeft X aangegeven enige tijd nodig te hebben om zijn websites aan te passen. Daarom zal in dit geval de termijn om uitvoering te geven aan het bevel worden gesteld op één maand na betekening van het vonnis. 4.17. Gegeven de inbreuk heeft Buma recht op vergoeding van de schade die zij ten gevolge daarvan heeft geleden of afdracht van de winst die X heeft genoten ten gevolge van die inbreuk. X heeft wel terecht aangevoerd dat een cumulatie van een vergoeding voor gederfde winst en winstafdracht niet mogelijk is (HR 14 april 2000, LJN AA5519, HBS Trading – Danestyle). Die cumulatie doet zich in dit geval voor omdat Buma/Stemra de gevorderde schadevergoeding baseert op gederfde licentieinkomsten en een waardevermindering van de auteursrechten. Vergoeding van gederfde licentieinkomsten is een vorm van vergoeding van gederfde winst die niet kan cumuleren met de gevorderde winstafdracht. De gevorderde vergoeding voor de waardevermindering is niet toewijsbaar omdat Buma/Stemra die niet baseert op de inbreuk, maar op de stelling dat X “openlijk in twijfel heeft getrokken of toestemming is vereist voor het exploiteren van een radioportal” en dat X zodoende derden heeft gestimuleerd om ook geen licentieovereenkomst aan te gaan met Buma/Stemra. Buma/Stemra heeft echter niet aangevoerd dat het openlijk in twijfel trekken van het toestemmingsvereiste onrechtmatig is jegens Buma/Stemra. Dat kan, mede gelet op de recht op vrije meningsuiting van X, ook niet zonder meer worden aangenomen. Voor een vergoeding van de gestelde waardevermindering is daarom geen grond. 4.18. Het verweer van X dat Buma geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat zij zelf heeft besloten de afgelopen jaren geen vergoeding in rekening te brengen bij websites die gebruik maken van embedded content, moet worden gepasseerd. De rechtbank gaat ervan uit dat X hiermee heeft bedoeld te betogen dat Buma haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt, althans dat het vorderen van een schadevergoeding van X in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dat betoog kan niet slagen, alleen al omdat aangenomen moet worden dat het beleid waar X op wijst, geen betrekking heeft op radioportals. Buma/Stemra heeft onder verwijzing naar een daarop betrekking hebbende productie (productie 30) uiteengezet dat het beleid uitsluitend betrekking heeft op websites met achtergrondmuziek en niet op radioportals, in het kader waarvan de muziek meer op

de voorgrond staat. Daarbij heeft zij erop gewezen dat Buma/Stemra diverse pogingen heeft gedaan om ook licentieovereenkomsten aan te gaan met andere aanbieders van radioportals en dat met een aanbieder ook daadwerkelijk een licentieovereenkomst tot stand is gekomen. 4.19. Buma baseert haar gederfde inkomsten op licentievergoedingen die zij is misgelopen. Bij de berekening van de hoogte van die vergoedingen kan, anders dan Buma heeft voorgesteld, niet zonder meer worden uitgegaan van de concept-licentieovereenkomst die Buma/Stemra X in het verleden heeft aangeboden, alleen al omdat die licentie mede betrekking had op het verveelvoudigen van muziekwerken, en daarvan is in dit geval geen sprake (zie r.o. 4.1). Aangezien partijen los daarvan onvoldoende gegevens hebben verstrekt om de hoogte van de licentievergoeding te bepalen, zal de vaststelling van omvang van de schade worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Om dezelfde reden kan in deze procedure geen voorschot worden toegewezen. 4.20. Gegeven de toe te wijzen winstafdracht, heeft Buma er recht op dat X rekening en verantwoording aflegt over de door hem ten gevolge van de inbreuk genoten winst (art. 27a lid 1 Auteurswet, hierna: Aw). Anders dan X heeft gesuggereerd, baseert Buma deze aanspraak niet op haar “bemiddelingsmonopolie” in de zin van artikel 30a lid 2 Aw, maar op haar stelling dat zij op grond van overeenkomsten met de makers bevoegd is de auteursrechten van die makers uit te oefenen. Die stelling is onbestreden en voldoende voor toewijzing van de gevorderde rekening en verantwoording. 4.21. Voor de berekening van de winst die X met de inbreuk heeft behaald kan niet zonder meer worden aangesloten bij definitie van het begrip “relevante inkomsten” in de hiervoor genoemde conceptovereenkomst. Bepalend is niet die definitie, maar het wettelijke begrip “ten gevolge van de inbreuk genoten winst” in de zin van artikel 27a Aw. Bij de berekening van de winst moeten de inkomsten uit banners worden meegenomen, maar niet de inkomsten verkregen door verkoop van gegevens over bezoekers van de websites. Naar het oordeel van de rechtbank staan de laatstgenoemde inkomsten in een te ver verwijderd verband van de inbreuk om te kunnen worden aangemerkt als winst die is genoten ten gevolge van de inbreuk. Voor zover X inkomsten verkrijgt uit de reclamefilms die met de radiostreams worden vertoond, dienen die wel te worden meegenomen. Als juist is, zoals X stelt, dat de inkomsten daarvan niet naar hem, maar volledig naar de radiostations gaan, kan hij bij de opgave volstaan met de mededeling dat hij in zoverre geen inkomsten heeft verkregen. 4.22. Aan het verbod en het bevel tot het doen van opgave zal de gevorderde dwangsom worden verbonden, zij het dat die zal worden gematigd en gemaximeerd. 4.23. De rechtbank ziet, anders dan X, geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De stelling van X dat Buma/Stemra deze Pagina 6 van 7

www.ie-portal.nl 82


IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

www.iept.nl

procedure beschouwt als een proefproces, sluit niet uit dat Buma/Stemra er een rechtmatig belang bij heeft dat het vonnis wordt uitgevoerd hangende een eventueel hoger beroep. 4.24. X zal in de zaak van Buma als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Buma/Stemra vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 50.119,53, maar heeft geen onderverdeling aangebracht tussen de kosten van Buma en de kosten van Stemra. De rechtbank gaat ervan uit dat eiseressen die kosten bij helfte verdelen en dus een bedrag van € 25.059,77 toerekenen aan Buma. X heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet bestreden. Daarom zal het volledig worden toegewezen. 4.25. In de zaak van Stemra tegen X moet Stemra worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zal Stemra worden veroordeeld in de kosten van X. X vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 63.543,06, maar heeft geen onderverdeling aangebracht tussen de kosten van de zaak van Buma en de kosten van de zaak van Stemra. De rechtbank gaat ervan uit dat de helft van de kosten toerekenbaar is aan de zaak van Stemra. Stemra heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet bestreden. Daarom zal Stemra worden veroordeeld tot betaling van € 31.771,53. 5. De beslissing De rechtbank in de zaak van Buma 5.1. beveelt X om binnen één maand na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking in Nederland van een door Buma vertegenwoordigd muziekwerk of een gedeelte daarvan, meer in het bijzonder de in dit vonnis omschreven interventie van X waardoor muziekwerken toegankelijk worden voor de bezoekers van de websites Nederland.fm en Op.fm, een en ander zonder dat daarvoor toestemming is verkregen; 5.2. beveelt X aan Buma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat X niet voldoet aan het bevel als vermeld onder 5.1, met een maximum van € 50.000,00; 5.3. beveelt X binnen acht weken na betekening van dit vonnis schriftelijke opgave te doen aan de raadsvrouw van Buma van: - alle sinds 1 januari 2009 door X ten gevolge van de inbreuk genoten inkomsten, waaronder de inkomsten uit banners en eventuele inkomsten uit reclamefilms; - alle kosten die X sinds 1 januari 2009 heeft gemaakt om de websites Nederland.fm en Op.fm te exploiteren; zulks vergezeld van een ondertekende verklaring van een registeraccountant of AA accountant dat de opgave juist en volledig is; 5.4. beveelt X aan Buma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat X niet voldoet aan het bevel als vermeld onder 5.3, met een maximum van € 50.000,00; 5.5. beveelt X aan Buma de schade te vergoeden die Buma heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de in dit vonnis vastgestelde inbreuk of, indien dit bedrag

hoger uitkomt, om de met de inbreuk genoten winst af te dragen, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 5.6. veroordeelt X in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Buma begroot op € 25.059,77; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af; in de zaak van Stemra 5.9. wijst de vorderingen af; 5.10. veroordeelt Stemra in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van X begroot op € 31.771,53; 5.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.

Pagina 7 van 7

www.ie-portal.nl 83


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

Rb Amsterdam, 12 september 2012, Sanoma v GeenStijl

AUTEURSRECHT Plaatsing hyperlink naar uitgelekte maar onvindbare Playboy-fotoreportage een verboden openbaarmaking, nu GeenStijl hiermee het publiek toegang heeft verleend tot de reportage  Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl.  Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden. Tevens schending portretrecht: geportretteerde geen toestemming gegeven voor wijze en moment openbaarmaking GeenStijl; geen sprake van journalistieke verantwoording voor juistheid bericht

 In het onderhavige geval gaat het om een serie naaktfoto’s van [eiseres 3]. Dat [eiseres 3] toestemming heeft gegeven om de fotoreportage in het tijdschrift en op de websites van Playboy openbaar te maken, heeft tot gevolg dat zij haar privacy in zekere mate heeft prijsgegeven. Dat ontneemt haar echter niet het belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking door GeenStijl. Zij heeft immers geen toestemming verleend voor openbaarmaking door anderen dan Playboy op een moment en op een wijze zoals thans heeft plaatsgevonden, te weten door middel van een link naar een website, in de context van berichten van GeenStijl met een – zo heeft [eiseres 3] onbetwist gesteld – diskwalificerende toon, nog vóór de door [eiseres 3] wel toegestane publicatie in Playboy. [eiseres 3] werd onverwacht met deze door haar ongewilde openbaarmaking geconfronteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt, inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3].  In het afleggen van journalistieke verantwoording voor de juistheid van het bericht is, anders dan GeenStijl beoogt aan te voeren, geen rechtvaardiging te vinden voor openbaarmaking van de gehele reportage. Het betoog van GeenStijl, hierop neerkomend dat zij door middel van de hyperlink de juistheid van het bericht heeft willen aantonen, is bovendien niet op één lijn te stellen met de tekst van het bericht waarin de hyperlink was opgenomen: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR en in een later bericht: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Uit die tekst blijkt niet dat GeenStijl met de hyperlink bewijs wilde leveren voor de juistheid van het bericht, maar veeleer dat zij door het toegankelijk maken van de gehele fotoreportage via de hyperlink de bezoekers van Geenstijl.nl entertainment heeft willen bieden. Tegen deze achtergrond bezien dient de weging van de wederzijdse belangen daarom in het voordeel van [eiseres 3] uit te vallen. Daaruit volgt dat de openbaarmaking door GeenStijl een schending van het portretrecht van [eiseres 3] oplevert. Vindplaatsen: LJN: BX7043; MF 2012, nr. 23, p. 325, m.nt. Visser; IER 2013, nr. 4, p. 29, m.nt. JMBS Rb Amsterdam, 12 september 2012 (I.H.J. Konings, R.H.C. van Harmelen en S.E. Sijsma) Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 507119 / HA ZA 11-2896 Vonnis van 12 september 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANOMA MEDIA NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam,

Pagina 1 van 9

www.ie-portal.nl 84


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

2. de rechtspersoon naar vreemd recht PLAYBOY ENTERPRISES INTERNATIONAL INC., gevestigd te Illinois, 3. [eiseres 3],wonende te [woonplaats], eiseressen, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GS MEDIA B.V, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk Sanoma c.s. en afzonderlijk Sanoma, Playboy en [eiseres 3] worden genoemd. Gedaagde zal hierna GeenStijl worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de producties 1 t/m 13 van Sanoma c.s., - de conclusie van antwoord van GeenStijl met producties, - het tussenvonnis van 2 mei 2012, - de akte overlegging productie van 19 juli 2012 van Sanoma c.s., - de akte overlegging producties van 19 juli 2012 van GeenStijl, - het overzicht van de proceskosten van Sanoma c.s., - het overzicht van de proceskosten van GeenStijl, - het proces-verbaal van comparitie van 19 juli 2012 en de daarin genoemde pleitnota’s, - het faxbericht namens GeenStijl van 10 augustus 2012 met opmerkingen over het proces-verbaal, - het faxbericht namens Sanoma van 13 augustus 2012 met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Sanoma en Playboy zijn uitgever van onder meer het tijdschrift “Playboy”. Enkele malen per jaar publiceren zij in dit blad een fotoreportage met een zogenoemde bekende Nederlander. 2.2. [eiseres 3] is bekend van haar optreden in de televisieprogramma's Take me Out en Echte Meisjes in de Jungle en is regelmatig te gast in het televisieprogramma De Wereld Draait Door. 2.3. GeenStijl exploiteert de website Geenstijl.nl. Op deze website staat vermeld: Op GeenStijl wisselen nieuwsfeiten, schandelijke onthullingen en journalistiek onderzoek elkaar af met luchtige onderwerpen en prettig gestoorde onzin. De redactie informeert dagelijks ruim 230.000bezoekers over de andere kant van het nieuws. De site behoort tot de top 10 van best bezochte actualiteitensites van Nederland. 2.4. Op 13 en 14 oktober 2011 heeft fotograaf [fotograaf] (hierna: [fotograaf]) op verzoek van Playboy een fotoreportage gemaakt van [eiseres 3] (hierna: de fotoreportage) en aan Sanoma een exclusieve licentie verstrekt om dit werk te publiceren. [fotograaf] heeft Sanoma tevens gemachtigd om hem in rechte te vertegenwoordigen en om zelfstandig en op eigen naam in rechte op te treden, ter bescherming en

handhaving van de intellectuele eigendomsrechten die voortvloeien uit de opdracht. 2.5. Op 26 oktober 2011 vernam Sanoma dat de foto's van de reportage met [eiseres 3] in handen van onbevoegde derden was gekomen. Die avond werd in de uitzending van het televisieprogramma Pownews melding gemaakt van het uitlekken van de foto's. Nog diezelfde dag nam de heer [naam 1], Chief Operating Officer van Sanoma, telefonisch contact op met de heer [naam 2], directeur van Telegraaf Media Nederland B.V., het moederbedrijf van GeenStijl, met het verzoek te voorkomen dat de fotoreportage via GeenStijl zou uitlekken. 2.6. Op 27 oktober 2011 stond op Geenstijl.nl een bericht over het uitlekken van de foto's onder de kop Fucking uitgelekt! Naaktfoto's [naam eiseres 3]. Het bericht eindigde met de volgende tekst: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR. (...). De lezer werd door middel van een klik op de hyperlink (HIERRR) doorgeleid naar een zip-bestand op een Australische website voor data-opslag en datauitwisseling, genaamd Filefactory.com. Bij het bericht op Geenstijl.nl was in de linkerbovenhoek een deel van een foto uit de reportage opgenomen. 2.7. Na daartoe door Sanoma te zijn gesommeerd, heeft Filefactory de foto’s van haar website verwijderd. Op Geenstijl.nl verscheen vervolgens een update, met een hyperlink die leidde naar een andere website waar de fotoreportage rechtstreeks te vinden was, te weten Imageshack.us. Ook Imageshack heeft na sommatie van Sanoma de fotoreportage van haar website verwijderd. De fotoreportage is inmiddels verspreid over het internet en in het forum van GeenStijl plaatsen zogenoemde reaguurders telkens nieuwe links naar andere websites waar de fotoreportage te raadplegen is. 2.8. Bij brief van 7 november 2011 heeft de raadsman van Sanoma c.s. GeenStijl gesommeerd om het bericht met de daarin opgenomen links, foto’s en de erbij geplaatste reacties van haar website te verwijderen. 2.9. Op Geenstijl.nl stond op 7 november 2011 een bericht met de titel Blote [voornaam eiseres 3] gaat GeenStijl aanklaguh, over het inmiddels ontstane geschil tussen GeenStijl en Sanoma c.s. over de uitgelekte foto’s. Het bericht eindigde met: Update: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Ook dit bericht bevatte een hyperlink die leidde naar een website waarop de fotoreportage te vinden was. 2.10. Een derde bericht met een hyperlink die naar de fotoreportage leidde, verscheen op 17 november 2011 op Geenstijl.nl en had als titel Bye Bye Zwaai Zwaai Playboy. 2.11. De fotoreportage werd in het decembernummer 2011 van Playboy gepubliceerd. 3. Het geschil 3.1. Sanoma c.s. vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. primair voor recht te verklaren dat GeenStijl a. inbreuk maakt en heeft gemaakt op de auteursrechten van Sanoma dan wel haar licentiegevers en Pagina 2 van 9

www.ie-portal.nl 85


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

onrechtmatig jegens Sanoma heeft gehandeld door zonder toestemming berichten met materiaal ten aanzien waarvan Sanoma danwel haar licentiegevers auteursrechten bezitten, al dan niet via hyperlinks, op de website Geenstijl.nl te plaatsen; b. inbreuk maakt en heeft gemaakt op het portretrecht en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming berichten met foto’s van [eiseres 3], al dan niet via hyperlinks, op de website Geenstijl.nl te plaatsen; subsidiair voor recht te verklaren dat GeenStijl onrechtmatig handelt door het plaatsen al dan niet via hyperlinks, van onrechtmatig verkregen en openbaar gemaakt materiaal; II. primair GeenStijl te verbieden inbreuken te plegen op a. auteursrechten van Sanoma en/of haar licentiegevers b. portretrechten en/of de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3], althans andere personen waarvan in opdracht van Sanoma een fotoreportage is of zal worden gemaakt; subsidiair GeenStijl te verbieden onrechtmatig te handelen jegens Sanoma; meer subsidiair GeenStijl te gebieden berichten op de website Geenstijl.nl en andere websites onder haar beheer, met links naar materiaal waarop Sanoma danwel haar licentiegevers de auteursrechten bezitten, te verwijderen en verwijderd te houden; III. GeenStijl te gebieden de drie in de dagvaarding onder VI van de vordering genoemde berichten en de daarin opgenomen hyperlinks en foto's en de daarbij geplaatste reacties, van de website Geenstijl.nl of enige andere website van of gelieerd aan GeenStijl te verwijderen en verwijderd te houden; IV. GeenStijl te gebieden Google te verzoeken de hyperlinks naar de litigieuze berichten uit haar zoekindex en haar cache te verwijderen en verwijderd te houden en derden, die de berichten al dan niet gedeeltelijk hebben overgenomen te verzoeken de berichten te verwijderen en verwijderd te houden; V. GeenStijl te gebieden opgave te doen van alle gegevens van natuurlijke en/of rechtspersonen a. van wie GeenStijl (links naar en/of vindplaatsen van) materiaal heeft verkregen ten aanzien waarvan Sanoma dan wel haar licentiegevers auteursrechten bezitten; b. die berichten op Geenstijl.nl hebben geplaatst waarin (links naar en/of vindplaatsen van) materiaal is opgenomen ten aanzien waarvan Sanoma dan wel haar licentiegevers auteursrechten bezitten; VI. GeenStijl te verbieden op de website Geenstijl.nl of enige andere website van of gelieerd aan GeenStijl mededelingen te doen ten aanzien van informatie waarover zij in het kader van de onderhavige procedure zal beschikken, in het bijzonder bedragen die gemoeid zijn met de fotoreportages in opdracht van Sanoma en persoonlijke informatie van [eiseres 3]; VII. GeenStijl te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

VIII. GeenStijl te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere niet-nakoming van de in de dagvaarding onder III tot en met IX omschreven bevelen/veroordelingen, met een maximum van € 1.000.000,-; IX. GeenStijl te veroordelen in de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.2. GeenStijl voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de fotoreportage een werk is in auteursrechtelijke zin en dat de auteursrechten op dit werk berusten bij [fotograaf]. GeenStijl meent echter dat nu Sanoma c.s. geen auteursrechthebbende is op de fotoreportage, zij geen recht heeft om op eigen naam op te treden ter bescherming van de auteursrechten. De overgelegde opdrachtovereenkomst met [fotograaf] en volmacht van hem bevatten geen verwijzing naar het voorwerp van de verstrekte opdracht. Niet duidelijk is waarop die opdrachtovereenkomst en volmacht betrekking hebben. Die stukken zijn volgens GeenStijl daarom onvoldoende voor Sanoma c.s. om in deze procedure op eigen naam op te treden ter bescherming van het auteursrecht op de fotoreportage, aldus GeenStijl. 4.2. Sanoma c.s. heeft naar aanleiding van dit verweer van GeenStijl aanvullende producties overgelegd. GeenStijl heeft daar niet meer op gereageerd. De rechtbank zal daarom uitgaan van die overgelegde producties en de daarbij door Sanoma c.s. gegeven toelichting, nu deze onvoldoende zijn weersproken. Dit betekent dat voor juist zal worden gehouden dat, zoals Sanoma c.s. heeft gesteld, de opdracht aan [fotograaf] en de daarmee verband houdende volmacht om hem te vertegenwoordigen en op eigen naam op te treden ter bescherming en handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, beide betrekking hebben op de onderhavige fotoreportage van [eiseres 3] die [fotograaf] voor Sanoma c.s. heeft gemaakt. Dit betekent dat Sanoma c.s. bevoegd is om op eigen naam op te treden ter bescherming van het auteursrecht van [fotograaf] op de fotoreportage. Auteursrechtinbreuk 4.3. Sanoma c.s. stelt dat GeenStijl de fotoreportage (via hyperlinks) openbaar heeft gemaakt en heeft verveelvoudigd zonder toestemming van de auteursrechthebbende. De foto’s zijn door GeenStijl toegankelijk gemaakt aan een ruimer publiek dan het publiek waar de fotograaf c.q. licentiegever of Sanoma c.s. op doelde. Zonder interventie van GeenStijl zou dit publiek niet worden bereikt. De handelingen van GeenStijl gaan verder dan het louter technisch, door middel van een hyperlink, faciliteren van een mogelijkheid om de foto’s openbaar te maken. GeenStijl heeft de fotoreportage openbaar gemaakt met het oogmerk meer bezoekers naar haar website te trekken en zodoende winst te genereren. Daarmee pleegt zij auteursrechtinbreuk, aldus Sanoma c.s.

Pagina 3 van 9

www.ie-portal.nl 86


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

4.4. GeenStijl betwist dat zij de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. Zij heeft geen enkele feitelijke, technische of overige rol gespeeld bij het uitlekken of publiceren van de fotoreportage. Ze is door middel van een tip op de hoogte geraakt van de vindplaats van de fotoreportage op Filefactory.com. Uit nader onderzoek op verzoek van GeenStijl blijkt dat deze tip afkomstig is van een IP-adres uit het computernetwerk van het hoofdkantoor van Sanoma, zodat het ervoor moet worden gehouden dat een medewerker van Sanoma de fotoreportage op Filefactory en later op Imageshack heeft geplaatst en openbaar gemaakt. Dit moet aan Sanoma worden toegerekend. Het aanbrengen van een hyperlink door GeenStijl op Geenstijl.nl is niet als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin te beschouwen. Dat met een handeling – het plaatsen van een hyperlink naar Filefactory.com en/of Imageshack.us – het feitelijk publieksbereik van de openbaarmaking kan worden vergroot, maakt die handeling niet tot een zelfstandige openbaarmaking. Het plaatsen van een kleine uitsnede van een van de foto’s bij het artikel van 27 oktober 2011 moet worden gezien als een toelaatbaar citaat in de zin van artikel 15a Auteurswet. Van een verveelvoudiging is geen sprake. Door het aanbrengen van een hyperlink wordt het bestand niet gekopieerd. De fotoreportage is te beschouwen als journalistiek bronmateriaal. Dat de fotoreportage was uitgelekt is het nieuwsbericht dat door GeenStijl werd gebracht en de beschikbaarheid van de fotoreportage op Filefactory.com vormt het onderliggende bewijs van de juistheid van dat bericht. Voor zover het op grond van de Auteurswet niet is toegestaan een kopie van onderzoeks- en bewijsmateriaal te maken en te bewaren, komt toepassing van de wet in strijd met het in artikel 10 EVRM gewaarborgde recht om inlichtingen te verstrekken en te ontvangen. Openbaarmaking 4.5. De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich ziet gesteld, is of het handelen van GeenStijl als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin moet worden beschouwd, of dat GeenStijl niet meer doet dan het vindbaar maken van een elders op het internet geplaatst bestand met de fotoreportage. 4.6. Het begrip ‘openbaarmaking’ van artikel 12 Auteurswet moet worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip ‘mededeling aan het publiek’, zoals neergelegd in artikel 3 lid 1 van de ‘Richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij’ (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Daarbij gaat het erom, of het werk op een of andere manier ter kennisneming van het publiek wordt gebracht en de beschikbaarstelling voor het publiek plaatsvindt op zodanige wijze dat het werk voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar

ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft. Blijkens punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn moet aan het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek een ruime betekenis worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EU blijkt dat bij de beoordeling of sprake is van een openbaarmaking rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. In die jurisprudentie wordt een aantal criteria genoemd, die daarbij een rol spelen. Van belang is met name of er sprake is van een interventie, een (nieuw) publiek en winstoogmerk. De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van die criteria beoordelen of in het onderhavige geval van een openbaarmaking sprake is. Interventie 4.7. Allereerst is van belang om te bepalen of GeenStijl, met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag, een interventie heeft gepleegd waarmee toegang wordt verleend tot de fotoreportage. 4.8. GeenStijl heeft hyperlinks op haar eigen website geplaatst, die leiden naar andere websites (Filefactory.com en Imageshack.us) waarop de fotoreportage te vinden is. Volgens Sanoma c.s. heeft GeenStijl de fotoreportage zelf op Filefactory.com en op Imageshack.us geplaatst. Gezien echter de gemotiveerde betwisting van GeenStijl heeft Sanoma c.s. haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niets aangevoerd, waaruit de betrokkenheid van GeenStijl bij de plaatsing van de fotoreportage op Filefactory.com en/of Imageshack.us blijkt. Dat standpunt van Sanoma c.s. kan dan ook niet worden gevolgd. 4.9. Volgens Sanoma c.s. was de fotoreportage niet te vinden voordat GeenStijl de hyperlink naar het bestand op Filefactory.com op haar website plaatste. Het was onmogelijk om het bestand via Google te zoeken; bestanden op Filefactory.com worden niet geïndexeerd via zoekmachines. Filefactory.com is uitsluitend bedoeld als back-up van bestanden (‘in the cloud’) en genereert geen eigen bezoekers. De website Filefactory.com bevat geen mogelijkheid om een bestand te zoeken. Uit de naam van het bestand (Vet!.zip) valt op geen enkele wijze af te leiden dat het om de Playboyfotoreportage van [eiseres 3] ging. Alleen door het exacte URL-adres in te voeren, kon de fotoreportage gevonden en bekeken worden. Dat adres was: http://www.filefactory.com/file/ce978bc/n/Vet_.zip. Dit adres was echter op het moment van het plaatsen van de hyperlink niet algemeen bekend. De foto’s zaten achter slot en grendel en de sleutel tot het bestand was de hyperlink die op Geenstijl.nl stond, aldus steeds Sanoma. Pagina 4 van 9

www.ie-portal.nl 87


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

4.10. Filefactory.com biedt ruimte aan op het internet, om grote bestanden gecomprimeerd op te kunnen slaan en te delen met anderen. De rechtbank stelt als onbetwist vast dat deze bestanden niet door middel van zoekprogramma’s kunnen worden gevonden doch uitsluitend toegankelijk zijn voor gebruikers van het internet indien zij het exacte URL-adres intoetsen. De rechtbank neemt bovendien als vaststaand aan dat de fotoreportage nog niet (rechtmatig) openbaar was gemaakt, voordat GeenStijl de vindplaats via de hyperlink bekend maakte. Gesteld noch gebleken is dat de URL-adressen die leidden naar de fotoreportage op Filefactory.com en Imageshack.us behalve aan GeenStijl, publiekelijk bekend waren gemaakt. Weliswaar heeft Pownews de avond voordat GeenStijl de hyperlink naar Filefactory.com op haar website plaatste in haar uitzending gemeld dat de fotoreportage was uitgelekt en daarbij enkele foto’s getoond, maar niet gesteld of gebleken is dat in die uitzending het URL-adres werd genoemd of getoond. 4.11. Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Zij hoefden slechts te klikken op HIERRR en kwamen daarmee onmiddellijk bij de betreffende file met de fotoreportage terecht. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy. Dat GeenStijl over de file(s) binnen Filefactory.com geen zeggenschap en controle had, doet daaraan niets af. De conclusie is dan ook dat GeenStijl door het bericht op Geenstijl.nl waarin de hyperlink werd genoemd een interventie heeft gepleegd waarmee aan het publiek toegang wordt verleend tot de fotoreportage. Zonder die interventie zou het publiek geen toegang tot de fotoreportage hebben gehad. Zowel uit de kop (Fucking uitgelekt!) als uit de tekst van het bericht op

Geenstijl.nl op 27 oktober 2011 (En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR.) is af te leiden dat GeenStijl een dergelijke interventie ook beoogde. 4.12. GeenStijl was er van op de hoogte dat de fotoreportage bedoeld was voor (toekomstige) publicatie in de Playboy. Zij betoogt echter dat het laten uitlekken van de fotoreportage een bewuste marketingstrategie is van Sanoma. Dat blijkt volgens GeenStijl uit het feit dat de aan haar gezonden tip die leidde naar Filefactory.com afkomstig is uit het computernetwerk van Sanoma. Volgens GeenStijl heeft zij de betreffende tip op 26 oktober 2011 ontvangen. De tipgever had als naam opgegeven ‘Heemsboy’ en als e-mailadres J.Heemskut@playboy.nl. De toelichting luidde: “omdat ik jullie stijlloze mannen de primeur weer gun”. Het IP-adres waarvan de tip afkomstig was, behoorde tot een reeks die in gebruik is gegeven aan Atos Origin en kon worden gekoppeld aan een locatie in Hoofddorp. Sanoma is gezeteld in Hoofddorp en is een klant van Atos Origin. De vindplaats Imageshack.us werd bij GeenStijl bekend, nadat deze in een ’comment’ op het eerst gepubliceerde artikel was genoemd, aldus GeenStijl. 4.13. Zelfs al zou vast komen te staan dat de tip afkomstig is van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma - wat door Sanoma c.s. wordt betwist – dan kan dit verweer GeenStijl niet baten. Dit geeft GeenStijl immers geen vrijbrief om tot openbaarmaking over te gaan, temeer niet nu Sanoma GeenStijl, via Telegraaf Media Nederland BV, nog vóór het bericht op Geenstijl.nl van 27 oktober 2011, heeft laten weten dat zij geen openbaarmaking wenste. Dat sprake zou zijn van bewust uitlekken door Sanoma, als marketingstrategie, kan niet enkel uit het gebruik van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma worden opgemaakt. Ook het door GeenStijl aangevoerde feit dat er al eerder (naakt)foto’s bestemd voor publicatie in Playboy zijn uitgelekt, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er in dit geval van een bewuste marketingstrategie van Sanoma zelf sprake is. (Nieuw) publiek 4.14. Bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ (artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn), moet het gaan om bereik van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, in feite dus een nieuw publiek. De rechtbank oordeelt dat GeenStijl de fotoreportage heeft ontsloten voor een nieuw publiek, te weten de gemiddeld 230.000 dagelijkse bezoekers van haar website. Er was nog geen, hooguit een zeer klein, publiek dat kennis had genomen van de fotoreportage, aangezien deze op een paar foto’s na (uitgezonden door Pownews) nog niet was gepubliceerd of op andere wijze was ontsloten. Door het plaatsen van de hyperlink kon een vrij grote en onbepaalde kring van personen kennis nemen van de fotoreportage. Dit is een ander publiek dan dat waarop de auteursrechthebbende doelde toen deze toestemming verleende voor openbaarmaking van de fotoreportage. Winstoogmerk

Pagina 5 van 9

www.ie-portal.nl 88


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

4.15. Van belang is ten slotte of GeenStijl profijt heeft getrokken van het toegankelijk maken van de fotoreportage. De rechtbank overweegt daartoe dat het plaatsen van de naar de fotoreportage leidende hyperlink op de website Geenstijl.nl onmiskenbaar is geschied met de bedoeling om bezoekers naar de website te trekken en/of de kring van vaste bezoekers te behouden. GeenStijl heeft – zo constateert zij ook zelf – een commercieel belang om haar lezers te voorzien van een breed scala aan (althans in haar woorden) “rijke en verrijkte” berichten. Dat het plaatsen van de hyperlink van invloed is geweest op de bezoekersaantallen van de website, kan worden opgemaakt uit een door Sanoma c.s. overgelegd en door Geenstijl.nl gepubliceerd overzicht van ‘de 50 TOP TOPICS van 2011’, waaruit blijkt dat het bericht Fucking uitgelekt! Naaktfoto’s [naam eiseres 3] in 2011 het best bekeken Topic was op de website GeenStijl.nl. Het plaatsen van de hyperlink door GeenStijl dient dan ook een winstoogmerk. 4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden. 4.17. Sanoma heeft aangevoerd dat ook het plaatsen door GeenStijl van de uitsnede van een van de foto’s bij het bericht van 27 oktober 2011 op haar website een openbaarmaking is waarvoor geen toestemming is gegeven. GeenStijl heeft zich (subsidiair) ten aanzien van deze uitsnede beroepen op het citaatrecht. Dit verweer faalt, aangezien niet aan alle in artikel 15a lid 1 Auteurswet genoemde vereisten voor een toegestaan citaat is voldaan. Zo is het werk waaruit wordt geciteerd niet rechtmatig openbaar gemaakt, is de foto bewerkt en ontbreekt de naam van [fotograaf], zijnde de maker van de foto. Ook met deze openbaarmaking pleegt GeenStijl auteursrechtinbreuk. Verveelvoudiging 4.18. Voor de beoordeling of GeenStijl de fotoreportage ook heeft verveelvoudigd, heeft Sanoma onvoldoende gesteld. Dat de fotoreportage ook via links op andere websites, waaronder de aan GeenStijl gelieerde website Dumpert.nl vindbaar was, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van verveelvoudiging door GeenStijl. Beroep op artikel 10 EVRM 4.19. GeenStijl betoogt, dat de vorderingen van Sanoma c.s. ertoe strekken om haar uitingsvrijheid en de ontvangstvrijheid van haar lezers te beperken, hetgeen betekent dat ze moeten worden getoetst aan artikel 10 lid 1 EVRM. De vorderingen voldoen volgens GeenStijl niet aan de eisen van voorzienbaarheid, noodzakelijkheid, evenredigheid en proportionaliteit.

4.20. De rechtbank merkt de publicatie van GeenStijl met de daarin geplaatste hyperlink naar de fotoreportage aan als een meningsuiting van GeenStijl in de zin van artikel 10 lid 1 EVRM. Toewijzing van het door Sanoma c.s. gevorderde levert een repressieve beperking op van de uitingsvrijheid van GeenStijl. Of een dergelijke beperking in overeenstemming is met artikel 10 EVRM, hangt af van de verdere toetsing. Lid 2 van artikel 10 EVRM bepaalt onder welke omstandigheden aan het recht op uitingsvrijheid beperkingen gesteld mogen worden. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien is in dit geval sprake, nu de openbaarmaking door GeenStijl een inbreuk op auteurs- en portretrecht oplevert. 4.21. In geval van inbreuk op auteursrecht is alleen in zeer uitzonderlijke gevallen plaats voor een geslaagd beroep op artikel 10 lid 2 EVRM. De wetgever heeft binnen de Auteurswet immers al een afweging gemaakt tussen vrije toegang tot informatie enerzijds en bescherming van informatie anderzijds. Om tegemoet te komen aan het informatierecht heeft de wetgever in de Auteurswet allerlei uitzonderingen op het auteursrecht opgenomen, bijvoorbeeld het citaatrecht, de parodieexceptie en de onderwijsexceptie. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan aanleiding worden gevonden voor het verleggen van de reeds in de Auteurswet verdisconteerde grenzen met een beroep op buiten het auteursrecht zelf gelegen correcties, zoals de informatievrijheid. GeenStijl heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat in dit geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Portretrecht 4.22. De openbaarmaking van de fotoreportage resulteert volgens [eiseres 3] op grond van artikel 20 Auteurswet in een schending van haar portretrechten. De fotoreportage is in opdracht van [eiseres 3] gemaakt en mag niet zonder haar toestemming openbaar worden gemaakt. Als geen sprake is van in opdracht gemaakte portretten, dan heeft [eiseres 3] een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Auteurswet om zich tegen (voortijdige) openbaarmaking daarvan te verzetten. Er is sprake van een ernstige aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] (privacybelang) en zij hoeft openbaarmaking voor commerciële doeleinden niet te dulden zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, aangezien zij zogenaamde verzilverbare populariteit bezit, aldus steeds [eiseres 3]. 4.23. Tussen partijen is niet in geschil dat de foto’s uit de fotoreportage portretten in de auteursrechtelijke betekenis zijn. [eiseres 3] heeft toestemming gegeven voor het maken van de fotoreportage, maar zij heeft daartoe geen opdracht gegeven. Evenmin is de fotoreportage te haren behoeve gemaakt. Op grond van artikel 21 Auteurswet is openbaarmaking van deze niet in opdracht gemaakte portretten niet toegestaan, voor zover een redelijk belang van [eiseres 3] zich daartegen verzet. Ook als het gaat om een openbaarmaking door Pagina 6 van 9

www.ie-portal.nl 89


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

een derde, niet zijnde de auteursrechthebbende, is daarvoor in beginsel de toestemming van [eiseres 3] vereist, nu de uit artikel 21 Auteurswet voortvloeiende rechten ook jegens derden zijn in te roepen. 4.24. GeenStijl heeft aangevoerd dat er geen redelijk belang is van [eiseres 3] dat zich tegen openbaarmaking verzet. Zij heeft zelf medewerking verleend aan de fotoreportage waarin zij naakt te zien is. Zij heeft bovendien zelf op 1 november 2011, nog vóór de publicatie in Playboy, in een twitterbericht de aandacht gevestigd op de uitgelekte foto’s, door te verwijzen naar een website in Mexico waar de fotoreportage te vinden was. 4.25. De rechtbank overweegt het volgende. Uit het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer vloeit voort dat indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Of van zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden, met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld. Ook de context van de openbaarmaking kan daarbij van belang zijn. 4.26. In het onderhavige geval gaat het om een serie naaktfoto’s van [eiseres 3]. Dat [eiseres 3] toestemming heeft gegeven om de fotoreportage in het tijdschrift en op de websites van Playboy openbaar te maken, heeft tot gevolg dat zij haar privacy in zekere mate heeft prijsgegeven. Dat ontneemt haar echter niet het belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking door GeenStijl. Zij heeft immers geen toestemming verleend voor openbaarmaking door anderen dan Playboy op een moment en op een wijze zoals thans heeft plaatsgevonden, te weten door middel van een link naar een website, in de context van berichten van GeenStijl met een – zo heeft [eiseres 3] onbetwist gesteld – diskwalificerende toon, nog vóór de door [eiseres 3] wel toegestane publicatie in Playboy. [eiseres 3] werd onverwacht met deze door haar ongewilde openbaarmaking geconfronteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt, inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3]. 4.27. Daar komt bij dat [eiseres 3] als gevolg van haar televisie-optredens populariteit heeft verworven in de uitoefening van haar beroep, die van dien aard is dat commerciële exploitatie van die populariteit door openbaarmaking van haar portret mogelijk is. Deze verzilverbare populariteit blijkt ook uit het aanbod van Sanoma om [eiseres 3] te betalen voor haar medewerking aan de fotoreportage. De vergoeding die zij daarvoor ontvangt is deels afhankelijk van het aantal verkochte exemplaren van de Playboy met de fotoreportage. 4.28. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiseres 3] een redelijk belang heeft, zowel een privacybelang als een commercieel belang, om zich tegen de openbaarmaking door GeenStijl te verzetten. Het belang van [eiseres 3] moet worden

afgewogen tegen het belang van GeenStijl om zich vrij te kunnen uiten en het belang van haar lezers om informatie te ontvangen. 4.29.Het stond GeenStijl in beginsel vrij om via Geenstijl.nl het bericht te publiceren dat de fotoreportage van [eiseres 3] reeds vóór publicatie in Playboy was uitgelekt. GeenStijl heeft onvoldoende gesteld om duidelijk te maken dat het daarbij noodzakelijk was om via de hyperlink, de gehele fotoreportage toegankelijk te maken. GeenStijl heeft aangevoerd dat haar berichtgeving over het uitlekken van de fotoreportage voor bezoekers van Geenstijl.nl verifieerbaar moet zijn en dat daarin de rechtvaardiging voor openbaarmaking van de hele fotoreportage is te vinden. Journalistieke verificatie van de juistheid van een door haar te publiceren nieuwsfeit dient echter door de redactie van Geenstijl.nl te worden verricht, niet noodzakelijkerwijs door de bezoekers van Geenstijl.nl. In het afleggen van journalistieke verantwoording voor de juistheid van het bericht is, anders dan GeenStijl beoogt aan te voeren, geen rechtvaardiging te vinden voor openbaarmaking van de gehele reportage. Het betoog van GeenStijl, hierop neerkomend dat zij door middel van de hyperlink de juistheid van het bericht heeft willen aantonen, is bovendien niet op één lijn te stellen met de tekst van het bericht waarin de hyperlink was opgenomen: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR en in een later bericht: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Uit die tekst blijkt niet dat GeenStijl met de hyperlink bewijs wilde leveren voor de juistheid van het bericht, maar veeleer dat zij door het toegankelijk maken van de gehele fotoreportage via de hyperlink de bezoekers van Geenstijl.nl entertainment heeft willen bieden. Tegen deze achtergrond bezien dient de weging van de wederzijdse belangen daarom in het voordeel van [eiseres 3] uit te vallen. Daaruit volgt dat de openbaarmaking door GeenStijl een schending van het portretrecht van [eiseres 3] oplevert. 4.30. Dat [eiseres 3] zelf met een twitterbericht de aandacht op de inmiddels op een Mexicaanse website te vinden fotoreportage heeft gevestigd, doet aan het voorgaande niets af. Voor zover GeenStijl daarmee betoogt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres 3], zal dat bij de beoordeling van de schade aan de orde kunnen komen. De vorderingen 4.31. De onder I (nummering van de rechtbank, zie rechtsoverweging 3.1.) primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar als hierna te melden, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de handelwijze van GeenStijl een inbreuk op het auteursrecht en het portretrecht oplevert. 4.32. Het onder II primair gevorderde inbreukverbod kan eveneens worden toegewezen, zij het dat de vordering zoals door Sanoma c.s. omschreven te algemeen is. Het verbod geldt uitsluitend voor de fotoreportage van [eiseres 3] en geen andere, niet nader omschreven en thans nog onbekende auteursrechtelijk beschermde werken. De rechtbank zal, als onder VIII Pagina 7 van 9

www.ie-portal.nl 90


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

gevorderd, een dwangsom opleggen voor het geval dat GeenStijl het inbreukverbod overtreedt. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna te noemen. 4.33. Sanoma c.s. heeft voldoende gesteld omtrent de door haar geleden schade, zodat de onder VII gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat eveneens kan worden toegewezen. 4.34. De vordering onder III ziet op het verwijderen van de berichten van GeenStijl op haar website met de daarin opgenomen hyperlinks. Sanoma c.s. heeft niet gesteld dat en waarom de inhoud van die berichten een inbreuk op een recht vormen en zouden moeten worden verwijderd. Gebleken is dat thans geen van de in de door Sanoma c.s. genoemde berichten opgenomen hyperlinks nog leidt naar een website waarop de fotoreportage te vinden is, zodat Sanoma c.s. bij verwijdering van die hyperlinks geen belang meer heeft. De vordering onder III zal daarom worden afgewezen. Nu de hyperlinks verwijzen naar plaatsen waar de fotoreportage niet meer is te vinden, bestaat er ook geen belang bij toewijzing van het onder IV gevorderde gebod om Google en derden te verzoeken om hyperlinks naar de berichten uit haar zoekindex en cache te verwijderen. 4.35. Onder V heeft Sanoma c.s. gevorderd dat GeenStijl opgave moet doen van haar bronnen. Ook deze vordering zal worden afgewezen, waartoe het volgende redengevend is. De website Geenstijl.nl is als een journalistiek medium c.q. een persorgaan te beschouwen, met een eigen signatuur. Het onder V gevorderde bevel houdt een beperking in op het recht van GeenStijl om informatie te ontvangen en mee te delen in de zin van artikel 10 lid 1 EVRM. Journalistieke bronnen zijn voor de persvrijheid van essentieel belang. Het recht op bronbescherming van journalisten c.q. persorganen is in de rechtspraak erkend. Het EHRM heeft in de zaak-Goodwin geoordeeld dat het in strijd is met de informatievrijheid als een journalist gedwongen wordt zijn bron te onthullen tenzij 'an overriding requirement in the public interest' zich voordoet. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval daarvan sprake is. GeenStijl heeft zich dan ook terecht beroepen op haar recht op bronbescherming. 4.36. Ook het onder VI gevorderde verbod, dat zich uitstrekt tot het doen van mededelingen ten aanzien van alle informatie waarover GeenStijl in het kader van deze procedure beschikt, zal worden afgewezen. Er gelden in beginsel geen beperkingen voor het gebruik van de informatie waarop Sanoma c.s. doelt. Dat neemt niet weg dat gebruik van deze informatie onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens Sanoma c.s. Sanoma c.s. heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er vrees bestaat dat GeenStijl op onrechtmatige wijze gebruik zal maken van de bedoelde informatie. Ook de in dat verband gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Proceskosten 4.37. GeenStijl zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

GeenStijl heeft in dit verband nog aangevoerd dat de rechtbank rekening dient te houden met het ‘chilling effect’ dat van een proceskostenveroordeling op een persorgaan kan uitgaan. De rechtbank passeert dit verweer. Partijen hebben gelijke toegang tot de rechter. Er is hier geen sprake van ‘inequality of arms’, anders dan bij de zaak waar GeenStijl in dit kader naar heeft verwezen. GeenStijl moet evenals overigens Sanoma c.s. in staat worden geacht zich te verweren tegen beschuldigingen. Sanoma c.s. heeft vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gevorderd. De rechtbank begroot de proceskosten die verband houden met de gestelde auteursrechtinbreuk (daaronder niet begrepen de portretrechtinbreuk) op 70% van de door Sanoma c.s. begrote volledige kosten, zijnde € 27.930,08 (70% van € 39.900,12). De overige kosten (30%) zullen worden begroot aan de hand van het liquidatietarief als in het Rapport Voorwerk II. De kosten aan de zijde van Sanoma c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 904,00 (2 punt × tarief € 452,00) Totaal € 1.554,81 x 30% = € 466,44 - proceskosten ex artikel 1019h Rv € 27.930,08 Totaal € 28.396,52 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat GeenStijl a. inbreuk maakt en heeft gemaakt op de auteursrechten van Sanoma dan wel haar licentiegevers en daarmee onrechtmatig jegens Sanoma heeft gehandeld door zonder toestemming fotomateriaal ten aanzien waarvan Sanoma danwel haar licentiegevers auteursrechten bezitten, op de website Geenstijl.nl te plaatsen en de fotoreportage via hyperlinks te openbaren; b. inbreuk maakt en heeft gemaakt op het portretrecht en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming foto's van [eiseres 3] op de website Geenstijl.nl te plaatsen en de fotoreportage via hyperlinks te openbaren; 5.2. veroordeelt GeenStijl tot vergoeding van de schade die Sanoma c.s. tengevolge van deze inbreuk heeft geleden, welke schade nader zal moeten worden opgemaakt bij staat; 5.3. verbiedt GeenStijl door middel van openbaarmaking van de door [fotograaf] gemaakte fotoreportage van [eiseres 3] voor het blad Playboy, inbreuken te plegen op auteursrechten van Sanoma en/of haar licentiegevers en portretrechten van [eiseres 3]; 5.4. veroordeelt GeenStijl om aan Sanoma een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere overtreding van het in 5.3 uitgesproken verbod , tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt, 5.5. veroordeelt GeenStijl in de proceskosten, aan de zijde van Sanoma c.s. tot op heden begroot op € 28.396,52; 5.6. verklaart het onder 5.3 tot en met 5.5 van dit vonnis bepaalde uitvoerbaar bij voorraad, Pagina 8 van 9

www.ie-portal.nl 91


IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

www.iept.nl

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.

Pagina 9 van 9

www.ie-portal.nl 92


IEPT20130705, Rb Amsterdam, TMG

www.boek9.nl

Vzgr Rb Amsterdam, 5 juli 2013, TMG

aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van TMG. ONRECHTMATIGE DAAD

AUTEURSRECHT Beslissende invloed en zeggenschap K op gebruik websites onder aan derde toebehorende domeinnaam voldoende aannemelijk • Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TMG voldoende aannemelijk gemaakt dat K beslissende invloed heeft op het gebruik dat van voornoemde websites wordt gemaakt. Redengevend hiervoor is de onder 2.2 aangehaalde tekst op de website van K, alsmede de door K zelf in het geding gebrachte e-mail van P, waarin deze aan K de vraag stelt of hij wil dat de domeinnaam pedograaf.nl wordt geregistreerd. K heeft ter zitting verklaard dat hij deze vraag in positieve zin heeft beantwoord. Hij heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat hij geen zeggenschap heeft over het beheer van de websites. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden die doen vermoeden dat hij die zeggenschap wel degelijk heeft. Het feit dat de domeinnamen niet op zijn naam zijn geregistreerd, maar op naam van een verder onbekend gebleven persoon uit Oekraïne, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen.

Geen inbreukmakende nieuwe openbaarmaking: (de)pedograaf.nl bereikt geen ander publiek dan telegraaf.nl en heeft geen winstoogmerk • De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Om het voor het publiek toegankelijk maken van de vormgeving en inhoud van de website van TMG via het domein (de)pedograaf.nl als een inbreuk op het aan TMG toekomende auteursrecht te beschouwen dient er sprake te zijn van een nieuwe openbaarmaking. Of daarvan in onderhavig geval sprake is, wordt door K gemotiveerd betwist. Vast staat dat de website van TMG voor iedereen vrij toegankelijk is via internet, zodat er sprake is van een andere situatie dan in de door TMG genoemde uitspraak (LJN BX 7043). Aangenomen moet worden dat het Nederlandse publiek bekend is met de mogelijkheid om kennis te nemen van nieuwsberichten van "De Telegraaf" via internet op telegraaf.nl. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden verondersteld dat via (de)pedograaf.nl een ander publiek wordt bereikt. Niet gebleken is verder dat de website de)pedograaf.nl met een winstoogmerk is opgezet. Of er sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die maken dat er toch sprake is van een nieuw openbaarmaking is door TMG niet gesteld. Voorshands is daarom onvoldoende

Gebruik domeinnaam “pedograaf.nl” voor weergave inhoud telegraaf-website onrechtmatig wegens diffamerend karakter • Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de term "pedograaf”, vanwege de auditieve en visuele overeenstemming met de term "pedofiel" een diffamerend karakter. Het onder die domeinnaam weergeven van de inhoud van de website van TMG schaadt de reputatie van TMG. Van de zijde van K is, als uitvloeisel van zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk is voor de website (de)pedograaf.nl, geen bijzonder belang gesteld waarom hij juist deze naam wenst te gebruiken voor de betreffende website. De onder 4.7 bedoelde belangenafweging dient daarom in het voordeel van TMG uit te vallen. Voor zover K met zijn stellingen aangaande het gebruik van de term "pedograaf” voor De Telegraaf” in het algemeen ook het oog heeft gehad op het gebruik van die term als benaming van de website wordt verwezen naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen onder 4.13 en 4.14.

Vindplaatsen: Vzgr Rb Amsterdam, 5 juli 2013 (M. van Walraven) Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/1 3/54223 7 / KG ZA I 3628 MvW/JWR Vonnis in kort geding van 5 juli 2013 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG ONLINE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TMG LANDELIJKE MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen bij dagvaarding van 27 mei 2013, advocaat mr. R.S. Le Poole te Amsterdam, tegen K, wonende te Schiedam, gedaagde, advocaat rnr. M.R. Krul te Den Haag. Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als TMG Online Media en TMG Landelijke Media en gezamenlijk als TMG. Gedaagde zal K worden genoemd. 1. De procedure Ter terechtzitting van 20 juni 2013 zijn door de voorzieningenrechter een aantal beslissingen over de orde van de zitting genomen en heeft K een verzoek tot wraking gedaan, waarna de behandeling is geschorst, een en ander conform het tijdens de schorsing reeds aan partijen overhandigd proces-verbaal. Nadat het wrakingsverzoek is afgewezen en de behandeling van Pagina 1 van 4

93


IEPT20130705, Rb Amsterdam, TMG

www.boek9.nl

de zaak is hervat heeft K zijn eerder gedane verzoek om het publiek toestemming te verlenen in de zaal (in plaats van op de publieke tribune) plaats te nemen herhaald, welk verzoek is ingewilligd. TMG heeft vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. K heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd. Ter zitting waren onder meer aanwezig: - namens TMG mr. Le Poole, die voorafgaand aan de schorsing werd vergezeld door de heren H, P en M; - K, bijgestaan door mr. Krul. Na verder debat is vonnis bepaald op 4 juli 2013. Op genoemde datum is partijen bericht dat het vonnis is aangehouden tot heden. 2. De feiten 2.1. TMG Landelijke Media is uitgeefster van het dagblad "De Telegraaf''. TMG Online Media is exploitant van de website www.telegraaf.nl en houdster van de bijbehorende internetdomeinnaam. 2.2. K is houder van de internetdomeinnaam www.klokkenluideronline.nl. Op deze website is op 6 april 2013 het volgende bericht geplaatst: "LEES TELEGRAAF OP WWW.PEDOGRAAF.NL (...) Help ons de kanker van Nederland, De Telegraaf, kapot te krijgen. ( ... ) Om dit proces te versnellen hebben we de website vast onder het domein www.pedograaf.nl gehangen". 2.3. Op 6 juni 2013 is op de website www.klokkenluideronline.nl is het volgende bericht geplaatst: "BEZOEK WWW.DEPEDOGRAAF NL ( ... ) WWW.DEPEDOGRAAF.NL NU GEKOPPELD AAN WWW.TELEGRAAF.NL." 2.4. Bezoekers van de website www.klokkenluider.is kunnen via een hyperlink naar de website van www.depedograaf.nl doorklikken. In dat geval wordt men doorgeleid naar desbetreffende website, waarop de homepage van www.telegraaf.nl zichtbaar is (terwijl in de adresbalk www.depedograaf.nl blijft staan). 3. Het geschil 3.1. TMG vordert - samengevat - dat K wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis elke openbaarmaking van (een deel van) de website www.telegraaf.nl, meer in het bijzonder via de domeinnaam www.pedograaf.nl, te staken en gestaakt te houden, alsmede dat K wordt verboden TMG, de website "www.telegraaf.nl" en/of het dagblad ''De Telegraaf" aan te duiden als (de) Pedograaf, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede tot betaling van redelijke en evenredige gerechtskosten. 3.2. TMG stelt dat K door het overnemen van de inhoud van haar website inbreuk maakt op het haar toekomende auteursrecht op de inhoud en vormgeving van haar homepage. Het openbaar maken van de inhoud en vormgeving van de website via het internetadres www.pedograaf.nl dan wel www.depedograaf.nl is volgens TMG voorts onrechtmatig omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de reputatie en goede naam van TMG.

3.3. K voert verweer. Hij voert aan dat de internetdomeinnaam "www.(de) pedograaf.nl" niet door hem is geregistreerd en dat de vorderingen ten onrechte tegen hem worden ingediend. Op zijn website heeft hij weliswaar een hyperlink geplaatst, eerst naar www.pedograaf.nl en later naar www.depedograaf.nl, maar het plaatsen van die hyperlinks is volgens hem niet als inbreuk op auteursrecht te beschouwen. K wijst erop dat de websites www.pedograaf.nl en www.depedograaf.nl werken met een zogenoemde 'reverse proxy', wat tot gevolg heeft dat via genoemde webadressen de inhoud van de webpagina www.telegraaf.nl zichtbaar wordt. Ook dit is geen inbreuk op het auteursrecht van TMG, aldus K. Wat betreft het aanduiden van het dagblad "De Telegraaf" als "(de) Pedograaf" beroept K zich op de vrijheid van meningsuiting. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Openbaarmaking van website TMG 4.1. TMG vordert in de eerste plaats dat K elke vorm van openbaarmaking van de website www.telegraaf.nl wordt verboden. TMG stelt in dit verband dat K achter de website www.pedograaf.nl dan wel www.depedograaf.nl zit. 4.2. K voert aan dat hij op zijn website www.klokkenluideronline.nl slechts een hyperlink naar www.depedograaf.nl heeft geplaatst. Hij betwist dat hij degene is die, via laatstgenoemde website, de inhoud van de website van De Telegraaf openbaar maakt. De vordering is daarom ten onrechte tegen hem ingesteld, aldus K. K wijst er in dit verband op dat de onder 2.2 weergegeven tekst "Om dit proces te versnellen hebben we de website vast onder het domein www.pedograaf.nl gehangen" inmiddels is aangepast in "Om dit proces te versnellen heeft een sympathisant van deze site deze hele website vast onder het domein www.pedograaf.nl gehangen". Verder heeft K een email in het geding gebracht, waarin een zekere P hem meedeelt dat het domein www.pedograaf.nl nog vrij is en daarbij opmerkt: "Als je wil kan ik deze registreren en er een zogenoemde proxypas aan koppelen". Volgens K heeft hij op zeker moment geconstateerd dat via laatstgenoemde website de homepage van de website van TMG werd getoond, waarna hij heeft besloten op zijn eigen website een hyperlink naar www.(de)pedograaf.nl te plaatsen. K wijst er verder op dat de domeinnamen van deze websites op naam van de in Oekra誰ne woonachtige M M staan. 4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft TMG voldoende aannemelijk gemaakt dat K beslissende invloed heeft op het gebruik dat van voornoemde websites wordt gemaakt. Redengevend hiervoor is de onder 2.2 aangehaalde tekst op de website van K, alsmede de door K zelf in het geding gebrachte e-mail van P, waarin deze aan K de vraag stelt of hij wil dat de domeinnaam www.pedograaf.nl wordt geregistreerd. K heeft ter zitting verklaard dat hij deze vraag in positieve zin heeft beantwoord. Hij heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat hij geen Pagina 2 van 4

94


IEPT20130705, Rb Amsterdam, TMG

www.boek9.nl

zeggenschap heeft over het beheer van de websites. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden die doen vermoeden dat hij die zeggenschap wel degelijk heeft. Het feit dat de domeinnamen niet op zijn naam zijn geregistreerd, maar op naam van een verder onbekend gebleven persoon uit Oekraïne, is onvoldoende om dat vermoeden te weerleggen. 4.4. Volgens TMG is de openbaarmaking van de inhoud van haar website via www.(de)pedograaf.nl een inbreuk op haar auteursrecht dan wel onrechtmatig. 4.5. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Om het voor het publiek toegankelijk maken van de vormgeving en inhoud van de website van TMG via het domein www.(de)pedograaf.nl als een inbreuk op het aan TMG toekomende auteursrecht te beschouwen dient er sprake te zijn van een nieuwe openbaarmaking. Of daarvan in onderhavig geval sprake is, wordt door K gemotiveerd betwist. Vast staat dat de website van TMG voor iedereen vrij toegankelijk is via internet, zodat er sprake is van een andere situatie dan in de door TMG genoemde uitspraak (LJN BX 7043). Aangenomen moet worden dat het Nederlandse publiek bekend is met de mogelijkheid om kennis te nemen van nieuwsberichten van "De Telegraaf" via internet op www.telegraaf.nl. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden verondersteld dat via www.(de)pedograaf.nl een ander publiek wordt bereikt. Niet gebleken is verder dat de website www.(de)pedograaf.nl met een winstoogmerk is opgezet. Of er sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die maken dat er toch sprake is van een nieuw openbaarmaking is door TMG niet gesteld. Voorshands is daarom onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat sprake is van inbreuk op het auteursrecht van TMG. 4.6. TMG stelt dat het weergeven van de inhoud van haar website onder de naam www.(de)pedograaf.nl ook los van een mogelijke strijd met het auteursrecht als onrechtmatig moet worden beschouwd. 4.7. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze stelling is dat toewijzing van de vorderingen van TMG een beperking zou inhouden van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Daarnaast dient een dergelijke beperking proportioneel te zijn. Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, dienen alle omstandigheden van het betrokken geval in ogenschouw te worden genomen en de wederzijdse belangen te worden afgewogen. 4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de term "pedograaf”, vanwege de auditieve en visuele

overeenstemming met de term "pedofiel" een diffamerend karakter. Het onder die domeinnaam weergeven van de inhoud van de website van TMG schaadt de reputatie van TMG. Van de zijde van K is, als uitvloeisel van zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk is voor de website www.(de)pedograaf.nl, geen bijzonder belang gesteld waarom hij juist deze naam wenst te gebruiken voor de betreffende website. De onder 4.7 bedoelde belangenafweging dient daarom in het voordeel van TMG uit te vallen. Voor zover K met zijn stellingen aangaande het gebruik van de term "pedograaf” voor De Telegraaf” in het algemeen ook het oog heeft gehad op het gebruik van die term als benaming van de website wordt verwezen naar hetgeen hierna daarover wordt overwogen onder 4.13 en 4.14. 4.9. De conclusie is dat de vordering tot het staken van het openbaar maken van de website www.pedograaf.nl jegens K toewijsbaar is. Nu K zich niet heeft verzet tegen het ter zitting door TMG gedane verzoek om de vordering zo op te vatten dat deze tevens ziet op de website www.depedograaf.nl zal de vordering in die zin worden toegewezen. Toewijzing van de vordering brengt onder meer met zich dat K de op zijn website geplaatste hyperlinks naar www.pedograaf.nl dan wel www.depedograaf.nl dient te verwijderen. De aan deze veroordeling te verbinden dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. 4.10. Het door TMG gevorderde verbod voor iedere vorm van openbaarmaking van (een deel van) de website www.telegraaf.nl is niet toewijsbaar. In de eerste plaats is niet gebleken dat K laatstgenoemde website op andere wijzen openbaar maakt en daarnaast staat niet bij voorbaat vast dat ook in dat geval sprake zal zijn van onrechtmatig handelen jegens TMG. Het verbod zal daarom worden beperkt tot de het weergeven van de website van TMG via de domeinnaam www.(de)pedograaf.nl. Verbod gebruik aanduiding "(de) pedograaf'". 4.11. De tweede vordering van TMG ziet op een verbod voor K op het gebruik van de aanduiding "(de) pedograaf" voor het dagblad "De Telegraaf'". Tussen partijen is niet in geschil dat waar K op zijn website deze aanduiding gebruikt hij genoemd dagblad op het oog heeft. 4.12. Uitgangspunt is ook hier dat toewijzing van de vorderingen van TMG een beperking zou inhouden van het in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) neergelegde grondrecht van K op vrijheid van meningsuiting en dat een belangenafweging moet plaatsvinden. Het belang van K is dat hij zich kritisch vrijelijk en waarschuwend moet kunnen uitlaten over door hem geconstateerde misstanden in de samenleving. Daar tegenover staat het belang van TMG dat zij, althans het door haar uitgegeven dagblad "De Telegraaf"’, niet wordt blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. 4.13. De term "pedograaf" heeft een onmiskenbare connotatie met pedofilie. K heeft dit ook niet betwist. Naar zijn mening wordt deze term terecht door hem Pagina 3 van 4

95


IEPT20130705, Rb Amsterdam, TMG

www.boek9.nl

gebruikt, nu "De Telegraaf'" een redacteur in dienst heeft gehad die, naar hij stelt, lid was van een pedofielennetwerk. Deze stelling is nooit weersproken, aldus K. Ook heeft "De Telegraaf" het opgenomen voor een van pedofilie beschuldigde topambtenaar. TMG betwist de juistheid van deze stellingen en acht, zelfs indien wel van de juistheid uitgegaan zou moeten worden, daarin geen rechtvaardiging gelegen voor de hier aan de orde zijnde uitlatingen van K. 4.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat beschuldigingen van deelname aan een pedofielennetwerk niet zijn weersproken onvoldoende is om te kunnen concluderen dat deze beschuldiging juist is. Niet gesteld is dat er sprake is geweest van enig justitieel optreden tegen de betreffende redacteur. In het maatschappelijk verkeer is het, gelet op de onschuldpresumptie, onrechtmatig om iemand van het plegen van een strafbaar feit te beschuldigen zonder dat hiervoor enig bewijs voorhanden is, nog daargelaten dat het gedrag van één persoon er niet toe kan leiden dat de onderneming waar hij werkzaam is daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden. Dat het door TMG uitgegeven dagblad "De Telegraaf'' naar de mening van K onvoldoende kritisch over een van pedofilie beschuldigde topambtenaar heeft geschreven kan, wat hier verder van zij, er evenmin toe leiden dat het gerechtvaardigd is om deze krant als zodanig te beschuldigen van betrokkenheid bij pedofilie. Slotsom van het voorgaande is dat in dit geval de weging van de belangen van partijen in het voordeel van TMG uitvalt, hetgeen ertoe moet leiden dat de vordering van TMG ook op dit punt wordt toegewezen. 4.15. K zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de vorderingen ter zake het auteursrecht worden afgewezen zal aansluiting worden gezocht bij de gebruikelijke tarieven, dat wil zeggen dat de advocaatkosten zullen worden begroot op het gebruikelijke liquidatietarief in kort geding van € 816,-. Voor het overige worden de proceskosten aan de zijde van TMG tot op heden begroot op € 76,71 aan dagvaardingskasten en € 589,- aan griffierecht. De door TMG gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt K om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de weergave van (een deel van) de website www.telegraaf.nl, via de domeinnaam www.pedograaf.nl en/of www.depedograaf.nl, te staken en gestaakt te houden; 5.2. bepaalt dat K een dwangsom verbeurt van €1.000,. voor iedere dag dat hij in gebreke blijft met de nakoming van het onder 5.1 gegeven gebod, met een maximum van € 25.000,-; 5.3. verbiedt K om TMG, de website www.telegraaf.nl en/of het door TMG uitgegeven dagblad "De Telegraaf'' aan te duiden als "Pedograaf" of de "Pedograaf";

5.4. bepaalt dat K een dwangsom verbeurt van € 500,voor iedere keer dat hij in gebreke blijft met de nakoming van het onder 5.3 gegeven verbod, met een maximum van € 15.000,-; 5.5. veroordeelt K in de proceskosten aan de zijde van TMG, tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de nakosten begroot op € 131,voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf twee weken na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5. 7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J, W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2013. ____________________________________________

Pagina 4 van 4 96


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

Hoge Raad, 22 februari 2013, Stokke v H3 Products

kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, (Slotermeervilla's)).

AUTEURSRECHT Geen aanleiding te veronderstellen dat naar Europees recht andere oorspronkelijkheidseisen voor werken van toegepaste kunst gelden • Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, (Infopaq I)) . • Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, en HR 15 januari 1988, (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. Uitsluiting auteursrechtelijke bescherming strekt zich niet uit tot alle elementen die een technische functie bezitten • Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, (BSA) en HR 16 juni 2006, (Kecofa/Lancome)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. Technische eisen kunnen voldoende ruimte voor ontwerpmarges en keuzemogelijkheden laten • Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig

Beschermingsomvang: beoordeling totaalindrukken inclusief onbeschermde (stijl)elementen voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. • Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen 11/02739 13 zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, (Decaux/Mediamax)). Inbreukvraag in hoge mate feitelijk en zeer beperkt toetsbaar in cassatie: niet steeds vereist dat alle stellingen gemotiveerd weerlegd worden • De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, Heertje/Hollebrand)). • niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. Vindplaatsen: LJN: BY1529 Hoge Raad, 22 februari 2013 (E.J. Numann, F.B. Bakels, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders) Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Pagina 1 van 33

97


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

1. de vennootschap naar Noors recht STOKKE AS, gevestigd te Skodje, Noorwegen, 2. STOKKE NEDERLAND B.V., gevestigd te Tilburg, 3. Peter OPSVIK, wonende te Oslo, Noorwegen, 4. de vennootschap naar Noors recht Peter OPSVIK AS, gevestigd te Oslo, Noorwegen, EISERS tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr, T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, tegen 1. H3 PRODUCTS B.V., gevestigd te Swalmen, gemeente Roermond, 2. de vennootschap naar Belgisch recht DEVA INTERNATIONAL BVBA, gevestigd te Wielsbeke, België, 3. Theodore Louis VAN DE POLL, handelend onder de naam Het Babyhuis, wonende te Haarlem, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. C.S.G. Janssens. Verzoekers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Stokke c.s. en afzonderlijk als Stokke AS, Stokke Nederland en Opsvik en Opsvik AS. Verweerders zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als H3 Products c.s. en afzonderlijk als H3 Products, Deva en het Babyhuis. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 141611 / HA ZA 07-1510 van de rechtbank Haarlem van 7 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.037.074/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stokke c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. H3 Products c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht door hun advocaten en voor Stokke c.s. mede door mr. O.F.A.W. Van Haperen, advocaat te Rotterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Stokke c.s. heeft bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Opsvik heeft in 1972 de verstelbare Tripp Trapp kinderstoel, hierna: de Tripp Trapp, ontworpen. Sinds 1972 produceert en verkoopt Stokke AS de Tripp Trapp. In Nederland wordt de Tripp Trapp sinds 1995 op de markt gebracht door Stokke Nederland. (ii) De Tripp Trapp bestaat uit twee evenwijdige schuin oplopende staanders van hout waartussen aan de bovenzijde een rugleuning en wat lager een zit- en een voetenplankje zijn geklemd. De staanders zijn voorzien van horizontaal lopende groeven die dienen voor het

verstelbaar inschuiven en vastklemmen van de zit- en voetenplankjes, waardoor de hoogte van die plankjes kan variëren en kan worden aangepast aan de grootte van het kind en de hoogte van een (eet)tafel. Het vastklemmen wordt geborgd door middel van twee metalen verbindingsstangen die zijn gemonteerd met inbusbouten door de staanders. De rugleuning (bestaande uit twee delen) wordt aan de staanders gefixeerd met inbusbouten. De staanders worden gesteund door middel van horizontaal naar achteren lopende liggers van iets breder hout die met een schuine naad aan de onderzijde van de staanders zijn bevestigd. Tussen de twee liggers is met inbusbouten een houten dwarsregel gemonteerd. De aan het hof getoonde modellen zijn wat betreft de uit hout bestaande delen gemaakt van blank gelakt en whitewash beukenhout. De metalen delen (stangen en inbusbouten) zijn zwart gelakt. (iii) Het Babyhuis verkoopt onder meer in haar winkel in Haarlem en op haar website diverse baby- en kinderartikelen. H3 Products is een producent en leverancier van diverse baby- en kinderartikelen, waaronder kinderstoelen. Deze worden onder meer door Deva gedistribueerd. (iv) Sinds half mei 2007 biedt het Babyhuis een kinderstoel aan onder de naam Carlo, hierna: de Carlo. Het Babyhuis betrekt de Carlo van Deva. De stoel wordt door H3 Products geproduceerd. (v) De Carlo bestaat eveneens uit de onder (ii) genoemde elementen, met dien verstande echter dat het staand en op de grond rustend "frame" van de stoel niet vervaardigd is uit (schuin afgesneden) rechte stukken hout maar uit twee aan de bovenzijde licht gebogen (hout)delen die aan de onderzijde met een bocht doorlopen in het "liggende" gedeelte daarvan, dat eveneens licht gebogen is. 3.2 In dit geding vorderen Stokke c.s., kort gezegd, een verklaring voor recht dat met het verveelvoudigen of openbaarmaken van de Carlo inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Stokke c.s. op de Tripp Trapp, een bevel aan H3 Products deze inbreuk te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen, schadevergoeding en vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. H3 Products c.s. hebben zich verweerd en in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s., alsmede vergoeding van schade en van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van Stokke c.s., voor zover gebaseerd op hun exploitatierechten, toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Stokke c.s. afgewezen, voor recht verklaard dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s. met betrekking tot de Tripp Trapp en Stokke c.s. veroordeeld tot vergoeding aan H3 Products c.s. van schade en van de kosten van het geding. Het overwoog daartoe, kort weergegeven, als volgt. Pagina 2 van 33

98


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

Partijen zijn het erover eens dat de Tripp Trapp in 1972 een baanbrekend ontwerp was en dat daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. Het succes van de Tripp Trapp is niet alleen gelegen in de onderscheidende vormgeving doch met name ook in de praktische bruikbaarheid van de stoel. Deze bruikbaarheid wordt ontleend aan het feit dat de stoel (naast een uit twee gebogen delen bestaande vaste rugleuning) is voorzien van een zit- en een voetenplankje die verstelbaar zijn. Deze verstelbaarheid wordt bereikt door een aantal keuzes van technische aard. Doordat de staanders schuin naar achter hellen, blijft de stoel stabiel en kan het iets grotere kind door het "trap"-ef fect zelf op de stoel klimmen. Doordat de plankjes in vorm gelijk zijn, kan het (iets grotere) voetenplankje dienst doen als zitplaats voor een volwassene. Met de beugel en de rugleuning wordt de veiligheid van het jonge kind gewaarborgd; het ergonomisch gebogen karakter van de rugleuning bevordert het zitgemak. Doordat de staanders zijn voorzien van groeven kunnen de zit- en voetenplankjes worden in- en uitgeschoven. De metalen verbindingsstangen zorgen voor extra stevigheid van het vastklemsysteem. Deze in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken van de stoel, hoe vernieuwend deze destijds ook mogen zijn geweest, zijn onvoldoende terug te voeren op creatieve keuzes van de maker en de auteursrechtelijke bescherming van de stoel kan derhalve daarop geen betrekking hebben. Dit geldt ook voor (de dikte van) het materiaal en de kleuren waarin de Tripp Trapp is uitgevoerd. Daargelaten dat aspecten als sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid een rol hebben gespeeld, is de keuze voor het materiaal en de basale kleuren terug te voeren op de Scandinavische stijl. Waar Stokke c.s. een auteursrechtelijke bescherming bepleiten die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, zien zij over het hoofd dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent. (rov. 3.3-3.4.3). De vormgeving van de Carlo houdt voldoende afstand van die van de Tripp Trapp en kan niet als (ongeoorloofde) nabootsing daarvan in de zin van art. 13 Auteurswet worden aangemerkt. Wordt geabstraheerd van de uiterlijke kenmerken die (geheel of in overwegende mate) bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de Tripp Trapp, dan blijft over de strakke cursieve L-vorm van het "frame" van de stoel. De keuze voor deze vorm heeft geen (relevant) effect op de functionaliteit van de stoel en valt aan te merken als creatieve inbreng van de maker. Het strakke karakter van de vormgeving, dat als meest karakteristieke kenmerk van de Tripp Trapp kwalificeert, is in de Carlo niet terug te vinden. De vorm van de Carlo is licht gebogen/golvend. De basisvorm van de Carlo doet niet denken aan een cursieve hoofdletter L doch veeleer aan een (onaffe) S.

Vanaf de voorzijde bezien is de Carlo aan de bovenzijde smaller dan aan de onderzijde. De Carlo oogt speels en doet enigszins denken aan een schommelstoel; deze mist stevige/betrouwbare uitstraling van Tripp Trapp. Het totaalbeeld van de Carlo wijkt als gevolg van een en ander zo zeer af van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is. Dat de vorm van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft, maakt dit niet anders. Met het vervaardigen en op de markt brengen van de Carlo maken H3 Products c.s. geen inbreuk op de auteursrechten van Stokke c.s. Ook van schending van de morele rechten van Opsvik is geen sprake, nu de Carlo niet valt aan te merken als een verveelvoudiging, noch als een wijziging of misvorming van de Tripp Trapp (rov. 3.5.1-3.6). 3.4 Bij de beoordeling van het tegen deze oordelen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. (a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)) . (b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. (c) Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, nr. C-393/09, LJN BP0405, NJ 2011/289 (BSA) en HR 16 juni 2006, LJN AU 8 94 0, NJ 2006/585 (Kecofa/Lancome)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriĂŤle vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. (d) Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, LJN AX3171, NJ 2006/493 (Slotermeervilla's)). (e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk Pagina 3 van 33

99


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen 11/02739 13 zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)). (f) De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. 3.5.1 De onderdelen I en II houden, in een reeks van varianten en vanuit verschillende invalshoeken, in de kern de klacht in dat het hof de totaalindruk van de Tripp Trapp niet juist of genoegzaam heeft beoordeeld. Onderdeel I richt zich meer in het bijzonder tegen rov. 3.4.2-3.4.3, onderdeel II met name tegen rov. 3.5.13.5.4. 3.5.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door aan werken van toegepaste kunst - waar het dus gaat om het uiterlijk van producten met een gebruiksfunctie - een beperktere auteursrechtelijke beschermingsomvang toe te kennen dan aan andere categorieën van werken. Geklaagd wordt dat het hof van oordeel is dat de

(combinatie van) elementen met een gebruiksfunctie buiten de auteursrechtelijke bescherming behoren te blijven en dat het hof (daardoor) heeft nagelaten zich een oordeel te vormen over het oorspronkelijke karakter van de specifieke vormgeving van deze elementen en het effect daarvan op de totaalindruk die de Tripp Trapp wekt. De aan dit onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting is juist, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 (onder b) is vooropgesteld. De klachten gaan evenwel uit van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met zijn overweging dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent, niet bedoeld aan werken van industriële vormgeving een beperktere bescherming toe te kennen dan aan andersoortige werken. Het hof heeft hier toepassing gegeven aan de regel dat elementen van het werk die louter een technische functie dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, van auteursrechtelijke bescherming zijn uitgesloten; daartoe heeft het geenszins onbegrijpelijk mede een aantal kenmerken gerekend waaraan de Tripp Trapp haar praktische bruikbaarheid ontleent. 3.5.3 De klachten van onderdeel 1.2 verwijten het hof (in rov. 3.4.3) geen ruime auteursrechtelijke bescherming aan de Tripp Trapp te hebben toegekend. Voor zover daarmee betoogd wordt dat aan dit ontwerp een ruimere auteursrechtelijke bescherming toekomt dan aan andere werken, faalt dat betoog. Voor gebruiksvoorwerpen gelden de hiervoor in 3.4 onder (a) vermelde toetsingsmaatstaf in gelijke mate als voor andere werken. Dat bij de Tripp Trapp sprake is geweest van een baanbrekend ontwerp maakt dat niet anders, al zal bij een zodanig ontwerp in meer dan gemiddelde mate sprake zijn van creatieve - en dus beschermde - wijzen waarop de door de technische randvoorwaarden begrensde ontwerpruimte is benut. Dat het hof dit laatste heeft miskend, valt uit de aan het slot van rov. 3.4.3 opgenomen overweging niet af te leiden. 3.5.4 Daarbij komt dat hier sprake is van een overweging die het oordeel van het hof omtrent de inbreukvraag niet draagt: het hof heeft zich in rov. 3.5.1-3.5.4 immers - zoals het behoorde te doen - gezet aan een vergelijking van de totaalindrukken die beide stoelen maken. Dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat die zozeer verschillen dat de conclusie moet zijn dat de Carlo voldoende afstand houdt van de Tripp Trapp, heeft het hof blijkens de vermelde overwegingen doen steunen op het L-vormige frame van de Tripp Trapp, maar niet uitsluitend 11/02739 17 of hoofdzakelijk: het heeft naast deze L-vorm ook het strakke karakter van de vorm in aanmerking genomen, welk karakter naar het oordeel van het hof wordt benadrukt door verschillende in rov. 3.5.2 genoemde vormgevingselementen, waaronder de rechte lijn van de voorzijde van de voet- en zitplankjes, het Pagina 4 van 33

100


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

rechthoekige uiteinde van de stijlen en de schuin afgesneden uiteinden van de leggers. Het hof heeft voorts grote betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de Tripp Trapp van de voorzijde bezien een rechthoekige vorm heeft (eveneens rov. 3.5.2) en dat de Tripp Trapp "strak en rechtlijnig" is en een "stevige/betrouwbare uitstraling" heeft (rov. 3.5.3). Het heeft daar tegenovergesteld dat die als "meest karakteristiek te kwalificeren kenmerken" bij de Carlo ontbreken, onder meer als gevolg van de gebogen/golvende staanders en de omstandigheid dat de Carlo van voren bezien aan de bovenzijde smaller is dan aan de onderzijde (eveneens rov. 3.5.3). Bij die stand van zaken was het hof, om zijn oordeel juist en begrijpelijk te doen zijn, niet gehouden uitdrukkelijk in te gaan op alle door Stokke c.s. genoemde vormgevingselementen. 3.5.5 Mede gelet op het hiervoor in 3.4 onder (f) overwogene omtrent de beperkte toetsbaarheid in cassatie van sterk met de feiten verweven oordelen als de onderhavige, kunnen de overige klachten van onderdeel 1.2, die in wezen vragen om een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie dus geen plaats is, niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de overige klachten van de onderdelen I en II, voor zover die hierna geen behandeling vinden. 3.5.6 Onderdeel 1.4 klaagt onder (a) - welke klacht wordt uitgewerkt onder (b)-(f) - dat het hof heeft miskend dat, voor zover de stijlelementen en keuzes van de Tripp Trapp in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, deze daarmee nog niet noodzakelijk zijn voor het verkrijgen van een technisch effect, en daarom bij de beoordeling van de totaalindruk niet buiten beschouwing mogen blijven. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, blijkens hetgeen het in de eerste volzin van rov. 3.4.3 heeft overwogen, geoordeeld dat die kenmerken onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. 3.5.7 Het zo-even overwogene maakt dat ook onderdeel 1.5 faalt, waarvan de centrale klacht is dat het hof zich (te zeer) heeft laten leiden door de maatstaf of de Tripp Trapp elementen kent die een technische of praktische functie vervullen, hoezeer ook juist is de aan het onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting dat creatieve vormgevingskeuzes ook kunnen bestaan bij elementen die een technische of praktische functie vervullen. 3.5.8 Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof te veel gewicht heeft gehecht aan hetgeen blijkt uit (buitenlandse) octrooiaanvragen, waarvan met betrekking tot bepaalde aspecten van de Tripp Trapp sprake is geweest. Betoogd wordt dat de uitvoeringsvorm van een uitvinding zoals getoond in een tekening bij een octrooiaanvrage niet de betekenis heeft dat alle (daarop zichtbare) elementen van die uitvoeringsvorm technisch noodzakelijk zijn en dat art. 2 ROW 1995 meebrengt dat enkel de in de Tripp Trapp vervatte

techniek octrooieerbaar is en de esthetische vormgeving van octrooiering is uitgesloten. Weliswaar berust het onderdeel ook in zoverre op een juist uitgangspunt, maar dat het hof die regel heeft miskend, valt uit de bestreden uitspraak niet af te leiden. Het hof heeft niet anders overwogen dan dat zekere technische aspecten van de Tripp Trapp zijn omschreven in overgelegde octrooiaanvragen. 3.6.1 Voor zover onderdeel II klachten behelst die in wezen een herhaling vormen van die van onderdeel I, maar toegespitst op het oordeel van het hof omtrent de inbreukvraag, falen zij op dezelfde gronden als laatstbedoelde. 3.6.2 De klacht van onderdeel II. 3, die ziet op het door het hof bij beide stoelen geconstateerde "open, zwevende karakter", miskent dat het hof, zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk, heeft kunnen oordelen dat de wijze waarop dit effect wordt bereikt, bij de beide stoelen te zeer verschilt, terwijl hetgeen het heeft overwogen omtrent het passen van de uitstraling daarvan in de Scandinavische stijl, dit oordeel niet draagt. 3.7.1 Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.6, voor zover daarin is geoordeeld dat de Carlo niet valt aan te merken als een verveelvoudiging, noch als een wijziging of misvorming van de Tripp Trapp. Voor zover deze klachten op de stelling berusten dat de Carlo als een verveelvoudiging van de Tripp Trapp moet worden aangemerkt en dus voortbouwen op die van de onderdelen I en II, delen zij het lot daarvan. Voor zover onderdeel III.1 onder (a) tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat van een schending van de morele rechten van Opsvik geen sprake is op de enkele grond dat de Carlo geen verveelvoudiging vormt, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt immers dat van een verveelvoudiging noch van een wijziging of misvorming sprake is. 3.7.2 In het oordeel van het hof, dat overwoog (rov. 3.5.1) dat de vormgeving van de Carlo voldoende afstand houdt van die van de Tripp Trapp, ligt besloten dat geen sprake is van misvorming, verminking of andere aantasting van het werk die nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van Opsvik of aan diens waarde in deze hoedanigheid, als bedoeld in art. 25 Auteurswet en art. 6b is van de Berner Conventie. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt onderdeel III dus. 3.8 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere 11/02739 22 motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9.1 Het beroep dient dus te worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen Stokke c.s. in de proceskosten te worden verwezen. H3 Products c.s. hebben bij hun schriftelijke toelichting aanspraak gemaakt op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, tot een bedrag van â‚Ź 25.000 aan honorarium van hun advocaat, te Pagina 5 van 33

101


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

vermeerderen met € 2.000,-- aan kantoorkosten en met BTW, een en ander overeenkomstig een met haar advocaat gemaakte afspraak. 3.9.2 Anders dan Stokke c.s. betogen, kan een dergelijke aanspraak, mits gespecificeerd, in cassatie ook nog in de schriftelijke toelichting geldend worden gemaakt, nu de wederpartij zich daartegen bij repliek, respectievelijk dupliek nog naar behoren kan verweren. 3.9.3 Stokke c.s. betogen voorts dat het gevorderde bedrag te summier is onderbouwd, nu geen opgave is verstrekt van het aantal gewerkte uren. Op zichzelf is juist dat een dergelijke opgave in beginsel tot de vereiste motivering behoort en een enkele prijsafspraak tussen de betrokken partij en de advocaat aan die eis niet zonder meer voldoet. Mede in het licht van het door Stokke c.s. zelf opgevoerde honorarium van € 55.000,--, beschouwt de Hoge Raad het bedrag van € 27.000,-- evenwel als redelijk en evenredig. Voor toewijzing van een bedrag ter zake van omzetbelasting bestaat geen grond, nu verweerders allen ondernemers zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stokke c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van H3 Products begroot op € 781,34 aan verschotten en € 27.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter, de vice-president F.B. Bakels en de raadsheren J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 februari 2013.

Conclusie A-G Mr. D.W.F. Verkade Zitting 5 oktober 2012 Conclusie inzake: 1. de vennootschap naar Noors recht Stokke AS, 2. Stokke Nederland BV, 3. [Eiser 3], en 4. [Eiseres 4], eisers tot cassatie (hierna tezamen: Stokke c.s., en afzonderlijk: 'Stokke AS', 'Stokke Nederland', '[eiser 3]' en '[eiseres 4]'), tegen: 1. H3 Products BV, 2. de vennootschap naar Belgisch recht Deva International BVBA, en 3. [Verweerder 3], h.o.d.n. het Babyhuis, verweerders in cassatie (hierna tezamen: H3 Products c.s., en afzonderlijk: 'H3 Products', 'Deva' en 'het Babyhuis'). Inhoudsopgave 1. Inleiding (nrs. 1.1 - 1.5) 2. Feiten (nrs. 2.1 - 2.8)

3. Procesverloop (incl. weergave van overwegingen van het hof)(nrs. 3.1 - 3.6) 4. Auteursrechtelijk kader 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader (nrs. 4.1.1 4.24) 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.B. Unierecht (nrs. 4.25 - 4.40) 4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving 4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU 5. Bespreking van het cassatiemiddel (nrs. 5.1 - 5.34) 6. Conclusie 1. Inleiding 1.1. De Carlo-kinderstoel van H3 Products vertoont gelijkenissen met de eerdere Tripp Trapp-kinderstoel van Stokke. Het volgens het hof Amsterdam doorslaggevende verschil is dit: - bij de Tripp Trapp vormen de twee evenwijdig schuin oplopende staanders die steunen op horizontaal naar achter lopende liggers een (zeer karakteristieke) strakke cursieve L, - die van de Carlo zijn aan de bovenzijde licht gebogen en lopen aan de onderzijde met een bocht door in het eveneens licht gebogen liggende gedeelte. 's Hofs oordeel dat de totaalindruk van de Carlo daarmee een andere is dan die van de Tripp Trapp, en dat de Carlo dus geen inbreuk maakt op het auteursrecht van Stokke c.s., wordt met tal van klachten bestreden. 1.2. Ik heb in deze zaak, op zichzelf beschouwd, geen rechtsvragen aangetroffen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO). 1.3. Ik wil evenwel niet met die constatering volstaan. Ik concludeer vandaag tevens in twee andere zaken over (beweerde) inbreuk op het auteursrecht op dezelfde Tripp Trapp-kinderstoel(1). In die zaken heeft een ander gerechtshof ('s-Gravenhage) anders geoordeeld over de in het ontwerp van deze stoel al dan niet aanwezige auteursrechtelijk beschermde trekken en de daaraan te verbinden beschermingsomvang. Ik acht de hierop betrekking hebbende oordelen (hoewel zij dus verschillend uitpakken) in overeenstemming met het recht (niet getuigend van een onjuiste rechtsopvatting) en ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 1.4. Als de Hoge Raad het geraden acht in deze drie zaken zijn rechtscriteria over het al dan niet aannemen van auteursrechtinbreuk te detailleren en/of zijn cassatiecontrole op motivering(sgebreken) aan te scherpen, zou dat de rechtseenheid kunnen bevorderen.

Pagina 6 van 33 102


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

Daartegenover staat dat de gevolgen van zodanige detaillering of andere aanscherping voor toekomstige zaken moeilijk te overzien zijn, en dat de cassatieinstantie nu eenmaal niet een 'derde feitelijke instantie' is. Als de Hoge Raad in deze drie zaken géén aanleiding ziet om zijn even bedoelde instrumentarium voor auteursrechtzaken aan te passen, zullen de arresten bijdragen aan duidelijkheid over hetgeen via een cassatieberoep al dan niet mogelijk is. 1.5. Hoewel, als gezegd, de bestreden oordelen van het hof een overwegend feitelijk karakter hebben, het hof juiste rechtscriteria heeft toegepast en aan de te stellen motiveringseisen heeft voldaan, heb ik deze conclusie evenals de conclusies d.d. heden in de twee andere 'Tripp Trapp'-zaken - toch voorzien van relatief uitvoerige inleidende beschouwingen over het auteursrechtelijk beoordelingskader. Ik heb dat gedaan omdat mede ter discussie staat of de (m.i. 'Hoge Raadconforme') beoordelingswijze van het hof ook 'Unierecht-conform' zou zijn. Ik meen dat ook dat het geval is, maar dat vergt een 'naast elkaar leggen' van het nationaal auteursrecht en het Unierechtelijk auteursrecht. 2. Feiten(2) 2.1. [eiser 3] heeft in 1972 de verstelbare Tripp Trapp kinderstoel (hierna: 'de Tripp Trapp') ontworpen. Sinds 1972 produceert en verkoopt Stokke AS de Tripp Trapp. Sinds 1995 wordt de Tripp Trapp in Nederland op de markt gebracht door Stokke Nederland. 2.2. Voor de Tripp Trapp is in diverse landen octrooi aangevraagd. Het octrooi is (in ieder geval) in Noorwegen verleend. De maximale tijdsduur is in of omstreeks 1992 verstreken. 2.3. De Tripp Trapp bestaat uit twee evenwijdig schuin oplopende staanders van hout waartussen aan de bovenzijde een rugleuning en wat lager een zit- en een voetenplankje zijn geklemd. De staanders zijn voorzien van horizontaal lopende groeven die dienen voor het verstelbaar inschuiven en vastklemmen van de zit- en voetenplankjes, waardoor de hoogte van die plankjes kan variëren en kan worden aangepast aan de grootte van het kind en de hoogte van een (eet)tafel. Het vastklemmen wordt geborgd door middel van twee metalen verbindingsstangen die zijn gemonteerd met inbusbouten door de staanders. De rugleuning (bestaande uit twee delen) wordt aan de staanders gefixeerd met inbusbouten. De staanders worden gesteund door middel van horizontaal naar achteren lopende liggers van iets breder hout die met een schuine naad aan de onderzijde van de staanders zijn bevestigd. Tussen de twee liggers is met inbusbouten een houten dwarsregel gemonteerd. De aan het hof getoonde modellen zijn voor wat betreft de uit hout bestaande delen gemaakt van blank gelakt en whitewash beukenhout. De metalen delen (stangen en inbusbouten) zijn zwart gelakt. 2.4. Het Babyhuis verkoopt via onder meer haar winkel in Haarlem en haar websites diverse baby- en kinderartikelen. H3 Products is een producent en een leverancier van diverse baby- en kinderartikelen,

waaronder kinderstoelen. Deze worden onder meer door Deva gedistribueerd. 2.5. Sinds half mei 2007 biedt het Babyhuis een kinderstoel onder de naam Carlo (hierna 'de Carlo') aan. Het Babyhuis betrekt de Carlo van Deva. De stoel wordt door H3 Products geproduceerd. 2.6. De Carlo die inzet is van het onderhavige geding bestaat uit de onder 2.3 genoemde elementen, met dien verstande echter dat het staand en op de grond rustend 'frame' van de stoel niet vervaardigd is uit (schuin afgesneden) rechte stukken hout maar uit twee aan de bovenzijde licht gebogen (hout)delen die aan de onderzijde met een bocht doorlopen in het 'liggende' gedeelte daarvan, dat eveneens licht gebogen is. 2.7. Bij brief van 21 mei 2007 hebben Stokke c.s. H3 Products en het Babyhuis verzocht (onder meer) de inbreuk met de Carlo op de auteursrechten op de Tripp Trapp te staken. 2.8. Aan het onder 2.7 genoemde verzoek is van de zijde van H3 Products c.s. geen gevolg gegeven. 3. Procesverloop 3.1. Stokke c.s. hebben bij exploot van 6 november 2007 H3 Products c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat met de Carlo inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Stokke c.s. op de Tripp Trapp alsmede een bevel aan H3 Products c.s. om deze inbreuk te staken, met nevenvoorzieningen, alsmede schadevergoeding. 3.2. H3 Products c.s. hebben verweer gevoerd en tevens een vordering in reconventie ingesteld. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat de Carlostoel geen inbreuk maakt op de auteursrechten op de Tripp Trapp en voorts tot vergoeding van schade aan H3 Products. Aan de vordering in reconventie is ten grondslag gelegd dat H3 Products aanzienlijke schade heeft geleden doordat Stokke c.s. procedures tegen haar aanspannen. Volgens H3 Products kan zij daardoor geen stoelen verkopen en is zij tevens genoodzaakt advocaatkosten te maken(3). Stokke c.s. hebben in reconventie verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 januari 2009, kort samengevat, in conventie geoordeeld dat de Carlostoel van H3 Products c.s. is aan te merken als een verveelvoudiging van de Tripp Trapp en dat H3 Products c.s. inbreuk maken op de auteursrechten op de Tripp Trapp. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. 3.4. H3 Products c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Stokke c.s. hebben in het hoger beroep verweer gevoerd en voorts (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. 3.5. Het hof heeft bij arrest van 15 maart 2011(4) het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Stokke c.s. afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s. met betrekking tot de Tripp Trapp en heeft voorts Stokke c.s. veroordeeld tot vergoeding aan H3 Products c.s. van de door hen geleden schade. Het hof heeft hiertoe - onder meer - overwogen: Pagina 7 van 33

103


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

'3.3. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat de Tripp Trapp in 1972 een baanbrekend ontwerp was en voorts dat daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. H3 Products c.s. stellen zich echter op het standpunt dat deze bescherming niet verder reikt dan de cursieve L-vorm die het zij-aangezicht van de stoel kenmerkt en dat de overige aspecten van het uiterlijk van de kinderstoel zo zeer bepaald zijn door techniek, stijl en de uit een oogpunt van functionaliteit aan de stoel te stellen eisen dat daaraan bij het bepalen van de auteursrechtelijke beschermingsomvang geen betekenis kan worden toegekend. Ter staving van hun standpunt hebben H3 Products c.s. onder meer gewezen op het destijds (in Noorwegen) verleende octrooi op de Tripp Trapp en de aspecten van het uiterlijk van de stoel die passen in dan wel zijn ontleend aan de zogenoemde Scandinavische stijl. 3.4.1. [...] 3.4.2. Dat het succes van de Tripp Trapp niet alleen is gelegen in de onderscheidende vormgeving doch met name ook in de praktische bruikbaarheid van deze (kinder)stoel wordt door Stokke c.s. uitdrukkelijk onderschreven. Niet in geschil is dat de Tripp Trapp deze bruikbaarheid ontleent aan het feit dat de stoel (naast een uit twee gebogen delen bestaande vaste rugleuning) is voorzien van een zit- en een voetenplankje die verstelbaar zijn op de lengte van de gebruiker en de hoogte van een (eet)tafel. Deze verstelbaarheid wordt bereikt door een aantal keuzes van technische aard die in de door H3 Products c.s. overgelegde (Engelse) octrooiaanvraag van Stokke AS zijn omschreven: twee staanders, voorzien van groeven, waartussen de zit- en voetenplankjes kunnen worden geklemd, een verbinding van deze staanders door middel van de rugleuning en verbindingsstangen alsmede door een regel tussen de liggers. Doordat de staanders niet recht omhoog staan doch schuin naar achter hellen blijft de stoel ondanks haar sobere/ rudimentaire vormgeving stabiel, ook als het kind op het voetenplankje gaat staan, voorts kan als gevolg van het hiermee bereikte 'trap' effect het iets grotere kind zelf op de stoel klimmen en plaatsnemen. Doordat de plankjes qua vorm gelijk zijn kan het (iets grotere) voetenplankje dienst doen als zitplaats voor een volwassene (zie brochure door Stokke c.s. overgelegd als productie 1b). Met de beugel en de rugleuning (in het bijzonder van het hoge model) wordt aan de NEN-EN 1887 veiligheidsvoorschriften voldaan en wordt de veiligheid van het jonge kind gewaarborgd; het ergonomisch gebogen karakter van de rugleuning bevordert het zitgemak. Doordat de staanders zijn voorzien van groeven kunnen de zit- en voetenplankjes worden in- en uitgeschoven. De metalen verbindingsstangen zorgen voor extra stevigheid van het vastklemsysteem. 3.4.3. H3 Products c.s. stellen zich terecht op het standpunt dat deze in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken van de stoel, hoe vernieuwend deze destijds ook mogen zijn geweest, onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes

van de maker en dat derhalve de auteursrechtelijke bescherming van de stoel daarop geen betrekking kan hebben. Dit geldt ook voor (de dikte van) het materiaal en de kleuren waarin de aan het hof getoonde modellen zijn uitgevoerd (de Tripp Trapp is overigens, blijkens de door Stokke c.s. als productie 40 overgelegde brochures, verkrijgbaar in ten minste tien kleuren). Nog daargelaten dat voor de hand ligt dat aspecten zoals sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid een rol hebben gespeeld is de keuze voor het materiaal en de basale kleuren daarvan tevens terug te voeren op de toepassing van de zogenoemde Scandinavische stijl. Waar Stokke c.s. een (zeer) ruime auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp bepleiten, die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, zien zij over het hoofd dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent. 3.5.1. In het licht van hetgeen onder 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen treft het betoog van H3 Products c.s. doel, dat de vormgeving van de Carlo voldoende afstand houdt van die van de Tripp Trapp en niet als (ongeoorloofde) nabootsing daarvan in de zin van artikel 13 Auteurswet kan worden aangemerkt. 3.5.2. Wordt geabstraheerd van de uiterlijke kenmerken die (geheel of in overwegende mate) bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de Tripp Trapp, dan blijft over de strakke cursieve L-vorm van het 'frame' van de stoel, bereikt door het steunen van de twee staanders, vervaardigd uit rechte stukken hout, met in een hoek van 70 graden daaraan bevestigde, eveneens uit rechte stukken hout vervaardigde, liggers. Niet in geschil is dat de keuze voor deze vorm van ondersteuning geen (relevant) effect heeft op de functionaliteit van de stoel en valt aan te merken als creatieve inbreng van de maker. Het strakke karakter van de vormgeving is in de aan het hof getoonde modellen van de Tripp Trapp benadrukt door de rechte lijn van de voorzijde van de voet- en zitplankjes, het rechthoekige uiteinde van de stijlen, de schuin afgesneden uiteinden van de leggers en voorts door de parallelle horizontale lijnen van de rugleuning van het lage model. Vanaf de voorzijde bezien heeft de Tripp Trapp een rechthoekige vorm. 3.5.3. Dit als meest karakteristiek te kwalificeren kenmerk van de vormgeving van de Tripp Trapp is in de Carlo niet terug te vinden. De vorm van de Carlo is niet strak en rechtlijnig doch licht gebogen/golvend, de staanders van de Carlo lopen door in de liggers met een ronde bocht waardoor de basisvorm van de stoel niet doet denken aan een cursieve hoofdletter L (of open Z) doch veeleer aan een (onaffe) S. De gebogen lijn van de stoel is terug te vinden in de plankjes die ook aan de voorzijde afgerond zijn en voorts in de afgeronde uiteinden van de staanders/ liggers. Vanaf de voorzijde bezien is de Carlo aan de bovenzijde smaller dan aan de onderzijde. De stoel oogt speels en doet enigszins Pagina 8 van 33

104


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

denken aan een schommelstoel; deze mist de stevige/betrouwbare uitstraling van de Tripp Trapp. 3.5.4. Als gevolg van dit een en ander wijkt het totaalbeeld van de Carlo zo zeer af van dat van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is. Van overname van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker is geen sprake. Dat de vormgeving van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft, zoals door Stokke c.s. wordt benadrukt, maakt dit niet anders. Nog daargelaten dat de daarmee bereikte eenvoud/minimalistische uitstraling past in de Scandinavische stijl, verschilt de wijze waarop dit effect bij de twee stoelen wordt bereikt (gebruik van één gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd) te zeer om daaraan de door Stokke c.s. voorgestane betekenis toe te kennen. Daarbij komt dat laatstbedoeld effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel, in 1972 niet oorspronkelijk was, zoals onder meer blijkt uit het door H3 Products c.s. als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde octrooischrift met betrekking tot een kinderstoel uit 1947. H3 Products c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep in dit verband terecht ook nog gewezen op de in 1932 ontworpen Gispen 101 stoel. Voorts wijst het hof op de in 1927 ontworpen Cantilever stoel, waarvan in de door Stokke c.s. als productie 35 overgelegde uitspraak van het Oberlandesgericht te Keulen gewag wordt gemaakt, welke stoel nog meer dan de Gispen stoel een open zwevend karakter heeft. 3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat H3 Products c.s. door het vervaardigen en op de markt brengen van de Carlo geen inbreuk maken op de auteursrechten van de Stokke c.s. Van schending van de morele rechten van [eiser 3] is voorts geen sprake, reeds omdat de vormgeving van de Carlo niet als verveelvoudiging noch als wijziging of misvorming van de Tripp Trap in de in artikel 25 Auteurswet bedoelde zin aan te merken valt. Dit brengt mee dat de vorderingen van Stokke c.s. niet toewijsbaar zijn. Het betoog van H3 Products c.s. met betrekking tot, kort gezegd, de invloed van handhaving van het auteursrecht op de intracommunautaire handel kan verder onbesproken blijven.' 3.6. Stokke c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben ter zitting van de Hoge Raad op 9 maart 2012 hun standpunten mondeling doen bepleiten. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nog schriftelijk toegelicht en daarna nog schriftelijk van repliek respectievelijk dupliek gediend. 4. Auteursrechtelijk kader 4.1.1. In dit deel 4 van deze conclusie wil ik het juridisch kader schetsen, tegen de achtergrond waarvan

de auteursrechtelijke cassatieklachten moeten worden bezien. Onder 4.A bespreek ik het nationaal auteursrechtelijk kader op hoofdpunten. De bevindingen waartoe de bespreking van de deelonderwerpen 4.A.a t/m 4.A.f (nrs. 4.2 - 4.19) - met een sterk accent op de jurisprudentie van de Hoge Raad - leiden, worden samengevat en van enige nadere accenten voorzien onder 4.A.g (nrs. 4.20 - 4.24). 4.1.2. Ik heb dan nog niets gezegd over het Europese Unierechtelijke auteursrecht, dat niet alleen ambtshalve aandacht zou kunnen verdienen, maar waarop in deze procedure ook een beroep is gedaan. Onder 4.B (nrs. 4.25 - 4.40) ga ik daarop in. Aldaar zal blijken dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het Unierecht. Prejudiciële vragen aan het HvJEU over Unierechtelijk auteursrecht acht ik niet geïndiceerd. 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.2. Het wettelijk vertrekpunt voor vatbaarheid voor auteursrechtelijke bescherming is art. 1 Auteurswet (Aw), sprekende over 'een werk van letterkunde, wetenschap of kunst'. Artikel 1 is ten deze uitgewerkt in art. 10 Aw, dat een (niet limitatieve) opsomming geeft van beschermbare werksoorten. 4.3. Hoewel het 'moderne auteursrecht'(6) in de tweede helft van de 19e eeuw (met succes) bevochten is door gerenommeerde literatoren, wetenschappers en kunstenaars, wordt al generaties lang algemeen onderkend - en is in cassatie onomstreden - dat de Auteurswet 'letterkunde, wetenschap of kunst' juist niet met een grote L, W en K schrijft. Evenzo is het al lang communis opinio dat deze drie 'formele' categorieën (zeer) ruim mogen/moeten worden uitgelegd(7). 4.4. Al indiceert het bovenstaande, naast het ruime werkendomein, een lage drempel voor concrete objecten binnen dat domein, toch is nog niet iedere menselijke uiting een werk: een in cassatie evenmin omstreden uitgangspunt. Er blijft een kwalitatieve drempeleis. 4.5. De kwalitatieve drempeleis (of: drempeleisen) voor een auteursrechtelijk beschermbaar 'werk' is (zijn) niet of nauwelijks in de Auteurswet te vinden.(8) Wat als 'werktoets' zou moeten gelden, is in de doctrine ontwikkeld.(9) Wat geldt, is in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd. 4.6. In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich via de tussenstap van 'eigen of persoonlijk karakter'(10) - het criterium ontwikkeld van het vereiste 'eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel', in de literatuur vaak verkort weergegeven als 'EOK & PS'. Ik noem - met enkele korte citaten - de volgende arresten. 4.6.1. HR 4 januari 1991 (Van Dale /Romme)(11) betrof de door het hof aangenomen auteursrechtelijke bescherming van de verzameling van ca. 230.000 trefwoorden (lemmata) in de 'grote Van Dale'. Romme had dat trefwoordenbestand (van 'A' tot 'zzzz') opgenomen in een computerprogramma, dat als Pagina 9 van 33

105


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

hulpmiddel voor het oplossen van kruiswoordpuzzels was bedoeld. Ik citeer uit rov. 3.4: 'Wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Een verzameling van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, voldoet niet zonder meer aan dit vereiste. Op zich zelf is zulk een verzameling immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt. Uit hetgeen het hof heeft overwogen valt niet op te maken dat het hier om zulk een selectie gaat'. Er volgde vernietiging en verwijzing.(12) 4.6.2. Uit HR 24 februari 2006 (Technip / Goossens)(13) zijn de rov. 3.4, 3.5 en 3.6.2 van belang. De zaak betrof de vatbaarheid voor auteursrecht van een kinetisch schema waarmee in de petrochemische industrie het productieproces van ethyleen en propyleen in een verzameling chemische reactievergelijkingen wordt weergegeven. Blijkens het arrest kan dit object binnen het werkbegrip vallen, voor zover de toevoer van gegevens in de reactievergelijkingen op subjectieve selectie berustte. De Hoge Raad overwoog: '3.4 [...] Het gaat om de vraag of het kinetisch schema kan gelden als "werk" in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en slot, Auteurswet 1912: "... en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht". Daartoe is vereist dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (zie HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608). 3.5 Uit de door het hof gekozen bewoordingen moet, mede tegen de achtergrond van het partijdebat van partijen, die zich beiden op even genoemd arrest hebben beroepen, worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. [...] [Met de] term "subjectieve beoordeling" [heeft het hof] kennelijk niets anders voor ogen gestaan dan het hiervoor bedoelde vereiste dat het werk, hier het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen om als "werk" voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. [...] Uit rov. 4.44.6 valt niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat aan dit vereiste kan zijn voldaan indien de selectie ten behoeve van het kinetisch schema van een groot aantal chemische componenten en reacties uit een veel groter (schier oneindig) aantal van dergelijke componenten en reacties is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van

wetenschappelijke of technische aard. Voorzover onderdeel 1c is gebaseerd op de opvatting dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de vraag of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkende (teams van) wetenschappers tot dezelfde selectie zouden zijn gekomen, faalt het, omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen.' Niettemin werd het arrest van het hof vernietigd op basis van motiveringsklachten: '3.6.1 Onderdeel 2 richt zich, voor het geval de onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen, tegen rov. 4.4-4.6 met op die klachten voortbouwende motiveringsklachten. [...] De aldus samengevatte klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn terecht voorgesteld. 3.6.2 Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven nadere verklaring van prof. Grievink, ook al houdt deze niet met zoveel woorden in dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, wel sterke aanwijzingen inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt, zodat het nadere, door het hof niet gegeven, motivering behoefde waarom dit schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Onder deze omstandigheden mocht het hof niet volstaan met de overweging dat prof. Grievink niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt.' 4.6.3. In HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancome)(14) oordeelde de Hoge Raad dat een geurcombinatie in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Daartoe werd overwogen: '3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat daarin niet wordt bestreden dat een geur - waaronder hierna telkens begrepen: een geurcombinatie - in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat uitgangspunt is juist. De in art. 10 Aw, naast de niet-limitatieve opsomming van werksoorten, neergelegde omschrijving van wat als "werk" in de zin van die wet moet worden verstaan luidt algemeen en belet niet daaronder een geur te begrijpen. Dat brengt mee dat voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming beslissend is of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming aan de geur van een parfum. De omstandigheden dat de eigenschappen van het menselijk reukzintuig aan het Pagina 10 van 33

106


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

vermogen tot het onderscheiden van geuren grenzen stellen en dat de mate waarin men afzonderlijke geuren kan onderscheiden van mens tot mens verschilt, doen aan het vorenstaande niet af [...].' 4.6.4. De aan een werk in het algemeen te stellen eisen waren andermaal tamelijk principieel aan de orde in HR 30 mei 2008 (Erven [A]/Nieuw Amsterdam; 'achterbankgesprekken')(15). Het hof Amsterdam had overwogen: '5. Uitgangspunt in deze zaak is dat ingevolge artikel 10 Aw een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, auteursrechtelijk wordt beschermd. [...] Een gewoon gesprek is doorgaans geen werk, dat auteursrechtelijk beschermd wordt. Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt. 6. [...] De gesprekken werden gevoerd met als doel om justitie informatie te verschaffen [...]. Het doel van de gesprekken was dan ook niet het vormgeven van een verhaal. De gesprekken die [A] met de rechercheurs van de C.I.E. heeft gevoerd zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht, waarbij [A] weliswaar op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, hij heeft hierbij echter voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes gemaakt. In de wijze waarop [A] zijn verhaal heeft verteld komt immers niet tot uiting dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen door zijn verhaal een bepaalde vorm te geven. Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat [A] er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal op deze manier, in deze vorm en in deze specifieke omgeving te doen. [...]. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de zogenaamde "achterbankgesprekken" geen auteursrecht rust. [...].' De Hoge Raad casseerde 's hofs arrest, onder meer overwegende: '4.3 Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608 en HR 24 februari 2006, nr. C04/350, NJ 2007, 37). Het hof heeft deze maatstaf (in rov. 4.4) ook vooropgesteld. 4.4 De gedachtegang van het hof [...] is [...] kennelijk deze geweest dat de omstandigheid dat [A] de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald ('daarmee samenhangend') eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Om aan die eis te voldoen is naar het oordeel van het hof nodig dat het werk door de maker als een

coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten. 4.5.1 Het hof heeft aldus terecht de beide elementen van de aan te leggen maatstaf onderscheiden: dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geĂŤist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben. Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen is beslist in HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 kan, anders dan het hof oordeelde, niet dienen ter ondersteuning van de bewustheidseis, aangezien in de door het hof aangehaalde zinsnede tot uitdrukking is gebracht dat het (slechts) de vorm van de afzonderlijke door Van Gelder vervaardigde voorwerpen was, die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam, niet het 'bijzondere kunsteffect' daarvan. De bijzin 'die uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen' bedoelde de voorafgaande term 'vormgeving' dus niet te beperken. 4.6 [...] Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal opnieuw moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van [A] als maker dragen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest daaromtrent is overwogen.' 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.7.1. In art. 10 lid 1 onder 11o Aw zijn 'werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid' met zo veel woorden als auteursrechtelijk beschermbare werksoort vermeld. Deze rubriek (aanvankelijk: lid 1 onder 10o, en toen omschreven als 'werken van op nijverheid toegepaste kunst') kreeg in 1973 - in samenhang met de op handen zijnde de invoering van de toen nieuwe, speciaal op bescherming van productvormgeving gerichte Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)(16) - haar huidige formulering. Pagina 11 van 33

107


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

4.7.2. Tot 1987 heeft er veel onzekerheid en discussie bestaan over de vraag of voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst (resp. tekeningen en modellen) een hogere drempel zou gelden dan in het algemeen voor werken in auteursrechtelijke zin geldt. Aanleiding daartoe waren de vermelding van het woord 'kunst' in art. 10 lid 1 sub 11o (destijds: 1o0) Aw en - later vooral - de in het toenmalige art. 21 BTMW voorkomende strofe, die voor auteursrechtelijke bescherming het criterium van een 'duidelijk kunstzinnig karakter' formuleerde.(17) Aan de onzekerheid werd een einde gemaakt door de thans aan te halen arresten van het BeneluxGerechtshof (BenGH) en de Hoge Raad van 1985/1988 in de zgn. Screenoprints- of Autojaloezieën-zaak. Er gelden geen zwaardere drempeleisen dan voor werken in het algemeen. 4.8.1. In zijn verwijzingsarrest van 29 november 1985(18) legde de Hoge Raad aan het BeneluxGerechtshof vragen van uitleg van de auteursrechtelijke bepaling van art. 21 BTMW voor. De zaak betrof gepretendeerd auteursrecht op een autojaloezie, door Screenoprints ontworpen om gemonteerd te worden aan Citroën-auto's, en vervolgens door Citroën (zelf) nagemaakt. Zoals gezegd, vereiste art. 21 BTMW destijds 'een duidelijk kunstzinnig karakter' voor auteursrechtelijke bescherming van tekeningen of modellen in de zin van de BTMW. Het Amsterdamse hof had geoordeeld dat de autojaloezie van Screenoprints aan dat criterium niet voldeed. In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad: '3.4 Screenoprints heeft haar beroep op auteursrechtelijke bescherming gebaseerd op art. 10 lid 1 sub 10e (thans vernummerd tot 11e) Auteurswet. Deze wetsbepaling vermeldt "werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid" als behorende tot de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waarvan het uitsluitend recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging krachtens art. 1 Auteurswet - behoudens beperkingen bij de wet gesteld - aan de maker toekomt. Daarbij moet men - naar algemeen wordt aanvaard - ervan uitgaan dat de zinsnede "tekeningen en modellen van nijverheid" niet meer is dan een nadere aanduiding van werken die zijn begrepen onder de omschrijving "werken van toegepaste kunst". De vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij het oordeel of er sprake is van een "werk van toegepaste kunst" in de zin van deze wetsbepaling, wordt in de Nederlandse rechtspraak en literatuur niet eenstemmig beantwoord. In een deel van de rechterlijke uitspraken en bij het merendeel van de schrijvers ziet men - zij het niet altijd in gelijkluidende bewoordingen - als (genoegzaam) vereiste vermeld dat er sprake is van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (opvatting A); bij een enkele schrijver en in een aantal rechterlijke uitspraken wordt daarenboven de eis gesteld dat het werk "een zekere kunstwaarde" vertoont, hetgeen ook wel aldus wordt geformuleerd

dat daarin "een zeker kunstzinnig streven van de maker" tot uitdrukking dient te komen (opvatting B). Algemeen wordt aangenomen dat ook bij opvatting B een betrekkelijk gering gehalte aan kunstwaarde genoeg is.' De Hoge Raad vroeg vervolgens aan het BeneluxGerechtshof welke eisen uit hoofde van art. 21 BTMW ter zake van tekeningen en modellen aan het werk moeten worden gesteld. In de inleiding tot deze prejudiciële vraag hanteerde de Hoge Raad dus (voor de eerste keer), onder verwijzing naar literatuur, de formulering dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker zou moeten dragen. Dat criterium is, zoals al bleek, in latere arresten - over werken in het algemeen - steeds teruggekeerd. Bij arrest van 22 mei 1987(19) deed het BeneluxGerechtshof uitspraak op de door de Hoge Raad gestelde vragen. In HR 15 januari 1988(20) geeft de Hoge Raad die beantwoording weer: '1.2 Bij arrest van 22 mei 1987, A 85/3, heeft het Benelux-Gerechtshof, uitspraak doende op de door de Hoge Raad in zijn genoemde arrest aan dit hof gestelde vragen, voor recht verklaard: (40) Voor de in art. 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de Auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel(21) van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst. (41) Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder (40) bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. (42) Verdergaande vereisten druisen in tegen de door de verdragsluitende Staten ten aanzien van de vereisten voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen aanvaarde gemeenschappelijke uitgangspunten.' Het hof te Amsterdam bleek een te strenge maatstaf te hebben aangelegd, zodat vernietiging en verwijzing volgde.(22) Daarmee is overigens niet gezegd dat het criterium van het EOK & PS niet toch een serieuze drempeleis kan blijken in te houden, zoals bijv. blijkt uit het hierna te noemen arrest uit 1995. Op het criterium 'noodzakelijk voor een technisch effect' kom ik nog terug in nrs. 4.23.1 - 4.23.6. 4.8.2. In de zaak die leidde tot HR 27 januari 1995 (Dreentegel)(23) had het Leeuwarder hof over een door Zoontjes ontwikkelde drainerende tegel overwogen: '6. Eenmaal gegeven enerzijds de vierkante grondvorm van de tegel en de min of meer gestandaardiseerde maat der zijkanten (30 cm, ook wel 50 cm), alsmede anderzijds de gedachte om door uitsparingen in de zijkanten het doorlaten van hemelwater en door het Pagina 12 van 33

108


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

aanbrengen van nokken aan de onderzijde het afvoeren van het hemelwater mogelijk te maken c.q. de mogelijkheid daartoe te vergroten, oordeelt het hof de vorm van de door Zoontjens op de markt gebrachte tegel te zeer het resultaat van een door die uitgangspunten beperkte keuze om te kunnen zeggen dat het gaat om een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. 7. Dit oordeel wordt bevestigd door de, volgens Zoontjens op toeval berustende, gelijkenis tussen elementen van de dreentegel en elementen van de tegel waarvoor op 3 oktober 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd [...].' De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte cassatieklachten met de overweging (4.3): 'De klacht onder a mist feitelijke grondslag: het Hof heeft niet miskend dat ook wanneer - zoals het onderdeel het formuleert - "de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze" sprake kan zijn van een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat ten aanzien van de Dreentegel aan laatstgenoemd, door het Hof uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken criterium niet is voldaan omdat, naar 's Hofs oordeel, de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze. De onder b geformuleerde motiveringsklacht treft evenmin doel. Het Hof heeft zijn oordeel - dat geenszins onbegrijpelijk is - voldoende met redenen omkleed. Het heeft in rov. 6 aangegeven hoezeer de vorm van de Dreentegel bepaald werd door de wens aan zekere technische eisen te voldoen en dat in rov. 7 nader toegelicht door te wijzen op de gelijkenis tussen de Dreentegel en de tegel waarvoor in 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd: het Hof heeft blijkbaar aangenomen dat de ontwerper van laatstbedoelde tegel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en heeft, daarvan uitgaande, erop gewezen dat deze gelijkenis - juist als zij, zoals Zoontjens hadden beweerd, op toeval berustte - aantoont hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald. Waar het Hof zijn oordeel aldus genoegzaam had gemotiveerd, behoefde het niet uitdrukkelijk in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen die, nu tussen het ontwerpen van de mallen en het ontwerpen van de tegel geen wezenlijk onderscheid bestaat, met dat oordeel onjuist waren bevonden.' 4.8.3. In HR 29 juni 2001(24) was ten aanzien van een vijftal spellen (onder meer) aan de orde de vraag of deze aan de EOK & PS-toets voldeden. De Hoge Raad sauveerde de oordelen van het hof over de auteursrechtelijke beschermbaarheid, niettegenstaande de betrokkenheid daarvan op onbeschermde ideeĂŤn en niettegenstaande de simpelheid van het spelmateriaal (met name bij: Jenga) of de technische bepaaldheid ervan (zoals bij: Vier op 'n rij). Aan de motivering door

het hof werden in dit kort geding geen hoge eisen gesteld(25),(26). 4.8.4. In HR 8 september 2006 (Slotermeervilla's)(27) ging het om vakantiehuizen(28), waaraan het hof auteursrechtelijke bescherming had ontzegd. De Hoge Raad casseerde, na te hebben overwogen: '3.7 In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen bekende feit in verband met dezelfde functionaliteitseisen waaraan veelal moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering maakt. Bovendien kan deze opvatting van het hof, anders dan het hof kennelijk meende, geen houvast bieden bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp voor de Slotermeervilla's in voldoende mate oorspronkelijk is om auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin de bestreden opvatting tot uitgangspunt te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.' 4.8.5. In de spijkerbroekenzaak G-Star/Benetton(29) had het hof te Amsterdam overwogen: '4.36. Voor auteursrechtelijke bescherming van het ontwerp van de Elwood is vereist dat de Elwood een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De rechtbank heeft overwogen dat de verschillende elementen van de Elwood zoals de stiksels, inzetstukken en de contrastband weliswaar ieder voor zich bij spijkerbroeken en overige kledingstukken kunnen worden aangetroffen, maar dat de elementen in de Elwood in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. De wijze waarop deze karakteristieke elementen, die ook als vormmerk zijn gedeponeerd, in het ontwerp van de Elwood zijn verwerkt, getuigt van een creatieve prestatie van de ontwerper. Daarbij moet tevens voor ogen worden gehouden dat ten tijde van het ontwerp van de Elwood deze elementen nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. [...]' Over de hiertegen gerichte cassatieklacht overwoog de Hoge Raad: '3.12 Middel X klaagt over het oordeel (in rov. 4.36) dat de Elwood-broek een auteursrechtelijk beschermd werk is, (mede) omdat haar kenmerkende elementen ten tijde van het ontwerp nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. In het middel wordt betoogd dat de omstandigheid dat vormgevingselementen dus in andere branches wel gebruikelijk waren, maakt dat zij niet oorspronkelijk waren en daarom ook niet het persoonlijk stempel van de maker konden dragen. Het middel faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.62-4.64.' De desbetreffende passages in de conclusie luidden: '4.62. Een werk dient te beschikken over een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.(30) Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen kan een werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits die Pagina 13 van 33

109


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit valt af te leiden uit het arrest Van Dale/Romme van de Hoge Raad(31) en het vervolgens na verwijzing door Hof 's-Gravenhage gewezen arrest in die zaak.(32) 4.63. In onze zaak Benetton/G-Star overwoog het hof dienaangaande het volgende [zie de geciteerde rov. 4.36 hierboven]. 4.64. In navolging van de rechtbank heeft het hof dus geoordeeld dat de originaliteit en het persoonlijk stempel van de maker ("getuigt van een creatieve prestatie") zijn gelegen in de combinatie van - op zichzelf bekende - vormgevingselementen. Aldus heeft het hof niet miskend dat deze elementen, op zichzelf, in andere kledingbranches al bekend waren; het hof overweegt dat ook met zoveel woorden, maar het laat rechtens juist en alleszins begrijpelijk - de doorslag geven dat er sprake is van elementen in de Elwood die in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Ook Middel X kan niet tot cassatie leiden.' 4.8.6. In de zaak die leidde tot HR 29 januari 2010 ([B/C])(33) ging het om verlichting voor de glastuinbouw. Aanlegster [B] had daartoe de zgn. GAN-armatuur of GAN doen ontwikkelen, en betichtte Helle ervan dat die met het product Onyx inbreuk op haar auteursrecht maakte. Het hof overwoog in rov. 3.5 dat het uiterlijk zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat de GAN niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt. Daartoe overwoog het hof in rov. 3.6 dat gebleken is: '[...] dat de meest kenmerkende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp, te weten (1) de afmeting van de behuizing (bestaande uit bak, kap en "nek" met daarin de fitting van de lamp), (2) de langwerpige en gestroomlijnde vorm van de armatuur, (3) de (lichte) kleur van de behuizing, (4) de vorm van de reflector, (5) het schuine vlak aan de achter(scharnier)zijde van de kap, (6) de horizontale (ventilatie)gleuf aan weerszijde van de behuizing en (7) de wijze waarop de koelribben zijn aangebracht (zowel op de bak als op de kap, haaks op de lengterichting aan de voorzijde van de behuizing over een afstand die ongeveer de helft van de lengte van de behuizing beloopt), alle verband houden met aan de armatuur uit oogpunt van functionaliteit te stellen eisen. Dit zijn, zakelijk samengevat: het bieden van voldoende ruimte voor de elektronische componenten van de lamp (1), het zo min mogelijk belemmeren van de (zon)lichtstraling c.q. het optimaliseren van het effect daarvan door reflectie (1, 2, 3, en 4), de bereikbaarheid van de technische onderdelen in verband met de reparatie en vervanging daarvan (5 en 6) en de adequate afvoer van warmte (6 en 7) met name ter hoogte van het voorschakelapparaat, zijnde het elektronische component dat de meeste warmte afgeeft. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat, waar het de reeds genoemde (bepalende) aspecten van het uiterlijk betreft, met de bij de vormgeving van de armatuur gekozen oplossingen steeds een voordelig technisch effect is bereikt. Dit brengt mee dat de

keuzemogelijkheden te beperkt waren voor een auteursrechtelijk relevante creatieve inbreng.' De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, onder meer overwegende: '3.3.1 Onderdeel I, waarin niet wordt bestreden dat de volgens het hof bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en evenmin dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn, keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het in rov. 3.5 en 3.6, slotzin, neergelegde oordeel. 3.3.2 Deze klachten worden, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, alle tevergeefs voorgesteld omdat het hof bij zijn bestreden oordeel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dit oordeel voor het overige verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard - in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht en ten slotte ook toereikend is gemotiveerd.' 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.9.1. Het inbreukcriterium van art. 13 Aw luidt, voor zover hier van belang, of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'. In de literatuur is onderkend dat bij een voor het inbreukcriterium relevante overneming gelet moet worden op overneming van enerzijds'subjectieve' of 'auteursrechtelijk beschermde trekken', en anderzijds 'objectieve trekken' die buiten de bescherming van het auteursrecht vallen. 'Objectief (feitelijk) is om te beginnen al het reeds bestaande materiaal dat de auteur in zijn werk heeft verwerkt: feiten, gegevens, gebruikelijke uitdrukkingen, bestaande stijlkenmerken, gangbare vormen, e.d. Daarnaast is ook datgene objectief dat weliswaar van de auteur afkomstig is, maar dat een objectieve geldigheid bezit: logische hoezeer wellicht ook verrassende - theorieĂŤn, redeneringen, ontdekkingen, onderzoeksresultaten e.d., alsmede datgene wat voortvloeit uit functionele eisen.'(34) 'Het overnemen van die elementen is dus vrij.'(35) De Hoge Raad heeft zich in het hieronder (4.10.2) te vermelden Una Voce Particolare-arrest van 2004 terminologisch bij het ijkpunt 'auteursrechtelijk beschermde trekken' aangesloten. 4.9.2. Anderzijds is onderkend dat, nu een voldoende originele combinatie van (zelfs alle) elk voor zich onbeschermde elementen toch aan de EOK &PS-toets kan voldoen(36), ook weer getoetst moet worden aan het criterium of er sprake is van zodanige overneming uit die voldoende originele combinatie, dat daarmee toch die auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')-trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.9.3. Tegen deze achtergrond heeft in de rechtspraak ingang gevonden het belang van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of, gelet op het een en ander, de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen Pagina 14 van 33

110


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

beschermd is. Dit komt naar voren in - onder meer - het verderop (nr. 4.13.1) te vermelden arrest Decaux/Mediamax van 1995. 4.10.1. In deze paragraaf onder de titel 'Het inbreukcriterium: algemeen', moet ik evenwel beginnen met het belangrijke arrest van HR 5 januari 1979(37). Het ging over de vraag of het economieleerboek van drs. Hollebrand c.s. inbreuk maakte op dat van prof. Heertje. De Hoge Raad overwoog: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' Het arrest van het hof, dat de gestelde inbreuk had afgewezen, bleef in stand. 4.10.2. Het (al genoemde) arrest van HR 29 november 2002, in de zaak Una Voce Particolare(38), had betrekking op beweerde auteursrechtinbreuk door overname van een zgn. format voor een tv-programma. De Hoge Raad overwoog(39), voor zover hier van belang dat voor werken als de onderhavige televisieformats beslissend is: '3.5 [...] 'of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.' Het oordeel van het hof dat er voldoende verschillen waren, bleef in stand. Het hof kon daarmee (ook) voorbij gaan aan het verlangen van de eiser/appellant dat de gedaagde/geïntimeerde tegenbewijs diende te leveren tegen een ontleningsvermoeden(40). Nu de (voor een inbreukoordeel noodzakelijke) ene schakel in de ketting niet aanwezig bleek te zijn, heeft een onderzoek naar de andere schakel geen belang. Anders dan wel eens gedacht wordt, is bovenstaand criterium in het arrest Una Voce Particolare dus niet een criterium waarvan de draagwijdte beperkt zou zijn tot de (ontlenings-)bewijslastkwestie, maar is het een gewoon materieelrechtelijk criterium bij de uitleg van art. 13 Aw(41). 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.11.1. Zoals hierboven aangegeven, is bij de beoordeling van gestelde auteursrechtinbreuk van belang in hoeverre het gaat om overneming van subjectieve (auteursrechtelijk beschermde) dan wel objectieve (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken. Bij alle soorten werken in diverse (voorbeeld)categorieën van artikel 10 lid 1 Aw kan de verhouding tussen subjectieve en objectieve trekken (ook binnen die categorieën) aanzienlijk variëren. Ik noem als voorbeeld de onder 9o vermelde fotografische werken:

het scala kan gaan van enerzijds een voor een wetenschappelijk of zakelijk doel objectief-technisch perfecte weergave van het gefotografeerde object (met aldus zo goed als 100% objectieve trekken), tot een vrije met een fototoestel gemaakte impressie van een beeld uit de natuur, met gebruikmaking van effecten verkregen door de afstand, de 'hoek', het inspelen op de natuurlijke belichting en het kiezen van eventuele kunstmatige belichting, alsmede verdere variaties die de camera toelaat en die bij het ontwikkel- en afdrukproces mogelijk zijn(42). Hier zullen de subjectieve trekken vergaand overwegen. Daartussen liggen, als geïndiceerd, tal van varianten. Bij 'boeken' (een deel van de in art. 10 lid 1 onder 1o genoemde objecten) kan het gaan om romans met zeer overwegend subjectieve trekken, via leerboeken met veel objectieve trekken(43) en steden(reis-)gidsen met overwegend objectieve trekken, tot wis- of rekenkundige tabellenboeken waarin de subjectieve trekken nagenoeg of geheel afwezig zijn (zelfs al zijn de betrokken tabellen nooit eerder gemaakt, bijv. voor een nieuw BTW-percentage van 19,95 %). Wat de categorie 'werken van toegepaste kunst' betreft: aan het vorenstaande doet niet af dat blijkens het woord 'toegepaste' in art. 10 lid 1 onder 11o Aw per definitie sprake van functionele elementen en daarmee objectieve trekken (het object moet immers aan een bepaalde gebruiksfunctie voldoen). De vormgeving van bijv. een vaas of een verlichtingsornament kan met een roman vergelijkbare subjectieve trekken hebben, waaraan niet afdoet dat de vaas bloemen moet kunnen dragen, en dat het verlichtingsornament licht moet geven. Een roman moet immers ook 'leesbaar' zijn, en een 'historische roman' zal doorgaans historische feiten 'meenemen' en in zoverre objectieve trekken (moeten) laten zien. 4.11.2. De objectieve trekken kunnen evenwel toenemen door het (uit het object blijkende) streven dat het voorwerp objectief zo goed mogelijk aan de functie voldoet: bij toegepaste kunst net zo goed als bijv. bij woordenboeken en reisgidsen. Objectieve trekken zullen veelal ook aanwijsbaar zijn doordat voortgebouwd wordt op voorbeelden van eerdere objecten met hetzelfde gebruiksdoel. Daarnaast zal veelal aansluiting gezocht worden bij contemporaine tendensen qua mode en stijl: eveneens auteursrechtelijk onbeschermde trekken. Dit alles sluit de aanwezigheid van minder of meer subjectieve trekken echter ook weer geenszins uit. 4.12. Bij de vermelding van jurisprudentie in deze rubriek noem ik vooreerst het oude arrest van HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn), een zaak over beweerdelijke auteursrechtinbreuk door Van Rijn ten aanzien van kunstnijverheidsvoorwerpen. De Hoge Raad, die Van Gelders cassatieberoep verwierp, overwoog: 'dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet; dat het Hof, vaststellende dat - buiten de algemeene gelijkenis, die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik Pagina 15 van 33

111


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen - er van een gelijkenis in uiterlijken verschijningsvorm tusschen de betrokken kunstnijverheidsvoorwerpen geen sprake is, terecht heeft beslist dat er niet is nabootsing; dat zonder deze gelijkenis het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurswet, aanwezig is'. 4.13.1. Het (al genoemde) arrest van HR 29 december 1995 in de zaak Decaux/Mediamax(44) had betrekking op houders voor reclameborden. In rov. 4.6 had het hof overwogen: 'De vraag is [...] of Mediamax binnen de grenzen die getrokken worden door de mode, trend of stijl enerzijds en door de eisen van functionaliteit anderzijds, voldoende afstand van [Decaux'] Mupi Senior genomen heeft en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen.' Het hof kwam aan de hand van bespreking van een aantal verschillen, in samenhang beschouwd, in rov. 4.14 tot het oordeel dat de 'totaalindrukken van de producten van partijen zodanig verschillend [zijn] dat van inbreuk op het aan Decaux toekomend auteurs- of modelrecht niet gesproken kan worden.' De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3: '[... dat] de door het hof voor de onderhavige toetsing gebezigde [totaalindrukken-] maatstaf zowel uit auteursrechtelijk als uit modelrechtelijk oogpunt juist is'. 4.13.2. Tekstanalyse leert dat het door het hof geformuleerde criterium eensdeels cirkelvorming is: er is geen inbreuk op auteursrecht als de totaalindrukken zodanig verschillend zijn dat van inbreuk op auteursrecht niet gesproken kan worden. De doorbreking van de cirkel zit hierin dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn. En dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten. Het komt - door mij geenszins vernieuwend maar variërend gezegd - aan op het door de rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen. Daarbij kan de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen; de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. Nu hierbij (uiteraard) niet met exacte getallen rekenkundig kan worden opgeteld en afgetrokken, komt het in wezen aan op een (in)schatting. Het woorddeel 'indrukken' (in tegenstelling tot bijv.: 'factoren') duidt daar op. Daarin zit tegelijk een tweede doorbreking van de cirkel. 4.13.3. Het aldus hoogst feitelijke en daarmee corresponderend in cassatie navenant vrijwel onaantastbare karakter van de toepassing van het

'totaalindrukken'-criterium, heb ik hiermee willen benadrukken (resp. aan de minder gespecialiseerde lezer willen uitleggen). 4.13.4. De Hoge Raad heeft aan zijn accordering van het 'totaalindrukken'-criterium in het arrest Decaux/Mediamax nog iets toegevoegd dat meer richting geeft aan het al dan niet toekennen van gewicht aan bepaalde overeenkomsten tussen de voortbrengselen: '3.4 [...] In deze overwegingen [4.5 en 4.6] heeft het hof tot uiting gebracht dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand van de Mupi Senior heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [...]' Daarmee heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Vgl. ook de in nr. 4.10.2 al genoemde rov. 3.5 van Una Voce Particolare, waar de Hoge Raad ten deze in algemene zin het criterium van (al dan niet) 'auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk' hanteert. 4.13.5. Dat maakt de positie voor een oorspronkelijk eiser, die in cassatie wil opkomen tegen een voor hem negatief 'totaalindrukken'-oordeel van de hoogste feitenrechter waarin 'objectieve trekken' een voor die eiser negatieve rol speelden, nog moeilijker of onfortuinlijker. 4.13.6. De in de literatuur gestelde vraag of het totaalindrukken-criterium zich leent voor toepassing bij alle soorten werken (met name: ook bij complexe werken?), kan hier blijven rusten. Niet omstreden is de toepasbaarheid bij de beoordeling van (beweerde) inbreuk op werken van toegepaste kunst: mits men zich ervan bewust blijft dat ook daarbij rekening moet worden gehouden met de vraag of overeenstemmende trekken van de wederzijdse producten al dan niet auteursrechtelijk beschermd zijn(45). 4.13.7. Het zojuist gezegde brengt mee dat het inderdaad moet gaan om de totaalindrukken van de auteursrechtelijk beschermde trekken, en dus niet om de totaalindrukken van zowel auteursrechtelijk beschermde als niet-beschermde trekken. De Hoge Raad bracht dat al onder woorden door het onderschrijven van 's hofs oordeel in de Decaux/Mediamax-zaak dat geabstraheerd moet worden van 'mode, trend of stijl' (zelfs als die door Decaux was ingezet). Ik illustreer de juistheid van deze visie nog met een paar eenvoudige voorbeelden. Iemand komt het idee om (voor de toeristenmarkt) klompen te beschilderen met molentjes. Iemand anders volgt met klompen, beschilderd met tulpen. Moeten de klompen as such meetellen bij de totaalindruk? Neen dus.

Pagina 16 van 33 112


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

Omdat het in Nederland vaak regent, ontwerpt iemand een (zo strak mogelijk bij de glijbaan aansluitende) overkapping voor glijbaantjes op kleuterspeelplaatsen. Iemand anders ontwerpt een frivolere, luchtiger overkapping. Moet de glijbaantjes meetellen bij de totaalindrukken? Neen. Het vorenstaande laat zich eigenlijk nog het fraaist illustreren aan de hand van het arrest Heertje/Hollebrand. Als in die zaak het hof en de Hoge Raad zich mede zouden hebben laten leiden door nietauteursrechtelijk beschermde totaalindrukken, dan zou Hollebrand in de pan zijn gehakt. 4.13.8. Aan het vorenstaande doet niet af dat een combinatie van (allemaal of deels) niet auteursrechtelijk beschermde elementen, toch weer, qua combinatie, aan het EOK & PS-karakter kan voldoen. Maar dan moet - naar het oordeel van de feitenrechter - die (verzamelende) combinatie voldoen aan de EOK & PS-toets (vgl. 4.9.2) en moeten die originele combinatie de totaalindrukken van de objecten van de eiser en de gedaagde bepalen. 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.14. In het voorgaande is al naar voren gekomen dat er sprake is van een wisselwerking tussen de mate waarin een werk voldoet aan de werktoets (art. 1 en 10 Aw) en het inbreukcriterium (art. 13 Aw). De (vuist-)regel is dat naarmate een werk meer 'objectieve' (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken omvat, er een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig zal moeten zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten. Dit ligt ook voor de hand omdat het auteursrecht enerzijds de drempel (werktoets) niet te hoog wil leggen (waarbij in elk geval een één-op-één nabootsing kan worden bestreden), maar anderzijds geen ruimte wil geven om 'objectieve trekken' te monopoliseren. Het punt van de wisselwerking werd in wezen al fraai verwoord in de onder 4.10.1 aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest Heertje/ Hollebrand van 1979, met de daarin gelegde nadruk op de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk, en de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben. 4.15.1. De (vuist-)regel dat een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig moet zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten, naarmate een werk minder auteursrechtelijk beschermde trekken omvat, zou men kunnen parafraseren als: een navenant beperkte(r) beschermingsomvang. Dat is - kortheidshalve - wel 'handig'(46). In dogmatisch-theoretische zin acht ik het echter niet juist is. Men kan beter zeggen: (steeds) dezelfde beschermingsomvang volgens het criterium van art. 13 Aw ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'), maar volgens het Heertje/Hollebrand-criterium (steeds) in het concrete geval rekening houdend met 'de aard van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk'.(47)

Omdat het kortheidshalve 'handig' is en in het Nederlandse auteursrechtelijke spraakgebruik is ingeburgerd, zal ik hieronder toch de terminologie van een 'beperkte(r) beschermingsomvang' blijven gebruiken. 4.15.2. Ik stip dit punt (nog eens(48)) aan omdat men de laatste tijd in auteursrechtzaken wel een beroep hoort doen op een (zeer) 'ruime' of 'grote' beschermingsomvang: ook in de onderhavige zaak. Zo'n criterium bestaat in het Nederlandse auteursrecht niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen. De eerder aangeduide regel van het arrest Heertje/Hollebrand dat de auteursrechtelijke beschermingsomvang samenhangt met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen, brengt mee dat - in elk geval: doorgaans - aan 'functionele' werken, zoals bijv. economieleerboeken (de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand) of werken van toegepaste kunst(49) (zoals kinderstoelen, de inzet van de onderhavige zaak), zonder inbreuk op auteursrecht méér kan worden ontleend dan aan werken van vrije kunst.(50) Zulke functionele werken genieten in zoverre dus een beperktere beschermingsomvang. Dat criterium (beperktere beschermingsomvang) mag wel algemeen aanvaard heten. Er is (in de auteursrechtelijke communis opinio) sprake van een niet beperkte beschermingsomvang als het gaat om 'vrije' creaties, zoals gedichten, romans, abstracte schilder- en beeldhouwkunst en muziek. Die creaties genieten dus zo'n 'niet beperkte beschermingsomvang'. In andere, en gebruikelijker woorden genieten zij: de normale (immers niet of nauwelijks door aanwezigheid van functionele of objectieve elementen) beperkte beschermingsomvang. Daarbij valt te bedenken dat in Nederland in elk geval sinds 1912 de bescherming nooit beperkt is geweest tot alleen maar letterlijke c.q. één op één overneming, zoals sinds dat jaar het criterium van art. 13 Aw best mooi aangeeft ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ik ontraad - nog steeds - een (retorisch geïnspireerd?) systeem, waarbij een pretens niet (of maar een beetje) vanwege functionele/objectieve factoren beperkte normale beschermingsomvang, een '(zeer) ruime' of 'grote beschermingomvang' zou moeten gaan heten. 4.15.3. Dit klemt te meer, omdat het HvJEU in enige verderop onder 4.B, nrs. 4.29 - 4.40 met enige uitvoerigheid te bespreken - arresten de terminologie 'ruime beschermingsomvang' heeft gebezigd. Uit die arresten blijkt evenwel dat het daarbij gaat om een bescherming volgens het geharmoniseerde Unieauteursrecht die zich niet beperkt tot letterlijke (c.q. één op één overneming). Anders gezegd: het begrip 'reproductie' in de Auteursrechtrichtlijn moet niet naar de letter ('één op één'-reproductie) maar naar de geest worden uitgelegd. Die verduidelijking door het HvJEU is voor sommige lidstaten mogelijk nuttig, Wat Pagina 17 van 33

113


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

Nederland betreft, blijkt het om niet meer te gaan dan wat wij als 'normale' beschermingsomvang beschouwen. 4.15.4. Naar mijn mening wordt het bovenstaande dus niet ontkracht door jurisprudentie van het HvJEU, met name ook niet door de verderop te bespreken arresten Infopaq (2009) en Painer (2011). 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.16. Voor wat betreft de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de (gerechtshoven als hoogste) feitenrechters gelden geen bijzondere regels. De Hoge Raad toetst aan (eventueel nader ontwikkelde) rechtsregels, en op vormverzuim, in het bijzonder eventuele onbegrijpelijkheid van de motivering, waaronder het passeren van essentiĂŤle stellingen. 4.17. Ik roep nog eens in herinnering de overweging van de Hoge Raad in het arrest Heertje/ Hollebrand van 1973, luidende: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' 4.18.1. In de korte weergave hierboven van een aantal uitspraken van de Hoge Raad zijn toepassingsvoorbeelden van de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de feitenrechters te vinden. 4.18.2. Aan de conclusie van A-G Asser voor het arrest Decaux/Mediamax ontleen ik nog het volgende: '2.17. Het middel overvraagt dan ook mijns inziens de rechter als het in feite de eis stelt dat de feitenrechter in een zaak als deze tot een ontleding van de modellen(51) overgaat in verschillende elementen en dwingend een bepaalde wijze van vergelijken en afwegen voorschrijft. De feitenrechter is op dit punt een grote mate van vrijheid gelaten(52). Voldoende is dat hij de beide modellen met elkaar vergelijkt en daarbij op de punten van overeenstemming en van verschil let en in dat kader aandacht schenkt aan met name de aspecten die auteursrechtelijk relevant zijn. 2.18. Ik zie trouwens ook niet op grond waarvan de cassatietoetsing van zulke in hoge mate feitelijke oordelen als die waarom het hier gaat(53), zou moeten worden verruimd door aan te nemen dat de feitenrechter rechtens gehouden is tot de hier voorgestelde wijze van oordeelsvorming, die dan kennelijk ook nog uit de uitspraak zou moeten blijken teneinde die cassatiecontrole mogelijk te maken. [...]' Bij deze observaties sluit ik mij aan. 4.19. In zijn boekje Motiveren in IE-zaken(54) suggereert D.J.G. Visser dat de Hoge Raad voor het niet aanwezig achten van auteursrechtelijke bescherming in het algemeen wat zwaardere motiveringseisen lijkt te stellen, dan bij het oordeel van de feitenrechter dat wel sprake is van voldoende

creativiteit. Ik acht die stelling onvoldoende onderbouwd om haar te kunnen onderschrijven. Visser doet een dergelijke suggestie overigens niet als het gaat om de beoordeling in cassatie van de inbreukvraag. 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.20. Ik vat mijn bevindingen op basis van het bovenstaande hieronder samen, met enige accentueringen, en (in nrs. 4.23.1 - 4.23.6) een korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.21.1. De auteursrechtelijke drempeleis van het eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel ('EOK & PS') is niet hoog, Volgens het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam van 2008 is vereist, maar tevens voldoende, (i) 'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk' en (ii) dat het 'het persoonlijk stempel van de maker moet dragen [wat] betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes (...). Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.' In het eerdere arrest Van Dale/Romme is ten deze sprake van 'een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt'. Deze algemene criteria gelden ook voor voortbrengselen van toegepaste kunst (vgl. de Screenoprints-jurisprudentie 1985-1988). 4.21.2. De in het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam geĂŤxpliciteerde eis (i) 'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk', behelst uiteraard dat er geen sprake mag zijn van ontlening aan een aanwijsbaar specifiek ander werk. Deze eis (i) impliceert m.i. dat er evenmin sprake mag zijn van (aanwijsbare) overeenstemming met 'erfgoed' in het desbetreffende culturele domein (bij toegepaste kunst spreekt men wel over 'vormgevingserfgoed'). Ik denk overigens dat eis (ii) goeddeels tot hetzelfde resultaat leidt, aangenomen dat concrete overeenstemming met (of met niet meer dan geringe afwijkingen van) 'erfgoed' allicht in aanmerking komt voor de kwalificatie 'zo banaal of triviaal [...] dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen'. 4.21.3. De betrekkelijk lage drempel gaat gepaard met reductie wat betreft de beschermingsomvang (volgens het criterium van art. 13 Aw of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ingevolge het m.i. nog steeds geldige arrest Van Gelder/Van Rijn van (1946) kan geen beroep gedaan worden op gelijkenissen 'die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen'. Volgens dat arrest kan evenmin auteursrechtelijk geklaagd worden over na-apen van hetzelfde in het voortbrengsel gebezigde 'materiaal, het bewerken Pagina 18 van 33

114


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, [en/of] het volgen van den stijl'. Over stijl, alsmede over trend en mode is in Decaux/Mediamax (1995) in dezelfde lijn overwogen: 'dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand [...] heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. [...]' 4.21.4. Daarmee is over de (beperkte) beschermingsomvang nog niet alles gezegd. De rechtspraak van de Hoge Raad en de feitenrechters geeft, evenals de literatuur, bij de hantering van het inbreukcriterium van art. 13 Aw ook overigens blijk van onderscheiding tussen auteursrechtelijk wel beschermbare subjectieve, en auteursrechtelijk niet beschermbare objectieve trekken (vgl. over de 'trekken' ook supra nrs. 4.9.1 - 4.11.2). 4.21.5. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat er sprake is van een combinatie van op zichzelf bekende vormgevingselementen (G-Star/Benetton 2006). Maar dan is nodig (i) dat de combinatie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen wel het persoonlijk stempel van de maker draagt (door de feitenrechter - telkens in cassatie vergeefs bestreden positief beoordeeld in G-Star/Benetton 2006, en negatief beoordeeld in [B/C] 2010); en (ii) dat bij gestelde nabootsing juist van een voldoende originele combinatie, de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.21.6. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat het object aan dezelfde functionaliteitseisen moet voldoen als objecten van dezelfde soort (Slotermeervilla's 2006). Maar dat sluit ook weer niet uit dat functionaliteitseisen de marges voor de ontwerper toch uiterst gering kunnen maken, te gering om ruimte te bieden voor een in voldoende mate oorspronkelijk ontwerp. 4.21.7. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat 'de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze'. Maar dat houdt niet tegen dat de vorm te zeer het resultaat is van een door technische uitgangspunten beperkte keuze kan blijken (Dreentegel 1995), resp. dat het object zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat dit niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt ([B/C] 2010). 4.22. Tegen de achtergrond van het gegeven dat afzonderlijk niet of nauwelijks voor de EOK & PStoets slagende elementen in combinatie toch wel aan die toets kunnen voldoen, en dat herkenbare overneming van te veel van de (originele 'verzamel')trekken wel inbreuk in de zin van art. 13 Aw kan opleveren, wordt - met instemming van de Hoge Raad gewerkt met het concept van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of de gedaagde

voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is (Decaux/Mediamax 1995). In de literatuur wordt gesteld dat bij de toetsing aan het totaalindrukken-criterium niet gelet mag worden op niet auteursrechtelijk beschermde trekken(55). Ik acht dat standpunt juist, maar vatbaar voor verduidelijking in die zin dat, zoals vaker aangegeven, een verzameling van (zelfs alle) elk voor zich auteursrechtelijk onbeschermbare elementen/trekken toch origineel kan zijn, en dat in zoverre de toets moet gelden of bij gestelde nabootsing van de originele combinatie de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. Ik kan daarentegen niet onderschrijven de soms (ook in de onderhavige zaak) gelezen stellingname dat bij het totaalindrukken-criterium de niet auteursrechtelijk beschermde trekken, naast de auteursrechtelijk beschermde trekken, altijd zouden moeten worden meegewogen(56). 4.23.1. Thans volgt de aangekondigde korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.23.2. In de Screenoprints-jurisprudentie is overwogen dat auteursrechtelijke bescherming van een tekening of het model als een voorwerp van toegepaste kunst mogelijk is voor een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt, 'behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. In het recentere arrest Kecofa/Lancome (2006) overwoog de HR in dezelfde lijn: 'Het werkbegrip van de Auteurswet vindt [...] zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. 4.23.3. Het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' wordt niet (met zoveel woorden) gebezigd in de arresten: - Dreentegel (1995), waarin overeind gehouden is het oordeel van het hof dat 'de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze'; - [B/C] (2010), waarin de Hoge Raad een vergelijkbare overweging van het hof overeind hield, en bovendien oordeelde dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting bij zijn - tot afwijzing van [B]'s vorderingen leidend - oordeel dat de bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn. 4.23.4. Al lijken de laatstbedoelde arresten op het eerste gezicht 'soepeler', ik geloof niet dat tussen de criteria van Screenoprints en Kecofa/Lancome enerzijds, en Dreentegel en [B/C] anderzijds, een (wezenlijk) verschil moet worden gezien.(57)

Pagina 19 van 33 115


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

4.23.5. Te bedenken is dat het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' (de woorden 'noodzakelijk' en 'technisch effect' ten spijt) niet een technisch criterium is, maar een juridisch normatief criterium blijft. Daarmee laat zich bijv. verklaren dat de Hoge Raad in het Dreentegel-arrest als gezichtspunt laat meewegen hetgeen omtrent het voortbrengsel (of een vergelijkbaar voortbrengsel) in een octrooi(-aanvrage) is neergelegd: het hof mocht aannemen dat de ontwerper van een gelijk(end) in een octrooiaanvrage vermeld voortbrengsel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en, daarvan uitgaande, erop wijzen dat deze gelijkenis aantoont 'hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald'. De letterlijk geciteerde woorden acht ik synoniem voor 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect', ook al zal (even goed) draineren ook wel zonder tegels kunnen. Overigens is daarmee ook weer niet gezegd dat een technische oplossing die voorwerp van een octrooi(aanvrage) is geweest, daardoor per se als 'noodzakelijk voor het verkrijgen van een technisch effect' van auteursrecht is uitgesloten: dat behoeft niet het geval te zijn als die oplossing de toepassing van andere vormgeving ter verkrijging van hetzelfde technisch effect niet te zeer beperkt. 4.23.6. Daar komt bij dat een voortbrengsel waarvan weliswaar niet (in alle opzichten) gezegd kan worden dat het 'noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect', daarnaast vormen kan vertonen die vanwege technische en functionele uitgangspunten gebruikelijk zijn, en daarom tot de (auteursrechtvrije) objectieve trekken behoren. Dat kan ook opgaan voor een combinatie van zulke vormen. Anders gezegd: in vele (misschien wel veruit de meeste) gevallen komen de door technische factoren ingegeven vormen reeds niet over de EOK & PS-drempel omdat er sprake is van door de traditie veroorzaakte objectieve trekken. Vaak ook zal de vraag of zij niet of net wel over die drempel komen in het midden kunnen blijven omdat de bestreden vormgeving van de concurrent, gegeven de objectieve trekken, qua totaalindrukken sowieso voldoende afwijkend wordt geacht. 4.24. Tegen de achtergrond van deze schets van het juridisch kader zal ik onder 5.1 e.v. het cassatiemiddel bespreken. Ik zal tot verwerping van de klachten concluderen. 4.B. Unierecht 4.25. In nr. 4.1.2 heb ik al aangegeven dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het (Europese) Unierecht. Ik wil die stelling in de nrs. 4.26.1 - 4.40 onderbouwen. 4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving 4.26.1. Tussen 1991 en de 2001 hebben zeven Europese Richtlijnen het licht gezien, waarin telkens deelgebieden van het auteursrecht geharmoniseerd zijn. Ik geef de volgende korte opsomming(58):

(i) Richtlijn Computerprogramma's (91/250/EEG) van 14 mei 1991, Pb. L 122/42; (ii) Richtlijn Verhuur- en leenrecht en naburige rechten (92/100/EEG) van 19 november 1992, Pb. L 346/61, in 2006 vervangen door Richtlijn 2006/115 EG, Pb L 376/28 (een 'gecodificeerde versie'); (iii) Richtlijn Satelliet- en kabeldoorgifte (93/83/EEG) van 27 september 1993, Pb. L 248/15; (iv) Richtlijn Duurverlenging (93/98/EEG) van 29 oktober 1993, Pb. L 290/9, in 2006 vervangen door Richtlijn 2006/116 EG, Pb L 372/12 (een 'gecodificeerde versie'); (v) Databankrichtlijn (96/9/EG) van 11 maart 1996, Pb. L 77/20; (vi) 'Auteursrechtrichtlijn' (of 'ARl' of 'Infosocrichtlijn'), voluit: Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (2001/29/EG) van 22 mei 2001, Pb. L 167/10; (vii) Volgrecht-richtlijn (2001/84/EG) van 27 september 2001, Pb. L 272/32.(59) 4.26.2. Het is duidelijk dat de Richtlijn Computerprogramma's en de Databank-richtlijn tot specifieke 'werksoorten' beperkt zijn: dat blijkt dat uit (de titel en) de toegespitste omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijnen. In de vijf andere genoemde richtlijnen wordt niet gerefereerd aan (auteursrechtelijke bescherming van) toegepaste kunst of tekeningen en modellen, behoudens twee uitzonderingen. Art. 2 lid 3 van Richtlijn 92/100 (thans art. 3 lid 2 van Richtlijn 2006/115) bepaalt: 'Verhuuren uitleenrechten met betrekking tot bouwwerken en werken van toegepaste kunst vallen niet onder deze richtlijn.' Ook de Volgrecht-richtlijn is op deze werken niet van toepassing(60). Ik zie hierin evenwel uitzonderingen die de regel bevestigen: toepasselijkheid van de richtlijnen op alle werksoorten, tenzij uitdrukkelijk anders blijkt. Dat brengt m.i. mee dat het niet noemen van 'modellen' of 'werken van toegepaste kunst' in de drie andere richtlijnen (waarvan de 'Auteursrechtrichtlijn' wel de belangrijkste mag heten) deze objecten niet aan de werking van die Richtlijnen onttrekt. 4.27.1. Ik wijs vervolgens op een nog niet genoemde richtlijn: Richtlijn 98/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, Pb L 289/28 (hierna ook: 'Modellenrichtlijn' of 'ModRl'). Ik citeer punt 8 van de considerans en art. 17(61): '8. Overwegende dat het bij het ontbreken van harmonisatie van het auteursrecht van belang is het beginsel vast te leggen van cumulatie van bescherming uit hoofde van specifieke wetgeving voor ingeschreven modellen en van auteursrecht, waarbij de lidstaten vrij blijven om de omvang van de auteursrechtelijke bescherming en de voorwaarden waaronder deze wordt verleend, te bepalen'. 'Artikel 17. Verhouding tot het auteursrecht.

Pagina 20 van 33 116


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

Een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan tevens beschermd worden door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid.' 4.27.2. Wie uit deze bepalingen zou willen afleiden dat harmonisatie van de auteursrechtelijke beschermingsdrempel en de auteursrechtelijke beschermingsomvang van tekeningen en modellen c.q. toegepaste kunst als door de Richtlijnwetgever geheel afgewezen moet gelden, heeft het mis. Die afwijzing geldt slechts voor auteursrechtelijke bescherming die zou cumuleren met bescherming als ingeschreven model(62). Dit blijkt uit HvJEU 27 januari 2011 (Flos/Semeraro)(63). Dat het hof in dit arrest moest stilstaan bij het onderscheid tussen ingeschreven en niet-ingeschreven modellen, had te maken met Italiaanse extra-eisen voor auteursrechtelijke bescherming van ingeschreven modellen en een voorheen zeer beperkte (en door overgangswetgeving nog steeds beperkte) auteursrechtelijke bescherming van niet-ingeschreven modellen. Ik citeer thans uit het arrest: '32 Met betrekking tot de eerste hypothese, dus die waarin de modellen nooit als zodanig zijn ingeschreven, dient te worden vastgesteld dat krachtens artikel 17 van richtlijn 98/71 enkel een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan beschermd worden door het auteursrecht van die lidstaat. 33 Daaruit volgt dat de modellen die voor de datum van inwerkingtreding van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van richtlijn 98/71 in de rechtsorde van een lidstaat tot het publiek domein behoorden, niet binnen de werkingsfeer van dat artikel vallen. 34 Toch kan niet worden uitgesloten dat de auteursrechtelijke bescherming van de werken die nietingeschreven modellen kunnen vormen, kan voortvloeien uit andere richtlijnen op het gebied van het auteursrecht, met name richtlijn 2001/29, voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan, hetgeen de verwijzende rechter moet onderzoeken. 35 Met betrekking tot de tweede hypothese, dus die waarin de modellen tot het publiek domein zijn gaan behoren omdat de uit de inschrijving voortvloeiende bescherming vervallen is, zij eraan herinnerd dat de eerste zin van artikel 17 van richtlijn 98/71 bepaalt dat een model dat in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, tevens beschermd kan worden door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd, terwijl de tweede zin van dat artikel de lidstaten toestaat, de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid, te bepalen.'

Ergo: de niet geharmoniseerde vrijheid voor de lidstaten tot bepaling van 'omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid' bestaat ten aanzien van cumulerend auteursrecht naast bescherming van het voortbrengsel als ingeschreven model (rov. 35). De Modellenrichtlijn 98/71/EG zegt in het geheel niets over auteursrechtelijke bescherming van nietingeschreven modellen. Voor niet-ingeschreven modellen komt men uit bij de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 'voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan' (rov. 32-34). 4.28.1. Op basis van de nrs. 4.26.1 - 4.27.2 moet geconcludeerd worden dat er inderdaad een (door het HvJEU al bevestigde) grondslag is om (ook) werken van toegepaste kunst c.q. (ongeregistreerde) modellen onderworpen te achten aan het harmoniserend bereik van de Richtlijn 2001/29. Daaraan doet niet af dat deze 'ARl' of 'Infosoc-richtlijn' blijkens haar titel en blijkens de considerans gericht is op de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht in de informatiemaatschappij, en dat je naar tekst en strekking daarbij niet meteen denkt aan modellen of 'toegepaste kunst'. Overigens zij toegegeven dat art. 1 ARl het toepassingsgebied niet beperkt tot 'auteursrecht in de informatiemaatschappij', maar spreekt over auteursrecht 'in het kader de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij'. 4.28.2. Uit andere betrekkelijk recente arresten van het HvJEU, waarover dadelijk, is gebleken dat onder dat harmoniseringsbereik van de ARl niet alleen de beschermingsomvang, maar ook de beschermingsvoorwaarden kunnen vallen(64). 4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU 4.29. Het HvJEU heeft in prejudiciële procedures enige uitspraken gedaan, waarbij het bereik van in nr. 4.26.1 genoemde deelrichtlijnen, met name de 'Auteursrechtrichtlijn' 2001/29 breed wordt geïnterpreteerd. 4.30. Een echo hiervan (niet een echte klacht) is in de onderhavige zaak (Stokke c.s./ H3 Products c.s.-)zaak te vinden in de middelonderdelen I.4.b en II.1.d, waar Stokke c.s. refereren aan het Infopaq-arrest van HvJEG 16 juli 2009 (C-5/08)(65). Stokke c.s. doen dat kennelijk omdat zij in dat arrest een (zeer) lage beschermingsdrempel en een desalniettemin (tamelijk) ruime beschermingsomvang onderkennen, hetgeen uiteraard in hun stellingname past. 4.31.1. Infopaq. Inzet van de Infopaq-zaak was of Deense dagbladuitgevers zich konden verzetten tegen Infopaq's 'Data capture'-systeem, waarbij - kort gezegd - dagbladartikelen elektronisch worden gescand op zoektermen, en de klanten van Infopaq bij de 'treffers' de passage waarin de zoekterm voorkomt plus vijf woorden ervoor en vijf woorden erna (totaal 11 woorden) aangeleverd krijgen, inclusief verwijzing naar de bron. De (m.i. typische 'Infosoc-') vraag was of dat inbreuk op auteursrecht opleverde. 4.31.2. Hoewel de ARl niet het werkbegrip, maar wel het reproductierecht harmoniseert, liet het HvJ zich (om overigens alleszins logische redenen) ook over het Pagina 21 van 33

117


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

werkbegrip uit. Dat resulteerde (in rov. 37) in 's Hofs criterium van 'materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan'. Daarop volgde de - in de Infopaqsetting relevante - toevoeging: '38 Met betrekking tot delen van een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen.(66) 39 Gelet op de overwegingen in punt 37 van het onderhavige arrest worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.' 4.31.3. In rov. 40 e.v. gaat het vervolgens om de beschermingsomvang. Hier vindt het Hof in de considerans en de structuur van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 reden om te besluiten tot 'een ruime definitie' van de reproductiehandelingen van art. 2. Dit leidt tot de rov. 43-51: '43 Bijgevolg komt aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang toe' met - per saldo - het oordeel in rov. 51(67): 51 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een handeling die onderdeel is van een data-captureprocede waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien - hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan - de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.' 4.32. BSA. Een volgend arrest van het Hof van Justitie over het werkbegrip is HvJEU 22 december 2010 (C393/09; BSA)(68). Aan de orde was de vraag of de grafische gebruikersinterface van een computerprogramma valt onder het regime van Richtlijn Computerprogramma's (91/250/EEG), en voor zover dat niet het geval is, niettemin krachtens het 'gemeenrechtelijk auteursrecht' van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 beschermd zou kunnen zijn (rov. 44). Na een verwijzing naar het Infopaqarrest overwoog het Hof: '46 Bijgevolg kan de grafische gebruikersinterface als werk auteursrechtelijke bescherming genieten, indien hij een eigen intellectuele schepping van zijn auteur is. 47 Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit in de voor hem dienende zaak het geval is. 48 Bij zijn beoordeling dient de nationale rechter met name rekening te houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen

welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium.' 4.33. Painer. Nog een arrest van het HvJEU waarin het werkbegrip en ook de beschermingsomvang aan de orde was, is: HvJEU 1 december 2011 (Painer)(69). Dat het hof in deze zaak oordeelde over het werkbegrip kan overigens niet verrassend heten. Het ging over de bij een foto aan te leggen werktoets. Het auteursrecht op (nu juist) foto's was en is (toevallig) geregeld in Richtlijn 93/98 (die hoofdzakelijk gaat over beschermingstermijnen), met een materieel criterium in art. 6: 'Foto's die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto's voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd [...]'. Kort samengevat ging het in de zaak Painer om een de publicatie in Oostenrijke en Duitse bladen van foto's van de jarenlang vermiste Natascha K. (School)fotografe Painer had Natascha K. op de lagere school gefotografeerd. De door Painer gemaakte foto's werden na Natascha K.'s vermissing (op 10-jarige leeftijd) in 1998 door de autoriteiten gebruikt bij een opsporingsoproep. Nadat Natascha K., inmiddels 17, in 2006 aan haar ontvoerder was ontsnapt en voor haar eerste verschijning in het openbaar, hebben de door Painer gedaagde kranten de oude foto's gepubliceerd, of een montagefoto gepubliceerd aan de hand van die foto's, waarmee de kranten voorzagen in een foto met het vermoedelijke gezicht van Natascha K. (tot haar eerste verschijning in het openbaar). In de (Oostenrijkse) hoofdprocedure waren onder andere de vragen aan de orde of [i] de door Painer gemaakte schoolfoto's wel aan de werktoets voldeden en zo ja [ii] of de montagefoto daarvan een auteursrechtelijk relevante bewerking vormde. Op vragen van het Oberste Gerichtshof oordeelde het Hof van Justitie, mede onder verwijzing naar het Infopaqarrest, en na enige verdere overwegingen (87-98) per saldo: '99 [...] dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto [...] in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' 4.34.1. In zijn noot onder de Infopaq- en BSAarresten(70) heeft Hugenholtz een aantal observaties gegeven. Daaruit licht ik in de eerste plaats de volgende: terwijl algemeen werd aangenomen dat het werkbegrip - een kernbegrip in het auteursrecht - zich Pagina 22 van 33

118


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

goeddeels aan harmonisatie had weten te onttrekken, is dat in de besproken arresten een illusie gebleken (zulks tot 'verbijstering en verontwaardiging' in buitenlandse door Hugenholtz genoemde literatuur(71)). 4.34.2. Van mijn kant gaf ik al aan (nr. 4.27.2) dat dit ook moet gelden voor de beschermingsvoorwaarden en beschermingsomvang van (niet als model ingeschreven) toegepaste kunst. Ook de onderhavige zaak moet dus conform EU-auteursrecht worden berecht, en komt daarmee potentieel in aanmerking voor prejudiciële vragen aan het HvJEU. Potentieel: want daarvoor is geen reden indien voldoende duidelijk is dat het Unierecht ten deze geen nadere eisen stelt aan de door de Hoge Raad bewaakte toepassing van het Nederlandse auteursrecht. 4.35.1. Hugenholtz geeft aan dat de gevolgen van de arresten Infopaq en BSA ingrijpender lijken voor Duitsland en voor het Verenigd Koninkrijk, gewend aan een hogere resp. lagere drempel, dan voor Nederland. 4.35.2. Thans een letterlijk citaat uit Hugenholtz' noot: 'Voor Nederland lijken de gevolgen minder ingrijpend te zijn. Weliswaar overheerst ook hier de verbazing(72), doch algemeen wordt aangenomen dat de materiële consequenties beperkt zullen blijven. Met enige goede wil zou immers kunnen worden beweerd dat de door Hoge Raad geformuleerde werktoets (het werk moet een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker hebben) grosso modo op hetzelfde neerkomt als de communautaire maatstaf van 'eigen intellectuele schepping'(73). 4.36. Ik sluit mij bij Hugenholtz' commentaar aan, en leg daar nog een accent bovenop. 'Goede wil' (van Hugenholtz, of van wie dan ook) is nooit weg, maar het Unierechtelijke criterium is of er redelijke twijfel over kan bestaan dat de EOK & PS-toets van de Hoge Raad inderdaad conform is aan de door het HvJEU aan de dag gelegde toets. Ik meen - zeker na het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam c.s.(74) - dat er voor redelijke twijfel geen plaats is. In dit verband geef ik nog enkele nadere observaties bij de arresten Infopaq, BSA en Painer. 4.36.1. Eerst op het punt van de werktoets, die in HvJEU-termen (Painer) luidt: 'een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur'. In het oog moet worden gehouden dat het HvJEU als rechter op cassatieniveau natuurlijk niet een feitelijk oordeel gegeven heeft over de voldoening aan dat criterium van de concrete Deense dagbladberichten, of de 11-woorden-citaten daaruit (Infopaq), noch over een concrete grafische gebruikersinterface van een computerprogramma (BSA), noch over een concrete Natascha-foto (Painer). Waar het in de drie zaken om ging, was dat het HvJEU geconfronteerd werd met eventuele categorische uitsluitingen in de nationale wet of rechtspraak van dagbladberichten, of de 11-woorden-citaten daaruit (Infopaq), of van grafische gebruikersinterfaces van

computerprogramma's (BSA) of van portretfoto's (Painer). Zulke categorische uitsluitingen zijn door het HvJEU van de hand gewezen (net zoals de Hoge Raad die op basis van nationaal auteursrecht van de hand gewezen zou hebben). 4.36.2. Daarmee heeft het HvJEU (uiteraard) niet gezegd dat ieder dagbladbericht, of de 11-woordencitaten daaruit (Infopaq), of iedere grafische gebruikersinterface (BSA), of iedere portretfoto (Painer) aan de werktoets voldoet (net zomin als de Hoge Raad dat op basis van nationaal auteursrecht zou hebben gedaan). 4.37. Ik citeer hiertoe (ten overvloede) nog enige overwegingen uit de drie arresten, met mijnerzijds aangebrachte cursiveringen. 4.37.1. Uit Infopaq: 39 [...] worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.' 4.37.2. Uit BSA: '46 Bijgevolg kan de grafische gebruikersinterface als werk auteursrechtelijke bescherming genieten, indien hij een eigen intellectuele schepping van zijn auteur is.' Het HvJEU geeft hierbij aan de nationale rechter caveat's mee: '48 Bij zijn beoordeling dient de nationale rechter met name rekening te houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium.' 4.37. 3. Uit Painer: '90 Met betrekking tot een portretfoto moet worden opgemerkt dat de auteur bij het maken daarvan op verschillende manieren en op verschillende momenten zijn vrije en creatieve keuzes zal kunnen maken. 91 In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken. 92 Met die diverse keuzes is de auteur van een foto dus in staat, zijn werk een "persoonlijke noot" te geven. 93 In het geval van een portretfoto is de vrijheid waarover de auteur beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil. 94 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een portretfoto krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98 auteursrechtelijke bescherming kan genieten mits - hetgeen de nationale rechter in ieder Pagina 23 van 33

119


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto.' 4.38. Vervolgens geef ik nog enkele nadere observaties bij de drie arresten Infopaq, BSA en Painer op het punt van de beschermingsomvang. Ik onderken dat het Hof in Infopaq en Painer met zo veel woorden spreekt over een 'ruime' (beschermings-)omvang (op basis van art. 2 van Richtlijn 2001/29). Maar valt over de vraag hoe ruim dat is, uit de arresten nog iets te leren? Ook hiertoe sta ik nader stil bij de arresten, met mijnerzijds aangebrachte cursiveringen. 4.38.1. Uit Infopaq: '44 Met betrekking tot persartikelen schuilt de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan, waarvan sprake in punt 37 van het onderhavige arrest, in de regel in de vorm, de presentatie van het onderwerp en het taalgebruik. [...] 45 Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. 46 De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd. Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming. 48 Gelet op deze overwegingen kan de weergave van een fragment uit een beschermd werk dat - zoals in het hoofdgeding - bestaat uit elf opeenvolgende woorden ervan, een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen indien - hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan - een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping van de auteur.' Hoewel ik onderken dat het HvJEU woordelijk spreekt over een ruime (beschermings-) omvang (op basis van art. 2 van richtlijn 2001/29), blijkt uit de hierboven geciteerde rov. dat die 'ruimheid' zo ver gaat dat het Hof niet kan uitsluiten (rov. 47) dat 11 overgenomen woorden uit een persartikel 'de oorspronkelijkheid [...] kunnen overdragen', indien een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping

van de auteur, hetgeen de feitenrechter dient na te gaan (rov. 47-48). Niet ruimer dan dat. Au fond niet zo ruim dus. En ik voeg hieraan toe dat - niettegenstaande andere terminologie - ik hierin wezenlijk niets anders kan lezen dan een bescherming die zich uitstrekt tot, maar ook niet verder gaat dan, overneming van wat in Hoge Raad-teminologie heet 'auteursrechtelijk beschermde trekken'. Ik zie dus niet in dat de criteria zoals die in Nederland door de Hoge Raad zijn ontwikkeld, van het Europese Infopaq-arrest zouden afwijken. 4.38.2. Wat BSA betreft: in dat arrest spreekt het HvJEU niet over ruime beschermingsomvang. Ik wijs intussen nogmaals op de in nr. 4.37.2 aangehaalde rov. 48. Hetgeen het HvJEU daar in verband met de werktoets overwogen heeft, kan m.i. niet anders dan 'doorwerken' in gevallen waarin (aspecten van) een gebruikersinterface enerzijds 'net' de toets doorstaa(t)(n), maar anderzijds beoordeeld moet worden of een beweerdelijk inbreukmakende gebruikersinterface inderdaad onder de beschermingsomvang valt. 4.38.3. Dan de beschermingsomvang in Painer (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G): '95 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of die bescherming geringer is dan de bescherming die andere werken, met name andere fotografische werken, genieten, moet meteen al worden opgemerkt dat de auteur van een beschermd werk aan artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vooral het uitsluitende recht ontleent om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 96 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang moet toekomen (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 43). 97 Bovendien moet worden vastgesteld dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieĂŤn werken. 98 In het geval van een portretfoto kan de door artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 verleende bescherming dan ook niet geringer zijn dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten. 99 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits - hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die Pagina 24 van 33

120


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' Ik teken aan dat het Hof onder verwijzing naar Infopaq wederom spreekt over een 'ruime beschermingsomvang' (rov. 96), maar dat de mate van dat 'ruime', wederom uit de verdere overwegingen van het arrest moet worden afgeleid. In rov. 97 wijst het hof een categorische, geringere bescherming voor bepaalde soorten van werken af, in rov. 98 herhaald en toegespitst op portretfoto's. In rov. 99 herhaalt het hof voorwaarden van de door de feitenrechter uit te voeren werktoets. Slaagt het object (de portretfoto) daarvoor, dan geniet het 'een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' Ik lees (ook hier) niets over een 'ruime' bescherming. Ik noteer nog dat het hof geen nadere uitspraak doet over de omvang van de 'bescherming [...] waarvoor ieder ander werk [...] in aanmerking komt'. Kortom: ik zie niet in dat de criteria zoals die in door de Hoge Raad op basis van nationaal auteursrecht zijn ontwikkeld, zouden afwijken van de criteria van het Painer-arrest. 4.38.4. Dat de Hoge Raad voor 'toegepaste kunst' ofwel 'tekeningen en modellen' geen zwaardere auteursrechtelijke toets (geen 'extra kunst-eis' of eis van 'duidelijke kunstzinnigheid') hanteert, werd al beslist in de Screenoprints-jurisprudentie(75). 4.39.1. Beschermingzoekenden kunnen (in grensgevallen) al gauw in euforie geraken door het gegeven dat het HvJ niet heeft uitgesloten dat reeds een passage van 11 woorden in een dagbladartikel aan het werkkarakter kan voldoen. Maar het Hof heeft niet beslist dat zo'n passage daaraan voldoet: dat is te beoordeling van de nationale (feiten-)rechter. Gelijke opmerkingen zijn te maken over de 's hofs - naar de feitenrechter verwijzende - overwegingen over grafische gebruikersinterface (BSA-arrest, met een niet te miskennen 'waarschuwing' in rov. 48) en over een portretfoto van een kind in zijn of haar lagereschoolomgeving (Painer-arrest, met zo'n 'waarschuwing' in rov. 93). 4.39.2. In de genoemde Infopaq- en Painer-zaken was een mechanische c.q. elektronische reproductie van het voortbrengsel (tekst, foto) van de eiser in confesso. Onder die omstandigheden kan het niet verbazen dat het Hof van Justitie, aangenomen dat het voortbrengsel aan de werktoets voldoet, een (in beginsel) verboden verveelvoudiging aanneemt. Over beschermingsomvang in gevallen van beweerde 'namaak' of 'plagiaat' die los staan van mechanische overneming, is jurisprudentie van het HvJEU nog niet voorhanden, met name ook niet over het gewicht in dat verband van de verhouding tussen objectieve en subjectieve trekken (zie hiervoor nrs. 4.9.1 - 4.11.2). Dat het Hof van Justitie voor dit (in de Richtlijnen over auteursrecht (juist) nog niet geadresseerde, maar in de EU alom bekende probleem) oog zal hebben, laat zich

overigens afleiden uit de meergenoemde rov. 48 van het BSA-arrest. 4.40. Per saldo zie ik noch in het door Stokke c.s. aangeraakte Infopaq-arrest, noch in de daarop gevolgde arresten BSA en Painer, aanleiding om te concluderen tot door de Hoge Raad aan het HvJEU te stellen prejudiciĂŤle vragen. 5. Bespreking van het cassatiemiddel Algemeen 5.1. Het middel is gericht tegen de rov. 3.4.2, 3.4.3, 3.5.1 t/m 3.5.4 en 3.6 van 's hofs arrest. Het is opgebouwd uit de onderdelen I tot en met III. 5.2. Aan de nogal obligate openingszin van 4.1 voeg ik het volgende toe. De bestreden zeven (deel-)rov. beslaan in het arrest 4 bladzijden in een relatief groot lettertype. De hiertegen gerichte (deel-)klachten zijn er minstens 42 (met tal van subsidiaire varianten en tal van kruisverwijzingen), en beslaan in de cassatiedagvaarding circa 21 bladzijden in een relatief klein lettertype.(76) 5.3. Zo'n verhouding gaat wel eens ten koste van de van (goede) cassatieklachten te verlangen precisie, en m.i. zo ook hier. Het heeft er niet alleen de schijn van, maar het blijkt ook bij bestudering van het cassatiedossier, dat Stokke c.s. (in een zaak waarin de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter van het werk aan eisende zijde en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk 'veelal van feitelijke aard [zal] zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken'(77)) in wezen - in de vorm van rechts- en motiveringsklachten - een hernieuwde beoordeling van hun stellingen vragen. Zulk een beoordeling gaat evenwel de taak van de cassatierechter te buiten.(78) Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen (vgl. ook mijn inleidende opmerking onder 1.2). 5.4. In het licht van het onder 5.3 gezegde, zal ik op de klachten merendeels een (althans voor mijn doen) 'verkorte behandeling' toepassen. Ik zal daarbij natuurlijk vaak terugvallen op de bovenstaande - niet zo korte - inleidende beschouwingen. Middelonderdeel I 5.5. Onderdeel I is in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.4.2 en 3.4.3. De eerste en naar het voorkomt meest verstrekkende rechtsklacht, onder I.1.a en I.1.b, is dat het hof voor werken in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw een beperkter beschermingsregime, althans een hogere beschermingsdrempel (en/of een beperktere beschermingsduur(79)) zou hanteren dan geldt voor de andere categorieĂŤn van werken. Onderdeel I.1.a wil dit afleiden uit de passage in rov. 3.4.3 'dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent'. 5.6. De klacht faalt wegens verkeerde lezing en mist dus feitelijke grondslag. Het hof verwijst naar 'een Pagina 25 van 33

121


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

gebruiksvoorwerp'. Dat impliceert de aanwezigheid van objectieve trekken (in Hoge Raad-termen ook wel: elementen die onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker). Dat zulke objectieve trekken afdoen aan beschermbaarheid althans beschermingsomvang is vaste rechtspraak, zoals uiteengezet in nrs. 4.9.1 e.v. Wat het hof t.a.p. overweegt, heeft, anders dan de klacht veronderstelt, niet te maken met een speciaal regime voor de werkcategorie van art. 10 lid 1 Aw vanwege het formele 11o vakje aldaar, maar met de inhoudelijke kant van de betrokken werksoort of subsoort: de aard van het werk naar de regel van het arrest Heertje/Hollebrand. Bij sommige werksoorten (muziekwerken, gedichten) doen 'objectieve trekken' zich in (veel) geringer mate voor dan bij andere, zoals bij bepaalde soorten boeken (bijv. leerboeken, reisgidsen, kookboeken). Bij art. 10 lid 1 sub 11o doet zich het gegeven voor dat toegepaste kunst de aanwezigheid van (meer of minder) objectieve trekken impliceert(80) (evenals trouwens het geval is bij bouwwerken (art. 10 lid 1 sub 6o) en bij aardrijkskundige kaarten (art. 10 lid 1 sub 7o)). Voor zover onderdeel I.1.b klaagt dat volgens het hof de (combinatie van) elementen met een gebruiksfunctie buiten de auteursrechtelijke bescherming(somvang) moeten worden gelaten, berust het eveneens op een verkeerde lezing, omdat het hof zulks niet heeft overwogen. Het hof doelt klaarblijkelijk op (een combinatie van) elementen, waaraan het object (de stoel) in zodanige mate zijn bruikbaarheid en nut ontleent, dat 'van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker' geen sprake is (vgl. 's hofs rov. 3.5.4; naar blijken zal eveneens vergeefs aangevochten). Met andere woorden: (ook in combinatie) te zeer 'objectieve trekken' (vgl. nrs. 4.9.1 - 4.11.2). Voor zover onderdeel I.1.b betoogt dat het hof het 'noodzakelijkheid'-criterium (van HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, Kecofa/Lancome en Benelux-Gerechtshof 22 mei 1987, NJ 1987, 881, Screenoprints) zou hebben miskend, faalt het op de gronden als aangegeven onder 4.23.1 - 4.23.6. 5.7. Aan het vorenstaande kan onderdeel I.1.c niet afdoen. De hierboven aangegeven, (wel) voor juist te houden lezing van de rov. 4.3.2 en 4.3.3 laat zich niet ontkrachten door de beweerde omstandigheid dat het hof zich zou hebben beperkt tot het in het algemeen benoemen van de functie van bepaalde elementen van het gebruiksvoorwerp en zou hebben nagelaten zich een oordeel te vormen over het oorspronkelijke karakter van de specifieke vormgeving van deze elementen en het effect daarvan op het totaalbeeld van het Tripp Trapp ontwerp. Die beweringen miskennen de inhoudelijke beoordeling van het oorspronkelijke karakter daarvan verderop in het arrest (met name rov. 3.5.2) en berusten dus op hun beurt op een onjuiste, want te beperkte lezing van het arrest. In onderdeel I.1.c nog aangeduide bezwaren tegen overwegingen in het arrest in verband met de 'Scandinavische stijl' resp. 'de octrooiaanvrage' lenen

zich voor bespreking bij meer uitgewerkte klachten daarover (I.4.d resp. I.9). 5.8. Voor zover onderdeel I.1.d de aan het hof verweten onjuiste rechtsopvatting wil baseren op een volgens het hof te lange beschermingsduur van auteursrecht voor objecten in de zin van art. 10 lid 1 sub 11o ('tot in lengte van jaren', waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de termijn van 70 jaar na de dood van de maker), berust het ook op een verkeerde lezing. Hier is klaarblijkelijk sprake van een kort verwoorde, maar overigens juiste reflectie van de algemeen aanvaarde opvatting dat de Aw (zonder formaliteiten, zonder kosten, en bovendien voor zoveel langere duur) niet een 'eenvoudige' vervanger voor octrooibescherming behoort te zijn, zodat rechtsvorming in het auteursrecht (ook daarom), minst genomen bij wege van gezichtspunt, acht moet slaan op aspecten die bij sollicitatie naar octrooieerbaarheid (vanwege praktisch/ technisch voordeel) nooit voor meer dan 20-jarige bescherming in aanmerking zouden kunnen komen. 5.9. Onderdeel I.2.a klaagt dat 's hofs ontkennende beantwoording in rov. 3.4.3 van de vraag of de Tripp Trapp een ruime auteursrechtelijke bescherming toekomt evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou niet geoordeeld hebben aan de hand van het EOK & PS-criterium. Voor zover het onderdeel met het woord 'evenzeer' doelt op een herhaling van de eerdere klachten, deelt het het lot daarvan. Het onderdeel geeft overigens niet aan wat het bedoelt met een 'ruime auteursrechtelijke bescherming'. Zie voor bezwaren tegen dit - m.i. niet bestaande auteursrechtelijke - criterium nrs. 4.15.1 - 4.15.4. Het hof geeft wel aan wat het daarmee bedoelt, namelijk: 'een (zeer) ruime auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp [...], die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven'. Met de verwijzing daarnaar heeft het hof klaarblijkelijk het oog op criteria overeenkomstig het EOK & PS-criterium, zodat de klacht (ook de deelklacht in fine dat het hof zich geen (kenbaar) oordeel zou hebben gevormd over de vraag waaruit het EOK & PS bij het te beoordelen werk bestaat) feitelijke grondslag mist. 5.10. Volgens onderdeel I.2.b zou 's hofs oordeel te zeer een beperking van de auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp inhouden en daarbij getuigen van innerlijke tegenstrijdigheid, nu het hof zelf in rov. 3.3 (onbetwist in cassatie) heeft vastgesteld dat de Tripp Trapp een baanbrekend ontwerp is en in rov. 3.4.2 dat het succes van de Tripp Trapp (mede) is gelegen in de onderscheidende vormgeving. Volgens de klacht past daarbij een ruime beschermingsomvang. Wat de klacht over (niet) 'ruime beschermingsomvang' betreft, verwijs ik naar nr. 5.9. Voor zover onderdeel I.2.b verder nog bespreking behoeft, merk ik op dat de daarin bedoelde tegenstrijdigheid niet valt in te zien. Iets wat kan gelden als een baanbrekend ontwerp, al dan niet met onderscheidende vormgeving, maakt daarmee nog niet per se aanspraak op auteurechtelijke bescherming, laat Pagina 26 van 33

122


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

staan - in het licht van technische voordelen - op een zgn. ruime beschermingsomvang. Vgl. nrs. 4.23.14.23.6. 5.11. De klacht van onderdeel I.2.c over beweerde afwijking van een 'vaste lijn' in andere jurisprudentie van feitenrechters omtrent 'een revolutionair ontwerp' e.d., leent zich voor verkorte behandeling: - geen rechtsregel dwingt een feitenrechter ertoe het oordeel van andere feitenrechters te volgen, of uit te leggen waarom hij dat niet volgt; - zoals zojuist aangegeven, heeft (ook) het Amsterdamse hof gesproken van een 'baanbrekend ontwerp', maar dat leidt nog niet tot een 'ruime beschermingsomvang' (nu daargelaten wat daaronder zou moeten worden verstaan); - het onderdeel geeft niet aan - met citaten of voldoende gespecificeerde verwijzingen - dat en waar de vermelde instanties inderdaad gerept hebben van een 'ruime beschermingsomvang' (laat staan: in welke min of meer ruime zin). 5.12. Ook onderdeel I.3 leent zich voor verkorte behandeling: - het gaat uit van een (opzichtig) onjuiste lezing/citering, door in de aanhef het hof in de mond te leggen de woorden 'met name' terwijl in rov. 3.4.2 staat: 'met name ook'; - daarmee valt de bodem onder de klacht weg; - de s.t. namens H3 Products c.s. (nr. 4.22) laat voorbeelden zien van wat Stokke c.s. ten deze gesteld hebben en waarop het hof zijn oordeel ten deze kon baseren. 5.13. Onderdeel I.4 leent zich eveneens voor verkorte behandeling. Subonderdeel I.4.a: - de klacht over miskenning door het hof van het 'noodzakelijk'-criterium (van HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, Kecofa/Lancome en Benelux-Gerechtshof 22 mei 1987, NJ 1987, 881, Screenoprints), faalt op de gronden als aangegeven onder 4.23.1 - 4.23.6; - de stelling dat de vorm van de Tripp Trapp niet te zeer het resultaat zou zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze (onder verwijzing naar HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273, Dreentegel), miskent dat 's hofs oordeel in andere zin bij uitstek een feitelijk oordeel is; - daaraan doet niet af dat een andere feitenrechter daarover anders heeft geoordeeld; - het hof behoefde niet te motiveren waarom hij daarover anders dacht. Subonderdeel I.4.b: - dat het hof uit het oog verloren zou hebben dat de omstandigheid dat zuiver functionele en technische kenmerken of stijl op zichzelf onbeschermbaar zijn, nog niet wil zeggen dat die elementen niet kunnen bijdragen aan het EOK van een werk en dus ook relevant kunnen zijn voor het beoordelen van de beschermingsomvang, blijkt niet. De mate waarin zulks het geval is, betreft bij uitstek een feitelijk oordeel. Subonderdeel I.4.c: - de klacht over hetgeen het hof in rov. 3.4.3 heeft overwogen over kleuren, en over sterkte, flexibiliteit,

gebruiksgemak en stevigheid bij de keuze van het materiaal, berust op verkeerde lezing. Het hof heeft de keuze daarvan niet gerelateerd aan 'in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken', maar aan elementen die in het algemeen (of: overigens) 'onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker' (anders gezegd: anderszins objectieve trekken). Subonderdeel I.4.d: - ook de klacht over hetgeen het hof in rov. 3.4.3 heeft overwogen in verband met de Scandinavische stijl berust op verkeerde lezing. Het hof heeft niet miskend dat binnen een stijl, bijv. de Scandinavische stijl, nadere (auteursrechtelijk beschermbare) vormgeving mogelijk is, maar het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de hier bedoelde elementen te zeer zijn terug te voeren op de Scandinavische stijl (d.w.z. vormgevingserfgoed) om te voldoen aan de EOK & PS-toets. Dit betreft bij uitstek een feitelijk oordeel(81). Subonderdeel I.4.e: - voor zover dit onderdeel klaagt over (niet) 'ruime beschermingsomvang' betreft, verwijs ik wederom naar nr. 5.9. Voor het overige bouwt de klacht voorts op de eerdere klachten. Ik merk nog op dat in het door Stokke c.s. aangehaalde arrest HR 29 juni 2001, LJN AB2391, NJ 2001, 602, rov. 3.5.3 (Impag/Milton Bradley; 'Vijf spellen') een (algemeen) oordeel over 'ruime beschermingsomvang' niet te lezen valt; Subonderdeel I.4.f: - deze klacht leent zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen I.6 en I.7: zie aldaar. 5.14. Ook onderdeel I.5 leent zich voor verkorte behandeling: - het onderdeel komt neer op een herhaling van de eerdere klachten; - het onderdeel miskent dat aanwezigheid van '(een oneindige hoeveelheid) beschikbare alternatieve vormgevingsmogelijkheden' niet meebrengt dat alle, of diverse combinaties van de in casu (hier: door [eiser 3]) daaruit gekozen mogelijkheden reeds daarom aan het EOK & PS-criterium voldoen(82); - het onderdeel miskent ook dat de omstandigheid dat verstelbare stoelen een wezenlijk andere vormgeving kunnen hebben, geenszins uitsluit dat de vormgeving van een bepaald type verstelbare stoel niettemin (in tal van opzichten) onvoldoende is terug te voeren op creatieve keuzes van de maker. 5.15. De onderdelen I.6 en I.7 lenen zich, met onderdeel I.4.f, voor gezamenlijke (verkorte) bespreking. De klachten komen erop neer dat het hof in (rov. 3.4.2 en rov. 3.4.3 van) het arrest zou hebben volstaan met een beoordeling van slechts enkele (losse) elementen en kenmerken van het werk (I.4.f), respectievelijk slechts de stijlelementen en de technische en (in de ogen van het Hof) functioneel bepaalde kenmerken I.6), en niet het totaalontwerp dat deze opleveren (I.4.f en I.7) in zijn beoordeling zou hebben betrokken. De klachten missen feitelijke grondslag. Zij miskennen (reeds) dat het hof in rov. 3.5.1 t/m 3.5.4 nadrukkelijk het totaalbeeld van de Tripp Trapp (naast het Pagina 27 van 33

123


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

totaalbeeld van de Carlo) in ogenschouw neemt, waarbij in rov. 3.5.2 nog in het bijzonder ingaat op andere vormgevingsaspecten van de Tripp Trapp (en de Carlo) dan stijlelementen en technische en functioneel bepaalde kenmerken.(83) 5.16. Onderdeel I.8 lijkt geheel voort te bouwen op de eerdere onderdelen en moet het lot daarvan delen. Voor zover het nog andere klachten zou willen omvatten, zijn die onvoldoende gespecificeerd (art. 407 lid 2 Rv.). 5.17. Het eveneens voor verkorte bespreking aan aanmerking onderdeel I.9 (met subonderdelen a t/m e) faalt op de gronden, vermeld in nrs. 4.23.1 - 4.23.6. 5.18. Mijn korte bespreking van onderdeel I.10 houdt in: - dat het onderdeel, voor zover het voortbouwt op de onderdelen I.1 t/m I.8, het lot daarvan deelt, - de omstandigheid dat de NEN-norm met veiligheidsvoorschriften dateert uit 1997, en het TRIPP TRAPP ontwerp uit 1972, doet er niet aan af dat een met die voorschriften overeenkomend ontwerp op dienovereenkomstige veiligheid is gericht en in zoverre deel uitmaakt van functionele/objectieve trekken. Dat ligt besloten in de verwijzing door het hof in rov. 3.4.2 naar de NEN-EN-norm. Tegen die achtergrond behoefde het hof niet (nader) in te gaan op de door Stokke c.s. in onderdeel I.10 bedoelde stellingname. Middelonderdeel II 5.19. Middelonderdeel II is in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4. De meest principiële onderdelen II.1.a en II.1.c klagen over miskenning van het 'totaalindrukken'-criterium zoals, volgens het middelonderdeel, 'geformuleerd' in HR 29 december 1995, NJ 1996, 548 (Decaux/Mediamax). Dat arrest is door mij hierboven al gereleveerd in nr. 4.13.1 e.v. Volgens onderdeel II.1.a blijkt die miskenning uit de omstandigheid dat het hof uitsluitend, althans in hoofdzaak, acht geslagen heeft op de strakke cursieve L-vorm van het frame van de Tripp Trapp stoel. Volgens onderdeel II.1.c heeft het hof slechts lippendienst aan het 'totaalindrukken'-criterium bewezen, door het weliswaar in rov. 3.5.4 te noemen, maar het niet (althans niet juist) toe te passen. Dit zou blijken uit onder meer de tweede volzin van rov. 3.5.4, waar het hof alleen, althans te zeer, de overname van (losse) elementen van de Tripp Trapp beoordeelt, zonder daarbij een oordeel over de totaalindruk te geven, althans inzicht te geven wat nu die totaalindruk is, hetgeen tevens geldt voor de beoordeling van de Carlo-stoel. 5.20. Bij de beoordeling van deze klachten (en de verdere klachten van middelonderdeel II) is het dienstig om te bezien wat de Hoge Raad nu precies overwoog over het (of: een) 'totaalindrukken'-criterium. Ik kan daartoe verwijzen naar nr. 4.13.1 e.v. Daar bleek (nu kort samengevat) dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn, en dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten; dat het aankomt op het door de

rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen; dat de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen of de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. En dat het daarmee om een hoogst feitelijke beoordeling gaat. Daar kwam nog bij dat (blijkens rov. 3.4 van het arrest Decaux/Mediamax) mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Na de uiteenzetting in nrs. 4.13.1 - 4.13.8 komen de subonderdelen van onderdeel II m.i. goeddeels voor een verkorte wijze van afdoening in aanmerking. 5.21.1. Ik kan dus kort aangeven waarom de in nr. 5.19 weergegeven subonderdelen II.1.a en II.1.c (reeds) falen: het 'totaalindrukken'-criterium brengt (anders dan optel- en aftrekwerk) nu juist mee dat verschil ten aanzien van één vormelement of kenmerk kan en mag leiden tot het oordeel dat er sprake is van andere totaalindrukken. 5.21.2. Overigens berusten de onderdelen m.i. ook op verkeerde lezing van rov. 3.5.1 - 3.5.4, nu het hof daar diverse aspecten van de vormgeving van de Tripp Trapp resp. de Carlo bespreekt. Dat het hof de afwijking in de Carlo stoel van de strakke cursieve Lvorm van het frame van de Tripp Trapp stoel voor de totaalindrukken bepalend vindt, doet daaraan niet af. 5.22. In het verlengde hiervan behoeft ook onderdeel II.1.d slechts een korte bespreking. Anders dan het onderdeel veronderstelt, verdraagt zich met het 'totaalindrukken'-criterium zeer wel dat de feitenrechter (objectieve, althans objectievere) kenmerken met een gebruiksbestemming op de achtergrond plaatst en aan een uitgesproken subjectieve trek (hier: de L-vorm van het frame) een overheersend 'totaalindruk'-bepalend karakter toekent. Anders dan het onderdeel suggereert, is dat (juist) niet een beperking van de beoordeling tot dat element, en is van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake. Dat de feitenrechter de in onderdeel II.1.d bedoelde op zichzelf niet oorspronkelijke, technisch(e) (noodzakelijke) elementen (met een gebruiksbestemming) en/of stijlelementen bij de beoordeling van de totaalindrukken op de achtergrond plaatst is geheel in overeenstemming met rov. 3.4 van het Decaux/Mediamax-arrest, aangehaald in nr. 4.13.4. 5.23. Het nog niet besproken subonderdeel b van onderdeel I.2 (over het niet ingaan door het hof op een door Stokke c.s. voorgehouden andersluidend oordeel van een andere feitenrechter) faalt omdat, als eerder gezegd, geen rechtsregel een feitenrechter ertoe noopt het oordeel van andere feitenrechters te volgen, of uit te leggen waarom hij dat niet volgt. 5.24. Bij onderdeel II.2 kan ook met een verkorte bespreking worden volstaan. Subonderdelen II.2.a en II.2.d: - deze falen overeenkomstig hetgeen ik hierboven (met name in nrs. 5.21.1-5.22) heb opgemerkt. Subonderdeel II.2.c(84):

Pagina 28 van 33 124


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

- dit subonderdeel faalt (reeds) op de gronden als vermeld in nr. 5.15. 5.25. Ook de subonderdelen II.3.a en II.3.b behoeven slechts een verkorte bespreking. Subonderdeel II.3.a: - voor zover dit subonderdeel zich beroep op een andersluidend oordeel van een andere feitenrechter, faalt het op de grond als aangegeven in nr. 5.23; - voor het overige behelst dit subonderdeel slechts een inleiding. Subonderdeel II.3.b: - dit subonderdeel berust (in zijn eerste en laatste volzin) op een onjuiste lezing waar het poneert dat het hof de uiterlijke vormgeving(selementen) waarmee het (open, zwevende) effect wordt bereikt 'buiten de inbreukvraag' zou laten. Het hof heeft in rov. 3.5.4 klaarblijkelijk de desbetreffende vormgeving(selementen) wel meegewogen, maar niet zwaar genoeg bevonden om ze te laten bijdragen aan overeenstemmende totaalindrukken van de Tripp Trapp respectievelijk de Carlo stoel; - overigens bevat dit subonderdeel - zoals het zelf aangeeft - een herhaling van de klachten in subonderdelen I.4.b, I.4.d en I.4.e, en deelt het in zoverre het lot daarvan. 5.26. Ik sta iets langer stil bij de subonderdelen II.3.cII.3.e. Het lijkt mij dienstig om goed voor ogen te hebben wat het hof (kennelijk) bedoelt met een 'open, zwevend karakter' van een stoel als de onderhavige Tripp Trapp of Carlo. Ik heb daarvoor veel meer woorden dan deze kernachtige drie woorden nodig. Maar in het licht van het partijdebat en de daarbij overgelegde illustraties kan hiermee niets anders bedoeld zijn dan: een stoel die niet (achterover) omvalt, niettegenstaande het ontbreken van achterpoten of een andere met het zitvlak verbonden ondersteuning aan de achterkant of in het midden van de stoel. Wat de (noodzakelijke) verbinding tussen de staanders en wat de rugsteun betreft kan daaraan nog worden toegevoegd: niet gesloten, maar daarentegen (zo) weinig (mogelijk) resp. smalle horizontale elementen. 5.27. Ik bespreek nu de subonderdelen II.3.c-II.3.e in omgekeerde volgorde. 5.28. Subonderdeel II.3.e faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing. Klaarblijkelijk heeft het hof niet het oog gehad op (slechts) een 'effect', maar daarentegen op uiterlijke vormgeving waarmee het ('open, zwevend') effect bereikt wordt. 5.29.1. Subonderdeel II.3.d, dat uitgaat van diezelfde onjuiste lezing, leest daarom - en ook overigens - ten onrechte in rov. 3.5.4 dat het hof bij zijn beoordeling van de totaalindrukken de specifieke vormgevingselementen waarmee het open, zwevend karakter wordt bereikt, buiten beoordeling zou hebben gelaten. Ook hier moet gelden dat het hof aldaar de desbetreffende vormgeving(selementen) wel heeft meegewogen, maar niet zwaar genoeg bevonden om ze te laten bijdragen aan overeenstemmende totaalindrukken van de Tripp Trapp respectievelijk de Carlo.

5.29.2. Daartoe noemt het hof in de tweede volzin van de tweede alinea en in de derde alinea van rov. 3.5.4 een aantal redenen. Hier is klaarblijkelijk dragend voor 's hofs - bij uitstek feitelijk - oordeel: dat de wijze waarop het open, zwevend karakter/effect bij de twee stoelen wordt bereikt daartoe te veel verschilt (gebruik van ĂŠĂŠn gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te minder in het licht van de - ook begrijpelijke, niet zelfstandig dragende steunargumenten in rov. 3.5.4, nl. [i] dat de daarmee bereikte eenvoud/ minimalistische uitstraling past in de Scandinavische stijl (dus het Scandinavische vormgevingserfgoed(85), A-G), alsmede [ii] dat het open, zwevend karakter/effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel, in 1972 niet oorspronkelijk was (waartoe het hof drie voorbeelden noemt). 5.29.3. Voor zover het onder [ii] bedoelde steunargument toch dragend zouden worden geoordeeld, merk ik nog op dat de daarop in het slot van het subonderdeel gerichte pijlen geen doel treffen. Juist nu Stokke c.s. zich kennelijk op het standpunt stellen dat het open, zwevend karakter bij uitstek tot de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp behoort, respectievelijk bij de beoordeling van de totaalindrukken zwaar zou moeten meewegen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk te achten 's hofs relativering, onder verwijzing naar de voorbeelden uit 1947, 1932 en 1927. Bij hetgeen het hof hieromtrent overweegt heeft hij klaarblijkelijk niet (alleen) het oog op een 'effect sec', maar (mede) op de uiterlijke vormgeving waarmee dit effect bereikt wordt (getuige de zinsnede: 'laatstbedoeld effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel'). 5.29.4. Dat - zoals het subonderdeel aanvoert bedoelde stoelen uit 1947, 1932 en 1927 een volstrekt ander totaalbeeld zouden bieden dan de Tripp Trapp stoel, en dat de combinatie van vormgevingselementen waarmee het open, zwevende karakter bij deze stoelen wordt bereikt, ook niet zou zijn terug te vinden in (het totaalbeeld van) de Tripp Trapp (MvA Stokke c.s. nr. 96), doet er niet aan af dat het nog steeds gaat om vormgevingselementen die zorgen voor 'het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel'. En daarmee: dat het gaat om - bekende - vormgevingselementen die het hof zonder schending van een rechtsregel, en niet onbegrijpelijk, mocht laten meewegen bij zijn oordeel over de vraag of, zoals door Stokke c.s. gepretendeerd, het 'open, zwevend karakter' van de Tripp Trapp in Pagina 29 van 33

125


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

auteursrechtelijke context al dan niet als in Stokke's voordeel (mee-)beslissend voor de 'totaalindrukken' moest worden beschouwd. 5.30.1. Indien mijn opinie over subonderdeel II.3.d hout snijdt, valt daarmee m.i. ook het doek voor subonderdeel II.3.c. Daarin wordt (inderdaad) zwaar getamboereerd op de vormgeving met het open, zwevend karakter van de Tripp Trapp, als medebepalend voor de totaalindruk. In het verlengde daarvan wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof daaraan geen betekenis wil toekennen vanwege een (volgens Stokke c.s.) ondergeschikt verschil in de vorm van een deel van de staanders, (ook) omdat dit oordeel niet te rijmen zou zijn met 's hofs overweging dat de vormgeving van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft. 5.30.2. Het in het subonderdeel hiertoe (tussen aanhalingstekens) opgenomen citaat uit rov. 3.5.4: 'door gebruik van één gebogen deel als staander versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd', is niet correct. Het correcte citaat had moeten luiden: [door] 'gebruik van één gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd' (curs. toegevoegd). 5.30.3. Het subonderdeel klaagt: 'Deze andere uitvoering van de staanders heeft immers (evident) geen invloed op het totaalbeeld van een open, zwevend karakter'. Omdat het klaagt op basis van een onjuist citaat uit 's hofs rov. 3.5.4, mist het feitelijke grondslag. Ik teken aan dat ik het verschil tussen een 'staander' en een 'staander tevens ligger' niet zo maar als onbetekenend kan afdoen. 5.30.4. Ook als ik hier overheen stap, gaat de klacht niet op. Bij mijn (naar voren gehaalde) bespreking van subonderdeel II.3.d is gebleken dat het hof kon oordelen dat het 'open, zwevend karakter' van de Tripp Trapp als door Stokke c.s. vormgegeven, (nu kort gezegd:) niet de volgens Stokke c.s. aangevoerde eigenschap als (beslist) medebepalend voor de 'totaalindrukken' kon claimen. Dat kan de feitenrechter alleszins aanleiding geven om aan een andere uitvoering van de staanders (en liggers) wel degelijk invloed toe te kennen ten aanzien van het totaalbeeld van een 'open, zwevend karakter'. Ook daarop strandt de klacht dus. Anders dan in dit subonderdeel II.3.c geklaagd wordt, gaf het hof in rov. 3.5.4 ook met feiten en omstandigheden aan waarom hij tot dat oordeel kwam, zoals bleek bij de bespreking van subonderdeel II.3.d. De klacht dat het hof 'in zijn arrest geen andere feiten of omstandigheden heeft geleverd' mist dus feitelijke grondslag. Op een ander (hoger/eenvoudiger) niveau kan (nog eens) gezegd worden dat het subonderdeel faalt omdat het met klachten, die in wezen vragen om een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is, opkomt tegen een in hoge mate feitelijk - en niet onbegrijpelijk - oordeel.

5.31. Bij onderdeel II.4 kan ik met een verkorte bespreking volstaan. Subonderdeel II.4.a: - de klachten (die in de kern erop neerkomen dat het hof aan de hand van de stellingen van Stokke c.s. het louter licht buigen van een deel van de staanders, evenals de afgeronde vorm van de voorzijde van de plankjes en de afgeronde uiteinden van de staanders/liggers, als ondergeschikt had moeten aanmerken), falen omdat zij zich richten op een bij uitstek feitelijk oordeel, dat - mede in het licht van hetgeen ik over eerder besproken klachten (waarvan het subonderdeel deels een herhaling inhoudt) heb opgemerkt - niet onbegrijpelijk is. Subonderdeel II.4.b: - een regel dat de feitenrechter bij de beoordeling van een inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming en niet op de punten van verschil is niet te vinden in HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax), om niet te zeggen: integendeel (in de zin dat het juist niet aankomt op 'optellen en aftrekken')(86). Zij ligt evenmin besloten in andere rechtspraak van de Hoge Raad over Nederlands auteursrecht. Voor zover zo'n regel besloten ligt in het door Stokke c.s. aangehaalde arrest HR 16 april 1999 (Bigott/ Doucal)(87), zij opmerkt dat het daar niet ging om auteursrecht maar om Arubaans merkenrecht: zie rov. 3.6-3.7 van dat arrest (een dienovereenkomstige regel in het Europees geharmoniseerde merkenrecht is mij niet bekend); - voor het overige komt de inhoud van het subonderdeel neer op een herhaling van eerdere klachten. Subonderdeel II.4.c: - ook de inhoud van dit subonderdeel komt goeddeels neer op een herhaling van eerdere klachten. Ik stip bij enkele stellingen in dit subonderdeel nog het volgende aan: - de stelling dat de vraag of sprake is van inbreuk niet van zuiver feitelijke aard is, en dat er zodanig moet worden gemotiveerd dat na te gaan is of de feitenrechter de auteursrechtelijke regels heeft nageleefd, kan Stokke c.s. niet baten, nu uit mijn voorafgaande beschouwingen blijkt dat dit laatste het geval is; - van ongerijmdheid van 's hofs oordeel omtrent de andere totaalindruk bleek geen sprake, en zo'n beweerde ongerijmdheid kan zeker niet worden afgeleid uit een beschouwing aan de hand van vier (nieuwe) illustraties in de cassatieschriftuur; - de klacht dat over een 'doen denken van de Carlostoel aan een schommelstoel' niets gesteld is, miskent dat de rechter bij de beoordeling van de inbreukvraag niet gebonden is aan de stellingen van partijen; - voor het beroep op een uitspraak van een andere feitenrechter (c.q. een administratieve instantie) geldt hetgeen in opgemerkt in nr. 5.23. 5.32. Onderdeel III keert zich tegen de afwijzing door het hof (in rov. 3.6) van de gestelde inbreuk op morele rechten van [eiser 3].

Pagina 30 van 33 126


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

5.33. Voor zover onderdeel III.1.a met de klacht dat het hof een verveelvoudiging had moeten aannemen voortbouwt op de daaraan voorafgaande onderdelen I en II, deelt het het lot daarvan. Het onderdeel klaagt verder dat het hof miskent dat het enkele feit dat geen sprake is van verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Aw niet betekent dat geen sprake is van schending van morele rechten. Het voert aan dat uit de tekst van art. 6bis Berner Conventie (BC) blijkt dat het (persoonlijkheids)recht van de auteur om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging los staat van het vermogensrechtelijke verveelvoudigingsrecht. Volgens het onderdeel hanteert het hof dus een onjuiste maatstaf. Voor zover het onderdeel hiermee wil betogen dat het hof op basis van een ander criterium dan dat van art. 13 Aw (en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad) tot een 'verveelvoudiging' had moeten concluderen, faalt het, aangezien zo'n ander criterium niet bestaat. Het onderdeel geeft ook niet aan waarin dit zou moeten bestaan. Voor het overige bestaat bij onderdeel III.1.a, naast onderdeel III.1.b, geen belang. 5.34. Onderdeel III.1.b bevat - ten slotte - de motiveringsklacht dat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of sprake is van verminking (c.q. aantasting of misvorming) van het Tripp Trapp ontwerp, waarbij het hof geen acht geslagen heeft op stellingen van Stokke c.s. dat in de Carlo stoel het Tripp Trapp ontwerp te herkennen is, terwijl [eiser 3] zich verzet tegen de aanpassingen die in de Carlo-stoel zijn doorgevoerd, welke hem nadeel toebrengen. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet alleen in 's hof deeloverweging in rov. 3.6 dat de vormgeving van de Carlo niet als verveelvoudiging van de vormgeving van de Tripp Trapp valt aan te merken, maar ook in het oordeel in de rov. 3.5.2 - 3.5.4, (per saldo) medebrengend dat 'het totaalbeeld van de Carlo zo zeer af[wijkt] van dat van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is' en dat geen sprake is 'van overname van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker', ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in de Carlo niet het Tripp Trapp ontwerp te herkennen is. Daarmee is dus ook gemotiveerd de conclusie van het hof in rov. 3.6 dat de vormgeving van de Carlo niet als wijziging of misvorming (waarin besloten ligt: verminking of andere aantasting) van de Tripp Trapp in de in artikel 25 Aw bedoelde zin valt aan te merken. Ik teken nog aan dat de door Stokke c.s. ingenomen stellingen waarnaar zij in dit verband verwijzen(88) niet inhouden dat ook indien een verveelvoudiging (kopie, namaak) in auteursrechtelijke zin niet aanwezig geoordeeld zou worden, toch een inbreuk in de zin van art. 25 Aw zou voorliggen. M.i. hebben Stokke c.s. een zodanige stelling ook terecht niet betrokken. Het moet niet zo zijn dat iemand die zou navolgen (navolgingsvrijheid is een uitgangspunt van het recht) en daarbij naar het oordeel

van de rechter voldoende afstand houdt (hier: in auteursrechtelijke zin), juist bij of door dat houden van afstand 'gestraft' zou worden wegens het beweerdelijk 'wijzigend of verminkend (e.d.) zijn' van die afwijking(89). Dat zou leiden tot een onwerkbare situatie, die door de verdragsluitende partijen van de BC en door de wetgever van de Aw niet bedoeld kan zijn. Ook andere omstandigheden waarmee, ondanks het ontbreken van een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin toch sprake van aantasting van het ontwerp van de Tripp Trapp sprake zou (kunnen) zijn (waarbij gedacht zou kunnen worden aan bijv. beledigend commentaar van H3 Products c.s. op dat ontwerp) zijn niet gesteld. 6. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noten 1 Ter voorkoming van eventueel nodeloos tijdverlies geef ik de volgende leeswijzer mee: in de drie conclusies in de zaken met rolnrs. 11/00447, 11/02739 en 11/04114 zijn de nrs. 4.1.1 - 4.1.2, en de nrs. 4.2 4.40 identiek, behoudens toespitsingen op elke afzonderlijke zaak in de nrs. 4.24 en 4.30. 2 Ontleend aan rov. 3.1 van het - in dit opzicht niet bestreden arrest. 3 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 7 januari 2009 (LJN BH0491, IER 2009, 21 m.nt. Grosheide) onder rov. 3.5 en 3.6. 4 LJN BQ3808. 5 De cassatiedagvaarding is betekend op 30 mei 2011. 6 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2005), 1.15, p. 19. Hierna geciteerd als: SVV (2005). 7 Vgl. bijv. Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 6e druk (2007), p. 53, SVV (2005), 3.4-3.5 en 3.143.15. Zie over geurcombinaties het in nr. 4.6.3 te vermelden arrest van HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancome). 8 Vgl. evenwel het uit 1985 stammende art. 45a in het hoofdstuk over filmwerken, waar gesproken wordt over een 'bijdrage van scheppend karakter'. 9 Vgl. - naast de bekende handboeken met verwijzingen - het recente artikel van Hugenholtz, Works of literature, science and art, in: Hugenholtz/ Quaedvlieg/ Visser, A century of Dutch Copyright Law, Auteurswet 1912 - 2012, DeLex Amsterdam 2012 p. 33-55. 10 HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355 m.nt. HB (Explicator). 11 LJN ZC0104, NJ 1991, 608 m.nt. DWFV, AA 41 (1992) 1, p. 31 m.nt. HCJ, AMI 1991, p. 177 m.nt. JHS, CR 1991, p. 84 m.nt. Hugenholtz, IER 1991, nr. 38, p. 96 m.nt. FWG. 12 Na verwijzing is feitelijk alsnog geoordeeld dat de trefwoordenverzameling aan de door de HR geformuleerde eisen voldeed: Hof 's-Gravenhage 1 april 1993, NJ 1994, 58, AMI 1993, p. 134 m.nt. HCJ, CR 1993, p. 165 m.nt. PBH, IER 1993, nr. 16, p. 82. Pagina 31 van 33

127


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

13 NJ 2007, 37, AMI 2006, p. 153 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, nr. 39, p. 140. 14 LJN AU8940, NJ 2006, 585 m.nt. JHS, AMI 2006, p. 161 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, 54, p. 201, AA 2006, p. 821 m.nt. Hugenholtz. 15 LJN BC2153, NJ 2008, 556 m.nt. EJD, AMI 2008/5, nr. 12, p. 136 m.nt. Senftleben, IER 2008, nr. 58, p. 227 m.nt. Seignette, AA 2008, p. 819 m.nt. Hugenholtz. 16 In 2006 overgebracht naar (titel III) van het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (Merken en tekeningen of modellen), afgekort BVIE. 17 Vgl. nader SVV (2005), 3.38 (waaraan dit nr. ontleend is), met verwijzingen. 18 NJ 1987, 880, AMI 1986, p. 13, BIE 1986, nr. 15, p. 55. 19 NJ 1987, 881 m.nt. LWH, AMI 1987, p. 78 m.nt. JHS, BIE 1987, nr. 49, p. 196 m.nt. Ste., IER 1987, nr 40, p. 70 (met ill.), AA 1987, p. 717 (met ill.) m.nt. H. Cohen Jehoram. 20 NJ 1988, 376, BIE 1988, nr. 49, p. 170. Zie ook de volgende voetnoot. 21 In het BenGH-arrest stond hier 'karakter', maar dat moest volgens de HR gelezen worden als 'stempel': rov. 2, tweede alinea van het arrest van 15 januari 1988. 22 Art. 21 BTMW is overigens per 1 december 2003 vervallen. 23 NJ 1997, 293 m.nt. Gielen (Zoontjens/Kijlstra). 24 LJN AB2391, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV, AMI 2001, nr. 15, p. 111 (met ill.) m.nt. Hugenholtz, IER 2001, nr. 41, p. 227 (met ill.) m.nt. HMHS. 25 In vergelijking tot de motiveringseisen volgens het Van Dale/Romme-arrest (maar dat was een bodemgeschil). 26 De HR kon in deze spellen-zaak ook wijzen op tardieve argumentatie in cassatie op het stuk van technische gebruiksvoordelen e.d.: vgl. bijv. rov. 3.5.3. 27 LJN AX3171, NJ 2006, 493, AMI 2006, p. 220 m.nt. Koelman, IER 2006, nr. 84, p. 300 (Timans/ Haarsma c.s.). 28 Bouwkundige werken worden in art. 10, lid 1 onder 8o Aw afzonderlijk genoemd, maar m.i. is er geen relevant verschil met werken als bedoeld in art. 10, lid 1 onder 11o Aw. 29 HR 8 september 2006. LJN AV3384, NJ 2006, 492, BIE 2007, nr. 7, p. 41, IER 2006, nr. 93, p. 294. 30 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 31 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 32 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 33 LJN BK1599, RvdW 2010, 223. 34 Citaat uit SVV (2005), 3.10 (voetnoten hier niet overgenomen). 35 Citaat uit SVV (2005), 4.8. 36 Vgl. bijv. het oordeel in de spijkerbroekenzaak GStar/Benetton, vermeld in nr. 3.9.5. 37 NJ 1979, 339 m.nt. LWH. 38 HR 29 november 2002, LJN AE8456, NJ 2003, 17, AMI 2003, nr. 1, p. 15 m.nt. D.J.G. Visser, IER 2003, nr. 17, p. 93 m.nt. FWG, NTBR 2003/4, p. 224 m.nt. Quanjel-Schreurs (Wassenaar (Accordo) / Tros). Vgl.

ook Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004, nr. 55, p. 255. 39 In het verlengde van het chronologisch eerdere arrest Decaux/Mediamax: zie hierna 4.13.1. 40 Als bedoeld in HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. JHS (Barbie). 41 Daaraan kan niet afdoen dat rov. 3.5 in fine rept van 'een zelfstandig werk' en niet van de art. 13-riedel 'een nieuw, oorspronkelijk werk'. Daarover ging het niet in het Una Voce Particolare-arrest. 42 Vgl. rov. 91 van het - hierna nog ter sprake komende Painer-arrest van HvJEU 2011. Een leerzame beschouwing over foto's als 'werken' is ook te vinden in de conclusie van de A-G Asser voor HR 1 juni 1990, NJ 1991, 377 (Lamoth/Kluwer; stilist). 43 Vgl. de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand. 44.LJN ZC1942, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV; zie ook Quaedvlieg, AMI 1996, p. 195. 45 Vgl. SVV (2005), 4.9; Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004, nr. 55, p. 255. 46 Ik onderken dat het gebruik van deze terminologie (kleinere vs. ruimere beschermingomvang) in de octrooirechtelijke en merkenrechtelijke context in de afgelopen decennia niet alleen is ingeslopen, maar daar zelfs tot het juridisch acquis is gaan behoren. 47 Vgl. Grosheide, 'Zwakke werken. Een pleidooi voor een merkenrechtelijke benadering van de inbreukvraag in het auteursrecht', in: Intellectuele eigenaardigheden, Opstellen aangeboden aan mr. Theo R. Bremer (1998), p. 126 (132). 48 Zie eerder de CPG, nrs. 4.8 t/m 4.8.4 in de zaak leidend tot HR 2 september 2011, nr. 09/04977, LJN BQ3894 (G-Star/Bestseller Retail). Door de Hoge Raad beslist met toepassing van art. 81 RO. 49 Bij de categorie 'werken van toegepaste kunst' (art. 10 lid 1, sub 11o Auteurswet) is per definitie sprake van functionele elementen, vgl. nr. 4.11.1. 50 Vgl. in deze zin bijv. SVV (2005) 4.8, p. 158 e.v. 51 NB: de A-G spreekt hier over modellen in de auteursrechtelijke context. 52 De A-G verwijst hier naar het arrest Heertje/Hollebrand. 53 De A-G verwijst hier andermaal naar het arrest Heertje/Hollebrand. 54 DeLex, Amsterdam (2011), p. 15. 55 Zie bijv. SVV (2005), 4.9. 56 Vgl. ook nr. 4.13.7. Zo'n standpunt lijkt ge誰nspireerd door bepaalde evoluties in het merkenrecht, maar het laat zich m.i. niet overplanten naar het auteursrecht. 57 Dat is gezien de jaartallen van de arresten al onwaarschijnlijk. 58 Doorgaans met alleen de 'roepnaam'. 59 Er kan nog gewezen worden op de (alle IE-rechten, en dus ook het auteursrecht omvattende) Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG) van 29 april 2004, Pb. L 157/45. 60 In de Volgrecht-richtlijn is de constructie een andere: in art. 2 lid 1 noemt de kunstwerken waarop het volgrecht van toepassing limitatief op (vgl. punt 21 van de considerans). Bouwwerken en werken van toegepaste kunst worden daarbij niet genoemd. Pagina 32 van 33

128


IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products

www.boek9.nl

61 Hetzelfde staat in punt 33 van de considerans respectievelijk art. 96 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen, Pb 2002, L 3/1, in werking getreden op 6 maart 2002 (de 'Gemeenschapsmodellenverordening' of 'GModVo'). 62 Ingeschreven overeenkomstig de GModVo of een (geharmoniseerde) nationale modellenwet resp. (voor de Benelux) het BVIE. 63 C-168/09, LJN BP3418, RvdW 2011, 355. 64 In het genoemde arrest Flos/Semeraro kwamen deze niet aan de orde, omdat daarover geen vragen waren gesteld. Aan rov. 21 van het arrest valt te ontlenen dat voor de vraagstellende rechter gegeven was dat 'de lamp Arco' van de eiser aan de voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming voldeed, en evenzo dat het object van de gedaagde zonder meer viel binnen de grenzen van de beschermingsomvang ('alle stilistische en esthetische kenmerken ervan slaafs nabootste'). 65 Jur. 2009, p. I-6569. In Nederland gepubliceerd in AMI 2009, nr. 20, p. 198 m.nt. Koelman, IER 2009, nr. 78, p. 318 m.nt. Grosheide, NJ 2011, 288 m.nt. Hugenholtz onder nr. 289. 66 Vgl. ook de uitwerking in rov. 45-48, hieronder aangehaald in nr. 4.38.1. 67 In nr. 4.38.1 zal ik nog ingaan op tussenliggende overwegingen. 68 C-393/09, Jur. 2010, p. I-13971. In Nederland gepubliceerd in NJ 2011, 289 m.nt. Hugenholtz, AMI 2011, nr. 6, p. 95 m.nt. Van Rooijen, Computerrecht 2011, nr. 35, p. 74 m.nt. Krikke. 69 Zaak C-145-10. In Nederland gepubliceerd in AMI 2012, nr. 6, p. 66 m.nt. Van Eechoud, IER 2012, nr. 16, p. 143 m.nt. SJS en PGFAG, Mediaforum 2012, nr. 8, p. 100 m.nt. Rรถrsch. 70 NJ 2011, 289. 71 Waaraan uiteraard ontelbare commentaren (vermeerderd na het Painer-arrest), al dan niet op internet, zouden kunnen worden toegevoegd. 72 Voetnoot van Hugenholtz: F.W. Grosheide, IER 2009/6, p. 78 e.v. Meer begrip voor de opvatting van het Hof toont Speyart, 'Infopaq: het werkbegrip geharmoniseerd?', NTER 2009/10, p. 335-342. 73 Hugenholtz verwijst naar: D.J.G. Visser, '[A] ingehaald door Infopaq', B9 8122. 74 Zie hierboven nr. 4.6.4. In deze zin ook Speyart, a.w. (voetnoot 72). 75 Zie hierboven nrs. 4.7.2 en 4.8.1. 76 Kwantitatief opvallende gegevens zijn voorts: (na een cassatiepleitnota van 21 blz.) een s.t. zijdens Stokke c.s. van 106 blz., excl. 85 blz. bijlagen; een repliek zijdens Stokke c.s. van 10 blz. 77 Arrest Heertje/Hollebrand (1979). 78 Vgl. bijv. rov. 3.4 van HR 25 november 2005, LJN AT8782, NJ 2009, 103 m.nt. I. Giesen (Eternit/ Horsting). 79 Daar gaat onderdeel I.1.d nader op in; zie hierna nr. 5.8. 80 Vgl. de juiste observatie in het cassatiemiddel zelf, onder I.1.b: 'Een gebruiksvoorwerp bevat immers per definitie (een combinatie van) elementen, waaraan het

zijn bruikbaarheid en nut ontleent'. (Maar het vervolg van die volzin: 'die volgens het Hof dus (per definitie) buiten de beoordeling moeten worden gelaten' klopt dus niet.) 81 's Hofs oordeel is klaarblijkelijk de resultante van de beoordeling van het debat over de verhouding van de Tripp Trapp stoel tot de Scandinavische stijl, waaromtrent in onderdeel I.4.d vindplaatsen van de stellingnamen zijdens Stokke c.s. worden vermeld. Het debat werd (mede) gevoerd aan de hand van een zijdens H3 Products c.s. overgelegd rapport van prof. J. Jacobs (prod. 4 bij CvA/CvE in rec.). 82 Statistische zeldzaamheid of eenmaligheid is geen maatstaf om tot EOK & PS te concluderen. Vgl. SVV (2005), 3.12. 83 Hiermee faalt, naar blijken zal, ook onderdeel II.2.c. 84 Een subonderdeel II.2.b ontbreekt. 85 Vgl. in dit verband nr. 5.13. 86 Vgl. over dat arrest hierboven de nrs. 4.13.1 4.13.5, 4.21.3 en 4.22. 87 NJ 1999, 697 m.nt. Hugenholtz, IER 1999, nr. 29, p. 164 m.nt. Grosheide. 88 Inleidende dagvaarding nrs. 28-31, CvR nrs. 87-90, MvA nrs. 193-197. 89 Hier valt mij een gezegde in, dat gaat over gebeten worden door katten dan wel honden.

Pagina 33 van 33 129


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

Hoge Raad, 14 juni 2013, Cruijff v Tirion

beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking.

PORTRETRECHT Cassatieberoep verworpen Portretrecht: geen absoluut verbodsrecht • Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. • In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM [...] kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. Privacy-belang zwaarwegend bij niet-publiekelijk bekende personen • Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Bij publiekelijk bekende personen vanwege beroepsuitoefening is nieuwswaarde en informatiebelang zwaarwegend • Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze

Aan commerciële belangen bij verzilverbare populariteit toe te kennen gewicht afhankelijk van feiten: aanbod redelijke vergoeding kan van belang zijn • 3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciële belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Redelijke vergoeding moet recht doen aan mate populariteit en waarde van exploitatiebelang • In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. • Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren. Vindplaatsen: LJN: CA2788 Hoge Raad, 14 juni 2013 Pagina 1 van 22

130


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

(E.J. Numann A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders) Arrest in de zaak van: Hendricus Johannes CRUIJFF, wonende te Barcelona, Spanje, EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg en mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen 1. TIRION UITGEVERS B.V., gevestigd te Baarn, 2. Guus DE JONG, wonende te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde. Eiser zal hierna ook worden aangeduid als Cruijff en verweerders als Tirion, De Jong en gezamenlijk als Tirion c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 351804/HA ZA 06-3100 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007, 11 juli 2007 en 14 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.228/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Cruijff beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Cruijff mondeling toegelicht door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam. Voor Tirion c.s. is de zaak mondeling toegelicht door hun advocaat mr. A.M. van Aerde. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. Bij brief van 22 maart 2013 heeft mr. R.D. Chavannes namens Cruijff op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator. (ii) Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen. (iii) De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd was een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiĂŤle vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid. (iv) Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' (hierna ook: het fotoboek) is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong heeft een kort voorwoord geschreven. Het betreft een verzameling foto's, vooral uit de tijd dat Cruijff als voetballer voor Ajax uitkwam.

(v) Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (hierna: SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat heeft geleid tot een verbod van verdere verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA. (vi) Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen, is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar. 3.2 Cruijff vordert in dit geding, samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht, althans een redelijk belang, heeft zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek, een verklaring voor recht dat het boek inbreuk maakt op de privacy (het portret en de naam) van Cruijff en mitsdien jegens Cruijff onrechtmatig is, alsmede een gebod om deze inbreuk, waaronder ieder openbaar maken en verveelvoudigen van het boek, te staken en gestaakt te houden, en veroordeling van Tirion tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het oordeelde dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff niet is gebleken en overwoog daartoe onder meer het volgende. De in het boek gepubliceerde foto's hebben betrekking op het functioneren van Cruijff als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Van een situatie waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privĂŠleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid kan derhalve niet worden gesproken. (rov. 3.4) Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline van Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de

Pagina 2 van 22 131


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan. (rov. 3.5) Aan de orde is vervolgens de vraag of Cruijff zich niettemin, op grond van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, tegen de publicatie van de foto's (of een of meerdere daarvan) kan verzetten. In het onderhavige geval gaat het niet om afbeeldingen die (in relevante mate) betrekking hebben op het dagelijks privéleven van Cruijff terwijl er evenmin sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat door het maken van de foto's de privélevenssfeer van Cruijff is geschonden. De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren. Het boek is in feite een verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer. Het boek is in zoverre te vergelijken met een biografie (en niet als louter een compilatie van foto's). Dat het verhaal in feite door de foto's wordt 'verteld' en de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat dit fotoboek op enigerlei wijze schadelijk is voor de reputatie van Cruijff is door hem onvoldoende toegelicht. De foto's zijn niet diffamerend voor Cruijff. Het publiek zal menen dat het fotoboek over Cruijff gaat, maar het boek wekt niet indruk dat Cruijff betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. (rov. 3.6) Dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht en in zoverre is te vergelijken met een recht van intellectuele eigendom, kan niet als juist worden aanvaard. Daarmee worden de rechten van de auteur van de foto's, zonder wiens eigen creatieve prestatie de foto's überhaupt niet zouden hebben bestaan, miskend. In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen. (rov. 3.7) Dit neemt niet weg dat indien sprake is van verzilverbare populariteit het redelijk belang van de betrokken geportretteerde zich ertegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden. Dat ook Tirion c.s. daarvan uitgaan, valt op te maken uit het feit dat Tirion aan Cruijff een aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding heeft aangeboden. Dat dit niet aanvaarde aanbod in de omstandigheden niet redelijk was, wordt door Cruijff niet voldoende toegelicht, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. (rov. 3.8) Dit brengt mee dat van een onrechtmatig handelen van Tirion c.s. jegens Cruijff ook naar het oordeel van het hof niet is gebleken (rov. 3.9). 3.4 Het middel stelt in de kern aan de orde de reikwijdte van de bescherming die de geportretteerde aan art. 21 Aw kan ontlenen. Bij de beoordeling ervan wordt het volgende vooropgesteld. (a) Ingevolge art. 21 Aw is openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret ongeoorloofd voor

zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen openbaarmaking verzet. Deze norm richt zich niet alleen tot de maker, maar evenzeer tot derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808). (b) Een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw kan zowel zien op persoonlijke (privacy)belangen als op commerciële belangen. (c) Uit het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, vloeit voort dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 Aw dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7688, NJ 1988/1000 (Vondelpark) en HR 2 mei 1997, LJN ZC2364, NJ 1997/661 (Discodanser). (d) De beoordeling van de vraag of openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is, vergt een afweging in het kader van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt (vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.)). Bij deze afweging kunnen van belang zijn de persoon van de geportretteerde, de plaats en de wijze van totstandkoming van de afbeelding, de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking hiervan. (e) Ook personen die bekendheid of publieke belangstelling genieten, mogen legitieme verwachtingen hebben als het gaat om de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (vgl. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, LJN AQ6531, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I)). Daarbij komt dat de aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming niet is beperkt tot privé-activiteiten, maar ook mogelijk is ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten (vgl. EHRM 5 oktober 2010, nr. 420/07, LJN BP3541, NJ 2011/566 (Köpke) en EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, LJN AD1800, NJ 1993/400 (Niemietz)). (f) De in art. 21 Aw neergelegde norm brengt voorts mee dat geportretteerden niet behoeven toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen. Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw. Vgl. HR 19 januari 1979, LJN AC6461, NJ 1979/383 ('t Schaep). (g) In geval van onrechtmatige openbaarmaking kan de geportretteerde verschillende vorderingen instellen, waaronder, naast schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, een verbod op (verdere) openbaarmaking Pagina 3 van 22

132


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

(art. 3:296 BW in verbinding met art. 6:162 BW of art. 21 Aw). (h) De beoordeling van de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw tegen openbaarmaking kan verzetten, vergt afwegingen met een in hoge mate feitelijk karakter en is dus beperkt vatbaar voor toetsing in cassatie. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen het zonder zijn toestemming openbaar maken van zijn (niet in opdracht vervaardigd) portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft waarvoor het recht van meningsuiting en informatievrijheid in de gegeven omstandigheden moet wijken. In een zodanig geval is openbaarmaking van het portret in beginsel onrechtmatig en geldt als uitgangspunt dat publicatie kan worden verboden. Niet geldt als uitgangspunt dat voor openbaarmaking steeds voorafgaande toestemming van de geportretteerde is vereist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM bij art. 8 EVRM - het middel verwijst in dit verband onder meer naar EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604 (Caroline von Hannover II) en EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, LJN BI0375, NJ 2009/524 (Reklos) - kan niet een dergelijk absoluut verbodsrecht van de geportretteerde worden afgeleid. 3.6.1 Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Wel kunnen aan de hand van de hiervoor in 3.4 onder (e) vermelde, bij de beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden op hoofdlijnen de volgende gevallen of belangen worden onderscheiden. 3.6.2 Voor zover gericht op de bescherming van privacy-belangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden. Ten aanzien van personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, geldt evenwel dat de openbaarmaking van foto's die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor het algemeen publiek toegankelijke plaatsen, tot op zekere hoogte inherent is aan hun beroepsuitoefening en de daarmee gemoeide bekendheid en belangstelling van het publiek. Indien de openbaarmaking de beroepsuitoefening van een daardoor bekende geportretteerde betreft, komt derhalve in de regel groot gewicht toe aan factoren als algemene nieuwswaarde en informatie aan het publiek in verhouding tot diens enkele verzet tegen openbaarmaking. 3.6.3 Juist bij de personen die door hun beroepsuitoefening bekendheid genieten, kunnen commerciĂŤle belangen gemoeid zijn bij de openbaarmaking van hun portret. Ook dergelijke belangen vinden onder art. 8 EVRM bescherming en kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van

meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciĂŤle belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de beoordeling een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding is aangeboden. Wat in dit verband als een redelijke vergoeding heeft te gelden, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal de vergoeding recht moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming dienen te zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. Indien vaststaat of onbetwist is dat een redelijke vergoeding is aangeboden (en bescherming van privacy-belangen niet aan de orde is), zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking jegens de geportretteerde onrechtmatig is. Deze omstandigheden zullen door de geportretteerde gemotiveerd gesteld dienen te worden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de publicatie afbreuk doet aan of schadelijk is voor de wijze waarop de geportretteerde zijn bekendheid wenst te exploiteren. 3.7 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat het middel faalt voor zover het zich (in de onderdelen 3.a, 3.b en 9.c) keert tegen de verwerping van het betoog van Cruijff dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven en dat het portretrecht aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht. Voor zover in onderdeel 3.a een genuanceerder "zelfbeschikkingsrecht" wordt bepleit, in die zin dat de geportretteerde zich tegen openbaarmaking kan verzetten indien een afweging van de betrokken belangen daartoe aanleiding geeft, geldt dat het hof dit niet heeft miskend. De daarop gerichte klacht faalt dus bij gemis aan feitelijke grondslag. 3.8 Anders dan waarvan de onderdelen 6.a-6.d en onderdeel 4 uitgaan, heeft het hof voorts niet miskend dat de geportretteerde een verbod kan verkrijgen (indien de openbaarmaking onrechtmatig is), ook als het (enkel) gaat om de bescherming van een commercieel belang. De hierop gerichte klachten van deze onderdelen falen dus eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.9 De hiervoor in 3.3 weergegeven overwegingen komen erop neer dat het hof de door Cruijff aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft bevonden om aan te kunnen nemen dat hij met de publicatie van het fotoboek in een redelijk belang is geschonden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 onder d, 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, geven deze overwegingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof de commerciĂŤle belangen van Cruijff niet (voldoende) heeft meegewogen en aldus een onjuiste maatstaf zou Pagina 4 van 22

133


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

hebben aangelegd bij de toetsing aan het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM, valt voorts niet uit het arrest af te leiden, mede in het licht van hetgeen het hof in rov. 3.5 omtrent relevante uitspraken van het EHRM heeft overwogen. Waar door Cruijff onvoldoende was toegelicht dat het aanbod van Tirion niet redelijk was, kon hij zich, bij gebreke van overige relevante omstandigheden, die naar het kennelijk oordeel van het hof niet door hem waren gesteld, niet tegen de exploitatie van zijn populariteit door openbaarmaking van het fotoboek verzetten. De beoordeling - die een sterk feitelijk karakter heeft en dus in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht - is verder niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van de in onderdeel 1.d aangehaalde stellingen over, onder meer, het ontbreken van nieuwswaarde of van een artistiek oogmerk van de foto's. De foto's hebben betrekking op het professionele functioneren van Cruijff en vormen een illustratie van zijn voetbaltalent. Het fotoboek ontleent daaraan naar het oordeel van het hof in belangrijke mate zijn informatieve waarde voor het in voetbal geïnteresseerde publiek. Dat het hof zich van dit oordeel niet heeft laten weerhouden door de omstandigheid dat de tekst in het boek een ondergeschikte rol speelt, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de belangen van Tirion c.s. bij openbaarmaking van het fotoboek, zoals Cruijff stelt, enkel commercieel van aard zijn, behoefde het hof ten slotte niet tot een andere beoordeling of weging te brengen. De onderdelen 1.a-1.e, de onderdelen 5.a en 5.c en onderdeel 8 stuiten op het voorgaande af. 3.10 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cruijff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tirion c.s. begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Conclusie Mr. D.W.F. Verkade Zitting 8 maart 2013 Conclusie inzake: Hendricus Johannes Cruijff tegen: 1. Uitgeverij Tirion BV, en

2. Guus de Jong 1. Inleiding 1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als 'Cruijff', 'Tirion' en 'De Jong'. Tirion en De Jong zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als 'Tirion c.s.'. 1.2. Het gaat in deze zaak - zeer kort gezegd - over een rijk geïllustreerd aan voetballer Johan Cruijff gewijd fotoboek, dat is uitgegeven zonder zijn toestemming. Tirion heeft Cruijff wél een (aan de verkoop van het boek gerelateerde) vergoeding aangeboden. 1.3. De inzet van het principieel getoonzette cassatiemiddel is dat zo'n boek aan toestemming van Cruijff is onderworpen. Aan Cruijff zou (op basis van het privacyrecht van art. 8 EVRM) een 'zelfbeschikkingsrecht' over publicatie van foto's van hem en over gebruik van zijn naam in publicaties als de onderhavige toekomen. Daaraan zou het informatievrijheidsrecht van art. 10 EVRM niet kunnen afdoen. 1.4. Cruijffs 'grensverleggende' opstelling is m.i. niet in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad over het 'portretrecht'-artikel 21 Auteurswet (Aw), en evenmin in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Het EHRM kent geen voorrang toe aan art. 8 EVRM boven art. 10 EVRM of omgekeerd, en gaat uit van de noodzaak van afweging van belangen. 1.5. Ik meen dat het hof geen rechtsregel(s) heeft geschonden. Ten aanzien van menige klachten heb ik mij afgevraagd of zij - in de vorm van rechts- en motiveringsklachten niet in wezen een hernieuwde beoordeling van de daarin vervatte stellingen van Cruijff vragen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat. 2. Feiten(1) 2.1. Cruijff is een (voormalig) voetbalspeler, voetbaltrainer en commentator. 2.2. Tirion is een uitgeverij die in 2003 het plan heeft opgevat om een fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' op de markt te brengen. 2.3. De toenmalige raadsman van Cruijff heeft Tirion op 29 april 2003 schriftelijk bericht dat zij vooralsnog niet gerechtigd is een dergelijk boek te publiceren maar dat bereidheid bestond het door Tirion gedane voorstel voor een financiële vergoeding te bestuderen. Daarop is correspondentie over dit voorstel gevolgd die niet tot overeenstemming heeft geleid. 2.4. Het fotoboek 'Johan Cruijff - De Ajacied' is op 5 november 2003 in de handel verschenen. De daarin opgenomen foto's zijn afkomstig uit het archief van De Jong. De foto's zijn geselecteerd en voorzien van commentaar door Jaap Visser. Zowel Visser als De Jong hebben een kort voorwoord geschreven. Het betreft een verzameling foto's vooral uit de tijd dat Cruijff voor Ajax als voetballer uitkwam. 2.5. Het boek is enige tijd uit de handel geweest als gevolg van een door Cruijff en Supportersvereniging Ajax (SVA) als tussenkomende partij tegen Tirion gevoerd kort geding dat tot een verbod van verdere Pagina 5 van 22

134


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

verkoop en verspreiding van het boek op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van SVA heeft geleid(2). 2.6. Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 augustus 2005 in de bodemprocedure (onder meer) het gevorderde verbod alsnog had afgewezen is de verkoop van het boek medio september 2005 hervat. Het boek is sinds eind 2008 uitverkocht en niet meer leverbaar. 3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaarding van 7 september 2006 heeft Cruijff, tezamen met de Stichting Interclarion (hierna: Interclarion) Tirion c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 14 april 2010(3) heeft de rechtbank de vorderingen van Cruijff en Interclarion (zoals die in eerste aanleg luidden) geheel afgewezen. 3.2. Cruijff en Interclarion zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Interclarion heeft vervolgens het door haar ingestelde hoger beroep ingetrokken. 3.3. Voor zover in cassatie van belang vorderde Cruijff na wijziging van eis, kort samengevat, een verklaring voor recht dat hij een recht heeft, althans een redelijk belang, zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het boek 'Johan Cruijff - De Ajacied' door Tirion en een verklaring voor recht dat dit boek inbreuk maakt op zijn privacy (zijn portret en zijn naam), een gebod om de verspreiding van dit boek (of soortgelijke inbreukmakende) werken te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom en de veroordeling van Tirion tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Vorderingen gebaseerd op merkrecht zijn in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld. Tirion c.s. voerden verweer. 3.4. Bij arrest van 3 januari 2012(4) heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. 3.5. Cruijff heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Tirion c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun zaak ter zitting van de Hoge Raad van 2 november 2012 - onder overlegging van pleitnota's mondeling doen toelichten, Cruijff door mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam en mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te 's- Gravenhage, en Tirion c.s. door mr. A.M. van Aerde en mr. R.S. Meijer, advocaten te Amsterdam. De advocaten hebben over en weer mondeling gerepliceerd resp. gedupliceerd. 4. Inleidende beschouwingen 4.A. Portretrecht(6) 4.1. Op Nederlands nationaal niveau is het recht van een geportretteerde om zich tegen publicatie van zijn portret te verzetten primair geregeld in het uit 1912 daterende art. 21 Auteurswet, luidende: 'Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of,

na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.' In essentie gaat het om het 'redelijk belang'criterium(7). Bij de invulling van dat criterium is er van oudsher een 'link' met het algemene leerstuk van de bescherming van de persoon, resp. van de goede naam, tegen onrechtmatige (pers-) publicaties(8). 4.2. Op supranationaal, maar ook op nationaal niveau zijn (voorts) cruciaal gebleken(9) de bepalingen van art. 8 en art. 10 EVRM, voor zover hier van belang luidende: Artikel 8 - Recht op eerbiediging van privĂŠleven, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privĂŠleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 10 - Vrijheid van meningsuiting 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. [...] 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Art. 8 lid 1 EVRM wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en door de Hoge Raad zo uitgelegd dat het in beginsel een recht aan de geportretteerde geeft op zich tegen publicatie daarvan te verzetten. Maar dat recht is onderworpen aan de beperkingen van art. 8 lid 2. Art. 10 lid 1 EVRM wordt door het EHRM en door de HR zo uitgelegd dat (ook) portretten vallen onder de inlichtingen, die een ieder in beginsel mag ontvangen of verstrekken. Maar die vrijheid is onderworpen aan de beperkingen van art. 10 lid 2. De verhouding tussen art. 8 en art. 10 EVRM (in portretrechtelijk verband) komt nader aan de orde in nr. 4.7 e.v.

Pagina 6 van 22 135


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

4.3. De Nederlandse wetgever van 1912 had bij het 'redelijk belang' van art. 21 Aw het oog op privacybelangen; aan financiële exploitatiebelangen van geportretteerden werd toen nog niet gedacht (10). 4.4. In 1959 was zangeres Teddy Scholten winnares van het Eurovisie songfestival. Zij kwam even later haar portret tegen in een reclame-uiting voor sigaretten. Sigaretten waren toen nog niet vies. Teddy Scholten had op zichzelf ook geen bezwaar tegen gebruik van haar portret in reclame: zij had daarover een lucratief contract met een poetsmiddelenfabrikant (Erdal). Maar dat contract veronderstelde exclusiviteit voor Erdal. Dáárin - en niet in privacybelangen - zat voor haar de kneep. Zowel de rechtbankpresident als het hof erkenden in deze zaak - voor het eerst - een financieel 'redelijk belang' van een geportretteerde.(11) 4.5. De eerste uitspraak van de Hoge Raad over commercieel portretrecht kwam in 1979. Die zaak betrof een schadevergoedingsvordering van artiesten, die waren opgetreden in de tv-serie 't Schaep met de Vijf Pooten.(12) Foto's die met hun instemming voor publiciteitsdoeleinden waren gemaakt, waren zonder hun (nadere) toestemming opgenomen in een door VNU uitgegeven boek ('TV-album') dat geheel aan deze tv-serie was gewijd. De rechtbank en het hof wezen de vordering (tot een bedrag van f 6.000) toe. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de uitgever, en achtte een redelijk belang dat zich verzet tegen publicatie zonder vergoeding aanwezig bij geportretteerden die - wat men is gaan noemen verzilverbare populariteit bezitten. (Ik zal hierna ook wel over 'VP-ers' spreken). Over het meest principiële onderdeel 3 van het cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad: 'Dit onderdeel voert in de eerste plaats en hoofdzakelijk tegen 's hofs arrest aan, dat - anders dan het hof heeft overwogen - in gevallen waarin geportretteerden uitsluitend een financieel belang aan hun vordering ten grondslag leggen en/of waarin zij bescherming eisen niet van een belang bij nietpublicatie maar van een belang bij publicatie tegen beloning, de openbaarmaking van hun portretten zonder hun toestemming wegens het ontbreken van een redelijk belang aan hun kant dat zich tegen openbaarmaking zou verzetten, jegens hen niet onrechtmatig is. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de Auteurswet bij het gebruik van de woorden 'een redelijk belang' in art. 21 hoofdzakelijk gedacht moet hebben aan belangen van niet-financiële aard, kan, mede gezien de ontwikkeling in de maatschappelijke opvattingen dienaangaande, van een redelijk belang ook sprake zijn, wanneer de populariteit van geportretteerden, verworven in de uitoefening van hun beroep, van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt. Het belang van de geportretteerden om dan in de voordelen van zulke exploitatie mee te kunnen delen door de openbaarmaking van hun portretten voor commerciële doeleinden niet te hoeven toelaten zonder

daarvoor vergoeding te ontvangen, is een redelijk belang in de zin van art. 21.' 4.6. Afgezien van financiële/commerciële redenen, kunnen personen met 'verzilverbare populariteit' onder omstandigheden ook morele (privacy-)bezwaren hebben tegen gebruik van hun portret in een bepaalde context. Dat kan zich bijv. voordoen als zij hun portret principieel niet voor gebruik in reclame willen lenen, of niet willen doorgaan als aanprijzer van de producten of diensten die in de onderhavige reclame geadverteerd worden. Zij hebben dan twee grondslagen voor actie: het privacybelang én het commerciële 'Schaep'-belang. Voor personen zonder 'verzilverbare populariteit' is het privacybelang om zich te verzetten tegen gebruik van hun (slechts tot in de kennissenkring bekende) portret in reclame erkend door HR 2 mei 1997 (Discodanser)(13) met de volgende motivering (rov. 3.3): 'De opname van een portret in een reclame voor een produkt of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door het publiek geassocieerd zal worden met dat produkt of die dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het produkt of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 Aw, dat zich tegen die openbaarmaking verzet.' Inwerking van art. 8 en art. 10 EVRM op art. 21 Aw 4.7. In het even genoemde Discodanser-arrest is de toepassing van art. 21 Aw mede geplaatst in de sleutel van de (conflicterende) grondrechten van art. 8 en art. 10 EVRM. Ik citeer uit rov. 3.3 nog: 'Evenmin heeft Bios een belang aan de orde gesteld dat bij afweging tegen voormeld belang van M. de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen. Het commerciële belang van Bios om voor de door haar aangeboden diensten reclame te maken, hoezeer het ook mede onder de bescherming van art. 10 EVRM valt, weegt hiervoor immers niet zwaar genoeg.' 4.8. De invloed van de conflicterende grondrechten van art. 8 en art. 10 EVRM was al eerder, en nog nadrukkelijker, aan de orde in HR 21 januari 1994 (Moordenaar G.J. Heijn)(14). In dat arrest koos de Hoge Raad nadrukkelijk voor de opvatting dat niettegenstaande de aanwezigheid van een redelijk belang aan de kant van de geportretteerde, toch een verdere belangenafweging op zijn plaats is. En de Hoge Raad plaatste die afweging in de sleutel van de twee conflicterende grondrechten van art. 8 EVRM resp. art. 10 EVRM. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) in de context van art. 21 Aw het privacy-recht niet absoluter is dan het recht m.b.t. informatievrijheid. Bij de afweging van een Pagina 7 van 22

136


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

en ander dienen publicaties waarbij een portret wordt afgebeeld niet wezenlijk anders benaderd te worden dan publicaties zonder portret.(15) Een redelijk belang van de geportretteerde sluit belangenafweging niet uit (rov. 3.5). 4.9. De juistheid van belangenafweging in het licht van art. 8 en art. 10 EVRM bij de beoordeling van portretpublicaties heeft vanaf 2000 bevestiging gevonden in uitspraken van het EHRM.(16) In een van de meest recente uitspraken (Caroline von Hannover/Duitsland II(17)) overwoog het EHRM (samenvattend): '106. In cases such as the present one, which require the right to respect for private life to be balanced against the right to freedom of expression, the Court considers that the outcome of the application should not, in theory, vary according to whether it has been lodged with the Court under Article 8 of the Convention, by the person who was the subject of the article, or under Article 10 by the publisher. Indeed, as a matter of principle these rights deserve equal respect (see Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS), cited above, § 41; Timciuc v. Romania (dec.), no. 28999/03, § 144, 12 October 2010; and Mosley v. the United Kingdom, no. 48009/08, § 111, 10 May 2011; see also point 11 of the Resolution of the Parliamentary Assembly - paragraph 71 above). Accordingly, the margin of appreciation should in theory be the same in both cases. 107. Where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court's case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts (see MGN Limited v. the United Kingdom, no. 39401/04, §§ 150 and 155, 18 January 2011, and Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 and 28964/06, § 57, 12 September 2011). Het EHRM gaat er - net als de Hoge Raad reeds in het arrest van 21 januari 1994(18) - dus van uit dat de grondrechten van art. 8 EVRM en art. 10 EVRM 'equal respect' verdienen en dat (met inachtneming van nadere criteria op basis van 'the Court's case-law') een brede waarderingsmarge toekomt aan de nationale (feiten)rechter. Zie echter nog hierna nr. 4.14. 4.10. In de afgelopen twee decennia is in Nederland gepleit voor omvorming op nationaal niveau van het nu op art. 21 Aw gebaseerde portretrecht naar een persoonlijkheidsrechtelijk subjectief recht. Zo heeft Pinckaers(19) (hand in hand met een uitbreiding van de bescherming tot de stem, de handtekening en nog andere menselijke parafernalia) een persona-recht bepleit op zowel morele als economische gronden. Uit het beginsel van persoonlijke autonomie zou volgens de auteur volgen dat ieder mens, los van enige prestatie-eis of populariteit, het recht zou moeten hebben om zelf te beslissen of, en zo ja, op welke wijze aspecten van zijn persona aan de rest van de wereld worden getoond. Pinckaers wil dit persona-recht recht evenwel beperkt zien tot gebruik van persoonskenmerken in een

'commerciële setting' en 'niet daarbuiten, in een communicatieve setting, waar de met de uitingsvrijheid gemoeide belangen zwaarder wegen dan de financiële belangen van de betrokken persoon.'(20) Ook een rapport van de Commissie portretrecht VMC uit 1996(21) bepleitte een subjectief portretrecht. Daarbij zou het commerciële portretrecht evenwel (slechts) bescherming moeten bieden tot gebruik van portretten 'voor handelsdoeleinden'. Daaronder zou volgens de Commissie portretrecht VMC niet moeten worden verstaan: gebruik van portretten door de media voor zover dit gebruik een redelijk verband heeft met informatievoorziening, gebruik voor wetenschappelijke of kunstzinnige doeleinden, gebruik ter identificatie van de afgebeelde personen, en gebruik in de privésfeer.(22),(23) 4.11.1. E.J. Dommering lijkt het verst te gaan bij de verdediging van een (in beginsel) absoluut subjectief portretrecht (door hem aangeduid als: 'informationeel zelfbeschikkingsrecht'). Hij zoekt aansluiting bij het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)(24), met - buiten gevallen van (aperte?) 'nieuwswaarde' - geen of minimale afwegingsruimte ten behoeve van media of fotografen(25). Daartegen: Pinckaers(26). 4.11.2. In NJ- en AMI-annotaties leidde Dommering uit het Reklos-arrest van het EHRM van 2009 af dat voor portretpublicatie in de regel een toestemmingsvereiste zou gelden(27). Dat wordt door anderen weersproken, waaronder de rechtbank en het gerechtshof in de onderhavige zaak Cruijff/Tirion(28),(29). 4.12. In Onrechtmatige daad (Groene Serie)(30) gaat G.A.I. Schuijt in op de betekenis van het Reklos-arrest voor het portretrecht en (samenvattend) op daarover gevoerd debat: 'Over de consequenties van de Rekloszaak zie ook de discussie tussen Dommering en Pinckaers. De laatste overtuigt mij meer dan de eerste.' 4.B. Beoordelingskader in cassatie 4.13. Wat het beoordelingskader in cassatie betreft, herinner ik (nog eens) aan rov. 3.6 van HR 21 januari 1994(31), thans met twee letterlijke citaten: 'Het gaat hier telkens om in hoge mate feitelijke appreciaties die uit dien hoofde voor rekening van het hof moeten blijven, evenals de uiteindelijke afweging van de belangen van E. tegen die van Spaarnestad. Voor een eigen weging door de cassatierechter is geen plaats.' En: 'Met name kan niet worden volgehouden dat het hof zijn uiteindelijke oordeel dat het belang van Spaarnestad bij het publiceren van voormelde artikelen en het daarbij als illustratie bezigen van de portretten van E. zwaarder weegt dan het belang van E. om "alleen te worden gelaten" (r.o. 4.19), nader had moeten motiveren: dergelijke oordelen lenen zich daartoe niet.' 4.14. In zijn conclusie voor HR 26 maart 2011 (Delftse wethouder) heeft mijn (oud-)collega Huydecoper erop gewezen dat in zaken waarin een afweging van door (art. 8 en) art. 10 EVRM beschermde belangen aan de orde is, de wijze van beoordeling door het EHRM Pagina 8 van 22

137


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

'wezenlijk verschilt van - en met name ruimer is dan de controle in een Nederlandse cassatieprocedure'(32). In die zin ook annotator Alkema(33). Met Huydecoper houd ik het er intussen op dat het geldende Nederlandse cassatiesysteem in overeenstemming is met het EVRM. Alkema bepleit ten aanzien van kwesties van de feiten meer terughoudendheid bij het EHRM. 4.15. Ik wijs nog op (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad over klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen. In een recent arrest(34) overwoog de HR (na de vooropstelling van het feitelijk karakter van de beoordeling die daar aan de orde was (daar: auteursrechtelijke beschermingsomvang c.q. inbreuk)): '(f) [...] Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659) NJ 2003, 171. Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.' Ik zal de klachten niettemin stuk voor stuk bespreken. 5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1.1. Onderdeel 1.a is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.4, dat publicatie van foto's van Johan Cruijff, gemaakt in de openbare sfeer, althans betrekking hebbend op zijn functioneren als voetballer, niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer betreft en geen situatie betreft waarin het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven is geschonden en/of zou moeten prevaleren boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid. 5.1.2. Volgens de rechtsklacht zou het hof hiermee miskennen dat het begrip 'private life' in de zin van art. 8 EVRM een zeer ruim begrip is en betrekking heeft op aspecten van iemands persoonlijke identiteit, waaronder diens naam of portret, en dat daarvan evenzeer sprake is als het gaat om professionele activiteiten van Cruijff en derhalve om zijn commerciële belangen, alsmede dat een dergelijke bescherming ook toekomt aan een 'publiek' figuur. Het onderdeel verwijst hiertoe naar diverse arresten van het EHRM.(35) 5.1.3. De klacht faalt wegens verkeerde lezing van rov. 3.4. De verkeerde lezing bestaat hierin, dat het hof in rov. 3.4 (getuige de strofe 'althans niet in relevante mate') klaarblijkelijk niet uitsluit dat met (publicatie van) de onderhavige foto's van Cruijff potentiële schending van diens recht onder art. 8 (lid 1) EVRM aan de orde zou kunnen zijn. Daarmee heeft het hof het door Cruijff gedaan beroep op een 'zeer ruim[e] begrip

private life' in de zin van art. 8 lid 1 EVRM niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.4 evenwel geoordeeld dat Cruijff - althans voor wat betreft bezwaren van Cruijff die gelegen zouden zijn in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin(36) - niet met succes een beroep op art. 8 lid 1 kon doen. Het hof kon zulks - zonder miskenning van een rechtsregel - doen in het licht van potentiële beperkingen van het recht van art. 8 lid 1 ingevolge art. 8 lid 2 EVRM, alsmede 'concurrentie' van een recht van Cruijff op basis van art. 8 EVRM met het gelijkwaardige grondrecht van art. 10 EVRM aan de zijde van Tirion c.s. Deze onderwerpen komen overigens verderop in rov. 3.4 en in het arrest (en in Cruijffs cassatieklachten) nader aan de orde. 5.2.1. Volgens onderdeel 1.b is 's hofs oordeel (verderop) in rov. 3.4, dat (in dit geval) het belang van artikel 10 EVRM boven het belang van artikel 8 EVRM moet prevaleren, onjuist, althans onbegrijpelijk. 5.2.2. De rechtsklacht in de tweede volzin van onderdeel 1.b deelt het lot van onderdeel 1.a. 5.2.3. De vervolgklachten van onderdeel 1.b tegen rov. 3.4 houden in dat het hof zijn oordeel over het niet prevaleren (in dit geval) van Cruijffs recht ex art. 8 EVRM boven de door art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid, onjuist is, omdat dit oordeel een concrete afweging vergt van die belangen, die het hof niet heeft gemaakt, althans wegens onvoldoende inzichtelijkheid van die afweging onbegrijpelijk is. Volgens onderdeel 1.b staat ten processe vast dat Cruijff zijn reputatie en bekendheid (met succes, immers leidend tot verzilverbare populariteit) uitbaat door de exploitatie van zijn portret(37). Volgens het onderdeel heeft het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, met dat belang van Cruijff rekening gehouden. 5.2.4. Ook dit onderdeel faalt wegens verkeerde lezing van 's hofs arrest. Uit het vervolg van het arrest, met name uit rov. 3.5, 3.7 en 3.8, blijkt immers dat het hof de in onderdeel bedoelde reputatie en bekendheid van Cruijff en (daarmee) diens 'verzilverbare populariteit' wel degelijk onderkend heeft en meegewogen heeft. Tegen die weging gerichte (nadere) cassatieklachten van Cruijff komen verderop aan de orde. 5.3.1. Volgens de eerste en de tweede volzin van onderdeel 1.c zou het hof in rov. 3.4 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het bij zijn oordeel dat geen sprake is van een schending van het privéleven in de zin van art. 8 EVRM, relevant heeft geoordeeld dat het foto's betreft van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is, en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken. Ook als het boek geen diffamerende of de (intieme) persoonlijke levenssfeer van Cruijff betreffende foto's bevat, ook als dit een portret betreft gemaakt in de uitoefening van een beroepsactiviteit van Cruijff, en ook als in aanmerking wordt genomen dat het een foto van een 'publieke figuur' betreft, is Cruijffs portret onderdeel van het door art. 8 EVRM beschermde privéleven. 5.3.2. Deze (deel-)klacht van onderdeel 1.c deelt het lot van onderdeel 1.a.

Pagina 9 van 22 138


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

5.3.3. Onderdeel 1.c vervolgt met de klacht dat het uiteindelijk aankomt op een afweging van de relevante fundamentele belangen op het moment van publicatie van het boek: het recht op een privéleven van Cruijff en de vrijheid van meningsuiting van Tirion c.s. op dat moment, welke afweging het hof ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft gemaakt, omdat het ten onrechte geen, althans onvoldoende, betekenis toekent aan de belangen van Cruijff. 5.3.4. Deze klacht verwijst naar onderdeel 1.b. Zij deelt het lot daarvan. 5.4.1. Volgens onderdeel 1.d is 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 3.4, dat (de rechtbank er in dit verband terecht op wijst dat) het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden, eveneens onjuist, althans ongenoegzaam gemotiveerd. Dit zou 'reeds' zo zijn omdat volgens vaste rechtspraak van het EHRM 'a person's reasonable expectations as to privacy' weliswaar belangrijk zijn, maar met de toevoeging: 'though not necessarily conclusive'(38). 5.4.2. Reeds uit de in de tweede alinea van nr. 5.4.1 (door Cruijff zelf aangehaalde) citaten van het EHRM blijkt dat de rechtsklacht niet kan slagen, en dat de motiveringsklacht minst genomen nadere adstructie zou behoeven. 5.4.3. Onderdeel 1.d herhaalt vervolgens (met verwijzing naar onderdelen 1.a en 1.b) de stelling dat foto's van Cruijff onder art. 8 EVRM vallen, ook als daarbij een professioneel (commercieel) belang van Cruijff in het spel is. 5.4.4. Deze stelling deelt het lot van de eerdere stellingen waarnaar Cruijff verwijst. Met de toepasselijkheid van art. 8 lid 1 EVRM op de foto's van Cruijff is immers de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van 's hofs hier aangevochten constateringen, in het licht van met name art. 8 lid 2 EVRM en de 'concurrentie' met art. 10 EVRM, allerminst gegeven. 5.4.5. Onderdeel 1.d behelst vervolgens wederom de klacht dat het hof in rov. 3.4 de belangen van partijen onjuist, althans ongenoegzaam (kenbaar) heeft gewogen. Dit onderdeel 1.d focust vervolgens op de volgende door Cruijff aangevoerde(39) concrete omstandigheden: (i) het feit dat de foto's destijds voor het merendeel niet als nieuwsfoto zijn gepubliceerd (maar behoorden tot het archief van De Jong) en op het moment van publicatie van het boek geen nieuwsfeit waren; (ii) dat de publicatie niet betrekking had op een verzameloeuvre van De Jong of anderszins werd beoogd de bijzondere artistieke waarde van deze foto's onder de aandacht van het publiek te brengen; (iii) dat het boek nagenoeg geheel bestond uit foto's waarop Cruijff het middelpunt vormt; (iv) dat Cruijff sinds het maken van de opnamen inmiddels een aanzienlijke verzilverbare populariteit had opgebouwd; en (v) dat Tirion van die populariteit met de uitgave commercieel hoopte te profiteren. Volgens het onderdeel heeft het hof op deze stellingen niet gerespondeerd, en ten onrechte in het midden gelaten welke precieze belangen aan de kanten van beide partijen spelen. In

cassatie kan dan ook in ieder geval van de gestelde omstandigheden worden uitgegaan. De omstandigheid dat er vraag zou zijn naar de informatie die het boek geeft (rov. 3.6 van het arrest), neemt bovendien niet weg dat aan het voorzien in die vraag (grotendeels, althans mede) commerciële motieven ten grondslag liggen. Het hof in zijn belangenafweging tevens miskend dat aan de zijde van Tirion c.s. niet (enkel) een door art. 10 EVRM te beschermen belang van vrije nieuwsgaring bestond, maar (in ieder geval mede) een belang om commercieel te profiteren van de reputatie en bekendheid van Cruijff. Gelet op het voorgaande, had het hof niet (alleen) de (beweerdelijke) belangen van Tirion c.s. in het kader van de publicatie van het boek moeten afwegen tegen het privacyrecht van Cruijff, maar (ook) de overige belangen van beide partijen bij publicatie van Cruijffs portretten, aangezien het in casu - in ieder geval mede gaat om botsende commerciële belangen van een zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret enerzijds, en van een uitgever die commercieel wil profiteren van de reputatie en bekendheid van de geportretteerde anderzijds. 5.4.6. Deze - nog steeds tegen rov. 3.4 gerichte klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 3.4 oordeelt het hof klaarblijkelijk (slechts) over eventuele gegrondheid van bezwaren van Cruijff die gelegen zouden zijn in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin (vgl. 's hofs verwijzingen naar foto's gemaakt op 'algemeen publiek toegankelijke locaties', foto's over het 'functioneren als voetballer in het eerste elftal', foto's 'van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken'). Het hof heeft daarmee niet de in onderdeel 1.d bedoelde stellingen van Cruijff miskend, maar het hof heeft die anders gerubriceerd. Zij vormen in de ogen van het hof onderdeel van de beoordeling van het door Cruijff ingeroepen 'zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is', waarover het hof oordeelt in rov. 3.5, en Cruijffs beroep op verzilverbare populariteit in het kader beoordeling op basis van art. 21 Aw, die bij het hof aan de orde is in rov. 3.6 en (vooral) 3.7 en 3.8. Klachten als in onderdeel 1.d verwoord zijn ook vervat in klachten gericht tegen die verdere rechtsoverwegingen van het hof en zullen bij de behandeling daarvan aan de orde komen. Tegen de andere rubricering door het hof richt het onderdeel geen klacht, en terecht niet. Waar het hof in rov. 3.5 oordeelt over het door Cruijff ingeroepen 'zelfbeschikkingsrecht', gaat het immers om het door Cruijff ingeroepen, door hem op art. 8 EVRM gebaseerde recht. Weliswaar noemt het hof in rov 3.5 het artikel niet, maar dat het hof daarop het oog heeft blijkt uit 's hofs verwijzing in rov. 3.5 naar de daar vermelde EHRM-arresten. En waar het hof in rov. 3.6 3.8 de afweging plaatst in de sleutel van art. 21 Aw

Pagina 10 van 22 139


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de invulling daarvan beheerst wordt door art. 10 én art. 8 EVRM. 5.5. Onderdeel 1.e - nog steeds gericht tegen rov. 3.4 bouwt voort op (of herhaalt in andere woorden) de klacht van onderdeel 1.d. Voor zover onderdeel 1.e het hof verwijt geen oog gehad te hebben voor belangen van Cruijff, gelegen in de persoonlijke levenssfeer c.q. privé leven in engere zin, mist het feitelijke grondslag, nu het hof zulke belangen in rov. 3.4 nu juist wél gewogen heeft. Voor het overige deelt onderdeel 1.e het lot van onderdeel 1.d. 5.6.1. Onderdeel 2.a gaat uit van een lezing van rov. 3.4 dat daarin het oordeel besloten ligt dat de omstandigheid dat (een deel van) de foto's uit het boek ooit zijn gemaakt in het kader van de vrije nieuwsgaring meebrengt dat deze foto's thans - vele jaren later - zonder toestemming van de geportretteerde (opnieuw) mogen worden gepubliceerd. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat - kort samengevat - een (nieuwe) openbarmaking van een portret opnieuw dient te worden beoordeeld in de context van een (nieuwe) belangenafweging op het moment van de (nieuwe) publicatie. 5.6.2. Hoewel de klacht uitgaat van een juiste rechtsopvatting, kan zij niet tot cassatie leiden, omdat het hof geen blijk geeft van miskenning van deze rechtsopvatting. De klacht berust daarmee op een onjuiste lezing. Het hof oordeelt (ook in rov. 3.4) immers over de foto's 'in het boek' (en wel 'van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is', en wel over foto's 'die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken'). Ook de afweging in de laatste volzin van rov. 3.4 (vervolgd in rov. 3.5, eerste volzin) heeft klaarblijkelijk betrekking op (her)publicatie in de actuele (litigieuze) boekuitgave. 5.7.1. Onderdeel 2.b begint met de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 miskend zou hebben dat de bescherming die onder artikel 10 EVRM aan een historische (biografische) publicatie toekomt, van een andere rangorde is dan de bescherming van nieuwsfeiten. Het onderdeel verwijst naar EHRM 10 maart 2009, nr. 23676/03, NJ 2010, 109 (Times/UK). 5.7.2. In de zaak Times/UK was - voor zover hier van belang en kort samengevat - de vraag aan de orde of iedere raadpleging van een in een krantenarchief opgenomen (beweerdelijk) beledigende publicatie, een nieuwe (niet verjaarde) grond voor juridisch optreden daartegen mocht doen ontstaan. Het EHRM achtte ten aanzien van regels in verband met opneming in een archief de beoordelingsvrijheid van de lidstaten ruimer dan ten aanzien van opneming in het oorspronkelijke persmedium zelf. 5.7.3. De klacht faalt omdat (i) zij niet aangeeft dat en waar in de feitelijke instanties een beroep gedaan is op toepasselijkheid van (een uit) het arrest Times/UK (voortvloeiende regel) en waarom (die regel uit) dat arrest geschonden zou zijn; (ii) de omstandigheid dat aan lidstaten een ruimer beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van regels in verband met opneming in een archief toekomt dan ten aanzien van opneming in het oorspronkelijke medium

zelf, niet meebrengt dat de lidstaten ten deze ook strenger zouden moeten zijn. 5.7.4. Onderdeel 2.b klaagt in de tweede alinea dat het hof in dit verband niet is ingegaan op de stellingen van Cruijff(40), dat in het kader van geschiedschrijving en van een biografie aan de informatiebehoefte van het publiek en de mogelijkheden om een geschiedverhaal met beelden te illustreren tegemoet kan worden gekomen, door bij het gebruik van beeldmateriaal soortgelijke beperkingen in acht te nemen als bij (beeld)citaten van auteursrechtelijk beschermde werken. Voor zover het hof (impliciet) oordeelt dat dergelijke beperkingen bij het gebruik van beeldmateriaal niet gelden, is dit oordeel rechtens onjuist, aldus het onderdeel. 5.7.5. Bij de door het onderdeel bedoelde auteursrechtelijke regel over gebruik van beeldmateriaal (art. 16 lid 3 Aw(41)) gaat het om een wettelijke beperking van het auteursrecht. Het recht van de geportretteerde ex art. 21 Aw is geen auteursrecht, en ook niet een daarmee vergelijkbaar exclusief recht (vgl. de bespreking van andere middelonderdelen, met name de onderdelen 1.a, 3.a, 3.b, 6.a en 6.c). 's Hofs (impliciete) afwijzing van analogische toepassing van het hier bedoelde art. 16 lid 3 Aw is derhalve rechtens juist. De motiveringsklachten falen, omdat die zich niet tegen een juist rechtsoordeel kunnen richten (daargelaten dat Cruijffs hier bedoelde stellingen op de aangegeven plaatsen een 'opperende' toonzetting hebben). 5.8. Onderdeel 3 (en onderdeel 4) richten zich tegen rov. 3.5, luidende: '3.5. Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zogenoemde Caroline von Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen. Tirion c.s. wijzen er in dit verband terecht op dat volgens de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde is vereist voor openbaarmaking ervan.' 5.9.1. Onderdeel 3.a vraagt om nauwkeurige analyse, die aan het oordeel over de eventuele gegrondheid ervan vooraf moet gaan. 5.9.2. Vooreerst constateert het onderdeel - met juistheid - dat het hof in rov. 3.5 oordeelt dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven, de vrijheid om Pagina 11 van 22

140


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren. 5.9.3. Wat zijn de foto's als de onderhavige? Hiermee refereert het hof aan de voorafgaande rov. 3.4, voor zover hier van belang luidende: 'De foto's die in het boek zijn gepubliceerd zijn voor het overgrote deel gemaakt terwijl Cruijff op voor het algemeen publiek toegankelijke locaties aan voetbalwedstrijden deelnam. Doch ook de foto's waarbij dit niet het geval is (zie bijvoorbeeld de afbeeldingen op blz. 80 tot en met 83, 99 en 141) hebben betrekking op zijn functioneren als voetballer in het eerste elftal van een club en/of in competities waarvan bekend is dat zij grote publieke aandacht trekken en betreffen derhalve niet, althans niet in relevante mate, zijn persoonlijke levenssfeer. De rechtbank wijst er in dit verband terecht op dat het foto's betreft die tijdens de actieve voetbalperiode van Cruijff zijn gemaakt, in het kader van de vrije nieuwsgaring en terwijl Cruijff wist dat hij gefotografeerd werd of kon worden. Het betreft foto's van een sportman die (nog steeds) als zodanig actief en zeer bekend is en die niet op enigerlei wijze als diffamerend zijn aan te merken.[...]' 5.9.4. Onderdeel 3.a gaat ervan uit dat het hof met de aangevallen rov. 3.5 bedoelt dat een geportretteerde voor 'foto's als de onderhavige' geen zelfbeschikkingsrecht toekomt op basis waarvan die geportretteerde de openbaarmaking van zijn portret kan verbieden. Die lezing van rov. 3.5 is (inderdaad) juist. 5.9.5. Het hof verwijst in rov. 3.5 voor een omschrijving van de term zelfbeschikkingsrecht naar Cruijff. Wat Cruijff hieronder verstaat blijkt (even verderop) in onderdeel 3.a: 'Op basis van dit zelfbeschikkingsrecht heeft een geportretteerde beslissingsmacht over zijn portret (en andere identiteitsbepalende kenmerken), en kan hij de publicatie van zijn portret (en andere persoonskenmerken) verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft'. 5.9.6. De 'andere identiteitsbepalende kenmerken' of 'persoonskenmerken' laat ik hier terzijde: ik kom daarop (pas) terug bij de bespreking van onderdeel 10. 5.9.7. Het slot van onderdeel 3.a houdt nog de volgende stelling in: 'De omstandigheid dat de portretbepalingen in de Nederlandse Auteurswet (in algemene zin) enkel bij in opdracht gemaakte portretten toestemming van de geportretteerde vereisen voor openbaarmaking (vgl. rov. 3.5 laatste volzin), doet er niet aan af dat een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van art. 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft'. 5.10.1. Na de analyse van de uitgangspunten van onderdeel 3.a, analyseer ik thans de klacht(en) van dit onderdeel.

Het onderdeel klaagt over miskenning door het hof in rov. 3.5 'dat het recht op privacy dat door art. 8 ERVM wordt gewaarborgd een zelfbeschikkingsrecht creĂŤert'. 5.10.2. Cruijff heeft - zie hierboven nr. 5.9.5 - het door hem bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' gedefinieerd als (voor zover hier van belang, en met door mij toegevoegde cursivering): een 'beslissingsmacht [...] [waarmee] hij de publicatie van zijn portret [...] [kan] verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft'. In dezelfde zin luidt het slot van het onderdeel, zie hierboven nr. 5.9.7. Daar luidt de omschrijving (voor zover hier van belang, met door mij toegevoegde cursivering) dat 'een zonder opdracht geportretteerde zich (eveneens) op grond van art. 8 EVRM kan verzetten tegen het zonder toestemming openbaar maken van zijn portret als hij daar in de gegeven omstandigheden van het geval (een door het privacyrecht bepaald) redelijk belang bij heeft'. 5.10.3. Overigens bleek bij de bespreking van onderdeel 1 al dat art. 8 lid 2 EVRM - en het met art. 8 'concurrerende' art. 10 EVRM - grenzen stellen aan het in art. 8 lid 1 EVRM bedoelde recht. 5.11. Op basis van het bovenstaande meen ik dat onderdeel 3.a faalt. Het door Cruijff bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' kent - door Cruijff zelf onderkende, in de cursiveringen hierboven geaccentueerde - grenzen die bepaald worden door belangenafweging. Onderdeel 3.a klaagt niet dat het hof aan een belangenafweging voorbij zou zijn gegaan. Onderdeel 3.a klaagt daarover terecht niet, omdat 's hofs arrest onverminderd bespreking hierna van de andere klachten van Cruijff - m.i. nu juist bij uitstek door belangenafweging (zowel in het licht van art. 8 EVRM en art. 10 EVRM, in hun onderlinge verhouding, als in het licht van art. 21 Aw) is getoonzet. 5.12.1. Ook onderdeel 3.b, eerste alinea, vraagt om nauwkeurige analyse. 5.12.2. Onderdeel 3.b, eerste alinea, vangt aan met de bijzin: 'Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou kunnen worden aanvaard', gevolgd door het begin van de hoofdzin: 'dan is onjuist, althans onbegrijpelijk...'. 5.12.3. Deze formulering kan tot verwarring aanleiding geven over wat het hof in rov. 3.5 nu precies gezegd heeft (een verwarring die althans mij aanvankelijk overkwam). Ik citeer de eerste volzin van rov. 3.5 nog eens: '3.5. Het aanvaarden als algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven (het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is) zou de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer belemmeren.' Pagina 12 van 22

141


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

5.12.4. Er is in de aanvangswoorden van onderdeel 3.b sprake van onvolledig citeren. In die aanvangsoorden zou (hebben) moeten staan, met door mij nu toegevoegde cursivering: 'Ook wanneer een algemeen uitgangspunt zoals door het hof geformuleerd in rov. 3.5 (dat het uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven) niet zou kunnen worden aanvaard' (gevolgd door het begin van de hoofdzin: 'dan is onjuist, althans onbegrijpelijk...'). Dit staat haaks op de wijze van citeren door Cruijff. 5.12.5. Kort en goed: onderdeel 3.b moet gelezen worden in die zin dat de aanhef van het onderdeel er dus wél rekening mee houdt dat het hof in rov. 3.5 gelijk heeft met de verwerping van Cruijffs algemene uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de afgebeelde persoon (= Cruijff) toestemming heeft gegeven. In ander geval is het vervolg van onderdeel 3.b trouwens onbegrijpelijk. 5.13.1. Uitgaande van deze lezing, klaagt onderdeel 3.b, eerste alinea, dan over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval voor Cruijff, als geportretteerde met een - naar ten processe vaststaat(42) - verzilverbare populariteit die ook daadwerkelijk wordt uitgebaat, geen zelfbeschikkingsrecht kan worden aanvaard. 5.13.2. Bij de bespreking van onderdeel 3.a bleek dat Cruijff onder 'zelfbeschikkingsrecht' verstaat: beslissingsmacht waarmee hij de publicatie van zijn portret kan verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft. 5.13.3. Onderdeel 3.b focust (in de hier besproken eerste alinea, en ook in de tweede alinea, waarover dadelijk nog meer) - sterk op een Cruijff aanklevende verzilverbare populariteit, die door hem ook daadwerkelijk wordt uitgebaat. Hiermee brengt Cruijff zijn belang geprononceerd naar voren. 5.13.4. Op het daarmee (in Cruijffs woorden bij onderdeel 3.a) 'botsende belang' aan de zijde van Tirion c.s. - kort gezegd: het art. 10 EVRM-belang - en op (in de woorden van Cruijff) de afweging waartoe de betrokken (botsende) belangen aanleiding geven, gaat onderdeel 3.b evenwel niet in. Althans: niet anders dan door te refereren aan Cruijffs door het hof in rov. 3.5 verworpen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven. Maar: onderdeel 3.b gaat nu juist ervan uit (vgl. nrs. 5.12.4 - 5.12.5 hierboven) dat dit algemene uitgangspunt van het hof wél zou kunnen worden aanvaard. Dit wringt dus. 5.14.1. Een niet langer door logische analyse gestuurde, maar welwillende lezing van (kennelijk) bedoelde klacht(en) van onderdeel 3.b leidt tot het volgende.

Cruijff wil in onderdeel 3.b kennelijk klagen dat het hof de door hem benadrukte verzilverbare populariteit zó zwaar had moeten laten wegen, dat die had moeten prevaleren boven 's hofs oordeel dat - bij publicatie van foto's als de onderhavige - het door Cruijff beleden uitgangspunt van een toestemmingsvereiste, de (art. 10 EVRM)-vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren. Deze klacht wordt geadstrueerd in de tweede alinea van onderdeel 3.b. Volgens Cruijff vormt voor een geportretteerde met een verzilverbare populariteit (zoals een topsporter) het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal. Indien het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde wordt verworpen (zoals het hof doet in rov. 3.5) heeft dat tot gevolg dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn (al dan niet in opdracht vervaardigde) portret - ten onrechte niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren.(43) 5.14.2. Weliswaar staat ten processe vast (vgl. nr. 5.13.1) dat Cruijff 'verzilverbare populariteit' geniet en dat hij die uitbaat, maar daarmee is nog niet gezegd wat deze verzilverbare populariteit precies inhoudt of meebrengt. Dat wordt niet anders door de (steun)stelling van Cruijff dat voor een 'VPer' (zoals een topsporter) het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal vormt. Volgens vaste rechtspraak - sinds het Teddy Scholtenarrest van hof 's-Gravenhage van 1960(44) - kan de 'VP-er' zich in ieder geval verzetten tegen gebruik voor reclamedoeleinden. Dat is het ene uiterste. Aan de andere kant van het spectrum staat dat - hoe populair de VP-er ook mag zijn - verzilverbaarheid algemeen wordt afgewezen als het gaat om zijn gebruik in het kader van nieuwsvoorziening(45). Verzilverbare populariteit is dus niet een absolute grootheid, maar is afhankelijk van de mate van erkenning daarvan. De mate van erkenning is de resultante van de afweging van het belang van de 'VPer' tegenover andere belangen. Waarmee wij terug zijn bij Cruijffs eigen omschrijving van het door hem bedoelde 'zelfbeschikkingsrecht' in onderdeel 3.a, nl: beslissingsmacht waarmee hij de publicatie van zijn portret kan verbieden, indien een afweging van de betrokken (botsende) belangen daartoe aanleiding geeft. 5.14.3. Aan het vorenstaande kan niet afdoen Cruijffs stelling dat verwerping van het zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde (zoals het hof doet in rov. 3.5) tot gevolg heeft dat de geportretteerde met een verzilverbare populariteit ten aanzien van zijn portret (ten onrechte) niet in vrijheid zijn economisch en moreel kapitaal, bestaande uit onder meer zijn portretrecht, kan exploiteren. Het stelling sneuvelt als logisch argument, omdat zij een cirkelredenering inhoudt. Een exploitatiemogelijkheid van 'economisch en moreel kapitaal' en een 'zelfbeschikkingsrecht' ten deze bestaan Pagina 13 van 22

142


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

voor zover zij erkend worden, en niet voor zover zij niet erkend worden. Men kan dus niet (logisch) klagen dat zij ten onrechte aan de 'VP-er' onthouden worden, voor zover zij niet erkend worden. De stelling faalt ook als retorisch argument. In de bestreden rov. 3.5 immers gaat het immers niet om het 'alles of niets' van Cruijffs verzilverbare populariteit, maar om het bepalen van een grens tot hoe ver die gaat. 5.14.4. In het licht van het bovenstaande meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt. 5.15.1. De rechtsklacht van onderdeel 3.b komt in het slot van dat onderdeel terug als motiveringsklacht. Door de hier bedoelde stellingname van Cruijff(46) niet in zijn oordeel te betrekken, zou op een voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling niet kenbaar zijn beslist. Althans is het oordeel in rov. 3.5, dat het aanvaarden van een algemeen uitgangspunt dat publicatie van foto's als de onderhavige niet mag plaatsvinden zonder toestemming van de geportretteerde, de vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken te zeer zou belemmeren, niet voldoende met redenen omkleed. 5.15.2. Vooropgesteld zij dat in cassatie niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen tegen een juist rechtsoordeel. 5.15.3. Heeft het hof - niettemin - verzuimd een afweging te maken tussen enerzijds de in rov. 3.5 (wél) expliciet genoemde 'vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken' en anderzijds het daar (inderdaad) niét expliciet genoemde belang van Cruijff op als geportretteerde met een verzilverbare populariteit, voor wie het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal is, dat hij via een zelfbeschikkingsrecht in vrijheid zou moeten kunnen exploiteren? 5.15.4. Een dergelijk verzuim acht ik niet aanwezig. 5.15.5. Het hof heeft in rov. 3.5 (in ieder geval) wél een expliciete afweging gemaakt tussen enerzijds de 'vrijheid om door middel van foto's inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken' en anderzijds 'het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is'. Het hof heeft zich daarbij expliciet aangesloten bij 'hetgeen de rechtbank daaromtrent in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis, (mede) naar aanleiding van de uitspraken van het [EHRM] in de zogenoemde Caroline von Hannover en Reklos zaken, heeft overwogen'. In die rov. 4.5 en 4.6 heeft de rechtbank - m.i. voorbeeldig - overwogen(47): '4.5. Het portretrecht verleent de geportretteerde derhalve geen absoluut recht "am eigenen Bild".(48) Dit recht kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden afgeleid uit de door Cruijff c.s. genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaken Reklos(49) en Caroline von Hannover.(50) De meeste aanknopingspunten voor de stelling van Cruijff c.s. zijn

te vinden in de zaak Reklos. In die zaak overweegt het EHRM als volgt: A person's image constitutes one of the chief attributes of his personality, as it reveals the person's unique characteristics and distinguishes the person from his or her peers. The right to the protection of one's image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image. (...) in most cases the right to control such use involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image, it also covers the individual's right to object to the recording, (...) and the reproduction of that image by another person. 4.6. De hiervoor geciteerde overweging van het EHRM is opgenomen onder het kopje "General principles". Dit houdt naar het oordeel van de rechtbank niet in dat aan het uitgangspunt dat "the right to the protection of one's images (...) presupposes the right to control the use of that image" een (te) ruime strekking moet worden toegekend. De rechtbank wijst in dit verband op de concrete toepassing van dit uitgangspunt door het EHRM. Het EHRM volstaat niet met de conclusie dat, omdat er geen toestemming is gevraagd de foto's te maken, sprake is van een schending van het recht op privacy. Alvorens tot dat oordeel te kunnen komen, dienen de relevante omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken. In de zaak Reklos waren dat met name de omstandigheid dat zonder voorafgaande toestemming en met achterhouding van de negatieven, foto's van een baby waren genomen in een besloten ruimte welke alleen voor medisch personeel toegankelijk was. Dit geheel van feiten en omstandigheden leidde tot het oordeel dat het recht op privacy was geschonden. Bovendien biedt de zaak Reklos geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag hoe te handelen in het geval sprake is van een botsing tussen artikel 8 en artikel 10 EVRM. Het Hof oordeelt met betrekking tot beeltenissen weliswaar in algemene zin dat "the right to control the use of that image (...) in most cases (curs, rb.) (...) involves the possibility for an individual to refuse publication of his or her image" maar het Hof komt tot dit oordeel in een casus waarin artikel 10 EVRM niet speelt. Artikel 8 EVRM vormt in de zaak Reklos het toetsingskader. Een nadere belangenafweging was niet aan de orde. De zaak Reklos laat daarom, evenals de zaak Caroline van Hannover, naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat ook indien "the right to the protection of one's image" in het concrete geval leidt tot het oordeel dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, een nadere belangenafweging moet plaatsvinden, alvorens tot het oordeel te kunnen komen dat de geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten.' 5.15.6. Door de aansluiting bij deze overwegingen van de rechtbank heeft het hof een beroep van Cruijff op een (in principe) boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde ex art. 8 EVRM gemotiveerd verworpen. In dit 'meerdere', nl.: in het geheel geen boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de Pagina 14 van 22

143


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

geportretteerde ex art. 8 EVRM tegenover belangen ex art. 10 EVRM, ligt het mindere besloten, nl.: geen boven afweging verheven zelfbeschikkingsrecht van de geportretteerde in verband met bij die geportretteerde aanwezige verzilverbare populariteit. Daarmee kunnen ook de door Cruijff in het kader van diens beroep op art. 8 EVRM gestelde economische (of: tegelijk economische en morele) belangen als door het hof genoegzaam gemotiveerd afgewogen gelden. 5.15.7. Hier komt nog het volgende bij. In 's hofs rov. 3.7 en 3.8 vormen de in het onderdeel bedoelde, door Cruijff gestelde economische (of: tegelijk economische en morele) belangen, voorwerp van nadere beoordeling door het hof. Ook om die reden kan niet met goede grond gezegd worden dat het hof in zijn arrest niet gerespondeerd zou hebben op Cruijffs stellingen omtrent zijn belang om als geportretteerde met een verzilverbare populariteit, voor wie het portretrecht een wezenlijk bestanddeel van zijn economische en morele kapitaal is, dit via een zelfbeschikkingsrecht in vrijheid te kunnen exploiteren. Aan de steller van het cassatiemiddel kan worden toegegeven dat de expliciete behandeling door het hof in rov. 3.7 en 3.8 van Cruijffs hier bedoelde stelling gebeurt onder verwijzing naar art. 21 Aw, en niet (expliciet) (mede) naar art. 8 EVRM. Bij lezing van de stellingen waarnaar Cruijff bij de hier besproken motiveringsklacht verwijst(51) blijkt evenwel dat die stellingen hetzij evenzeer geplaatst waren in de sleutel van art. 21 Aw, hetzij in een (niet helder onderscheiden) 'gemengd' beroep op dat artikel en art. 8 EVRM. 5.16. Onderdeel 3 faalt dus in zijn geheel. 5.17.1. De klacht van onderdeel 4 is voorwaardelijk geformuleerd. Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 3.4 en 3.5, dat geen sprake is van een situatie waarin Cruijffs recht op basis van art. 8 EVRM zou moeten prevaleren boven art. 10 EVRM, respectievelijk dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Cruijff (met name) een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek, is dat oordeel (eveneens) onjuist, aldus het onderdeel. 5.17.2. Er is geen grond voor de veronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat. Uit 's hofs arrest blijkt niet minder en niet meer dan dat het hof in het kader van een belangenafweging morele belangen van Cruijff heeft gewogen en te licht bevonden, en dat het hof commerciële belangen van Cruijff heeft gewogen en te licht bevonden. Van enigerlei rangorde bij die afwegingen blijkt niet. 5.17.3. (De uitwerking van) onderdeel 4 behoeft dus geen nadere bespreking. 5.18. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7. 5.19.1. Volgens onderdeel 5.a, naar de kern weergegeven, heeft het hof verzuimd Cruijffs commerciële belang mee te nemen in de beoordeling van de vraag of een redelijk belang van Cruijff in de zin van art. 21 Aw zich tegen openbaarmaking van diens portret verzet. Volgens de klacht beoordeelt het

hof slechts of Cruijff zich tegen publicatie van het boek kan verzetten op basis van schending van zijn persoonlijke levenssfeer in (te) enge zin, en betrekt het daarbij niet Cruijffs commerciële belang in verband met diens verzilverbare populariteit. 5.19.2. Onderdeel 5.a mist feitelijke grondslag. Het hof gaat in rov. 3.7 (reeds blijkens de eerste alinea daarvan), en ook in rov. 3.8(52), juist wél in op Cruijffs beroep op zijn commerciële belang bij zijn verzet tegen de publicatie in verband met zijn verzilverbare populariteit. 5.19.3. Voor zover onderdeel 5.a erover klaagt dat het hof in rov. 3.7 de economische belangen van Cruijff slechts noemt in verband met zijn oordeel (aldaar), dat het portretrecht moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voortvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde, en dat daaraan geen exclusief exploitatierecht kan worden ontleend, verwijst Cruijff naar onderdeel 6. Ik bespreek deze deelklacht evenzo bij de beoordeling van onderdeel 6. Voor zover onderdeel 5.a ter onderbouwing verwijst naar onderdeel 1, in het bijzonder onderdelen 1.a, 1.b en 1.d, deelt onderdeel 5.a het lot van die klachten. 5.19.4. Ook de motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 5.a faalt. Die klacht houdt in dat het hof in rov. 3.6 en 3.7 bij de beoordeling van Cruijffs redelijke belang in de zin van art. 21 Aw zich geen enkele (kenbare) rekenschap geeft van de tussen partijen vaststaande reputatie en bekendheid van Cruijff die hij - zoals ten processe vaststaat - uitbaat door de exploitatie van zijn portret. Ik kan verwijzen naar de nrs. 5.14.1 - 5.15.7 hierboven. 5.20. De klachten van onderdeel 5.b verwijzen systematisch naar eerdere klachten in de onderdelen 1.a en 1.c. Onderdeel 5.b deelt het lot van die onderdelen. 5.21.1. Onderdeel 5.c bevat een voorwaardelijke motiveringsklacht. Indien en voor zover in rov. 3.6 ten voordele van Tirion c.s. meeweegt 's hofs oordeel dat het boek is te vergelijken met een biografie en derhalve niet is aan te merken als een loutere compilatie van foto's en dat de foto's zijn bedoeld om het in voetbal geïnteresseerde publiek te informeren over het talent van Cruijff, acht onderdeel 5.c dit oordeel ongenoegzaam gemotiveerd. Cruijff heeft gemotiveerd aangevoerd dat het boek bestaat uit tamelijk willekeurige plaatjes met marginale onderschriften waaruit geen enkel biografisch verband valt te ontdekken: de lezer wordt niet wijzer hoe Cruijff in die periode voetbalde, wat zijn rol in de gefotografeerde wedstrijden was, hoe zijn geschiedenis bij Ajax in die periode was en wat er verder voor wetenswaardigs met Cruijff aan de hand was in die periode(53). Het boek is een zuiver plaatjesboek, waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen. De belangen aan de zijde van Tirion c.s. zijn zuiver commerciële belangen. 5.21.2. De klacht faalt m.i. reeds omdat aan de voorwaarde waaronder zij naar voren wordt gebracht, niet is voldaan. Het hof heeft in rov. 3.6, tweede alinea Pagina 15 van 22

144


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

vooropgesteld: 'De foto's zijn door Tirion c.s. gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren' (alsook: 'Het boek is in feite een (min of meer chronologisch) verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer'). Dat oordeel, waartegen het onderdeel geen klacht richt, is m.i. reeds voldoende dragend voor 's hofs afweging dat - naast de door het hof genoemde en gewogen 'aan privacy gerelateerde omstandigheden' - ook de door Cruijff gestelde commerciële belangen niet een 'redelijk belang' in de zin van art. 21 Aw (in verbinding met art. 8 EVRM en art. 10 EVRM) opleveren om te publicatie van het boek te doen verbieden (onverminderd Cruijffs aanspraak op een passende vergoeding, waarover het gaat in rov. 3.8 en straks in onderdeel 9). 5.21.3. Ook voor zover de in onderdeel 5.c aangevochten deeloverwegingen van het hof wél dragend voor zijn oordeel zouden moeten heten, meen ik dat de daartegen gerichte klachten in cassatie niet met vrucht kunnen worden voorgedragen. 's Hofs oordeel is feitelijk en - niettegenstaande de andere perceptie van Cruijff - niet onbegrijpelijk. Onderdeel 5.c vraagt, in de vorm van motiveringsklachten, in wezen een hernieuwde beoordeling van Cruijffs hier bedoelde stellingen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Terzijde herinner ik aan het bekende gezegde: 'Een beeld zegt meer dan 1000 woorden'(54). 5.21.4. Ik merk (ook terzijde) nog op dat onderdeel 5.c met de stellingen dat het boek (niet met een biografie vergelijkbaar is, maar) 'een zuiver plaatjesboek' of 'een loutere compilatie van foto's' is, 'waarbij de naam en het portret van Cruijff enkel dienen om Tirion c.s. winst te bezorgen', een onzuivere tegenstelling oproept. Zoals van een (zuiver) 'plaatjesboek' niet gezegd kan worden dat het enkel dient om winst te bezorgen, zo zal van een (zuivere) 'biografie' als regel niet gezegd kunnen worden dat die niét mede dient om winst te bezorgen. Eenzelfde onzuivere tegenstelling doet zich voor bij de verwijzing in het onderdeel naar 'zuiver commerciële belangen' aan de zijde van Tirion c.s. Voor zover het onderdeel hierbij refereert aan onderdeel 1.d, deelt het in zoverre het lot daarvan. 5.22.1. Onderdeel 6.a gaat uit van de lezing van rov. 3.7 dat het hof daarin oordeelt dat het portretrecht geen aanspraak geeft op een exclusief exploitatierecht, maar moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret met het oog op de redelijke belangen van de geportretteerde. 's Hofs oordeel komt erop neer dat aan een geportretteerde geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak, zo vervolgt het onderdeel. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat art. 21 Aw een verbodsrecht bevat, althans kan bevatten, inhoudende dat de zonder opdracht geportretteerde zich op grond van een redelijk belang, althans na belangenafweging, kan verzetten tegen publicatie van zijn portret.

5.22.2. Voor zover het onderdeel (in de eerste volzin) uitgaat van een 'exclusief exploitatierecht' dat op basis van art. 21 Aw aan de geportretteerde zou toekomen, en dat vergelijkbaar zou zijn met een (intellectueel) eigendomsrecht of een in beginsel absoluut verbodsrecht, gaat het - zoals uit de bespreking van andere onderdelen van het cassatiemiddel al bleek - uit van een onjuiste rechtsopvatting. 5.22.3. Voor zover het onderdeel (in de eerste en tweede volzin) uitgaat van een lezing van rov. 3.7 in die zin dat het portretrecht op basis van art. 21 Aw slechts moet worden gezien als een beperking van de uit het auteursrecht voorvloeiende exploitatierechten van de maker van het portret, en dat dit portretrecht in het geheel geen exploitatiebevoegdheden voor de geportretteerde zou kunnen meebrengen, berust het op onjuiste lezing van het arrest. Het één sluit immers ook in de klaarblijkelijke opvatting van het hof - het ander niet uit. 5.22.4. Eveneens op onjuiste lezing van het arrest berust het onderdeel, voor zover het in de tweede alinea ervan uitgaat van dat hof in algemene zin geoordeeld zou hebben dat aan een geportretteerde (met een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw na belangenafweging in zijn voordeel) geen verbodsrecht toekomt ter zake de openbaarmaking van zijn portret, maar slechts een vergoedingsaanspraak. Het hof heeft niet in algemene zin, maar in het kader van de onderhavige belangenafweging, geoordeeld dat Cruijffs 'verzilverbare populariteit'-belang in casu niet een verbodsrecht meebrengt (onverminderd, blijkens rov. 3.8, een vergoedingsaanspraak). 5.23.1. De lezing van rov. 3.7 waarvan onderdeel 6.b uitgaat, is dat het hof daar (ten onrechte) oordeelt dat art. 21 Aw aan degene die door de schending van zijn recht of zijn belang een van het algemene onrechtmatige-daadsrecht afwijkende aanspraak verschaft, en wel in die zin dat hij slechts aanspraak heeft op vergoeding van geleden schade in geld en dat hem geen verbodsrecht toekomt. 5.23.2. Ook onderdeel 6.b gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 3.7. Nr. 5.22.4 is hier van toepassing. 5.23.3. Omdat het hof niet is uitgegaan van de door onderdeel 6.b veronderstelde lezing, behoef ik niet in te gaan op in het vervolg van het onderdeel vermelde redenen waarom rov. 3.7 (in die lezing) niet juist zou zijn: - noch op de argumenten in de tweede en derde alinea, die overigens een herhaling vormen van onderdeel 3.b(55), - noch op de laatste alinea waarin het hof verweten wordt de klacht niet ambtshalve (ex art. 25 Rv) als een klacht over schending van art. 1 van Protocol 1 EVRM en art. 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie te hebben geduid en behandeld. 5.24.1. Volgens onderdeel 6.c is de opvatting van het hof in rov. 3.6 en 3.7, dat art. 21 Aw slechts een vergoedingsaanspraak geeft, te meer onjuist aangezien die bepaling daarmee in feite een dwanglicentie zou vormen voor het gebruik van een portret. Een gedwongen gebruiksrecht is krachtens de art. 16b, 16c, Pagina 16 van 22

145


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

16h, 17a en 17d Aw alleen toegestaan op grond van een expliciete wettelijke grondslag. Artikel 21 Aw biedt die grondslag niet, zodat een zonder opdracht geportretteerde niet (zonder meer) kan worden gedwongen het gebruik van zijn portret toe te staan, ook niet als daar een vergoeding tegenover staat. 5.24.2. Ook deze klacht faalt. Ik herinner eraan (vgl. nr. 5.22.4) dat het hof niet in algemene zin, maar in het kader van de onderhavige belangenafweging geoordeeld heeft dat Cruijffs 'verzilverbare populariteit'-belang in casu niet een verbodsrecht (maar wél een vergoedingsaanspraak) meebrengt. Los daarvan miskent het onderdeel dat het portretrecht van art. 19, 20 en 21 Auteurswet weliswaar in die wet geregeld is, maar niet een auteursrecht is. De omschrijving van art. 1 Aw: 'Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld' is op het portretrecht dan ook niet van toepassing. Daarmee is op het portretrecht van art. 21 Aw dus ook niet van toepassing de regel van art. 1 Aw dat een openbaarmaking, ten aanzien waarvan geen verbodsrecht wordt toegekend, maar wél een vergoedingsaanspraak, een (specifieke) wettelijke grondslag zou vereisen. 5.25.1. Onderdeel 6.d gaat uit van een lezing van rov. 3.6 en 3.7 waarin het hof zou hebben bedoeld dat Cruijff in casu geen verbodsrecht toekomt, maar slechts een vergoedingsaanspraak, aangezien hij enkel een commercieel belang heeft bij zijn verzet tegen de openbaarmaking van zijn portretten in het boek. Volgens het onderdeel is zo'n oordeel onjuist, omdat een onderscheid naar de aard van het redelijk belang dat door art. 21 Aw wordt beschermd geen steun vindt in het recht. 5.25.2. Ook dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Ik kan volstaan met een verwijzing naar nrs. 5.17.2 en 5.22.4; het onderdeel behoeft voor het overige geen bespreking.(56) 5.26.1. Onderdeel 7 herinnert, in de eerste alinea, aan het tussen partijen vaststaande gegeven dat Cruijff zijn portret op commerciële wijze kan uitbaten en dat ook daadwerkelijk - met succes - doet. Volgens het onderdeel erkent het hof dit ook in rov. 3.8. Daarmee is, volgens het onderdeel, Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret gegeven. 5.26.2. Vooreerst herinner ik eraan(57) dat aanwezigheid van verzilverbare populariteit (de mogelijkheid om je portret op commerciële wijze uit te baten) niet een absolute grootheid is, maar afhankelijk is van de mate van erkenning daarvan. De mate van erkenning is de resultante van de afweging van het belang van de 'VP-er' tegenover andere belangen. Lezing van het arrest laat zien dat het hof daarin (dan ook) niet een absolute of alomvattende 'erkenning' van Cruijffs verzilverbare populariteit neerlegt: ook niet in rov. 3.8. Het hof heeft in rov. 3.6, tweede alinea, vooropgesteld: 'De foto's zijn door Tirion c.s.

gepubliceerd in een boek dat klaarblijkelijk bedoeld is om het in voetbal geïnteresseerde publiek over het talent van Cruijff te informeren' (alsook: 'Het boek is in feite een (min of meer chronologisch) verslag van dit voetbaltalent aan de hand van foto's van het optreden van Cruijff als voetballer'). Zoals aangeven in nr. 5.21.2, is dat oordeel, waartegen geen klacht is gericht, m.i. voldoende dragend voor 's hofs afweging dat naast de door het hof genoemde en gewogen 'aan privacy gerelateerde omstandigheden' - ook de door Cruijff gestelde commerciële belangen niet een 'redelijk belang' opleveren om te publicatie van het boek te doen verbieden. Daaraan doet niet af dat het hof vervolgens in rov. 3.8 overweegt (cursivering toegevoegd): '3.8. Dit neemt niet weg dat indien, zoals in het geval van Cruijff, sprake is van verzilverbare populariteit en de foto's worden geopenbaard in het kader van een geheel, of in overwegende mate aan de betrokken geportretteerde gewijde publicatie (en in zoverre een eventueel commercieel succes van de publicatie in zeer belangrijke mate verband houdt met bedoelde verzilverbare populariteit) het redelijk belang van deze laatste zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie wordt overgegaan zonder dat aan hem een passende vergoeding wordt aangeboden.' Met 's hofs geclausuleerde 'erkenning' van Cruijffs mogelijkheden om - afgewogen tegen andere belangen - zijn portret op commerciële wijze uit te baten, respectievelijk - in een geval als het onderhavige - tot op zekere hoogte commercieel te kunnen uitbaten, is de door het onderdeel bedoelde 'erkenning' door het hof van 'Cruijffs redelijk belang om zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret' juist niét gegeven. 5.27.1. De tweede alinea van onderdeel 7 geeft een lezing van rov. 3.6 en 3.7 dat het hof van oordeel zijn dat Cruijffs commerciële belang bij de exploitatie van zijn portret geen redelijk belang zou zijn in de zin van art. 21 Aw, waarmee zou het hof dan blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting. Het commerciële belang van Cruijff bij zijn portret, als zonder opdracht geportretteerde met een verzilverbare populariteit, is op zichzelf immers een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw (vgl. HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 ('t Schaep met vijf pooten)). Dit belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is, althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden. Het hof zou dit hebben miskend. 5.27.2. De klacht gaat uit van de vaker genoemde onjuiste lezing: zie nr. 5.22.4. De klacht in de tweede volzin deelt het lot van de eerste alinea van het onderdeel. Dat (de aanspraak op resp. uitoefening van) verzilverbare populariteit niet een absolute grootheid is, maar ruimte moet laten voor nuance bij beoordeling in concreto, wordt m.i. niet bestreden, maar juist bevestigd door de derde volzin van de tweede alinea van onderdeel 7. Ik geef die volzin hieronder nogmaals weer, met nu door mij toegevoegde cursiveringen: 'Dit Pagina 17 van 22

146


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

belang kan met zich brengen dat publicatie van een portret zonder toestemming, in de gegeven omstandigheden van het geval, onrechtmatig is, althans dat die publicatie zonder toestemming is verboden'. Van miskenning hiervan door het hof is (dus) geen sprake. 5.28.1. Onderdeel 8 richt zich tegen 's hofs deeloverweging in rov. 3.7: 'In zoverre moet ook het standpunt van Cruijff dat zijn economische belangen dienen te prevaleren boven die van de auteursrechthebbende worden verworpen.' Volgens de eerste alinea van het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist bij gebrek aan een concrete afweging van de belangen van de auteursrechthebbende enerzijds en Cruijff anderzijds (het onderdeel verwijst naar HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473). Volgens het onderdeel is de belangenafweging in het kader van art. 21 Aw in wezen geen andere dan de afweging in het kader van art. 8 en art. 10 EVRM. 5.28.2. Deze rechtsklacht faalt omdat zij berust op onjuiste lezing van het arrest. Rov. 3.7 (met het vervolg in rov. 3.8) getuigt immers bij uitstek van een concrete - afweging van Cruijffs economische belangen tegenover die van de auteursrechthebbende op de foto's. 5.28.3. Voor zover het onderdeel rechtens een (nog) méér concrete belangenafweging verlangt, draagt het daarvoor niet een maatstaf aan. Het geeft dus ook niet aan welke rechtsregel het hof geschonden zou hebben. Het onderdeel geeft evenmin aan waarom en in welk opzicht het hof de maatstaf van HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 - welk arrest (volgens het onderdeel en ook volgens mij) impliceert dat de belangenafweging in het kader van art. 21 Aw in wezen geen andere is dan de afweging in het kader van ar. 8 en art. 10 EVRM - zou hebben miskend. 5.28.4. Voor zover de (subsidiaire) motiveringsklacht van het onderdeel al aan de eisen van art. 407 Rv voldoet, voegt zij in wezen niets toe aan de rechtsklacht en faalt zij op analoge gronden. 5.29. Onderdeel 9 geeft 's hofs oordeel in rov. 3.8 als volgt verkort weer: 'dat indien sprake is van verzilverbare populariteit, het redelijk belang van een geportretteerde zich er tegen kan verzetten dat tot publicatie van foto's wordt overgegaan zonder dat hem een passende vergoeding wordt aangeboden.' 5.30.1. Onderdeel 9a klaagt dat dit oordeel onjuist is, voor zover hierin besloten ligt dat een geportretteerde met verzilverbare populariteit zich enkel kan verzetten tegen publicatie van zijn foto's indien hem geen redelijke vergoeding wordt aangeboden. 5.30.2. Het onderdeel verwijst naar de onderdelen 6 en 7. Het deelt het lot daarvan. 5.31.1. Onderdeel 9.b klaagt over 's hofs deeloverweging in rov. 3.8, dat Cruijff niet voldoende heeft toegelicht dat Tirions aanbod van een vergoeding die was gerelateerd aan de verkoopcijfers van het boek in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen. Volgens het onderdeel ligt in dit oordeel besloten het uitgangspunt dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft

aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan. Met rechts- en motiveringsklachten voert het onderdeel hiertegen (in de eerste plaats) aan dat bij de vraag of een geportretteerde zich tegen publicatie kan verzetten, niet van doorslaggevend belang is of een aangeboden vergoeding redelijk was, maar dat alle relevante belangen van de geportretteerde dienen te worden afgewogen tegen de belangen van degene die de portretten wenst te publiceren, waarvan de omstandigheid dat een vergoeding voor het gebruik van de foto's is aangeboden, er slechts één is. 5.31.2. Deze klacht miskent dat het hof rov. 3.8 heeft doen voorafgaan door de rov. 3.4 t/m 3.7, waarin nu juist centraal staat de afweging van belangen die eventueel zou kunnen of moeten leiden tot een door Cruijff verlangd verbod respectievelijk toestemmingsvereiste (niettegenstaande een aangeboden vergoeding). De klacht mist dus feitelijke grondslag. Dat (het resultaat van) die afweging in andere onderdelen van het cassatiemiddel tevergeefs bestreden is, kan hieraan niet afdoen. 5.31.3. Overigens lees ik in het hier besproken onderdeel 9.b dat ook volgens Cruijff het aanbieden van een vergoeding voor het gebruik van de foto's wel degelijk een factor kan zijn die kan meewegen bij de beoordeling of de geportretteerde zich tegen de publicatie kan verzetten. 5.32.1. Onderdeel 9.b vervolgt met (nog) een motiveringsklacht. 's Hofs uitgangspunt in rov. 3.8 dat de vergoeding die Tirion Cruijff heeft aangeboden kan kwalificeren als een redelijke vergoeding, op basis waarvan Cruijff publicatie van zijn portretten had moeten toestaan, zou onbegrijpelijk zijn in het licht van stellingen van Cruijff(58). 5.32.2. Deze motiveringsklacht faalt m.i. (reeds) omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 Rv. Ter onderbouwing wordt slechts gesteld 'dat niet valt in te zien' dat de door Tirion aangeboden (aan de verkoopcijfers van het boek gerelateerde vergoeding), 'mede gelet op de stellingen van Cruijff' redelijk kan zijn. Niet wordt aangegeven waarom 's hofs andersluidend - oordeel onbegrijpelijk zou zijn. De omstandigheid dat men - mede in het licht van de informatievrijheid van art. 10 EVRM - over de redelijkheid van een aangeboden vergoeding verschillend kan denken, brengt niet een cassabel motiveringsgebrek mee. 5.33.1. In het slot van onderdeel 9.b is weer een rechtsklacht neergelegd. Het hof zou in rov. 3.8 miskend hebben het oordeel van de Hoge Raad in het vaker genoemde 'Schaep met de vijf pooten'- arrest (HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383) dat de schade voor de geportretteerde gewaardeerd moet worden aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen indien de uitgever niet zonder toestemming van de geportretteerde te hebben verkregen tot de desbetreffende publicatie was overgegaan. Volgens deze klacht ligt dan ook veeleer in de rede een vergoeding voor het gebruik van een portret te relateren Pagina 18 van 22

147


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

aan de financiële voordelen die de geportretteerde misloopt als gevolg van publicatie van het portret waarvoor zijn toestemming benodigd zou zijn. 5.33.2. Deze klacht faalt (reeds) omdat zij niet aangeeft waar Cruijff deze stelling in de feitelijke instanties heeft betrokken. Ik teken aan dat de eisers in de 'Schaep'-zaak zo'n stelling in de feitelijke instanties wél hadden betrokken, blijkens rov. 35 en 58 van het hof in die zaak. 5.33.3. In de 'Schaep'-zaak overwoog de Hoge Raad over de klacht van uitgever VNU tegen 's hofs schadebegroting niet minder en niet meer dan (curs. toegevoegd): 'Wat onderdeel 7 betreft: Ook dit faalt, omdat het Hof bij een onrechtmatige daad als waarvan hier sprake is de daardoor geleden schade mocht waarderen aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen, als VNU niet, zonder daartoe toestemming van Hameetman c.s. te hebben verkregen, tot de betreffende publikatie was overgegaan.' Van een in casu (in de zaak Cruijff/Tirion c.s.) door het hof geschonden rechtsregel is dus geen sprake. 5.34.1. Onderdeel 9.c verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan Cruijffs stellingen(59) dat een redelijk commercieel belang ook kan inhouden ('en in feite inhield, zie de stellingen van Cruijff dat hij ter gelegenheid van zijn zestigste en thans vijfenzestigste jubileumjaar de exploitatie van fotoboeken in eigen hand wilde houden') dat de geportretteerde met bepaalde uitgevers niet wil contracteren of aan bepaalde publicaties, zoals de onderhavige, niet wil meewerken. Daarbij spelen overwegingen als verwateringsgevaar en vermindering van de exploitatiemogelijkheden van een eigen publicatie een essentiële rol. Volgens de rechtsklacht van het onderdeel heeft het hof heeft in rov. 3.6 miskend dat de schade aan Cruijffs onderhandelingspositie en eigen exploitatiemogelijkheden ook kan bestaan in de enkele uitgave van een ander boek zijn persoon betreffende dat geheel of nagenoeg geheel is gebaseerd op de uitbating van zijn portret. 5.34.2. De rechtsklacht gaat niet op omdat een (meer of minder specifieke) rechtsregel als door het onderdeel bedoeld, niet bestaat. Aanvaarding van een rechtsregel zoals hier door Cruijff bedoeld, komt in wezen naar op een toestemmingsvereiste van dien aard dat de geportretteerde steeds op basis van (enkel) hem moverende redenen toestemming voor opneming van zijn portretten in een boek kan weigeren (of iedere door hem gewenste prijs kan vragen), en daarmee in feite op een intellectueeleigendomsrechtelijk verbodsrecht. In de - tevergeefs bestreden - rov. 3.5 en 3.7 heeft het hof geoordeeld dat het uitgangspunt van zo'n exclusief exploitatierecht van de (populaire) geportretteerde niet kan worden aanvaard. 5.35.1. Volgens de subsidiaire motiveringsklacht heeft het hof verzuimd op deze voor het standpunt van Cruijff essentiële stelling te beslissen; althans is het oordeel van het hof in rov. 3.8, dat Cruijff niet

voldoende heeft toegelicht dat het niet-aanvaarde vergoedingsaanbod van Tirion in de omstandigheden niet redelijk was, zodat Cruijff hieraan evenmin een argument ontleent om tegen de publicatie van het fotoboek op te komen, onvoldoende gemotiveerd. 5.35.2. De motiveringsklacht kan 's hofs - juiste rechtsoordeel niet aantasten. Overigens ligt, zoals zojuist (nr. 5.34.2) aangegeven, in rov. 3.7 (en in rov. 3.8) besloten dat het hof - in het kader van de door art. 21 Aw in het licht van art. 8 en art. 10 EVRM voorgeschreven belangenafweging - bij de afwijzing van het uitgangspunt van een exclusief exploitatierecht voor de populaire geportretteerde, ten aanzien van de publicatie van portretten van Cruijff in het onderhavige boek, mede het oog heeft op toestemmingsafhankelijkheid, en mede op afhankelijkheid van een door deze geportretteerde te zijner discretie te vragen prijs. Dit oordeel is begrijpelijk. Ook de motiveringsklacht faalt dus. 5.36.1. Onderdeel 10 richt rechtsen motiveringsklachten tegen de slotalinea van rov. 3.7, waarin het hof het betoog van Cruijff verwerpt dat Tirion c.s. door het boek 'Johan Cruijff - De Ajacied' te noemen een in rechte te respecteren naamrecht van Cruijff hebben geschonden. Het hof heeft geoordeeld dat, voor zover al een dergelijk 'naamrecht' (los van een handelsnaam of merkrecht) bestaat (hetgeen Cruijff volgens het hof nauwelijks heeft toegelicht), dit er niet toe kan leiden dat de persoon op wie een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of de tekst daarvan niet mag worden genoemd. 5.36.2. 's Hofs oordeel ten deze zou van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven omdat het EHRM heeft overwogen(60) dat tot het privéleven in de zin van art. 8 EVRM behoort iemands identiteit, waarbij het EHRM expliciet iemands naam noemt als onderdeel daarvan. Volgens de klacht is de vraag of het rechtens geoorloofd is gebruik te maken van iemand anders naam (in de titel of tekst van het onderhavige boek) derhalve onderworpen aan dezelfde afweging van belangen als het gebruik van iemands portret (i.c. het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) van Tirion c.s. en het recht op privéleven (art. 8 EVRM) van Cruijff). Nu het hier om een rechtsvraag gaat, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat Cruijff te dien aanzien meer had moeten stellen, en had het hof deze rechtsvraag ambtshalve moeten beoordelen. 5.36.3. De klacht faalt (reeds) wegens ontbreken van feitelijke grondslag en bij gebrek aan belang. Blijkens 's hofs deeloverweging 'Voor zover al een dergelijk 'naamrecht' [...] bestaat [...] kan dit er niet toe leiden dat de persoon waarop een boek als het onderhavige betrekking heeft in de titel en/of tekst daarvan niet mag worden genoemd', blijkt dat het hof de in het onderdeel bedoelde afweging heeft gemaakt. Nu die afweging in de visie van Cruijff zou moeten 'sporen' met de afweging ten aanzien van de toelaatbaarheid van het gebruik van iemands portret, en nu de uitkomst van 's hofs afweging daarmee inderdaad spoort, heeft Cruijff bij deze klacht geen belang.

Pagina 19 van 22 148


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

5.36.4. Tot nadere motivering was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van de door Cruijff aangevoerde stellingen(61). De motiveringsklacht faalt dus ook, waarbij ik voor zover nodig nog wijs op 's hofs rov. 3.6, laatste alinea. 5.36.5. Terzijde wijs ik nog op de regeling van het recht op de naam in art. 1:8 BW: 'Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren.' Mij zijn geen uitspraken of commentaren bekend waarin deze Nederlandse vormgeving van het naamrecht in strijd met art. 8 EVRM geoordeeld is. 5.37. Cruijffs restklacht aan het slot van de cassatiedagvaarding deelt het lot van de eerdere klachten en behoeft geen nadere bespreking. 5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d. 1 Ontleend aan rov. 3.1 van het (ten deze niet) bestreden arrest, waarbij het hof blijkens rov. 2 geput heeft uit de - in apppel onbestreden - rov. 2.1 t/m 2.12 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2010. 2 (Toevoeging A-G:) Vzr. Rb. Utrecht 11 november 2003, LJN AN8909, IER 2004, nr. 27, p. 145. 3 LJN BN6392, AMI 2010, nr. 16, p. 198 m.nt. J.C.S. Pinckaers, Mf 2010, nr. 16, p. 206 m.nt. J.D. Holthuis, IER 2011, nr. 7, p. 29 m.nt. M. de Cock Buning. 4 LJN BU9938, NJF 2012, 222, Mf 2012, nr. 10, p. 114 m.nt. J.D. Holthuis. 5 Na het arrest van 3 januari 2012 is de cassatiedagvaarding op 2 april 2012 uitgebracht. 6 Ik hoop dat enige overeenkomsten in deze inleiding met hoofdstuk VI, Portretrecht, in het boek van Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, 3e druk 2005 (hierna 'SVV') mij vergeven worden. Zie ook, met veel (juist bij dit onderwerp nuttige) illustraties: Schuijt/Visser, Portretrecht voor iedereen, Amsterdam, Mets & Schilt: 2003. 7 De artikelen 19 en 20 Auteurswet geven sterkere rechten aan de geportretteerde, indien sprake is van een in opdracht gemaakt portret. 8 Het belangrijkste overzichtswerk op dit terrein is: (Groene serie) Onrechtmatige Daad VII (G.A.I. Schuijt). 9 Hoewel het EVRM dateert van 1950, is deze ontwikkeling pas in de jaren '70 van de vorige eeuw op gang gekomen. 10 Geheel aan het zo genoemde financiële of commerciële portretrecht is gewijd de bundel: D.J.G. Visser (red.), Commercieel Portretrecht, Amsterdam: DeLex 2009, met bijdragen van M. de Cock Buning, T. Deurvorst, E. Dommering, D. van Engelen, Ch. Gielen, W. Grosheide, E. Hoogenraad, B. Hugenholtz, T. Huydecoper, J. Kabel, W. Korthals Altes, R. van Oerle, B. Pinckaers, R.-J. Prins, A. Quaedvlieg, J. Schaap, G.

Schuijt, M. Senftleben, J. Spoor, P. Torremans, F. Verkade en D. Voorhoof. Deze bundel wordt hierna aangehaald als: 'Commercieel portretrecht (2009)'. 11 Pres. Rb. Rotterdam 14 april 1959, NJ 1959, 648; Hof 's-Gravenhage 13 april 1960, NJ 1961, 160. Zie over de historische ontwikkeling van het commercieel portretrecht in Nederland: Van Oerle, in: Commercieel portretrecht (2009), p. 1 e.v. 12 HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 m.nt. LWH, BIE 1979, nr. 23, p. 163; (verkort) AMR 1979, p. 52 m.nt. JHS. 13 AMI 1997, p. 143 m.nt. Schuijt, NJ 1997, 661 m.nt. DWFV, Mf 1997, p. B104 (M./Bios). 14 HR 21 januari 1994, LJN ZC1240, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, AMI 1994, p. 93 m.nt. Schuijt, Mf 1994, p. B30 m.nt. Oppenoorth op p. 58, NJCM-Bulletin 1994, p. 659 m.nt. L. Verheij. 15 De Hoge Raad verwees naar een zestal eerdere arresten over uitingsvrijheid vs. privacy. 16 EHRM 11 januari 2000, nr. 31457/96, Mf 2000, nr. 14, p. 84 m.nt. Schuijt, NJ 2001, 74 m.nt. EJD (News Verlag/Oostenrijk) (totaalverbod van publicatie van portret van een bekende en mogelijk gevaarlijke extremist in strijd met art. 10 EVRM). Vgl. voorts bijv. EHRM 26 februari 2002, nr. 34315/96, Mf 2002, p. 114 (kort) (Krone Verlag/Oostenrijk) (verbod van publicatie portret van leraar/politicus bij kritische publicatie in strijd met art. 10 EVRM); EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98, Mf 2003, p. 88 (kort) (Peck/Ver. Koninkrijk) (publicatie in dagbladen en via tv van via gesloten tv-circuit op openbare weg gemaakte opnamen van verwarde man met mes niet in strijd met art. 10 EVRM; art. 8 EVRM weegt zwaarder); EHRM 25 mei 2004, nr. 57597/00, RvdW 2007, 296, Mf 2004, p. 246 (kort) (Österreichische Rundfunk/Oostenrijk) over dezelfde van extremisme verdachte persoon als in EHRM 11 januari 2000 (News Verlag/Oostenrijk) (hier viel belangenafweging anders uit). 17 EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, RvdW 2012, 1543. 18 Vindplaatsen in voetnoot 14. 19 From Privacy toward a new Intellectual Property Right in Persona, diss. UvA, Deventer 1996. 20 (Instemmende) noot Pinckaers onder Hof Amsterdam 27 januari 2009, AMI 2009, nr. 6, p. 64 (Jogster), en (instemmende) noot Pinckaers in AMI 2010, nr. 16, p. 198 onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak Cruijff/Tirion c.s. 21 Mf oktober 1996, p. R1. 22 Mf oktober 1996, p. R7. 23 Zie voor discussie tot 2005 ook: SVV (2005) § 6.9, p. 320-321. Daarin hebben Spoor, Visser en ik de (toenmalige) voorstellen om het portretrecht in de vorm van een nieuw absoluut i.e.-recht te gieten 'vooralsnog geen goed idee' genoemd. Er is gewezen op het met het oog op betere exploitatiemogelijkheden gewenste constructie van een subjectief recht verbonden sequeel van vatbaarheid voor beslag en executie met alle risico's van dien voor de geportretteerde. Daarnaast zouden - ook volgens voorstanders van een subjectief Pagina 20 van 22

149


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

recht- daarop weer uitzonderingen op een subjectief portretrecht nodig zijn in het licht van met name nieuwsvoorziening. 'De bestaande wettelijke constructie van een gepositiveerde zorgvuldigheidsnorm heeft de verdienste van de souplesse. De invulling ervan kan meegroeien met de ten aanzien van de persoonlijkheids- resp. prestatiebescherming evoluerende maatschappelijke opvattingen. Wij zullen zien dat dit ook gebeurd is. Het biedt tegelijkertijd ruimte voor evenwichtige afweging tegen andere waarden, en afweging van belangen in concreto.' (p. 321). Vgl. ook Mulder, AMI 1998, p. 1; Hugenholtz, in: Commercieel portretrecht (2009), p. 231-242. 24 E.J. Dommering, in: Commercieel portretrecht (2009), p. 259-271. 25 E.J. Dommering, Portretrecht en privacy, in AMI 2009, p. 142-143 (reactie op de noot van Pinckaers onder het Jogster-arrest). 26 Naschrift onder Dommering (vorige voetnoot), AMI 2009, p. 144-146. 27 EHRM 15 januari 2009, nr. 1234/05, NJ 2009, 524 m.nt. E.J. Dommering, AMI 2009, nr. 18, p. 188 m.nt. E.J. Dommering. 28 Rechtbank Amsterdam 14 april 2010, rov. 4.5 - 4.6, waarbij het hof zich in rov. 3.5 aansluit. Bij de bespreking van de cassatie-middelenonderdelen 3 en 4 kom ik hierop terug, met name in nr. 5.15.5. 29 In de zin van de rechtbank ook: F.F. Blokhuis, annotatie onder Reklos-arrest in Mf 2009, nr. 16, p. 217, Pinckaers (zie voetnoot 26) en M. de Cock Buning, annotatie onder het Cruijff/Tirion-vonnis in IER 2011, nr. 7, p. 29. 30 Deel VII, nr. 121.1 (stand december 2011). 31 Vindplaatsen in voetnoot 14. 32 LJN BU 3917, NJ 2012, 529 m.nt. EAA, AB 2011, 79 m.nt. S.A.J. Munneke; punten 6-11 van de conclusie. 33 Noot onder HR 11 november 2011 (vorige voetnoot) en HR 11 mei 2012, LJN BV1013, NJ 2012, 530. Alkema wijst in dit verband ook op de studie van A.J. Nieuwenhuis, Laveren tussen persvrijheid en respect voor het privé-leven, de jurisprudentie van het EHRM, in Mf 2012, p. 2-13. 34 HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, LJN: BY1529 (Stokke c.s. /H3 Products c.s.), rov. 3.4 onder (f). 35 Te weten: EHRM 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08 (Caroline von Hannover/ Duitsland II) (rov. 95 en 96); EHRM 15 januari 2009, Mf 2009, nr. 16 (Reklos/Griekenland) (rov. 40); EHRM 5 oktober 2010, zaak nr. 420/07; NJ 2011, 566 (Köpke/Duitsland); EHRM 25 september 2001, no. 44787/98 (P.G. en J.H./UK) (rov. 56, slot); EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 (Niemietz/ Duitsland) (rov. 29). 36 De door Cruijff aan de orde gestelde grondslag voor een commercieel portretrecht in art. 8 EVRM komt in andere (hieronder besproken) onderdelen van het middel ter sprake. 37 Onderdeel 1.b verwijst naar CvA al. 23; CvR al. 3.1; vonnis rechtbank rov. 4.1 en 4.13; MvG p. 2, al. 2;

MvA al. 10; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 1 6; pleitnota Tirion c.s. in hoger beroep al. 33. 38 Het onderdeel verwijst naar EHRM 5 oktober 2010, NJ 2011, 566 (Köpke/Duitsland) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98 (P.G. en J.H./UK) (rov. 57, begin). 39 Het onderdeel verwijst naar: inleidende dagvaarding al. 7.7 - 7.8 en 7.11; CvR al. 7.1 en 7.3 en 9.3; pleitaantekeningen Cruijff eerste aanleg al. 1.5, 2.27 2.30; MvG p. 9 laatste alinea en p. 10 eerste alinea en al. 4 - 5; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 11 - 12 en 41 - 42. 40 Het onderdeel verwijst naar de MvG p. 11 al. 1 en pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 39 - 40. 41 Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang: 'Waar het het overnemen in een compilatiewerk betreft, mag van dezelfde maker niet meer worden overgenomen dan enkele korte werken of korte gedeelten van zijn werken, en waar het geldt werken als bedoeld in artikel 10, eerste lid onder 6°, onder 9° [fotografische werken, toevoeging A-G] of onder 11° niet meer dan enkele van die werken en in zodanige verveelvoudiging, dat deze door haar grootte of door de werkwijze, volgens welke zij vervaardigd is, een duidelijk verschil vertoont met het oorspronkelijke met dien verstande, dat wanneer van deze werken er twee of meer verenigd openbaar zijn gemaakt, die verveelvoudiging slechts ten aanzien van een daarvan geoorloofd is.' 42 Het onderdeel verwijst naar dezelfde vindplaatsen als waarnaar onderdeel 1.b verwees. 43 Het onderdeel verwijst naar stellingen in de inleidende dagvaarding al. 5.27, 5.31 - 5.34, 5.36 5.39; CvR al. 4 - 4.4, 6.1 - 6.10; pleitaantekeningen eerste aanleg al. 4.2 en 4.3; MvG p. 2, al. 3, p. 6 al. 2 3, p.7 laatste alinea en p. 8 eerste alinea; pleitnotities in hoger beroep al. 4, 17, 27 en 54. 44 Zie hierboven nr. 4.4. 45 Ook (althans: tot op zekere hoogte) door Cruijff, blijkens de onbestreden deeloverweging in rov. 3.5: 'het door Cruijff bepleite zogenoemde zelfbeschikkingsrecht, slechts wijkend voor wat in het kader van de nieuwsvoorziening noodzakelijk is'. 46 Het onderdeel verwijst weer naar de in voetnoot 43 vermelde stellingen in de feitelijke instanties. 47 De mede geciteerde voetnoten zijn van de rechtbank zelf (daar: voetnoten 4 t/m 6). Overigens acht Pinckaers zich in de eerste hierna weergegeven voetnoot door de rechtbank niet correct aangehaald: zie hierboven nr. 4.10. 48 Dat de geportretteerde zelf zou moeten kunnen beslissen over de publicatie van zijn portret wordt wel verdedigd door J.C.S. Pinckaers, From privacy towards a new intellectual property right in persona, diss. UvA, Deventer 1996, als ook door E.J. Dommering, Van 'Ja zuster, nee zuster' naar 'Discodans': de lange weg naar commerciële informationele privacy, in: Commercieel portretrecht, deLex 2009, p. 259-271. Dit is geen geldend recht. 49 EHRM 15 januari 2009, Mf 2009/18. 50 EHRM 24 juni 1994, Mf 2004/27. 51 Zie voetnoot 43. Pagina 21 van 22

150


IEPT20130614, HR, Cruijff v Tirion

www.boek9.nl

52 Cruijff klaagt over rov. 3.8 in het hierna te bespreken onderdeel 9 van het cassatiemiddel. 53 Cruijff verwijst naar de MvG ad grief 5 en de pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 11 - 13 en 42. 54 Volgens Inforaris op internet: 'Een spreuk die vaak verkeerdelijk aan de Chinese filosoof Confucius wordt toegekend. Maar heel waarschijnlijk is ontstaan nadat Napoleon de quote : "Un bon croquis vaut mieux qu'un long discours" uitte.' 55 Vgl. hierboven nrs. 5.14.1 - 5.16. 56 Ik wijs er ten overvloede op dat een belang van morele aard ook niet per se een verbodsrecht met zich brengt: in de concrete omstandigheden van een geval kan bijv. ook een bevel tot aanpassing van de context waarin het portret wordt gepubliceerd een adequate en afdoende sanctie zijn. 57 Vgl. nr. 5.14.2. 58 Het onderdeel verwijst naar: pleitaantekeningen in eerste aanleg al. 5.2 en 5.3; MvG p. 8, al. 2. 59 Het onderdeel verwijst naar inleidende dagvaarding al. 5.23 - 5.28, 5.32 en 5.38 - 5.39; CvR al. 4; MvG p. 2 al. 3, p. 3 al. 3 en p. 6 al. 1; pleitnotities Cruijff in hoger beroep al. 7. 60 Het onderdeel verwijst naar het arrest 'Caroline von Hannover II', rov. 95. 61 Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding al. 6.13 - 6.21; MvG p. 2, al. 2, p. 6 al. 2 en p. 7 al. 2.

Pagina 22 van 22 151


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

Rb Den Haag, 20 februari 2013, Thuiskopie v Imation

AUTEURSRECHT Thuiskopieheffing alleen toegestaan voor aan particulieren te leveren dragers; ongedifferentieerd heffen niet toegestaan • Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan. 4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen). Mutualisation geen onderdeel van SONT-besluit en is ongeoorloofd ongedifferentieerd heffen • Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders Opgaveverplichting Imation aan Stichting De Thuiskopie • De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie

van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan Thuiskopie geen beroep doen op vervalbeding; verjaring vorderingen Imation voor teruggave van voor 1 juli 2006 • Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie. • Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006. Overleg met partijen over hoogte verschuldigde vorderingen • De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken Vindplaatsen: LJN: BZ1542 Rb Den Haag, 20 februari 2013 (P.G.J. de Heij, Chr.A.J.F.M. Hensen en M.P.M. Loos vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag Pagina 1 van 12

152


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

zaaknummer / rolnummer: C09/397020 / HA ZA 111877 Vonnis van 20 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING DE THUISKOPIE, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. J.D. Holthuis te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. Partijen zullen hierna Stichting de Thuiskopie en Imation genoemd worden. De zaak is voor Stichting de Thuiskopie behandeld door de advocaat voornoemd en mr. D. Griffiths, advocaat te Amsterdam, en voor Imation door mr. A.P. Groen en mr. D.J.G. Visser, beiden advocaat te Amsterdam. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 juni 2011 met producties 1 t/m 10; - de conclusie van antwoord van 21 september 2011 met producties 1 t/m 13; - de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis van 18 januari 2012 met producties 11 t/m 20; - de conclusie van dupliek van 18 april 2012 met producties 14 t/m 17; - de op 30 november 2012 gehouden pleidooizitting en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de advocaten aan beide zijden; - de door Imation bij pleidooi in het geding gebrachte producties 18 t/m 20. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw heeft Nederland in zijn wetgeving de thuiskopieexceptie opgenomen. Artikel 16c lid 1 Auteurswet (verder: Aw) behelst een beperking op het reproductierecht die inhoudt, dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd: (...) het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2.2. Lid 2 van artikel 16c Aw bepaalt: Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. 2.3. De in artikel 16c lid 1 Aw neergelegde beperking wordt hierna aangeduid als de thuiskopieregeling, de in lid 2 genoemde billijke vergoeding ook wel als de thuiskopievergoeding.

2.4. De thuiskopievergoeding moet door de fabrikanten of importeurs worden betaald aan Stichting de Thuiskopie, die de ingevolge artikel 16d Aw aangewezen rechtspersoon is die met de inning en verdeling van de vergoedingen is belast. 2.5. De Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT) is de op de voet van artikel 16e Aw door de minister aangewezen stichting die de hoogte van de thuiskopievergoeding vaststelt. In SONT worden enerzijds de belangen van de rechthebbenden behartigd door Stichting de Thuiskopie en anderzijds die van de betalingsplichtigen eerst door vertegenwoordigers van FIAR Overlegorgaan Informatiedragers (hierna: FIAR) en vanaf medio 1999 ook door Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers (hierna: Stobi). Het bestuur van SONT wordt voorgezeten door een onafhankelijke, door de minister benoemde, voorzitter. Indien de in SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming komen, bepaalt de voorzitter van SONT de hoogte van de thuiskopievergoeding. 2.6. In 1999 is binnen Sont discussie ontstaan over een vast te stellen vergoeding voor digitale gegevensdragers. Door Stichting de Thuiskopie werd bepleit om voor deze dragers evenals voor andere typen dragers een vrijstellingsregeling te hanteren, inhoudende dat geen vergoeding verschuldigd is in geval van professioneel gebruik van de drager. Fiar bepleitte (nadat zij zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat voor digitale gegevensdragers in het geheel geen vergoeding verschuldigd zou zijn) een systeem van ‘mutualisation’, waarin geen vrijstelling mogelijk is en de mate van professioneel gebruik van de drager wordt verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding. 2.7. In het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende: “VERSLAG van de vergadering van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding gehouden op 2 juni 1999 om 15.00 uur in Hotel Golden Tulip Jan Tabak te Bussum (…) Vervolgens geeft de heer Vervoord aan welke volgorde Thuiskopie hanteert. a. het oorspronkelijk voorstel van Thuiskopie b. het voorstel van de voorzitter in het concept-besluit c. één tarief voor professioneel en consumentengebruik onder de volgende voorwaarden: 1) het hanteren van één tarief moet juridisch uitvoerbaar zijn. Dat is een hindernis. Een en ander zou moeten worden uitgezocht; 2) de leverancier van de data dragers betaalt die heffing; Thuiskopie dient te worden gevrijwaard van aanspraken; 3) een heffing van 20 cent 4) een verlaging van de korting voor FIAR-leden van 20 % naar 10 %, omdat de administratieve werkzaamheden door dit voorstel aanzienlijk verminderen. (…). Pagina 2 van 12

153


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

FIAR, aldus de heer van Splunteren, zet vraagtekens bij de door Thuiskopie bedoelde juridische toetsing en meent dat alle zeilen bij gezet moeten worden om te zorgen dat professioneel en huishoudelijk gebruik over één kam kan worden gescheerd [lees: geschoren rechtbank]. Immers bij analoog gaat het maar om enkele gevallen, maar bij digitaal gaat het om 50:50. De voorzitter geeft aan dat men nu 2 kanten uit kan. De voorzitter geeft aan dat de SONT zich met de hoogte van de vergoeding bezig houdt Op het bepalen van de grenzen van professioneel/consumenten kan de SONT geen invloed uitoefenen. (…) De voorzitter deelt mede dat hij, gehoord partijen, het volgende besluit heeft genomen. Het gaat om geluid en beeld, en de data dragers als bedoeld in het conceptbesluit. Een heffing per drager van 20 cent, uitgaande van de verhouding professioneel: consumenten is 50:50, zonder onderscheid tussen professioneel en consumenten, en een ingangsdatum van 1 september 1999. Wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen, want men zal zich tot FIAR wenden. Dan is het ook redelijk een korting van 20 % te hanteren. (…) Op papier wordt nog het formele besluit nader geformuleerd.” 2.8. In het SONT besluit van 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende: Besluit van de voorzitter Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding d.d. 2 juni 1999 (…) Overwegende: (…) FIAR en Thuiskopie hebben binnen de SONT onderhandeld over het vaststellen van de vergoeding op blanco digitale dragers van het type CD-R-data en CD-RW-data; Zoals door FIAR en Thuiskopie is aangevoerd, behoeft de SONT, op basis van praktische gronden, daarbij geen onderscheid te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik; (…) FIAR zal haar leden, de importeurs en fabrikanten van het belang van deze regeling overtuigen en de uitvoering van deze regeling bij hen implementeren, gelijk zij zich daartoe tot FIAR zullen wenden; In de hoogte van de vergoeding en de korting is daarmee rekening gehouden; (…) Ben ik, voorzitter, tot het volgende besluit gekomen: a. Het Besluit van 13 november 1998 heeft qua hoogte en looptijd van de heffing geen betrekking op blanco digitale dragers van het type CD-R-data en CD-RWdata; dit Besluit van 2 juni 1999 wel; b. De heffing inzake beeld en geluid op blanco digitale data dragers genoemd in punt a wordt vastgesteld op

20 cent per drager waarbij voor FIAR-leden een korting zal gelden van 20 %. c. De heffing geldt met ingang van 1 september 1999 tot en met 31 december 2000. d. Vanaf september 1999 wordt onderhandeld over het hele scala van blanco dragers. 2.9. Het systeem van mutualisation is vanaf 2003 eveneens toegepast op blanco dvd’s. 2.10. Bij Algemene Maatregelen van Bestuur van 17 februari 2007 (Stb. 2007, 75) en 5 november 2007 (Stb. 2007, 435) heeft de Kroon de voorwerpen aangewezen waarop de thuiskopievergoeding van toepassing is, waarbij mp3-spelers en harddisk-recorders daarin niet zijn aangewezen als voorwerpen ten aanzien waarvan een thuiskopievergoeding verschuldigd is. Deze maatregelen hadden gelding tot 1 januari 2008. De situatie is vervolgens gehandhaafd door opvolgende Algemene Maatregelen van Bestuur van 7 november 2008 (Stb. 2008, 468), 4 mei 2009 (Stb. 2009, 206) en 16 november 2009 (Stb. 2009, 480) tot 1 januari 2013. Deze Algemene Maatregelen van Bestuur worden hierna verder de AMvB’s genoemd. Ook de door Sont vastgestelde tarieven zijn gedurende deze periode niet gewijzigd. 2.11. Op 23 oktober 2012 zijn per Algemene Maatregel van Bestuur (Stb. 2012, 505) de voorwerpen waarvoor de thuiskopievergoeding geldt opnieuw aangewezen, zijn nadere regels gesteld over de hoogte en de verschuldigdheid van de thuiskopievergoeding en zijn tevens nieuwe tarieven vastgesteld die gelden vanaf 1 januari 2013. 2.12. Imation houdt zich bezig met het importeren en verkopen in Nederland van optische dragers als datacd’s en dvd’s. 2.13. Imation is sinds 1999 actief op de Nederlandse markt. In oktober 1999 hebben Stichting de Thuiskopie en Imation een zogeheten A-contract gesloten. Dit is een standaard contract met bijbehorende “voorwaarden contractanten A” dat door Stichting de Thuiskopie in 1991 met FIAR is opgesteld en sindsdien nauwelijks meer is gewijzigd. In het A-contract en de voorwaarden contractanten A staan bepalingen over de incasso van de thuiskopievergoeding en de opgaveverplichting door de fabrikant of importeur. In het A-contract staat voor zover relevant onder meer: NEMEN IN AANMERKING (…) dat de stichting op 10 december 1991 met het FIAR Overlegorgaan Informatiedragers tot overeenstemming is gekomen inzake de regels die terzake van de incasso van de thuiskopie-vergoeding door contractanten en de stichting in acht genomen dienen te worden, genaamd VOORWAARDEN CONTRACTANTEN “A”; dat door de stichting en het FIAR Overlegorgaan Informatiedragers een commissie in het leven is geroepen die tot taak heeft de praktische toepassing van deze voorwaarden te evalueren en zo nodig daaromtrent wijzigingen aan te bevelen; dat partijen, ter uitvoering van de wettelijke regeling van de thuiskopie-vergoeding een overeenkomst wensen te sluiten over het incasso-verkeer dat als Pagina 3 van 12

154


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

gevolg van de thuiskopieregeling tussen hen is ontstaan, waarbij de stichting bereid is aan de uitvoeringsvoorschriften van de wet ten behoeve van een behoorlijk verloop van dat incasso-verkeer nadere inhoud te geven; VERKLAREN OVEREENGEKOMEN TE ZIJN ALS VOLGT artikel 1 De contractant verbindt zich terzake van de incasso van de thuiskopie-vergoeding overeenkomstig de “VOORWAARDEN CONTRACTANT “A”: a) volledig opgave te doen van alle uitleveringen b) de betaling van de vergoedingen en voorschotten te voldoen (…) artikel 3 1. Omtrent aangelegenheden, die niet in de genoemde voorwaarden zijn voorzien, zal de stichting met inachtneming van de wettelijke voorschriften een nadere voorziening treffen, niet echter dan nadat de in de overwegingen genoemde evaluatie-commissie zich hierover heeft uitgesproken. In spoedeisende aangelegenheden zal de stichting een voorlopige voorziening treffen. 2. Binnen een termijn van vier weken, nadat de stichting hem schriftelijk heeft medegedeeld welke voorziening, als bedoeld in het eerste lid, is getroffen, heeft de contractant de bevoegdheid de overeenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang te ontbinden door schriftelijke opzegging, bij gebreke waarvan de voorziening na verloop van die termijn geacht wordt deel uit te maken van de Voorwaarden. Artikel 13, c van de Voorwaarden is van overeenkomstige toepassing. 2.14. In de voorwaarden contractanten A staat voor zover relevant het volgende: professioneel gebruiker - natuurlijk persoon of rechtspersoon, die blanko dragers voor andere doeleinden gebruikt dan voor eigen oefening, studie of gebruik. artikel 1: opgaveplicht a. De contractant doet opgave in overeenstemming met deze Voorwaarden. De opgave vindt ieder kwartaal plaats en dient uiterlijk op de 10e dag na afloop van het kwartaal in het bezit van de stichting te zijn. b. In de opgave vermeldt de contractant alle uitleveringen die in het desbetreffende kwartaal hebben plaatsgevonden; ook indien geen uitleveringen plaatsvonden doet de contractant opgave. c. Onder uitlevering wordt verstaan: -1. het verzenden aan een in Nederland gevestigde of werkzame afnemer of her-export naar een buiten Nederland gevestigde of werkzame afnemer vanuit de aan de contractant ter beschikking staande voorraadruimte waarheen de blanko dragers na import of fabricage rechtstreeks voor opslag zijn vervoerd; -2. indien blanco dragers vanuit het buitenland rechtstreeks aan afnemers worden geleverd, het moment van invoer. (...) Artikel 7 uitlevering aan professionele gebruiker

a. Indien blanko dragers aan professionele gebruikers zijn uitgeleverd voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt. Op grond hiervan beslist de stichting voor welke blanko dragers de contractant geen thuiskopie-vergoeding verschuldigd is. De stichting zal de thuiskopievergoeding alsdan niet in rekening brengen of, indien de gevraagde gegevens hiertoe te laat beschikbaar zijn gesteld, de voor deze dragers reeds betaalde vergoeding verrekenen of restitueren bij de eerstvolgende afrekening van een kalenderkwartaal. b. Het recht op verrekening of restitutie vervalt indien de gevraagde gegevens ten tijde van de opgave over het kwartaal, dat volgt op het kwartaal waarin de blanko dragers aan de professionele gebruiker(s) zijn uitgeleverd, nog niet in het bezit zijn gesteld van de stichting. c. In verband met a. verstrekt de contractant aan de stichting in ieder geval: - 1. opgave van de uitlevering van deze blanko dragers aan de professionele gebruiker, of aan diens leverancier, op de wijze als voorzien in artikel 3; - 2. kopie van de factuur of facturen, die zodanig zijn gespecificeerd dat de stichting zich in combinatie met 1. ervan kan overtuigen dat de in 1. bedoelde blanko dragers aan de desbetreffende professionele gebruiker zijn uitgeleverd; - 3. opgave van het gedeelte bestemd voor professioneel gebruik, en het gedeelte bestemd voor het privé-kopiëren; - 4. informatie waarmee wordt aangetoond dat de eind-afnemer als professionele gebruiker te beschouwen is, alsmede diens naam, adres en woonplaats. d. Artikel 6, h., is van overeenkomstige toepassing. Artikel 8: uitlevering aan professionele gebruiker met een Vrijstellingsverklaring a. De stichting kan op schriftelijk verzoek van de contractant een Vrijstellingsverklaring afgeven voor een professionele gebruiker. De Vrijstellingsverklaring geldt voor het kalenderjaar waarin zij is afgegeven, tenzij door de stichting een langere periode is vastgesteld. b. Alvorens tot de afgifte van een Vrijstellingsverklaring over te gaan legt de professionele gebruiker tegenover de stichting op een door de stichting te bepalen wijze een Verklaring van professioneel gebruik af. Na acceptatie hiervan verleent de stichting de contractant een vrijstellingsverklaring. Deze verklaring houdt in dat de stichting bereid is de contractant terzake van alle uitleveringen aan deze professionele gebruiker geen thuiskopie-vergoeding in rekening te brengen indien en voor zover ten genoegen van de stichting voldaan is aan het in artikel 7, c., onder 1. en 2. gestelde en mits de gevraagde gegevens uiterlijk hij de opgave over het kwartaal, dat volgt op het kwartaal waarin de blanko dragers aan de professionele gebruiker(s) zijn uitgeleverd, aan de stichting worden verstrekt. Pagina 4 van 12

155


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

c. Onderdeel van de Verklaring van professioneel gebruik is een opgave door de professionele gebruiker van het geraamde aantal uren, bestemd voor het privé kopiëren door hemzelf of door anderen. De stichting deelt deze raming aan de contractant mede. De contractant stelt de stichting onmiddellijk in kennis van omstandigheden waardoor hij redenen heeft om aan te nemen dat aanzienlijk van deze raming wordt afgeweken. d. De stichting behoudt zich het recht voor een aanvraag voor een Vrijstellingsverklaring te weigeren of deze verklaring met onmiddellijke ingang in te trekken. 2.15. In 2004 is Imation toegetreden tot Stobi. Van april 2005 tot en met mei 2009 was Imation in de persoon van de heer J. Nusteling en later de heer A. Hent, tevens bestuurder van deze organisatie. Voorts was Imation van 2005 tot mei 2009 bestuurslid van SONT via genoemde personen. 2.16. Op 21 oktober 2010 is door het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) het Padawan arrest gewezen over de uitleg van artikel 5 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Artikel 5 Auteursrechtrichtlijn bepaalt voor zover relevant voor deze procedure: (…) 2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: (…) b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; (…) 5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk wordt geschaad. 2.17. In het Padawan-arrest is voor zover relevant het volgende overwogen: 37 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip „billijke compensatie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een autonoom unierechtelijk begrip is dat uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik hebben ingevoerd, ongeacht hun bevoegdheid om binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van deze billijke compensatie te bepalen. (...)

45 De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is dus degene die voor privé-gebruik een dergelijke reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan bedoelde houder. In beginsel is dan ook die persoon verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald. 46 Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en om hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor het schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat de schade als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting in het leven kan roepen, zoals de laatste zin van punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 aangeeft, staat het de lidstaten evenwel vrij om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een „heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik te betalen. (...) Derde en vierde vraag 51 Met zijn derde en zijn vierde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of er volgens artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor de financiering van de billijke compensatie op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het vermoedelijke gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privé-gebruik. Hij wens tevens te vernemen of de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privé-gebruik, in overeenstemming is met richtlijn 2001/29. 52 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat een regeling voor de financiering van de billijke compensatie zoals die welke in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest is uiteengezet, slechts aan de vereis-ten van het „rechtvaardige evenwicht” voldoet indien de betrokken installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privé-gebruik en dus een nadeel kunnen berokkenen aan de auteur van het beschermde werk. Gelet op die vereisten bestaat er dus een noodza-kelijk verband tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op die installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties, Pagina 5 van 12

156


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privé-gebruik. 53 Bijgevolg is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op alle types installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het uitdrukkelijk door de verwijzende rechter aangehaalde geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privé-gebruik aanschaffen, in strijd met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29. 54 Daarentegen is het, wanneer de betrokken installaties voor een privé-gebruik ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, niet noodzakelijk aan te tonen dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privé-gebruik hebben gemaakt en aldus de auteur van het beschermde werk daadwerkelijk hebben benadeeld. 55 Die natuurlijke personen worden immers terecht geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die installaties – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten. 56 Hieruit volgt dat de loutere omstandigheid dat met die installaties of apparaten kopieën kunnen worden gemaakt volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparaten aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privé-gebruikers ter beschikking zijn gesteld. 2.18. In de conclusie van de advocaat-generaal staat voor zover relevant het volgende: 109. In beginsel is een door middel van een heffing gefinancierd stelsel voor de compensatie voor het kopiëren voor privégebruik, dat voor het vaststellen van de „billijke compensatie” uit praktische overwegingen gebruik maakt van een forfaitaire berekening, gelet op de ruime omzettingsmarges van de lidstaten, verenigbaar met richtlijn 2001/29. De nationale wetgever moet er echter voor zorgen dat de in artikel 5, lid 2, sub b, veronderstelde samenhang tussen de inbreuk in het op zichzelf beschouwd algemene reproductierecht van de rechthebbende en de daarmee corresponderende financiële compensatie bewaard blijft.(86) 110. Wanneer een dergelijke samenhang niet meer bestaat, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende heffing grotendeels op andere situaties wordt toegepast, waarbij geen sprake is van een beperking van rechten die de financiële compensatie rechtvaardigt, vormt de aan de rechthebbenden toegekende vergoeding in elk geval geen „billijke compensatie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. 111. Derhalve moet op de vijfde prejudiciële vraag worden geantwoord dat een nationaal stelsel, waarbij een heffing voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt toegepast op alle installaties, apparaten en media, niet verenigbaar is met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, voor zover er onvoldoende samenhang bestaat tussen de billijke compensatie en de beperking van het recht in het kader

van het kopiëren voor privégebruik die deze compensatie rechtvaardigt, nu die heffing in belangrijke mate toepassing vindt in andere situaties waarin er geen sprake is van een beperking van rechten die de financiële compensatie rechtvaardigt. 2.19. Met een beroep op de conclusie van de advocaatgeneraal in de Padawan zaak en vervolgens op het Padawan-arrest heeft Imation vanaf juni 2010 betaling van thuiskopievergoeding die ziet op (directe en indirecte) leveringen door Imation aan professionele gebruikers (het door Imation zogenoemde ‘Commercial Channel’, dat zich onderscheidt van het door haar zogenoemde ‘Consumer Channel’ waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers) stopgezet. Imation heeft Stichting de Thuiskopie dienovereenkomstig bericht. 2.20. Bij brief van haar advocaat heeft Stichting de Thuiskopie Imation op 25 november 2010 gesommeerd om het tot dan toe niet afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding binnen twee weken na de brief alsnog te voldoen. 2.21. Bij brief van 1 juli 2011 heeft Imation aan Stichting de Thuiskopie medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2011 in het geheel geen thuiskopievergoeding meer afdraagt omdat zij de door haar vanaf die datum te betalen thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Consumer Channel verrekent met door haar betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Commercial Channel in de periode van september 2004 tot en met mei 2010 ten bedrage van ongeveer € 5.585.800,-. In die brief deelt Imation ook mede dat zij geen opgave meer zal doen van leveringen aan haar Commercial Channel en vernietigt zij bepalingen in het A-contract die haar rechten zouden kunnen beperken. 2.22. Stichting de Thuiskopie heeft een controle uitgevoerd bij Imation van de door Imation in het Commercial Channel geleverde dragers over de periode 1 januari t/m 30 september 2011 (hierna: het STK controle rapport). 3. Het geschil 3.1. Stichting de Thuiskopie vordert na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair: Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van de thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag van de tweede maand na afloop van het kalenderkwartaal, waarover de thuiskopievergoeding verschuldigd is; subsidiair: Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.106.756,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als primair gevorderd; primair en subsidiair: 1. Imation te veroordelen tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, op verbeurte van een dwangsom; Pagina 6 van 12

157


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

2. een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Stichting de Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat die vordering te incasseren door middel van verrekening met haar schulden aan Stichting de Thuiskopie in verband met de door Imation in Nederland uitgeleverde en uit te leveren blanco informatiedragers; 3. met veroordeling in de kosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2. Stichting de Thuiskopie heeft aan haar vorderingen de artikelen 16c tot en met 16f Aw ten grondslag gelegd alsmede het A-contract dat tussen partijen is gesloten met de bijbehorende voorwaarden contractanten A. Stichting de Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat Imation gehouden is om over alle door haar geïmporteerde blanco informatiedragers de door SONT vastgestelde thuiskopievergoeding te betalen, ongeacht bij welke eindgebruiker deze dragers uiteindelijk terechtkomen. Ook is Imation gehouden aan Stichting de Thuiskopie opgave te doen van alle door haar uitgeleverde blanco informatiedragers. 3.3. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 1.106.756,- bestaat volgens Stichting de Thuiskopie zowel uit thuiskopievergoeding die Imation sinds juni 2010 tot en met september 2011 verschuldigd is voor het uitleveren van data-cd’s en dvd’s, waarvan het professionele gebruik door Imation niet is aangetoond, als uit thuiskopievergoeding voor dragers die zijn geleverd aan particuliere gebruikers in de periode maart 2011 tot en met september 2011 en die Imation volgens Stichting de Thuiskopie ten onrechte heeft verrekend met bedragen die Imation vóór juni 2010 heeft afgedragen over leveringen in het Commercial Channel. 3.4. Imation voert verweer. In het bijzonder meent zij niet gehouden te zijn de thuiskopievergoeding af te dragen voor dragers die zij heeft afgezet in haar Commercial Channel. Zij verrekent de in haar ogen teveel betaalde thuiskopievergoeding voor dragers die zij in de periode vóór juni 2010 heeft uitgeleverd in haar Commercial Channel met de verschuldigde thuiskopievergoedingen over leveringen in haar Consumer Channel. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Bevoegdheid 4.1. Deze rechtbank is bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 16g Aw. Ongedifferentieerd heffen 4.2. Vaststaat dat Stichting de Thuiskopie van alle importeurs en fabrikanten thuiskopievergoeding heft met betrekking tot alle door hen vervaardigde dan wel ingevoerde data-cd’s en dvd’s zonder daarbij onderscheid te maken op basis van het vermoedelijke gebruik van deze dragers.

4.3. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of deze wijze van heffen is toegestaan. Stichting de Thuiskopie beantwoordt deze vraag bevestigend en Imation ontkennend, beide onder aanvoering van gronden die hierna aan de orde zullen komen. 4.4. Uit artikel 16c lid 2 Aw gelezen in samenhang met lid 1 van dat artikel (hiervoor vermeld in 2.1 en 2.2) volgt dat de verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding rust op de fabrikant of importeur van voorwerpen die worden gebruikt voor het reproduceren ‘zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend [dient] tot eigen uitoefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt’. De betalingsplicht geldt met andere woorden voor voorwerpen die worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie. Of het daarbij gaat om een thuiskopie uit legale of illegale bron, de kwestie waarover de Hoge Raad in de zaak ACI/Thuiskopie recent prejudiciële vragen aan het HvJEU heeft gesteld, is in deze procedure niet aan de orde. 4.5. Noch uit artikel 16c Aw noch uit enige andere bepaling uit die wet is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de betalingsplicht van de thuiskopievergoeding ook betrekking heeft op voorwerpen die niet worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie maar voor professioneel gebruik. 4.6. De rechtbank dient artikel 16c Aw bovendien richtlijnconform te interpreteren en dus zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Auteursrechtrichtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechtbank dient er daarbij vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad heeft in het arrest ACI/Thuiskopie overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn. 4.7. In het Padawan-arrest heeft het HvJEU reeds beslist dat de in artikel 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn bedoelde billijke compensatie een geharmoniseerd begrip is dat in alle lidstaten die de beperking van artikel 5 lid 2 in hun wetgeving hebben opgenomen, eenvormig moet worden uitgelegd (r.o. 37 hiervoor vermeld in 2.16). Het HvJEU stelt in het Padawan-arrest vast dat de schuldenaren van de billijke compensatie de natuurlijke personen zijn die thuiskopieën in de zin van artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn maken omdat door deze handelingen de auteursrechthebbenden worden benadeeld (zie r.o. 44 en 45). Vervolgens stelt het Hof (voor zover relevant in deze zaak) dat een regeling waarbij de personen, die over dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren, de billijke vergoeding financieren, voldoet aan de vereisten van een rechtvaardig evenwicht (tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal), aangezien die personen de daadwerkelijke last van die financiering kunnen Pagina 7 van 12

158


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

afwentelen op de privégebruikers (r.o. 46 t/m 48). Het Hof vervolgt echter dat er een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op die dragers en het gebruik van die dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik (r.o. 52). Het Hof heeft verduidelijkt dat de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op alle types dragers voor digitale reproducties en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn (r.o. 53). Tot slot heeft het Hof ten aanzien van voorwerpen die ter beschikking zijn gesteld van natuurlijke personen in de hoedanigheid van privégebruiker een bewijsvermoeden aangenomen dat die gebruiker met dat voorwerp ook privékopieën zal maken gelet op de omstandigheid dat die mogelijkheid bestaat (r.o. 56). 4.8. Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan. 4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen). Vierledig stelsel 4.10. Stichting de Thuiskopie stelt dat in Nederland met betrekking tot professioneel gebruik het volgende vierledige stelsel geldt (hierna: vierledig stelsel): (i) bepaalde blanco informatiedragers zoals onder meer floppy-disks en dvd RAM zijn geheel vrijgesteld van thuiskopievergoeding omdat deze hoofdzakelijk voor professionele doeleinden worden gebruikt; (ii) voor bepaalde blanco dragers (alle analoge dragers zoals audiocassette, videocassette en minidisk en voor bepaalde digitale dragers namelijk audio cd-r/rw en HI MD) geldt een vrijstelling in geval van (aantoonbaar) professioneel gebruik (zoals uitgewerkt in de artikelen 7 en 8 van de Voorwaarden contractanten A). Uitsluitend audiovisuele productiebedrijven kunnen ook voor dvd in aanmerking komen voor een dergelijke vrijstelling; (iii) er geldt een restitutieregeling voor bedrijven die reeds aan Stichting Stemra hebben betaald voor het maken van kopieën op blanco dragers van auteursrechtelijk beschermde (audio) werken (“mechanische reproductierechten”); (iv) voor de dragers data-cd (-r/rw) en dvd (-r/rw en +r/rw) is geen vrijstelling mogelijk voor professioneel

gebruik maar is de mate van professioneel gebruik telkens al verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding ( mutualisation): de thuiskopievergoeding is in verband met de geschatte mate waarin de dragers professioneel worden gebruikt op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld dan het geval zou zijn geweest als er een vrijstellingsregeling zou hebben gegolden voor professioneel gebruik. 4.11. Stichting de Thuiskopie stelt dat uit paragraaf 110 van de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan-zaak (hiervoor vermeld in 2.18) blijkt dat het door het HvJEU bedoelde ‘noodzakelijk verband’ (zie r.o. 52) pas dan niet aanwezig is als de thuiskopievergoeding ‘grotendeels’ in situaties wordt toegepast waarbij geen sprake is van privégebruik. Dit is volgens Stichting de Thuiskopie in Nederland niet aan de orde gelet op het vierledig stelsel hiervoor vermeld. Binnen het vierledig stelsel wordt op diverse wijzen nu juist wel rekening gehouden met professioneel gebruik aldus Stichting de Thuiskopie. 4.12. Deze stelling van Stichting de Thuiskopie is in de kern gebaseerd op het uitgangspunt dat de beoordeling of al dan niet sprake is van ontoelaatbaar ongedifferentieerd heffen, dient te gebeuren aan de hand van het thuiskopiestelsel als geheel. Dat is echter een onjuist uitgangspunt. Uit het Padawan-arrest volgt naar het oordeel van de rechtbank dat voor ieder afzonderlijk voorwerp waarvoor de billijke compensatie dient te worden betaald sprake dient te zijn van het noodzakelijke verband tussen de heffing op het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker. Meer specifiek is dat te herleiden uit overwegingen 53 en 56. Daarbij is van belang dat het HvJEU in het Padawan-arrest het ‘grotendeels’criterium dat de advocaat-generaal gebruikte niet heeft overgenomen. Of er al dan niet diverse regelingen zijn ten aanzien van andere soorten voorwerpen waarin wel rekening wordt gehouden met professioneel gebruik, is in dit verband dan ook niet relevant. Het gaat erom of Stichting de Thuiskopie al dan niet ongedifferentieerd heft over de data-cd’s en dvd’s die Imation invoert. Bevriezing stelsel 4.13. Om diezelfde reden gaat de stelling van Stichting de Thuiskopie niet op dat de bevriezing van het stelsel door de AMvB’s (hiervoor vermeld in 2.10) - waardoor over mp3-spelers en hard-discs niet wordt geheven terwijl die wel worden gebruikt voor het maken van thuiskopieën - een rechtvaardiging vormt voor het ongedifferentieerd heffen over data-cd’s en dvd’s. Ook als de rechthebbenden door het niet heffen over bepaalde soorten dragers in hun belangen worden geschaad, zoals Stichting de Thuiskopie stelt, betekent dit, anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, gezien het Padawan-arrest niet dat ter compensatie van die schade mag worden geheven op data-cd’s en dvd’s waarbij niet is voldaan aan het vereiste noodzakelijk verband tussen de heffing over het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker. Pagina 8 van 12

159


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

Mutualisation 4.14. Stichting de Thuiskopie stelt zich verder op het standpunt dat het noodzakelijk verband tussen de heffing over en het vermoedelijke gebruik van datacd’s en dvd’s wordt gewaarborgd door middel van mutualisation (hiervoor vermeld in 2.6 en 4.10). Hierdoor wordt weliswaar ‘zonder onderscheid’ geheven bij fabrikanten en importeurs maar door de lagere thuiskopievergoeding is naar behoren rekening gehouden met het professionele gebruik van de dragers, aldus Stichting de Thuiskopie. 4.15. Stichting de Thuiskopie stelt dat mutualisation juist op verzoek van FIAR (die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg) in 1999 is ingevoerd bij SONT-besluit. Zij stelt dat de SONTbesluiten waarin mutualisation is vastgesteld (de besluiten van 1999 en 2003) formele rechtskracht hebben zodat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van deze besluiten. Tot slot stelt Stichting de Thuiskopie dat deze zelfregulering bij uitstek de belichaming van een billijk evenwicht vormt en dat mutualisation ook in andere lidstaten is ingevoerd. 4.16. De rechtbank is met Imation van oordeel dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONTbesluiten. Uit het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 (hiervoor vermeld in 2.7) blijkt dat binnen de overlegstructuur van SONT op initiatief van FIAR met Stichting de Thuiskopie mutualisation is afgesproken. Dit betekent, anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, niet dat deze afspraak onderdeel is van het desbetreffende SONT-besluit. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 (hiervoor vermeld in 2.8) wordt wel verwezen naar het feit dat SONT om praktische gronden bij de vaststelling van de vergoeding geen onderscheid hoeft te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik omdat daarmee in de hoogte van de vergoeding al rekening is gehouden. In de tekst van het SONT besluit 1999 zelf wordt vervolgens enkel de hoogte van de tarieven vastgesteld en wordt met geen woord gerept over mutualisation. Hetzelfde geldt voor het SONT-besluit van 2003. 4.17. Het ligt ook voor de hand dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten omdat SONT op de voet van artikel 16e Aw slechts is belast met het vaststellen van de hoogte van de thuiskopievergoeding maar niet is belast met de (wijze van) inning daarvan. Dat is door de voorzitter van SONT ook met zoveel woorden onderkend in het hiervoor vermelde verslag van de vergadering van 2 juni 1999. 4.18. Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is.

4.19. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders. 4.20. Dat FIAR, die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg zelf mutualisation heeft voorgesteld, betekent geenszins dat Imation zich niet mag verzetten tegen het beginsel van mutualisation dat destijds tussen Stichting de Thuiskopie en FIAR is overeengekomen. Dat beginsel is noch in de SONT-besluiten dan wel AMvB’s, noch in het A-contract met bijbehorende voorwaarden contractanten A opgenomen en bindt Imation dus niet. In het verslag van de SONT-vergadering in 1999 (zie 2.8) staat slechts “wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen”. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 staan vergelijkbare bewoordingen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat Imation zich op enige wijze aan dit beginsel heeft gebonden. In dit verband is ook van belang dat Imation niet bij SONT betrokken was toen het overleg over mutualisation plaatsvond. 4.21. De rechtbank overweegt, tot slot, dat anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, uit onderdeel 5 van de overwegingen (hiervoor weergegeven als tweede overweging) en artikel 3 van het A-contract niet voortvloeit dat Imation gewenste veranderingen van het systeem slechts via de weg van collectief overleg, door tussenkomst van haar belangenorganisatie kan nastreven. De betreffende bepaling ziet op de verplichting van Stichting de Thuiskopie om onder omstandigheden overleg te hebben met de genoemde evaluatie-commissie, maar houdt geen verplichting in van de contractant tot enig overleg. Onjuiste heffing door Stichting de Thuiskopie .22. Imation heeft naar het oordeel van de rechtbank gezien al het voorgaande terecht aangevoerd dat het heffen van thuiskopievergoeding door Stichting de Thuiskopie op alle door Imation geïmporteerde en geleverde data-cd’s en dvd’s ongedifferentieerd is in de zin van het Padawan-arrest en dus in strijd met artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn. Artikel 16c Aw dient conform geïnterpreteerd te worden hetgeen ook strookt met de uitleg van de rechtbank hiervoor in 4.5. Drie-stappentoets 4.23. Stichting de Thuiskopie stelt dat juist de handelwijze van Imation - te weten het staken van afdracht van thuiskopievergoeding over leveringen aan het Commercial Channel - in strijd is niet alleen met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn maar ook met de drie-stappentoets van lid 5 van dat artikel. Immers, zo stelt Stichting de Thuiskopie, hierdoor resteert voor de rechthebbenden een lagere incasso van thuiskopievergoeding dan waar zij recht op hebben omdat in verband met mutualisation het tarief op een lager niveau is vastgesteld, welk lager niveau geen billijke vergoeding meer is. Pagina 9 van 12

160


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

4.24. Dit standpunt wordt verworpen. Anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, kan een lagere incasso van thuiskopievergoeding niet indirect via partijen als Imation worden afgewenteld op (rechts)personen die geen thuiskopie kunnen maken en dus ook niet verplicht zijn tot vergoeding van het nadeel dat gepaard gaat met die thuiskopie (vergelijk r.o. 45 van het Padawan-arrest). Dat de driestappentoets zou kunnen leiden tot een ander oordeel is uit het Padawan-arrest niet af te leiden. Dit is overigens ook niet in te zien nu niets er aan in de weg staat het tarief op dragers waarover wel heffing verschuldigd is te verhogen tot het vereiste niveau. Belang, ongerechtvaardigde verrijking 4.25. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen belang heeft bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel omdat zij haar afnemers de thuiskopievergoeding nog altijd doorberekent en dus geen nadeel ondervindt van mutualisation. Imation verschaft zichzelf daarmee bovendien een oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van fabrikanten en importeurs die wel aan Stichting de Thuiskopie voor alle data-cd’s de thuiskopievergoeding betalen, aldus Stichting de Thuiskopie, terwijl tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. 4.26. Ook deze stellingen van Stichting de Thuiskopie worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Imation belang bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel, al was het maar omdat geenszins zeker is dat Imation op haar beurt niet gehouden is tot restitutie aan haar klanten. Voor toekomstige leveringen geldt dat zij het wegvallen van de thuiskopievergoeding ten gunste van haar afnemers kan laten komen of een hogere winstmarge kan realiseren. 4.27. Ook is geen sprake van ongerechtvaardigd verrijken. Als al sprake van verrijking zou zijn, dan is dit een verrijking ten koste van de professionele eindgebruiker en niet ten koste van Stichting de Thuiskopie. Tot slot verschaft Imation zich geen oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere fabrikanten of importeurs. Dat anderen het systeem van mutualisation (kennelijk) niet aanvechten, is Imation niet aan te rekenen. Tussenconclusie: geen afdracht voor professioneel gebruik 4.28. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Imation slechts verplicht is aan Stichting de Thuiskopie thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers. 4.29. De primaire vordering om Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, zal dan ook worden afgewezen. Deze vordering is te algemeen en houdt geen rekening met het feit dat per drager moet worden

vastgesteld of er een betalingsplicht ex artikel 16c Aw op Imation rust. Opgaveverplichting 4.30. Het voorgaande neemt niet weg dat Imation gehouden is opgave te doen van alle door haar geleverde gegevensdragers. 4.31. Imation heeft niet betwist dat het A-contract van toepassing is (met uitzondering van het hierna te bespreken artikel 7) en zij heeft in deze procedure geen beroep gedaan op een buitengerechtelijke vernietiging van dit contract die zij aankondigde in de brief van 1 juli 2011 (hiervoor vermeld in 2.21). Ook heeft zij in deze procedure geen vernietiging dan wel ontbinding van het A-contract gevorderd. De rechtbank gaat er dan ook in deze procedure vanuit dat het A-contract rechtsgeldig is en van kracht in de verhouding tussen Stichting de Thuiskopie en Imation. Dat er voor Imation economische motieven waren om het Acontract te ondertekenen en thans nog zijn om niet te (willen) ontbinden of vernietigen (gelet op het daarin vervatte uitgestelde betalingstijdstip en het kortingspercentage van 20% dat geldt voor leden van Stobi) moge zo zijn maar dit doet aan de rechtsgeldigheid van het contract niet af. 4.32. In artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A zijn specifieke bepalingen opgenomen op grond waarvan Imation niet alleen verplicht is tot opgave van dragers die voldoen aan het bepaalde in artikel 16c lid 1 Aw maar van alle blanco dragers die Imation heeft uitgeleverd, tenzij de soort drager is uitgezonderd van deze contractuele opgaveverplichting (en is opgenomen op een lijst die aan de voorwaarden is gehecht). Data-cd’s en dvd’s zijn niet uitgezonderd van de opgaveverplichting. Imation heeft niet betwist dat de opgaveverplichting als vervat in artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A haar bindt. Dit betekent dat Imation aan deze contractuele opgaveverplichting, die verder strekt dan de wettelijke opgaveverplichting, dient te voldoen. Stichting de Thuiskopie heeft belang bij die opgave omdat, zoals hierna vermeld, Imation de thuiskopievergoeding dient af te dragen over ieder drager waarvan zij het professioneel gebruik niet kan aantonen. 4.33. De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden. Vervalbeding en verjaring 4.34. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen beroep meer toekomt op het gestelde professioneel gebruik voor leveringen in de periode juni 2010 tot en met september 2011 omdat, gelet op het vervalbeding in artikel 7 van de voorwaarden contractanten A, de mogelijkheid om bewijs daarvoor te leveren reeds is vervallen. Imation is volgens Stichting de Thuiskopie dus hoe dan ook gehouden voor die leveringen de Pagina 10 van 12

161


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

thuiskopievergoeding alsnog af te dragen. Een vordering van Imation tot terugbetaling van reeds afgedragen thuiskopievergoedingen is volgens Stichting de Thuiskopie verjaard voor zover door Imation de vergoeding is afgedragen vóór 1 juli 2006. 4.35. Imation stelt dat dit artikel 7 nooit is overeengekomen omdat Stichting de Thuiskopie reeds bij het aangaan van het A-contract te kennen zou hebben gegeven dat dit artikel niet gold voor data-cd’s en dvd’s. Dat artikel 7 niet gold voor data-cd’s en dvd’s is volgens Imation door Stichting de Thuiskopie op haar website aan de gehele markt gecommuniceerd. Imation betwist verder dat Stichting de Thuiskopie een beroep kan doen op het vervalbeding van artikel 7 onder b van de voorwaarden contractanten A omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Stichting de Thuiskopie zich op het vervalbeding beroept terwijl zij steeds heeft voorgehouden dat artikel 7 niet van toepassing was op de rechtsverhouding tussen hen. 4.36. Dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A niet is overeengekomen zoals Imation stelt, is op haar beurt door Stichting de Thuiskopie betwist en vervolgens door Imation niet nader onderbouwd terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Van Imation mag worden verwacht dat zij aangeeft waarom er van uit moet worden gegaan dat de - kennelijk op de website gedane mededelingen van Stichting de Thuiskopie bepalend zouden zijn voor de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in afwijking van de uitdrukkelijke bepaling in hun schriftelijke overeenkomst. Bij gebrek aan een dergelijk motivering moet dan ook worden aangenomen dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A net als de overige bepalingen van het A-contract en de voorwaarden contractanten A van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Dit sluit echter niet uit dat een beroep op het vervalbeding dat is opgenomen in artikel 7 onder b gelet op de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank stelt voorop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW zich slechts bij uitzondering doet gelden. Dat geval doet zich hier voor, zo oordeelt de rechtbank. 4.37. Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan

professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie. 4.38. Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006. Verrekening 4.39. Zoals hiervoor in 4.28 reeds geoordeeld, is Imation geen thuiskopievergoeding verschuldigd ten aanzien van data-cd’s en dvd’s die professioneel worden gebruikt. De door Stichting de Thuiskopie daartegen aangevoerde stellingen zijn hiervoor reeds verworpen. Voor zover dit betekent dat Imation in het verleden ten onrechte thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie heeft betaald, is verrekening met thans door haar verschuldigde thuiskopievergoeding in beginsel toegestaan. 4.40. De rechtbank verwerpt de stelling van Stichting de Thuiskopie dat verrekening niet zou zijn toegestaan omdat de rechthebbenden, die thans door het beroep op verrekening geen thuiskopievergoeding meer ontvangen via Stichting de Thuiskopie, andere rechthebbenden zijn dan die in het verleden thuiskopievergoeding hebben ontvangen voor data-cd’s en dvd’s die professioneel werden gebruikt. De huidige rechthebbenden ontvangen aldus in het geheel geen vergoeding voor gemaakte privé-kopieën, hetgeen volgens de Stichting de Thuiskopie in strijd is met de drie-stappentoets van artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn. Daargelaten dat niet is in te zien dat verrekening door Imation van onverschuldigd betaalde bedragen er noodzakelijk toe zal leiden dat aan huidige rechthebbenden geen billijke vergoeding kan worden geboden, kan dit niet afdoen aan de uitdrukkelijk in de wet bepaalde verrekeningsbevoegdheid. Het risico dat Stichting de Thuiskopie, zoals zij stelt, failliet zal gaan als Imation mag overgaan tot verrekening, hetgeen ertoe zal leiden dat ook andere partijen gaan verrekenen, is geen reden om hierover anders te oordelen. 4.41. Nu evenwel thans (nog) niet vaststaat dat en tot welk bedrag Imation een vordering heeft op Stichting de Thuiskopie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aan. Bewijslast 4.42. Stichting de Thuiskopie stelt dat op Imation de bewijslast rust, zowel op grond artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), als op grond van het Padawan-arrest, als op grond van artikel 7 en 8 van de voorwaarden contractanten A, dat van professioneel gebruik van de dragers sprake is. Imation meent dat die bewijslast op grond van het wettelijk systeem en het Padawan-arrest bij Stichting de Thuiskopie ligt. 4.43. Imation heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat Stichting de Thuiskopie geen beroep toekomt op de artikelen 7 onder a en onder c (en het thans niet relevante artikel 8) van de voorwaarden contractanten A. Deze artikelen binden Imation dan ook. Stichting de Thuiskopie stelt terecht dat het haar op zich is Pagina 11 van 12

162


IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation

www.boek9.nl

toegestaan afspraken te maken met partijen over de bewijslastverdeling ten aanzien van de verschuldigde thuiskopievergoeding, ook als deze zouden afwijken van de bewijslast zoals die volgt uit het wettelijk systeem. Dit betekent ook dat de rechtbank in het midden kan laten op welke wijze het HvJEU in het Padawan-arrest de bewijslast heeft ingevuld dan wel welke bewijslastverdeling voorvloeit uit artikel 16c Aw in samenhang met artikel 150 Rv. 4.44. Artikel 7 onder a van de voorwaarden contractanten A en dan met name de zinsnede ‘voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers. Dit geldt zowel voor de periode vóór juni 2010, over welke periode Imation aanspraak maakt op terugbetaling, als de periode vanaf juni 2010, waarin zij voor leveringen in het Commercial Channel niet heeft afgedragen. 4.45. De door Imation in het kader van die bewijslast aan Stichting de Thuiskopie in ieder geval over te leggen bescheiden staan vermeld in artikel 7 onder c (zie 2.14 hiervoor). Dat uit artikel 8 van de voorwaarden contractanten A een andere verdeling volgt, is door partijen niet aangevoerd. Het bewijs 4.46. Imation heeft Stichting de Thuiskopie aangeboden om toegang te geven tot haar boeken. Imation heeft een rapport overgelegd van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) waarin PWC een analyse heeft gemaakt van de leveringen door Imation van optische media in Nederland in de periode januari 2003 tot februari 2010 (hierna: het PWC rapport). Dit rapport houdt in dat Imation in die jaren aan 20 klanten heeft geleverd binnen het Commercial Channel en aan 16 klanten binnen het Consumer Channel, waarbij de criteria om te vallen binnen het ene of het andere verkoopkanaal door Imation zijn geformuleerd. Als vaststaat dat sprake is van levering binnen het Commercial Channel is volgens Imation sprake van dragers die professioneel worden gebruikt zodat daarover geen thuiskopievergoeding verschuldigd is. Volgens het rapport is voor leveringen binnen het Commercial Channel € 6.949.893 aan Stichting de Thuiskopie afgedragen. 4.47. Stichting de Thuiskopie betwist de door Imation gestelde omvang van leveringen van dragers voor professioneel gebruik. Zij meent dat Quantore, Office Depot en Staples, niet behoren tot het Commercial Channel zoals in het PWC rapport staat vermeld. Ook meent zij dat uit het STK controle rapport (zie hiervoor in 2.22) blijkt dat Alpha International (dat niet is opgenomen in het PWC rapport) niet behoort tot het Commercial Channel. Stichting de Thuiskopie wijst er voorts op dat PWC zich heeft gebaseerd op aan haar door Imation ter beschikking gestelde informatie en geen eigen controle heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering doet

Stichting de Thuiskopie voorts een beroep op het STK controle rapport. Imation heeft echter op haar beurt de juistheid van het STK controle rapport gemotiveerd betwist omdat sprake zou zijn van dubbeltellingen en de Stobi-korting van 20% niet is meegenomen. 4.48. De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken. 4.49. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. Tussentijds hoger beroep 4.50. Gezien de aanzienlijke inspanningen en kosten die mogelijk nodig zijn om over en weer te vorderen bedragen vast te stellen, ziet de rechtbank aanleiding om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv. In voorkomend geval schorst zulk hoger beroep ingevolge artikel 350 Rv de tenuitvoerlegging van dit tussenvonnis. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. gelast de verschijning van partijen ter terechtzitting van mr. M.P.M. Loos, rechter-commissaris, in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, op een nader te bepalen datum en tijdstip; 5.2. bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis verhinderdata kunnen opgeven, waarna datum en tijdstip van zitting zal worden bepaald; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan; 5.4. bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij, mr. Chr.A.J.F.M. Hensen en mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.

Pagina 12 van 12 163


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

Hof van Justitie EU, 11 juli 2013, Amazon v AustroMechana

AUTEURSRECHT Stelsel van thuiskopieheffing zonder onderscheid bij bedrijfsmatig in verkeer brengen onder bezwarende titel van alle dragers, met restitutie-mogelijkheid ingeval van niet-heffingsplichtig gebruik toegestaan, indien door praktische moeilijkheden gerechtvaardigd en recht op teruggave doeltreffend is • dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding ingeval deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt, indien praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan in het licht van de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door deze richtlijn zijn gesteld. Weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers onder die omstandigheden toegestaan • dat deze bepaling zich niet verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op het grondgebied van de betrokken lidstaat in het verkeer brengen, indien praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en voor zover dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de

dragers kennelijk niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. Stelsel waarbij helft van vergoedingen wordt uitgekeerd aan sociale en culturele instellingen die zich daadwerkelijk inzetten voor rechthebbenden toelaatbaar • dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, niet kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. Betaling analoge vergoeding in andere lidstaat sluit verplichting tot vergoeding voor financiering billijke compensatie voor privégebruik in een lidstaat niet uit • dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, niet kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. Vindplaatsen: Hof van Justitie EU, 11 juli 2013 (R. Silva de Lapuerta (rapporteur), G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça) In zaak C-521/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 20 september 2011, ingekomen bij het Hof op 12 oktober 2011, in de procedure Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH, in liquidatie, Amazon Logistik GmbH tegen Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta (rapporteur), kamerpresident, G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça, Pagina 1 van 24

164


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 december 2012, gelet op de opmerkingen van: – Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH en Amazon Logistik GmbH, vertegenwoordigd door G. Kucsko en U. Börger, Rechtsanwälte, en B. Van Asbroeck, avocat, – Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH, vertegenwoordigd door M. Walter, Rechtsanwalt, en U. Sedlaczek, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde, – de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en S. Menez als gemachtigden, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna, M. Szpunar en M. Drwięcki als gemachtigden, – de Finse regering, vertegenwoordigd door M. Pere als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. Bulst als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 maart 2013, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH, in liquidatie, en Amazon Logistik GmbH (hierna gezamenlijk „Amazon”), enerzijds, en Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanischmusikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH (hierna: „Austro-Mechana”) over een vordering waarmee deze laatste naar Oostenrijks recht betaling van de verschuldigde compensatie voor het in het verkeer brengen van dragers vordert. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 10, 11 en 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden: „(10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-opaanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectueleeigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid

tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. [...] (35) Rechthebbenden dienen, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting ontstaat.” 4 Artikel 2 van de richtlijn luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, b) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, c) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, d) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en e) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.” 5 Artikel 5 van deze richtlijn, „Beperkingen en restricties”, bepaalt in lid 2: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: [...] b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie Pagina 2 van 24

165


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; [...]” Oostenrijks recht 6 § 42 van het Urheberrechtsgesetz (Oostenrijkse auteurswet) van 9 april 1936 (BGBl. 1936, blz. 111), zoals gewijzigd bij de Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003 (nieuwe auteurswet van 2003) (BGBl. I, 2003, blz. 32; hierna: „UrhG”) luidt: „1. Eenieder mag van een werk losse reproducties op papier of een vergelijkbare drager maken voor eigen gebruik. [...] 4. Iedere natuurlijke persoon mag van een werk losse reproducties op andere dan de in lid 1 vermelde dragers maken voor eigen gebruik en zonder direct of indirect commercieel oogmerk. [...]” 7 § 42b UrhG bepaalt: „1. Indien van een werk dat op de radio is uitgezonden, ter beschikking is gesteld van het publiek of op een voor handelsdoeleinden vervaardigde beeld- of geluidsdrager is vastgelegd, gezien de aard ervan kan worden verwacht dat het wordt gereproduceerd voor eigen of privégebruik door middel van vastlegging op een beeld- of geluidsdrager overeenkomstig § 42, leden 2 tot en met 7, heeft de auteur recht op een passende vergoeding (‚vergoeding voor blanco cassettes’) wanneer dragers in het binnenland bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht; als dragers worden aangemerkt onbespeelde beeld- of geluidsdragers die voor dergelijke reproducties geschikt zijn, of andere beeld- of geluidsdragers die hiervoor zijn bestemd. [...] 3. De volgende personen dienen deze vergoeding te betalen: 1) wat de vergoeding voor blanco cassettes en voor apparaten betreft, degene die de dragers dan wel de apparaten in het binnenland als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer brengt; [...] 5. Vergoedingen als bedoeld in de leden 1 en 2 kunnen uitsluitend door auteursrechtenorganisaties worden gevorderd. 6. De auteursrechtenorganisatie dient de billijke vergoeding terug te betalen: 1) aan degene die de dragers of een reproductieapparaat, alvorens deze aan de eindgebruiker te verkopen, naar het buitenland uitvoert; 2) aan degene die de dragers gebruikt voor een reproductie met toestemming van de rechthebbende; het volstaat indien dat aannemelijk wordt gemaakt.” 8 § 13 van het Verwertungsgesellschaftengesetz (Oostenrijkse wet inzake auteursrechtenorganisaties) van 13 januari 2006 (BGBl. I, 2006, blz. 9) bepaalt:

„1. Auteursrechtenorganisaties kunnen voor de rechthebbenden en hun gezinsleden instellingen met een sociaal en cultureel doel oprichten. 2. Auteursrechtenorganisaties die aanspraak op betaling van de vergoeding voor blanco cassettes maken, richten instellingen met sociale en culturele doelen op en keren daaraan 50 % uit van het ter zake van deze vergoeding ontvangen totaalbedrag, na aftrek van de beheerskosten. [...] 3. Auteursrechtenorganisaties stellen vaste regels op met betrekking tot de bedragen die hun sociale en culturele instellingen uitkeren. 4. Met betrekking tot de middelen afkomstig uit de vergoeding voor blanco cassettes die aan sociale en culturele instellingen worden uitgekeerd kan de bondskanselier bij verordening bepalen welke omstandigheden door de uit hoofde van lid 3 op te stellen regels in aanmerking moeten worden genomen. Deze verordening waarborgt met name dat: 1) de verhouding tussen de aan de sociale en aan de culturele instellingen toegekende bedragen evenwichtig is; 2) op het gebied van de sociale instellingen in de eerste plaats individuele rechthebbenden in noodsituaties kunnen worden ondersteund; 3) door uitkeringen aan culturele instellingen de belangen van de rechthebbenden worden bevorderd.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9 Austro-Mechana is een auteursrechtenorganisatie die de rechten van auteurs en van houders van naburige rechten op betaling van de vergoeding voor blanco cassettes in de zin van § 42b, lid 1, UrhG uitoefent. 10 Amazon is een internationale groep die via internet onder meer de in deze bepaling bedoelde dragers verkoopt. 11 Vanaf mei 2006 heeft Amazon op grond van bestellingen via internet van in Oostenrijk gevestigde klanten die daartoe overeenkomsten hadden gesloten met, aanvankelijk, Amazon.com International Sales Inc., gevestigd in de Verenigde Staten, en vervolgens Amazon EU Sàrl, gevestigd in Luxemburg, in Oostenrijk dragers in de zin van § 42b, lid 1, UrhG in het verkeer gebracht. 12 Austro-Mechana heeft Amazon voor het Handelsgericht Wien gedaagd en hoofdelijke veroordeling tot betaling van de billijke compensatie in de zin van § 42b, lid 1, UrhG gevorderd voor de dragers die tussen 2002 en 2004 in Oostenrijk in het verkeer zijn gebracht. 13 De door Austro-Mechana gevorderde vergoeding voor de dragers die in het eerste semester van 2004 in het verkeer zijn gebracht bedraagt 1 856 275 EUR. Voor de rest van de betrokken periode heeft AustroMechana verzocht Amazon te gelasten de nodige boekhoudkundige informatie te verschaffen om haar vordering te kunnen berekenen. 14 Het Handelsgericht Wien heeft het verzoek om een bevel toegewezen en de uitspraak over de vordering tot betaling aangehouden. De rechter in hoger beroep heeft dat vonnis bevestigd, waarop Amazon zich tot het

Pagina 3 van 24 166


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

Oberste Gerichtshof als rechter in laatste instantie heeft gewend. 15 Daarop heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is er sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, wanneer a) de rechthebbenden als bedoeld in artikel 2 van richtlijn 2001/29 een uitsluitend door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht hebben op een billijke vergoeding jegens degene die dragers die geschikt zijn voor de reproductie van hun werken, als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, b) dit recht niet ervan afhankelijk is of de dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan tussenhandelaren, aan natuurlijke of rechtspersonen voor niet-privégebruik, dan wel aan natuurlijke personen voor privégebruik, c) doch degene die de dragers met toestemming van de rechthebbende gebruikt voor reproductie, of wederuitvoert alvorens deze aan eindverbruikers te verkopen, recht op terugbetaling van de vergoeding heeft tegenover de auteursrechtenorganisatie? 2) Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: a) Is er dan sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 wanneer het in vraag 1, sub a, beschreven recht enkel bestaat bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen die de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privédoeleinden? b) Indien vraag 2a bevestigend wordt beantwoord: Moet dan bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen, tot het tegendeel wordt bewezen, worden aangenomen dat de dragers worden gebruikt voor het reproduceren voor privédoeleinden? 3) Indien vraag 1 of vraag 2a bevestigend wordt beantwoord: Volgt dan uit artikel 5 van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht dat het door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie niet bestaat wanneer de auteursrechtenorganisatie wettelijk verplicht is om de helft van de opbrengst niet aan de rechthebbenden uit te keren, maar aan sociale en culturele instellingen? 4) Indien vraag 1 of vraag 2a bevestigend wordt beantwoord: Staat dan artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht in de weg aan een door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie, wanneer in een andere lidstaat – zij het wellicht op een met het Unierecht strijdige grondslag – reeds een passende vergoeding voor het in het verkeer brengen van de dragers is betaald?” Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 16 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het

zich verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding indien deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. 17 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten volgens artikel 2 van deze richtlijn ten behoeve van de in deze bepaling bedoelde rechthebbenden voorzien in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken, de vastleggingen van hun uitvoeringen, hun fonogrammen, het origineel en de kopieën van hun films en de vastleggingen van hun uitzendingen, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 18 Krachtens artikel 5, lid 2, sub b, van diezelfde richtlijn kunnen de lidstaten evenwel een beperking of een restrictie stellen op dit uitsluitende recht ten aanzien van de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk. Dit is de zogeheten uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. 19 Het Hof heeft al uitgemaakt dat lidstaten die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in hun nationale recht invoeren, volgens artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 dienen te voorzien in de betaling van een „billijke compensatie” aan de houders van het uitsluitende reproductierecht (zie arresten van 21 oktober 2010, Padawan, C-467/08, Jurispr. blz. I10055, punt 30, en 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, Jurispr. blz. I-5331, punt 22). 20 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de lidstaten een grote mate van vrijheid hebben om te bepalen wie die billijke compensatie moet betalen, voor zover de bepalingen van richtlijn 2001/29 deze kwestie niet uitdrukkelijk regelen (zie arrest Stichting de Thuiskopie, reeds aangehaald, punt 23). Datzelfde geldt voor de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het niveau van deze compensatie. 21 Wanneer namelijk een richtlijn geen voldoende nauwkeurige criteria van Unierecht bevat om de daaruit voortvloeiende verplichtingen af te bakenen, staat het aan de lidstaten om op hun grondgebied de relevantste criteria vast te stellen om er binnen de door het recht van de Unie en in het bijzonder door de betrokken richtlijn gestelde grenzen voor te zorgen dat deze wordt geëerbiedigd [zie met betrekking tot de afwijking van het uitsluitende uitleenrecht in richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61) arrest van 26 oktober 2006, Commissie/Spanje, C-36/05, Jurispr. blz. I-10313, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Pagina 4 van 24

167


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

22 Zoals naar voren komt in punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. 23 Met betrekking tot de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn, heeft het Hof al geoordeeld dat, aangezien degene die voor privégebruik een reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan de houder van het uitsluitende reproductierecht, die houder benadeelt, die vervaardiger in beginsel verplicht is het met die reproductie gepaard gaande nadeel te vergoeden, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald (reeds aangehaalde arresten Padawan, punt 45, en Stichting de Thuiskopie, punt 26). 24 Het Hof heeft evenwel aanvaard dat het de lidstaten, gelet op de praktische moeilijkheden om particuliere gebruikers te identificeren en hen te verplichten de houders van het uitsluitende reproductierecht te compenseren voor de schade die zij hun berokkenen, vrijstaat om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een „vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze installaties, apparaten en dragers daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijk stelsel dienen de personen die over die installaties, apparaten en dragers beschikken de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen (arresten Padawan, punt 46, en Stichting de Thuiskopie, punt 27). 25 Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, aangezien dat stelsel het de betalingsplichtigen mogelijk maakt het bedrag van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik door te berekenen in de prijs van de terbeschikkingstelling van die installaties, apparaten en informatiedragers of in de prijs voor de reproductiedienstverlening, de last van de vergoeding uiteindelijk wordt gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt, hetgeen voldoet aan het vereiste „rechtvaardige evenwicht” tussen de belangen van de houders van het uitsluitende reproductierecht en die van de gebruikers van beschermd materiaal (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 28). 26 In casu komt de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik in het stelsel van § 42b UrhG voor de financiering van de billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 ten laste van degene die bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie in het verkeer brengt. 27 Zoals opgemerkt in punt 25 van het onderhavige arrest maakt een dergelijk stelsel het belastingplichtigen in beginsel mogelijk het bedrag van deze vergoeding door te berekenen in de verkoopprijs

van die dragers, zodat de last van de vergoeding, overeenkomstig het vereiste van een „rechtvaardig evenwicht”, uiteindelijk wordt gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt, ervan uitgaande dat deze gebruiker de uiteindelijke ontvanger is. 28 Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat een regeling voor de financiering van de billijke compensatie zoals die welke in de punten 24 en 25 van het onderhavige arrest is uiteengezet, slechts aan de vereisten van het „rechtvaardige evenwicht” voldoet indien de betrokken installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privégebruik en dus een nadeel kunnen berokkenen aan de auteur van het beschermde werk. Gelet op die vereisten bestaat er dus een noodzakelijk verband tussen de toepassing van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik op die installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik, zodat de ongedifferentieerde toepassing van deze vergoeding op alle types installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29 (arrest Padawan, punten 52 en 53). 29 Het stelsel dat in het hoofdgeding aan de orde is, komt erop neer dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt opgelegd ter zake van alle dragers die geschikt zijn voor reproductie, waaronder in het geval waarin deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bedoelde situatie valt. 30 De vraag rijst dus of een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding het in een dergelijk geval mogelijk maakt het „rechtvaardige evenwicht” te herstellen dat overeenkomstig richtlijn 2001/29 moet worden gevonden tussen de belangen van houders van het uitsluitende reproductierecht en de gebruikers van beschermd materiaal. 31 In dat verband moet worden vastgesteld dat een stelsel van financiering van de billijke compensatie waarbij de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt opgelegd wanneer dragers die geschikt zijn voor reproductie bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht, in combinatie met een dergelijk recht op terugbetaling, mits dat recht doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, in overeenstemming kan zijn met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, wanneer de in punt 24 van dit arrest genoemde praktische moeilijkheden of andere vergelijkbare moeilijkheden de oplegging rechtvaardigen. 32 Indien namelijk een lidstaat in zijn nationale recht de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik heeft ingevoerd, is die lidstaat in beginsel verplicht om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te Pagina 5 van 24

168


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

waarborgen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht hebben geleden door de reproductie van beschermde werken door eindgebruikers die op het grondgebied van die staat wonen, daadwerkelijk wordt geïncasseerd (zie in die zin arrest Stichting de Thuiskopie, punt 36). Wanneer de incassering moeilijkheden oplevert, is de betrokken lidstaat tevens gehouden deze met inachtneming van de omstandigheden van het geval te verhelpen. 33 Wanneer zich geen of onvoldoende praktische moeilijkheden voordoen bestaat er dus geen noodzakelijk verband tussen de toepassing van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik op die dragers en het gebruik van deze dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik, zodat de toepassing van deze vergoeding zonder onderscheid niet gerechtvaardigd is en niet beantwoordt aan het „rechtvaardige evenwicht” dat moet worden gevonden tussen de belangen van de rechthebbenden en die van gebruikers van beschermd materiaal. 34 Het staat aan de nationale rechter na te gaan, rekening houdend met de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door richtlijn 2001/29 zijn gesteld, of de praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en, zo ja, of het recht op terugbetaling van de eventueel buiten de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bedoelde situatie betaalde vergoedingen doeltreffend is en de teruggave van deze vergoeding niet uiterst moeilijk maakt. 35 In casu dient de verwijzende rechter in de eerste plaats na te gaan of de praktische moeilijkheden in alle gevallen volstaan om te rechtvaardigen dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt toegepast wanneer dragers die geschikt zijn voor reproductie bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht. In die context moet rekening worden gehouden met de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de openbaarheid en de eenvoud van toepassing van de vrijstelling vooraf die Austro-Mechana in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting heeft ingeroepen. 36 In de tweede plaats dient de verwijzende rechter na te gaan of de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de openbaarheid en de eenvoud van toepassing van het recht op terugbetaling eventuele door het stelsel teweeggebrachte onevenwichtigheden kunnen compenseren om tegemoet te komen aan de geconstateerde praktische moeilijkheden. In dat verband moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter zelf onderstreept dat de gevallen van terugbetaling niet beperkt zijn tot de gevallen die in § 42b, lid 6, UrhG uitdrukkelijk worden genoemd. 37 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd

wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding ingeval deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt, indien praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan in het licht van de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door deze richtlijn zijn gesteld. Beantwoording van de tweede vraag 38 Daar de tweede vraag ondergeschikt is aan de eerste en het antwoord daarop afhangt van de beoordeling van de verwijzende rechter, dient deze vraag eveneens te worden beantwoord. 39 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op zijn grondgebied in het verkeer brengen. 40 In dat verband moet worden vastgesteld dat het de lidstaten vrijstaat, in het kader van de ruime beoordelingsmarge waarover zij beschikken, de vorm, de modaliteiten en het eventuele niveau van deze compensatie te bepalen, om gebruik te maken van vermoedens, onder meer – zoals in punt 32 van dit arrest is genoemd – indien de daadwerkelijke incassering van de billijke compensatie ter vergoeding van het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht op hun grondgebied hebben geleden, moeilijkheden oplevert. 41 In verband met financieringsstelsels vergelijkbaar met het stelsel van § 42b UrhG heeft het Hof al uitgemaakt dat het, wanneer dragers die geschikt zijn voor reproductie voor een privégebruik ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, niet noodzakelijk is aan te tonen dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privégebruik hebben gemaakt en aldus de houders van het uitsluitende reproductierecht daadwerkelijk hebben benadeeld, daar die natuurlijke personen terecht worden geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die dragers – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten (arrest Padawan, punten 54 en 55).

Pagina 6 van 24 169


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

42 De loutere omstandigheid dat met die dragers kopieën kunnen worden gemaakt, volstaat immers om de toepassing van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen, mits die dragers aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld (arrest Padawan, punt 56). 43 In het licht van de praktische moeilijkheden bij de bepaling of een drager die geschikt is voor reproductie voor privédoeleinden wordt gebruikt, is een weerlegbaar vermoeden van die strekking wanneer de drager ter beschikking wordt gesteld van een natuurlijk persoon in beginsel gerechtvaardigd en voldoet dit aan het „rechtvaardige evenwicht” dat gevonden moet worden tussen de belangen van houders van het uitsluitende reproductierecht en die van de gebruikers van beschermd materiaal. 44 Het staat aan de nationale rechter na te gaan, rekening houdend met de omstandigheden van het nationale stelsel en de grenzen die door richtlijn 2001/29 zijn gesteld, of praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt, een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en, hoe dan ook, of dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de dragers kennelijk niet onder de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bedoelde situatie valt. 45 In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op het grondgebied van de betrokken lidstaat in het verkeer brengen, indien praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en voor zover dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de dragers kennelijk niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. Beantwoording van de derde vraag 46 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die

compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden. 47 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de conceptie en het niveau van de billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 verband houden met de schade die voor de houders van het uitsluitende reproductierecht resulteert uit de reproductie van hun beschermde werken die zonder hun toestemming voor privégebruik worden gemaakt. Vanuit die invalshoek bezien moet de billijke compensatie worden beschouwd als de tegenprestatie van de door deze rechthebbenden geleden schade en moet zij noodzakelijkerwijs worden berekend op basis van het criterium van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik (arrest Padawan, punten 40 en 42). 48 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 blijkt dat de Uniewetgever heeft voorzien in de mogelijkheid dat de begunstigden van het recht op een billijke compensatie voor de houders van het uitsluitende reproductierecht op grond van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik, hiervan afstand doen (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 105). 49 Zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verplicht richtlijn 2001/29 de lidstaten die de exceptie voor privékopie in hun nationale recht hebben ingevoerd niettemin niet de volledige billijke compensatie aan de rechthebbenden in geld uit te keren, noch verbiedt zij hen, in het kader van hun ruime beoordelingsmarge, te bepalen dat een deel van deze compensatie wordt verleend in de vorm van een indirecte compensatie. 50 Dat de billijke compensatie moet worden beschouwd als de tegenprestatie voor het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht hebben geleden door de invoering van de exceptie voor privékopie en dat zij noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van dat nadeel, belet in dat verband niet dat een deel van de opbrengst die bestemd is voor de billijke compensatie indirect, via sociale en culturele instellingen, aan de rechthebbenden wordt uitgekeerd. 51 Zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn vergoedingsstelsels voor kopiëren voor privégebruik momenteel voor de meeste dragers noodzakelijkerwijs onnauwkeurig, omdat het in de praktijk onmogelijk is vast te stellen welk werk door welke gebruiker is gereproduceerd en op welke drager. 52 Overigens moet erop worden gewezen dat een dergelijk stelsel voor indirecte incassering van de billijke compensatie door de rechthebbenden beantwoordt aan een van de doelstellingen van de adequate rechtsbescherming van intellectueleeigendomsrechten die richtlijn 2001/29 tracht te bereiken, namelijk ervoor zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige Pagina 7 van 24

170


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

middelen beschikken om hun scheppende en artistieke arbeid te kunnen voortzetten, en om scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren, zoals naar voren komt in de punten 10 en 11 van de considerans van deze richtlijn. 53 Het feit dat een deel van de opbrengst die bestemd is voor de billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 bestemd is voor sociale en culturele instellingen ten behoeve van de rechthebbenden van deze compensatie, is derhalve op zich niet in strijd met het doel van deze compensatie, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. 54 Het zou immers niet in overeenstemming zijn met het doel van deze compensatie als deze instellingen hun middelen ten goede laten komen aan andere personen dan de rechthebbenden, of hen die niet de nationaliteit van de betrokken lidstaat hebben daarvan feitelijk of rechtens uitsluiten. 55 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, niet kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. Beantwoording van de vierde vraag 56 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie, wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. 57 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aan de lidstaat die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in zijn nationale recht heeft ingevoerd, een resultaatsverplichting oplegt die inhoudt dat die staat verplicht is om, binnen het kader van zijn bevoegdheden, te verzekeren dat de billijke compensatie die bedoeld is om de benadeelde houders van het uitsluitende reproductierecht te compenseren voor het nadeel dat zij ondervinden, met name wanneer

dit is ontstaan op het grondgebied van die lidstaat, daadwerkelijk wordt geïncasseerd (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 34). 58 Aangezien de eindgebruikers die voor hun privégebruik een reproductie van een beschermd werk vervaardigen zonder vooraf toestemming te vragen aan de houder van het uitsluitende reproductierecht, en die bijgevolg benadelen, in beginsel degenen zijn die verplicht zijn om dat nadeel te vergoeden, kan worden aangenomen dat het te vergoeden nadeel is ontstaan op het grondgebied van de lidstaat waar die eindgebruikers wonen (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 35). 59 Daaruit volgt dat indien een lidstaat in zijn nationale recht de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik heeft ingevoerd en indien de eindgebruikers die voor privégebruik een reproductie vervaardigen van een beschermd werk, op het grondgebied van die staat wonen, die lidstaat in beginsel verplicht is om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te waarborgen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het door de houders van het uitsluitende reproductierecht geleden nadeel daadwerkelijk wordt geïncasseerd op het grondgebied van die staat (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 36). 60 Overigens moet eraan worden herinnerd dat het door de betrokken lidstaat gekozen incasseringsstelsel die lidstaat niet kan ontslaan van de op hem rustende resultaatsverplichting om de benadeelde houders van het uitsluitende reproductierecht de zekerheid te geven dat zij daadwerkelijk een billijke compensatie ontvangen ter vergoeding van het op zijn grondgebied ontstane nadeel (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 39). 61 Dienaangaande is het feit dat de bedrijfsmatig handelende verkoper die installaties, apparaten en informatiedragers ter beschikking stelt van op het grondgebied van die lidstaat wonende kopers, die er de eindgebruikers van zijn, bij op afstand gesloten overeenkomsten in een andere lidstaat is gevestigd, niet van invloed op die verplichting (arrest Stichting de Thuiskopie, punt 40). 62 Gelet op het feit dat de billijke compensatie moet worden beschouwd als de tegenprestatie voor het nadeel dat de houders van het uitsluitende reproductierecht hebben geleden door de invoering van de exceptie voor privékopie en dat zij noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van dat nadeel, zoals in punt 48 van dit arrest is opgemerkt, kan niet op goede gronden worden betoogd dat de overdracht van dragers die geschikt zijn voor reproductie van een lidstaat naar een andere lidstaat, het nadeel dat deze rechthebbenden lijden, kan vergroten. 63 Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 voorziet immers in een billijke compensatie, niet voor het in het verkeer brengen van dragers die geschikt zijn voor reproductie, maar voor de reproductie zelf, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk. Een dergelijke reproductie komt niet tot stand door de overdracht van dragers die Pagina 8 van 24

171


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

geschikt zijn voor reproductie van een lidstaat naar een andere. 64 Aangezien een lidstaat die in zijn nationale recht de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik heeft ingevoerd en waar de eindgebruikers wonen die voor privégebruik een reproductie vervaardigen van een beschermd werk, verplicht is om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te garanderen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het door de rechthebbenden geleden nadeel daadwerkelijk wordt geïncasseerd, kan het feit dat in een andere lidstaat al een vergoeding voor de financiering van deze compensatie is betaald, niet worden ingeroepen om betaling van die compensatie, of van de vergoeding om haar te financieren, in de eerste lidstaat uit te sluiten. 65 Niettemin kan de persoon die deze vergoeding al heeft betaald in een lidstaat die niet territoriaal bevoegd is, overeenkomstig zijn nationale recht verzoeken om terugbetaling. 66 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, niet kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. Kosten 67 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan zonder onderscheid een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd wanneer voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor reproductie op zijn grondgebied in het verkeer worden gebracht, doch deze regeling eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van de betaalde vergoeding ingeval deze dragers uiteindelijk worden gebruikt op een manier die niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt, indien praktische moeilijkheden een dergelijk stelsel van financiering van de billijke compensatie rechtvaardigen en het recht op terugbetaling doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan in het licht van de omstandigheden van het nationale

stelsel en de grenzen die door deze richtlijn zijn gesteld. 2) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen de invoering door een lidstaat van een weerlegbaar vermoeden van privégebruik van dragers die geschikt zijn voor reproductie wanneer deze dragers door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht, in het kader van een stelsel voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie door middel van een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ten laste van personen die deze dragers voor het eerst bedrijfsmatig en onder bezwarende titel op het grondgebied van de betrokken lidstaat in het verkeer brengen, indien praktische moeilijkheden bij de vaststelling of de betrokken dragers voor privédoeleinden worden gebruikt, een dergelijk vermoeden rechtvaardigen en voor zover dat vermoeden er niet toe leidt dat de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik wordt opgelegd in situaties waarin het uiteindelijke gebruik van de dragers kennelijk niet onder de in deze bepaling bedoelde situatie valt. 3) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het in die bepalingen bedoelde recht op een billijke compensatie, of de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik die bestemd is voor de financiering van die compensatie, niet kan worden uitgesloten op grond van het feit dat de helft van de opbrengst uit hoofde van die compensatie of vergoeding niet rechtstreeks aan de rechthebbenden van die compensatie wordt uitgekeerd, maar aan sociale en culturele instellingen ten behoeve van deze rechthebbenden, voor zover deze sociale en culturele instellingen zich daadwerkelijk inzetten voor deze rechthebbenden en de werkwijze van deze instellingen niet discriminerend is. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan. 4) Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat de verplichting die een lidstaat oplegt om een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen die bestemd is voor de financiering van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie wanneer bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers in het verkeer worden gebracht die geschikt zijn voor reproductie, niet kan worden uitgesloten omdat in een andere lidstaat al een analoge vergoeding is betaald. * Procestaal: Duits. CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL P. MENGOZZI van 7 maart 2013 [1] Zaak C-521/11 Amazon.com International Sales Inc. Amazon EU Sàrl Amazon.de GmbH Amazon.com GmbH, in Liquidation Amazon Logistik GmbH tegen

Pagina 9 van 24 172


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH [verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk)] „Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijn 2001/29/EG – Reproductierecht – Beperkingen en restricties – Uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik – Billijke compensatie – Mogelijkheid tot terugvordering van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik die wordt toegepast op installaties, apparaten en media voor digitale reproductie – Financiering van sociale en culturele organisaties voor rechthebbenden – Betaling van de billijke compensatie in verschillende lidstaten” 1. De bescherming van het auteursrecht is een bijzonder complex rechtsgebied waarop velerlei belangen tegenover elkaar staan. Door de snelle technologische ontwikkeling zijn de aard van de beschermde werken, hun gebruik en wijze van verhandeling ingrijpend veranderd en veranderen zij nog steeds, zodat de bescherming van de rechten van de auteurs van de werken en een billijke afweging van de betrokken belangen voortdurend nieuwe uitdagingen stelt. 2. In het kader van een strategie die beoogt de ontwikkeling van de informatiemaatschappij in Europa te bevorderen, heeft de Uniewetgever getracht bepaalde aspecten van het auteursrecht te harmoniseren, onder andere bij richtlijn 2001/29/EG (hierna: „richtlijn 2001/29”)[2], die in dit prejudiciële verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) aan de orde is. Richtlijn 2001/29 is uitdrukkelijk vastgesteld met het doel een geharmoniseerd rechtskader in de interne markt te scheppen teneinde te verzekeren dat de mededinging niet wordt vervalst door verschillen tussen de wetgeving van de lidstaten[3] en de aanpassing aan nieuwe exploitatie- en gebruiksvormen en technologische ontwikkelingen mogelijk te maken[4]. 3. Richtlijn 2001/29 is een compromis tussen de uiteenlopende tradities en rechtsopvattingen van de lidstaten van de Unie[5], maar heeft meerdere aspecten van het auteursrecht niet geharmoniseerd, aangezien er vele uitzonderingen mogelijk zijn en de lidstaten aanzienlijke operationele marges hebben bij de omzetting in nationaal recht, en wel zodanig dat het de vraag is of de Uniewetgever ondanks de uitdrukkelijke doelstellingen in werkelijkheid eigenlijk niet heeft afgezien van het harmoniseren van het auteursrecht[6]. 4. De uitvoering van de richtlijn heeft dan ook tot veel problemen geleid, waarvan de nationale procedure in het kader waarvan de vier onderhavige prejudiciële vragen zijn gesteld een goed voorbeeld is. Deze procedure betreft een geschil tussen een internationale ondernemingsgroep die via internet informatiedragers verhandelt en een auteursrechtenorganisatie over de betaling van de „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29 als vergoeding voor het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken. De wijze waarop lidstaten het begrip billijke compensatie in concreto

toepassen, is een van de meest complexe aspecten van richtlijn 2001/29 en blijft problemen opleveren wat betreft de verhouding tussen de richtlijn en de verschillende nationale uitvoeringsmaatregelen. Het Hof heeft deze kwestie reeds eerder behandeld en een aantal richtsnoeren over dit onderwerp vastgesteld[7] en zal in de nabije toekomst nog meermaals worden verzocht zich opnieuw over deze kwestie te buigen[8]. 5. Het Hof wordt in deze zaak verzocht enerzijds zijn eigen rechtspraak inzake het begrip billijke compensatie aan te vullen en anderzijds een aantal nieuwe specifieke vragen hierover te beantwoorden; alvorens de in deze zaak gestelde vragen te bespreken, wijs ik erop dat de antwoorden die het Hof heeft gegeven en zal geven op de verschillende vragen van de nationale rechters noodzakelijkerwijs in het bestaande regelgevingskader van het Unierecht moeten worden geplaatst. De antwoorden van het Hof kunnen in een specifiek regelgevingskader weliswaar belangrijke aanwijzingen geven voor de concrete vaststelling van de vormen, de draagwijdte en de modaliteiten van de bescherming van het auteursrecht en de afweging van de verschillende betrokken belangen, maar het is de taak van de Uniewetgever om een geschikt rechtskader te scheppen dat, op de grondslag van – ook politieke – keuzes, deze vormen, draagwijdte en modaliteiten alsook deze afweging ondubbelzinnig tot uitdrukking brengt. In deze optiek is het recente initiatief van de Europese Commissie dan ook toe te juichen, die een actieplan heeft goedgekeurd om het auteursrecht te moderniseren[9]. 6. Dienaangaande wijs ik er nogmaals op dat, zoals duidelijk zal blijken uit de analyse van bepaalde vragen die in de onderhavige zaak worden gesteld, veel problemen bij de uitvoering van richtlijn 2001/29 voortkomen uit het ontoereikende harmonisatieniveau van de Uniewetgeving inzake het auteursrecht. Dat geeft mijns inziens aan dat het weliswaar belangrijk is de voormelde uiteenlopende tradities en rechtsopvattingen van de lidstaten te eerbiedigen, maar dat voor de ontwikkeling in Europa een modern rechtskader voor het auteursrecht dat, rekening houdend met de verschillende betrokken belangen, een echte interne markt kan verzekeren en daarmee de creativiteit, de innovatie en het ontstaan van nieuwe modellen van economische activiteit kan bevorderen, noodzakelijkerwijs moet worden gestreefd naar een duidelijk hoger harmonisatieniveau van de nationale bepalingen dan dat wat met richtlijn 2001/29 is bereikt. I – Toepasselijke bepalingen A – Unierecht 7. Volgens artikel 2 van richtlijn 2001/29 verlenen de lidstaten de auteurs in beginsel het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werk, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 8. Artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 biedt de lidstaten evenwel de mogelijkheid bepaalde beperkingen en restricties op dit recht te stellen. Zo kunnen de lidstaten krachtens artikel 5, lid 2, sub b, Pagina 10 van 24

173


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

voorzien in een beperking van het exclusieve recht van de auteur op reproductie van zijn werk ten aanzien van „de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen” (de zogenoemde privékopie-exceptie)[10]. B – Nationaal recht 9. § 42 van het Urheberrechtsgesetz[11] (Oostenrijkse auteurswet; hierna: „UrhG”) bepaalt: „1. Eenieder mag van een werk losse reproducties op papier of een vergelijkbare drager maken voor eigen gebruik. 2. Eenieder mag van een werk losse reproducties op andere dan de in lid 1 vermelde dragers maken voor eigen gebruik en voor onderzoeksdoeleinden, voor zover het nagestreefde niet-commerciële oogmerk dat rechtvaardigt. 3. Eenieder mag van een werk dat is bekendgemaakt in het kader van de verslaggeving van nieuwsfeiten losse reproducties voor eigen gebruik maken, mits het een vergelijkbaar gebruik betreft. 4. Iedere natuurlijke persoon mag van een werk losse reproducties op andere dan de in lid 1 vermelde dragers maken voor eigen gebruik en zonder direct of indirect commercieel oogmerk. 5. Onverminderd het bepaalde in de leden 6 en 7 van dit artikel, is er geen sprake van een reproductie voor eigen of privégebruik indien zij wordt vervaardigd met het oogmerk het werk door middel van de reproductie toegankelijk te maken voor het publiek. Voor eigen of privégebruik vervaardigde reproducties mogen niet worden gebruikt om het werk toegankelijk te maken voor het publiek. [...].” 10. § 42, lid 6, UrhG maakt onder bepaalde voorwaarden een uitzondering voor eigen gebruik voor onderwijs aan scholen en universiteiten. Lid 7 van deze bepaling voorziet onder bepaalde voorwaarden in een uitzondering voor de reproducties die worden vervaardigd door openbaar toegankelijke instellingen die zonder direct of indirect commercieel oogmerk werken verzamelen (de zogenoemde kopie van verzamelingen voor eigen gebruik). 11. § 42b UrhG bepaalt: „1. Indien van een werk dat op de radio is uitgezonden, ter beschikking is gesteld van het publiek of op een voor handelsdoeleinden vervaardigde beeld- of geluidsdrager is vastgelegd, gezien de aard ervan kan worden verwacht dat het wordt gereproduceerd voor eigen of privégebruik door middel van vastlegging op een beeld- of geluidsdrager overeenkomstig § 42, leden 2 tot en met 7, heeft de auteur recht op een passende vergoeding (‚vergoeding voor blanco cassettes’) wanneer dragers in het binnenland bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer worden gebracht; als dragers worden aangemerkt onbespeelde beeld- of geluidsdragers die voor dergelijke reproducties geschikt zijn, of andere beeld- of geluidsdragers die hiervoor zijn bestemd. [...]

3. De volgende personen dienen deze vergoeding te betalen: 1) wat de vergoeding voor blanco cassettes en voor apparaten betreft, degene die de dragers dan wel de apparaten vanuit een in het binnen- of buitenland gelegen plaats als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer brengt; [...] 5. Vergoedingen als bedoeld in de leden 1 en 2 kunnen uitsluitend door auteursrechtenorganisaties worden gevorderd. 6. De auteursrechtenorganisatie dient de billijke vergoeding terug te betalen: 1) aan degene die de dragers of een reproductieapparaat, alvorens deze aan de eindgebruiker te verkopen, naar het buitenland uitvoert; 2) aan degene die de dragers gebruikt voor een reproductie met toestemming van de rechthebbende; het volstaat indien dat aannemelijk wordt gemaakt.” 12. § 13 van het Verwertungsgesellschaftengesetz (Oostenrijkse wet inzake auteursrechtenorganisaties; hierna: „VerwGesG”[12]) bepaalt: „1. Auteursrechtenorganisaties kunnen voor de rechthebbenden en hun gezinsleden instellingen met een sociaal en cultureel doel oprichten. 2. Auteursrechtenorganisaties die aanspraak op betaling van de vergoeding voor blanco cassettes maken, richten instellingen met sociale en culturele doelen op en keren daaraan 50 % uit van het ter zake van deze vergoeding ontvangen totaalbedrag, na aftrek van de beheerskosten.” II – Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen 13. Verzoekster in het hoofdgeding, Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanischmusikalischer Urheberrechte Gesellschaft m.b.H. (hierna: „Austro-Mechana”), is een auteursrechtenorganisatie die in Oostenrijk op grond van overeenkomsten met andere Oostenrijkse en buitenlandse auteursrechtenorganisaties de rechten van auteurs en van houders van naburige rechten uitoefent. Meer in het bijzonder is zij de instelling die bevoegd is om in Oostenrijk de vergoeding voor blanco cassettes in de zin van § 42b, lid 1, UrhG in te vorderen. 14. Verweersters, Amazon.com International Sales Inc., Amazon EU Sàrl, Amazon.de GmbH, Amazon.com GmbH, in Liquidation en Amazon Logistik GmbH (hierna gezamenlijk: „vennootschappen van de Amazon-groep”), maken alle deel uit van de internationale ondernemingsgroep Amazon, die onder andere via internet producten verkoopt, waaronder beeld- en geluidsdragers in de zin van de Oostenrijkse wetgeving. 15. Vanaf ten minste 2003 hebben de vennootschappen van de Amazon-groep in onderlinge samenwerking en op grond van via internet geplaatste orders in Oostenrijk beeld- en geluidsdragers, zoals blanco cd’s en dvd’s, geheugenkaarten en MP3-spelers, in het verkeer gebracht.

Pagina 11 van 24 174


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

16. Austro-Mechana heeft de vennootschappen van de Amazon-groep gedagvaard en betaling gevorderd van de billijke compensatie van § 42b, lid 1, UrhG voor de dragers die tussen 2002 en 2004 in Oostenrijk in het verkeer zijn gebracht. Voor het eerste halfjaar van 2004 heeft Austro-Mechana EUR 1 856 275 gevorderd. Voor de jaren 2002 en 2003 en de periode na juni 2004 heeft Austro-Mechana verzocht de vennootschappen van de Amazongroep te gelasten boekhoudkundige informatie te verschaffen over de dragers die in Oostenrijk in het verkeer waren gebracht, waarbij zij zich het recht voorbehoudt de hoogte van de vordering voor deze periodes te bepalen. 17. De rechter van eerste aanleg heeft bij deelvonnis het verzoek tot overlegging van boekhoudkundige informatie toegewezen en de uitspraak over de vordering tot betaling aangehouden. De rechter in hoger beroep heeft het in eerste aanleg gewezen vonnis bevestigd. 18. Vervolgens is hogere voorziening ingesteld bij de verwijzende rechter, het Oberste Gerichtshof, die het hoofdgeding heeft geschorst en de volgende prejudiciële vragen aan het Hof heeft voorgelegd[13]: „1) Is er sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, wanneer (a) de rechthebbenden als bedoeld in artikel 2 van richtlijn 2001/29 een uitsluitend door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht hebben op een billijke vergoeding jegens degene die dragers die geschikt zijn voor de reproductie van hun werken, als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, (b) dit recht niet ervan afhankelijk is of de dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan tussenhandelaren, aan natuurlijke of rechtspersonen voor niet-privégebruik, dan wel aan natuurlijke personen voor privégebruik, (c) doch degene die de dragers met toestemming van de rechthebbende gebruikt voor reproductie, of wederuitvoert alvorens deze aan eindverbruikers te verkopen, recht op terugbetaling van de vergoeding heeft tegenover de auteursrechtenorganisatie? 2) Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: 2.1) Is er dan sprake van een ‚billijke compensatie’ in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 wanneer het in vraag 1, sub a, beschreven recht enkel bestaat bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen die de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privédoeleinden? 2.2) Indien vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord: Moet dan bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen, tot het tegendeel wordt bewezen, worden aangenomen dat de dragers worden gebruikt voor het reproduceren voor privédoeleinden? 3) Indien vraag 1 of vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord: Volgt dan uit artikel 5 van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht dat het door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie niet bestaat wanneer de

auteursrechtenorganisatie wettelijk verplicht is om de helft van de opbrengst niet aan de rechthebbenden uit te keren, maar aan sociale en culturele organisaties? 4) Indien vraag 1 of vraag 2.1 bevestigend wordt beantwoord: Staat dan artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht in de weg aan een door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op een billijke compensatie, wanneer in een andere lidstaat – zij het wellicht op een met het Unierecht strijdige grondslag – reeds een passende vergoeding voor het in het verkeer brengen van de dragers is betaald?” III – Procedure voor het Hof 19. De verwijzingsbeschikking is op 12 oktober 2011 ter griffie ingeschreven. De vennootschappen van de Amazon-groep, Austro-Mechana, de Oostenrijkse, Finse, Franse en Poolse regering, alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling op 6 december 2012 hebben de vennootschappen van de Amazongroep, AustroMechana, de Oostenrijkse en Poolse regering, alsook de Commissie deelgenomen. IV – Juridische analyse A – Voorafgaande opmerkingen 20. Alle prejudiciële vragen van de verwijzende rechter draaien om het begrip „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29[14]. 21. Zoals uit § 42, lid 4, UrhG blijkt, heeft de Republiek Oostenrijk de „privékopieexceptie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b van richtlijn 2001/29 in haar nationale rechtsorde opgenomen. De daarmee samenhangende „billijke compensatie” voor auteurs is vastgelegd in § 42b, lid 1, UrhG in de vorm van een „billijke vergoeding”. 22. Uit § 42b, lid 1, blijkt evenwel dat in Oostenrijk de billijke vergoeding niet alleen aan de auteur wordt betaald indien een natuurlijke persoon van zijn werk een reproductie voor privégebruik maakt in de zin van § 42, lid 4, UrhG, maar in alle gevallen van reproductie van dit werk die in § 42, leden 2 tot en met 7, UrhG zijn vermeld. Hieruit volgt dat de billijke vergoeding in het Oostenrijkse recht niet alleen gelijkstaat met de billijke compensatie die natuurlijke personen verschuldigd zijn uit hoofde van de privékopieexceptie, maar ook verschuldigd is in andere gevallen die het UrhG als „eigen gebruik” beschouwt en die behoren tot de andere excepties van § 42 UrhG[15]. 23. Op grond van deze inleidende overweging, die van belang zal zijn bij de analyse zoals wij nog zullen zien, meen ik dat de strekking van de prejudiciële vragen – behalve de tweede prejudiciële vraag, die uitsluitend de exceptie van artikel 5, lid 2, sub b van de richtlijn betreft – niet beperkt is tot de privékopie-exceptie, doch moet worden geacht betrekking te hebben op het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 in het algemeen. 24. Hierover merk ik vooralsnog enkel op dat een systeem volgens hetwelk een billijke compensatie ook moet worden betaald bij andere excepties dan de „privékopie-exceptie” op zich niet in strijd met richtlijn 2001/29 is, mits de excepties van de nationale Pagina 12 van 24

175


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

wetgeving verenigbaar zijn met de richtlijnbepalingen[16]. In ieder geval zal de verwijzende rechter, indien nodig aan de hand van de criteria van het Unierecht[17], moeten toetsen of deze excepties verenigbaar zijn met de richtlijnbepalingen[18]. 25. Dit vooropgesteld, is het mijns inziens nuttig om, teneinde de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter naar behoren te beantwoorden, een overzicht te geven van een aantal beginselen die het Hof met betrekking tot het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 heeft geformuleerd. B – De rechtspraak van het Hof inzake het begrip „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29 26. Zoals opgemerkt in punt 4, heeft het Hof zich reeds meerdere malen over het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 uitgesproken. Uit de rechtspraak blijkt inzonderheid dat dit een autonoom Unierechtelijk begrip is, dat in alle lidstaten die een privékopie-exceptie hebben ingevoerd uniform moet worden uitgelegd. Deze uniforme uitlegging staat los van de bevoegdheid van deze staten om binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen de vorm, de wijze van financiering en inning en de hoogte van deze billijke compensatie te bepalen[19]. 27. De conceptie en de hoogte van de billijke compensatie houden verband met de schade die voor de auteur resulteert uit de reproductie van zijn beschermde werk die zonder zijn toestemming voor privégebruik wordt gemaakt. Vanuit die invalshoek bezien, moet de billijke compensatie worden beschouwd als tegenprestatie voor de door de auteur geleden schade. Hieruit volgt dat zij noodzakelijkerwijs moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de privékopieexceptie(20). Uit punt 31 van de considerans van richtlijn 2001/29 volgt evenwel dat er een „rechtvaardig evenwicht” moet worden gewaarborgd tussen de rechten en belangen van de auteurs die de billijke compensatie ontvangen, enerzijds, en de rechten en belangen van de gebruikers van beschermd materiaal anderzijds [21]. 28. Het maken van een kopie voor privégebruik door een natuurlijk persoon moet worden beschouwd als een handeling die de auteur van het betrokken werk kan benadelen. De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is in beginsel dan ook verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald[22]. 29. Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor de schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat het nadeel als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting schept[23], staat het de lidstaten volgens het Hof evenwel vrij om met het oog

op de financiering van de billijke compensatie een „heffing voor het kopiëren voor privégebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparatuur en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze met dit doel juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te betalen[24]. 30. Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, aangezien dat stelsel het de betalingsplichtigen mogelijk maakt het bedrag van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik door te berekenen in de prijs van de terbeschikkingstelling van die installaties, apparatuur en informatiedragers of in de prijs van de reproductiedienstverlening, de last van de vergoeding uiteindelijk zal worden gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt, die wordt geacht in feite de „indirecte betalingsplichtige” van de billijke compensatie te zijn. Dit stelsel moet worden geacht te voldoen aan het vereiste „rechtvaardige evenwicht” tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal[25]. 31. Het Hof heeft geoordeeld dat er dus een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op die installaties, apparatuur en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties, apparatuur en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik. Bijgevolg is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op alle types installaties, apparatuur en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparatuur en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik hebben aangeschaft, in strijd met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29[26]. 32. Zijn de betrokken installaties daarentegen voor privégebruik ter beschikking van natuurlijke personen gesteld, behoeft niet te worden aangetoond dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privégebruik hebben gemaakt en aldus de auteur van het beschermde werk daadwerkelijk hebben benadeeld. Volgens het Hof worden die natuurlijke personen terecht geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die installaties – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten. Hieruit volgt dat de enkele omstandigheid dat met die installaties of apparatuur kopieën kunnen worden gemaakt, volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparatuur aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld[27]. C – Eerste prejudiciële vraag 1. Voorafgaande opmerkingen

Pagina 13 van 24 176


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

33. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of er sprake is van een billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 indien een nationale wetgeving voorziet in een heffing voor het kopiëren voor privégebruik in de vorm van een billijke vergoeding, die zonder onderscheid uitsluitend door auteursrechtenorganisaties kan worden geïnd bij degene die als eerste voor handelsdoeleinden en onder bezwarende titel dragers voor de reproductie van werken in het binnenland in het verkeer brengt, doch deze regeling onder bepaalde voorwaarden eveneens voorziet in een recht op terugbetaling van deze billijke vergoeding indien de betaling daarvan niet verschuldigd is. 34. Volgens de verwijzende rechter is de Oostenrijkse regeling, voor zover zij voorziet in toepassing zonder onderscheid van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, „duidelijk” in strijd met het arrest Padawan[28]. Hij merkt evenwel tevens op dat de betrokken nationale regeling op een punt fundamenteel verschilt van de regeling die in het arrest Padawan aan de orde was, aangezien zij voorziet in de mogelijkheid deze heffing terug te vorderen. 35. Deze mogelijkheid is uitdrukkelijk voorzien in § 42b, lid 6, UrhG, en wel slechts in twee gevallen: wederuitvoer van de dragers en reproductie van het werk met toestemming van de auteur. In het Oostenrijkse recht zou betaling van de billijke vergoeding te betalen dus ook verplicht zijn in gevallen waarin het gebruik van de dragers geenszins inbreuk op het auteursrecht maakt[29]. De verwijzende rechter doelt met name op twee situaties: in de eerste plaats op de gevallen van reproductie van het werk als bedoeld in § 42 UrhG die onder een andere uitzondering van artikel 5, lid 2 of 3, van richtlijn 2001/29 vallen, maar waarvoor de nationale regeling overeenkomstig de richtlijn voorziet in een „billijke compensatie” voor de auteur[30], en in de tweede plaats op het geval waarin dragers worden gebruikt voor het opslaan van door de gebruiker „vervaardigde” gegevens, welk geval volgens de verwijzende rechter evenwel moet worden gelijkgesteld met dat van de reproductie met toestemming van de auteur en op grond waarvan dus, naar analogie, de heffing moet worden terugbetaald[31]. 36. Volgens de verwijzende rechter resteert nog slechts een punt van twijfel met betrekking tot de vraag of de oplossing van terugbetaling van de betrokken nationale regeling verenigbaar is met het Unierecht. Een stelsel gebaseerd op de mogelijkheid de billijke compensatie achteraf terug te betalen brengt zijns inziens met zich dat deze compensatie ook moet worden betaald wanneer dragers worden geleverd aan ondernemers die deze duidelijk gebruiken voor doelen waarvoor volgens het door de richtlijn en de nationale regeling gecreëerde stelsel geen billijke compensatie hoeft te worden betaald, waardoor de met de terugvordering van deze vergoeding samenhangende kosten en risico’s voor rekening komen van personen die niet verplicht zijn de billijke compensatie te betalen. De verwijzende rechter

sluit niet uit dat een dergelijke regeling als geheel niet verenigbaar met het Unierecht is. 37. De eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechter bestaat uit drie onderdelen: ik zal elk van de drie onderdelen analyseren om daarna een alomvattend antwoord op de eerste prejudiciële vraag te geven. 2. De eerste prejudiciële vraag sub a 38. In het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag sub a noemt de verwijzende rechter drie kenmerkende aspecten van de nationale regeling waarvan de rechter zich afvraagt of zij verenigbaar zijn met het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29. 39. Ten eerste wijst de verwijzende rechter erop dat de billijke compensatie in de betrokken nationale regeling de vorm van een billijke vergoeding heeft gekregen. De billijke vergoeding is een begrip uit richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom[32]. Uit de rechtspraak blijkt dat ook dit een autonoom Unierechtelijk begrip is[33]. Gelet op de autonomie waarover de lidstaten binnen de door het Unierecht en inzonderheid door richtlijn 2001/29 gestelde grenzen beschikken wat vaststellen van de vorm van de „billijke compensatie”[34], is er mijns inziens niets dat een lidstaat om de billijke compensatie als „billijke vergoeding” te configureren, mits de ingevoerde regeling voldoet aan de vereisten van richtlijn 2001/29 en de kenmerken heeft van een billijke compensatie overeenkomstig deze richtlijn en de rechtspraak van het Hof[35]. 40. Ten tweede benadrukt het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag dat de billijke vergoeding volgens de betrokken regeling uitsluitend kan worden gevorderd door auteursrechtenorganisaties. Een dergelijke bepaling is mijns inziens op zich evenmin in strijd met richtlijn 2001/29. Uit de in punt 26 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat de lidstaten ook de wijze van inning van de „billijke compensatie” binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen autonoom kunnen bepalen[36]. Om praktische redenen worden de opbrengsten van auteursrechten in de lidstaten vaak door auteursrechtenorganisaties geïnd[37]. Het feit op zich dat een nationale regeling bepaalt dat de billijke compensatie uitsluitend door een auteursrechtenorganisatie kan worden geïnd, voor zover deze organisatie de verschillende houders van rechten daadwerkelijk vertegenwoordigt, maakt deze regeling derhalve niet onverenigbaar met het Unierecht. 41. Ten derde onderstreept het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag dat volgens de nationale regeling degene die als eerste bedrijfsmatig en onder bezwarende titel dragers die geschikt zijn voor het reproduceren van werken in het binnenland in het verkeer brengt, de billijke vergoeding dient te betalen. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit de in de punten 26 tot en met 32 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat, hoewel het Hof heeft verklaard Pagina 14 van 24

177


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

dat de betalingsplichtige van de billijke compensatie degene is die de auteur benadeelt door diens werk zonder toestemming te reproduceren en derhalve in beginsel degene is die de billijke compensatie in verband met de door hem veroorzaakte schade moet betalen, de lidstaten evenwel in een systeem kunnen voorzien dat de billijke compensatie ten laste van andere personen brengt, in het bijzonder degenen die de dragers ter beschikking van de gebruikers stellen en die dit bedrag vervolgens kunnen doorberekenen in de prijs van deze terbeschikkingstelling. Uit deze rechtspraak kan derhalve worden afgeleid dat het feit dat de billijke compensatie ten laste wordt gebracht van rechtssubjecten die zich op een hoger niveau in de distributieketen van de dragers bevinden ten opzichte van particulieren, op zich niet in strijd met het Unierecht is. 3. De eerste prejudiciële vraag sub b 42. Wat het tweede onderdeel van de eerste prejudiciële vraag sub b betreft is tussen partijen niet in geschil dat – zoals de verwijzende rechter overigens zelf heeft opgemerkt en onverminderd de mogelijke rechtvaardiging die bij de analyse van het derde onderdeel van de eerste prejudiciële vraag zal worden besproken – voor zover de betrokken regeling voorziet in de ongedifferentieerde toepassing van de heffing ter betaling van de billijke compensatie voor eender welk gebruik van de drager, dus ook in gevallen waarin de drager wordt gebruikt voor duidelijk andere doeleinden dan de reproductie waarvoor de billijke compensatie verschuldigd is, deze in strijd met de richtlijn is zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof[38]. 43. De verwijzende rechter onderscheidt in zijn prejudiciële vraag drie categorieën potentiële kopers die de drager aanschaffen van degene die als eerste verplicht is de billijke vergoeding te betalen, dat wil zeggen degene die hem als eerste bedrijfsmatig en onder bezwarende titel in het verkeer brengt. Zonder nu de situatie van alle verschillende personen die als afnemer van de drager in aanmerking komen in detail te analyseren, wil ik toch op twee relevante punten wijzen. 44. In de eerste plaats geldt, zoals ik in punt 22 heb opgemerkt, de verplichting tot betaling van de billijke vergoeding volgens de betrokken nationale regeling niet alleen voor het kopiëren voor privégebruik door een natuurlijke persoon in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, maar ook voor ander, als „eigen” gedefinieerd gebruik dat onder andere uitzonderingen van deze Oostenrijkse regeling valt. In deze context is het niet uitgesloten dat deze andere uitzonderingen van toepassing zijn op andere rechtssubjecten dan natuurlijke personen, zoals bibliotheken of onderzoeksinstituten. Het is dus mogelijk dat niet-natuurlijke personen verplicht zijn de billijke vergoeding (die gelijkstaat aan de billijke compensatie) te betalen omdat zij de drager gebruiken voor doeleinden waarvoor deze betaling vereist is. In het geval van een regeling als de onderhavige kan de omstandigheid dat degene die de drager koopt geen natuurlijke, maar een rechtspersoon is, hem niet

automatisch vrijstellen van de betaling van de billijke vergoeding, en dat is niet noodzakelijkerwijs in strijd met het Unierecht. 45. In de tweede plaats geldt omgekeerd dat indien de drager door een natuurlijke persoon wordt gekocht, dit mijns inziens niet noodzakelijkerwijs betekent dat deze persoon de drager voor privédoeleinden gebruikt en dus onvermijdelijk het vermoeden bedoeld in de in punt 32 hierboven aangehaalde rechtspraak toepasselijk is, met als gevolg dat de verplichting tot betaling van de billijke compensatie ontstaat. Deze kwestie zal ik nader bespreken in het kader van de tweede prejudiciële vraag, maar ik wil er hier reeds op wijzen dat het goed mogelijk is dat een natuurlijke persoon de drager niet als privépersoon, maar bijvoorbeeld als ondernemer of vrije beroepsbeoefenaar verkrijgt. Indien de natuurlijke persoon kan aantonen dat hij de drager voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik heeft verkregen (en evenmin gebruikt voor andere doeleinden waarvoor de billijke compensatie moet worden betaald), dan hoeft de billijke compensatie naar mijn mening niet te worden betaald. 4. De eerste prejudiciële vraag sub c 46. Dan kom ik nu bij het derde onderdeel van de eerste prejudiciële vraag sub c, het punt waar de vraag van de verwijzende rechter om draait. Hij vraagt in wezen het volgende: kan een regeling op grond waarvan de billijke compensatie wordt terugbetaald aan degenen die niet tot de betaling daarvan verplicht zijn, de onrechtmatigheid opheffen die voortvloeit uit de ongedifferentieerde toepassing van de met de billijke compensatie overeenkomende heffing? 47. Dienaangaande herinner ik er in de eerste plaats aan dat, zoals uit punt 35 hierboven blijkt, de verwijzende rechter in de verwijzingsbeschikking heeft uiteengezet dat het toepassingsbereik van het recht op terugbetaling in § 42b, lid 6, UrhG niet beperkt is tot de twee uitdrukkelijk in de regeling genoemde gevallen, maar zich tevens tot bepaalde andere gevallen uitstrekt. Dat het toepassingsbereik van de bepaling die in het recht op terugbetaling voorziet, zich tot de andere door de verwijzende rechter genoemde gevallen uitstrekt, dient als vaststaand te worden beschouwd[39]. 48. Onverminderd mijn onderstaande opmerkingen over de mogelijkheid tot vrijstelling vooraf van de betaling van de billijke compensatie, kan mijns inziens een nationale bepaling die voorziet in een regeling van terugbetaling van de billijke compensatie echter slechts met het Unierecht verenigbaar worden beschouwd, indien deze regeling niet van toepassing is op afzonderlijke specifieke gevallen maar in het algemeen op alle gevallen waarin de betaling van de billijke compensatie niet verschuldigd is omdat het gebruik van de drager de auteur geen nadeel kan berokkenen[40]. 49. De twijfels van de verwijzende rechter waarover hij het Hof om opheldering vraagt, staan evenwel los van de werkingssfeer van de terugbetalingsregeling. Hij merkt namelijk op dat een regeling die voorziet in een ongedifferentieerde betaling van de billijke compensatie met de mogelijkheid – hoe algemeen ook – deze vervolgens terug te vorderen, de kosten en Pagina 15 van 24

178


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

risico’s van de terugvordering neerlegt bij personen die niet verplicht zijn de billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 te betalen. Deze personen, die de dragers gebruiken voor doeleinden waarvoor geen billijke compensatie hoeft te worden betaald, zouden deze compensatie eerst moeten betalen om haar vervolgens terug te vorderen, met alle risico’s en kosten van dien. 50. Wat deze twijfels betreft meent de Commissie, net als de vennootschappen van de Amazon-groep, dat de aan de lidstaten toegekende bevoegdheid om de vorm en de wijze van inning van de billijke compensatie te bepalen niet zo ver kan reiken dat zij voor een terugbetalingsregeling kunnen kiezen die lasten oplegt aan personen waarop het begrip billijke compensatie niet van toepassing is, welk begrip in richtlijn 2001/29 is gedefinieerd en niet onder de bevoegdheid van de lidstaten valt. In deze optiek zou de onverenigbaarheid van een nationale regeling volgens welke de billijke compensatie ook moet worden betaald indien het door de rechtspraak geëiste verband tussen de compensatie en het gebruik van de dragers ontbreekt, niet door de mogelijkheid van terugvordering worden opgeheven. 51. Uit het dossier blijkt evenwel dat in Oostenrijk degene die een drager als eerste bedrijfsmatig en onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, indien hij op betrouwbare wijze kan garanderen dat noch hij, noch zijn afnemers de drager zullen gebruiken voor doeleinden waarvoor de billijke vergoeding voor eigen of privégebruik moet worden betaald, in aanmerking kan komen voor een soort „vrijstelling vooraf” van de verplichting deze billijke vergoeding te betalen. 52. Deze „vrijstelling vooraf” kan Austro-Mechana verlenen door middel van een formulier dat zij daartoe ter beschikking stelt, en wordt toegekend aan de ondernemingen die van begin af aan met een redelijke waarschijnlijkheid kunnen worden geacht geen kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken te maken voor een gebruik waarvoor de billijke vergoeding moet worden betaald. Austro-Mechana heeft ter terechtzitting verklaard dat deze „vrijstelling vooraf” berust op § 42b, lid 1, UrhG, dat bepaalt dat de auteur uitsluitend recht op de billijke vergoeding heeft wanneer „kan worden verwacht” dat het werk op een drager wordt gereproduceerd. Indien dus redelijkerwijs kan worden verwacht dat de drager zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan de reproductie van een werk, ontstaat dit recht ab initio niet. 53. Volgens de rechtspraak is het Hof bevoegd de nationale rechter alle gegevens over de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die hem in staat stellen te beoordelen of nationale bepalingen verenigbaar zijn met de regelgeving van de Unie[41]. In deze optiek is naar mijn mening een regeling die enerzijds voorziet in de mogelijkheid vooraf vrijstelling te verlenen van de betaling van de billijke compensatie aan natuurlijke en rechtspersonen die op grond van objectieve gegevens, ook al betreft het slechts aanwijzingen, redelijkerwijs kunnen worden geacht de dragers te verkrijgen voor duidelijk andere doeleinden dan die waarvoor de

billijke compensatie moet worden betaald[42], en anderzijds een algemene mogelijkheid kent de billijke compensatie achteraf terug te vorderen in alle gevallen waarin wordt aangetoond dat het gebruik van de drager de auteur geen nadeel kon berokkenen, verenigbaar met richtlijn 2001/29. 54. Een dergelijk systeem maakt het namelijk enerzijds mogelijk om vooraf het aantal gevallen te beperken waarin de mogelijke risico’s en kosten in verband met de betaling van de billijke compensatie voor rekening komen van personen die deze compensatie niet hoeven te betalen, en anderzijds om, ook in het geval waarin de billijke compensatie onverschuldigd is betaald, deze compensatie terug te vorderen. Een dergelijk systeem kan mijns inziens een strikte en doelmatige bescherming van de auteursrechten alsook een rechtvaardig evenwicht tussen de rechten en belangen van de verschillende betrokken categorieën personen waarborgen[43]. 55. Het is aan de verwijzende rechter om de daadwerkelijke gevolgen en de doeltreffendheid van het systeem van vrijstelling vooraf in de omstandigheden van het hoofdgeding te toetsen. Naar mijn mening dient hij daartoe met name een aantal aspecten te bezien, waaronder in de eerste plaats de vraag of het systeem van vrijstelling vooraf zijn grondslag vindt in de Oostenrijkse regeling, zoals Austro-Mechana betoogt, en ten tweede of de betrokken bepaling Austro-Mechana objectief verplicht deze bevoegdheid tot vrijstelling vooraf uit te oefenen dan wel of zij bij de uitoefening ervan een zekere discretionaire bevoegdheid heeft. In dit tweede geval zouden er namelijk ongetwijfeld vragen rijzen over de onpartijdigheid van Austro-Mechana – een particuliere onderneming, ook al vervult zij bepaalde taken van algemeen belang – aangezien zij belang heeft bij de beslissing of de vrijstelling al dan niet moet worden verleend. 56. Mocht de verwijzende rechter tot slot oordelen dat het systeem van vrijstelling vooraf niet aan de bovengenoemde voorwaarden voldoet, dan vraag ik mij nog steeds af of een regeling die voorziet in de algemene mogelijkheid tot terugvordering niet toch verenigbaar met het Unierecht kan worden beschouwd, ook indien zij meebrengt dat de kosten en risico’s van vooruitbetaling van de billijke compensatie worden neergelegd bij personen die niet tot betaling daarvan verplicht zijn. 57. Welnu, om te bepalen of een dergelijke regeling verenigbaar is met het Unierecht, zou mijns inziens uitgaande van de omstandigheden van de concrete zaak een afweging moeten worden gemaakt tussen het recht van de auteurs op volledige bescherming van de aan hun werken verbonden rechten, een recht dat zijn sterkste uitdrukking vindt in artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, en het recht van ondernemingen die de dragers verhandelen om geen onverschuldigde kosten te moeten dragen, welk recht gekoppeld is aan de in artikel 16 van het Handvest neergelegde vrijheid van ondernemerschap. Pagina 16 van 24

179


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

58. Dienaangaande wijs ik erop dat het Hof juist met betrekking tot richtlijn 2001/29 heeft verklaard dat de lidstaten er bij de omzetting daarvan op moeten toezien dat zij zich baseren op een uitlegging die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren. Bij de uitvoering van de maatregelen ter omzetting van deze richtlijnen moeten de autoriteiten en rechterlijke instanties van de lidstaten vervolgens niet alleen hun nationale recht conform deze richtlijnen uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijnen die in conflict zou komen met deze grondrechten of andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht[44]. 59. Hierbij merk ik nogmaals op dat het feit dat de betaling van de billijke compensatie „voorlopig” voor rekening komt van personen die niet verplicht zijn haar te betalen, mits zij deze betaling vervolgens kunnen terugvorderen, inherent is aan het in het arrest Padawan geschetste systeem. In dit arrest heeft het Hof namelijk erkend dat de betaling van de billijke compensatie ten laste kan worden gebracht van personen die haar in werkelijkheid niet hoeven te betalen, die haar vervolgens evenwel doorberekenen aan hun afnemers[45]. D – Tweede prejudiciële vraag 60. De verwijzende rechter stelt het Hof de tweede prejudiciële vraag enkel voor het geval het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt. Indien de eerste vraag namelijk ontkennend wordt beantwoordt en deze rechter de betrokken nationale regeling dus onverenigbaar met het Unierecht zou moeten verklaren, dan zou hij zijns inziens niettemin, om het aan het hoofdgeding ten grondslag liggende geschil op te lossen, moeten proberen deze regeling aldus uit te leggen dat zij wel verenigbaar met richtlijn 2001/29 is. Ik sluit mij bij de benadering van de verwijzende rechter aan[46]. 61. Daar de eerste vraag mijns inziens op grond van het bovenstaande bevestigend kan worden beantwoord, meen ik dat indien het Hof deze opvatting deelt, de tweede vraag niet hoeft te worden beantwoord. Louter voor het geval dat het Hof een andere dan de door mij voorgestelde benadering kiest en de eerste prejudiciële vraag ontkennend beantwoordt, zou ik het volgende willen opmerken. 62. De tweede prejudiciële vraag bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel (punt 2.1) vraagt de verwijzende rechter het Hof of er sprake is van een billijke compensatie in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 indien het recht op de billijke vergoeding in de zin van de betrokken nationale regeling alleen bestaat bij het in het verkeer brengen van dragers door levering aan natuurlijke personen die ze voor privédoeleinden gebruiken. Zoals alle partijen hebben ingesteld die opmerkingen over de tweede vraag hebben ingediend hebben, moet deze vraag wel bevestigend worden beantwoord. Uit de tekst van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 volgt namelijk dat indien dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan natuurlijke personen die ze

voor privédoeleinden gebruiken, er sprake is van een verplichting tot een billijke compensatie. 63. Het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag (punt 2.2), dat slechts hoeft te worden beantwoord indien het antwoord op het eerste onderdeel bevestigend luidt, is daarentegen van groter belang. Daarmee vraagt de verwijzende rechter het Hof of in het geval dat de dragers in het verkeer worden gebracht door levering aan natuurlijke personen moet worden vermoed, tot het tegendeel is bewezen, dat zij voor privédoeleinden worden gebruikt. 64. Zoals uit punt 32 hierboven blijkt, heeft het Hof in het meerdere malen aangehaalde arrest Padawan reeds bepaald dat indien de dragers ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld voor privégebruik, zij worden geacht ze voor het reproduceren van auteursrechtelijk beschermde werken te gebruiken. De verwijzende rechter vraagt in wezen of dit vermoeden kan worden uitgebreid in de zin dat indien de dragers ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, kan worden vermoed dat zij ze voor privédoeleinden gebruiken (en dus, op grond van het in punt 32 van deze conclusie genoemde vermoeden worden geacht ze te gebruiken om auteursrechtelijk beschermde werken te reproduceren). 65. Hierover merk ik op dat aan dit vermoeden, dat het Hof in de punten 54 tot en met 56 van het arrest Padawan heeft erkend, de ratio ten grondslag ligt dat het in de praktijk vrijwel onmogelijk is om vast te stellen of natuurlijke personen de verkregen drager al dan niet gebruiken om auteursrechtelijk beschermde werken voor privégebruik te reproduceren en dus een billijke compensatie moet worden betaald. Gezien dit feit heeft het Hof beslist dat indien een natuurlijke persoon de drager voor privégebruik aanschaft, hij kan worden geacht hem te gebruiken om beschermde werken te reproduceren. In deze context meen ik dat dit vermoeden in de praktijk geen betekenis meer zou hebben wanneer een natuurlijke persoon die een drager aanschaft, niet kan worden geacht hem voor privédoeleinden te gebruiken totdat het tegendeel is bewezen. Als dat namelijk niet het geval zou zijn, zou er iedere keer dat een natuurlijke persoon een drager aanschaft onzekerheid blijven bestaan over het gebruik dat hij ervan maakt, en dus of hij al dan niet verplicht is de billijke compensatie te betalen[47]. 66. Op grond van de bovengenoemde ratio meen ik daarom dat het tweede deel van de tweede prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zoals reeds in punt 45 hierboven vermeld, dient het vermoeden van privégebruik van de drager indien deze door een natuurlijke persoon is verkregen, in ieder geval een relatief vermoeden te zijn. De natuurlijke persoon zelf of degene die de billijke compensatie moet betalen, moet derhalve met het oog op een eventuele vrijstelling vooraf van de billijke compensatie of een eventuele terugvordering kunnen aantonen dat de natuurlijke persoon de drager voor duidelijk andere doeleinden heeft aangeschaft dan het maken van kopieën voor privégebruik of voor gebruik voor andere doeleinden waarvoor de billijke compensatie moet Pagina 17 van 24

180


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

worden betaald. In dat geval staat buiten kijf dat de billijke compensatie niet hoeft te worden betaald. E – Derde prejudiciële vraag 1. Algemene opmerkingen en ontvankelijkheid 67. Met de derde prejudiciële vraag, die het Hof wordt verzocht te beantwoorden indien het antwoord op de eerste vraag of de tweede vraag sub 2.1 bevestigend luidt, vraagt de verwijzende rechter of uit artikel 5 van richtlijn 2001/29 of andere bepalingen van Unierecht volgt dat het door een auteursrechtenorganisatie uit te oefenen recht op betaling van een billijke compensatie niet bestaat wanneer deze organisatie wettelijk verplicht is om de helft van de opbrengst niet aan de rechthebbenden, maar aan sociale en culturele organisaties uit te keren. 68. De verwijzende rechter vraagt meer in het bijzonder of de verplichting voor auteursrechtenorganisaties in artikel 13 VerwGesG om voor de auteursrechthebbenden sociale en culturele organisaties op te richten en aan hen de helft van de geïnde „vergoedingen voor blanco cassettes” uit te keren, het Oostenrijkse systeem van de billijke vergoeding onverenigbaar kan maken met het begrip billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29. De verwijzende rechter heeft dienaangaande twijfels op twee punten. Enerzijds dienen de auteurs genoegen te nemen met slechts de helft van de vergoeding voor het nadeel dat het gebruik van hun werk hun heeft berokkend. Anderzijds verwijst de verwijzende rechter naar een mogelijke feitelijke discriminatie tussen Oostenrijkse en buitenlandse auteurs wat betreft de mogelijkheid de bovengenoemde sociale of culturele organisaties te benutten. 69. Wat deze prejudiciële vraag betreft moet eerst een standpunt worden ingenomen over bepaalde kwesties inzake de ontvankelijkheid. 70. In de eerste plaats ben ik van mening dat de door de Oostenrijkse regering opgeworpen exceptie dat deze prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat zij, zoals de verwijzende rechter zelf heeft erkend, geen invloed heeft op de uitkomst van het hoofdgeding, moet worden verworpen. Volgens vaste rechtspraak kan het Hof, gezien het vermoeden van relevantie dat geldt voor vragen van de nationale rechter over de uitlegging van het Unierecht, slechts weigeren zich daarover uit te spreken wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de feitelijke of juridische gegevens die het nodig heeft om een zinvol antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen(48). Uit de verwijzingsbeschikking blijkt duidelijk dat de verwijzende rechter niet uitsluit dat indien de nationale regeling na het antwoord van het Hof op de derde prejudiciële vraag als onverenigbaar met richtlijn 2001/29 moet worden beschouwd, dit tot gevolg kan hebben dat de vordering van verzoekster in het hoofdgeding wordt afgewezen. Het is dus evident dat deze vraag volgens deze rechter doorslaggevend kan

zijn voor de uitkomst van dit geding. Daarom moet deze vraag mijns inziens ontvankelijk worden geacht. 71. In de tweede plaats dient evenwel de derde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover daarin zonder onderscheid wordt verwezen naar een „andere bepaling van Unierecht”. Dienaangaande heeft het Hof reeds beslist dat indien een vraag te algemeen van aard is, geen zinvol antwoord kan worden gegeven[49]. Bovendien is het volgens vaste rechtspraak onontbeerlijk dat de nationale rechter enerzijds de precieze redenen aangeeft waarom hij twijfelt over de uitlegging van bepaalde bepalingen van Unierecht en een prejudiciële beslissing van het Hof ter zake noodzakelijk acht, en anderzijds minstens beknopt uiteenzet waarom hij om uitlegging van de aangegeven bepalingen van Unierecht verzoekt, en welk verband hij ziet tussen deze bepalingen en de in het geding toepasselijke regeling[50]. Uit deze vereisten blijkt dat een algemene en nietgemotiveerde verwijzing naar een willekeurige „andere bepaling van Unierecht” zoals in de derde prejudiciële vraag, nietontvankelijk kan worden geacht. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd door artikel 94, sub c, van het nieuwe Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat bepaalt dat de uiteenzetting van de redenen bevat die de verwijzende rechter ertoe hebben gebracht om zich over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie vragen te stellen, alsook het verband tussen die bepalingen en de op het hoofdgeding toepasselijke nationale wettelijke regeling. 72. Daarom dient het Hof mijns inziens uitsluitend uitspraak te doen over de aspecten van de prejudiciële vraag die richtlijn 2001/29 betreffen en in de verwijzingsbeschikking zijn genoemd. Het hoeft zich daarentegen niet uit te spreken over de diverse argumenten van partijen, voor zover de nationale rechter daarover geen vraag heeft gesteld[51]. 2. Inhoudelijke bespreking van de derde prejudiciële vraag 73. Inhoudelijk is de vraag van de verwijzende rechter in wezen of, indien een nationale regeling volgens welke de helft van de billijke compensatie niet rechtstreeks wordt uitgekeerd aan de auteurs, maar aan sociale en culturele organisaties die zich voor hen inzetten, niet met richtlijn 2001/29 in overeenstemming is, degene die de billijke compensatie dient te betalen, dan daarvan bevrijd is. 74. Hierover merk ik in de eerste plaats op dat uit de door het Hof ontwikkelde beginselen die ik in de punten 27 en 28 hierboven heb aangehaald, blijkt dat het begrip billijke compensatie is gedefinieerd als vergoeding aan de auteur voor de schade die hij heeft geleden doordat zijn beschermde werk zonder toestemming is gereproduceerd. Het Hof heeft tevens verklaard dat uit de bewoordingen van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 blijkt dat volgens het Unierecht het recht op billijke compensatie van de auteur niet voor afstand vatbaar is. Daarom is het noodzakelijk dat de auteur deze compensatie ontvangt [52]. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de beperking in deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en Pagina 18 van 24

181


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

dus niet verder mag gaan dan wat deze bepaling uitdrukkelijk voorschrijft, en dus niet kan worden toegepast op het recht op vergoeding van de auteur[53]. Voorts hebben de lidstaten volgens de rechtspraak een resultaatverplichting, namelijk ervoor te zorgen dat de billijke compensatie die bedoeld is om de houders van de geschonden rechten te compenseren voor het nadeel dat zij op het grondgebied van deze lidstaat hebben ondervonden, worden geïncasseerd[54]. 75. Naar mijn mening is de logische consequentie van deze in deze rechtspraak ontwikkelde beginselen dat het recht op billijke compensatie, een noodzakelijk recht dat niet voor afstand vatbaar is, doeltreffend moet zijn. Een bepaling van nationaal recht die de uitoefening van dit recht beperkt door ook slechts maar een deel van de vergoeding aan de rechthebbenden te onttrekken, is mijns inziens dan ook niet verenigbaar met het Unierecht [55]. 76. Toch kan ik in de Unieregelgeving noch in de rechtspraak enig aanknopingspunt vinden voor de opvatting dat de lidstaten de volledige billijke compensatie aan de auteurs in geld uitkeren, of dat zij niet mogen bepalen dat een deel van deze compensatie wordt verleend in de vorm van een indirecte vergoeding. Dat een nationale regeling voorziet in vormen van indirecte vergoeding voor de auteurs, lijkt mij op zich zeker niet in strijd met het begrip billijke compensatie. Evenzo lijkt mij de mogelijkheid te bepalen dat een deel van deze vergoeding wordt uitgekeerd in de vorm van een collectieve compensatie voor alle auteurs tezamen, op zich evenmin in strijd met het begrip billijke compensatie[56]. 77. Een regeling volgens welke het volledige bedrag van de billijke compensatie wordt uitgekeerd in de vorm van een indirecte of collectieve compensatie, zou onverenigbaar kunnen zijn met het doeltreffendheidsvereiste dat aan het begrip billijke compensatie ten grondslag ligt. Daarom rijst de vraag in hoeverre vormen van indirecte compensatie toelaatbaar zijn om de doeltreffendheid van de billijke compensatie te garanderen. 78. Dienaangaande wijs ik er evenwel op dat de vorm waarin en de wijze waarop de billijke compensatie door de invorderende organisaties wordt verdeeld niet uitdrukkelijk in het Unierecht is geregeld, zodat de lidstaten bij de regeling daarvan een zekere beoordelingsmarge hebben binnen de door het Unierecht getrokken grenzen. Het is dus niet aan het Hof zich in de plaats van de lidstaten te stellen waar het de bepaling van die vorm en modaliteiten betreft, aangezien richtlijn 2001/29 de lidstaten geen ander specifiek criterium stelt[57] dan de doeltreffendheid van de billijke compensatie. 79. Wat specifiek de activiteiten van de overeenkomstig de betrokken nationale wet opgerichte en gefinancierde organisaties betreft, ben ik van mening dat sociale bescherming voor de auteurs in het algemeen en voor hun gezinsleden zonder meer een soort indirecte en collectieve compensatie kan vormen die verenigbaar is met het begrip billijke compensatie en de doeleinden van richtlijn 2001/29[58].

Vergelijkbare overwegingen gelden mijns inziens ook voor activiteiten ter bevordering van de cultuur, die een bijdrage kunnen leveren aan niet alleen het behoud en de ontwikkeling van de cultuur in het algemeen, overeenkomstig de doelstellingen van zowel het VWEU[59] als van de bescherming van het auteursrecht[60], maar ook rechtstreeks aan de auteurs in de vorm van een min of meer specifieke promotie van hun werken. 80. Aangaande de eventuele discriminatie tussen Oostenrijkse en buitenlandse auteurs met betrekking tot de aanspraak op eventuele vormen van indirecte compensatie, is het mijns inziens aan de verwijzende rechter om vast te stellen of daar in concreto sprake van is. Indien de toegang tot dergelijke sociale prestaties zonder onderscheid evenwel open staat aan alle – Oostenrijkse en buitenlandse – auteurs en de culturele prestaties een doeltreffende vorm van indirecte compensatie vormen waar zowel nationale als buitenlandse auteurs zonder onderscheid – doch niet noodzakelijkerwijs in gelijke mate – aanspraak op kunnen maken, is er mijns inziens geen sprake van een discriminatie die de nationale regeling onverenigbaar met het Unierecht maakt. 81. Om tot slot een specifiek antwoord te geven op de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag, wijs ik er nog op dat indien de kwestie van de verdeling van de billijke compensatie ertoe zou leiden dat de betalingsplichtige van zijn verplichting tot betaling wordt bevrijd, dit tot gevolg zou hebben dat de auteurs geen enkele vergoeding meer krijgen voor het geleden nadeel in verband met de in een concreet geval verkochte dragers. Een dergelijk resultaat lijkt mij in strijd met het Unierecht en dus onaanvaardbaar[61]. 82. Gelet op de bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat indien een nationale regeling bepaalt dat alle opbrengsten uit de betaling van billijke compensatie bestemd zijn voor uitkering aan de auteurs, en wel voor de helft in de vorm van een rechtstreekse compensatie en voor de andere helft in de vorm van een indirecte compensatie, dan kan de prejudiciële vraag of de debiteur al dan niet wordt bevrijdt van zijn betalingsverplichting, niet anders dan ontkennend worden beantwoord. Het is overigens aan de verwijzende rechter om te beoordelen of en in hoeverre de toepassing van de in het hoofdgeding betrokken nationale regeling werkelijk vormen van indirecte compensatie voor de auteurs inhoudt[62]. F – Vierde prejudiciële vraag 83. Met de vierde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof vast te stellen of artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 of een andere bepaling van Unierecht in de weg staat aan het recht op een billijke compensatie indien in een andere lidstaat reeds een vergelijkbare compensatie voor het in het verkeer brengen van de dragers is betaald. 84. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat deze vraag is gebaseerd op het argument van de vennootschappen van de Amazon-groep, verweersters in het hoofdgeding, dat zij in Duitsland reeds een billijke compensatie hebben betaald voor een deel van de in Pagina 19 van 24

182


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

Oostenrijk verkochte dragers. Zij voeren dan ook aan dat een tweede betaling van billijke compensatie onrechtmatig is en zij derhalve niet verplicht zijn deze compensatie in Oostenrijk te betalen [63]. 85. Hierover merk in de eerste plaats op dat, gelet op mijn uiteenzetting in de punten 71 en 72 hierboven, ook de vierde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zij in algemene zin verwijst naar een „andere bepaling van Unierecht”. Ook bij deze vraag kan het Hof derhalve uitsluitend uitspraak doen over de aspecten genoemd in de verwijzingsbeschikking, zonder de diverse argumenten te behandelen door partijen maar niet door de nationale rechter zijn genoemd. 86. Inhoudelijk ben ik van mening dat het in beginsel niet toelaatbaar is dat voor dezelfde drager tweemaal een billijke compensatie wordt betaald. Uit de in de punten 27 en 28 hierboven besproken en meerdere malen in deze conclusie vermelde rechtspraak blijkt dat de billijke compensatie de vergoeding is voor het nadeel dat de auteur heeft geleden doordat zijn werk zonder toestemming is gereproduceerd. Het lijkt mij een logisch gevolg van deze opvatting van het begrip billijke compensatie dat de vergoeding in beginsel slechts een keer moet worden betaald voor het gebruik van een drager voor de reproductie waarvoor de billijke compensatie verschuldigd is. Geen enkele reden rechtvaardigt dat de billijke compensatie tweemaal moet worden betaald. De stelling van de Poolse regering dat de discretionaire bevoegdheid waarover de lidstaten bij gebreke van geharmoniseerde regelgeving inzake de billijke compensatie beschikken er niet aan in de weg staat dat voor dezelfde drager tweemaal een billijke compensatie wordt betaald, is mijns inziens dan ook niet aanvaardbaar[64]. 87. Met de verwijzende rechter wijs ik er evenwel op dat het Hof heeft uitgemaakt dat de lidstaat waar het nadeel heeft plaatsgevonden, een resultaatverplichting heeft met betrekking tot de incassering van de billijke compensatie teneinde de auteurs te compenseren voor het nadeel dat zij door het gebruik van het werk ondervinden. Het Hof heeft immers verklaard dat indien een lidstaat in zijn nationale recht de privékopieexceptie heeft ingevoerd en indien de eindgebruikers die voor privégebruik een reproductie vervaardigen van een beschermd werk op het grondgebied van die staat wonen, die lidstaat in beginsel verplicht is om, overeenkomstig zijn territoriale bevoegdheid, te garanderen dat de billijke compensatie ter vergoeding van de houders van de rechten waarop door het nadeel inbreuk is gemaakt, daadwerkelijk wordt geïncasseerd op het grondgebied van die staat[65]. 88. Het Hof heeft tevens geoordeeld, enerzijds dat kan worden aangenomen dat het te vergoeden nadeel is ontstaan op het grondgebied van de lidstaat waar de eindgebruikers wonen die de reproductie hebben vervaardigd en dus de schade hebben veroorzaakt[66], en anderzijds dat de enkele omstandigheid dat de bedrijfsmatig handelende verkoper van informatiedragers is gevestigd in een andere lidstaat

dan die waar de kopers wonen, niet van invloed is op de resultaatverplichting van de lidstaten[67]. 89. In de onderhavige zaak lijdt het geen twijfel dat aangezien de dragers door eindgebruikers in Oostenrijk zijn gekocht, het met de billijke compensatie te vergoeden nadeel zich in dat land heeft voorgedaan. Overeenkomstig de bovengenoemde rechtspraak dienen de Oostenrijkse autoriteiten dus te garanderen dat de billijke compensatie ter vergoeding van het in Oostenrijk ontstane nadeel daadwerkelijk wordt geheven. In deze context kan de debiteur van de billijke compensatie derhalve niet eisen dat hij in Oostenrijk van deze betalingsverplichting wordt bevrijd omdat hij de compensatie reeds heeft betaald in een andere lidstaat waar het nadeel dat de betaling ervan rechtvaardigt, niet is ontstaan. Indien in een andere lidstaat daadwerkelijk een bedrag ter zake is betaald, is het aan de debiteur om dit bedrag in de betrokken lidstaat terug te vorderen met gebruikmaking van de door de betrokken rechtsorde geboden middelen. 90. De vennootschappen van de Amazon-groep voeren aan dat zij de billijke compensatie die reeds is betaald voor bepaalde dragers die vervolgens in Oostenrijk zijn verkocht, in Duitsland niet kunnen terugvorderen. Het staat evenwel aan de lidstaat waar de nietverschuldigde betaling is gedaan, om degenen die de billijke compensatie hebben betaald zonder verplichting daartoe, een passende mogelijkheid te garanderen om terugbetaling te verkrijgen van de bedragen die onverschuldigd als billijke compensatie zijn betaald, zonodig door het instellen van een vordering bij de nationale rechter. 91. Indien de billijke compensatie in de onderhavige zaak daadwerkelijk tweemaal is betaald, lijkt dat mij een laakbaar gevolg van de ontoereikende coördinatie tussen de wetgevingen van de lidstaten doordat de regelgeving voor de billijke compensatie niet is geharmoniseerd. Het is de taak van de Uniewetgever om in te grijpen door de nationale regelingen diepgaander te harmoniseren, teneinde te voorkomen dat dit soort situaties zich in de toekomst nogmaals voordoet[68]. V – Conclusie 92. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oberste Gerichtshof als volgt te beantwoorden: 1) Er is sprake van een billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 indien: (a) de rechthebbenden in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 zonder onderscheid recht hebben op een billijke vergoeding, welk recht uitsluitend kan worden uitgeoefend door een auteursrechtenorganisatie die de verschillende rechthebbenden vertegenwoordigt, jegens degene die als eerste dragers die geschikt zijn voor de reproductie van hun werken, bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het binnenland in het verkeer brengt, en (b) de nationale regeling enerzijds de mogelijkheid biedt vooraf vrijstelling te verlenen van de betaling van de billijke compensatie aan natuurlijke en rechtspersonen die op grond van objectieve gegevens, Pagina 20 van 24

183


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

ook al betreft het slechts aanwijzingen, redelijkerwijs kunnen worden geacht de dragers te verkrijgen voor duidelijk andere doeleinden dan die waarvoor de billijke compensatie moet worden betaald, en anderzijds de algemene mogelijkheid kent om de billijke compensatie achteraf terug te vorderen in alle gevallen waarin wordt aangetoond dat het gebruik van de drager de auteur geen nadeel heeft kunnen berokkenen. 2) Gezien het antwoord op de eerste vraag is het mijns inziens niet nodig om de tweede prejudiciële vraag te beantwoorden. Indien de vraag volgens het Hof wel moet worden beantwoord, geef ik in overweging om als volgt te antwoorden: 2.1) er is sprake van een „billijke compensatie” in de zin van richtlijn 2001/29 wanneer het recht op een billijke vergoeding uitsluitend bestaat bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen die de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privégebruik, en 2.2) bij het in het verkeer brengen door levering aan natuurlijke personen moet, tot het tegendeel wordt bewezen, worden aangenomen dat zij de dragers gebruiken voor het reproduceren voor privégebruik. De mogelijkheid dient te bestaan om voor een eventuele vrijstelling vooraf van de betaling van de billijke compensatie of een eventuele terugvordering daarvan, aan te tonen dat de natuurlijke persoon de drager heeft aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan het maken van kopieën voor privégebruik of voor gebruik voor andere doeleinden waarvoor de billijke compensatie moet worden betaald. 3) Uit richtlijn 2001/29 kan niet worden afgeleid dat het recht op een billijke compensatie niet bestaat indien een nationale regeling bepaalt dat alle opbrengsten uit de betaling daarvan bestemd zijn voor uitkering aan de auteurs, en wel voor de helft in de vorm van een rechtstreekse compensatie en voor de andere helft in de vorm van een indirecte compensatie. De verwijzende rechter dient evenwel te beoordelen of en in hoeverre de toepassing van de nationale regeling in concreto vormen van indirecte compensatie inhoudt en niet discrimineert tussen de verschillende categorieën auteurs. 4) Indien het te vergoeden nadeel is ontstaan op het grondgebied van een lidstaat, dan staan de bepalingen van richtlijn 2001/29 niet in de weg aan het recht op een billijke compensatie in deze lidstaat, indien in een andere lidstaat reeds een vergelijkbare vergoeding is betaald voor het in het verkeer brengen van de dragers. De lidstaat waarin de niet-verschuldigde betaling is gedaan, dient evenwel degenen die de billijke compensatie hebben betaald zonder verplichting daartoe, een passende mogelijkheid te garanderen om terugbetaling te verkrijgen van de bedragen die onverschuldigd als billijke compensatie zijn betaald, zonodig door het instellen van een vordering bij de nationale rechter. 1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans. 2 – Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de

harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). Zie inzonderheid punt 2 van de considerans van deze richtlijn. 3 – Zie punt 1 van de considerans van richtlijn 2001/29 alsook arresten van 12 september 2006, Laserdisken (C-479/04, Jurispr. blz. I-8089, punten 26 en 31 tot en met 34), en 21 oktober 2010, Padawan (C-467/08, Jurispr. blz. I-10055, punt 35). 4 – Zie de punten 5, 6, 7, 39 en 47 van de considerans van richtlijn 2001/29, alsook punt 29 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 24 januari 2013 in de zaken VG Wort, Fujitsu Technology Solutions, Hewlett-Packard (gevoegde zaken C-457/11 tot C460/11). 5 – Zie voor verdere overwegingen en verwijzingen dienaangaande de conclusie van advocaatgeneraal Trstenjak van 11 mei 2010 in zaak Padawan (reeds aangehaald in voetnoot 3, punten 41 tot en met 44). 6 – Zie dienaangaande de overwegingen van advocaatgeneraal Sharpston in de paragrafen 28 en 30 van zijn conclusie in de zaken VG Wort e.a. (reeds aangehaald in voetnoot 4). 7 – Zie inzonderheid arrest Padawan (reeds aangehaald in voetnoot 3), en arresten van 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie (C-462/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en 9 februari 2012, Luksan (C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). 8 – Naast de onderhavige zaak en de zaken VG Wort e.a. (reeds aangehaald in voetnoot 4), zal het Hof binnenkort een standpunt innemen over prejudiciële vragen betreffende de billijke compensatie in de zin van richtlijn 2001/29 in de zaken ACI Adam BV (C435/12) en Copydan Båndkopi (C-463/12). 9 – Zie het persbericht van de Commissie van 5 december 2012 (Memo/12/950). Hierover moet worden opgemerkt dat de Commissie terecht juist de kwestie van de billijke compensatie, die in de onderhavige zaak aan de orde is, als een van de meest problematische kwesties van het auteursrecht heeft aangewezen die een onmiddellijk optreden vereisen. 10 – Daarnaast stelt artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 drie voorwaarden aan de invoering van de privékopie-exceptie en van de andere beperkingen en restricties in de leden 1 tot 4 van dit artikel. Ten eerste mogen zij slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast. Ten tweede mogen zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk. Ten derde mogen zij de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet onredelijk schaden. 11 – Urheberrechtsgesetz van 9 april 1936 (BGBl. nr. 111/1936), zoals nadien gewijzigd. De huidige redactie van de §§ 42 en 42b UrhG is in 2003 vastgesteld bij de Urheberrechtsgesetz- Novelle 2003 (BGBl. I nr. 32/2003) ter omzetting van richtlijn 2001/29 in Oostenrijks recht. 12 – Wet van 13 januari 2006 (BGBl. I nr. 9/2006). 13 – De verwijzende rechter merkt op dat het bij hem aanhangige geding weliswaar uitsluitend de kwestie Pagina 21 van 24

184


IEPT20130711, HvJEU, Amazon v Austro-Mechana

www.boek9.nl

van de verplichting betreft boekhoudkundige informatie te verschaffen teneinde de vordering tot betaling te becijferen, doch dat deze kwestie nauw samenhangt met de vraag of er al dan niet sprake is van een recht op betaling van de billijke compensatie in de zin van de Oostenrijkse wetgeving. 14 Het begrip „billijke compensatie” wordt in meerdere bepalingen van richtlijn 2001/29 gebruikt. Naast a