AvdR Webinar

BESLAG-, EXECUTIE EN RETENTIERECHT SPREKER MR. E. LOESBERG, VICE-PRESIDENT RECHTBANK DEN BOSCH 20 MAART 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0248

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. E. Loesberg Jurisprudentie: Dwangsom Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2011, 312 (Nijhoff/Overijssel) Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2011, 373 (De Thuiskopie/Heldt) Hoge Raad 6 april 2012, NJ 2012, 363 (X/Y) Hoge Raad 29 juni 2012, RvdW 2012, 909 (Kratos/Gulf) Hoge Raad 29 juni 2012, RvdW 2012, 910 (De Wit/Auto Campingsprot Deurne) Hoge Raad 21 december 2012, RvdW 2013, 84 (X/Staat)

p. p. p. p. p. p.

4 14 34 54 72 86

Executie Hoge Raad 29 april 2011, NJ 2011, 372 (Ontvanger/Eijking q.q.)

Hoge Raad 8 februari 2013, RvdW 2013, 248 (Rabobank/Donselaar)

p. 110 p. 136

Hypotheek Hoge Raad 10 juni 2011 (ING/Kreuger)

p. 151

Pand Hoge Hoge Hoge Hoge

p. p. p. p.

Raad Raad Raad Raad

14 januari 2011, JOR 2011, 343 (Butterman q.q./Rabobank) 3 februari 2012, JOR 2012, 200 (Dix q.q./ING) 17 februari 2012, JOR 2012, 234 (Rabobank/Kézér q.q.)

1 februari 2013, LJN BY4134 (Van Leuveren q.q./ING)

3

171 218 264 286

Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2011, 312 (Nijhoff/Overijssel) NJ 2011/312: Verzet tegen dwangbevel (invordering dwangsommen).

Aanvang verjaringstermijn bedoeld in art. 5:35 lid 1 (oud) Awb. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 juli 2011 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 10/00525 Conclusie: A-G Keus LJN: BQ5076 Noot: - Roepnaam: Wetingang: Awb (oud) art. 5:32art. 5:32, 5:355:35 Essentie Verzet tegen dwangbevel (invordering dwangsommen). Aanvang verjaringstermijn bedoeld in art. 5:35 lid 1 (oud) Awb. De Provincie heeft in de dwangsombeschikking, gebruik makend van de mogelijkheid die art. 5:32 lid 4 (oud) Awb biedt, de dwangsom vastgesteld op een bedrag per tijdseenheid - in het onderhavige geval een maand - dat de last niet is uitgevoerd. Art. 5:32 lid 4Art. 5:32 lid 4 (oud) Awb, voor zover hier van belang, moet aldus worden uitgelegd dat eerst als gedurende een maand niet aan de last is voldaan, de dwangsom wordt verbeurd. De in art. 5:35 lid 1 (oud) Awb gestelde verjaringstermijn begint dan ook pas te lopen indien gedurende een maand niet aan de last is voldaan.

Samenvatting Aangezien eiseres tot cassatie in strijd handelde met een haar door verweerster in cassatie, de Provincie, verleende vergunning is aan eiseres de last opgelegd deze handelingen te staken c.q. te herstellen, onder aanzegging van een dwangsom. Nadat eiseres tegen dit besluit bezwaar had gemaakt is haar tot 15 april 2003 een begunstigingstermijn verleend. Toen bleek dat eiseres ook daarna niet aan haar verplichtingen voldeed is de Provincie overgegaan tot inning van de verbeurde dwangsommen bij dwangbevel van 9 juli 2004. De rechtbank heeft het verzet, dat eiseres tegen het dwangbevel had gedaan, gegrond verklaard; in appel heeft het hof aangaande het beroep van eiseres op verjaring uit hoofde van art. 5:35 Awb geoordeeld, dat nu de eerste dwangsom pas op 15 mei 2003, te weten één volle maand na het eindigen van de begunstigingstermijn, is verbeurd, de op 23 oktober 2003 door de Provincie gedane stuiting ook voor die eerste dwangsom effect had. Hiertegen keert zich het middel.

De Provincie heeft in de dwangsombeschikking, gebruik makend van de mogelijkheid die art. 5:32 lid 4 (oud) Awb biedt, de dwangsom vastgesteld op een bedrag per tijdseenheid – in het onderhavige geval een maand – dat de last niet is uitgevoerd. Art. 5:32 lid 4Art. 5:32 lid 4 (oud) Awb, voor zover hier van belang, moet aldus worden uitgelegd dat eerst als gedurende een maand niet aan de last is voldaan, de dwangsom wordt verbeurd. Nu de begunstigingstermijn afliep op 15 april 2003, is de dwangsom van dus verbeurd op het moment dat sedert laatstgenoemde datum een maand is verstreken zonder dat de last is uitgevoerd, derhalve op 15 mei 2003. Het oordeel van het hof is dus juist.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Nijhoff Grindmaatschappij B.V., te Almelo, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, tegen Provincie Overijssel, te Zwolle, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, mede toegelicht door: mr. M.M. van Asperen.

Voorgaande uitspraak Hof (tussenarrest 1 april 2008): 2. Het geding in hoger beroep 2.1. De provincie heeft bij exploot van 2 mei 2006 Nijhoff aangezegd van het vonnis van 15 februari 2006 (hierna ook: het vonnis) in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nijhoff voor dit hof.

4

2.2. Bij memorie van grieven heeft de provincie zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd, kort samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, voorzover dit betreft de onderdelen ‘vloeistofdichte vloer onder opslag sulibfractie’ en ‘vloeistofdichte constructie spoelwaterbassins van de grindwas- en breekinstallatie’, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzet tegen de dwangbevelen van 11 februari 2004 en van 9 juli 2004 (ook) inzoverre ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Nijhoff in de proceskosten in beide instanties, alsmede in het nasalaris van de procureur.

2.3. Bij memorie van antwoord heeft Nijhoff de grieven bestreden en bewijs aangeboden.

Zij heeft geconcludeerd dat het hof het beroep van de provincie zal verwerpen en het bestreden vonnis in zoverre zal bekrachtigen, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, met veroordeling van de provincie in de kosten van beide instanties.

2.4. Bij dezelfde memorie heeft Nijhoff incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft zij daartegen vijf grieven aangevoerd en toegelicht, alsmede bewijs aangeboden.

Nijhoff heeft gevorderd dat het hof het incidenteel appel gegrond zal verklaren en het vonnis in zoverre zal vernietigen, met veroordeling van de provincie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in de kosten van beide instanties.

2.5. Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft de provincie verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel beroep zal verwerpen, met veroordeling van Nijhoff, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten daarvan.

2.6. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3. De vaststaande feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 februari 2006 onder 2.1. tot en met 2.5. feiten vastgesteld. Grief I in het incidenteel appel bestrijdt de juistheid van hetgeen de rechtbank met betrekking tot de voorschriften rond de vloeistofdichte vloer van de tankplaats als vaststaand heeft aangemerkt. Daarop zal hierna zo nodig nog bij de beoordeling van grief III in het incidenteel appel worden ingegaan. Aangezien voor het overige tegen de feitenvaststelling van de rechtbank geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het principaal appel heeft betrekking op de opslag van slibfractie (grieven 1 en 2) en de daarmee samenhangende proceskosten in eerste aanleg (grief 3), alsmede op de vloeistofdichtheid van de spoelwaterbassins (grieven 4 en 5) en de daarmee samenhangende proceskosten in eerste aanleg (grief 6). Het incidenteel appel betreft de afmetingen van de vloeistofdichte vloer van de tankplaats (grieven — nu in Romeinse cijfers aan te duiden — I en III), de opslag van kolenresten binnen de inrichting (grief II), de uitvoering van de vloeistofdichte vloer van de opslagplaats voor ongereinigd ballastgrind (grief IV) en de in verband daarmee in eerste aanleg uitgesproken compensatie van de proceskosten (grief VI). Nu de grieven — afgezien van die betreffende de proceskosten voor zover voortvloeiend uit het dwangbevel van 11 februari 2004 — onderling inhoudelijk niet op elkaar zijn betrokken, zal het hof deze los van elkaar beoordelen, te beginnen met die in het principaal appel. (…)

4.11. Gelet op het voorgaande kan dan verder in het midden blijven wat na het controlebezoek van 3 april 2003 nog aan reparaties en inspecties is verricht (en wat dienaangaande nog officieel is verklaard). Vast staat immers dat daarbij de bodem van het bassin niet meer is aanschouwd of beroerd. Aldus kon de provincie zich op 15 mei 2003 op het standpunt stellen dat niet aan de last was voldaan. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, mocht Nijhoff er niet op vertrouwen dat met het door KIWA verstrekte bewijs voldoende was aangetoond dat de vloer van het ronde bassin vloeistofdicht was.

Er was immers niet aangetoond dat de reparaties aan de vloer daadwerkelijk tot vloeistofdichtheid hadden geleid, welke eis voorschrift E.1.13 meebrengt.

Grief 4 is dus gegrond. Aan een afzonderlijke beoordeling van grief 5 hoeft het hof daarmee niet meer toe te komen.

5

4.12. Wel is met deze gegrondbevinding het in eerste aanleg subsidiair gevoerde verjaringsverweer aan de orde (verzetdagvaarding van 25 augustus 2004, onder 65 e.v.). Volgens Nijhoff is de eerste van de volgens de provincie per maand verbeurde drie dwangsommen van € 100.000 op grond van art 5:35 lid 1art 5:35 lid 1 Algemene wet bestuursrecht verjaard, nu deze dwangsom op 15 april 2003 is verbeurd en stuiting van de lopende verjaring door de provincie eerst bij brief van 23 oktober 2003 (productie 20) heeft plaatsgevonden. De provincie heeft hiertegen aangevoerd dat haar brief van 10 juli 2003 (productie 19) (al) als een sluitingshandeling moet worden beschouwd (conclusie van antwoord, onder 6,5). Het hof kan de juistheid daarvan in het midden laten, nu de eerste dwangsom niet op 15 april 2003 maar op 15 mei 2003 werd verbeurd. Toen pas immers was, met inachtneming van de begunstigingstermijn (die liep tot 15 april 2003), voor het eerst gedurende één hele maand niet aan voorschrift E.1.13 van de vergunning voldaan. Daar ging de provincie overigens ook zelf van uit (zie hiervóór, onder 4.8, slot).

De sluitingshandeling van 23 oktober 2003 had dus ook voor de eerst verbeurde dwangsom haar effect. Het verweer faalt daarmee.

4.13. Nijhoff heeft voorts ‘meer subsidiar’ aangevoerd dat invordering van de ter zake van de onderhavige overtreding verbeurde dwangsommen onredelijk zou zijn en in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu de provincie te laat op brieven van Nijhoff dat aan de last zou zijn voldaan zou hebben gereageerd en inmiddels toch zeker aan die last is voldaan. Dit ook in meer algemene zin door Nijhoff gevoerde verweer heeft de rechtbank onder 4.10 van haar vonnis besproken en vervolgens gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft de door de rechtbank gebezigde motivering onder 4.10.2 tot en met 4.10.5 van het vonnis, onder de toevoeging dat de dwangsombeschikking moet worden begrepen conform de beschikking op bezwaar van 11 maart 2003. Ook dit verweer faalt dus.

Hetzelfde geldt — het hof overweegt dat overzichtshalve op deze plaats — voor zover dit verweer is gevoerd in het kader van de opslag van de slibfractie (in geval van eventuele gegrondheid van grief 1) en de vloer voor opslag van ongereinigd ballastgrind (memorie van antwoord, onder 59). (…)

Hof (eindarrest 15 september 2009): 3. Slotsom 3.1 De grieven 4 en 6 in het principaal appel slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, voor zover daarin onder IV van het dictum het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 gegrond is verklaard en dit dwangbevel buiten effect is gesteld.

Hetzelfde geldt voor de onder V van het dictum uitgesproken proceskostenveroordeling.

Het hof zal, opnieuw recht doende, Nijhoff veroordelen in de aan de zijde van gemeente in eerste aanleg in die procedure gevallen proceskosten. Voor het overige zal het vonnis van de rechtbank, voor zover dat door het principaal appel wordt bestreden, worden bekrachtigd. Nu beide partijen in het principaal appel op meerdere punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van die procedure tussen hen compenseren.

3.2 De grieven in het incidenteel appel falen, zodat het vonnis van de rechtbank in zoverre zal worden bekrachtigd. Nijhoff zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

4. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 februari 2006, voor zover daarin onder IV van het dictum het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 gegrond is verklaard en dit dwangbevel buiten effect is gesteld en voor zover daarin onder V van het dictum de provincie in de proceskosten is veroordeeld;

6

en in zoverre opnieuw recht doende: verklaart het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 ongegrond; veroordeelt Nijhoff inzake het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van de provincie bepaald op € 241 voor griffierecht en op € 5.000 voor procureurssalaris; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; compenseert de kosten van het principaal appel in die zin dat ledere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt Nijhoff in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de provincie bepaald op € 1.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de gegeven kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 5:35 lid 1art. 5:35 lid 1 Awb (zoals dit tot juli 2009 luidde), dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat het Hof heeft overwogen als in rov. 4.12. van zijn arrest van 1 april 2008 verwoord en mede op grond van de aldus gegeven eindbeslissing heeft geoordeeld als in zijn eindarrest van 15 september 2009 verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht, gelet op het navolgende.

Geldt, zoals hier, een dwangsom per maand en wordt op enige dag van die periode van een maand in strijd met de betrokken last gehandeld, dan is de dwangsom verbeurd — zo al niet geheel dan toch ten dele — en gaat derhalve de verjaringstermijn, van in casu zes maanden, in. Derhalve is niet, althans niet zonder meer, relevant, laat staan beslissend voor het ingaan van de verjaring dat met inachtneming van de begunstigingstermijn gedurende één hele maand niet aan het betrokken voorschrift is voldaan. Dat brengt mee dat, nu de begunstigingstermijn in casu op 15 april 2003 afliep, de dwangsom niet eerst (in zijn geheel) op 15 mei 2003 werd verbeurd, en daarom ging de door Nijhoff jegens de Provincie ingeroepen verjaring in (niet op 15 november, maar op) 15 oktober 2008. Dateert, zoals het Hof veronderstellenderwijs aanneemt, de eerste stuitingshandeling van de Provincie van 23 oktober 2003, dan is de door de Provincie gevorderde dwangsom, verschuldigd over de periode van 15 april tot 15 mei 2003, geheel, althans ten dele verjaard (en zou verjaring slechts dan niet zijn ingetreden als eerst vanaf 23 april 2003 of enig latere datum voor 15 mei 2003 in strijd met de last was gehandeld).

ConclusieNaar bovenNaar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of, in geval van een per maand bepaalde dwangsom, de verjaringstermijn voor de invordering van de eerste van de verbeurde dwangsommen reeds begint te lopen als, bij ommekomst van de begunstigingstermijn, de illegale situatie nog niet ongedaan is gemaakt, dan wel pas nadat de illegale situatie na ommekomst van de begunstigingstermijn een volle maand heeft voortgeduurd.

1. Feiten[1.][1.] en procesverloop 1.1 Nijhoff exploiteert te Almelo een bedrijf voor het wassen en breken van ballastgrind.

De hoofdactiviteiten bestaan uit het opslaan en bewerken in een grondwas- en breekinstallatie van ballastgrind afkomstig van de spoorwegen, het opslaan van de geproduceerde secundaire bouwstoffen en de vrijgekomen afvalstoffen, waaronder verontreinigd slib. Het spoel- en waswater wordt opgevangen in bassins. Bij besluit van 18 december 2000 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) Nijhoff voor deze inrichting vergunning verleend ingevolge de Wet milieubeheer en daaraan voorschriften verbonden, onder andere met het oog op de bescherming van de bodem.

1.2 Bij een op 30 oktober 2001 uitgevoerde controle is geconstateerd dat Nijhoff op tal van onderdelen in strijd handelde met de milieuvergunning. Bij brief van 14 februari 2002 hebben GS verzocht deze overtredingen te beëindigen en aangekondigd dat handhavend zou worden opgetreden als Nijhoff hieraan geen gehoor zou geven. Nadat bij meerdere controles was gebleken dat de overtredingen niet waren beëindigd hebben GS

7

bij besluit van 10 september 2002 een last onder dwangsom gegeven ter zake van verschillende overtredingen.

1.3 Het door Nijhoff tegen deze beschikking ingediende bezwaar heeft geleid tot het alsnog geven van een begunstigingstermijn tot en met 15 april 2003 waar het gaat om de overtreding van het vergunningsvoorschrift met betrekking tot het aanwezig zijn van een vloeistofdichte constructie van de spoelwaterbassins van de grindwas- en breekinstallatie. Voor het overige zijn de bezwaren bij besluit van GS van 11 maart 2003 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is geen beroep ingesteld, zodat de dwangsombeschikking onherroepelijk is geworden.

1.4 Op grond van de constatering dat na afloop van de onderscheidene begunstigingstermijnen nog sprake was van overtreding, zijn GS overgegaan tot inning van inmiddels verbeurde dwangsommen, bij beschikking van 10 juli 2003 ter zake van een aantal overtredingen tot een totaal van € 333.500, en bij beschikking van 21 april 2004 ter zake van de hiervóór (onder 1.3) bedoelde overtreding met betrekking tot het ontbreken van een vloeistofdichte constructie van de spoelwaterbassins tot een totaal van € 300.000.

1.5 Aangezien Nijhoff deze vorderingen niet vrijwillig heeft voldaan hebben GS de verbeurde dwangsommen ingevorderd bij dwangbevel, respectievelijk van 11 februari 2004 (betekend op 17 februari 2004) betreffende een bedrag van € 328.000 en van 9 juli 2004 (betekend op 16 juli 2004) betreffende een bedrag van € 300.000. Tegen deze dwangbevelen heeft Nijhoff verzet gedaan door dagvaarding van de Provincie voor de rechtbank Zwolle-Lelystad bij exploten van respectievelijk 30 maart 2004 en 25 augustus 2004.

1.6 In beide verzetprocedures, die de rechtbank bij incidenteel vonnis van 3 november 2004 heeft gevoegd, heeft Nijhoff — samengevat — gevorderd dat de rechtbank de dwangbevelen van GS buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding. De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard voor zover het de invordering van een bedrag van € 200.000 bij het dwangbevel van 11 februari 2004 betreft. Voor het overige heeft de rechtbank het verzet tegen dat dwangbevel ongegrond verklaard en de vordering afgewezen. Met betrekking tot het dwangbevel van 9 juli 2004 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel buiten effect gesteld.

1.7 Bij exploot van 2 mei 2006 heeft de Provincie hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld. De Provincie heeft zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Kort samengevat heeft de Provincie gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, voor zover dit betreft de onderdelen ‘vloeistofdichte vloer onder opslag slibfractie’ en ‘vloeistofdichte constructie spoelwaterbassins van de grindwas- en breekinstallatie’, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzet tegen de dwangbevelen van 11 februari 2004 en 9 juli 2004 (ook) in zoverre ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Nijhoff in de proceskosten in beide instanties, alsmede in het nasalaris van de procureur. Nijhoff heeft de grieven bestreden en harerzijds onder aanvoering van vijf grieven incidenteel appel ingesteld. De Provincie heeft de incidentele grieven bestreden.

1.8 Nadat het hof bij tussenarrest van 1 april 2008 de Provincie in de gelegenheid had gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat Nijhoff op 3 april 2003 op een nietvloeistofdichte vloer (al dan niet met een andere stof vermengde) slibfractie had opgeslagen, nadat ter zake getuigenverhoren hadden plaatsgevonden en nadat partijen na enquête hadden geconcludeerd en de zaak op 3 juni 2009 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij eindarrest van 15 september 2009 het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarin onder IV van het dictum het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 gegrond is verklaard en dit dwangbevel buiten effect is gesteld en voor zover daarin onder V van het dictum de Provincie in de proceskosten is veroordeeld, en heeft het, in zoverre opnieuw rechtdoende, het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 ongegrond verklaard en Nijhoff ter zake van dat verzet in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Voorts heeft het hof het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd, de

8

kosten van het principaal appel gecompenseerd en Nijhoff in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld.

1.9 Nijhoff heeft tijdig[2.][2.] beroep in cassatie tegen de arresten van 1 april 2008 en 15 september 2009 ingesteld. De Provincie heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Nijhoff nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Tegen de bestreden arresten is één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel is gericht tegen rov. 4.12 van het arrest van 1 april 2008 en tegen hetgeen het hof, mede op grond van die aldus gegeven eindbeslissing, in het arrest van 15 september 2009 heeft geoordeeld. In rov. 4.12 van het tussenarrest heeft het hof als volgt overwogen: ‘4.12. Wel is met deze gegrondbevinding het in eerste aanleg subsidiair gevoerde verjaringsverweer aan de orde (verzetdagvaarding van 25 augustus 2004, onder 65 e.v.). Volgens Nijhoff is de eerste van de volgens de provincie per maand verbeurde drie dwangsommen van € 100.000 op grond van art. 5:35 lid 1 Algemene wet bestuursrecht verjaard, nu deze dwangsom op 15 april 2003 is verbeurd en stuiting van de lopende verjaring door de provincie eerst bij brief van 23 oktober 2003 (productie 20) heeft plaatsgevonden. De provincie heeft hiertegen aangevoerd dat haar brief van 10 juli 2003 (productie 19) (al) als een stuitingshandeling moet worden beschouwd (conclusie van antwoord, onder 6.5). Het hof kan de juistheid daarvan in het midden laten, nu de eerste dwangsom niet op 15 april 2003 maar op 15 mei 2003 werd verbeurd. Toen pas immers was, met inachtneming van de begunstigingstermijn (die liep tot 15 april 2003), voor het eerst gedurende één hele maand niet aan voorschrift E.1.13 van de vergunning voldaan.

Daar ging de provincie overigens ook zelf van uit (zie hiervóór, onder 4.6, slot). De stuitingshandeling van 23 oktober 2003 had dus ook voor de eerst verbeurde dwangsom haar effect. Het verweer faalt daarmee.’

2.2 Volgens het middel is sprake van schending van het recht, in het bijzonder van art.

5:35 lid 1 (oud[3.][3.]) Awb, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt. Samengevat komt het middel erop neer dat de dwangsom — zo al niet geheel dan toch ten dele — is verbeurd en de verjaringstermijn van art. 5:35 lid 1 (oud) Awb is gaan lopen, zodra in de betrokken tijdsperiode van in dit geval één maand op enige dag in strijd met de betrokken last is gehandeld. In de (in cassatie onbestreden) vaststellingen van het hof ligt besloten, dat dit laatste reeds op 15 april 2003, terstond na ommekomst van de begunstigingstermijn, althans vóór 23 april 2003 het geval was.

2.3 Ingevolge art. 5:35 lid 1 (oud) Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd.

De aanvang van de verjaringstermijn is gekoppeld aan de dag van de verbeurte van de dwangsom[4.][4.]. Dit is in overeenstemming met de algemene regels omtrent de aanvang van verjaringstermijnen in het BW. Hoofdregel is dat de verjaring aanvangt met het opeisbaar worden van de vordering[5.][5.].

2.4 Ingevolge art. 5:32 lid 4 (oud[6.][6.]) Awb stelt het bestuursorgaan (bij de last) de dwangsom vast, hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last, en stelt het tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

Naar mijn mening is evident dat, althans in het geval dat de last erop is gericht dat een bestaande illegale situatie wordt beëindigd, met een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd een bedrag wordt bedoeld dat wordt verbeurd, steeds indien en zodra (na ommekomst van de begunstigingstermijn) de illegale situatie gedurende een tijdseenheid zoals in het dwangsombesluit vastgesteld, heeft voortgeduurd. Waar de wetgever als afzonderlijk alternatief (voor een bedrag ineens of een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd) in een bedrag per overtreding van de last heeft voorzien, kan een dwangsom per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, onmogelijk aldus worden opgevat dat zij reeds wordt verbeurd indien de last (slechts) op enig moment gedurende die tijdseenheid wordt overtreden[7.][7.]. Voor zover de

9

woorden ‘waarin de last niet is uitgevoerd’ in dit verband nog tot twijfel aanleiding zouden kunnen geven, wijs ik erop dat blijkens de memorie van toelichting[8.][8.] art.

5:32 (oud) Awb beoogt aan te sluiten bij ten tijde van de parlementaire behandeling geldende bepalingen van de Gemeente-, Provincie- en Waterschapswet en de Wet milieubeheer, waarin, al dan niet naast de mogelijkheid van een bedrag ineens (deze mogelijkheid ontbrak in de Wet milieubeheerWet milieubeheer), van vaststelling van een ‘bedrag per tijdseenheid of per overtreding’ zonder meer werd gesproken.

Het vorenstaande impliceert dat de overtreder, ook nadat de begunstigingstermijn is verstreken, nog gedurende enige tijd (tot het moment waarop de eerste, op de begunstigingstermijn aansluitende tijdseenheid zoals vastgesteld in het dwangsombesluit is verstreken) eieren voor zijn geld kan kiezen. Anders dan mr. Duk in zijn schriftelijke repliek onder 6 heeft verdedigd, is dat niet een absurde consequentie van de mijns inziens ook door de wetgever gekozen benadering. Het bestuursorgaan dat voor een dwangsom per tijdseenheid kiest, kan met die consequentie immers rekening houden en kan daarop ook de duur van de begunstigingstermijn en de vastgestelde tijdseenheid afstemmen.

Bij de door mr. Duk in zijn schriftelijke toelichting onder (het tweede randnummer) 8 genoemde jurisprudentie teken ik aan dat de (in BR 1992/702 slechts summier gepubliceerde ‘pre-Awb’) uitspraak van de Afdeling van 27 maart 1992, LJN AS6650, wat daarvan overigens zij, op een preventieve last en niet op een last, strekkende tot het ongedaan maken van een bestaande illegale situatie betrekking had. Voorts was die uitspraak ingegeven door de gedachte dat ‘het er voor (moet) worden gehouden dat het in werking zijn van de inrichting er toe leidt dat de geldende geluidsvoorschriften bij voortduring worden overschreden (onderstreping toegevoegd; LK)’ en ‘(d)uidelijk op zichzelf staande overtredingen, die afzonderlijk vastgesteld zouden kunnen worden, (…) zich in dit geval niet voor(doen)’; in die benadering impliceert de vaststelling van een overtreding in de in aanmerking komende tijdseenheid (volgens de Afdeling: de avondof nachtperiode) een overtreding voor de volle duur van die tijdseenheid. AbRvS 8 augustus 2001, LJN AL2253, JB 2001, 251, betrof, voor zover daarin de datum 3 november 1999 aan de orde was, een nader omschreven preventieve last, waarbij niet een dwangsom per tijdseenheid, maar een dwangsom per overtreding was aangezegd.

Bij rb. 's‑Hertogenbosch 22 december 2008, LJN BG9032, teken ik aan dat, uitgaande van opvolgende wekelijkse tijdsperioden, ingaande op 21 december 2007, 6 maart 2008 niet de eerste, maar de laatste dag van een weekperiode lijkt te zijn (rov. 2); bovendien betrof die uitspraak steeds dwangsommen die, anders dan in casu, ‘per week of gedeelte van een week’ waren vastgesteld.

Voor zover het middel klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 5:35 lid 1 (oud) Awb, al dan niet in samenhang met art. 5:34 lid 4 (oud) Awb, kan het niet tot cassatie leiden.

2.5 Overigens luidde het dwangsombesluit, voor zover hier van belang, als volgt: ‘€ 100.000 per maand (met een maximum van € 300.000) ten aanzien van de spoelwaterbassins van de grindwas en breekinstallatie, dat niet wordt voldaan aan het gestelde in voorschrift E.1.7 onder e in samenhang met voorschrift E.1.13 van uw milieuvergunning. Dit betekent dat genoemd bassin aantoonbaar vloeistofdicht dient te zijn. Alvorens de keuring plaats kan vinden zal het bassin geledigd dienen te worden en zal het slib afgevoerd dienen te worden.’[9.][9.]

De formulering ‘per maand (…) dat niet wordt voldaan’ kan, duidelijker nog dan de wettelijke formulering, niet anders worden opgevat dan dat (na ommekomst van de begunstigingstermijn) de dwangsom eerst wordt verbeurd (telkens) indien en zodra gedurende een gehele maand niet aan de genoemde voorschriften van de milieuvergunning is voldaan. Het hof, dat zich in rov. 4.12 van het tussenarrest kennelijk door de concrete tekst van het dwangsombesluit zoals aangehaald in rov. 4.6 van datzelfde tussenarrest heeft laten leiden en dat als verzetrechter was gebonden aan (de formele rechtskracht van) het in zoverre onherroepelijke dwangsombesluit, diende van de aangezegde en telkens na iedere gehele maand dat niet aan de genoemde voorschriften was voldaan te verbeuren dwangsom uit te gaan, óók in het (zich naar mijn mening overigens niet voordoende) geval dat de modaliteiten van de aangezegde

10

dwangsom (meer in het bijzonder ten aanzien van het moment waarop Nijhoff haar zou verbeuren) zouden afwijken van hetgeen de wetgever met art. 5:32 lid 4 (oud) Awb in samenhang met art. 5:35 lid 1 (oud) Awb voor ogen heeft gestaan. Nijhoff mist bij die stand van zaken belang bij haar klachten over een onjuiste rechtsopvatting van het hof met betrekking tot art. 5:32 lid 4 (oud) Awb in samenhang met art. 5:35 lid 1 (oud) Awb. Als het middel (mede) zou beogen te klagen dat het hof een onvoldoende gemotiveerde en/of onbegrijpelijke uitleg aan de last onder dwangsom heeft gegeven (de schriftelijke repliek van mr. Duk onder 4 wijst daarop niet, nu volgens mr. Duk het hof niet de last heeft uitgelegd, maar slechts toepassing aan art. 5:35 lid 1 (oud) Awb heeft willen geven, terwijl uit niets blijkt dat de Provincie van het ‘systeem’ van art. 5:32 (oud) Awb heeft willen afwijken), kan het niet tot cassatie leiden, nu het middel niet een voldoende uitgewerkte klacht van die strekking bevat en de door het hof kennelijk aan de last gegeven uitleg ook zonder nadere motivering alleszins begrijpelijk is.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaken 96199/HA ZA 04-523 en 100929/HA ZA 04-1222 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 februari 2006; b. de arresten in de zaak 104.002.187 van het gerechtshof te Arnhem van 1 april 2008 en 15 september 2009.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Nijhoff beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Provincie mede door mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Nijhoff heeft bij brief van 27 mei 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nijhoff exploiteert te Almelo een bedrijf voor het wassen en breken van ballastgrind.

De hoofdactiviteiten bestaan uit het opslaan en bewerken in een grondwas- en breekinstallatie van ballastgrind afkomstig van de spoorwegen, het opslaan van de geproduceerde secundaire bouwstoffen en het opslaan van de vrijgekomen afvalstoffen, waaronder verontreinigd slib. Het spoel- en waswater wordt opgevangen in bassins. Bij besluit van 18 december 2000 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) Nijhoff voor deze inrichting vergunning verleend ingevolge de Wet milieubeheer en daaraan voorschriften verbonden, onder andere met het oog op de bescherming van de bodem. (ii) Bij een op 30 oktober 2001 uitgevoerde controle is geconstateerd dat Nijhoff op tal van onderdelen in strijd handelde met de milieuvergunning. Bij brief van 14 februari 2002 hebben GS verzocht deze overtredingen te beëindigen en aangekondigd dat handhavend zou worden opgetreden als Nijhoff hieraan geen gehoor zou geven. (iii) Nadat bij verschillende controles was gebleken dat de overtredingen niet waren beëindigd, hebben GS bij besluit van 10 september 2002 een last onder dwangsom gegeven ter zake van overtreding van de voorschriften met betrekking tot — voor zover thans van belang — de (vloeistofdichte) constructie van de spoelwaterbassins. Het besluit

11

van 10 september 2002 houdt ten aanzien van de onderhavige dwangsom onder meer in: ‘€ 100.000 per maand (met een maximum van € 300.000) ten aanzien van de spoelwaterbassins van de grindwas- en breekinstallatie, dat niet wordt voldaan aan het gestelde in voorschrift E.1.7 onder e in samenhang met voorschrift E.1.13 van uw milieuvergunning. Dit betekent dat genoemd bassin aantoonbaar vloeistofdicht dient te zijn.’ (iv) Het door Nijhoff tegen deze beschikking gemaakte bezwaar heeft ertoe geleid dat haar alsnog een begunstigingstermijn werd gegeven tot en met 15 april 2003; voor het overige zijn haar bezwaren bij besluit van GS van 11 maart 2003 ongegrond verklaard.

Tegen dat besluit is geen beroep ingesteld, zodat de dwangsombeschikking onherroepelijk is geworden. (v) Nadat was geconstateerd dat na afloop van de begunstigingstermijn nog sprake was van overtreding, zijn GS overgegaan tot inning van inmiddels verbeurde dwangsommen.

Bij brief van 21 april 2004 hebben GS medegedeeld dat Nijhoff dwangsommen had verbeurd tot een totaal van € 300.000. (vi) Aangezien Nijhoff de vordering niet vrijwillig voldeed, hebben GS de verbeurde dwangsommen ingevorderd bij dwangbevel van 9 juli 2004.

3.2 Het door Nijhoff tegen dit dwangbevel gedane verzet is door de rechtbank gegrond verklaard. Het hof heeft de tegen dit vonnis gerichte vierde grief van de Provincie gegrond bevonden en vervolgens het subsidiaire verjaringsverweer van Nijhoff beoordeeld. Dat verweer hield in dat de bevoegdheid tot invordering van de eerste van de drie volgens de Provincie verbeurde dwangsommen van € 100.000 ingevolge art. 5:35 Awb is verjaard, omdat die dwangsom op 15 april 2003 is verbeurd en stuiting van de verjaring eerst heeft plaatsgevonden bij brief van 23 oktober 2003. Het hof heeft overwogen (rov. 4.12 van het tussenarrest) dat de stuitingshandeling van 23 oktober 2003 ook voor de eerste verbeurde dwangsom effect had, nu die eerste dwangsom niet werd verbeurd op 15 april 2003, maar op 15 mei 2003. Volgens het hof was immers pas op laatstgenoemde datum, met inachtneming van de tot 15 april 2003 lopende begunstigingstermijn, voor het eerst gedurende één hele maand niet aan voorschrift E.1.13 voldaan.

3.3 Het middel, dat opkomt tegen rov. 4.12, klaagt dat het hof heeft miskend dat wanneer in een dwangsombeschikking de dwangsom is bepaald per maand, die dwangsom is verbeurd zodra op enige dag in die maand in strijd met de last is gehandeld, en dat vanaf die dag de in art. 5:35 lid 1 (oud) Awb genoemde verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen. De verjaringstermijn is dus gaan lopen op 15 april 2003, terstond na ommekomst van de begunstigingstermijn, aldus het middel.

3.4 De klacht faalt.

De Provincie heeft in de hiervoor in 3.1 onder (iii) gedeeltelijk weergegeven dwangsombeschikking, gebruik makend van de mogelijkheid die art. 5:32 lid 4 (oud) Awb biedt, de dwangsom vastgesteld op een bedrag per tijdseenheid — in het onderhavige geval een maand — dat de last niet is uitgevoerd. Art. 5:32 lid 4Art. 5:32 lid 4 (oud) Awb, voor zover hier van belang, moet aldus worden uitgelegd dat eerst als gedurende een maand niet aan de last is voldaan, de dwangsom wordt verbeurd.

Nu de begunstigingstermijn afliep op 15 april 2003, is de dwangsom van € 100.000 dus verbeurd op het moment dat sedert laatstgenoemde datum een maand is verstreken zonder dat de last is uitgevoerd, derhalve op 15 mei 2003. Het oordeel van het hof is dus juist.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nijhoff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

12

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten [1.][1.] Rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem van 1 april 2008 in samenhang met de rov. 2.1–2.5 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 februari 2006.

[2.][2.] De cassatiedagvaarding is op 11 december 2009 uitgebracht.

[3.][3.] Het gaat hier om de bepaling in haar tot de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 geldende versie. Zie voor die versie de Wet van 28 januari 1999, Stb. 30, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 1999, 40. Zie voor de Vierde tranche van de Awb de Wet van 25 juni 2009, Stb. 264, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2009, 266.

[4.][4.] Zie ook J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 276.

[5.][5.] M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (1993), p. 9–10.

[6.][6.] Het gaat hier om de bepaling in haar tot de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 geldende versie. Zie voor die versie de Wet van 20 juni 1996, Stb. 333, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 1997, 581. Zie voor de Vierde tranche van de Awb de Wet van 25 juni 2009, Stb. 264, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2009, 266.

[7.][7.] Zie ook J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 277, die stelt dat afhankelijk van de gekozen modaliteit een termijn dient te worden berekend vanaf de dag volgend op een afzonderlijke overtreding of vanaf de dag volgend op een vastgestelde tijdseenheid. In die zin ook rb. Rotterdam 12 april 2006, LJN AW9819, rov.

5.4, en Hof Arnhem 30 juli 2002, LJN AL7892, NJ 2003, 546NJ 2003, 546, rov. 4.10.

[8.][8.] PG Awb III, p. 384.

[9.][9.] Zie rov. 4.6 van het tussenarrest van 1 april 2008.

13

Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2011, 373 (De Thuiskopie/Heldt) NJ 2011/373: Auteursrecht. Thuiskopievergoeding verschuldigd door importeur blanco informatiedragers; verbod mogelijk? Dwangsom; wijziging in hoger...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 juli 2011 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion Zaaknr: 10/00365 Conclusie: A-G Verkade LJN: BQ1703 Noot: - Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑07‑2011Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑07‑2011; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑04‑2011Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑04‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 14‑12‑2009Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 14‑12‑2009 Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:296art. 3:296; Aw art. 16cart. 16c, 16d16d, 16e16e, 16f16f, 16g16g, 16ga16ga Essentie Auteursrecht. Thuiskopievergoeding verschuldigd door importeur blanco informatiedragers; verbod mogelijk? Dwangsom; wijziging in hoger beroep.

Het niet nakomen door een importeur van de op hem rustende uit art. 16cart. 16c e.v.

Auteurswet voortvloeiende verplichtingen jegens Thuiskopie is onrechtmatig, hetgeen meebrengt dat, in geval van een dreigende schending van deze verplichtingen, grond kan bestaan voor toewijzing van een op de voet van art. 3:296art. 3:296 BW gevorderd verbod, ook in kort geding. Dat de formulering van de regeling van art. 16cart. 16c e.v.

Auteurswet niet duidt op een (al dan niet) 'herlevend', aan de auteursrechthebbende toekomend verbodsrecht, staat dan ook, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet in de weg aan toewijzing van de onderhavige verbodsvordering van Thuiskopie.

Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdvordering waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de rechter in hoger beroep vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Thuiskopie, eiseres tot cassatie, is krachtens art. 16dart. 16d Auteurswet (Aw) belast met de inning en verdeling van de door een fabrikant of importeur van blanco informatiedragers op grond van art. 16c lid 2art. 16c lid 2 Aw verschuldigde billijke vergoeding (thuiskopievergoeding). Heldt, verweerder in cassatie, heeft door hem geïmporteerde blanco informatiedragers (cd’s en dvd’s) in Nederland verhandeld zonder dat hij daarvoor een thuiskopievergoeding heeft afgedragen en zonder dat hij van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers opgave heeft gedaan als bedoeld in art. 16fart. 16f Aw. In dit kort geding vordert Thuiskopie een verbod aan Heldt om voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250 voor iedere blanco informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, een dwangsom van € 10.000 voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld. Met betrekking tot haar overige vorderingen heeft Thuiskopie eveneens een dwangsomveroordeling gevorderd. De rechtbank heeft het gevorderde verbod toegewezen, met bepaling van de daarbij door Thuiskopie gevorderde dwangsommen op een bedrag van € 50 respectievelijk € 1000. De overige vorderingen wees de rechtbank eveneens toe, met dien verstande dat zij ook hier de gevorderde dwangsommen op een lager bedrag bepaalde. In het door Heldt ingestelde hoger beroep heeft het hof de door de rechtbank aan het verbod verbonden dwangsommen, met vernietiging van het vonnis op dit punt, nader bepaald op een bedrag van € 1

14

respectievelijk € 2 en de aan de toegewezen overige vorderingen verbonden dwangsommen gemaximeerd.

Het middel keert zich ten eerste tegen het oordeel van het hof dat Heldt niet op grond van art. 3:296art. 3:296 BW kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar alleen kan worden veroordeeld om opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven als bedoeld in de art. 16c-16gart. 16c-16g Aw. Voorts klaagt het middel dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door buiten de grieven om de hoogte van de aan het verbod verbonden dwangsommen op een lager bedrag te bepalen en de overige dwangsommen te maximeren.

De regeling van art. 16c e.v. Aw voorziet in een vergoeding voor het kopiëren van beelden geluidsopnamen voor eigen oefening, studie of gebruik (het privé-kopiëren of thuiskopiëren), welke vorm van gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk is toegestaan zonder dat toestemming van de rechthebbende is vereist. Deze wettelijke licentie brengt mee dat tegen het thuiskopiëren als zodanig niet door een auteursrechthebbende met een verbodsvordering in rechte kan worden opgekomen, ook niet indien aan de in art. 16c-16gaart. 16c-16ga Aw opgenomen verplichtingen niet is of wordt voldaan. Dit laat echter onverlet dat het niet nakomen door een importeur van de op hem rustende, uit de genoemde wetsbepalingen voortvloeiende verplichtingen jegens Thuiskopie onrechtmatig is, hetgeen meebrengt dat, in geval van een dreigende schending van deze verplichtingen, grond kan bestaan voor toewijzing van een op de voet van art. 3:296art. 3:296 BW gevorderd, op de naleving van deze rechtsplichten gericht verbod, ook in kort geding. Dat de formulering van de regeling van art. 16cart.

16c e.v. Aw niet duidt op een (al dan niet) ‘herlevend’, aan de auteursrechthebbende toekomend verbodsrecht, staat dan ook, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet in de weg aan toewijzing van de onderhavige verbodsvordering van Thuiskopie. Het middel kan bij gebrek aan belang echter niet tot cassatie leiden nu de toewijzing van het verbod in het vonnis van de rechtbank door het hof is bekrachtigd.

Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de rechter in hoger beroep vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (HR 6 januari 2006, LJN AU6631, NJ 2007/35NJ 2007/35, m.nt. G.R. Rutgers). De daarop gerichte klacht van middel faalt derhalve.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Stichting De Thuiskopie, te Hoofddorp, eiserestot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mrs. T. Cohen Jehoram en R.H. Sjoerdsma, behandelend advocaat mr. T. Cohen Jehoram (red.), tegen Carsten Heldt, te Olfsen, Duitsland, verweerder in cassatie,niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Hof: De beoordeling van het hoger beroep 1. Berges heeft niet van grieven gediend. Hij zal daarom in zijn appel niet ontvankelijk worden verklaard.

2. In de zaak tussen Heldt en Thuiskopie gaat het om het volgende. Op grond van artikel 16cartikel 16c Auteurswet (Aw) is de importeur of fabrikant van blanco informatiedragers — wat betreft de importeur: op het tijdstip van invoer — een billijke vergoeding verschuldigd aan Thuiskopie. Op grond van artikel 16fartikel 16f Aw is hij verplicht om onverwijld aan Thuiskopie opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers en om Thuiskopie desgevraagd onverwijld de daarvoor relevante bescheiden ter inzage te geven. Op grond van artikel 16gaartikel 16ga Aw is de verkoper van blanco informatiedragers verplicht om desgevraagd aan Thuiskopie bescheiden ter inzage te geven waaruit kan blijken of door de importeur of fabrikant thuiskopievergoeding is betaald. Volgens Thuiskopie heeft Heldt in 2005–2006 blanco informatiedragers (CD's en DVD's) te koop aangeboden op beurzen in Nederland zonder aan Thuiskopie opgave te doen van het aantal daarvan en zonder thuiskopievergoeding

15

te betalen. Naar stelling van Thuiskopie ging het hierbij om door Heldt vanuit Duitsland geïmporteerde blanco informatiedragers (zie punt 15 , 2e volzin, van de inleidende dagvaarding in verbinding met punt 9 daarvan). Thuiskopie heeft gevorderd, voorzover in hoger beroep nog relevant: 1) een verbod aan Heldt om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250 voor iedere informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, van € 10.000 voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld; 2) veroordeling van Heldt om aan Thuiskopie gespecificeerd opgave te doen en te blijven doen van de door hem in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft; 3) veroordeling van Heldt om aan Thuiskopie alle bescheiden ter hand te stellen, waarvan de kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding over de door hem verhandelde blanco informatiedragers door de fabrikant of importeur is betaald, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke is; 4) veroordeling van Heldt om de onder 2) en 3) bedoelde opgaven vergezeld te doen gaan van een verklaring van een register-accountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken en voorraden van Heldt heeft vastgesteld dat deze opgaven juist en volledig zijn, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere keer dat Heldt hiermee in gebreke is.

3. Heldt heeft — op blz. 10 van zijn pleitnota in de 1e aanleg, en later ook bij MvG — erkend dat hij op 1 oktober 2006 op een beurs in de Rijnhallen te Arnhem ongeveer 6500 (naar het hof begrijpt: blanco) CD's en DVD's heeft verkocht, zonder dat hij daarvoor een thuiskopievergoeding heeft afgedragen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat gegeven deze inbreuk in het verleden en bij gebreke aan een deugdelijke onthoudingsverklaring een voldoende serieuze dreiging tot verder onrechtmatig handelen bestaat. Op basis daarvan heeft hij bij zijn vonnis van 19 april 2007 de zojuist vermelde vorderingen 1) t/m 4) jegens Heldt toegewezen, met dien verstande dat hij de bij vordering 1) gevraagde dwangsommen van € 250 en € 10.000 heeft bepaald op € 50 en € 1000 en dat hij de bij de vorderingen 2) en 3) gevraagde dwangsommen van € 10.000 heeft bepaald op € 1000. Bij vordering 4) is de dwangsom door de voorzieningenrechter wel op het gevraagde bedrag van € 10.000 vastgesteld.

4. Tegen dit vonnis is Heldt tijdig in hoger beroep gekomen. Zijn eerste grief houdt in dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, uit het ene ‘incident’ op 1 oktober 2006 — waarvan de betekenis zeer gering is nu het daarbij ging om een thuiskopievergoeding van hooguit een paar duizend euro — geen serieuze dreiging is af te leiden voor invoer van informatiedragers in Nederland waarover thuiskopievergoeding is verschuldigd. Met zijn tweede grief komt Heldt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van Thuiskopie voldoende spoedeisend zijn aangezien zij pogen een voortschrijdend onrechtmatig handelen jegens Thuiskopie te voorkomen. Ook aan deze grief wordt door Heldt ten grondslag gelegd dat slechts sprake was van ‘één incident’ en dat hij nadien niet meer ‘voor eigen rekening’ aan beurzen in Nederland heeft deelgenomen en — begrijpt het hof — dit in de toekomst ook niet meer van plan is. Grief III van Heldt keert zich tegen het opleggen van dwangsommen, wederom op de grond dat hij slechts aan één beurs heeft deelgenomen, waarbij wordt aangetekend dat deze grief geen (expliciete) klacht bevat over de hoogte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. Grief IV klaagt erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd. Nu, gezien de grieven I t/m III, de voorzieningenrechter ten onrechte de vorderingen van Thuiskopie heeft toegewezen, had Thuiskopie in de proceskosten moeten worden veroordeeld, aldus Heldt. In het kader van zijn grieven heeft Heldt verder nog de volgende aanvullende argumenten naar voren gebracht.

16

a) Thuiskopie heeft disproportioneel gehandeld door hem ‘nauwelijks’ in kort geding te dagvaarden, dat wil zeggen zonder hem eerst in gebreke te stellen of hem anderszins aan te manen om de thuiskopievergoeding te betalen. b) Het feit dat Heldt geen onthoudingsverklaring heeft getekend is door de voorzieningenrechter ten onrechte in zijn nadeel meegewogen. Het had juist op de weg van De Thuiskopie gelegen om Heldt een onthoudingsverklaring te doen toekomen, die hij dan zonder meer zou hebben getekend. c) Heldt dreigt door de dwangsomoplegging een enorm financieel risico te lopen nu Thuiskopie zich op het standpunt blijft stellen dat Heldt aan meerdere beurzen heeft deelgenomen en de ‘algemene veroordeling’ die door de voorzieningenrechter is opgelegd Thuiskopie een vrijbrief geeft om ‘torenhoge’ dwangsommen te vorderen wegens het niet-doen van volledige opgave door Heldt.

5. In de inleidende dagvaarding heeft Thuiskopie aangevoerd dat Heldt vanaf het voorjaar van 2006 is gaan opereren onder de naam SC Digital. Heldt heeft erkend dat hij in 2006 een eenmanszaak onder deze naam heeft gedreven. Daaraan heeft hij evenwel toegevoegd dat hij eerst medio 2006 het plan heeft opgevat om met een eigen firma enkele beurzen te bezoeken, dat zijn eenmanszaak onder de naam SC Digital pas in het handelsregister ingeschreven met ingang van 23 augustus 2006 en dat hij deze onderneming reeds met ingang van 31 oktober 2006 heeft laten uitschrijven en toen zijn handel heeft gestaakt.

6. In de eerste aanleg heeft Thuiskopie als de producties 9j t/m 9r en 32 overgelegd verslagen van bevindingen van R.F. Sporrel, medewerker opsporing en handhaving van Thuiskopie. Daarin is, kort gezegd, onder meer gerelateerd dat Sporrel op beurzen, in Nederland gehouden op 25 maart, 8 april, 7 mei en 16 december 2006, stands heeft aangetroffen waarop (geplastificeerde) A4-tjes met de naam SC Digital waren bevestigd, en dat bij die stands blanco beeld- en geluidsdragers te koop werden aangeboden waarover, gezien de prijzen daarvan die lager waren dan de verschuldigde bedragen aan thuiskopievergoeding, geen thuiskopievergoeding wordt afgedragen. Hoewel Thuiskopie zich al in de inleidende dagvaarding op deze stukken heeft beroepen (zie de punten 14, 15 en 39 van de inleidende dagvaarding) heeft Heldt de in die stukken vermelde, zojuist weergegeven, feiten niet betwist, noch in zijn pleitnota in de eerste aanleg noch in zijn MvG. Van de juistheid van die feiten moet in dit kort geding daarom worden uitgegaan.

Verder in aanmerking nemende dat: — Heldt heeft erkend dat hij in 2006 een eenmanszaak met de naam SC Digital heeft gedreven; — Heldt eveneens heeft erkend dat hij op 1 oktober 2006 vanuit een stand op een beurs blanco gegevensdragers heeft verhandeld waarover geen thuiskopievergoeding is betaald en, onder 11 MvG, dat dit ‘fout’ was; — Heldt niet heeft betwist dat de door hem te koop aangeboden blanco informatiedragers door hem (vanuit Duitsland) in Nederland waren geïmporteerd; — door Heldt niet is gesteld dat hij voor de geïmporteerde dragers thuiskopievergoeding heeft betaald en evenmin dat door hem opgave van het aantal daarvan is gedaan (waarbij aantekening verdient dat hij inmiddels wel aangifte heeft gedaan van het aantal op de beurs van 1 oktober 2006 verkochte dragers, zie productie 1 bij MvG, hetgeen echter niet een toereikende opgave vormt nu, zoals Thuiskopie heeft opgemerkt, de opgaveplicht het aantal geïmporteerde, en niet slechts het aantal verkochte, dragers betreft), is voldoende aannemelijk dat Heldt in de periode 25 maart 2006–16 december 2006 meerdere malen in Nederland door hem uit Duitsland geïmporteerde geluidsdragers heeft verhandeld waarover geen thuiskopievergoeding is afgedragen. Hiermee is de onder 5 weergegeven stelling van Heldt, die er op neerkomt dat hij alleen tussen medio 2006/23 augustus 2006 en 31 oktober 2006 onder de naam SC Digital heeft gehandeld, voorshands weerlegd. Aan het aanbod van Heldt om bewijs te leveren van zijn stelling, dat hij slechts aan één beurs in Nederland voor eigen rekening heeft deelgenomen, wordt

17

voorbijgegaan omdat daarvoor in kort geding geen plaats is. Het hoofdargument van Heldt, dat slechts sprake was van één ‘incident’ gaat dus niet op.

7. Het zojuist overwogene brengt met zich dat moet worden uitgegaan van een voldoende serieuze dreiging dat Heldt wederom geïmporteerde blanco gegevensdragers op Nederlandse beurzen gaat verhandelen waarvan geen opgave wordt gedaan en waarvoor geen thuiskopievergoeding wordt afgedragen. Bij dit oordeel heeft het hof niet meegewogen dat Heldt geen onthoudingsverklaring heeft getekend.

8. Voorzover Heldt met zijn aanvullende argumenten a) en b) zou willen betogen dat de dreiging van herhaalde importen zou zijn weggenomen met een aan hem gerichte ingebrekestelling, aanmaning en/of onthoudingsverklaring, gaat dit betoog niet op.

Nu Heldt — naar uit zijn eigen stellingen naar voren komt en bovendien blijkt uit productie 6 van De Thuiskopie in de eerste aanleg — wist of moet hebben geweten dat bij de import van blanco gegevensdragers thuiskopievergoeding verschuldigd was en hij niettemin geen afdracht of opgave heeft gedaan, hij voorts betwist dat hij op andere beurzen dan die van 1 oktober 2006 heeft gehandeld, en hij zelfs voor de beurs van 1 oktober 2006 geen toereikende opgave heeft gedaan (zie rov. 6, 4e gedachtestreepje), ligt het niet voor de hand dat een ingebrekestelling, aanmaning of onthoudingsverklaring soulaas zou hebben geboden. Dit betekent tevens dat niet kan worden gezegd dat Thuiskopie disproportioneel heeft gehandeld door Heldt in kort geding te dagvaarden zonder hem eerst in gebreke te hebben gesteld/aangemaand en zonder hem eerst een onthoudingsverklaring ter tekening aan te bieden.

9. Naar aanleiding van aanvullend argument a) van Heldt wordt verder nog opgemerkt dat de vorderingen van Thuiskopie strekken tot nakoming door Heldt van op hem rustende wettelijke verplichtingen (artikel 3:296artikel 3:296 BW) en dat daarvoor geen ingebrekestelling of aanmaning is vereist; die eis geldt alleen bij vorderingen tot schadevergoeding of ontbinding wegens contractbreuk, en zulke vorderingen zijn hier niet aan de orde. Naar aanleiding van aanvullend argument b) wordt verder nog opgemerkt dat — behalve wellicht onder bijzondere omstandigheden die zich hier niet voordoen — een partij zijn recht op een voorziening in kort geding niet verspeelt louter omdat hij zijn wederpartij niet eerst een aanbod tot het aangaan van een minnelijke regeling, zoals een onthoudingsverklaring, heeft gedaan.

10. Heldt's aanvullende argumenten a) en b) treffen, zo volgt uit het voorgaande, geen doel.

11. Gelet op het onder 6 en 8 overwogene moet worden aangenomen dat bij Heldt de bereidheid ontbreekt om (volledige) opgave te doen van de door hem in de periode van 25 maart 2006–16 december 2006 in Nederland te koop aangeboden en uit Duitsland geïmporteerde blanco informatiedragers.

12. Aanvullende argument c) van Heldt, dat berust op de stelling dat hij slechts éénmaal blanco gegevensdragers heeft verhandeld/geïmporteerd, gaat gezien het onder 6 overwogene niet op. Met dit argument ziet Heldt er verder aan voorbij dat, wat Thuiskopie ook aan dwangsommen moge vorderen, hij uiteindelijk toch alleen maar dwangsommen zal kunnen verbeuren indien en voorzover hij niet zorgdraagt voor een volledige opgave van het aantal door hem daadwerkelijk geïmporteerde/verhandelde blanco informatiedragers.

13. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van Heldt falen en dat — bij gebreke aan andere verweren van Heldt — er van uit moet worden gegaan dat Thuiskopie, ook nu nog, voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, dat ook verder aan de voorwaarden voor toewijzing daarvan is voldaan en dat oplegging van dwangsommen is geïndiceerd.

14. Opmerking verdient evenwel nog het volgende. Uit de artikelen 16c-16gaartikelen 16c-16ga Aw vloeit niet voort dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Deze bepalingen behelzen — anders dan bijvoorbeeld artikel 7artikel 7 van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) — ook geen verbodsrecht dat herleeft bij niet-betaling. Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW kan

18

Heldt dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar kan hij alleen worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. Heldt heeft zijn verweer hier echter niet in gezocht, zodat het het hof niet vrijstaat om op die grond vordering 1) van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen. In aanmerking echter nemende dat Heldt over de dwangsomveroordeling heeft geklaagd, ook al betreft die klacht niet de hoogte daarvan, en dat hij het verbod, zij het tevergeefs, in hoger beroep weer aan de orde heeft gesteld, acht het hof, om genoemde reden, wel termen aanwezig om, zonodig toepassing gevend aan de in NJ 2007, 35NJ 2007, 35 geformuleerde regel, het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het verhandel-/importverbod — vordering 1) — verbonden dwangsom te verlagen in voege als in het dictum te vermelden. Daarnaast zal het hof de aan de toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen maximeren.

15. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behalve ten aanzien aan dwangsomveroordeling bij het verbod, en met dien verstande dat de overige dwangsommen zullen worden gemaximeerd. Als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Heldt worden veroordeeld in de kosten daarvan.

16. In de MvA heeft Thuiskopie het hof verzocht om op de voet van artikel 1019hartikel 1019h Rv bij de begroting van de proceskosten rekening te houden met het feit dat de kosten van haar advocaat en procureur tot aan die memorie in totaal € 4.372,06 inclusief BTW beliepen. Omdat Heldt hierop nog niet heeft kunnen reageren zal hij daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Beslissing Het hof: — verklaart Berges niet ontvankelijk in zijn hoger beroep; — vernietigt het tussen Thuiskopie en Heldt gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's‑Gravenhage van 19 april 2007, doch uitsluitend met betrekking tot de dwangsomoplegging bij het onder punt 5.10 van het dictum van dat vonnis neergelegde verbod om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende: * bepaalt dat Heldt een dwangsom verbeurt van € 1 voor iedere informatiedrager die in strijd met dat verbod geïmporteerd of verhandeld wordt dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 2 voor elke dag dat in strijd met dat verbod wordt gehandeld; * wijst af het meer of anders gevorderde; * verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — bekrachtigt het tussen Thuiskopie en Heldt gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's‑Gravenhage van 19 april 2007 voor het overige, met dien verstande dat Heldt bij niet-naleving van punt 5.11 van het dictum van dat vonnis boven de € 50.000 geen dwangsommen meer verbeurt, dat Heldt bij nietnaleving van punt 5.12 van het dictum van dat vonnis boven de € 50.000 geen dwangsommen meer verbeurt en dat Heldt bij niet-naleving van punt 5.13 van het dictum van dat vonnis boven de € 100.000 geen dwangsommen meer verbeurt; — verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2009 voor akte aan de zijde van Heldt voor het in rov. 16 vermelde doel; — houdt aan de beslissing over de hoogte van de ten laste van Heldt uit te spreken proceskostenveroordeling in hoger beroep.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, inz. art. 3:296art. 3:296 en 6:1626:162 BW, 16c-16ga16c16ga en 35c35c Auteurswet, 1919, 2323, 2424, 254254 en 611a611a Rv, en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen,

19

doordat het hof in ov. 14 van zijn arrest heeft overwogen als daarin vermeld en hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, ten onrechte, om de volgende redenen te lezen in hun onderling verband en samenhang: 1. De voorzieningenrechter heeft voldoende aannemelijk geoordeeld ‘dat er een serieuze dreiging is dat gedaagden (onder wie Heldt) gegevensdragers waarvoor niet de (gehele) thuiskopievergoeding is afgedragen, zullen invoeren in Nederland en aldus onrechtmatig handelen jegens Thuiskopie (ov. 4.3) en dat de vordering tot verbod voldoende spoedeisend is nu zij poogt voortschrijdend onrechtmatig handelen jegens Thuiskopie te voorkomen (ov. 4.4).’

Het hof heeft voldoende aannemelijk geoordeeld dat Heldt in de periode 25 maart 2006– 16 december 2006 meerdere malen in Nederland door hem uit Duitsland geïmporteerde geluidsdragers heeft verhandeld waarover geen thuiskopievergoeding is afgedragen (ov.

6) en dat moet worden uitgegaan van een voldoende serieuze dreiging dat Heldt wederom geïmporteerde blanco gegevensdragers op Nederlandse beurzen gaat verhandelen waarvan geen opgave wordt gedaan en waarvoor geen thuiskopievergoeding wordt afgedragen (ov. 7). a) Het hof heeft geoordeeld dat Heldt op grond van art 3:296art 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen maar hij alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. Het hof miskent dat Heldt niet was verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan. Rechtens onjuist is 's hofs oordeel dat uit de artt. 16c–16gaartt. 16c–16ga Auteurswet niet voortvloeit dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Rechtens onjuist is ook 's hofs oordeel dat Heldt alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven nu het jegens Thuiskopie (ook) onrechtmatig is —mede in het licht van de overtreding van de strafrechtelijke norm van art 35cart 35c Aw— blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, althans onder de omstandigheden van het geval waarin het opzet van Heldt daarop was gericht. b) Ten onrechte overweegt het hof dat Heldt op grond van art. 3:296art. 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco-informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar hij alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. Het hof miskent dat een verplichting om niet te doen — zoals die om geen blanco gegevensdragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan — en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, niet hoeft te volgen uit (i.c.) de (Auteurs)wet maar ook kan volgen uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hetgeen mede invulling vindt in de strafrechtelijke norm van art 35cart 35c Aw; meer in het bijzonder miskent het hof dat aan degene — zoals Heldt — die herhaaldelijk blanco-informatiedragers (cd's en dvd's) te koop heeft aangeboden op beurzen in Nederland zonder aan Thuiskopie opgave te doen van het aantal daarvan en zonder thuiskopievergoeding te betalen, althans onder de omstandigheden van het onderhavige geval, op vordering van Thuiskopie een verbod kan worden opgelegd om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan. c) Voor zover 's hofs oordeel anders begrepen zou moeten worden dan in onderdeel a) en b) tot uitgangspunt genomen, is dat oordeel onvoldoende met redenen omkleed, omdat een ander oordeel niet (althans onvoldoende) kenbaar is uit het arrest en/of de tekst van het bestreden arrest niet met een dergelijk ander oordeel te rijmen valt. d) Het hof heeft miskend dat wanneer voor de onrechtmatigheid van enig gedrag een zekere stelselmatigheid en frequentie van bepaalde handelingen is vereist, en de rechter in de dreiging dat gedaagde zich aan zulk gedrag zal schuldig maken, aanleiding ziet tot

20

het opleggen van een verbod daarvan, het voor de effectiviteit van zijn verbod noodzakelijk kan zijn afzonderlijke handelingen welke deel zouden uitmaken van het gevreesde onrechtmatig gedrag, op straffe van een dwangsom te verbieden, in casu het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding voldaan. e) In elk geval kan zodanig verbod door de kortgedingrechter worden opgelegd bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad, nu de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de daarop gerichte vordering voldoende spoedeisend is ‘nu zij poogt voortschrijdend onrechtmatig handelen jegens de Stichting de Thuiskopie te voorkomen’.

2. 's Hofs overweging dat Heldt op grond van art. 3:296art. 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, treedt buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Terecht overweegt het hof dat het hem dus niet vrijstaat om op die grond vordering 1) van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen, maar het hof miskent vervolgens dat het hem ook niet vrijstaat ‘om genoemde reden’, d.w.z. een buiten de grenzen van de rechtsstrijd gevonden reden, het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het verhandel/importverbod verbonden dwangsom te verlagen (van € 50 en € 1000 naar € 1 en € 2) en de aan de toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen te maximeren.

2a) Voor zover 's hofs oordeel anders begrepen zou moeten worden dan in onderdeel 2) tot uitgangspunt genomen, is dat oordeel onvoldoende met redenen omkleed, omdat een ander oordeel niet (althans onvoldoende) kenbaar is uit het arrest en/of de tekst van het bestreden arrest niet met een dergelijk ander oordeel te rijmen valt.

3. Het hof heeft miskend dat de dwangsom ertoe strekt op de schuldenaar druk uit te oefenen opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen en dat de in NJ 2007/35NJ 2007/35 geformuleerde regel niet bedoelt aan de strekking van de dwangsom afbreuk te doen. In elk geval blijkt niet dat het hof bij de verlaging van de dwangsommen zich rekenschap heeft gegeven van de strekking van de dwangsom, en is althans 's hofs overweging ter zake onvoldoende met redenen omkleed.

Op grond van dit middel: vordert Thuiskopie dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Conclusie Conclusie A-G mr. Verkade: 1. Inleiding 1.1. Heldt heeft in Nederland blanco informatiedragers geïmporteerd. Thuiskopie verwijt hem daaromtrent niet de ingevolge art. 16cart. 16c e.v. Auteurswet verschuldigde betalingen te hebben gedaan en niet aan zijn opgaveverplichtingen te hebben voldaan.

1.2. Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of het hof zijn (discretionaire) bevoegdheid te buiten is gegaan door de aan Heldt opgelegde dwangsommen te verlagen op grond van een omstandigheid die buiten de rechtsstrijd van partijen is gelegen.

1.3. De desbetreffende klacht in onderdeel 2 is m.i. terecht voorgesteld en leidt tot cassatie. De klachten in de onderdelen 1 en 3 kunnen, hoewel de klacht in onderdeel 1 op zich terecht voorgesteld,[1.][1.] bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

1.4. Ik teken in deze inleiding nog aan dat zich in deze zaak m.i. géén Unierechtelijke uitlegvragen voordoen over (het schuldenaarschap bij de billijke compensatie in de zin van art. 5, lid 2art. 5, lid 2, sub b, van) Richtlijn 2001/29/EG,[2.][2.] zoals aan de orde in de Spaanse Padawan-zaak waarin het HvJ EU op 21 oktober 2010 arrest wees,[3.][3.] en zoals bij de Hoge Raad thans nog aan de orde in de naar het HvJ EU verwezen zaak Thuiskopie/Opus,[4.][4.] waarin A-G Jääskinen op 10 maart 2011 concludeerde.[5.][5.]

2. Wettelijke basis vordering Thuiskopie en feiten[6.][6.]

21

2.1. Op grond van artikel 16cartikel 16c Auteurswet (Aw) is de importeur of fabrikant van de daar bedoelde (voor privé-gebruik bestemde) blanco informatiedragers een billijke vergoeding verschuldigd aan Thuiskopie. Deze verschuldigdheid ontstaat, wat de importeur betreft, op het tijdstip van invoer. Op grond van artikel 16fartikel 16f Aw is de importeur verplicht om onverwijld Thuiskopie opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers en om Thuiskopie desgevraagd onverwijld de daarvoor relevante bescheiden ter inzage te geven. Op grond van artikel 16gaartikel 16ga Aw is de verkoper van blanco informatiedragers verplicht om desgevraagd aan Thuiskopie bescheiden ter inzage te geven waaruit kan blijken of door de importeur of fabrikant thuiskopievergoeding is betaald.

2.2. Per 1 februari 2005 golden, op de voet van de tariefbepaling ex art. 16eart. 16e Aw, onder meer de volgende tarieven: — DATA-CD/RW: € 0,14 per disc; — DVD-R/RW: € 0,60 per 4,7 gigabyte (GB); — DVD+R/RW: € 0,40 per 4,7 GB. 3. Procesverloop 3.1. Bij exploot van 13 maart 2007 heeft Thuiskopie Heldt — en anderen — in kort geding gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage.

3.2. Thuiskopie heeft — onder meer — gevorderd:[7.][7.]

— een verbod aan Heldt om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250 voor iedere informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, van € 10.000 voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld; — veroordeling van Heldt om aan Thuiskopie gespecificeerd opgave te doen en te blijven doen van de door hem in Nederland geïmporteerde blanco informatiedragers, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft; — veroordeling van Heldt om aan Thuiskopie alle bescheiden ter hand te stellen, waarvan de kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding over de door hem verhandelde blanco informatiedragers door de fabrikant of importeur is betaald, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000, voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke is; — veroordeling van Heldt om de hiervoor onder het tweede en derde gedachtestreepje bedoelde opgaven vergezeld te doen gaan van een verklaring van een registeraccountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken en voorraden van Heldt heeft vastgesteld dat deze opgaven juist en volledig zijn, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000 voor iedere keer dat Heldt hiermee in gebreke is.

3.3. Thuiskopie heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Heldt vanuit Duitsland op Nederlandse beurzen handelt in blanco informatiedragers. Aanvankelijk heeft Heldt een zgn. beurscontract met Thuiskopie gesloten, in de nakoming waarvan Heldt structureel nalatig was. Nadat het beurscontract is ontbonden, is Heldt doorgegaan met handelen op Nederlandse beurzen, zonder aan Thuiskopie opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers. Op een beurs op 25 november 2005 zijn door medewerkers van Thuiskopie de blanco informatiedragers geteld, waarna Heldt een bedrag van € 175.713,50 aan verschuldigde thuiskopievergoeding in rekening is gebracht. Sinds 25 november 2005 is geconstateerd dat Heldt — handelend onder verschillende namen — tenminste op 18 grote beurzen heeft gehandeld zonder opgave te doen aan Thuiskopie.

In verband hiermee is Heldt een bedrag van tenminste € 270.000 aan Thuiskopie verschuldigd.[8.][8.]

3.4. Heldt heeft de vordering bestreden.

22

3.5. Bij vonnis in kort geding van 19 april 2007 heeft de rechtbank de vordering van Thuiskopie — voor wat betreft Heldt — toegewezen.

3.6. Heldt heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Thuiskopie heeft in appel verweer gevoerd.

3.7. In zijn arrest van 27 oktober 2009 heeft het hof het tussen Thuiskopie en Heldt gewezen vonnis van 19 april 2007 vernietigd met betrekking tot de dwangsomoplegging bij het onder punt 5.10 van het dictum van dat vonnis neergelegde verbod om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen. Het hof heeft te dien aanzien opnieuw rechtdoende bepaald dat Heldt een dwangsom verbeurt van € 1 voor iedere informatiedrager die in strijd met dat verbod is geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 2 voor elke dag dat daarmee in strijd wordt gehandeld, met maximering van te verbeuren dwangsommen op € 50.000. Het hof heeft daartoe overwogen: ‘14. Opmerking verdient evenwel nog het volgende. Uit de artikelen 16c-16gaartikelen 16c-16ga Aw vloeit niet voort dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Deze bepalingen behelzen — anders dan bijvoorbeeld artikel 7artikel 7 van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) — ook geen verbodsrecht dat herleeft bij niet-betaling. Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW kan Heldt dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar kan hij alleen worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. Heldt heeft zijn verweer hier echter niet in gezocht, zodat het het hof niet vrijstaat om op die grond vordering 1) van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen. In aanmerking echter nemende dat Heldt over de dwangsomveroordeling heeft geklaagd, ook al betreft die klacht niet de hoogte daarvan, en dat hij het verbod zij het tevergeefs, in hoger beroep weer aan de orde heeft gesteld, acht het hof, om genoemde reden, wel termen aanwezig om, zonodig toepassing gevend aan de in NJ 2007/35NJ 2007/35 geformuleerde regel, het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het handel-/importverbod — vordering 1) — verbonden dwangsom te verlagen in voege als in het dictum te vermelden. Daarnaast zal het hof de aan de toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen maximeren.’

3.8. Thuiskopie heeft tijdig[9.][9.] cassatieberoep doen instellen van het arrest van 27 oktober 2009. Tegen Heldt is verstek verleend. Thuiskopie heeft haar standpunten nog schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. De drie onderdelen (1a tot en met e, 2 en 2a en 3) van het middel richten zich alle tegen rov. 14 van het arrest.

4.2. Onderdeel 1 richt zich in de subonderdelen a en b tegen de deeloverweging in rov.

14, waar het hof overweegt dat Heldt op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven.

Het onderdeel klaagt vooreerst dat het hof miskent dat Heldt niet was verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan.

Het onderdeel klaagt voorts dat rechtens onjuist is 's hofs oordeel dat uit de artikelen 16c-16gaartikelen 16c-16ga Auteurswet niet voortvloeit dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten, wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven.

Ten slotte klagen de onderdelen 1a en 1b nog dat rechtens onjuist is 's hofs oordeel dat Heldt alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage

23

te geven. Meer in het bijzonder miskent het hof — volgens het onderdeel — dat ook een verbod kan worden opgelegd om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan.

4.3. Deze klachten kunnen m.i. bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Wat er immers verder zij van deze overwegingen van het hof, de beslissing van de rechtbank dat het Heldt is verboden om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie is voldaan, is door het hof bekrachtigd.

In het navolgende (t/m nr. 4.6) wordt dus ten overvloede op deze klachten ingegaan.

4.4. Voor zover onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat aan Heldt niet een verbod was opgelegd om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, is het onderdeel terecht voorgesteld. De rechtbank heeft immers — onder meer ten aanzien van Heldt — inderdaad bepaald dat het Heldt is verboden om ‘voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen (…), waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 50 (…) voor iedere blanco informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt,’.[10.][10.] Een door het hof bedoeld verbod-zondermeer is ook niet door Thuiskopie gevorderd.[11.][11.]

4.5. Over de klacht, dat onjuist is het oordeel van het hof dat uit de artikelen 16c16gaartikelen 16c-16ga Auteurswet niet voortvloeit dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is, of zal zijn, om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven en dat Heldt alleen kan worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven — merk ik het volgende op (nr. 4.5.1–4.6).

4.5.1. In de Auteurswet — en in enige andere wetten op het gebied van de intellectuele eigendom, zoals de Wet op de naburige rechten — is sprake van enerzijds verbodsrechten (oftewel exclusieve of uitsluitende rechten) voor de rechthebbende, en anderzijds vergoedingsrechten.[12.][12.] In het laatste geval kan de rechthebbende de betrokken handeling niet verbieden, maar heeft hij wel aanspraak op een vergoeding (door de wet soms nader aangeduid als ‘billijke vergoeding’ of ‘redelijke vergoeding’).

4.5.2. Bij verbodsrechten staat het de rechthebbende vrij[13.][13.] om tegen door hem te stellen voorwaarden en binnen door hem te stellen grenzen ‘het verbod op te heffen’.

Dit wordt doorgaans aangeduid met: licentieverlening.[14.][14.] Bij vergoedingsrechten is dat dus niet zo (vandaar dat die ook wel eens worden aangeduid als: wettelijke licenties).

Bij de toekenning van intellectuele-eigendomsrechten in de onderscheiden i.e.-wetten, is toekenning van verbodsrechten hoofdregel; rechten die ‘slechts’ aanspraak geven op een vergoeding zijn uitzondering.

4.5.3. Zoals hierboven reeds bleek, heeft, ingevolge art. 16c lid 1art. 16c lid 1 Auteurswet, een auteursrechthebbende geen verbodsrecht als het gaat om ‘het reproduceren (in de privésfeer)[15.][15.] van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven’.

Daartegenover staat het in art. 16c lid 2art. 16c lid 2 Aw genoemde en in de opvolgende bepalingen t/m art. 16gaart. 16ga Aw uitgewerkte vergoedingsrecht (waar het in deze zaak Thuiskopie/Heldt over gaat).

4.5.4. Doorgaans zijn de vergoedingsrechten in de wet geformuleerd als ‘uitzonderingen op uitzonderingen’[16.][16.]. Naast andere uitzonderingen, die zónder vergoedingsplicht ‘niet als inbreuk op het (auteurs-)recht worden beschouwd’, dient in bepaalde gevallen, als uitzondering op de uitzondering, toch wél aan de rechthebbende betaald te worden.

4.5.5. In sommige gevallen is zo'n uitzondering op de uitzondering geformuleerd als een ‘herlevend verbodsrecht’, zoals het hof het noemt in de bestreden rov. 14, met als voorbeeld art. 7art. 7 WNR. Men spreekt ook wel van de ‘mits-constructie’. In zulke

24

gevallen wordt achter het woord ‘mits’ de betaling van de vergoeding genoemd als een (van de) voorwaarde(n), om een beroep op de uitzondering te kunnen doen.[17.][17.]

De opvatting dat er bij zo'n wettelijke ‘mits’-constructie inderdaad sprake is van een ‘herlevend verbodsrecht’ dient m.i. overigens genuanceerd te worden. Aan de ‘herlevende’ mogelijkheid van — door dwangsommen versterkte — verbodsvorderingen valt te denken als over de daadwerkelijke verschuldigdheid van de (standaard-) vergoeding voor toekomstige (standaard-) gevallen geen discussie meer mogelijk is.

(Pas) dan heeft men, in andere woorden, te doen met notoire wanbetaling. Is er wél ruimte voor discussie, dan moet de vordering niet via de omweg van (dreigen met) een verbodsvordering gerealiseerd kunnen worden, maar als financieel vorderingsrecht opgelost c.q. uitgeprocedeerd worden.[18.][18.]

4.5.6. In gevallen van vergoedingsrechten zonder wettelijke ‘mits-constructie’ lijkt er op het eerste gezicht géén ruimte te zijn voor een (‘herlevend’) verbodsrecht. Dat is — althans voor het thuiskopierecht van art. 16cart. 16c e.v. Aw — de opvatting van het hof in de bestreden rov. 14.

Zoals ik hierboven de opvatting dat er bij de wettelijke ‘mits’-constructie (steeds) sprake zou zijn van een ‘herlevend verbodsrecht’ relativeerde, is er — omgekeerd — wellicht ook hier reden voor relativering.

Ik behoef dat hier slechts te onderzoeken voor — nu juist — het geval van het thuiskopierecht van art. 16cart. 16c e.v. Aw. En wat de debiteurspositie betreft, behoef ik slechts te zien naar de importeur als bedoeld in art. 16cart. 16c, omdat Heldt uitsluitend als importeur is aangesproken.[19.][19.]

4.5.7. Ter vergemakkelijking van close reading van de relevante bepalingen, citeer ik hier nog even de leden 1–5 van artikel 16c, alsmede artikel 16fartikel 16f: ‘Artikel 16c.1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.

2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

3. Voor de fabrikant ontstaat de verplichting tot betaling van de vergoeding op het tijdstip dat de door hem vervaardigde voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. Voor de importeur ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer.

4. De verplichting tot betaling van de vergoeding vervalt indien de ingevolge het tweede lid betalingsplichtige een voorwerp als bedoeld in het eerste lid uitvoert.

5. De vergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd.

- (…)

Artikel 16fArtikel 16f.

Degene die tot betaling van de in artikel 16cartikel 16c bedoelde vergoeding verplicht is, is gehouden onverwijld of binnen een met de in artikel 16d, eerste lidartikel 16d, eerste lid, bedoelde rechtspersoon[20.][20.] overeengekomen tijdvak opgave te doen aan deze rechtspersoon van het aantal van de door hem geïmporteerde of vervaardigde voorwerpen, bedoeld in artikel 16c, eerste lidartikel 16c, eerste lid. Hij is voorts gehouden aan deze rechtspersoon op diens aanvrage onverwijld die bescheiden ter inzage te geven, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding.’

4.5.8.1. Ik voeg hier aan toe dat de hoogte van de vergoeding per voorwerp als bedoeld in lid 1 (informatiedrager) en de berekeningswijze tot op de cent vastliggen: zulks ingevolge art. 16eart. 16e Aw (resp. de AMvB ex art. 16c lid 6art. 16c lid 6 Aw).

Daarover is in casu ook geen discussie tussen partijen.

4.5.8.2. Discussie tussen partijen is er evenmin over de door Thuiskopie gestelde toepasselijkheid van art. 16c lid 1art. 16c lid 1, in die zin dat het bij de door Heldt

25

geïmporteerde voorwerpen ging om aan het vergoedingsregime van art. 16cart. 16c e.v.

Aw onderworpen voorwerpen, als zijnde (kort gezegd) bestemd voor de consumentenmarkt;[21.][21.] en dat het dus niét — ook niet ‘mogelijk’, of ‘deels’ — ging om voorwerpen bestemd voor de professionele markt, waarvoor de betalingsverplichting van art. 16cart. 16c niet geldt.[22.][22.]

4.5.8.3. Discussie tussen partijen was er ook niet over de wijze van vaststelling van het tijdstip van invoer (in casu het passeren van de Duits/Nederlandse grens).

4.5.9. Ingevolge art. 16c lid 2art. 16c lid 2 rust de verplichting tot betaling van de vergoeding op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen. Ingevolge lid 3 ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer. Ingevolge art. 16fart. 16f dient de importeur ‘onverwijld’ opgave te doen aan de Stichting De Thuiskopie van het aantal van de door hem geïmporteerde voorwerpen.

Dit zijn eenduidige regels (ook als ‘onverwijld’ een marge van pakweg twee weken zou toelaten).

4.5.9.1. Indien voldoende vaststaat dat een importeur voorwerpen in de zin van art.

16cart. 16c Aw: (i) heeft geïmporteerd, (ii) zonder (zulks te melden en) te betalen aan de Stichting De Thuiskopie, en /of (iii) zonder (overigens) ‘onverwijld’ opgave te doen aan die Stichting van het aantal van de door hem geïmporteerde voorwerpen, en (iv) herhaling van een en ander niet of onvoldoende uitgesloten is, zie ik geen goede reden waarom de rechter (in kort geding) niet een vonnis zou kunnen uitspreken waarin: de importeur, op straffe van een dwangsom, wordt bevolen om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk gelijktijdig met de import aan de opgave- en/of betalingsverplichting wordt voldaan, (met als alternatieve termijnstelling: uiterlijk binnen een (onverwijld, door de voorzieningenrechter nader te fixeren) tijdvak daarna).

De dwangsom kan bepaald worden op een bedrag per blanco informatiedrager, waarvan zou blijken dat niet aan de opgelegde verplichting(en) is voldaan, of op een bedrag per dag waarvan zou blijken dat ten aanzien van een of meer blanco informatiedragers niet aan die opgelegde verplichting(en) is voldaan.

4.5.9.2. Dat in het commune burgerlijk (proces)recht geen bezwaren zouden bestaan tegen een veroordeling als onder 4.5.9.1 (slot) omschreven, lijkt ook de opvatting van het hof in rov. 14 te zijn: ‘Op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW kan Heldt (…) worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven’.

Ook de tekst en het systeem van de Auteurswet staan volgens het hof (en volgens mij) aan zo'n veroordeling niet in de weg.

4.5.9.3. Voor zover zou moeten gelden dat — gelet op art. 611a, lid 1art. 611a, lid 1, tweede volzin Rv — de veroordeling niet mede de voldoening aan de hierboven vermelde betalingsverplichting zou mogen omvatten[23.][23.] (ik werk dat hier niet verder uit), kan die in het dictum weggelaten worden.

Dan blijft er nog steeds een behoorlijk effectieve bevels- plus dwangsomveroordeling over.[24.][24.]

4.5.10.1. Ervan uitgaande dat een veroordeling als onder 4.5.9.1 (slot) omschreven mogelijk is, rijst de vraag: waarom de door de voorzieningenrechter onder 5.10 van zijn vonnis gegeven veroordeling dan niét?

De voorzieningenrechter sprak een verbod uit om blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250 voor iedere informatiedrager (etc.).

Het nu potentieel relevante verschil met de variant van 4.5.9.1 (slot) is dat daarin niet vooropgesteld wordt het verbod m.b.t. import of verhandeling van de informatiedragers waarover geen opgave is gedaan of niet is betaald, met een dwangsom per informatiedrager. In plaats daarvan wordt uitgegaan van een bevel om ervoor te zorgen dat aan de opgave- en/of betalingsverplichting wordt voldaan, waarbij vervolgens de

26

dwangsom wordt bepaald op een bedrag per blanco informatiedrager, waarvan zou blijken dat niet aan de opgelegde verplichting(en) is voldaan (etc.).[25.][25.]

4.5.10.2. Ik acht dit potentieel relevante verschil niet daadwerkelijk relevant. Het maakt m.i. voor het resultaat niets uit.

4.5.11.1. Ik dien vanzelfsprekend nog commentaar te leveren op de door het hof gegeven reden waarom hij de variant van de voorzieningenrechter onjuist achtte, in de volgende deeloverwegingen van rov. 14: ‘Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW kan Heldt dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen (…)’.

4.5.11.2. Inderdaad bevatten blanco informatiedragers, uit de aard der zaak, geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Dat is in verleden ook een reden geweest waarom — in binnen- en buitenland — weerstand heeft bestaan tegen de invoering van regelingen waarbij ten behoeve van auteursrechthebbenden blanco informatiedragers en/of opnameapparatuur ‘belast’ werden,[26.][26.] en waarom zulke ‘fiscaliserende’ regelingen nog steeds kritisch gevolgd worden.[27.][27.]

4.5.11.3. Aan het hof kan worden toegegeven dat (handel in) blanco informatiedragers, bestemd voor het reproduceren dat geschiedt mét direct of indirect commercieel oogmerk en/of niét uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt, niét door de heffingsregeling van art.

16c e.v. bestreken wordt (omdat zulke reproducties aan het verbodsrecht onderhevig zijn gebleven; vgl. nr. 4.5.8.2). In zoverre is die handel inderdaad ‘vrij’; het auteursrecht komt dáár pas in beeld als de informatiedragers door de professionele verveelvoudigers met geluid of beeld ‘geladen’ worden (en vervolgens openbaar gemaakt worden).

In nr. 4.5.8.2 wees ik er echter al op dat Heldt niet een daarop gericht verweer heeft gevoerd.

4.6. Al met al acht ik de in nr. 4.5.1 e.v. besproken klachten van de onderdelen 1a en 1b, in elk geval qua resultaat, materieel gegrond.

Nu deze middelonderdelen om de in nr. 4.3 aangeven reden niet tot cassatie kunnen leiden, en de hierboven in nr. 4.5.1-4.5.11.3 neergelegde beschouwingen dus ten overvloede zijn gegeven, acht ik mij niet geroepen om nog in te gaan op de houdbaarheid van de weliswaar tot hetzelfde resultaat leidende, in onderdelen 1a en 1b nader neergelegde — en in de schriftelijke toelichting ampel uitgewerkte — argumenten.

4.7. Onderdeel 1c betoogt dat voor zover 's hofs oordeel anders begrepen zou moeten worden dan in de onderdelen 1a en 1b tot uitgangspunt is genomen, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

4.8. Het onderdeel behoeft — nu de onderdelen 1a en 1b op zich terecht zijn voorgesteld — geen afzonderlijke bespreking.

4.9. Onderdeel 1d klaagt dat het hof heeft miskend dat wanneer voor de onrechtmatigheid van enig gedrag een zekere stelselmatigheid en frequentie van bepaalde handelingen is vereist, en de rechter in de dreiging dat gedaagde zich aan zulk gedrag zal schuldig maken, aanleiding ziet tot het opleggen van een verbod daarvan, het voor de effectiviteit van de veroordeling noodzakelijk kan zijn afzonderlijke handelingen welke deel zouden uitmaken van het gevreesde onrechtmatig gedrag, op straffe van een dwangsom te verbieden, in casu het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding voldaan.

4.10. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat een verbod tot het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers niet mogelijk is. Het hof heeft geen oordeel gegeven over effectiviteitsvragen als in het onderdeel aangesneden. Thuiskopie laat ook na aan te geven op welke plaats in de processtukken stellingen te vinden zijn met betrekking tot het verbod van afzonderlijke handelingen die deel uitmaken van onrechtmatig gedrag.

Daarmee voldoet het onderdeel op dit punt niet aan de vereisten van artikel 407 lid 2artikel 407 lid 2 Rv, zodat het ook daarom niet tot cassatie kan leiden.

4.11. Onderdeel 1e bevat geen zelfstandige klacht.

27

4.12. Ook onderdeel 2 richt zich tegen rov. 14 van 's hofs arrest. Volgens dit onderdeel trad het hof, door te overwegen dat Heldt op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Het hof overwoog — aldus het onderdeel — terecht dat het hem niet vrijstond om op die grond de vordering van Thuiskopie alsnog niet toewijsbaar te oordelen, maar het hof heeft vervolgens miskend dat het hem ook niet vrijstaat om diezelfde reden het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het verhandel-/importverbod verbonden dwangsom te verlagen en de aan toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen te maximeren.

4.13. Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Een veroordeling tot betaling van een dwangsom is een bijkomende veroordeling om druk uit te oefenen op de schuldenaar, opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen[28.][28.]. Of een dwangsom wordt opgelegd, is afhankelijk van het oordeel van de rechter omtrent de mogelijkheid en de bereidheid van de verweerder om de hoofdveroordeling na te komen[29.][29.]. De reden waarom de rechter komt tot een bepaalde hoogte van de dwangsom (en of deze per dag, of per overtreding etc. wordt verbeurd, en/of gemaximeerd wordt), behoeft — tenzij dit een uitdrukkelijk onderwerp van debat was — geen uitleg. Evenzo zal in hoger beroep niet steeds (in ieder geval niet uitgebreid) gemotiveerd behoeven te worden waarom het bedrag van de dwangsom wordt gewijzigd: dit is eigen aan het discretionaire karakter van de rechterlijke bevoegdheid om een dwangsom op te leggen.[30.][30.],[31.][31.] Discretionaire beslissingen lenen zich slechts zeer beperkt voor toetsing in cassatie.[32.][32.]

Een grond tot cassatie kan evenwel zijn dat de rechter de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid heeft miskend. Ook kan uitoefening van die bevoegdheid op een wijze die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de goede procesorde een grond voor cassatie opleveren.[33.][33.] En wanneer de rechter de door hem gehanteerde discretionaire bevoegdheid wél motiveert, mag deze motivering niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en mag zij evenmin onbegrijpelijk zijn.[34.][34.]

4.14. Het hof heeft de dwangsommen verlaagd op grond van een niet door Heldt gevoerd verweer respectievelijk een niet door Heldt aangevoerde grief.

Daarin onderscheidt deze zaak zich processueel van (het door het hof in rov. 14 aangehaalde) arrest ‘NJ 2007/35NJ 2007/35’.[35.][35.] In die zaak was ook niet tegen de (modaliteiten van) de dwangsom gegriefd, maar was wél de materiële veroordelingsgrond aangevochten, die het hof in die zaak vervolgens aanleiding gaf de dwangsomveroordeling bij te stellen.[36.][36.]

In de nu voorliggende zaak Thuiskopie/Heldt heeft het hof zelf aangegeven dat Heldt zijn verweer er niét in heeft gezocht dat Heldt op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW niet kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen.[37.][37.] Door desondanks dát argument doorslaggevend te oordelen voor de (zeer aanzienlijke) verlaging en maximering van de dwangsomveroordeling, is het hof m.i. buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof is daarmee tevens de grenzen van de discretionaire bevoegdheid te buiten gegaan.

4.15. Onderdeel 2a voert aan dat wanneer 's hofs oordeel anders begrepen zou moeten worden dan in onderdeel 2 tot uitgangspunt is genomen, dat oordeel niet met voldoende redenen is omkleed. Het onderdeel behoeft, nu onderdeel 2 terecht is voorgesteld, geen bespreking.

4.16. Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de dwangsom ertoe strekt op de schuldenaar druk uit te oefenen opdat deze de tegen hem uitgesproken hoofdveroordeling zal nakomen en dat de in NJ 2007/35NJ 2007/35 geformuleerde regel niet bedoelt aan deze strekking van de dwangsom afbreuk te doen. In elk geval blijkt — aldus het onderdeel — niet dat het hof bij de verlaging van de dwangsommen zich rekenschap heeft gegeven van de strekking van de dwangsom, en is althans 's hofs overweging ter zake onvoldoende met redenen omkleed.

4.17. Bij gegrondbevinding van onderdeel 2, zoals hierboven door mij voorgesteld, mist Thuiskopie belang bij onderdeel 3. Ook in het andere geval is het onderdeel m.i. vergeefs voorgesteld. Het hof heeft de strekking van de dwangsom niet miskend. En het hof was

28

(bij falen van onderdeel 2) m.i. niet gehouden nader te motiveren waarom het bedrag van de dwangsom is gewijzigd.[38.][38.]

5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en — gelet op art.

16gart. 16g Aw — terugverwijzing naar hetzelfde hof.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 283433/KG ZA 07-266 van de voorzieningenrechter in de Rechtbank 's‑Gravenhage van 19 april 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.518/01 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 27 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Thuiskopie beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Heldt is verstek verleend.

De zaak is voor Thuiskopie toegelicht door mr. T. Cohen Jehoram en mr. R.M. Sjoerdsma, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en terugwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Thuiskopie is krachtens art. 16dart. 16d Aw belast met de inning en verdeling van de door een fabrikant of importeur van blanco informatiedragers op grond van art. 16c lid 2art. 16c lid 2 Aw verschuldigde billijke vergoeding (hierna: de thuiskopievergoeding). (ii) Per 1 februari 2005 golden onder meer de volgende, op de voet van art. 16eart. 16e Aw vastgestelde tarieven: — DATA-Cd/RW: € 0,14 per disc; — DVD-R/RW: € 0,60 per 4,7 gigabyte (GB); — DVD+R/RW: € 0,40 per 4,7 GB. (iii) Heldt heeft in 2006 (onder de naam van zijn toenmalige eenmanszaak ‘SC Digital’) door hem uit Duitsland geïmporteerde blanco informatiedragers (cd's en dvd's) in Nederland verhandeld zonder dat hij daarvoor een thuiskopievergoeding heeft afgedragen en zonder dat hij van het aantal door hem geïmporteerde blanco informatiedragers opgave heeft gedaan als bedoeld in art. 16fart. 16f Aw. 3.2. In dit kort geding vordert Thuiskopie, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, een verbod aan Heldt om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen, waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 250 voor iedere blanco informatiedrager die in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 10.000 voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld.

Met betrekking tot haar overige vorderingen, onder meer strekkende tot veroordeling van Heldt om opgave te doen en bescheiden ter inzage te geven als bedoeld in art. 16fart.

16f en 16ga16ga Aw, heeft Thuiskopie eveneens een dwangsomveroordeling gevorderd.

3.3. De rechtbank heeft het gevorderde (import-/verhandel)verbod toegewezen, met bepaling van de daarbij door Thuiskopie gevorderde dwangsommen op een bedrag van € 50 respectievelijk € 1.000. De overige vorderingen van Thuiskopie wees de rechtbank eveneens toe, met dien verstande dat zij ook hier de gevorderde dwangsommen (deels) op een lager bedrag bepaalde.

29

3.4. In het door Heldt ingestelde hoger beroep heeft het hof de door de rechtbank aan het (import-/verhandel)verbod verbonden dwangsom, met vernietiging van het vonnis op dit punt, nader bepaald op een bedrag van € 1 respectievelijk € 2 en de aan de toegewezen overige vorderingen verbonden dwangsommen gemaximeerd. Het heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd.

Het hof overwoog daartoe — nadat het in rov. 13 tot de conclusie was gekomen dat de grieven van Heldt falen — het volgende: ‘14. Opmerking verdient evenwel nog het volgende. Uit de artikelen 16c-16gaartikelen 16c-16ga Aw vloeit niet voort dat een persoon het importeren of verhandelen van blanco informatiedragers dient na te laten wanneer hij weigerachtig was, is of zal zijn om daarover opgaven of afdrachten te doen of om inzage te geven. Deze bepalingen behelzen — anders dan bijvoorbeeld artikel 7artikel 7 van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) — ook geen verbodsrecht dat herleeft bij niet-betaling. Blanco informatiedragers bevatten immers uit de aard der zaak geen door een intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal. Op grond van artikel 3:296artikel 3:296 BW kan Heldt dus niet worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar kan hij alleen worden veroordeeld om de opgaven en afdrachten te doen en/of de inzage te geven. Heldt heeft zijn verweer hier echter niet in gezocht, zodat het het hof niet vrijstaat om op die grond (de) vordering (…) van Thuiskopie, tot een verhandel-/importverbod, alsnog niet toewijsbaar te oordelen. In aanmerking echter nemende dat Heldt over de dwangsomveroordeling heeft geklaagd, ook al betreft die klacht niet de hoogte daarvan, en dat hij het verbod, zij het tevergeefs, in hoger beroep weer aan de orde heeft gesteld, acht het hof, om genoemde reden, wel termen aanwezig om, zonodig toepassing gevend aan de in NJ 2007, 35NJ 2007, 35 geformuleerde regel, het bedrag van de door de voorzieningenrechter aan het verhandel-/importverbod (…) verbonden dwangsom te verlagen in voege als in het dictum te vermelden. Daarnaast zal het hof de aan de toewijzing van de overige vorderingen verbonden dwangsommen maximeren.’

3.5. Het middel is gericht tegen rov. 14 van het arrest van het hof.

3.6.1. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat Heldt, op de gronden vermeld in rov.

14, niet op grond van art. 3:296art. 3:296 BW kan worden verboden om blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen, maar alleen kan worden veroordeeld om opgaven en afdrachten te doen en/of inzage te geven als bedoeld in art. 16c-16gart.

16c-16g Aw. 3.6.2. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu de toewijzing van het (import-/verhandel)verbod in het vonnis van de rechtbank door het hof is bekrachtigd. Naar aanleiding van de onderdelen 1a en 1b, die het bestreden oordeel als onjuist bestrijden, ziet de Hoge Raad evenwel aanleiding het volgende te overwegen.

3.6.3. De regeling van art. 16c e.v. Aw voorziet in een vergoeding voor het kopiëren van beeld- en geluidsopnamen voor eigen oefening, studie of gebruik (het privé-kopiëren of thuiskopiëren), welke vorm van gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk is toegestaan zonder dat toestemming van de rechthebbende is vereist. Deze wettelijke licentie brengt mee dat tegen het thuiskopiëren als zodanig niet door een auteursrechthebbende met een verbodsvordering in rechte kan worden opgekomen, ook niet indien aan de in art. 16c-16gaart. 16c-16ga Aw opgenomen verplichtingen niet is of wordt voldaan. Dit laat echter onverlet dat het niet nakomen door een importeur van de op hem rustende, uit de genoemde wetsbepalingen voortvloeiende verplichtingen jegens Thuiskopie onrechtmatig is, hetgeen meebrengt dat, in geval van een dreigende schending van deze verplichtingen, grond kan bestaan voor toewijzing van een op de voet van art. 3:296art. 3:296 BW gevorderd, op de naleving van deze rechtsplichten gericht verbod, ook in kort geding. Dat de formulering van de regeling van art. 16cart.

16c e.v. Aw niet duidt op een (al dan niet) ‘herlevend’, aan de auteursrechthebbende toekomend verbodsrecht, staat dan ook, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet in de weg aan toewijzing van de onderhavige verbodsvordering van Thuiskopie. De hierop betrekking hebbende klachten van de onderdelen 1a en 1b zijn dus in zoverre terecht voorgesteld.

30

3.7.1. Onderdeel 2 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door buiten de grieven om de hoogte van de door de rechtbank aan het (import-/verhandel)verbod verbonden dwangsom op een lager bedrag te bepalen, en de door de rechtbank aan de overige toegewezen vorderingen verbonden dwangsommen te maximeren.

3.7.2. Deze klacht faalt. Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, staat het het de rechter in hoger beroep immers vrij het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (HR 6 januari 2006, LJN AU6631, NJ 2007/35NJ 2007/35).

Weliswaar vindt die vrijheid zijn begrenzing daar waar de appelrechter de wijziging van bedrag of modaliteiten van de opgelegde dwangsom doet steunen op een grond die rechtens onjuist is, zoals blijkens de gegrondbevinding van onderdeel 1 hier het geval is, maar het onderdeel bevat geen daarop gerichte klacht.

3.8. De klachten van onderdeel 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Thuiskopie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heldt begroot op nihil.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten [1.][1.] Het gaat daar om de vraag of aan importeurs/handelaars een verbod kan worden opgelegd op het verhandelen of importeren van blanco informatiedragers zonder daarvan opgave te doen aan de Stichting De Thuiskopie en/of afdrachten te verrichten. Hoewel de daarop gerichte klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, wordt deze — ten overvloede — in deze conclusie met enige uitvoerigheid bezien.

[2.][2.] Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (Pb. L 167/10).

[3.][3.] Zaak C-467/08.

[4.][4.] HR 20 november 2009, nr. 07/13259, LJN BI6320, NJ 2009/581NJ 2009/581.

[5.][5.] Zaaknummer bij het HvJ EU: C-462/09.

[6.][6.] Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 19 april 2007 en/of het op dit punt niet bestreden arrest van het hof van 27 oktober 2009.

[7.][7.] Zie het op dit punt niet bestreden arrest van het hof onder 2 (1 tot en met 4).

[8.][8.] Vgl. dagvaarding in eerste aanleg onder 9 tot en met 16.

[9.][9.] De cassatiedagvaarding is op 14 december 2009 uitgebracht.

[10.][10.] Vonnis rechtbank d.d. 19 april 2007, dictum onder 5.10.

31

[11.][11.] Vgl. de inleidende dagvaarding in het petitum onder 1.

[12.][12.] Onder de titel ‘De plaats van de vergoedingsrechten in het systeem van de Auteurswet 1912’ wijdde ik enige algemene beschouwingen hieraan in de Spoorbundel (Amsterdam, DeLex, 2007), p. 361–366.

[13.][13.] Binnen de (nogal ruime) grenzen van strijd met publiekrechtelijk mededingingsrecht, resp. privaatrechtelijk misbruik van bevoegdheid of misbruik van machtspositie.

[14.][14.] Ik ga hier niet in op exploitatie van i.e.-rechten via overdracht van (deel)rechten.

[15.][15.] Op dit aspect kom ik in nrs. 4.5.8.2 en 4.5.11.3 terug.

[16.][16.] Bij het in 2006 ingevoerde volgrecht van art. 43art. 43 e.v. Aw is de wettelijke constructie anders.

[17.][17.] Zie in de Auteurswet de artikelen 15cartikelen 15c (leenrecht), 1616 (onderwijsovernemingen), 16h16h (reprorecht). De ‘mits-constructie’ staat niet in art.

12aart. 12a (verhuuraanspraken artiesten), 15i15i (gehandicapten), art. 17aart. 17a (rtv). Ze staat ook niet, althans niet met zo veel woorden, in art. 16cart. 16c e.v. over het thuiskopierecht: daarover nader in de hoofdtekst.

[18.][18.] Vgl. (relatief uitvoerig) in de context van de ‘mits-constructie’ van art. 16art.

16 (onderwijsovernemingen): Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 3e druk 2005 (hierna geciteerd als: SVV), § 5.27, p. 254–256.

[19.][19.] Een vergelijkbaar onderzoek naar de fabrikant zou overigens niet anders uitpakken.

[20.][20.] Dit is: Stichting De Thuiskopie.

[21.][21.] Naar de terminologie van art. 16c lid 1art. 16c lid 1 Aw: bestemd voor ‘het reproduceren (dat) geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt’.

[22.][22.] Voor de professionele markt geldt niet de uitzondering op het verbodsrecht, maar (dus) ook niet de ‘uitzondering op de uitzondering’, die zou meebrengen dat — niettegenstaande de toepasselijkheid van het verbodsrecht — óók een vergoeding voor het opnemen op blanco informatiedragers zou moeten worden betaald. Vgl. TK 1987– 1988, 20 656, nr. 3, p. 7–8 en TK 1988–1989, 20 656, nr. 5, p. 3–4. Vgl. inmiddels — op basis van art. 5art. 5 van Richtlijn 2001/29/EG — in deze zin ook: HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan) rov. 51–53, 59 en dictum 3.

[23.][23.] Vgl. A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 60–66; M.B. Beekhoven van den Boezem, losbladige Rv, art. 611aart. 611a, aant. 2; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen (2009), nr. 242; M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2006), p. 101–107.

[24.][24.] Ik teken nog aan dat veroordelingen in kort geding en op straffe van een dwangsom, tot het doen van opgave van verkochte aantallen e.d., zulks met het oog op (het faciliteren van) begroting van geleden schade, in de afgelopen decennia in de praktijk van het i.e.-recht volkomen gebruikelijk zijn geworden.

32

[25.][25.] Voor de kwestie van de dwangsomoplegging mede ter zake van de betalingsverplichting herinner ik aan nr. 4.5.9.3.

[26.][26.] Vgl. bijv. D.J.G. Visser, Auteursrecht op toegang, diss. 1997, p. 47–52.

[27.][27.] Vgl. bijv. SVV § 5.39 op p. 275 (‘Commentaar’).

[28.][28.] A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 15.

[29.][29.] Jongbloed, a.w., p. 40.

[30.][30.] Jongbloed a.w., p. 41, met verwijzing naar HR 30 juni 2000, LJN AA6343, NJ 2000/535NJ 2000/535 (Koraal Specht), HR 11 april 1958, NJ 1958/30 (Schellens); vgl. ook M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2006), p.

140–142.

[31.][31.] Wanneer het debat van partijen daartoe aanleiding geeft, dient de rechter de wijze waarop hij van zijn vrijheid op dit punt gebruik heeft gemaakt, echter wél te motiveren; vgl. HR 6 maart 1992, NJ 1992/373NJ 1992/373 (Micherna/Kamerbeek). Zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 128.

[32.][32.] Vgl. bijv. HR 1 december 1995, NJ 1996/510NJ 1996/510 (Intres/Disney).

[33.][33.] W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2e druk 2011), p. 56.

[34.][34.] Vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1993/624NJ 1993/624 m.nt. AHJS (rov. 3.4).

[35.][35.] HR 6 januari 2006, nr. C04/233HR, LJN AU6631, NJ 2007/35NJ 2007/35 m.nt.

Rutgers (Fortuna/Léséleuc).

[36.][36.] Vgl. daarbij rov. 14 van het hof, te kennen uit NJ 2007/35NJ 2007/35.

[37.][37.] Heldt had, blijkens rov. 14, nog wel over de dwangsomveroordeling geklaagd, maar — aldus het hof — niet over de hoogte daarvan.

[38.][38.] Vgl. HR 30 juni 2000, LJN: AA6343, NJ 2000/535NJ 2000/535 (Koraal Specht), waaraan het eerder in noot 35 aangehaalde arrest van HR 6 januari 2006 (dan) niet afdoet.

33

Hoge Raad 6 april 2012, NJ 2012, 363 (X/Y) NJ 2012/363: Dwangsom Internationale rechtshulp; verzoek rechtshulp Amerikaanse rechter tot horen getuige; Haags Bewijsverdrag 1970; toepasselijkh...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 6 april 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, Y. Buruma, J. Wortel Zaaknr: 11/02985 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BV3403 Noot: A.I.M. van Mierlo Roepnaam: Wetingang: Rv art. 164art. 164, 173173; Haags Bewijsverdrag, art. 10art. 10 Essentie Dwangsom. Internationale rechtshulp; verzoek rechtshulp Amerikaanse rechter tot horen getuige; Haags Bewijsverdrag 1970; toepasselijkheid Nederlands recht. Weigerachtige partijgetuige; opleggen dwangsom mogelijk?

Op de uitvoering van het krachtens het Haags Bewijsverdrag 1970 gedane verzoek om rechtshulp strekkende tot het horen van de in Nederland gedetineerde partijgetuige aangaande de “nature, location, status and extent of his assets�, is het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk. Art. 173 lid 1Art. 173 lid 1 Rv strekt er onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Verweerder in cassatie (hierna: betrokkene), die als verdachte terechtstaat voor het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) en op last van het ICTY is gedetineerd in de United Nations Detention Unit, is door de rechter te New York veroordeeld tot betaling van 745 miljoen US dollar schadevergoeding aan verzoekers in cassatie. In verband met de procedure waarin verzoekers verhaal zoeken voor deze schadevergoeding heeft de Amerikaanse rechter op basis van het Haags Bewijsverdrag verzocht betrokkene in Nederland als partijgetuige te doen horen aangaande de "nature, location, status and extent of his assets". Nadat betrokkene is verschenen voor het desbetreffende verhoor, heeft hij verklaard niets te zullen zeggen, omdat hij zichzelf zou kunnen belasten (non-selfincrimination principle). De rechtbank heeft daarop het getuigenverhoor gesloten, doch verzoekers hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft opnieuw het verhoor van betrokkene gelast, maar hij heeft geweigerd te verschijnen.

Daarop heeft het hof geoordeeld dat geen dwangmiddelen (in het bijzonder de dwangsom) ter beschikking staan en is het getuigenverhoor gesloten. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat betrokkene wel door een dwangsom kan worden bevolen te verschijnen en te spreken.

Bij beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat op de uitvoering van het krachtens het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38, hierna: het Haags BewijsverdragBewijsverdrag) gedane verzoek om rechtshulp het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk is. De in art. 173 lid 1art. 173 lid 1 Rv opgenomen regel strekt er onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Nu betrokkene in de onderhavige procedure als partijgetuige in de zin van art.

164art. 164 Rv is aangemerkt, heeft het hof, in aanmerking genomen hetgeen in art.

10art. 10 van het Haags Bewijsverdrag is bepaald, terecht geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. Hieruit vloeit tevens voort dat verzoekers niet kunnen

34

worden gevolgd in hun stelling dat in verband met de uitvoering van een verzoek om rechtshulp bij weigering een verklaring af te leggen eerder naar een dwangsom moet worden gegrepen omdat de met uitvoering van dat rechtshulpverzoek belaste rechter zelf niet in staat is om aan die weigering "geraden gevolgen" als bedoeld in art. 164 lid 3art.

164 lid 3 Rv te verbinden. Verzoekers stellen nog dat de afwijzing van hun verzoek een schending oplevert van hun in het EVRM gewaarborgde rechten. Niet valt echter in te zien waarom zij aan dit verdrag het recht zouden ontlenen om hun processuele wederpartij te dwingen tot het afleggen van een verklaring. Hierop stuit het middel af.

Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. X. c.s., allen (laatstelijk) wonende dan wel gevestigd in het gebied van de voormalige republiek Joegoeslavië, verzoekers in cassatie, adv.: mr. W.E. Pors, tegen Y., thans in strafrechtelijke bewaring van het Joegoeslavië Tribunaal (ICTY) te 's‑ Gravenhage, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: Het geding Bij beschikking van dit hof van 8 december 2009 heeft het hof in hoger beroep opnieuw het getuigenverhoor van Y. bevolen, thans ten overstaan van de daartoe aangewezen raadsheer-commissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville, over de in de rogatoire commissie aangegeven onderwerpen (hierna ook: de civiele verhaalsprocedure), en wel bij voorkeur in het gebouw van het ICTY alwaar het hof voor dit getuigenverhoor zitting zal houden.

Het getuigenverhoor van Y. is vervolgens bepaald op 6 januari 2011 om 10.00 uur in het gebouw van het ICTY. Omdat de raadsman van Y. (in diens strafproces voor het ICTY) te kennen had gegeven dat Y. niet bereid was als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafproces bij het ICTY duurt, heeft de raadsheer-commissaris bij beschikking van 17 december 2010 de medebrenging van Y. gelast voor genoemd getuigenverhoor van 6 januari 2011. Blijkens het proces-verbaal van dit getuigenverhoor, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is Y. echter op genoemde zitting niet verschenen. Hierna is de zitting geschorst tot de zitting van 2 maart 2011, alwaar de raadsvrouwe van X. c.s. de gelegenheid heeft gekregen haar standpunt nader toe te lichten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarnaar wordt verwezen.

Beoordeling 1. Het gaat thans om het volgende.

(1.1) Ter uitvoering van het verzoek om internationale rechtsbijstand is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde de heer P. Robinson, op 5 juni 2009 na oproeping vrijwillig als getuige verschenen voor de rechtbank 's‑Gravenhage. Hij heeft toen echter geweigerd om vragen van de rechtbank te beantwoorden, dit met een beroep op het nonselfincrimination principle. De rechtbank heeft hierop het verhoor beëindigd.

(1.2) Het hof heeft in hoger beroep bij eerdergenoemde beschikking van 8 december 2009 bepaald dat Y. opnieuw moest worden gehoord. Zoals uit het hiervoor beschreven ‘geding’ blijkt, is het niet gelukt om Y. te horen omdat hij, ondanks het bevel medebrenging, geweigerd heeft mee te werken aan zijn transport vanuit United Nations Deetention Unit (UNDU), alwaar VN jurisdictie heeft. Het ICTY stelt zich blijkens zijn brief (e-mail) van 9 december 2010 op het standpunt dat het toepassen van fysieke maatregelen om Y. voor dit getuigenverhoor te doen verschijnen uitgesloten is. Het heeft zich hierbij gebaseerd op het Protocol on the transfer of a person detained in the UNDU who is required to attend a court proceeding of a domestic court of the Netherlands (hierna: het Protocol). De raadsheer-commissaris verwijst voor een en ander onder meer naar het proces-verbaal van de zitting van 6 januari 2011.

2. X. c.s. hebben de raadsheer-commissaris dringend verzocht om Y. opnieuw als getuige op te roepen/ te horen. Zij voeren hiertoe het volgende aan.

Het ICTY heeft op grond van het internationale recht de verplichting om aan het verhoor mee te werken. Het kan daaraan niet de voorwaarden stellen, die zijn opgenomen in het Protocol. Hiertoe wordt met name gewezen op de Overeenkomst tussen de Verenigde Naties en het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de zetel van het ICTY (Trb.

35

1994, 189), hierna de Zetelovereenkomst. . Het ICTY dient — zonodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit — op deze verplichtingen uit het internationale recht te worden gewezen, althans het zal nader moeten onderbouwen op welke rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert. Voor zover Y. opnieuw zonder rechtsgrond weigert te verklaren dienen hem dwangsommen opgelegd te worden.

3. X. c.s. verzoeken: primair: Y. opnieuw op te roepen teneinde te worden gehoord in het gebouw van het ICTY; subsidiair: Y. op te roepen teneinde te worden gehoord in UNDU; meer subsidiair: Y. te horen via video-conferentie.

Daarnaast verzoeken zij in alle gevallen dat Y. ongelegitimeerd blijft zwijgen dwangsommen op te leggen en hem te veroordelen in de tevergeefs aangewende kosten.

4. De raadsheer-commissaris overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn. Dit betekent dat Y. volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt. Daarnaast is hij verplicht een verklaring af te leggen, tenzij de raadsheercommissaris per — specifiek te toetsen — vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt. Verwezen wordt in dit verband naar de beschikking van dit hof van 8 december 2009, rechtsoverwegingen 3 tot en met 6.

Zoals hiervoor is aangegeven weigert Y., anders dan in de eerste aanleg, als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafzaak voor het ICTY loopt.

Daarnaast weigert Y. inhoudelijk als getuige te verklaren.

Geoordeeld moet dan ook worden dat Y. niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan. Nu Y. voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheer-commissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, moet geoordeeld worden dat er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen.

Dwangmiddelen?

5. Nu Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dient te worden onderzocht of en zo ja welke dwangmiddelen kunnen worden toegepast om Y. tot spreken te bewegen.

Voorop wordt gesteld dat de Nederlandse wet het dwangmiddel van gijzeling uitsluit bij een partijgetuige waarmee Y. in deze verhaalszaak tegen zichzelf moet worden gelijkgesteld (artikel 173, eerste lidartikel 173, eerste lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna Rv).

6. X. c.s. hebben bij ongelegitimeerd zwijgen van Y. — hiervan is thans sprake — gevraagd om oplegging van dwangsommen. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 heeft de Minister van Justitie op vragen over de positie van de partijgetuige onder meer geantwoord: ‘MvA II, Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, pag 258 en 259 (…). 'Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan strafvervolging bloot te stellen (artikel 188artikel 188 —lees: 165165; Bew.— laatste lid), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren.

Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.’

7. Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen.

36

Dit wordt niet anders door de stelling van X. c.s., dat artikel 10artikel 10 van het Bewijsverdrag de aangezochte staat opdraagt om passende dwangmiddelen op te leggen en dat een dwangsom het enige beschikbare dwangmiddel is om het effet utile van het bewijsverdrag te waarborgen.

Deze verdragsverplichting gaat niet zover dat de aangezochte staat wordt verplicht om dwangmiddelen te hanteren die binnen het Nederlandse recht — dit recht is, zoals gezegd, op het onderhavige getuigenverhoor van toepassing — niet zijn aanvaard. Dit wordt evenmin anders door de constatering dat in de gegeven omstandigheden toereikende sancties zijn uitgeput.

8. Uitgangspunt dient dus te zijn dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is.

X. c.s. hebben in dit verband met een beroep op EHRM 2 december 2002, nr 2872/02, nog betoogd dat slachtoffers van inbreuken op fysiek en psychisch welzijn recht hebben op informatie van de inbreukmaker om hun schade vergoed te krijgen. Dit betoog wordt verworpen. Genoemde uitspraak betreft een ander geval, te weten het geval waarin de overheid naar het oordeel van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens onvoldoende bescherming had geboden aan een slachtoffer van kindermisbruik via internet doordat was nagelaten effectieve maatregelen te nemen om de dader te identificeren Aan deze uitspraak kan geen verplichting worden ontleend voor de rechter om in dit geval een dwangsom op te leggen om Y. tot spreken te bewegen.

9. Ten overvloede wordt in dit verband nog overwogen dat in deze zaak het ‘effet utile’ van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan Y. is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden.

Slotsom 10. De slotsom is dan ook dat thans geen middelen aanwezig zijn om Y. tot spreken te dwingen. X. c.s. hebben onder deze omstandigheden geen belang bij een verdere beoordeling van de kwesties die in rechtsoverweging 2 zijn aangesneden.

11. Voor de volledigheid wordt ten overvloede in dit verband nog gewezen op de recente vaststelling van Rules 75bis en 75ter van de ICTY Rules of Procedure betreffende (kort gezegd) verzoeken tot de overbrenging van (onder de verantwoordelijkheid van het ICTY vallende) getuigen en verzoeken om hulp bij het verkrijgen van bewijs. In al die gevallen dient een speciaal benoemde Kamer van het ICTY dergelijke verzoeken tot medewerking te beoordelen, waarbij onder meer (i) een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist en (ii) een dergelijk verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij het ICTY. Het primaire verzoek van X. c.s. stuit ook hierom reeds af, terwijl het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek de instemming van deze speciale Kamer zou behoeven. Uit het voorgaande vloeit voort dat X. c.s. bij dergelijke verzoeken geen belang hebben.

12. Anders dan verzocht, ziet de raadsheer-commissaris in de omstandigheden van het geval geen grond tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178artikel 178 Rv. 13. Het getuigenverhoor zal daarom worden gesloten en beslist zal worden als na te melden. De Centrale Autoriteit zal worden verzocht mededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de rogatoire commissie, als bedoeld in artikel 15, tweede lidartikel 15, tweede lid, Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970.

Beslissing Het hof: — sluit het getuigenverhoor van Y.; — wijst af het door X. c.s. meer of anders verzochte; — stelt de stukken in handen van de Centrale Autoriteit met het verzoek om uitvoering te geven aan artikel 15, eersteartikel 15, eerste en tweede lidtweede lid, van de Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970;

37

Cassatiemiddel: Eerste middel Schending van het recht en/althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in art.

91art. 91 en art. 94art. 94 van de Grondwet; art. VI van de Zetelovereenkomst; art.

165, lid 1art. 165, lid 1, art. 172art. 172 en art. 173, lid 1art. 173, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.); art. 1, lid 1art. 1, lid 1, art. 9art. 9, art.

10art. 10 en art. 12art. 12 van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970 (Haags Bewijsverdrag), en art. 6art. 6 EVRM en art. 1art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, doordat het Hof in de Beschikking heeft overwogen en beslist als in de r.oo. 5 t/m 11 en 13 en het dictum.

Alvorens de vier klachtonderdelen, die afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang dit middel dragen, uit te werken, dient voorop te worden gesteld dat het Hof terecht heeft overwogen in r.o. 4 van de Beschikking dat: — op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn; — dat Y. volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt; — dat Y. daarnaast verplicht is een verklaring af te leggen, tenzij de raadsheercommissaris per — specifiek te toetsen — vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt; — dat, nu Y. weigert (vrijwillig) te verschijnen, hij niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan; en — dat, nu Y. voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheercommissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen.

Voorts dient voorop te worden gesteld dat het Hof ook terecht nergens in de Beschikking de stellingen van X. cs (samengevat in r.o. 2 van de Beschikking) heeft verworpen of weersproken dat: — het ICTY op grond van het internationale recht, waaronder de Zetelovereenkomst, de verplichting heeft om aan het verhoor mee te werken; — het ICTY niet de voorwaarden kan stellen die zijn opgenomen in het Protocol en met name niet de voorwaarde dat de getuige, in casu Y., niet onvrijwillig naar de plaats van verhoor kan worden gebracht; en — het ICTY daarom, zo nodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit, op zijn verplichtingen uit het internationale recht dient te worden gewezen, althans dat het nader zal moeten onderbouwen op welke (thans namelijk ontbrekende) rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert.

Klachtonderdeel 1: T.a.v. het bevel tot medebrenging In het licht van de gestelde en door het Hof niet verworpen of tegengesproken verplichting van het ICTY om mee te werken aan het bevel tot medebrenging (dat uiteraard bedoeld is voor het geval dat de getuige niet vrijwillig meegaat) is zonder enige motivering, die immers geheel ontbreekt, niet te begrijpen waarom het Hof het getuigenverhoor heeft afgesloten in plaats van, zoals uitdrukkelijk was verzocht door X. cs, het ICTY te wijzen op het ontbreken van een deugdelijke grondslag in het recht voor de weigering om Y. te laten of doen medebrengen gelet op de kwestieuze rechtsgeldigheid en rechtskracht van het Protocol waarop het ICTY zich beriep om niet toe te staan dat Y. ook tegen zijn wil zou worden meegebracht, alsmede gelet op het feit dat genoemd Protocol geen verhoor van de getuige in het UNDU of via video-conferentie in de weg stond.

Dit gebrek aan motivering in de beschikking van het Hof klemt te meer nu (X. c.s. gesteld hebben dat):

38

— in het geheel onduidelijk is door wie op grond van welke bevoegdheid het Protocol waar het ICTY zich op baseert in het leven is geroepen; — in het bijzonder niet uit het Tractatenblad of anderszins blijkt dat het Protocol met instemming van (de tot het sluiten van verdragen bevoegde autoriteiten van) het Koninkrijk der Nederlanden tot stand is gekomen (hetgeen het Hof zelf ook had moeten vaststellen op grond van art. 91art. 91 en 9393 Gw juncto art. 25art. 25 Rv.); en — X. cs uitdrukkelijk hebben betoogd dat het Protocol in strijd is met de Zetelovereenkomst en het internationale recht (pagina's 4 en 5 van de Aantekeningen van mrs. A.E. Schluep en M.J. Heemskerk van 6 januari 2011 en pagina's 3 t/m 8 van ‘Standpunt en verzoeken’ van X. cs van 2 maart 2011).

X. cs lichten in dit verband nog het volgende toe: — art. VI, lid 2, van de Zetelovereenkomst luidt: ‘Except as otherwise provided in this Agreement or in the General Convention, the laws and regulations of the host country shall apply on the premises of the Tribunal.’

— art. VI, lid 3, van de Zetelovereenkomst verleent aan het ICTY de bevoegdheid nadere regelingen te treffen waarin voorwaarden worden gesteld voor zover die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn functies en dat, in dat geval, het ICTY onverwijld de Nederlandse autoriteiten zal inlichten over iedere aldus tot stand gekomen regeling.

— art. VI, lid 4, van de Zetelovereenkomst luidt:‘Any dispute between the Tribunal and the host country, as to whether a regulation of the Tribunal is authorised by this Article, or as to whether a law or regulation of the host country is inconsistent with any regulation of the Tribunal authorised by this Article, shall be promptly settled by the procedure set out in Article XXVIII, paragraph 2 of this Agreement. Pending such settlement, the regulation of the Tribunal shall apply and the law or regulation of the host country shall be inapplicable on the premises of the Tribunal to the extent that the Tribunal claims it to be inconsistent with its regulation.’

Hieruit volgt dat: — de Nederlandse wet onverminderd geldt in de zich op Nederlands grondgebied bevindende UNDU, behoudens het geval dat de Zetelovereenkomst dan wel een bevoegdelijk krachtens de Zetelovereenkomst tot stand gekomen en aan Nederland bekend gemaakte regeling van het ICTY uitdrukkelijk anders bepalen; — nergens uit blijkt dat het Protocol een bevoegdelijk tot stand gekomen en aan Nederland bekend gemaakte regeling is van het ICTY; — (de verwijzing van de brief van het ICTY, waaraan het Protocol gehecht was, naar) art.

V van de Zetelovereenkomst dus (óók) geen grondslag kan bieden voor de bepalingen onder 4 en 5 van het Protocol die meebrengen dat aan een bevel tot medebrenging van de Nederlandse rechter geen gevolg wordt gegeven als de gedetineerde in kwestie zulks niet wil, nu artikel V van de Zetelovereenkomst niet de toepasselijkheid van de Nederlandse wet uitsluit, maar alleen voorschrijft dat Nederlandse gezagsdragers in (onder andere) de UNDU hun gezag zullen uitoefenen met medeweten en instemming van het ICTY, zulks te meer nu X. cs bij het Hof hebben betoogd en het Hof niet (kenbaar) heeft verworpen de stelling dat art. V van de Zetelovereenkomst bij uitsluiting ziet op de immuniteit van het ICTY zelf als tribunaal en niet op bij het ICTY betrokken derden, waaronder medewerkers en ook gedetineerden, op wie andere bepalingen van toepassing zijn; — het ICTY zich op grond van art. V van de Zetelovereenkomst (ten onrechte) bevoegd acht om door middel van zijn eigen regelingen de toepassing van de Nederlandse wet in de UNDU te doorkruisen, waardoor een niet met het Koninkrijk der Nederlanden overeengekomen immuniteit van, in casu, gedetineerden met betrekking tot hun getuigplicht in civiele zaken is gecreëerd; — de Zetelovereenkomst uitdrukkelijk in art. XXI aan het ICTY voorschrijft dat het te allen tijde met het bevoegde Nederlandse gezag zal samenwerken ‘to facilitate the proper administration of justice’; — de Zetelovereenkomst in art. VI, lid 4, juncto art. XXVIII, lid 2, bovendien voorziet in een regeling voor geschillen over de vraag of een reglement van het ICTY in strijd met de

39

Zetelovereenkomst tot stand is gekomen dan wel of een reglement van het ICTY onverenigbaar is met een wet of regeling van Nederland; en — de Nederlandse rechter onder deze omstandigheden, voor zover het ICTY zou volharden in deze regeling, zo nodig zijn nadere beschikking dient op te schorten totdat de Nederlandse autoriteiten zich hebben verzekerd van de correcte samenwerking van het ICTY te goeder trouw en in goed overleg, dan wel, indien hier toch een geschil over zou ontstaan, het arbitrale tribunaal bedoeld in art. XXVIII, lid 2, van de Zetelovereenkomst, zich over de rechtsgeldigheid van een reglement als het Protocol heeft uitgesproken.

Klachtonderdeel 2: T.a.v. het afwijzen van het opleggen van dwangsommen Ten onrechte heeft het Hof in de Beschikking beslist, op grond van de overweging in r.o. 7, dat naar Nederlands recht aan een partijgetuige in het geheel geen dwangmiddelen kunnen worden opgelegd en dus ook geen dwangsommen.

Art. 173, lid 1Art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. bepaalt dat het dwangmiddel van gijzeling niet kan worden toegepast op de partijgetuige. Ten onrechte leidt het Hof van het verbod van dit dwangmiddel af dat het toepassen van andere dwangmiddelen op de partijgetuige niet toegestaan is naar Nederlands recht. Het Hof miskent daarmee dat verschillende behandeling van getuigen, inclusief partijgetuigen, alleen dan is toegestaan, indien en voor zover de wet zelf voor een bepaalde categorie getuigen die verschillende behandeling voorschrijft. Dit blijkt uit het feit dat telkens wanneer de wet een uitzondering voor een bepaalde categorie geuigen, zoals partijgetuigen, maakt, dit uitdrukkelijk in de wet wordt vermeld, zoals in het geval van art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. Het feit dat de wet die uitzondering niet naar andere dwangmiddelen dan gijzeling uitstrekt, zoals (de tenuitvoerlegging van) het bevel tot medebrenging (art. 172art. 172 Rv.), brengt mee dat de uitzondering van art. 173, lid 1art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. — precies andersom van wat het Hof wil — juist niet mag worden uitgestrekt naar andere dwangmiddelen.

Het oordeel van het Hof dat nu gijzeling van een partijgetuige naar Nederlands recht niet is toegestaan geen andere wettelijke dwangmiddelen aan een partijgetuige kunnen worden opgelegd is te absoluut en derhalve onjuist.

Uit de jurisprudentie, inclusief de beschikkingen van het Hof zelf in deze zaak, blijkt dat toepassing van druk- en/of dwangmiddelen op een partijgetuige wel degelijk mogelijk is en, onder omstandigheden, toegewezen moet worden. Het dwangmiddel van medebrenging, zo nodig met behulp van de sterke arm, is ook ten aanzien van partijengetuigen toegestaan, zoals door het Hof zelf is onderkend met zijn beschikking van 17 december 2010. Ook verdergaande fysieke maatregelen tegen partijen bij civiele procedures zijn in de jurisprudentie toegestaan, zoals een bloedafname ten behoeve van een HlV-onderzoek, indien de betrokken belangen voldoende zwaar wegen om een dergelijke inmenging (‘interference’) in de vrijheden en rechten van een persoon rechtvaardigen (zie arrest van 12 december 2003 van uw Raad, LJN: AL8442). Voor zover het Hof dit wel heeft onderkend, is dit geenszins kenbaar uit zijn beschikking en is ook, zonder nadere motivering, die ontbreekt, de belangenafweging onbegrijpelijk, gelet op de zwaarwegende belangen van verzoekers, mede in het licht van hun grondrechten tot een effectief rechtsmiddel (art. 6art. 6 EVRM) en de uitoefening van hun eigendomsrechten (art. 1art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM) in het kader van de aan hen toegewezen schadevergoeding ter zake van de buitengewoon ernstige inbreuk op hun mensenrechten als vastgesteld door de Amerikaanse rechter.

Het Hof miskent voorts het karakter van de dwangsom, een civielrechtelijke prikkel, die een getuige/wederpartij ertoe moet bewegen om aan zijn verplichting te verklaren te voldoen, en — anders dan gijzeling — geen straf en/of dwangmiddel met een strafrechtelijk karakter is.

Ten onrechte meent het Hof dan ook steun te kunnen ontlenen aan de wetsgeschiedenis voor zijn te extensieve uitleg van de wet. In de door het Hof aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting wordt onder dwangmiddelen jegens een getuige slechts de sanctie van gijzeling en de strafsanctie genoemd, en uitdrukkelijk niet de civielrechtelijke dwangsom.

40

In dat verband heeft het Hof ook ten onrechte geen rekening gehouden met de zeer bijzondere omstandigheden van het onderhavige internationale geval. In een Nederlandse procedure zal de rechter aan het zwijgen van de partijgetuige conclusies (uiteraard veelal ten nadele van die partij) mogen verbinden (zie de door het Hof aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting, het einde van alinea 6). Met andere woorden, de partijgetuige die weigert te getuigen, riskeert dat zijn vordering of verweer naar Nederlands recht zal worden afgewezen. Deze sanctie staat de rechter niet open in de uitvoering van een rechtshulpverzoek van een buitenlandse rechter. Zelfs als in een zuiver Nederlandse context de afweging van belangen zou meebrengen dat het opleggen van dwangsommen achterwege dient te blijven gelet op de zware gevolgen die de rechter aan het zwijgen van de partijgetuige kan verbinden (in zijn nadeel), gaat dat in casu niet op. Daarom brengen de verplichtingen die het Haags Bewijsverdrag aan Nederland heeft opgelegd, mee dat de Nederlandse rechter minder terughoudend dient te zijn in het opleggen van dwangsommen als de partijgetuige weigert te verschijnen en/of zwijgt op gronden die de Nederlandse rechter, zoals in casu, uitdrukkelijk niet rechtens acht.

Bovendien dient een zodanige prikkel als een dwangsom niet achterwege te blijven, in gevallen zoals het onderhavige waarin een partij voordeel heeft bij het zwijgen als partijgetuige en dat voordeel sowieso niet in de procedure kan worden rechtgezet. Het betreft in casu immers de verplichting van Y. te getuigen over het vermogen dat hij heeft vergaard.

Klachtonderdeel 3: T.a.v. van het overwogen gebrek aan ‘effet utile’ Ten onrechte overweegt het Hof in zijn r.o. 9 dat het ‘effect utile’ van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan Y. is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden.

Deze overweging van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Onjuist is immers de in de overweging besloten rechtsopvatting dat er alleen dan belang bestaat bij een veroordeling tot het betalen van dwangsommen als de belanghebbende ook stelt dat hij die dwangsommen zal kunnen verhalen. Een zodanige stelplicht bestaat niet voor de belanghebbende naar Nederlands recht, zodat aan het niet voldoen aan die stelplicht niet het door het Hof daaraan verbonden rechtsgevolg kan worden verbonden. De overweging van het Hof ontbeert dan ook grondslag in het Nederlandse recht.

Overigens, en ten overvloede, is de overweging onbegrijpelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt, omdat uit het feit dat het getuigenverhoor tot doel heeft te achterhalen waar vermogensbestanddelen zich bevinden niet, althans niet zonder meer feiten en omstandigheden die het Hof niet noemt, kan worden afgeleid dat de dwangsom niet effectief zal kunnen zijn. Een veroordeling tot het betalen van dwangsommen door de Nederlandse rechter kan immers, mogelijkerwijs, in andere landen (gemakkelijker) ten uitvoer gelegd worden dan een veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de Amerikaanse rechter. Aangezien niet gesteld of gebleken is in de procedure dat er geen vermogensbestanddelen zouden kunnen zijn in staten waar een Nederlands vonnis wel geëxecuteerd zou kunnen worden maar een Amerikaans vonnis niet, is de overweging van het Hof reeds hierom te kort door de bocht en, derhalve, niet valide zonder nadere motivering, die ontbreekt.

Klachtonderdeel 4: T.a.v. het overwogen gebrek aan belang gelet op de Rules 75bis en 75ter van de ICTY Rules of Procedure.

Ten onrechte overweegt het Hof in zijn r.o. 11, dat X. cs geen belang hebben bij hun verzoeken gelet op de recent ingevoerde Rules 75 bis en 75 ter van de ICTY Rules of Procedure. Immers, geen van de omstandigheden die het Hof noemt en die uit deze Rules volgen( 1. beoordeling van een verzoek door een speciaal benoemde Kamer van het ICTY; 2. een verzoek tot overbrenging van een getuige vereist de instemming van de betrokken getuige; en 3. een dergelijk verzoek mag niet preluderen op onderzoeken bij het ICTY

41

)kan, zonder nadere motivering (die ontbreekt), de beslissing dragen dat er gebrek aan belang is.

Voorop dient te worden gesteld dat het gegeven dat de bedoelde Kamer van het ICTY een verzoek kan inwilligen, reeds meebrengt dat op zichzelf een verzoek daartoe gedaan kan worden en dus zinvol kan zijn. Het is niet aan het Hof om, voordat de bedoelde Kamer van het ICTY zich over zo'n verzoek heeft uitgesproken, reeds op voorhand te beslissen dat X. cs geen belang hebben bij zo'n verzoek, omdat het ICTY dat zou kunnen afwijzen.

Ook indien het verzoek zou worden afgewezen, dan kan en behoort de Nederlandse rechter alsnog zelfstandig te toetsen of die afwijzingsbeslissing van het ICTY wordt gedragen door een reglementair voorschrift dat verenigbaar is met de Zetelovereenkomst en, voor zover het een materie betreft waarvan de regulering is voorbehouden aan Nederland volgens die Zetelovereenkomst, met de Nederlandse wet- en regelgeving.

Indien de Nederlandse rechter immers van oordeel is dat dat reglementaire voorschrift, zoals toegepast door het ICTY, niet verenigbaar is met de Zetelovereenkomst en/of de Nederlandse wet- en regelgeving, dan dient de Nederlandse rechter, teneinde een effectieve rechtsgang te waarborgen, het verhoor niet af te sluiten, opdat er ofwel een oplossing wordt gevonden in goed overleg tussen ICTY en Nederland conform art. XXI van de Zetelovereenkomst ofwel een eventueel geschil hierover is beslecht overeenkomstig Art. VI, lid 4, juncto Art. XXVIII, lid 2, van de Zetelovereenkomst.

Voor zover het Hof bedoeld heeft dat, nu Y. geweigerd heeft vrijwillig te verschijnen op het getuigenverhoor, dus op voorhand vaststaat dat een verzoek aan het ICTY door de speciale Kamer zal worden afgewezen gelet op de Rules, is die overweging, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet dragend. Dit volgt hieruit. Volgens de bedoelde Rules zal een verzoek tot overbrenging (‘transfer’) conform Rule 75 ter niet worden ingewilligd indien de persoon in kwestie niet met die overbrenging instemt (zie Rule 75 ter onder (A) aanhef en sub (ii)). Een dergelijke overbrenging (‘transfer’) betreft een overbrenging vanuit (de ruimten van) het ICTY naar een staat (zie Rule 75 ter onder (A) sub (iv)). Deze Rule 75 ter is niet van toepassing in de gevallen dat het ICTY krachtens Rule 75 bis onder (E) bijstand verleent niet door middel van een overbrenging (‘transfer’) maar door het mogelijk te maken de betrokken getuige te verhoren binnen de ruimtes van het ICTY, ofwel door middel van videoconferentie ofwel door het toelaten van de Verzoekende Autoriteit (‘Requesting Authority’) tot de ruimtes van het ICTY. Aangezien de verzoeken van X. cs strekken tot het verhoren van Y. in het gebouw van het ICTY, subsidiair in het UNDU (dat ook tot de ruimtes van het ICTY behoort), meer subsidiair via video-conferentie, kan een verwijzing van het Hof naar de regel in de bedoelde Rules van het ICTY, n.l. dat een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist, wegens gebrek aan relevantie niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de overweging van het Hof dragen dat X. geen belang bij hun verzoeken hebben.

Ook de regel in de bedoelde Rules dat een verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij het ICTY, kan niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de overweging van het Hof dragen dat X. cs geen belang bij hun verzoek (meer) hebben. De speciale Kamer van het ICTY is niet tot dat oordeel gekomen, aangezien het Hof het verzoek niet heeft gedaan aan het ICTY, terwijl het Hof overigens nalaat enig feit of omstandigheid te overwegen op grond waarvan op voorhand dient te worden aangenomen dat de verzoeken van X. cs preluderen op onderzoeken bij het ICTY. Dat de verzoeken zouden preluderen ligt ook geenszins voor de hand, aangezien in de strafprocedure van Y. bij het ICTY een andere vraag centraal staat (namelijk de strafrechtelijke schuldvraag) dan in het door X. cs verzochte getuigenverhoor (namelijk het onderzoek naar verhaalsobjecten in verband met een civielrechtelijk vastgestelde aansprakelijkheid).

Kortom, ook r.o. 11 kan niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de beslissingen van het Hof dragen.

Nu de overwegingen van het Hof in zijn r.oo. 5 tot en met 11 en, bijgevolg, de beslissing in r.o. 13 geen stand kunnen houden in cassatie, dient de Beschikking te worden vernietigd met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt.

42

Tweede middel Schending van het recht en/althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder van art. 178art. 178 en 289289 Rv., doordat het Hof in de Beschikking heeft overwogen en beslist als in r.o. 12 en het dictum.

In r.o. 12 overweegt het Hof dat ‘in de omstandigheden van het geval’ het geen grond aanwezig acht tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178artikel 178 Rv. Deze overweging is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende steekhoudend om deze beslissing te dragen. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt immers dat de reden waarom Y. niet op het door het Hof bevolen getuigenverhoor is verschenen, te wijten is aan het feit dat Y. zelf geweigerd heeft vrijwillig mee te gaan naar het verhoor. Ofschoon aan de rechter een zekere vrijheid toekomt om te bepalen welke gronden ertoe leiden dat een niet verschijnende getuige dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, moet in beginsel worden aangenomen dat die gronden bestaan in het geval van een getuige van wie de plicht te verschijnen is vastgesteld en die uitsluitend om hem, niet door de wet erkende, redenen weigert te verschijnen. Als zich die omstandigheid voordoet, zal de rechter in beginsel onder verwijzing naar andere feiten en omstandigheden nader moeten motiveren waarom hij desalniettemin van oordeel is dat de weigerachtige getuige niet in de in art. 178art. 178 Rv. bedoelde kosten dient te worden veroordeeld.

Ook het afwijzen van het verzoek tot veroordeling van Y. in de kosten van de procedure kan, zonder enige nadere overweging die ontbreekt, niet begrepen worden, nu uit de Beschikking blijkt dat het getuigenverhoor is afgesloten niet omdat Y. cs daar geen recht toe hebben, maar omdat Y. zelf heeft besloten niet te verschijnen en het Hof (ten onrechte) van oordeel is niet over verdere dwangmiddelen te beschikken. De beslissing ter zake is ook inconsistent, aangezien het Hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 — terecht — Y. wel in de proceskosten heeft veroordeeld.

Nu geen van de overwegingen van het Hof de beslissing van het Hof kunnen dragen om Y. niet te veroordelen in de vergeefs aangewende kosten als bedoeld in art. 178art. 178 Rv. en de proceskosten als bedoeld in art. 289art. 289 Rv., dient de Beschikking te worden vernietigd met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt.

REDENEN WAAROM X. cs uw Raad verzoeken de Beschikking te vernietigen met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt en met veroordeling van Y. in de kosten van deze procedure.

Conclusie Conclusie A-G mr. P. Vlas: Deze zaak heeft betrekking op een door de rechter te New York gedaan verzoek aan de Nederlandse rechter tot het doen horen van een (partij)getuige die zich in detentie van het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, hierna: ICTY) bevindt. Het verzoek tot een rogatoire commissie is gedaan op basis van het Haagse Bewijsverdrag, waarbij Nederland en de Verenigde Staten partij zijn.[1.][1.]

In cassatie draait het om de vraag of aan de weigerachtige partijgetuige dwangsommen kunnen worden opgelegd.

1. Feiten[2.][2.] en procesverloop 1.1 In december 2008 is bij de rechtbank 's‑Gravenhage een verzoek om internationale rechtsbijstand ontvangen, waarin door de United States District Court, Southern District, te New York (Verenigde Staten) werd verzocht om Y. als getuige te doen horen in de tegen hem bij die rechtbank door X. c.s. aanhangig gemaakte civiele verhaalsprocedure.

Meer in het bijzonder werd verzocht Y. te horen omtrent onderwerpen ten aanzien van de aard, plaats, status en omvang van zijn vermogen, dit om bewijs te vergaren over verhaalsmogelijkheden wegens een aan verzoekers ten laste van Y. toegewezen schadevergoeding van 745 miljoen US dollar.

1.2 Na een tussenbeschikking van 23 december 2008 heeft de rechtbank bij beschikking van 17 februari 2009 het getuigenverhoor van Y. bepaald op 5 juni 2009.

43

1.3 Op 5 juni 2009 is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde de heer P. Robinson, als getuige verschenen voor de verhorende rechter (verder de enquêterechter), zitting houdende in het gebouw van het ICTY te 's‑Gravenhage. Eveneens zijn toen verschenen de toenmalige gemachtigden van verzoekers.

1.4 Y. heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2009 in handen van de enquêterechter na het opgeven van zijn naam, voornaam, leeftijd, beroep en verblijfplaats, de belofte afgelegd. Vervolgens heeft Y. a priori geweigerd vragen van de enquêterechter te beantwoorden. Y. heeft zich daarbij beroepen op het zogenaamde nemo tenetur-beginsel (het non-selfincrimination principle).

1.5 Bij beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank verdere verzoeken van X. c.s. afgewezen om Y. opnieuw te horen en hem in het geval dat hij weigert te verklaren een dwangsom op te leggen van € 500 per dag (met een maximum van 1000 dagen) en het getuigenverhoor van Y. gesloten. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat (a) het in het Nederlandse recht nog geen uitgemaakte zaak is of aan een weigerende partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd, (b) Y. met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal blijven weigeren om te verklaren en (c) geen aanleiding wordt gezien Y. te veroordelen in de tevergeefs door X. c.s. aangewende kosten.

1.6 X. c.s. zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hoewel behoorlijk opgeroepen is Y. bij de mondelinge behandeling op 19 november 2009 niet verschenen.

Bij beschikking van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat ingevolge de in Nederland geldende regels iedere getuige, ook een partijgetuige, verplicht is getuigenis af te leggen. Het hof heeft overwogen dat uit het verhandelde ter zitting van 5 juni 2009 naar voren komt dat Y. heeft geweigerd te verklaren en zich heeft beroepen op een verschoningsrecht als getuige. Hij heeft zich daarbij aangesloten bij hetgeen zijn gemachtigde ter zitting naar voren heeft gebracht. De gemachtigde heeft betoogd dat hij zijn cliënt heeft geadviseerd geen vragen te beantwoorden, omdat hij daarmee zijn positie in de lopende strafzaak nadelig kan beïnvloeden en dat Y. geen nadere toelichting behoeft te geven op zijn weigering. Het hof heeft dit betoog onjuist geacht, omdat het ingeroepen verschoningsrecht slechts toekomt aan de verschenen getuige nadat hem een bepaalde vraag is gesteld en dan nog slechts met betrekking tot die specifieke vraag (HR 11 februari 1994, NJ 1994/336NJ 1994/336, LJN: ZC1265). Volgens het hof staat vast dat de gang van zaken bij het getuigenverhoor van 5 juni 2009 een andere is geweest. Y. heeft immers nagelaten om zijn beroep op het verschoningsrecht deugdelijk per vraag toe te lichten, terwijl de rechtbank heeft nagelaten telkens per vraag specifiek te toetsen of het beroep van Y. op het nemo tenetur-beginsel ten aanzien van die vraag gegrond was.

1.7 Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd, het getuigenverhoor heropend en Y. in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

1.8 Bij beschikking van 21 september 2010 heeft het hof de raadslieden uitgenodigd voor het bespreken van de voortgang van de zaak, gelet op het uitblijven van een reactie van Y. dan wel zijn standby counsel.

1.9 Bij beschikking van 17 december 2010 heeft het hof het getuigenverhoor bepaald op 6 januari 2011 in het gebouw van ICTY en de medebrenging bevolen van Y., die verblijft in de United Nations Detention Unit (hierna: UNDU) te 's‑Gravenhage.

1.10 Op 6 januari 2011 is Y. niet verschenen. In de eindbeschikking van 3 mei 2011 heeft het hof kort samengevat geoordeeld dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dat hem echter geen dwangsom kan worden opgelegd en dat thans geen middelen aanwezig zijn om hem tot spreken te dwingen, zodat het getuigenverhoor moet worden gesloten. Het hof heeft, anders dan verzocht, in de omstandigheden van het geval geen grond gezien Y. te veroordelen in tevergeefs aangewende kosten in de zin van art. 178art. 178 Rv. Het hof verzoekt de Centrale Autoriteit onder het Haagse Bewijsverdrag mededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de

44

rogatoire commissie, als bedoeld in art. 15, lid 2art. 15, lid 2, Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag.

1.11 Verzoekers hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Y. heeft in cassatie geen oproeping van de griffier gehad, nu hij niet in hoger beroep is verschenen (noch als getuige noch als partij) en in hoger beroep zich geen advocaat voor hem heeft gesteld.[3.][3.]

2. Ontvankelijkheid 2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoekers merk ik ambtshalve het volgende op. Een rogatoire commissie op basis van het Haagse Bewijsverdrag moet in beginsel worden beschouwd als een incident in een voor de verzoekende buitenlandse rechter aanhangige procedure.[4.][4.] Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat tegen de beslissing van de rechter die met de uitvoering van de rogatoire commissie is belast, hoger beroep en cassatie openstaat.[5.][5.] Dit geldt daarom ook ten aanzien van de door deze rechter genomen beslissing het getuigenverhoor te sluiten, zodat daartegen cassatieberoep kan worden ingesteld.

2.2 Wat betreft de aanduiding van verzoekers wijs ik erop dat in het verzoekschrift in cassatie de werkelijke verblijfplaats van verzoekers niet is vermeld en enkele namen[6.][6.] zijn geanonimiseerd uit vrees voor represailles (zie de verklaring op p. 2 van het verzoekschrift). In de voor de rechter te New York gevoerde procedure evenals in het van deze rechter uitgaande verzoek om rechtshulp op basis van het Haagse Bewijsverdrag, zijn dezelfde of nagenoeg dezelfde aanduidingen gebruikt. Hoewel art.

3art. 3 Haags Bewijsverdrag bepaalt welke gegevens de rogatoire commissie moet bevatten, waaronder de namen en adressen van de partijen (art. 3 sub a), heeft de Centrale Autoriteit kennelijk in het (gedeeltelijk) ontbreken van deze gegevens geen aanleiding gezien het verzoek te weigeren (en dit vervolgens onder opgave van redenen aan de verzoekende autoriteit te retourneren, zie art. 5art. 5 Haags Bewijsverdrag jo. art. 3art. 3 Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag). Noch bij de rechtbank, noch bij het hof is deze kwestie aan de orde gekomen en zij wordt evenmin in cassatie aan de orde gesteld. Aan de inhoud van het verzoekschrift in cassatie worden door art. 426aart.

426a Rv weinig eisen gesteld, maar anoniem procederen is echter niet mogelijk, hoe zeer het ook in de onderhavige procedure begrijpelijk is dat verschillende verzoekers zich niet of niet volledig bekend willen maken. De verzoekers onder 4, 7 en 9 zijn uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aangeduid met initialen (nog daargelaten of deze initialen juist zijn) en zouden om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ik laat deze kwestie thans verder rusten, omdat de eventuele niet-ontvankelijkheid van een deel van de verzoekers geen invloed heeft op de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak in cassatie.

3. Bespreking van het cassatieberoep 3.1 X. c.s. voeren tegen de beschikking van het hof van 3 mei 2011 twee middelen van cassatie aan, waarvan het eerste middel uiteenvalt in vier onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 5 t/m 11 en 13 van de beschikking en tegen het dictum. Het tweede klachtonderdeel is gericht tegen rov. 7 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat aan een partijgetuige in het geheel geen dwangmiddelen en dus ook geen dwangsommen kunnen worden opgelegd. Het onderdeel is naar mijn mening het meest verstrekkend en zal thans als eerste worden behandeld. Voor zover in het kader van dit klachtonderdeel van belang, luidt rov. 7 als volgt: ‘Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen.’ 3.2 In de kern genomen voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof dat nu gijzeling van een partijgetuige niet is toegestaan geen andere wettelijke dwangmiddelen aan een partijgetuige kunnen worden opgelegd, te absoluut en derhalve onjuist is.

45

3.3 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat in cassatie onbestreden vaststaat dat op het getuigenverhoor van Y. het Nederlandse procesrecht van toepassing is (zie rov. 4 van de bestreden beschikking).[7.][7.] Op grond van art. 611aart. 611a Rv is de rechter niet verplicht tot het opleggen van een dwangsom, maar bezit hij daartoe een discretionaire bevoegdheid.[8.][8.] Zelfs wanneer zou komen vast te staan dat ook aan de weigerachtige partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd, kan de rechter toch besluiten dit niet te doen. Dat in de onderhavige zaak sprake is van een getuigenverhoor in het kader van de uitvoering van een rogatoire commissie, is van geen belang. Art. 10Art. 10 Haags Bewijsverdrag bepaalt immers dat de rechter bij de uitvoering van de rogatoire commissie ‘de daartoe passende dwangmiddelen’ toepast die in zijn eigen wet zijn voorzien, ‘in de gevallen en in de gelijke mate als zij daartoe verplicht zou zijn (…) bij het gevolg geven aan een daartoe strekkend verzoek van een belanghebbende partij’.[9.][9.] Ook bij de uitvoering van een rogatoire commissie beschikt de aangezochte rechter over de discretionaire bevoegdheid in daarvoor in aanmerking komende gevallen een dwangsom al of niet op te leggen.

3.4 In het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 1979, NJ 1980/213NJ 1980/213, m.nt.

WHH (Hulskorte/Van der Lek) is aangenomen dat de getuige in een (kort) geding op vordering van de partij die hem wil horen, kan worden veroordeeld te getuigen op straffe van een dwangsom. Annotator Heemskerk heeft op dit arrest stevige kritiek uitgeoefend en onder meer geschreven: ‘de getuigplicht is weliswaar een burgerplicht, maar waar een dwangsom in andere gevallen een effectief pressiemiddel is om iemand tot een prestatie te brengen, is zij een ondoelmatig middel om een getuige tot spreken te dwingen, laat staan hem de gehele waarheid en niets dan de waarheid te laten zeggen. Getuigenbewijs is toch al een gevoelig bewijsmiddel, waarvan de waarde afhangt van omstandigheden als karakter, ontwikkeling, geheugen van de getuigen, betrokkenheid bij de zaak. (…) Voor alles is van belang dat een getuigenis in vrijheid wordt afgelegd, zonder pressie van pp. en zonder dwangmiddelen, door de rechter opgelegd. Erkend zij dat deze dwangmiddelen niet de strekking hebben de getuige in een bepaalde zin te doen verklaren. (…) Het afleggen van een verklaring naar waarheid is een fatsoensplicht, die is versterkt tot een rechtsplicht.

Alleen een eerlijk en fatsoenlijk persoon, die voor niemand bang is, zal die plicht goed vervullen. Maar eerlijkheid en fatsoen laten zich niet afdwingen met dwangsommen en evenmin met lijfsdwang.’

3.5 De vraag rijst of de in het arrest van 18 mei 1979 aanvaarde regel ook geldt ten aanzien van de partijgetuige.[10.][10.] In de literatuur en (schaarse) lagere rechtspraak overheerst de opvatting dat aan de partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd, waarbij erop wordt gewezen dat de partijgetuige ook niet kan worden gegijzeld (zie art.

173, lid 1art. 173, lid 1, Rv, laatste zin). Evenmin kan aan de weigerachtige partijgetuige de strafrechtelijke sanctie van gevangenisstraf worden opgelegd (art. 192 lid 2art. 192 lid 2 Sr) wanneer niet wordt voldaan aan de civielrechtelijke getuigplicht.[11.][11.] De weigering van een partij te getuigen kan naar Nederlands burgerlijk procesrecht op grond van art. 164 lid 3art. 164 lid 3 Rv leiden tot de consequentie dat de rechter aan die weigering de conclusies kan verbinden die hij geraden zal achten. Ik zou mij daarom willen aansluiten bij de opvatting dat de partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd om hem tot spreken te dwingen. Het middel faalt derhalve.

3.6 De regeling van de dwangsom is, met uitzondering van art. 611iart. 611i Rv, ontleend aan de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet inzake de dwangsom van 26 november 1973.[12.][12.] Vragen van uitleg kunnen in daarvoor in aanmerking komende gevallen worden voorgelegd aan het Benelux-Gerechtshof krachtens art. 6art. 6 van het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof van 31 maart 1965.[13.][13.] Weliswaar bepaalt art. 6 lid 3 van dit Verdrag dat ‘een nationaal rechtscollege, tegen de uitspraken waarvan krachtens het nationale recht geen beroep kan worden ingesteld’ verplicht is de vraag van uitleg aan het BeneluxGerechtshof voor te leggen, maar deze verplichting geldt niet wanneer dat nationaal rechtscollege van oordeel is ‘dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing van de gerezen vraag van uitleg’ (art. 6 lid 4, onder 1e).[14.][14.] Behalve in de gevallen van ‘acte clair’ en ‘acte éclairé’ kan het stellen van een prejudiciële vraag

46

achterwege blijven ‘indien de zaak wegens haar spoedeisend karakter geen uitstel gedoogt’ (art. 6 lid 4, onder 2e). De onderhavige zaak betreft de uitvoering van een rogatoire commissie onder de gelding van het Haagse Bewijsverdrag. Art. 9 lid 3Art. 9 lid 3 van het Haagse Bewijsverdrag schrijft voor dat de rogatoire commissie ‘onverwijld’ moet worden uitgevoerd. Art. 9 lid 3 verzet zich niet tegen het instellen van hogere voorzieningen tegen de beslissing van de met de rogatoire commissie belaste rechter[15.][15.], maar het stellen van een prejudiciële vraag zal in de omstandigheden van het concrete geval — de rogatoire commissie is reeds in december 2008 verzocht — uitsluitend tot vertraging leiden en niet bijdragen aan de door het Bewijsverdrag gewenste ‘onverwijlde’ uitvoering. Ik meen dan ook dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof achterwege dient te blijven.

3.7 Los van de vraag of een partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd — de onderhavige zaak lijkt mij gelet op het uitzonderlijke karakter daarvan niet echt aangewezen om deze rechtsvraag definitief te beslissen — kan het middel naar mijn mening ook falen bij gebrek aan belang. De dwangsom dient een effectief pressiemiddel te zijn om iemand tot een prestatie te dwingen, nog daargelaten de vraag of een partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd. Waar vaststaat dat effectiviteit ontbreekt of vermoedelijk zal ontbreken, is het opleggen van een dwangsom nutteloos.

In het onderhavige geval lijkt de effectiviteit met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te ontbreken: de dwangsom als prikkel tot nakoming van de prestatie zal deze partijgetuige niet aanzetten tot spreken.[16.][16.] Ik veroorloof mij daarbij op te merken dat de financiële prikkel tot nakoming die van een dwangsom dient uit te gaan, in het onderhavige geval nauwelijks tot prikkelen aanleiding zal geven afgezet tegen de hoogte van de schadevergoeding van 745 miljoen US dollar waartoe de partijgetuige door de rechter te New York is veroordeeld.

3.8 Nu het tweede klachtonderdeel faalt, missen de verzoekers belang bij de in de overige onderdelen geformuleerde klachten, zodat ik bespreking daarvan achterwege laat. Voor zover het derde klachtonderdeel zich richt tegen rov. 9 van de bestreden beschikking, miskent het onderdeel dat het hier een rechtsoverweging ‘ten overvloede’ betreft en dat de voorgaande overwegingen de beslissing dragen. Ook rov. 11, waartegen het vierde klachtonderdeel zich richt, betreft een overweging ten overvloede (beginnend met de woorden ‘Voor de volledigheid’), terwijl de daaraan voorafgaande overwegingen 7, 8 en 10 de beslissing kunnen dragen.

3.9 Het tweede middel is gericht tegen rov. 12 en het dictum waarin het hof overweegt in de omstandigheden van het geval geen grond te zien tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van art. 178art. 178 Rv en geen proceskostenveroordeling uitspreekt. Het middel betoogt dat de rechter nader moet motiveren waarom hij van oordeel is dat de weigerachtige getuige niet in de in art. 178 Rv bedoelde kosten dient te worden veroordeeld. Voorts acht het middel de beslissing inzake de kosten onbegrijpelijk, nu het getuigenverhoor niet is afgesloten omdat verzoekers[17.][17.] daartoe geen recht hebben, maar omdat Y. niet is verschenen en het hof meent niet over verdere dwangmiddelen te beschikken. Ten slotte wijst het middel erop dat de beslissing inconsistent is, nu het hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 Y. wel in de proceskosten heeft veroordeeld.

3.10 Voor de goede orde zij vermeld dat het thans niet gaat om de kosten voor het oproepen van de getuige en het opmaken van het proces-verbaal, omdat deze kosten op grond van art. 13 van de Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag ten laste komen van de Staat, tenzij hij deze kosten overeenkomstig art. 26 lid 2art. 26 lid 2 van het Haags Bewijsverdrag op de verzoekende Staat verhaalt. De verzoekende Staat kan deze kosten vervolgens in het kader van de proceskostenveroordeling bij de eiser of verzoeker neerleggen.[18.][18.] Verzoekers hebben zich bereid verklaard de gerechtelijke instanties in Nederland te vergoeden voor de kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de rogatoire commissie (p. 6 verzoek om internationale rechtsbijstand Amerikaanse rechter). In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de Nederlandse Staat de gemaakte kosten bij de Verenigde Staten in rekening brengt. Over deze kosten wordt in cassatie niet geklaagd.

47

3.11 In verzoekschriftprocedures beschikt de rechter over een discretionaire bevoegdheid partijen al dan niet tot de vergoeding van proceskosten te veroordelen (in hoger beroep art. 362art. 362 jo. 289289 Rv). De wetgever is ervan uitgegaan dat daarvoor dikwijls geen aanleiding zal bestaan.[19.][19.] Het hof behoeft zijn beslissing een proceskostenveroordeling achterwege te laten in beginsel niet te motiveren. De omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen kunnen dit anders maken.[20.][20.] In de onderhavige procedure heeft het hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 Y. wel in de proceskosten veroordeeld, terwijl het hof dit in de eindbeschikking zonder nadere motivering niet heeft gedaan. Dit lijkt mij echter onvoldoende grond om tot cassatie over te gaan, nu het hof over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt al dan niet een proceskostenveroordeling uit te spreken. Op grond van art. 178art. 178 Rv kan de weigerachtige getuige worden veroordeeld tot vergoeding van vergeefs aangewende kosten. Het betreft ook hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter.[21.][21.] In lijn met art. 289art. 289 Rv zou ik menen dat de rechter de beslissing geen kostenveroordeling uit te spreken niet behoeft te motiveren. Nu het hof geen dwangmiddelen aanwezig heeft geacht om de partijgetuige tot spreken te dwingen, acht ik het oordeel van het hof — gezien zijn discretionaire bevoegdheid — niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het tweede middel.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaken 813961/08-84730 en 813996/08-84730 van de rechtbank 's‑Gravenhage van 23 december 2008, 17 februari 2009 en 14 juli 2009; b. de beschikkingen in de zaak 200.040.609/01 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 8 december 2009, 21 september 2010, 17 december 2010 en 3 mei 2011 (eindbeschikking).

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof hebben X. c.s. beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Y. heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Y. staat als verdachte terecht voor het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (hierna: ICTY), en is op last van het ICTY gedetineerd in de United Nations Detention Unit (hierna: UNDU). (ii) Een verzoek om internationale rechtshulp, uitgaande van het United States District Court, Southern District of New York, en bij de rechtbank binnengekomen in december 2008, strekt ertoe dat Y. als getuige zal worden gehoord aangaande de ‘nature, location, status and extent of his assets’. (iii) Blijkens het verzoek om rechtshulp wordt deze informatie van Y. verlangd in verband met een procedure waarin X. c.s. verhaal zoeken voor een schadevergoeding van USD 745 miljoen die hun bij eerdere rechterlijke uitspraak ten laste van Y. is toegekend. (iv) Na de tussenbeschikking van 23 december 2008 heeft de rechtbank bij de beschikking van 17 februari 2009 het getuigenverhoor van Y. bepaald op een nader vast te stellen datum en tijdstip. (v) Op 5 juni 2009 is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde P.Robinson verschenen voor de rechtbank, zitting houdende in het gebouw van het ICTY. Blijkens het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal heeft Y., na zijn personalia te hebben opgegeven en als

48

getuige de belofte te hebben afgelegd, kenbaar gemaakt dat hij geen enkele vraag zou beantwoorden, zich daarbij beroepend op het non-selfincrimination principle.

3.1.2 Bij de beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank verzoeken van X. c.s., er in hoofdzaak op neerkomend dat Y. nogmaals als getuige zou worden gehoord en dat hem een dwangsom zou worden opgelegd, te verbeuren bij weigering de door X. c.s. geformuleerde vragen te beantwoorden, afgewezen en het getuigenverhoor gesloten.

3.1.3 X. c.s. zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. Bij de mondelinge behandeling daarvan, ter zitting van 19 november 2009, is Y. niet verschenen.

Bij beschikking van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld, samengevat, dat overeenkomstig het op het verzochte verhoor toepasselijke Nederlandse recht ook een partijgetuige verplicht is getuigenis af te leggen, en dat Y. zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen op de wijze waarop hij dat ter zitting van de rechtbank heeft gedaan, aangezien het beroep op dat recht alleen per vraag kan worden gedaan en door de verhorende rechter moet worden getoetst. Het hof heeft de in hoger beroep bestreden beschikking vernietigd, het getuigenverhoor van Y. heropend en bepaald, samengevat, dat Y. op een nader te bepalen datum door de aangewezen raadsheercommissaris zou worden gehoord.

3.1.4 Na een tussenbeschikking van 21 september 2010 heeft het hof bij beschikking van 17 december 2010 bepaald dat het verhoor van Y. zou plaatsvinden op 6 januari 2011 in het gebouw van het ICTY, en de medebrenging van Y. bevolen.

Blijkens het proces-verbaal van de op 6 januari 2011 gehouden zitting is Y. aldaar niet verschenen, en heeft de raadsheer-commissaris melding gemaakt van een kort tevoren ontvangen telefonische mededeling dat Y., niettegenstaande het bevel tot medebrenging, weigerde vanuit het UNDU naar de plaats van verhoor te komen.

3.1.5 Bij de beschikking van 3 mei 2011 heeft het hof — kort weergegeven — vastgesteld dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting als getuige een verklaring af te leggen, geoordeeld dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is, overwogen dat het ontbreken van mogelijkheden om Y. tot spreken te dwingen meebrengt dat X. c.s. geen belang hebben bij beoordeling van verdere verzoeken die zij met het oog op de uitvoering van het verzoek om rechtshulp hebben gedaan, voorts overwogen dat er geen grond is Y. in de vergeefs aangewende kosten als bedoeld in art. 178art. 178 Rv te veroordelen, en het getuigenverhoor gesloten.

3.2 Het eerste middel bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat geen middelen voorhanden zijn om Y. ertoe te brengen diens verplichtingen als getuige na te komen.

De Hoge Raad zal eerst het tweede onderdeel van het middel behandelen, dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat het opleggen van een dwangsom aan Y. als weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is.

3.3 Bij beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat — zoals ook het hof heeft vastgesteld — op de uitvoering van het krachtens het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38, hierna: het Haags Bewijsverdrag) gedane verzoek om rechtshulp het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk is.

3.4 Art. 173 lid 1Art. 173 lid 1 Rv luidt, voor zover thans van belang: ‘Indien een getuige weigert zijn verklaring af te leggen, kan de rechter op verzoek van de belanghebbende partij bevelen, dat hij (…) in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan (…). Deze bepaling is niet van toepassing als het een partij betreft die als getuige wordt gehoord.’

3.5 De in de laatste zin van deze bepaling opgenomen regel is, destijds in art. 195art.

195 Rv (oud), ingevoerd bij de Wet van 3 december 1987, Stb. 1987, 590 (Nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken).

In de memorie van antwoord betreffende het daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstel is hieromtrent te vinden: ‘(…) Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan

49

strafvervolging bloot te stellen (…), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.’

(Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22) 3.6 Deze thans in art. 173 lid 1art. 173 lid 1 Rv opgenomen regel strekt er derhalve onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen.

3.7 Nu Y. in de onderhavige procedure, erop gericht ter uitvoering van het hierboven genoemde rechtshulpverzoek diens verklaring op te nemen, als partijgetuige in de zin van art. 164art. 164 Rv is aangemerkt, heeft het hof, in aanmerking genomen hetgeen in art. 10art. 10 van het Haags Bewijsverdrag is bepaald, terecht geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is.

3.8 Hieruit vloeit tevens voort dat X. c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat in verband met de uitvoering van een verzoek om rechtshulp bij weigering een verklaring af te leggen eerder naar een dwangsom moet worden gegrepen omdat de met uitvoering van dat rechtshulpverzoek belaste rechter zelf niet in staat is om aan die weigering ‘geraden gevolgen’ als bedoeld in art. 164 lid 3art. 164 lid 3 Rv te verbinden.

3.9 X. c.s. stellen nog dat de afwijzing van hun verzoek een schending oplevert van hun in het EVRM gewaarborgde rechten. Niet valt echter in te zien waarom zij aan dit verdrag het recht zouden ontlenen om hun processuele wederpartij te dwingen tot het afleggen van een verklaring.

3.10 Op het hiervoor overwogene stuit het eerste middel in al zijn onderdelen af.

3.11 De in het tweede middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot Auteur: A.I.M. van Mierlo 1. In zijn arrest van 18 mei 1979, LJN AC6585, NJ 1980, 213NJ 1980, 213, m.nt. W.H. Heemskerk (Hulskorte/Van der Lek) oordeelde de Hoge Raad dat een dwangsom kan worden opgelegd aan een weigerachtige getuige. In de beschikking van de Hoge Raad van 6 april 2012 staat de vraag centraal of dit ook geldt ten aanzien van een weigerachtige partijgetuige in de zin van art. 164art. 164 Rv. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet het geval is (rov. 3.7). Deze beslissing sluit aan bij hetgeen reeds in de literatuur en (schaarse) lagere rechtspraak werd geleerd. Zie in dit verband de conclusie van A-G Vlas, met verdere verwijzingen (sub 3.5, noot 11). Waar ging het in deze zaak nou om?

2. Verzoekers in cassatie (“X. c.s.”) willen in het kader van een te New York aanhangige procedure bewijs vergaren over de mogelijkheden tot verhaal van een aan hen ten laste van verweerder in cassatie (“Y”) in een eerdere procedure toegekende schadevergoeding van USD 745 miljoen. Y. bevindt zich in strafrechtelijke bewaring van het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) te Den Haag. Nederland en de Verenigde Staten van Amerika zijn partij bij het Haags Bewijsverdrag (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38). De rechter te New York doet op basis van het Bewijsverdrag aan de rechtbank Den Haag een verzoek

50

om rechtshulp. Deze zogeheten rogatoire commissie (zie voor de inhoud daarvan art.

3art. 3 Haags Bewijsverdrag) strekt ertoe Y. als partijgetuige te horen aangaande de “nature, location, status and extent of his assets.” De Rechtbank Den Haag voert de rogatoire comissie uit en op de door haar voor het verhoor vastgestelde datum verschijnt Y. ter zitting en geeft hij aan, na opgave van zijn personalia en het afleggen van de belofte, geen enkele vraag te zullen beantwoorden. Hoewel daarom door X c.s. verzocht, weigert de rechtbank Y. een dwangsom op te leggen en gaat zij over tot sluiting van het getuigenverhoor. Het Haagse Hof vernietigt deze beschikking, heropent het getuigenverhoor, stelt een datum vast voor verhoor (6 januari 2011) en beveelt medebrenging van Y. Ondanks het laatste verschijnt Y. niet ter zitting. Bij beschikking van 3 mei 2011 stelt het Hof vast dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting als getuige een verklaring af te leggen. Verder oordeelt het, voor zover thans van belang, dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. Het hiertegen door X c.s. ingestelde beroep in cassatie wordt verworpen.

3. Bij de uitvoering van de rogatoire commissie past de aangezochte autoriteit (i.e. rechtbank resp. hof) op grond van art. 10art. 10 Haags Bewijsverdrag de dwangmiddelen toe welke in haar eigen wet zijn voorzien. Hierbij geldt als dubbele beperking dat deze dwangmiddelen (i) “passend” moeten zijn, en ook (ii) dezelfde als die welke onder dezelfde omstandigheden in de aangezochte verdragsstaat zouden kunnen worden toegepast in een intern geding (zie nader Burgerlijke Rechtsvordering, Vlas, Verdragen & Verordeningen, Hoofdstuk H, art. 10, aant. 1). Op de uitvoering van een aan de Nederlandse rechter krachtens het Haagse Bewijsverdrag gedaan verzoek om rechtshulp is het Nederlands burgerlijk procesrecht van toepassing (zie ook rov. 3.4 in fine).

4. In het Nederlandse recht geldt als uitgangspunt dat een ieder, na daartoe conform het bepaalde in art. 170art. 170 Rv te zijn opgeroepen, verplicht is te verschijnen ter terechtzitting waar het verhoor wordt gehouden en daar een verklaring af te leggen (dat wil zeggen de eed of de belofte af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen en zijn verklaring te ondertekenen). Deze in art. 165 lid 1art. 165 lid 1 Rv neergelegde algemene getuigplicht berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling (aldus rov. 3.3. in HR 19 september 2003, LJN AF8273, NJ 2005/454NJ 2005/454, m.nt. W.D.H. Asser (Van Hulst/Van Eeuwijk)). De wet kent verschillende middelen om de getuigplicht af te dwingen. Weigert een – hetzij initieel, hetzij op de voet van art. 171art. 171 Rv – bij exploot opgeroepen getuige te verschijnen, dan kan zijn verschijning via reële executie worden afgedwongen (art. 172art. 172 Rv). Weigert een verschenen getuige een verklaring af te leggen, dan kan op verzoek van de belanghebbende partij lijfsdwang worden toegepast (art. 173 lid 1art. 173 lid 1 Rv) dan wel op vordering van de belanghebbende partij een dwangsom worden opgelegd (op basis van het hierboven reeds genoemde Hulsekorte/Van der Lek-arrest uit 1979). Voor de weigerachtige partijgetuige daarentegen bepaalt de tweede volzin van art. 173 lid 1 Rv dat geen gijzeling mogelijk is. De redengeving hiervoor is dat “ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruime omvang moest prevaleren” (zie MvA, Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22, geciteerd in rov. 3.5). Voor de dwangsom oordeelt de Hoge Raad thans hetzelfde; aan een weigerachtige partijgetuige kan geen dwangsom worden opgelegd. Verrassend is dit niet, aangezien de wetgever met de ter zijde stelling van de mogelijkheid van gijzeling (art. 173 lid 1, slotzin, Rv) en de in art. 192art. 192 Sr neergelegde strafsanctie heeft beoogd “de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuigen tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten” (MvA, Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22). Hiermee is, zoals de Hoge Raad het uitdrukt (rov. 3.6), niet verenigbaar dat een weigerachtige partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Zie in dit verband ook het fraaie kortgedingvonnis Vzr. Rb. Breda 9 november 2006, LJN AZ2084, JBPr 2007/53.

5. Hoewel ook voor de partijgetuige gelijk voor de “gewone” getuige een verschijnplicht geldt, staat sedert de beschikking van 6 april 2012 vast dat de rechter geen middelen heeft de partijgetuige te dwingen een verklaring af te leggen. Hiermee is evenwel niet

51

gezegd dat de partijgetuige thans straffeloos kan weigeren ter terechtzitting te verschijnen of aldaar een verklaring af te leggen. Voldoet de partijgetuige niet aan zijn getuigplicht, dan kan de rechter daaruit blijkens art. 164 lid 3art. 164 lid 3 Rv de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In de onderhavige casus zal deze “sanctie” overigens geen soelaas bieden (vgl. ook rov. 3.8 in fine). Zie over “geraden geachte gevolgtrekkingen” in het kader van informatieplichten in het burgerlijk procesrecht en een grondige analyse van rechtspraak dienaangaande: Wijnbergen, WPNR 2011/6908, p.

974 e.v.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten [1.][1.] Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

[2.][2.] Zie rov. 1 van de tussenbeschikking van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 8 december 2009 en de tussenbeschikkingen van het hof van 21 september en 17 december 2010, alsmede rov. 1 van de eindbeschikking van het hof van 3 mei 2011.

[3.][3.] Zie art. 426bart. 426b Rv jo. Art. 5 Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 105.

[4.][4.] HR 21 februari 1986, NJ 1987/149NJ 1987/149, m.nt. WHH. [5.][5.] HR 21 februari 1986, NJ 1987/149NJ 1987/149, m.nt. WHH; HR 18 februari 2000, LJN: AA4877, NJ 2001/259NJ 2001/259, m.nt. PV. [6.][6.] De namen van verzoekers komen niet geheel overeen met de namen vermeld in het verzoek van de rechter te New York. In het verzoekschrift tot cassatie stemt de aanduiding van verzoekster sub 1 niet geheel overeen met de aanduiding in het Amerikaanse verzoek, doch ik neem aan dat in het verzoekschrift tot cassatie sprake is van een vergissing. De namen van de onder 4 en 5 genoemde verzoekers zijn niet vermeld in het door de rechter te New York gedane verzoek, maar worden wel vermeld in het vonnis van de rechtbank te New York van 16 augustus 2000, waarin Y. tot betaling van schadevergoeding is veroordeeld. Beiden worden in het cassatieverzoekschrift mede aangeduid met de woorden ‘als lid van Zena BiH’, welke laatste eveneens optreedt als verzoeker en vermeld wordt in het vanwege de rechter te New York gedane verzoek.

[7.][7.] Zie ook art. 9 lid 1art. 9 lid 1 Haags Bewijsverdrag: ‘De rechterlijke autoriteit die de rogatoire commissie uitvoert past, wat betreft de vormen waarin dit geschiedt, haar eigen landswet toe’.

[8.][8.] Zie reeds HR 11 april 1958, NJ 1958/302NJ 1958/302 en verder HR 19 februari 1993, NJ 1993/624NJ 1993/624, m.nt. AHJS; HR 30 juni 2000, LJN: AA6343, NJ 2000/535NJ 2000/535; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a, aant. 1 (M.B. Beekhoven van den Boezem); Jongbloed 2010 (T&C Rv), art. 611a Rv, aant. 7.

[9.][9.] Zie ook Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Bewijsverdrag, art. 10art. 10, aant. 1 (P. Vlas).

[10.][10.] Zie Van Nispen 2010, (T&C Rv), art. 164 Rv, aant. 4 en art. 173 Rv, aant. 5, die de vraag stelt zonder daarop een antwoord te geven.

52

[11.][11.] Zie H.L.G. Wieten, Bewijs, 2008, nr. 5.8, p. 61 onder verwijzing naar Vzr. Rb. Breda 9 november 2006, LJN: AZ2084, JBPr 2007/53. Zie ook Hof 's‑Hertogenbosch 1 maart 2005, LJN: AS9442, waarin het hof in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel was dat een dwangsom niet aan de wederpartij kon worden opgelegd, omdat dit zich niet zou verdragen met de omstandigheid dat de wetgever voor een partijgetuige het dwangmiddel van gijzeling uitdrukkelijk buiten toepassing heeft gelaten. Zie ook W.J. van der Nat-Verhage, Handleiding Nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 54, die opmerkt dat de partijgetuige wel tot spreken verplicht is, maar daartoe niet kan worden gedwongen; A.I.M. van Mierlo, J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2011, p. 342, stellen in verband met art. 173art. 173 Rv en art. 192art. 192 Sr, dat ‘het minst genomen twijfelachtig (lijkt) of de partij (via een kort geding) op straffe van een dwangsom gedwongen kan worden tot het afleggen van een verklaring als getuige’.

[12.][12.] Trb. 1974, 6.

[13.][13.] Trb. 1965, 71, in werking getreden op 1 januari 1974. Zie over het verdrag: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen (P. Vlas).

[14.][14.] Vgl. BenGH 29 november 1993, NJ 1994/371NJ 1994/371, m.nt. HER (Tuypens/Van Hoorebeeke), waarin is beslist dat een dwangsom kan worden opgelegd aan een partij tot het afleggen van een eed op een notarieel verleden boedelbeschrijving in de zin van art. 1183, 11e, Belgisch Gerechtelijk Wetboek. Zie ook M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, diss. RUG, 2007, p. 95.

[15.][15.] HR 21 februari 1986, NJ 1987/149NJ 1987/149, m.nt. WHH. [16.][16.] Ook verzoekers wijzen erop dat de dwangsom een civielrechtelijke prikkel is, ‘die een getuige/wederpartij ertoe moet bewegen om aan zijn verplichting te verklaren te voldoen’ (verzoekschrift tot cassatie, p. 10).

[17.][17.] Het verzoekschrift tot cassatie (p. 15) noemt hier abusievelijk de naam van de partijgetuige.

[18.][18.] Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, art.

14 Haags Bewijsverdrag, aant. 3 (P. Vlas) en art. 18art. 18 Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag.

[19.][19.] Tweede Kamer 1963–1964, 7753, nr. 3, p. 7.

[20.][20.] HR 24 oktober 1997, LJN: ZC2474, NJ 1998/68NJ 1998/68; HR 5 oktober 2001, LJN: ZC3694, NJ 2001/651NJ 2001/651; HR 6 oktober 2006, LJN: AV9444, NJ 2006/656NJ 2006/656, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 1 april 2011, LJN: BP4339, NJ 2011/156NJ 2011/156; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 220.

[21.][21.] Zie Tweede Kamer 1969–1970, 10377, nr. 3, p. 18 (ook in Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, p. 271.

53

Hoge Raad 29 juni 2012, RvdW 2012, 909 (Kratos/Gulf) RvdW 2012/909: Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; art. 3:324 lid 2 BW van toepassing op verjaring verbeurde dwangsommen?; ratio korte v...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 11/00923 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BW1260 Noot: - Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:324art. 3:324; Rv art. 611gart. 611g Essentie Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW van toepassing op verjaring verbeurde dwangsommen?; ratio korte verjaringstermijn art.

611gart. 611g Rv. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611gart. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324art. 3:324 BW bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist. Toepassing van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid. Met deze ratio valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, Kratos, is bij vonnis van 20 december 2007 door de voorzieningenrechter veroordeeld tot het hervatten van de tussen haar en verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidenteel cassatieberoep, Gulf Oil, overeengekomen levering van biodiesel binnen veertien dagen na betekening van het vonnis. Aan de veroordeling is een dwangsom verbonden. Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend met het bevel aan het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de dwangsom. Kratos is in beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Bij brief van 18 augustus 2008 heeft Gulf Oil aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum verbeurde dwangsommen. Gulf Oil vordert in deze procedure veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen.

Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring ex art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv, dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. De rechtbank heeft het verjaringsberoep gehonoreerd en de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat op de onderhavige verjaring art.

3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is, waarin is bepaald dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval

54

van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. De termijn van zes maanden van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv is eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 zodat de verjaring niet is voltooid, aldus het hof. Daartegen richt zich het principale cassatiemiddel.

Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611gart. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324art. 3:324 BW bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 BW op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 BW ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist. Toepassing van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid. Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen. De Hoge Raad doet de zaak zelf af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Kratos Installatie B.V., (voorheen Sunoil Biodiesel B.V.), te Emmen, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig [behandelend adv.: mr. M. Ynzonides en mr. E.M. Rocha; red.] tegen Gulf Oil Nederland B.V., te Den Helder, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatiebroep, adv.: mr. N.T. Dempsey.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 5. Grief I betreft de, door Sunoil bestreden, stelling van Gulf Oil dat het bepaalde in art.

3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g, lid 1art. 611g, lid 1 RV een aanvang neemt, doet verschuiven.

6. Partijen beroepen zich onder meer op de volgende wetsartikelen/bepalingen: 6.1. Artikel 611, lid 1Artikel 611, lid 1 Rv: ‘Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is.’

6.2. Artikel 3:324 leden 1Artikel 3:324 leden 1, 22 en 44 BW: ‘1. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die van de uitspraak, of, indien voor tenuitvoerlegging daarvan vereisten zijn gesteld waarvan de vervulling niet afhankelijk is van de wil van degene die de uitspraak heeft verkregen, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop deze vereisten zijn vervuld.

2. Wordt vóórdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd.

3. (…)

55

4. Voor wat betreft renten, boeten, dwangsommen en andere bijkomende veroordelingen, treedt de verjaring, behoudens stuiting of verlenging, niet later in dan de verjaring van de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de hoofdveroordeling.’

6.3. De Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom: Artikel 1Artikel 1: ‘ Elk der Overeenkomstsluitende Partijen verbindt zich de eenvormige wet betreffende de dwangsom, vervat in de bijlage van deze Overeenkomst, in haar wetgeving op te nemen (…);’ Artikel 2Artikel 2: ‘Elk der Overeenkomstsluitende Partijen heeft het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet strijdig zijn met de Overeenkomst en met voornoemde wet.’

6.4. De bijlage bij de Benelux-overeenkomst, artikel 7: ‘Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is.

2. De verjaring wordt (…) (voor Nederland) geschorst/verlengd door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

3. De verjaring wordt ook (…) (voor Nederland) geschorst/verlengd zolang degene die de veroordeling verkreeg met het verbeuren van de dwangsom redelijkerwijs niet bekend kon zijn.’

7. De inhoud van artikel 611gartikel 611g Rv, komt overeen met de inhoud van artikel 7 van voornoemde bijlage bij de Benelux-Overeenkomst.

7.1. Uit de Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek (boek 3, blz 912 en 913), betreffende de totstandkoming van artikel 611gartikel 611g Rv blijkt dat in de Memorie van Antwoord onder meer is gesteld: ‘Het zou met de strekking van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zijn, indien de schuldeiser deze nog lange tijd na de overtreding zou kunnen vorderen en, ingeval zij per tijdseenheid of overtreding is vastgesteld, haar bovendien door stil te zitten tot een onevenredige hoogte zou kunnen doen oplopen. Het is daarom wenselijk ten aanzien van verbeurde dwangsommen een korte verjaringstermijn op te nemen, welke in het onderhavige artikel op zes maanden wordt gesteld. Het spreekt vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn.’

8. Het hof is — anders dan Sunoil — van oordeel dat in voornoemde bijlage bij de Benelux-Overeenkomst, slechts voor specifieke gevallen een regeling is getroffen voor schorsen/verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden. In die bijlage is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen, de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen.

Ingevolge artikel 2artikel 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. De wetgever heeft dat, blijkens de parlementaire geschiedenis, in dit geval ook beoogd door de in Boek 3 BWBoek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn.

9. Het hof is voorts van oordeel dat de wetgever daarmee mede heeft beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611gartikel 611g Rv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt, van toepassing te laten zijn.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

In deze procedure heeft Sunoil op 15 januari 2008 een rechtsmiddel ingesteld tegen het vonnis van 20 december 2007, derhalve vóórdat de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de bij dat vonnis aan Sunoil opgelegde dwangsommen was verjaard en voordat de opgelegde dwangsommen, die volgens beide partijen met ingang van 5 januari 2008 verschuldigd zijn geworden, op 29 januari 2008 tot het maximum waren verbeurd.

56

Voornoemd rechtsmiddel is op de wijze als bedoeld in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW ingesteld ter aantasting van de in voornoemd vonnis gegeven veroordelingen, waaronder — naar onbestreden vaststaat — is begrepen de onderhavige nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom.

In artikel 611gartikel 611g Rv is geen specifieke regeling gegeven ter zake van de gevolgen die het instellen van een rechtsmiddel als voormeld heeft voor het moment waarop de verjaring van de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de opgelegde dwangsommen aanvangt.

Het hof is daarom en ook omdat de (overige) algemeen geldende regels terzake stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, van oordeel dat de in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW gegeven regeling het in artikel 611gartikel 611g Rv genoemde tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt opnieuw vaststelt. Deze beslissing brengt mee dat in dit geval de nieuwe verjaringstermijn aanvangt de dag nadat de beroepsprocedure op 14 mei 2008 is geëindigd. Daarbij merkt het hof op dat de in artikel 3:324 lid 1artikel 3:324 lid 1 BW genoemde duur van de verjaringstermijn van twintig jaar, waarnaar artikel 3:324 lid 2 BW verwijst, in dit geval blijft gehandhaafd op de in artikel 611g Rv genoemde — specifiek voor dwangsommen bedoelde — termijn van zes maanden.

10. Sunoil heeft nog gesteld dat indien artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW in deze van toepassing is, het bepaalde in lid 4 van dat artikel zinledig is en dat het verbeurd worden van een dwangsom, zeker wanneer daaraan geen maximum is gesteld, ongelimiteerd kan doorlopen.

11. Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 3:324 lid 4artikel 3:324 lid 4 BW in voornoemde beslissing geen verandering kan brengen, omdat deze bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens een voltooide verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze geen sprake.

11.1. Verder is juist dat, nu het hof artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW in deze van toepassing acht, een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever, gezien de hiervoor weergegeven toelichting, een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van een schuldeiser.

In dit geval is het echter de schuldenaar, Sunoil, die het rechtsmiddel heeft ingesteld en die niet tijdig heeft voldaan aan de uitvoerbaar bij voorraad gegeven veroordeling. Het hof is van oordeel dat in die omstandigheden het verbeuren van dwangsommen niet te wijten is aan het stilzitten van Gulf Oil, als schuldeiser, zodat de beslissing om in deze artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, niet strijdig is met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

Ook in het andere geval dat niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep zou hebben ingesteld, wordt dat naar het oordeel van het hof niet anders.

12. Het hof passeert het door Sunoil gedane bewijsaanbod, als onvoldoende gespecificeerd.

13. Grief 1 slaagt.

14. Het hof laat grief 2 onbesproken, nu het belang daaraan door voornoemde beslissing is komen te ontvallen.

De vorderingen van Gulf Oil 15. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien het hof, zoals het hiervoor heeft gedaan, zou oordelen dat het bepaalde in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op het in artikel 611gartikel 611g Rv genoemde tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt, Sunoil de in het vonnis van 20 december 2007, zoals bekrachtigd bij arrest van 14 mei 2008, opgelegde dwangsommen tot het maximum van € 250.000 heeft verbeurd en dat de rechtsvordering van Gulf Oil om betaling daarvan te vorderen niet is verjaard.

16. Het hof zal daarom, onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de door Gulf Oil gevorderde verklaring voor recht geven.

57

Voor toewijzing van het door Gulf Oil gevorderde gebod aan Sunoil om het bedrag van de verbeurde dwangsommen aan haar te voldoen is echter geen plaats, nu Gulf Oil daarvoor reeds een voor ten uitvoerlegging vatbare titel heeft verkregen in het vonnis van 20 december 2007, zoals bekrachtigd in het arrest van 14 mei 2008 en nu Gulf Oil zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet heeft onderbouwd waarom zij desondanks belang heeft bij toewijzing van het gevorderde.

Gulf Oil heeft voorts gevorderd om Sunoil te gebieden over het bedrag van € 250.000 wettelijke rente te voldoen vanaf 29 januari 2008, althans vanaf een ander tijdstip.

Het hof heeft acht geslagen op de brief van 18 augustus 2008, waarin Gulf Oil Sunoil verzoekt om binnen tien dagen na dagtekening van die brief het bedrag van de verbeurde dwangsommen te voldoen. Het hof ziet daarin aanleiding om Sunoil te veroordelen om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000.

De slotsom 17. Het hof zal beslissen op de wijze als hiervoor weergegeven.

18. Het hof zal tevens Sunoil, de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. (tarief VI, eerste aanleg 2 punten, hoger beroep 3 punten) De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Sunoil de dwangsommen (ad € 250.000) heeft verbeurd die de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen bij vonnis van 20 december 2007 heeft opgelegd, welk vonnis door het gerechtshof te Leeuwarden op 14 mei 2008 is bekrachtigd; veroordeelt Sunoil om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de datum van algehele voldoening, aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag groot € 250.000 dat zij aan verbeurde dwangsommen aan Gulf Oil verschuldigd is; veroordeelt Sunoil voorts in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gulf Oil: in eerste aanleg: op € 325,80 aan verschotten en € 2.000 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep: op € 385,25 aan verschotten en € 9. 789 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatie dagvaarding: Inleiding 1. Deze zaak betreft de vraag of stuiting van de verjaring van dwangsommen door de crediteur (de rechthebbende op verbeurde dwangsommen) als gevolg van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW achterwege kan blijven indien de debiteur (degene die verbeurde dwangsommen verschuldigd is) tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling een rechtsmiddel (in dit geval hoger beroep) heeft ingesteld.

Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar r.ov. 2 van het bestreden arrest.

2. In deze procedure heeft Gulf Oil een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Kratos dwangsommen heeft verbeurd op basis van een eerdere veroordeling van Kratos in kort geding en een gebod tot betaling van het maximaal verbeurde bedrag van EUR 250.000. De Rechtbank in eerste aanleg heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat de rechtsvordering van Gulf Oil tot betaling van dwangsommen is verjaard. De Rechtbank overweegt in dit kader dat (i) artikel 611g lid 1artikel 611g lid 1 Rv zowel de duur als de aanvang van de verjaringstermijn betreffende de dwangsom vaststelt (r.ov. 5.4),

58

(ii) artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW op de aanvang van de verjaringstermijn genoemd in artikel 3:324 lid 1artikel 3:324 lid 1 BW ziet, ofwel de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak (r.ov. 5.4), (iii) niet in valt te zien waarom voorgenoemde bevoegdheid zonder meer gelijk gesteld dient te worden met de bevoegdheid om een reeds verbeurde dwangsom te innen (r.ov.

5.4) en (iv) artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW dan ook in samenhang met de strekking van artikel 611g lid 1artikel 611g lid 1 Rv geen toepassing vindt op (de aanvang van de verjaringstermijn van) artikel 611g lid 1 Rv, aldus de Rechtbank (r.ov. 5.5).

3. Het Hof heeft de vorderingen van Gulf Oil alsnog toegewezen. Het oordeel van het Hof laat zich als volgt samenvatten: (i) In de bijlagebijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (de Eenvormige wet betreffende de dwangsom) is niet een algemene regeling getroffen voor stuiting/verlenging van de verjaringstermijn door de crediteur (r.ov.8). (ii) De Nederlandse wetgever heeft, gebruik makend van de mogelijkheid tot aanvulling ingevolge artikel 2artikel 2 Benelux-Overeenkomst, aanvulling beoogd door de in Boek 3 BWBoek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (r.ov. 8). (iii) Daarmee heeft de wetgever beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611gartikel 611g Rv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt, van toepassing te laten zijn (r.ov. 9). (iv) De situatie van artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW doet zich hier voor, zodat de nieuwe verjaringstermijn aanvangt op de dag nadat de appelprocedure is geëindigd (r.ov. 9). (v) Het bepaalde in artikel 3:324 lid 4artikel 3:324 lid 4 BW brengt in het voorgaande geen verandering (r.ov. 11). (vi) In de gegeven omstandigheden van het geval is de beslissing om artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten niet strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan (r.ov. 11) Klachten 4. Voornoemd oordeel van het Hof geeft primair blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:324 BW. Het Hof miskent immers dat het hier niet gaat om verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak, maar om verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen.

Dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling doet hier niet aan af. Tegen deze achtergrond is rechtens onjuist dat het Hof het beroep van Kratos op verjaring heeft laten afstuiten op toepassing van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW. 5. Voornoemd oordeel van het Hof geeft subsidiair blijk van een onjuiste rechtopvatting omtrent het bepaalde in artikel 7 van de Eenvormige wet en artikel 611gartikel 611g Rv. Ingevolge beide laatstgenoemde bepalingen verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Deze verjaring kan weliswaar worden gestuit, maar dat vereist dan wel een voor ommekomst van de verjaringstermijn van zes maanden door de crediteur (lees: Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar — in dit geval — Nederlands recht en die zonodig telkenmale wordt herhaald om verjaring te voorkomen. Het eenmalig door de debiteur (lees: Kratos) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding houdende de dwangsomveroordeling kwalificeert niet als zodanig.

6. Zouden de artikelen 611gartikelen 611g Rv en 3:324 lid 2 BW onverhoopt aldus moeten worden uitgelegd dat het eenmalig instellen van hoger beroep door de debiteur tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, wel degelijk ertoe leidt dat — daargelaten of dat als stuiting van de verjaring kwalificeert — de termijn van zes

59

maanden eerst begint na de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd (lees: het hoger beroep is geëindigd), dan geldt meer subsidiair dat de Nederlandse wetgever het bepaalde in artikel 2artikel 2 Benelux-Overeenkomst heeft miskend, aangezien dat artikel geen ruimte biedt voor een dergelijke aanvullende regeling in het nationale recht. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door artikel 7artikel 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

Toelichting 7. De onderhavige kwestie is — als Kratos goed ziet — door Uw Raad nog niet beslist, terwijl ook het Benelux-Gerechtshof zich hierover nog niet (direct of indirect) heeft behoeven uit te laten. Vrij algemeen lijkt men het erover eens dat artikel 2artikel 2 Benelux-Overeenkomst ruimte biedt voor aanvullende regels in het nationale recht inzake stuiting en verlenging van de verjaring van dwangsommen. In Nederland wordt voor stuiting en verlenging van de verjaring aangenomen dat dit dient te geschieden op basis van de regels uit titel 11 van Boek 3 BW.[1.][1.] Dat leidt tot het bepaalde in artikel 3:316artikel 3:316 BW e.v.

8. Om te beginnen leidt het voorgaande tot de vraag die in paragraaf 4 wordt opgeworpen. Die vraag luidt of artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW überhaupt van toepassing is op verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Kratos meent dat dit niet het geval is omdat artikel 3:324 lid 2 BW ziet op verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak.

Een rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen dient hier niet mee gelijkgesteld te worden. In de lagere jurisprudentie en literatuur wordt daar echter anders over gedacht.[2.][2.]

9. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van dwangsommen, dan rijzen vervolgens de vragen die in paragraaf 5 en 6 worden opgeworpen, namelijk of dat toelaatbaar is in het licht van artikel 611gartikel 611g Rv en het bepaalde in artikel 2artikel 2 BeneluxOvereenkomst en artikel 7artikel 7 Eenvormige wet. Kratos meent dat dit niet het geval is.

10. Ten eerste moet de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611gartikel 611g Rv aldus worden begrepen dat stuiting van de verjaring weliswaar mogelijk is, maar dat stuiting van die verjaring steevast een daad van rechtsvervolging van de kant van de crediteur vereist.[3.][3.] Het door Kratos zelf ingestelde hoger beroep tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, kan dus niet kwalificeren als stuiting van de verjaring van de dwangsommen aangezien die afkomstig moet zijn van Gulf Oil.[4.][4.]

11. Ten tweede laat de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611gartikel 611g Rv zich niet verenigen met toepassing van een nationale regeling die inhoudt dat wanneer voordat de verjaring is voltooid, door één der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel wordt ingesteld, de (verjarings)termijn eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de strekking van de korte verjaringstermijn van zes maanden na de dag waarop de dwangsom is verbeurd en daarmee aan de bescherming die met die regeling aan de dwangsomdebiteur wordt geboden.[5.][5.]

12. Ter illustratie geeft Kratos het volgende voorbeeld. In eerste aanleg in een bodemprocedure wordt gedaagde veroordeeld tot een doen op straffe van een dwangsom, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het vonnis wordt door eiser aanstonds aan gedaagde betekend. Gedaagde komt desondanks de veroordeling niet na, dit op de grond dat hij geen bedrijfsgegevens wil prijsgeven en in de veronderstelling dat het recht in hoger beroep alsnog zal zegevieren. Gedaagde stelt hoger beroep in en die procedure leidt na memoriewisseling, pleidooi, een tussenarrest en bewijslevering ruim drie jaar later tot een eindarrest in hoger beroep waarin het beroep wordt verworpen. Toepassing van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2artikel 3:324 lid 2 BW zou ertoe leiden dat gedaagde wel al die tijd dwangsommen kan verbeuren,

60

althans tot het opgelegde maximum, maar dat van verjaring van die dwangsommen geen sprake kan zijn omdat de verjaringstermijn van zes maanden pas weer gaat lopen vanaf de dag na het wijzen van eindarrest. Dat kan in het kader van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet niet de bedoeling zijn geweest. Artikel 2Artikel 2 BeneluxOvereenkomst en artikel 7artikel 7 Eenvormige wet verzetten zich derhalve tegen een zodanige regeling.

Op grond van dit middel: vordert Kratos dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Incidenteel cassatiemiddel: Middel van Cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: Gulf Oil heeft o.m. gevorderd dat Kratos zal worden veroordeeld de wettelijke rente over het bedrag van € 250.000 aan verbeurde dwangsommen te betalen vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit [29 oktober 2008 –NTD] is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening. [1.][1.] Door in rov. 16 van het arrest de wettelijke rente toe te wijzen pas vanaf 29 augustus 2008 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het hof art. 24art. 24 Rv geschonden. Zijdens Kratos is namelijk géén verweer gevoerd tegen de door Gulf Oil gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum. Nu het hiervoor vermelde petitum van Gulf Oil zich niet anders laat uitleggen dan dat zij primair wettelijke rente vanaf 29 januari 2008 vorderde, en pas subsidiair – naar aanleiding van een eventueel verweer van Sunoil (dat is uitgebleven) – vanaf een latere datum, had het hof de wettelijke rente vanaf 29 januari 2008 moeten toewijzen.

Conclusie Gulf Oil vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten.

Conclusie Conclusie A-G mr. P. Vlas: Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de verjaring van verbeurde dwangsommen op grond van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis gedurende de appelprocedure doorloopt of dat hierop art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is.

1. Feiten[1.][1.] en procesverloop 1.1 Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen Sunoil Biodiesel B.V. (hierna: Sunoil) onder meer veroordeeld om de tussen partijen in cassatie overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Sunoil in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen.

1.2 Gulf Oil Nederland B.V. (hierna: Gulf Oil) heeft het vonnis op de dag van de uitspraak, 20 december 2007, aan Sunoil betekend. Tevens heeft zij aan Sunoil het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsommen.

1.3 Sunoil heeft op 15 januari 2008 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het Hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 bekrachtigd.

1.4 Daarna heeft Gulf Oil bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,- verbeurde dwangsommen. Op 29

61

oktober 2008 heeft Gulf Oil veroordeling van Sunoil gevorderd tot betaling van deze verbeurde dwangsommen. Tussen partijen is in geschil of art. 2:324 lid 2art. 2:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv een aanvang neemt, kan doen verschuiven.

1.5 Bij vonnis van 3 juni 2009 heeft de Rechtbank Assen, kort samengevat, overwogen dat mede in het licht van de strekking die de korte verjaringstermijn van art. 611gart.

611g Rv heeft - het artikel beoogt te voorkomen dat een schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van verbeurde dwangsommen al te zeer laat oplopen - art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW niet de aanvang van de in art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv bedoelde termijn kan doen verschuiven (rov. 5.5).

1.6 Sunoil is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 november 2010 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat Sunoil de dwangsommen (ad â‚Ź 250.000,-) heeft verbeurd en Sunoil veroordeeld om vanaf 29 augustus 2010 tot aan de datum van algehele voldoening aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag aan verbeurde dwangsommen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen: (i) In de bijlagebijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) is slechts voor specifieke gevallen een regeling getroffen voor schorsen of verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden (art. 7art. 7 van de Eenvormige wet) en is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen. Ingevolge art. 2art. 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever beoogd de in Boek 3 BWBoek 3 BW opgenomen bepalingen van stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (rov. 8). (ii) De wetgever heeft daarmee mede beoogd het bepaalde in art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW op de aanvangsdag van de verjaringstermijn van art. 611gart. 611g Rv van toepassing te laten zijn (rov. 9). (iii) Sunoil heeft een rechtsmiddel ingesteld voordat de verjaringstermijn was verstreken en voordat de dwangsommen maximaal waren verbeurd. Het rechtsmiddel is ingesteld tegen de hoofdveroordeling en de nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom. Nu art. 611gart. 611g Rv geen specifieke regeling geeft voor de gevolgen van het instellen van een rechtsmiddel en omdat de regels van stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, is art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijn is aangevangen de dag nadat de procedure in hoger beroep door het wijzen van het arrest van het Hof Leeuwarden op 14 mei 2008 is geĂŤindigd (rov. 8). (iv) Het bepaalde in art. 3:324 lid 4art. 3:324 lid 4 BW kan hierin geen verandering brengen, omdat deze bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze zaak geen sprake (rov. 11). (v) Juist is dat bij toepassing van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van de schuldeiser. In de onderhavige situatie waarin Sunoil een rechtsmiddel heeft ingesteld, is het verbeuren van de dwangsommen niet te wijten aan het stilzitten van Gulf Oil als schuldeiser. De beslissing art. 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, acht het hof dan ook niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dat geldt ook indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep instelt (rov. 11.1).

1.7 Tegen dit arrest heeft de rechtsopvolgster van Sunoil, Kratos Installatie B.V. (hierna: Kratos)[2.][2.], tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Kratos heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte.

62

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Onderdelen 1 t/m 3 en 7 bevatten geen klachten. De overige onderdelen richten zich tegen rov. 8, 9 en 11 van het bestreden arrest.

2.2 Volgens de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 getuigt het oordeel van het hof over art. 3:324art. 3:324 BW van een onjuiste rechtsopvatting. Kratos betoogt dat art.

3:324 BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet niet af dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

2.3 Als subsidiaire klacht voert Kratos in de onderdelen 5, 9 en 10 aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611gart. 611g Rv. Kratos meent dat toepassing van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW niet toelaatbaar is in het licht van voorgaande artikelen. Stuiting van de verjaringstermijn van zes maanden is slechts mogelijk door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Het eenmalig door de debiteur (in casu Sunoil) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding kwalificeert volgens Kratos niet als zodanig.

2.4 Meer subsidiair klaagt Kratos in de onderdelen 6, 9, 11 en 12 dat een uitleg van art.

611gart. 611g Rv en art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW in die zin dat het instellen van hoger beroep door de debiteur de verjaringstermijn eerst doet starten na beĂŤindiging van de procedure, in strijd is met art. 2art. 2 Benelux-Overeenkomst. Dit artikel biedt geen ruimte voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht. Volgens Kratos doet een dergelijke regeling op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

2.5 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De regeling betreffende de dwangsom van art. 611aart. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de BeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsomBeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de BeneluxOvereenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe.

2.6 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.[3.][3.] De Eenvormige wet zelf geeft geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. [4.][4.] In de Nederlandse wet is art. 7 van de Eenvormige wet overgenomen in art. 611gart. 611g Rv. De verjaringsregeling van art. 611g Rv strekt ertoe de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen en (vooral) van verhaal van reeds verbeurde dwangsommen.[5.][5.] Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij het tweede lid en derde lid van art. 7 blijkt overigens dat de Benelux-regelgever ook uitdrukkelijk de belangen van de dwangsomcrediteur voor ogen heeft gestaan.[6.][6.]

2.7 Krachtens art. 611gart. 611g Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Volgens de Nederlandse wetgever spreekt het vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn.[7.][7.] Ook volgens de Hoge Raad zijn de

63

bepalingen inzake stuiting van de bevrijdende verjaring van Boek 3 titel 11 BW van overeenkomstige toepassing op de verjaring van dwangsommen.[8.][8.]

2.8 Dwangsommen worden bij rechterlijke uitspraak opgelegd. Indien tegen deze uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, schorst dit in beginsel de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling. Dwangsommen worden dan niet verbeurd.[9.][9.] Ook de tenuitvoerlegging van de reeds verbeurde dwangsommen wordt geschorst en, zo moet worden aangenomen, tevens de verjaring daarvan.[10.][10.]

2.9 In de onderhavige zaak is de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.[11.][11.] In dat geval wordt de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling niet geschorst door het instellen van een rechtsmiddel. De dwangsomcrediteur (Gulf Oil) mag de reeds verbeurde dwangsommen tijdens de appelprocedure executeren. Gulf Oil heeft begrijpelijkerwijs met de executie van de dwangsommen gewacht, aangezien het vonnis waarin de dwangsommen waren aangezegd nog werd aangevochten. Indien het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd geen stand houdt, komt de mogelijke schade als gevolg van de tenuitvoerlegging immers voor haar rekening.[12.][12.]

2.10 De vraag rijst of de verjaring van de verbeurde dwangsommen gedurende de procedure in hoger beroep doorloopt en dat Gulf Oil om verjaring te voorkomen stuitingsbrieven had moeten sturen (art. 3:317art. 3:317 BW) of dat art. 3:324 lid 2art.

3:324 lid 2 BW van toepassing is. Algemeen wordt aangenomen dat art. 3:316-319art.

3:316-319 BW van toepassing zijn op de verjaring van dwangsommen.[13.][13.] Indien dit stuitingsregime van toepassing is, kan de verjaring slechts door een handeling door de dwangsomcrediteur worden gestuit. Het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur stuit de verjaring in dat geval niet (er is dan geen sprake van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316art. 3:316 BW).[14.][14.]

Overigens kunnen de processtukken van de dwangsomcrediteur eventueel wel als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317art. 3:317 BW worden aangemerkt.[15.][15.]

2.11 Art. 3:324 BW heeft betrekking op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak en kent een termijn van twintig jaar. Deze termijn begint in beginsel te lopen vanaf de dag volgend op die van de uitspraak. Het tweede lid van art. 3:324tweede lid van art. 3:324 BW bepaalt het volgende: 'Wordt v贸贸rdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is ge毛indigd.'

2.12 De vraag rijst of art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW bij dwangsomveroordelingen kan worden toegepast. In rechtspraak en literatuur is steun voor deze toepassing te vinden.[16.][16.] Daarbij geldt dan de verjaringstermijn van zes maanden zoals deze is opgenomen in art. 611gart. 611g Rv als uitvloeisel van art. 7art. 7 van de BeneluxOvereenkomst en niet de verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:324art. 3:324 BW. In haar proefschrift wijst Beekhoven van den Boezem op de parlementaire geschiedenis van art. 3:324 BW waarin toepasselijkheid van dit artikel op dwangsomveroordelingen lijkt te worden aangenomen.[17.][17.] Ook de omstandigheid dat de dwangsomcrediteur met het vonnis waarbij de dwangsomveroordeling wordt uitgesproken al over een executoriale titel beschikt, vormt een indicatie voor toepasselijkheid van art. 3:324art.

3:324 en 3:3253:325 BW.[18.][18.] Naar aanleiding van het arrest Interpolis/[...][19.][19.] waarin is bepaald dat het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur geen daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316art. 3:316 BW oplevert die de verjaring stuit (art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW was in die procedure niet aan de orde), schrijft Beekhoven van den Boezem: ' (...) Onbevredigend blijft echter dat een vordering kan verjaren gedurende een periode waarin deze materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is. Belangrijk bestaansrecht van de verjaringsregels is immers hierin gelegen, dat de debiteur er op een gegeven moment vanuit moet kunnen gaan dat hij afstand kan doen van zijn bewijsmateriaal en gegevens, omdat een debat over een gepretendeerde vordering niet

64

meer zal worden gevoerd. Stuitingshandelingen beogen voorts de debiteur erop te wijzen dat hij dit debat omtrent een bepaalde vordering nog wel moet blijven verwachten en over zijn gegevens dus beschikking moet blijven houden. In het hier besproken geval heeft de debiteur echter aan een waarschuwing ter zake geen behoefte: hij heeft immers zelf besloten het debat omtrent het bestaan van de vordering in volle omvang aan de rechter voor te leggen.(...). Waar een waarschuwing geen doel dient, zou die door de wet ook niet moeten worden geĂŤist. Laatstgenoemde omstandigheid biedt naar mijn mening een overtuigend argument om de verjaringsregels zodanig aan te passen dat gedurende de periode waarin een vordering materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is, de verjaringstermijn met betrekking tot die vordering niet doorloopt'.[20.][20.]

Het is juist in deze situatie dat art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW uitkomst kan bieden bij de verjaring van verbeurde dwangsommen.

2.13 Ik ben dan ook van mening dat - anders dan de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 betoogt - art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Zowel de Benelux-wetgever als de Nederlandse wetgever hebben gemeend dat de verjaring van de dwangsomvordering kan worden gestuit of geschorst.[21.][21.]

Nu verjaring van de dwangsom in de Eenvormige wet is geregeld, maar stuiting en schorsing niet (afgezien van de specifieke gevallen geregeld in art. 7 lid 2art. 7 lid 2 en 33 Eenvormige wet), mag daarin door de nationale wetgever van de afzonderlijke Beneluxlanden worden voorzien (zie hierboven onder 2.5). Hoewel in art. 3:324 lid 2art.

3:324 lid 2 BW niet van stuiting wordt gesproken, kan deze regeling wel als een vorm van stuiting worden aangemerkt: de lopende verjaring wordt afgebroken en de verjaring gaat opnieuw lopen.[22.][22.]

2.14 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen heeft Sunoil bij vonnis van 20 december 2007 veroordeeld tot de levering van biodiesel onder aanzegging van dwangsommen. Tegen dit vonnis heeft Sunoil hoger beroep ingesteld. Daarmee heeft 'een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel (...) ingesteld' in de zin van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW. In het kader van dit artikel is het niet van belang welke partij beroep instelt.

2.15 Overigens behoudt het arrest Interpolis/[...][23.][23.] zijn betekenis voor alle gevallen waarin art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW niet kan worden toegepast. Er blijven derhalve situaties bestaan waarin de crediteur gedurende een door de debiteur gestarte gerechtelijke procedure stuitingshandelingen zal moeten verrichten om zijn vordering niet te laten verjaren.

2.16 Anders dan Kratos in de subsidiaire klacht in de onderdelen 5, 9 en 10 stelt, kan naar mijn mening niet uit art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611gart. 611g Rv worden afgeleid dat stuiting van deze verjaringstermijn slechts mogelijk is door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Evenmin levert toepassing van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige situatie strijd op met art. 2art. 2 van de BeneluxOvereenkomst. Ik deel het standpunt van Kratos dan ook niet dat dit artikel geen ruimte laat voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht en dat toepassing van art.

3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden (meer subsidiaire klacht in de onderdelen 6, 9, 11 en 12).

2.17 De ratio voor de verjaringstermijn van zes maanden is, zoals aangegeven in nr. 2.6, hierin gelegen dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Maar ook indien de bescherming van de dwangsomdebiteur in bredere zin is beoogd[24.][24.], zijn er goede gronden om een uitzondering te aanvaarden voor de situatie dat de dwangsomveroordeling nog onderwerp van een gerechtelijke procedure en nog niet onherroepelijk is.

2.18 Nu de stuiting van de verjaring van de dwangsom niet is geregeld in de Eenvormige wet en derhalve aan het nationale recht der Beneluxlanden is overgelaten, is van strijd

65

met de Eenvormige wet dan ook geen sprake. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik geen reden.

2.19 Op grond van het bovenstaande falen alle klachten in het principaal cassatieberoep.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Leeuwarden. In het middel richt Gulf Oil zich tegen rov. 16 waarin het hof Sunoil heeft veroordeeld om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000,-. Gulf Oil klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24art. 24 Rv heeft geschonden door de wettelijke rente toe te kennen vanaf 29 augustus 2008 in plaats van de primair verzochte datum van 29 januari 2008. In dat kader stelt Gulf Oil dat Sunoil geen verweer had gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum.

3.2 Kratos heeft geconcludeerd tot referte.

3.3 Gulf Oil heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van Sunoil tot betaling van wettelijke rente 'vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening'.[25.][25.] Volgens Gulf Oil is deze vordering niet door Sunoil weersproken. Het hof kon echter slechts tot veroordeling van Sunoil tot betaling van de wettelijke rente overgaan, indien hetgeen Gulf Oil had aangevoerd, toewijzing van deze vordering op grond van art. 6:119art. 6:119 BW rechtvaardigde. Op grond van dit artikel is de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is. Gulf Oil heeft in cassatie niet geklaagd dat het hof op dit punt haar essentiële stellingen heeft gepasseerd waaruit volgt dat Sunoil al vóór 29 augustus 2008 in verzuim was. Daarmee faalt deze klacht en dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Uitspraak Hoge Raad: Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kratos en Gulf Oil. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 70053/HA ZA 08-722 van de rechtbank Assen van 14 januari 2009 en 3 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.121/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kratos beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Gulf Oil heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Kratos heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte.

De zaak is voor Gulf Oil toegelicht door haar advocaat en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens Kratos bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

66

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij vonnis van 20 december 2007 is Kratos, toen nog Sunoil Biodiesel B.V., door de voorzieningenrechter veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat Kratos in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000 aan te verbeuren dwangsommen. (ii) Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend. Tevens heeft zij aan Kratos het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. (iii) Kratos heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. (iv) Gulf Oil heeft hierna bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000 verbeurde dwangsommen.

3.2 Gulf Oil vordert in deze procedure een veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring op grond van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv, dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Gulf Oil heeft volgens Kratos de verjaring niet tijdig gestuit.

De rechtbank heeft dit beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Gulf Oil daarom afgewezen.

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv. Art. 3:324 lid 2Art. 3:324 lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Omdat Kratos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, is de termijn van zes maanden van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 en is de verjaring niet voltooid, aldus het hof. Op deze grond heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Gulf Oil alsnog toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 augustus 2008.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW. Het betoogt dat art. 3:324 BW hier niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet volgens het middel niet af dat verbeurde dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

4.2 Dit betoog is gegrond. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art.

611gart. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324art. 3:324 bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en

67

kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

Toepassing van art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsomBeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.

Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

4.3 Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven.

5. Verdere behandeling 5.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste grief van Gulf Oil in hoger beroep ongegrond is. Bij haar tweede grief heeft Gulf Oil aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit in haar processtukken in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Daarvoor heeft zij echter enkel verwezen naar het feit dat zij daarin heeft aangevoerd dat de dwangsommen terecht door de voorzieningenrechter zijn opgelegd.

Die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1art. 3:317 lid 1 BW met betrekking tot de vordering tot betaling van de volgens haar verbeurde dwangsommen.

Ook de tweede grief van Gulf Oil is daarom ongegrond.

Het eindvonnis van de rechtbank dient derhalve alsnog te worden bekrachtigd.

5.2 Dit brengt mee dat Gulf Oil belang mist bij haar incidentele cassatieberoep, dat is gericht tegen de door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over haar vordering.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 3 juni 2009; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot: - in hoger beroep op â‚Ź 10.102 in totaal; - in cassatie op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep;

68

veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.][1.] Dit volgt uit de parlementairs geschiedenis bij artikel 3.11.5f NBW. Zie PG Boek 3 BWBoek 3 BW, pag. 913. In gelijke zin A-G Huydecoper in en bij voetnoot 14 van zijn conclusie voor HR 9 april 2010, NJ 2010, 214NJ 2010, 214.

[2.][2.] Hof Amsterdam 22 september 2005, NJF 2008,15NJF 2008,15; Vzr Rb Breda 10 april 2008, LJN BC9995; Burg. Rv. (Beekhoven van den Boezem), art. 611gart. 611g, aant. 3; Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2006, pag. 309.

[3.][3.] In gelijke zin de Belgische en Luxemburgse rechtsleer, die er evenzeer van uitgaan dat — behoudens de erkenning van het recht van de crediteur door de debiteur — voor de stuiting van de verjaring van een dwangsom een daad aan de zijde van de crediteur benodigd is. Dit volgt onder meer uit artikel 2244 e.v. Burgerlijk Wetboek respectievelijk artikel 2244 e.v. Code Civil.

[4.][4.] De auteur genoemd in noot 2 meent in dit kader dat — hoewel zij dit weinig zinvol acht — de wet uitdrukkelijk halfjaarlijkse stuitingshandelingen van de crediteur verlangt en dat een wetswijziging is vereist om dit anders te maken. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2006, pag. 310–312. Jongbloed is eveneens van mening dat de crediteur verbeurde dwangsommen ofwel dient te incasseren ofwel halfjaarlijks stuitingshandelingen dient te verrichten, Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, p. 97.

[5.][5.] Kratos meent steun voor in elk geval een restrictieve toepassing van regels inzake verjaring van dwangsommen te kunnen vinden bij A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 9 april 2010, NJ 2010, 214NJ 2010, 214 en bij A-G Verkade in zijn conclusie voor HR 27 maart 2009, NJ 2009, 579NJ 2009, 579. De in noot 2 genoemde lagere gerechten en auteur zien in het bepaalde in artikel 2artikel 2 BeneluxOvereenkomst, artikel 7artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611gartikel 611g Rv geen belemmering voor toepassing van artikel 3:324 (lid 2artikel 3:324 (lid 2) BW. [1.][1.] Inl. dgv. petitum sub II (p.10).

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Zie rov. 1 en 2 van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

[2.][2.] Dat Kratos de rechtsopvolgster van Sunoil is, blijkt uit de cassatiedagvaarding, doch is overigens niet met bewijzen gestaafd. Nu Gulf Oil te dien aanzien geen bezwaren heeft opgeworpen, ga ik van de juistheid daarvan uit.

[3.][3.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[4.][4.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676NJ 2003/676, m.nt. HJS. [5.][5.] Zie ook nr. 19-21 van de Conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 9 april 2010, LJN BL3866, NJ 2010/214NJ 2010/214.

69

[6.][6.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[7.][7.] PG Boek 3 BWBoek 3 BW, 1981, p. 912.

[8.][8.] Dit kan worden afgeleid uit HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676NJ 2003/676, m.nt. HJS. [9.][9.] HR 18 januari 1940, NJ 1940/1127 en BenGH 5 juli 1985, A84/3, LiesenborghsThielens/Van de Bril-Tielens.

[10.][10.] M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss.

Groningen, 2007, p. 177-178 onder verwijzing naar art. 611g lid 2art. 611g lid 2 en 350350 Rv. [11.][11.] Vzr. Rb. Assen 20 december 2007, als productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

[12.][12.] Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 7 (M.B. Beekhoven van den Boezem), met verdere verwijzingen.

[13.][13.] M.B. Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, p. 279; Jongbloed en Van den Heuvel 2012, (T&C RvRv), art. 611g Rv, aant. 2.

[14.][14.] HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236NJ 2005/236, m.nt. KFH. [15.][15.] In feitelijke aanleg heeft Gulf Oil hierop subsidiair een beroep gedaan (zie onder meer punt 2.23-2.33 van de inleidende dagvaarding en grief 2 van de memorie van grieven). Zie ook Beekhoven van den Boezem, diss., p. 319-320 en 335.

[16.][16.] Zie A.A. van Rossum, Dwangsom, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, nr. 66.12, p. 745: 'Art. 3:324 lid 2 BW is van belang in het geval de in eerste aanleg veroordeelde procespartij van het vonnis dat met een dwangsom was versterkt - in hoger beroep is gegaan. De in eerste aanleg zegevierende partij hoeft geen schriftelijke aanmaningen te versturen teneinde verjaring van de dwangsommen tegen te gaan.'; Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309 e.v.; Th.B. ten Kate, Boekbespreking diss. Beekhoven van den Boezem, Trema 2007, p. 270; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3 (Beekhoven van den Boezem). Zie voorts Hof Amsterdam 22 september 2005, LJN: AU7785, NJF 2006/15NJF 2006/15; Vzr. Rb. Breda 10 april 2008, LJN: BC9995.

[17.][17.] Beekhoven van den Boezem, diss., p. 305-306, 320; PG Boek 3 BW, 1981, p.

942.

[18.][18.] Beekhoven van den Boezem, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art.

611g Rv, aant. 3.

[19.][19.] HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236NJ 2005/236, m.nt. KFH. [20.][20.] Beekhoven van den Boezem, diss., p. 313.

[21.][21.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23 en PG Boek 3 BWBoek 3 BW, 1981, p. 912.

[22.][22.] Zie Stolker (T&C BW), art. 3:316art. 3:316, aant. 1 en 2. Ook Beekhoven van den Boezem behandelt art. 3:324 lid 2art. 3:324 lid 2 BW in het kader van stuiting (diss.,

70

p. 309 en Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3).

[23.][23.] HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236NJ 2005/236, m.nt. KFH. [24.][24.] Zie A-G Huydecoper onder nr. 19 en 21 en noot 19 voor HR 9 april 2010, LJN: BL3866, NJ 2010/214NJ 2010/214. Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst blijkt nog dat de Benelux-wetgever in het kader van de verjaringsregeling ook uitdrukkelijk oog had voor de dwangsomcrediteur (Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23).

[25.][25.] Petitum onder II van de inleidende dagvaarding (p. 10).

71

Hoge Raad 29 juni 2012, RvdW 2012, 910 (De Wit/Auto Campingsprot Deurne) RvdW 2012/910: Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; schorsing verjaring?; schorsing van tenuitvoerlegging van dwangsom ex art. 438 lid 2 ...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 11/03527 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BW1259 Noot: - Roepnaam: Wetingang: Rv art. 438art. 438, 611g611g Essentie Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; schorsing verjaring?; schorsing van tenuitvoerlegging van dwangsom ex art. 438 lid 2 Rv wettelijk beletsel in zin art. 611g lid 2 Rv? Nu in art. 438art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven “desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist”, vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv dat de verjaring van de dwangsom schorst.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Op verzoek van verweerster in cassatie (ACD) heeft het hof bij beschikking van 7 november 2005 eiseres tot cassatie (De Wit) een dwangsom opgelegd. Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist. Op vordering van De Wit heeft de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist. In deze bodemprocedure heeft het hof in hoger beroep – anders dan de rechtbank – geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Hiertoe heeft het hof overwogen dat nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden ging lopen en dat het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 een beletsel vormde voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen (aldus het hof) dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438art. 438 Rv gegeven bevoegdheid tot schorsing, is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv, zodat dit vonnis de verjaring schorste. Hiertegen richt zich het middel.

Nu in art. 438art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven “desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist”, vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv. Partij(en)Naar bovenNaar boven De Wit Outdoor en Campingspecialist V.O.F., te Deurne, eiseres tot cassatie, adv.: mr.

A.H.M. van den Steenhoven, tegen Auto-Campingsport Deurne B.V., te Deurne, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Voorgaande uitspraak Hof: 4. De beoordeling 4.1. In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

72

4.2.1 Tussen partijen is een procedure aanhangig geweest over het voeren van een handelsnaam. Deze procedure heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 7 november 2005 (hierna: de beschikking). De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. In de beschikking worden partijen “De Wit” en “Brouwers” genoemd. Het dictum van de beschikking luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “(…) verbiedt De Wit de handelsnaam ‘De Wit auto/camping/sport’ te voeren; veroordeelt De Wit om aan Brouwers een dwangsom van € 500 te betalen voor iedere dag dat De Wit, na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (…)”

4.2.2. Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan De Wit betekend.

4.2.3. Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van De Wit (De Wit Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

4.2.4. De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en De Wit liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: “De Wit auto-campingsport”. Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft De Wit aan Revis Verkeerstechniek B.V. (hierna: Revis) verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van bedoelde nieuwe handelsnaam.

4.2.5 Op de website www.detelefoongids.nl (hierna: de website) had De Wit de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: “Auto Camping Sport De Wit” of “Auto Camping Sport WIT de”. De Wit heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. (hierna: De Telefoongids) doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

4.2.6. Bij exploot van 1 februari 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 20 januari 2006, in totaal een bedrag van € 17.500.

4.2.7. Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne opnieuw de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500.

4.2.8. Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft De Wit een kort geding procedure jegens Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500 per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

4.3. In eerste aanleg vordert De Wit -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd.

4.4. Auto-Campingsport Deurne heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist en in reconventie -kort gezegd- een verklaring voor recht gevorderd dat Auto-Campingsport Deurne jegens De Wit dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord). De Wit heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist.

4.5. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank -kort samengevat- geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk dwangsommen verbeurd zijn. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat De Wit na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege

73

het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

4.6. Tegen dit oordeel zijn de grieven van Auto-Campingsport Deurne gericht. De grieven I en II hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van verjaring en komen als eerste gezamenlijk aan de orde. Verderop wordt grief III behandeld.

4.7. Krachtens artikel 611 g lid 1artikel 611 g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met het in rechtsoverweging 4.2.7. genoemde exploot van 26 april 2006. Zoals de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, betekent dit dat op 27 april 2006 om 00:00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dus niet, zoals Auto-Campingsport Deurne in grief II aanvoert, voor ĂŠĂŠn dwangsom van â‚Ź 500. Grief II faalt in zoverre.

4.8. Auto-Campingsport Deurne stelt dat de nieuwe verjaringstermijn is geschorst door het vonnis in kort geding. Daartoe voert zij aan dat dit vonnis een wettelijk beletsel is voor tenuitvoerlegging van de dwangsom, zoals bedoeld in artikel 611g lid 2artikel 611g lid 2 Rv. Auto-Campingsport Deurne beroept zich daarbij onder andere op jurisprudentie van dit hof (van 5 april 2005, LJN AT5749) en van het gerechtshof in Amsterdam (Hof Amsterdam 10 mei 2007, IEPT 20070510). Tevens wijst zij onder meer op het standpunt van M.B. Beekhoven van den Boezem (De dwangsom in het burgerlijk recht, serie Burgerlijk Recht Proces & Praktijk, p. 325) dat er, gelet op artikel 438artikel 438 Rv, bij een schorsing door de executierechter wel sprake is van een wettelijk beletsel.

4.9. De Wit betwist dat de genoemde jurisprudentie op de onderhavige zaak van toepassing is. Verder brengt zij onder andere naar voren dat artikel 438artikel 438 Rv slechts betrekking heeft op schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordeling maar dat in het artikel niet expliciet is bepaald dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is. Volgens De Wit is er voorts sprake van definitieve verjaring omdat Auto-Campingsport Deurne ook na 27 oktober 2006 geen stuitingshandelingen meer heeft verricht.

4.10. Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van AutoCampingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is er van verjaring geen sprake.

4.11. Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7., niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van De Wit in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto- Campingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld.

74

4.12. Gezien het voorgaande, dient de vraag beantwoord te worden of De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, over welke periode.

Daarbij wordt overwogen dat een executiegeschil als het onderhavige niet dient om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak, die is geëindigd met de -in kracht van gewijsde gegane- beschikking, te heropenen. De in de dagvaarding in eerste aanleg door De Wit naar voren gebrachte stellingen, die inhouden dat het in de beschikking weergegeven oordeel onjuist is, zullen dan ook worden gepasseerd.

4.13. Het geschil spitst zich toe op de vermelding van de handelsnaam van De Wit na 17 november 2005 op het bord (tot en met 10 januari 2006) en op de website (tot en met 30 januari 2006), nu Auto-Campingsport Deurne haar vordering uitsluitend baseert op bedoelde vermelding.

4.14. De Wit voert -kort weergegeven- aan dat het verbod om de handelsnaam “De Wit auto/camping/sport te voeren, beperkt dient te worden uitgelegd en dat de bovengenoemde vermeldingen van de handelsnaam van De Wit op het bord en op de website derhalve niet binnen het verbod vallen.

De Wit brengt verder naar voren dat zij het verbod niet heeft overtreden door de omstandigheid dat de wijzigingen door haar hulppersonen (Revis en De Telefoongids) wellicht niet tijdig zijn doorgevoerd. De Wit stelt, samengevat, dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de naamswijziging door Revis en De Telefoongids door te laten voeren. In dit verband wijst zij op de door genoemde bedrijven gehanteerde termijnen en op de omstandigheid dat de wijzigingen enige tijd in beslag namen vanwege de kerstperiode. Voorts doet zij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en voert zij aan dat Auto-Campingsport Deurne het in de periode voor het verstrijken van de cassatietermijn van de beschikking heeft doen voorkomen alsof zij de door De Wit genomen en te nemen maatregelen voldoende vond en pas daarna maatregelen heeft genomen.

Tenslotte voert zij nog aan dat Auto-Campingsport Deurne geen belang heeft bij haar claim terzake de volgens haar verbeurde dwangsommen.

4.15. Auto-Campingsport Deurne brengt -kort weergegeven- naar voren dat de verschillen tussen het verbod en de vermeldingen van De Wit op het bord en op de website niet relevant zijn. Volgens haar blijkt uit de beschikking dat het hof een ruime uitleg voorstaat, zodat de vermeldingen op het bord en op de website onder het verbod vallen. Auto-Campingsport Deurne betwist voorts dat De Wit voldoende inspanningen heeft geleverd om de naamswijziging tijdig door Revis en de De Telefoongids te laten doorvoeren. In dat kader voert Auto-Campingsport Deurne aan dat De Wit, indien zij zich beroept op onmogelijkheid om tijdig aan de beschikking te voldoen, een procedure als bedoeld in artikel 611dartikel 611d Rv had dienen te starten bij de dwangsomrechter.

Verder betwist Auto-Campingsport Deurne dat zij in de periode totdat de cassatietermijn was verstreken, geen actie heeft ondernomen jegens De Wit. Auto-Campingsport Deurne wijst er op dat zij bij brief van 7 december 2005 De Wit er duidelijk op heeft gewezen dat het haar (Auto-Campingsport Deurne) met name ging om wijziging van de vermelding van de handelsnaam van De Wit op de bewegwijzeringsborden en op de website. AutoCampingsport Deurne betwist tot slot dat zij geen belang had bij haar vordering inzake de dwangsommen.

4.16. Het hof overweegt als volgt. Het in het dictum van de beschikking geformuleerde verbod ten aanzien van de door De Wit gevoerde handelsnaam moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid.

In de hierna genoemde rechtsoverwegingen van de beschikking heeft het hof als volgt overwogen: - 4.2.3. onder (1): “Het gebruik van een verbindingsstreepje tussen auto en camping gevoegd bij het aan elkaar schrijven van de woorden camping en sport in de handelsnaam van Brouwers tegenover schuine streepjes tussen de woorden auto, camping en sport in de handelsnaam van De Wit leveren een rechtens zo weinig relevant onderscheid, temeer daar deze onderscheidingen (in, toevoeging hof) het spraakgebruik niet tot uiting komen, dat daarmee geen rekening kan worden gehouden.”

- rechtsoverweging 4.2.3. onder (3): “(…) De naam De Wit is een naam die niet ongebruikelijk is en hier zich niet manifesteert of in verbinding wordt gebracht met een

75

merknaam, beeldmerk of een bij het publiek alom bekende handelsnaam, noch verband houdt met de woorden auto, camping of sport. Daarmee kan aan dit deel van de handelsnaam geen beslissende betekenis worden toegekend.”

- rechtsoverweging 4.3.4.”(…) en dan drie woorden tegelijk en dat in een bepaalde volgorde is, zoals ook blijkt uit het handelsregister zodanig uniek dat het gebruik door twee vrijwel naast elkaar gelegen ondernemingen tot verwarring bij het publiek aanleiding kan en zal geven.”

- in rechtsoverweging 4.4.2.: “(…) Het hof kan hier wel aan toevoegen dat een naam waarin een andere volgorde van de drie gewraakte woorden wordt gebruikt (bijvoorbeeld camping/sport/auto), niet toelaatbaar zal zijn.”

Uit de hierboven aangehaalde overwegingen blijkt dat het hof in de beschikking de (combinatie van de) drie woorden auto, camping en sport van doorslaggevend belang heeft geacht. Verder blijkt het hof geen beslissende betekenis toe te kennen aan streepjes tussen de woorden, zeker nu die in het spraakgebruik niet tot uiting komen, of het gebruik van de naam De Wit. In de tot en met 30 januari 2006 op het bord vermelde handelsnaam (De Wit auto-camping-sport) en de tot en met 10 januari 2006 op de website vermelde handelsnamen van De Wit (“Auto Camping Sport De Wit” of “Auto Camping Sport Wit De”) komen de drie door het hof van doorslaggevend belang geachte woorden in de bewuste volgorde voor en bestaat het verschil met de in het dictum genoemde naam slechts uit streepjes, hoofdletters (die niet in het spraakgebruik tot uiting komen) en de plaats van “De Wit”. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat bovengenoemde vermeldingen van handelsnamen van De Wit op het bord en op de website onder het in de beschikking neergelegde verbod vielen. Dat het hof in de beschikking tevens heeft overwogen dat de gevorderde dwangsom alleen toewijsbaar is ten aanzien van eenduidig bepaalbare handelsnamen doet daaraan niet af, nu het ook in het onderhavige geding gaat om de vraag of de litigieuze, concreet bepaalbare handelsnamen vallen onder het door het hof uitgesproken verbod.

4.17. Voor zover De Wit bedoelt te betogen dat niet zij maar Revis en De Telefoongids de bewuste handelsnamen hebben gevoerd, kan het hof De Wit hierin niet volgen. Het zijn immers handelsnamen van De Wit en het is derhalve ook De Wit die bepaalt welke naam op het bord respectievelijk op de website wordt opgenomen. Dit geldt ook voor wijzigingen in de vermeldingen.

4.18. Aldus had De Wit er in beginsel voor dienen zorg te dragen dat de vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website vanaf 17 december 2005 zodanig gewijzigd waren, dat deze niet meer strijdig waren met het in de beschikking neergelegde verbod.

4.19. Ten aanzien van de stelling van De Wit dat het haar niet kan worden verweten dat Revis en De Telefoongids de door De Wit verzochte wijzigingen mogelijk niet tijdig hebben doorgevoerd, wordt als volgt overwogen.

In het onderhavige executiegeschil staat niet ter beoordeling of De Wit in de onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan het in de beschikking uitgesproken verbod.

Deze vraag kan -zoals Auto-Campingsport Deurne terecht aanvoert- slechts aan de orde komen in een procedure zoals bedoeld in artikel 611dartikel 611d Rv. Het standpunt van De Wit dat het aanhangig maken van laatstgenoemde procedure geen zin zou hebben gehad vanwege de kerstperiode, kan alleen al niet worden gevolgd omdat de data van de beschikking en de betekening ruim een maand vóór kerstmis lagen (7 respectievelijk 16 november 2005). De Wit had dus vóór de kerstperiode de bedoelde procedure aanhangig kunnen maken.

4.20. Beoordeeld dient te worden of het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van De Wit te vergen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, dan De Wit heeft betracht (HR 21 mei 1999, LJN ZC2906). Daartoe worden de volgende aspecten in aanmerking genomen.

Zoals Auto-Campingsport Deurne ook aanvoert, had De Wit al vanaf de datum van de beschikking en in elk geval na betekening (16 november 2005) stappen kunnen ondernemen om haar handelsnaam op het bord en op de website te laten aanpassen. Zij heeft echter voor het eerst pas op 1 respectievelijk 6 december 2005 een dergelijk

76

verzoek aan Revis en De Telefoongids gedaan. Rappèlbrieven (faxberichten) heeft zij pas verstuurd op 13 december 2005 respectievelijk 10 januari 2006.

Uit de brief van Revis van 5 september 2007 (productie 2 bij akte overlegging producties van De Wit in eerste aanleg) blijkt dat de termijn waarbinnen zij een verzoek tot naamswijziging uitvoert, 2 tot 8 weken bedraagt en afhangt van verschillende factoren.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Auto-Campingsport Deurne terecht aanvoert dat De Wit in het verzoek aan Revis niet heeft aangedrongen op spoed (De Wit formuleert het verzoek als volgt: “Gaarne vernemen wij of deze wijziging mogelijk is op de bewegwijzeringsbord of borden”) en ook niet heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak. Gelet op genoemde tekst van de brief van Revis (“Daar wij ervan bewust zijn dat dit niet altijd wenselijk is proberen wij altijd op een zo kort mogelijke termijn een monteur op route te sturen”) is het aannemelijk dat indien De Wit had aangedrongen op spoed, Revis hier rekening mee zou hebben gehouden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat geen provisorische maatregelen genomen hadden kunnen worden.

Uit het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van AutoCampingsport Deurne van 7 februari 2006 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) en het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van De Wit van 3 oktober 2007 (productie 3 bij akte overlegging producties van De Wit, na conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg), kan worden afgeleid dat van een wijzigingsverzoek een ontvangstbevestiging wordt verstuurd en dat de wijziging vervolgens binnen twee weken zichtbaar is op de website. Gesteld noch gebleken is, dat De Wit bij haar eerste verzoek aan De Telefoongids heeft aangedrongen op spoed en/of heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak.

Voorts kan, nog daargelaten de vraag of De Wit voldoende inspanning heeft verricht om haar handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel tijdig te wijzigen, uit geen van de overgelegde brieven/emailberichten van Revis en De Telefoongids worden afgeleid dat voor uitvoering van een verzoek tot naamswijziging inschrijving van de nieuwe handelsnaam in het handelsregister vereist is.

Zoals hierboven onder 4.19. ook overwogen, kan voorts een beroep op de kerstperiode De Wit niet baten, gelet op de data van de beschikking en de betekening. Gelet op het bovenstaande, had De Wit haar verzoeken ruim vóór die periode kunnen en moeten indienen en hadden de op te dragen werkzaamheden ruim vóór kerstmis voltooid kunnen zijn.

Alles overziend, wordt geoordeeld dat De Wit niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om tijdige wijziging van de met het verbod strijdige vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website te bewerkstelligen. Aldus heeft zij in de periode vanaf 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 in strijd gehandeld met het in de beschikking neergelegde verbod en in beginsel over die periode dwangsommen verbeurd.

4.21. De hierboven gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de door De Wit verrichte inspanningen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, wijkt niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten aanzien van bedoelde inspanningen van De Wit kan het beroep van De Wit op de redelijkheid en billijkheid dan ook niet slagen.

Voor het overige begrijpt het hof de stellingen van De Wit over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in samenhang met haar stellingen over de houding van Auto-Campingsport Deurne in de periode tot aan het verstrijken van de cassatietermijn aldus, dat De Wit zich er op beroept dat Auto-Campingsport Deurne haar recht heeft verwerkt om de dwangsommen op te eisen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien Auto-Campingsport Deurne zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten is daartoe onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij De Wit het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Auto-Campingsport Deurne haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van De Wit onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval Auto-Campingsport Deurne haar aanspraak alsnog

77

geldend zou maken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Auto-Campingsport Deurne (waaronder haar verwijzing naar de in 4.15 genoemde, door De Wit niet betwiste brief van Auto-Campingsport Deurne van 7 december 2005), had het op de weg van De Wit gelegen haar beroep op rechtsverwerking nader te onderbouwen. De enkele stelling van De Wit dat Auto-Campingsport Deurne het heeft doen voorkomen alsof de door De Wit genoemde maatregelen afdoende waren (conclusie van dupliek in reconventie, nr. 5), is daartoe niet voldoende. Zo heeft De Wit in het geheel niet concreet aangeduid op welke wijze en op welk tijdstip Auto-Campingsport Deurne de gestelde verwachting zou hebben gewekt. Ook overigens heeft De Wit geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die hebben geleid tot gerechtvaardigd vertrouwen of benadeling/verzwaring van haar positie zoals hierboven bedoeld. Aldus heeft De Wit niet voldaan aan haar stelplicht en wordt het beroep op rechtsverwerking gepasseerd.

4.22. Voor zover De Wit bedoelt te betogen dat zij vóór 30 januari 2006 gedeeltelijk heeft voldaan aan de beschikking, zodat de verbeurde dwangsom dienovereenkomstig gematigd dient te worden, geldt het volgende. Op basis van vaste jurisprudentie (BenGH 9 maart 1987, LJN AB 7786) levert gedeeltelijke nakoming van een dwangsomveroordeling geen grond op voor matiging van verbeurde dwangsommen, zodat het beroep van Auto-Campingsport Deurne op matiging faalt.

4.23. Het beroep van De Wit op het ontbreken van belang van de kant van AutoCampingsport Deurne kan slechts slagen indien de beschikking berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van De Wit een noodtoestand doet ontstaan. Nu De Wit geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die duiden op een feitelijke of juridische misslag in de beschikking en nu zij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de tenuitvoerlegging door Auto-Campingsport Deurne aan de zijde van De Wit leidt tot een noodtoestand, faalt het beroep van De Wit op het ontbreken van belang aan de kant van Auto-Campingsport Deurne.

4.24. Gelet op al het bovenstaande, slaagt grief I, faalt grief II voor zover aan de orde gekomen in rechtsoverweging 4.7. en behoeft deze grief verder geen inhoudelijke behandeling. Grief III slaagt voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Hoewel de vordering van De Wit in eerste aanleg is afgewezen en ook in hoger beroep dient te worden afgewezen, zal het hof om praktische redenen het gehele bestreden vonnis van 20 februari 2008, voor zover in conventie en reconventie gewezen, vernietigen. Het hof zal voorts zelf rechtdoen en daarbij de vordering van De Wit afwijzen en, nu De Wit over de periode vanaf 17 november 2005 tot en met 30 januari 2006 dwangsommen heeft verbeurd, de primaire vordering van Auto-Campingsport Deurne toewijzen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Wit worden verwezen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel.

Cassatiemiddel: Middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: In r.o. 4.10 en 4.11 heeft het gerechtshof ten onrechte overwogen en beslist als volgt: ‘4.10 Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot

78

executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van AutoCampingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is van verjaring geen sprake.

4.11 Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van AutoCampingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in r.o. 4.7, niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van De Wit in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto-Campingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld’.

Aldus is het gerechtshof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘wettelijk beletsel’ als bedoeld in artikel 611gartikel 611g Rv. Het hof miskent aldus dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Hoewel gediscussieerd kan worden over de vraag of de in artikel 611g lid sartikel 611g lid s Rv bedoelde schorsing daadwerkelijk een schorsing van de lopende verjaringstermijn inhoudt, dan wel een verlenging (waarbij dan aansluiting wordt gezocht bij de systematiek van artikel 3:321artikel 3:321 BW)[1.][1.], heeft voor beide figuren te gelden dat in het algemeen wordt aangenomen dat zonder expliciete wettelijke bepaling, van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn.[2.][2.] Ook uit de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom blijkt dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing dan wel verlening van de verjaring in situaties waaruit rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is.

In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of een vonnis van de voorzieningenrechter waarbij bij, met gebruikmaking van de hem in artikel 438 lid 2artikel 438 lid 2 gegeven bevoegdheid, de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin (ondermeer) gevorderde dwangsommen zijn toegewezen, schorst ook moet worden opgevat als een wettelijk beletsel als bedoeld in artikel 611g lid 2artikel 611g lid 2 Rv. Met Van Hees[3.][3.] wordt dezerzijds betoogd dat een dergelijk vonnis geen wettelijk beletsel oplevert. Artikel 438aArtikel 438a Rv bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie van een vonnis kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor artikel 3:321artikel 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit artikel 438artikel 438 Rv, doch uit het vonnis van de voorzieningenrechter.[4.][4.] Nu het hof dit heeft miskend, kan het arrest a quo niet in stand blijven Conclusie Conclusie A-G mr. P. Vlas: In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor

79

tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten[1.][1.] en procesverloop 1.1 De Wit en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als 'De Wit' en 'Brouwers'): '(...) verbiedt De Wit de handelsnaam 'De Wit auto/camping/sport' te voeren; veroordeelt De Wit om aan Brouwers een dwangsom van € 500 te betalen voor iedere dag dat De Wit, na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.

Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan De Wit betekend.

1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van De Wit (De Wit Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en De Wit liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "De Wit auto/camping/sport". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft De Wit aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.

1.5 Op de website www.detelefoongids.nl had De Wit de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: 'Auto Camping Sport De Wit' of 'Auto Campging Sport Wit de'. De Wit heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.

1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft De Wit op de voet van art. 438 lid 2art. 438 lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

1.8 In eerste aanleg vordert De Wit - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. AutoCampingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne[2.][2.] dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord).

1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat - geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat De Wit na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de

80

gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).

1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.124.20). Het beroep van De Wit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van De Wit afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat De Wit dwangsommen heeft verbeurd.

1.12 Tegen dit arrest heeft De Wit (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: '4.10 (...) Artikel 611g lid 2Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2artikel 611g lid 2 Rv. (...).'

2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsomBeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art. 438 lid 2art. 438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin van art. 622g lid 2art. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de

81

mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321art. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611aart. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemde Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsomBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.[3.][3.]

2.4 In art. 7art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.[4.][4.] De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. [5.][5.]

2.5 Het tweede lid van art. 7tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom'.[6.][6.] In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt: 'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7tweede lid van artikel 7 dat faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan sursĂŠance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.[7.][7.]

2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611gtweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2art. 7 lid 2 Eenvormige wet. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2art. 438 lid 2 Rv tot de wettelijke beletselen van art. 611gart. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan.

2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).[8.][8.] In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2art.

438 lid 2 Rv een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art. 438art. 438 Rv) is gebaseerd.[9.][9.] Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin van art.

82

611gart. 611g Rv wordt aangemerkt.[10.][10.] Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611gart. 611g Rv kan worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.

2.8 Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden.

2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft De Wit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art.

438 lid 2art. 438 lid 2 Rv een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch De Wit op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "De Wit auto/camping/sport" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500 voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006. (iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van De Wit de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van € 500 zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

83

3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2art. 611g lid 2 Rv oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438art. 438 Rv gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2art. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321art.

3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2art. 611g lid 2.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Wit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200 voor salaris.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.][1.] Zie hierover M.B. Beekhoven-van den Boezem in de Losbl. Rv, artikel 611gartikel 611g, aant. 4.

[2.][2.] Zie ondermeer M.B. Beekhoven-van den Boezem, Losbl. Rv, artikel 611gartikel 611g, aant. 4, v.nl. 2 op blz. artikel611g-11 (supl. 310, januari 2008), A.I.M. van Mierlo in de Losbl. RvRv, artikel 611g Rv aant. 3 (ouder supplement), en meer in algemene zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr. 429 en 430 alsmede Asser/Hartkamp I, nr.

684.

[3.][3.] A. van Hees, dwangsomperikelen in JBPR 2003-1, blz. 5 tot 9.

84

[4.][4.] Anders M.B. Beekhoven-van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2007), pag. 325 en Losbl. Rv, artikel 611gartikel 611g, aant. 5.

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 19 april 2011.

[2.][2.] Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring voor recht vordert dat Auto-Campingsport Deurne jegens De Wit dwangsommen heeft verbeurd, doch dit laatste moet zijn De Wit jegens AutoCampingsport Deurne.

[3.][3.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16.

[4.][4.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[5.][5.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676NJ 2003/676, m.nt. HJS. [6.][6.] Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden 2art. 7 leden 2 en 33 Eenvormige wet rekening is gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art.

3:320art. 3:320 en 321321 BW) de term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring' (zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2art.

611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)).

[7.][7.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[8.][8.] M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss.

Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant.

5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 v贸贸r HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676NJ 2003/676, m.nt. HJS. [9.][9.] Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579NJ 2009/579; Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april 2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003, p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder deze keuze toe te lichten.

[10.][10.] Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov. 4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

85

Hoge Raad 21 december 2012, RvdW 2013, 84 (X/Staat) RvdW 2013/84: Dwangsom. Termijn als bedoeld in art. 611a Rv; Eenvormige Wet betreffende de dwangsom; uitvoeringstermijn en respijttermijn; opleggin...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 21 december 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, M.A. Loth, M.V. Polak Zaaknr: 11/04148 Conclusie: A-G mr. L.A.D Keus LJN: BX9020 Noot: - Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21‑12‑2012Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21‑12‑2012; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 28‑09‑2012Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 28‑09‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑08‑2011Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑08‑2011 Roepnaam: Wetingang: Awb art. 4:17art. 4:17, 8:728:72; Eenvormige wet betreffende de dwangsom art. 1art. 1; Rv art. 611aart. 611a Essentie Dwangsom. Termijn als bedoeld in art. 611aart. 611a Rv; Eenvormige Wet betreffende de dwangsom; uitvoeringstermijn en respijttermijn; oplegging dwangsom zonder respijttermijn; tijdstip waarop dwangsom wordt verbeurd; overeenkomstige toepassing op door bestuursrechter opgelegde dwangsom.

In zijn arrest van 11 februari 2011, NJ 2011/235NJ 2011/235, m.nt. A.I.M. van Mierlo, heeft het Benelux-Gerechtshof geoordeeld dat het aan de rechter is overgelaten te bepalen of naast een uitvoeringstermijn nog een respijttermijn wordt toegekend en dat wanneer in de uitgesproken veroordeling is bepaald dat deze moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, op verbeurte van een dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn wordt verleend. Daaruit volgt, aldus het Benelux-Gerechtshof, dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening van het vonnis nog een respijttermijn begint te lopen; wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent kan de dwangsom derhalve verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn, waartoe is vereist dat de uitspraak waarin de dwangsom is bepaald, aan de schuldenaar is betekend.

Er is geen grond aan te nemen dat de door het Benelux-Gerechtshof geformuleerde regel geen gelding zou hebben voor gedingen ten overstaan van de bestuursrechter, terwijl evenmin valt in te zien waarom de overeenkomstige toepassing van art. 611aart. 611a Rv zich ertegen zou verzetten een bevel van de bestuursrechter aan een bestuursorgaan om binnen een bepaalde termijn te beslissen als ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art.

611a Rv te beschouwen, met als gevolg dat een door de rechter aan het bestuursorgaan gegunde termijn, op de voet van meergenoemd arrest, als een uitvoeringstermijn moet worden aangemerkt. Anders dan het geval is met de termijn, genoemd in art. 4:17art.

4:17 Awb, gaat het hier om overschrijding van een door de rechter bepaalde, met het oog op de omstandigheden van het geval passend geachte termijn om aan de uitspraak te voldoen.

Samenvatting Bij uitspraak van 21 juni 2005 heeft de bestuursrechter het beroep van eiser tot cassatie (de vreemdeling) gegrond verklaard en de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van de vreemdeling te nemen. Aangezien een besluit uitbleef, heeft de bestuursrechter bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen binnen vier weken na verzending van die uitspraak alsnog te beslissen op straffe van een dwangsom voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Op 23 januari 2006 heeft de vreemdeling de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen. De minister heeft op 7 april 2006 het bezwaarschrift opnieuw

86

ongegrond verklaard en deze beschikking op 10 april 2006 bekend gemaakt. Verweerder in cassatie (de Staat) heeft aan de vreemdeling â‚Ź 20.018,71 betaald, zijnde verbeurde dwangsommen voor de periode vanaf 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006, vermeerderd met kosten. In dit geding vordert de Staat terugbetaling van â‚Ź 7.000. De Staat heeft hiertoe aangevoerd dat hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd heeft betaald, omdat de dwangsommen pas vanaf vier weken na betekening van de uitspraak van 2 november 2005 verschuldigd waren. Anders dan de rechtbank, heeft het hof deze vordering toegewezen. Het hof overwoog dat de opgelegde dwangsom is geregeld in art. 611a-611iart. 611a-611i Rv, welke regeling is gebaseerd op de BeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom. Met betrekking tot de uitleg van deze Eenvormige Wet heeft het Benelux-Gerechtshof bij arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754LJN AG7754, NJ 2003/675NJ 2003/675, m.nt. H.J. Snijders geoordeeld dat een door de rechter bepaalde termijn voor verbeurte van een opgelegde dwangsom eerst ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij die dwangsom is bepaald. Het hof leidde hieruit af dat de Staat de uitspraak van de bestuursrechter weliswaar direct na bekend worden behoorde uit te voeren, maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van de uitspraak. Hiertegen keert zich het middel met de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat in de uitspraak van de bestuursrechter van 2 november 2005 sprake is van een uitvoeringstermijn, na afloop waarvan de opgelegde dwangsom is gaan lopen, mits de uitspraak is betekend.

Deze klacht is gegrond. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754LJN AG7754, NJ 2003/675NJ 2003/675, m.nt. H.J. Snijders met betrekking tot de uitleg van art. 1 lid 3art. 1 lid 3 en 44 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet, welke bepalingen in Nederland als art. 611a lid 3art. 611a lid 3 en 44 Rv zijn gecodificeerd, geoordeeld dat moet worden onderscheiden tussen de termijn die de rechter kan toekennen voor uitvoering van de hoofdveroordeling en waarin dus aan de schuldenaar de gelegenheid wordt gegeven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen (de uitvoeringstermijn), en de termijn die overeenkomstig art. 1 lid 4art. 1 lid 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd de gelegenheid te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming verbeurte van de dwangsom tot gevolg heeft (de respijttermijn) en voorts, dat deze laatste termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. In zijn arrest van 11 februari 2011, LJN BQ2046LJN BQ2046, NJ 2011/235NJ 2011/235, m.nt. A.I.M. van Mierlo heeft het Benelux-Gerechtshof geoordeeld dat het aan de rechter is overgelaten te bepalen of naast een uitvoeringstermijn nog een respijttermijn wordt toegekend en dat wanneer in de uitgesproken veroordeling is bepaald dat deze moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, op verbeurte van een dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn wordt verleend. Daaruit volgt, aldus het Benelux-Gerechtshof, dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening van het vonnis nog een respijttermijn begint te lopen; wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent kan de dwangsom derhalve verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn, waartoe is vereist dat de uitspraak waarin de dwangsom is bepaald, aan de schuldenaar is betekend.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat het hier gaat om een door de bestuursrechter opgelegde dwangsom, die moet passen in het systeem van het bestuursrecht, en art. 611aart. 611a Rv, ingevolge art. 8:72 lid 7art. 8:72 lid 7 Awb, hier slechts van overeenkomstige toepassing is verklaard. Er is geen grond aan te nemen dat de door het Benelux-Gerechtshof in zijn vermelde arrest van 2011 geformuleerde regel geen gelding zou hebben voor gedingen ten overstaan van de bestuursrechter, terwijl evenmin valt in te zien waarom de overeenkomstige toepassing van art. 611aart. 611a Rv zich ertegen zou verzetten een bevel van de bestuursrechter aan een bestuursorgaan om binnen een bepaalde termijn te beslissen als 'hoofdveroordeling' in de zin van art.

611a Rv te beschouwen, met als gevolg dat een door de rechter aan het bestuursorgaan gegunde termijn, op de voet van meergenoemd arrest, als een uitvoeringstermijn moet worden aangemerkt. Anders dan het geval is met de termijn, genoemd in art. 4:17art.

4:17 Awb, gaat het hier om overschrijding van een door de rechter bepaalde, met het

87

oog op de omstandigheden van het geval passend geachte termijn om aan de uitspraak te voldoen.

Partij(en) X., te Y., eiser tot cassatie, adv.: mr. A.H.H. Vermeulen en mr. A.H. Vermeulen, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 5 augustus 2009 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: 1.2 X. is in geboren in het toenmalige Tsjecho-Slowakijke. In de jaren negentig is hij Nederland binnengekomen. Aanvankelijk had hij de Tsjechoslowaakse nationaliteit. Later is onduidelijkheid ontstaan over zijn nationaliteit.

1.3 Op 16 juli 2001 heeft X. een verblijfsvergunning aangevraagd op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Daarna heeft hij verzocht om deze aanvraag tevens te beschouwen als een aanvraag voor verblijf als vreemdeling die Nederland buiten zijn schuld niet kan verlaten.

1.4 Na een klacht en bezwaar van X. over het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag, heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) de aanvraag op 5 december 2003 afgewezen.

1.5 Op 16 december 2003 heeft X. tegen de afwijzing bezwaar gemaakt.

1.6 Op 22 juni 2004 heeft de minister het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen heeft X. beroep ingesteld.

1.7 Bij uitspraak van 21 juni 2005 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, (hierna: de rechtbank Haarlem) het beroep van X. gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift van 16 december 2003.

1.8 Aangezien het nieuwe besluit uitbleef, heeft de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen om binnen vier weken na de verzending van die uitspraak alsnog een besluit te nemen, op straffe van een dwangsom van € 250 voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit.

1.9 Bij beslissing op bezwaar van 28 november 2005 heeft de minister het bezwaarschrift wederom ongegrond verklaard. Deze beslissing heeft de minister echter op 20 januari 2006 weer ingetrokken.

1.10 Op 23 januari 2006 heeft X. de onder 1.8 genoemde uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen een aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000 aan (volgens hem) verbeurde dwangsommen.

1.11 Bij beslissing op bezwaar van 7 april 2006 heeft de minister het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook hiertegen heeft X. beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.12 Bij uitspraak van 13 april 2006 heeft de rechtbank Haarlem, die blijkbaar niet op de hoogte was van de zojuist genoemde beslissing op bezwaar van 7 april 2006, een beroep van X. tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaarschrift van 16 december 2003 gegrond verklaard. Daarnaast heeft deze rechtbank bepaald dat indien de minister niet binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak een beslissing op bezwaar heeft genomen, hij een dwangsom verbeurt van € 500 per dag voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit.

1.13 Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan X. betaald, zijnde € 19.500 (78 x € 250,-) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), plus kosten.

88

1.14 Op 21 april 2006 heeft X. de onder 1.12 genoemde uitspraak van 13 april 2006 aan de Staat doen betekenen.

1.15 Op 13 juni 2006 hebben de bevoegde autoriteiten van Slowakijke te kennen gegeven dat X. de Slowaakse nationaliteit heeft.

1.16 Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van X. tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 niet-ontvankelijk verklaard, omdat X. geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. X. heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS).

1.17 Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de ABRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank teruggewezen, omdat X. belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie.

1.18 Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2006 vernietigd en de staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003.

1.19 Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft X. de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 387.500 wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen.

1.20 Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. X. heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen.

Hiertegen heeft X. hoger beroep ingesteld bij de ABRvS. 1.21 X. is een bestuursrechtelijke procedure begonnen om een vergoeding te verkrijgen voor de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de lange duur van de hiervoor bedoelde procedures inzake de door hem gewenste verblijfsvergunning.

Hij heeft die bestuursrechtelijke procedure echter ingetrokken. De bestuursrechter heeft zich niet inhoudelijk over het geschil uitgesproken.

2.1 In het onderhavige civiele geding heeft X. een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat schadeplichtig is wegens onrechtmatig handelen jegens X. en tevens dat de Staat gehouden is de verbeurde dwangsommen aan X. te voldoen. X. heeft aangevoerd dat de gevorderde schadevergoeding ziet op de immateriële schade als gevolg van de zeer lange duur van de onderhavige procedures (pas vierenhalf jaar na het indienen van bezwaar is een beslissing op bezwaar genomen, die ook daarna nog ter discussie stond). Ter zake van de dwangsommen geldt dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd, aldus X..

2.2 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd X. te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van € 7.000,-. Volgens de Staat heeft hij dit deel van de hiervoor onder 1.13 bedoelde dwangsommen onverschuldigd betaald, omdat de dwangsommen pas verschuldigd waren vanaf vier weken na de betekening van de uitspraak van 2 november 2005.

2.3 De rechtbank heeft in conventie de Staat veroordeeld tot betaling aan X. van € 2.500,-, met rente, als vergoeding van de door X. geleden immateriële schade in de periode van 16 december 2003 tot en met 28 januari 2009. De rechtbank overwoog hiertoe dat de redelijke termijn waarbinnen het geschil over de aanvraag van de verblijfsvergunning door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht diende te worden behandeld (in dit geval: drie jaar vanaf 16 december 2003) op het moment van de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2009 was overschreden met ruim twee jaar en één maand. De rechtbank heeft dit (ondanks dat de vordering slechts een verklaring voor recht inhield) doen leiden tot toekenning van een immateriële schadevergoeding van € 2.500 voor de periode van 16 december 2003 tot en met 28 januari 2009.

Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen overwoog de rechtbank dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 had opgedragen en dat dit niet

89

anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu zowel naar de letter als in redelijkheid de gegeven opdracht niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn. De rechtbank heeft overwogen dat dit onder zeer bijzondere omstandigheden anders zou kunnen zijn, waarbij te denken valt aan de situatie waarin een bestuursorgaan uitsluitend om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen een inhoudelijk niet serieus te nemen besluit neemt, welke situatie zich hier volgens de rechtbank niet heeft voorgedaan.

2.4 De rechtbank heeft in reconventie de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de termijn is gaan lopen vanaf de dag van verzending van het vonnis van 2 november 2005, omdat de rechtbank Haarlem had opgedragen om “binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak een besluit te nemen” en vonnissen van rechtswege werken.

3.1 Met zijn eerste en tweede grief komt X. in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat geen dwangsommen verschuldigd is over de periode vanaf 10 april 2006 omdat hij met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen en dus heeft voldaan aan de opdracht van de rechtbank Haarlem in de uitspraak van 2 november 2005. X. heeft in de toelichting op zijn eerste grief aangevoerd dat de beschikking op bezwaar van 7 april 2006 is vernietigd, zodat de rechtsgevolgen daarvan vernietigd zijn en de beschikking ingevolge artikel 8:72artikel 8:72 Awb wordt geacht nooit te hebben bestaan. Hij heeft in de toelichting op zijn tweede grief betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat vanaf verzending van de uitspraak van 15 mei 2008 van de rechtbank Haarlem op 19 mei 2008, er geen sprake meer was van een beschikking op het bezwaarschrift, zodat in ieder geval over de periode van 19 mei 2008 tot en met 27 juni 2008 opnieuw dwangsommen verschuldigd werden.

3.2 Het hof oordeelt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat wanneer in een uitspraak op een beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar de opdracht wordt gegeven tot het nemen van een besluit, aan deze opdracht is voldaan zodra de beslissing op het bezwaarschrift is genomen – behoudens zeer bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien een bestuursorgaan een inhoudelijk niet serieus te nemen besluit neemt uitsluitend om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen (zie hieromtrent 4.1 t/m 4.11). – De inhoudelijke juistheid van de beslissing is voor de vraag of het besluit is genomen, niet van belang. Dat de rechtsgevolgen van het besluit later worden vernietigd, betekent evenmin dat het nemen van een besluit niet heeft plaatsgevonden of dat de dwangsommen alsnog weer verbeuren omdat ervan uitgegaan zou moeten worden dat nooit aan de opdracht in het vonnis is voldaan. Het blote feit van besluiten heeft immers wel plaatsgevonden. Net zoals bij intrekking van een besluit (vergelijk het arrest van dit hof van 24 augustus 2006, LJN: AY7014LJN: AY7014), leidt vernietiging van een besluit er dus in elk geval niet toe dat de dwangsommen alsnog met terugwerkende kracht over het verleden verbeurd zijn vanaf het moment van het nemen van het ingetrokken/vernietigde besluit tot aan de intrekking/vernietiging. Voor de toekomst, dat wil zeggen de periode vanaf de intrekking/vernietiging, bestaat er wel een verschil. Intrekking van een besluit door het bestuursorgaan zelf leidt ertoe dat het besluit vanaf dat moment niet meer bestaat zodat vanaf dan alsnog dwangsommen verbeurd worden totdat een nieuw besluit wordt genomen (vergelijk wederom voormeld arrest van 24 augustus 2006). Bij vernietiging van een besluit door de rechter is het echter ook aan die rechter om te bepalen of op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen een bepaalde termijn een nieuw besluit moet worden genomen. De rechtbank Haarlem heeft in dit geval bij uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat opgedragen om binnen zes weken een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift, met in achtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen, en daaraan geen dwangsomverbeuring verbonden. Er is door die uitspraak dus niet opnieuw een termijn gaan lopen waarna wederom dwangsommen werden verbeurd. De eerste twee grieven zijn dus ongegrond.

4.1 Met zijn derde grief heeft X. aangevoerd – kort gezegd – dat de rechtbank heeft miskend dat de Staat op 7 april 2006 niet een (serieus te nemen) besluit op het bezwaar heeft genomen. Volgens X. heeft de Staat enkel ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen een besluit genomen, in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij gewezen op een telefoonnotitie van

90

14 maart 2006 waarin staat dat mevrouw Boschman, die 14 april terug is van vakantie, een zorgvuldige beslissing wil nemen op de aanvraag en dat het daarvoor noodzakelijk is om de uitkomsten van het onderzoek bij de Slowaakse autoriteiten af te wachten. Vast staat dat de uitkomsten van bedoeld onderzoek niet zijn afgewacht voordat de beslissing van 7 april 2006 is genomen. Bovendien is er een telefoonnotitie van een dag eerder, 6 april 2006, naar aanleiding van een zitting, in welke notitie is vermeld dat het dossier erg mager is. Nu de Staat zelf het noodzakelijk heeft gevonden om het onderzoek af te wachten alvorens een besluit te kunnen nemen, doch dit niet heeft afgewacht, is het besluit niet serieus te nemen, zo heeft X. aangevoerd.

4.2 X. heeft in de toelichting op zijn derde grief voorts aangevoerd dat hij de minuut behorend bij de beschikking van 7 april 2006 heeft opgevraagd teneinde inzicht te krijgen in de beweegredenen van de Staat om niet op de uitkomst van het onderzoek bij de Slowaakse ambassade te wachten. Hij heeft aangevoerd dat volgens hem in de minuut staat dat gewacht moet worden met het nemen van een beschikking op het bezwaarschrift totdat de uitkomst van het onderzoek van de Slowaakse ambassade bekend is en voorts dat de Staat vanwege de dreigende dwangsommen er voor heeft gekozen deze uitkomst niet af te wachten. Vervolgens heeft hij bij incidentele vordering een verzoek ingediend om de Staat te gelasten de minuut behorende bij de beschikking in de procedure in te brengen met toepassing van artikel 843aartikel 843a Rv en geconcludeerd dat het in de procedure brengen van de minuut van wezenlijk belang is voor het verdere verloop en de uitkomst van de onderhavige procedure.

De Staat heeft hiertegen ingebracht dat de incidentele vordering in deze procedure te laat is ingediend en ook op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat in de minuut staat dat gewacht moet worden op de uitkomst van voornoemd onderzoek bij de Slowaakse ambassade. De inhoud van de minuut, zoals door X. aangegeven, is dus bekend en staat tussen partijen niet ter discussie. De Staat heeft ook niet betwist dat desondanks op 7 april 2006 een besluit is genomen, omdat dit (op een andere grond) mogelijk was en daarmee het verbeuren van dwangsommen kon worden voorkomen. Dit betekent dat hetgeen X. omtrent de vermoedelijke inhoud van de minuut heeft aangevoerd, tussen partijen vaststaat en niet (meer) met de minuut aangetoond hoeft te worden. Het hof gaat er daarom vanuit dat in de minuut staat dat op de uitkomst van het Slowaakse onderzoek moet worden gewacht en dat dit niet is gebeurd omdat de Staat eerder een beslissing wilde nemen. X. heeft daarom geen rechtens te beschermen belang bij het in de procedure doen brengen van de minuut. De incidentele vordering zal worden afgewezen en X. moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

4.4. Gelet op het voorgaande kan het hof in het midden laten of de incidentele vordering te laat is ingesteld, zoals de Staat heeft aangevoerd.

4.5 Aangaande de met de derde grief opgeworpen vraag of in het kader van de in rechtsoverweging 3.2 weergegeven uitzondering sprake is van een al dan niet serieus te nemen besluit op bezwaar van 7 april 2006, overweegt het hof het volgende.

4.6 Het hof stelt dienaangaande voorop dat de Staat verplicht was om binnen vier weken na verzending van de uitspraak een besluit te nemen, nu de rechtbank dit op 2 november 2005 aan de Staat had opgedragen. De Staat mocht en moest er dus alles aan doen om binnen de door de rechtbank gestelde termijn – en als dat niet zou lukken: zo snel mogelijk – een besluit te nemen. De Staat behoorde te voorkomen dat hij (onnodig) dwangsommen zou verbeuren. De Staat was dan ook niet verplicht te wachten tot de behandelaar terug was van vakantie. Gelet op de opdracht van de rechtbank om binnen vier weken, althans zo snel mogelijk, te beslissen, lag het juist in de rede dat de unitmanager, die daartoe bevoegd was, zelf het bezwaar ging behandelen, te meer nu ook de advocaat van X. (in een telefoongesprek van 15 november 2005) te kennen had gegeven dat hij niet wilde wachten maar snel een beschikking wilde hebben. Bovendien had X. hangende het onderzoek van de Slowaakse autoriteiten een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman over het uitblijven van een beslissing op bezwaar, waarop de Staat aan de Nationale Ombudsman had toegezegd uiterlijk op 10 april 2006 een beslissing te nemen.

91

4.7 Tussen partijen is niet in geschil dat het onderzoek bij de Slowaakse autoriteiten niet op zodanig korte termijn zou zijn afgerond dat de Staat dit kon afwachten zonder de door de rechtbank gestelde termijn (verder) te overschrijden en dwangsommen te verbeuren en zonder afbreuk te doen aan voornoemde toezegging aan de Nationale Ombudsman.

Reeds daarom mocht de Staat onderzoeken of er niet andere gronden waren waarop het besluit op bezwaar kon worden genomen, zodat het wellicht niet (meer) noodzakelijk was om het Slowaakse onderzoek af te wachten. Toen de Staat bemerkte dat X. niet in aanmerking kon komen voor een verblijfsvergunning vanwege een grond die geheel onafhankelijk was van de uitkomst van het door de Slowaakse autoriteiten ingestelde onderzoek naar zijn nationaliteit, mocht de Staat de beslissing op bezwaar nemen (op die andere grond) zonder het Slowaakse onderzoek af te wachten.

Uit het besluit van 7 april 2006 blijkt dat de aangevraagde vergunning tot verblijf bij dat besluit is afgewezen vanwege het feit dat X. bij vonnis van 23 november 2005 is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete ter zake van een misdrijf. Deze veroordeling is niet betwist. De beslissing is, volgens het besluit zelf, genomen ingevolge hoofdstuk C2/8.4 van de Vreemdelingencirculaire in onderlinge samenhang met hoofdstuk B1/2.2.4.1 van de Vreemdelingencirculaire. Deze beslissing staat los van de nationaliteit waarnaar de Slowaakse autoriteiten onderzoek deden en voor dit besluit was het dus niet nodig of zinvol het door de Slowaakse autoriteiten ingesteld onderzoek af te wachten.

Omdat het besluit is genomen op een andere grond dan waartoe het onderzoek bij de Slowaakse autoriteiten kon dienen, hoefde de Staat ook niet in het besluit aan te geven waarom het niet meer nodig was de resultaten van dat onderzoek af te wachten; dit volgt immers uit het nemen van het besluit op de ander grond.

4.8 Anders dan X. heeft aangevoerd heeft de Staat op 7 april 2006 niet een beschikking genomen welke slechts een standaardmotivering bevat zonder dat inhoudelijk op de feitelijke situatie van X. is ingegaan. In het besluit heeft de Staat concreet aangegeven door welke rechter, wanneer en waarvoor X. is veroordeeld en welke geldboete hem is opgelegd. Daarnaast is aangegeven op grond van welke regelgeving dit tot de conclusie leidt dat X. niet in aanmerking komt voor de gevraagde verblijfsvergunning. Dat het besluit later is vernietigd omdat X. niet de gelegenheid heeft gekregen tot wederhoor op het punt van de strafrechtelijke veroordeling als grond voor afwijzing, is geen grond te oordelen dat de Staat geen serieus te nemen besluit heeft genomen. Evenmin is dat laatste af te leiden uit de vaststelling van de rechtbank Haarlem op 13 april 2006 in overweging 2.7 dat de Staat in strijd heeft gehandeld met de uitspraak van 2 november 2005, nu de laatste behandeling van de zaak vóór die uitspraak, op 6 april 2006, plaatsvond en de rechtbank de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 dus niet kon betrekken in de beoordeling. Ook de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 21 juni 2005, waarnaar X. verwijst, duidt niet op een niet serieus te nemen besluit van 7 april 2006. Het besluit van 7 april 2006 berust immers op een grond die zich na de uitspraak van 21 juni 2005 heeft voorgedaan (een veroordeling op 23 november 2005).

4.9 Het hof volgt X. evenmin in zijn betoog dat het in de rede lag om de dwangsom te laten opheffen of de termijn te laten opschorten, of om contact op te nemen met (de gemachtigde van) X. om een regeling tegen (verder) verbeuren van dwangsommen te treffen. Dit lag niet in de rede, omdat de Staat voor het besluit van 7 april 2006 het Slowaakse onderzoek niet hoefde af te wachten en dus geen langere termijn nodig had.

4.10 X. heeft voorts aangevoerd dat de Staat geen reëel besluit heeft genomen omdat hij eerder ook beslissingen heeft genomen enkel ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen. X. heeft daartoe gewezen op de, later ingetrokken, beslissing van 28 november 2005 en op zijn bekendheid met andere gevallen waarin de Staat in strijd met het verbod van détournement de pouvoir heeft gehandeld teneinde het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. Naar het oordeel van het hof kunnen andere besluiten – wat er ook zij van de stelling dat deze in strijd met het détournement de pouvoir beginsel zijn genomen – niet tot het oordeel leiden dat de Staat op 7 april 2006 geen besluit heeft genomen zoals hem was opgedragen in het vonnis van 2 november 2005. De Staat neemt immers vele besluiten. Dat daar mogelijk ook niet serieus te nemen besluiten

92

tussen zitten, brengt niet met zich dat daarom ook het onderhavige besluit van 7 april 2006 niet serieus was.

4.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de derde grief ongegrond is.

5.1 De vierde grief van X. is gericht tegen het toekennen van een bedrag aan schadevergoeding in plaats van de gevraagde verklaring voor recht te geven. Ter onderbouwing van zijn grief heeft X. aangevoerd dat zijn doel weliswaar is om schadevergoeding te verkrijgen, maar dat hij toch door de toekenning van het bedrag is benadeeld, omdat de hoogte van het bedrag niet juist is. Volgens X. is de rechtbank ten onrechte – in navolging van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) – uitgegaan van € 500 per half jaar (€ 1.000 per jaar), terwijl aanleiding is om aan X. € 1.500 per jaar toe te kennen – in navolging van onder meer het EHRM dat tussen de € 1.000 en € 1.500 per jaar toekent. Volgens X. had hem minimaal € 3.750 aan immateriële schadevergoeding moeten worden toegekend.

5.2 Het hof oordeelt dat de rechtbank terecht aansluiting heeft gezocht bij de door de ABRvS voor de onderhavige immateriële schade toegekende bedragen. Het betreft hier immers een vreemdelingenprocedure, waarvoor de ABRvS de hoogste instantie is. Deze instantie heeft geoordeeld dat in het algemeen in dergelijke procedures een bedrag van € 500 per half jaar als vergoeding voor de spanning en frustratie redelijk is. Bijzondere omstandigheden waardoor X. meer (of minder) immateriële schade heeft geleden, zijn niet aangevoerd.

6.1 De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld en daarom ieder de eigen kosten moeten dragen. Volgens X. is hij geheel in het gelijk gesteld, omdat de vordering tot verklaring voor recht wegens onrechtmatig handelen wegens termijn overschrijding impliciet is toegewezen.

6.2 De grief is ongegrond. X. heeft in eerste aanleg (en in hoger beroep) niet slechts geprocedeerd over een verklaring voor recht aangaande de termijnoverschrijding, maar hij heeft tevens geprocedeerd over het volgens X. verbeurd zijn van dwangsommen die de Staat – blijkens de vordering in eerste aanleg – nog zou moeten voldoen. Voor dit deel van de procedure is X. in het ongelijk gesteld.

7. Conclusie is dat alle grieven van X. ongegrond zijn, zodat het principale hoger beroep faalt. X. zal worden veroordeeld in de proceskosten hiervan.

8.1 De eerste grief van de Staat in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de termijn van vier weken die de rechtbank Haarlem in het vonnis van 2 november 2005 heeft gesteld om een besluit te nemen, waarna dwangsommen worden verbeurd, begint te lopen op de dag van verzending van de uitspraak en niet pas na de betekening van dat vonnis. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

8.2 De dwangsom die de rechtbank Haarlem heeft opgelegd is geregeld in de artikelen 611a tot en met 611iartikelen 611a tot en met 611i Rv (de regeling voor de door de rechter opgelegde dwangsom). Deze regeling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb 1974, 6). Om een uniforme interpretatie van de regeling te waarborgen kan het Benelux Gerechtshof kennis nemen van vragen inzake de uitleg. Bij arrest van 25 juni 2002 (LJN: AG7754LJN: AG7754) heeft het Benelux Gerechtshof geoordeeld dat wanneer de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren, deze termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Dit betekent dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren, maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis.

8.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak van 2 november 2005 op 23 januari 2006 aan de Staat is betekend en dat dus vanaf 20 februari 2004 dwangsommen zijn verbeurd tot en met 10 april 2006 (de datum waarop de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 is verzonden). Evenmin is in geschil dat aldus € 12.500 aan dwangsommen zijn verbeurd, terwijl de Staat € 19.500 aan X. heeft betaald. Dit betekent dat € 7.000 onverschuldigd is betaald. Anders dan X. naar voren heeft gebracht, betreft deze betaling geen besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen en van de juistheid waarvan X.

93

mocht uitgaan. De Staat heeft het bedrag tijdig teruggevorderd. X. is hierover de wettelijke rente verschuldigd met ingang van 17 december 2008, de datum waarop terugbetaling van dat bedrag in rechte is gevorderd.

De eerste incidentele grief is dus gegrond.

9. De tweede grief van de staat in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vordering van de Staat en de proceskostenveroordeling en volgt de eerste grief. Gelet op hetgeen ter zake van de eerste incidentele grief is overwogen, is ook deze grief gegrond.

10. De conclusie is dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover in reconventie gewezen. X. moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg voor zover in reconventie gemaakt. Hij moet tevens als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest d.d. 24 mei 2011 in de rovv. 8.2 tot en met 10 en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. In de rovv. 8.2 en 8.3 van het bestreden arrest heeft het Gerechtshof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door — kort samengevat — te oordelen dat de uitvoeringstermijn van vier weken die de Rechtbank Haarlem in het vonnis van 2 november 2005 heeft gesteld aan de Staat om een besluit te nemen eerst is gaan lopen op de datum van betekening van dat vonnis, te weten 23 januari 2006. Het Hof heeft zich voor dat oordeel beroepen op een arrest van het Benelux Gerechtshof d.d. 25 juni 2002 (BenGH 25 juni 2002, NJ 2003, 675NJ 2003, 675, m.nt. HJS) maar daarmee miskend dat het Benelux Gerechtshof bij arrest van 11 februari 2011 (BenGH 11 februari 2011, NJ 2011, 235NJ 2011, 235, m.nt. A.I.M. van Mierlo) op zijn oordeel uit 2002 is teruggekomen omdat het in rov. 13 van laatstgenoemd arrest heeft geoordeeld: ‘13. Artikel 1, lid 3Artikel 1, lid 3 en lid 4lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de Rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad’ (accentuering door advocaten) 2.1 Het Hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te oordelen dat de Staat, door zonder enig voorbehoud de volgens X. verbeurde dwangsommen ad in totaal € 19.500,= aan X. te betalen, zijn recht heeft verwerkt om nadien met een — onjuist gebleken — beroep op het arrest van het Benelux Gerechtshof d.d. 25 juni 2002 € 7.000,= van dat bedrag als onverschuldigd betaald van X. terug te vorderen.

2.2 Althans is het bestreden oordeel van het Hof met betrekking tot de gestelde onverschuldigde betaling niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in te zien waarom een zonder enig voorbehoud gedane betaling van een dwangsom onverschuldigd is betaald nu uit een recent arrest van het Benelux Gerechtshof d.d. 11 februari 2011 blijkt dat de betreffende betaling wel degelijk verschuldigd was, terwijl overigens ook uit de gedingstukken niet blijkt dat de betaling onverschuldigd is gedaan, noch dat bij de betaling enig voorbehoud is gemaakt.

3. Het voorgaande vitieert ook de oordelen van het Hof in de rovv. 8.3, 9 en 10 en het dictum met betrekking tot de wettelijke rente over het bedrag ad € 7.000,= en de proceskostenveroordeling.

Conclusie

94

Conclusie A-G mr. L.A.D. Keus: 1. Feiten[1.][1.] en procesverloop 1.1 X. is geboren in 1955[2.][2.] in het toenmalige Tsjecho-Slowakije geboren. In de jaren negentig is hij Nederland binnengekomen. Aanvankelijk had hij de TsjechoSlowaakse nationaliteit. Later is onduidelijkheid ontstaan over zijn nationaliteit. Op 16 juli 2001 heeft X. een verblijfsvergunning aangevraagd op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Daarna heeft hij verzocht om deze aanvraag tevens te beschouwen als een aanvraag voor verblijf als vreemdeling die Nederland buiten zijn schuld niet kan verlaten. Na een klacht en bezwaar van X. over het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag, heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) de aanvraag op 5 december 2003 afgewezen. Op 16 december 2003 heeft X. tegen de afwijzing bezwaar gemaakt. Op 22 juni 2004 heeft de minister het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen heeft X. beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 juni 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank Haarlem), het beroep van X. gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 16 december 2003 te nemen.

1.2 Aangezien het nieuwe besluit uitbleef, heeft de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen om binnen vier weken na de verzending van die uitspraak alsnog een besluit te nemen, op straffe van een dwangsom van € 250 voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Bij beslissing op bezwaar van 28 november 2005 heeft de minister het bezwaarschrift wederom ongegrond verklaard. Deze beslissing heeft de minister echter op 20 januari 2006 weer ingetrokken.

1.3 Op 23 januari 2006 heeft X. de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000 aan (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 7 april 2006 heeft de minister het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook hiertegen heeft X. beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 13 april 2006 heeft de rechtbank Haarlem, die blijkbaar niet op de hoogte was van de zojuist genoemde beslissing op bezwaar van 7 april 2006, een beroep van X. tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaarschrift van 16 december 2003 gegrond verklaard. Daarnaast heeft deze rechtbank bepaald dat indien de minister niet binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak een beslissing op bezwaar heeft genomen, hij een dwangsom verbeurt van € 500 per dag voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan X. betaald, zijnde € 19.500 (78 x € 250,-) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), plus kosten. Op 21 april 2006 heeft X. de uitspraak van 13 april 2006 aan de Staat doen betekenen.

1.4 Op 13 juni 2006 hebben de bevoegde autoriteiten van Slowakije te kennen gegeven dat X. de Slowaakse nationaliteit heeft. Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van X. tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 nietontvankelijk verklaard, omdat X. geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. X. heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS). Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de AbRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank teruggewezen, omdat X. belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie.

1.5 Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2006 vernietigd en de staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003. Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft X. de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een

95

bedrag van € 387.500 wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. X. heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen. Hiertegen heeft X. hoger beroep ingesteld bij de AbRvS. 1.6 X. is een bestuursrechtelijke procedure begonnen om een vergoeding te verkrijgen voor de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de lange duur van de hiervoor bedoelde procedures inzake de door hem gewenste verblijfsvergunning.

Hij heeft die bestuursrechtelijke procedure echter ingetrokken. De bestuursrechter heeft zich niet inhoudelijk over het geschil uitgesproken.

1.7 Bij exploot van 22 oktober 2008 heeft X. de Staat voor de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat "wegens het onrechtmatig handelen" jegens X. schadeplichtig is en dat de Staat is gehouden "de verbeurde dwangsommen" aan X. te voldoen. X. heeft daartoe aangevoerd dat hij door de zeer lange duur van de onderhavige procedures (die volgens X. erin hebben geresulteerd dat in wezen pas vierenhalfjaar na het indienen van het bezwaarschrift een beslissing op bezwaar is genomen, die ook daarna nog ter discussie stond) immateriële schade heeft geleden, welke schade het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Staat en door de Staat dient te worden vergoed. Met betrekking tot de dwangsommen heeft X. aangevoerd dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 aan hem zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd X. te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.000,-. Volgens de Staat heeft hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd betaald, omdat de dwangsommen pas verschuldigd waren vanaf vier weken na de betekening van de uitspraak van 2 november 2005, in welk verband de Staat heeft verwezen naar hof 's-Gravenhage 24 augustus 2006, LJN: AY7014LJN: AY7014, NJF 2006, 562NJF 2006, 562. X. heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen had bevolen, welke comparitie op 28 april 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 augustus 2009 in conventie de Staat veroordeeld tot betaling aan X. van € 2.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding van de door X. geleden immateriële schade in de periode van 16 december 2003 tot en met 28 januari 2009. De rechtbank overwoog hiertoe dat de redelijke termijn waarbinnen het geschil over de aanvraag van de verblijfsvergunning door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht diende te worden behandeld (in dit geval: drie jaar vanaf 16 december 2003) op het moment van de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2009 was overschreden met ruim twee jaar en één maand (rov. 4.12). Alhoewel slechts een verklaring voor recht was gevorderd, heeft de rechtbank aanleiding gezien een vergoeding van immateriële schade van € 2.500 toe te wijzen (rov. 4.15-4.16). Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 (en die van 13 april 2006) had opgedragen en dat dit niet anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu de gegeven opdracht zowel naar de letter als in redelijkheid niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn (rov. 4.19). De rechtbank heeft overwogen dat dit onder zeer bijzondere omstandigheden wellicht anders zou kunnen zijn, waarbij te denken valt aan de situatie dat een bestuursorgaan uitsluitend om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen een inhoudelijk niet serieus te nemen besluit neemt, welke situatie zich volgens de rechtbank hier niet heeft voorgedaan (rov.

4.20).

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de in de uitspraak van 2 november 2005 gestelde termijn vanaf de dag van verzending van dat vonnis is gaan lopen, omdat de rechtbank Haarlem

96

de minister immers had opgedragen om "binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen". Daarnaast heeft volgens de rechtbank te gelden dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken (rov. 4.22-4.23).

1.9 Bij exploot van 8 september 2009 heeft X. bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 5 augustus 2009 ingesteld. Bij memorie heeft hij vijf grieven aangevoerd. De Staat heeft de grieven van X. gemotiveerd bestreden en heeft zijnerzijds in incidenteel appel een tweetal grieven aangevoerd. X. heeft de incidentele grieven van de Staat gemotiveerd bestreden.

1.10 Nadat partijen de zaak op 11 april 2011 hadden bepleit (bij welke gelegenheid X. bij incidentele conclusie nog om toepassing van art. 843aart. 843a Rv heeft verzocht en de Staat daarop bij incidentele memorie heeft gereageerd), heeft het hof bij arrest van 24 mei 2011 het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigd, dat vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende X. veroordeeld om aan de Staat een bedrag van € 7.000 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft het hof het verzoek in het incident afgewezen.

1.11 X. heeft bij exploot van 23 augustus 2011 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 24 mei 2011 ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gereen gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 X. heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat drie onderdelen (13), waarvan onderdeel 2 in een tweetal subonderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 8.2-8.3: "8.2 De dwangsom die de rechtbank Haarlem heeft opgelegd is geregeld in de artikelen 611a tot en met 611iartikelen 611a tot en met 611i Rv (de regeling voor de door de rechter opgelegde dwangsom). Deze regeling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb 1974, 6). Om een uniforme interpretatie van de regeling te waarborgen kan het Benelux Gerechtshof kennis nemen van vragen inzake de uitleg. Bij arrest van 25 juni 2002 (LJN: AG7754LJN: AG7754) heeft het Benelux Gerechtshof geoordeeld dat wanneer de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren, deze termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Dit betekent dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren, maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis.

8.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak van 2 november 2005 op 23 januari 2006 aan de Staat is betekend en dat dus vanaf 20 februari 2004 (lees: 2006; LK) dwangsommen zijn verbeurd tot en met 10 april 2006 (de datum waarop de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 is verzonden). Evenmin is in geschil dat aldus € 12.500 aan dwangsommen zijn verbeurd, terwijl de Staat € 19.500 aan X. heeft betaald. Dit betekent dat € 7.000 onverschuldigd is betaald. Anders dan X. naar voren heeft gebracht, betreft deze betaling geen besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen en van de juistheid waarvan X. mocht uitgaan. De Staat heeft het bedrag tijdig teruggevorderd. X. is hierover de wettelijke rente verschuldigd met ingang van 17 december 2008, de datum waarop terugbetaling van dat bedrag in rechte is gevorderd.

De eerste incidentele grief is dus gegrond."

Het onderdeel klaagt dat het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het Benelux Gerechtshof bij arrest van 11 februari 2011[3.][3.] is teruggekomen van het arrest van 25 juni 2002[4.][4.], waarop het hof zich heeft beroepen. In het arrest van 11 februari 2011 heeft het Benelux Gerechtshof verklaard voor recht: "13. Artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom

97

verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad."

Inleiding 2.2 Art. 1 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6), die aan de regeling van de dwangsom in de art. 611a-611iart. 611a-611i Rv ten grondslag ligt, en het daarmee corresponderende art. 611a Rv luiden als volgt: "Artikel 1Artikel 1 1. De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.

2. De dwangsom kan ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd.

3. De dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld.

4. De rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren."

Ingevolge art. 4 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6) behoren de bepalingen van deze overeenkomst en van de eenvormige wet tot de rechtsregels over de uitleg waarvan het Benelux-Gerechtshof bevoegd is bij wijze van (een de nationale rechter bindende[5.][5.]) prejudiciële beslissing uitspraak te doen.

2.3 Bij uitspraak van 25 juni 2002[6.][6.] verklaarde het Benelux-Gerechtshof voor recht: "(....)

De termijn die de dwangsomrechter aan de veroordeelde heeft verleend om de hoofdveroordeling uit te voeren, is geen termijn in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet; (....)

De termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet gaat pas in op het moment van de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald."

Daaraan heeft het Benelux-Gerechtshof het navolgende ten grondslag gelegd: "Wat de eerste vraag betreft: Overwegende dat volgens artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet de rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal zullen verbeuren; dat volgens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting die mogelijkheid berust op de gedachte dat het wenselijk is dat de rechter de schuldenaar uit billijkheidsoverwegingen nog een 'délai de grâce' kan geven, die hem moet toelaten de veroordeling vrijwillig uit te voeren en hem daartoe de noodzakelijke tijd geven; Overwegende dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, en de termijn gedurende dewelke volgens de bepaling van de rechter de dwangsom niet is verbeurd, van verschillende juridische aard en strekking zijn; dat immers de eerstvermelde termijn bedoeld is om aan de schuldenaar de gelegenheid te geven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen; dat de schuldenaar binnen deze termijn mitsdien geen dwangsom kan verbeuren, daar de dwangsom slechts kan worden opgelegd voor het geval de hoofdveroordeling niet of niet tijdig wordt nagekomen; dat de termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de nietnakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft;

98

Overwegende dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de termijn die de dwangsomrechter aan de veroordeelde heeft verleend om de hoofdveroordeling uit te voeren, geen termijn is in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet; Wat de tweede vraag betreft: Overwegende dat volgens artikel 1, lid 3, van de Eenvormige Wet de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld; Overwegende dat de vraag van de verwijzende rechter aldus moet worden opgevat dat deze wenst te vernemen of ook de termijn in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet pas ingaat op het moment waarop de uitspraak waarbij zij is vastgesteld, aan de veroordeelde is betekend; Overwegende dat de betekening tot doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de rechterlijke uitspraak verlangt; dat de schuldenaar mitsdien ook ervan op de hoogte gesteld moet worden dat de dwangsomrechter hem nog een bepaalde termijn heeft vergund aan de veroordeling te voldoen voordat een dwangsom wordt verbeurd; Overwegende dat uit het voorgaande volgt dat de termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet pas ingaat op het moment van de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald, zodat de onderhavige vraag, zoals zij onder 15 is omschreven, bevestigend moet worden beantwoord; (...)"

2.4 Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn uitspraak tussen de termijn om de hoofdveroordeling uit te voeren (de nakomingstermijn[7.][7.]) en de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 Eenvormige Wet (de verbeuringstermijn[8.][8.]) onderscheiden. Anders dan de nakomingstermijn gaat de verbeuringstermijn pas in op het moment van betekening, wat de dwangsomrechter dienaangaande ook heeft bepaald. In verband met dit laatste schrijft Wiersma (in 2008) in zijn noot bij HR 15 februari 2008, LJN: BB8095LJN: BB8095, JBPr 2008, 25, m.nt. H.W. Wiersma, onder 3: "(...) En uit BenGH 25 juni 2002, NJ 2003, 675NJ 2003, 675 (H.J. Snijders) treedt naar voren dat welke verbeuringstermijn de rechter ook opneemt in de uitspraak, deze termijn pas gaat lopen na de betekening. Het opleggen van dwangsommen door de rechter wanneer niet binnen twee weken nadat de uitspraak is gedaan daaraan gevolg wordt gegeven, betekent dus: twee weken nadat na de betekening aan die uitspraak geen gevolg wordt gegeven. En een dwangsomoplegging met onmiddellijke ingang wanneer de uitspraak niet wordt nageleefd, betekent: met onmiddellijke ingang na betekening wanneer de uitspraak niet wordt nageleefd. (...)"

Het belang van het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is reeds benadrukt door Snijders in zijn NJ-noot bij de uitspraak van 25 juni 2002. In die noot legt Snijders aan de hand van een voorbeeld de verschillende werking van een nakomings- en een verbeuringstermijn uit: "Een voorbeeld kan de betekenis van deze uitspraak verduidelijken. De rechter oordeelt bij vonnis dat gedaagde de met eiser gesloten koopovereenkomst binnen twee maanden na het vonnis dient na te komen (de nakomingstermijn) en dat voor elke dag dat gedaagde hiermee langer in gebreke is dan drie maanden na het vonnis een dwangsom is verschuldigd van € 100 000 (de verbeuringstermijn). Het vonnis wordt vier maanden na de uitspraak betekend. De dwangsommen raken nu eerst verbeurd vanaf zeven maanden na het vonnis, te weten drie maanden na de betekening van het vonnis. Het vonnis zal echter tegelijkertijd onder omstandigheden zo uitgelegd kunnen worden dat de rechter de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst i.c. twee maanden na het vonnis opeisbaar acht; van een toerekenbare tekortkoming kan dan sprake zijn vanaf twee maanden na het vonnis met alle rechtsgevolgen van dien (schadevergoeding, vertragingsrente etc.)."

Ook Beekhoven van den Boezem heeft (in 2007) het belang van het bedoelde onderscheid benadrukt[9.][9.]: "Op grond van art. 611a lid 4art. 611a lid 4 Rv heeft de rechter de keuze om (al dan niet) te bepalen dat de dwangsom pas na verloop van een bepaalde termijn wordt verbeurd. Deze termijn gaat pas in op het moment van betekening van de uitspraak, zoals blijkt uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof inzake Vlaams Gewest/Jeca. In

99

hetzelfde arrest heeft het Benelux-Gerechtshof bepaald dat de hier bedoelde termijn moet worden onderscheiden van de termijn die de rechter aan de veroordeelde heeft verleend om aan de hoofdveroordeling te voldoen: laatstgenoemde termijn gaat wel meteen vanaf de uitspraak lopen."

2.5 Het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is in de praktijk echter niet altijd eenvoudig te maken, hetgeen tot onzekerheid over het tijdstip van ingang van door de dwangsomrechter bepaalde termijnen kan leiden. Daarbij speelt mede een rol dat vaak twijfel mogelijk is over de strekking van de door de dwangsomrechter bepaalde termijn[10.][10.]. In de uitspraak van 25 juni 2002 was aan de orde dat Jeca SA bij arrest van 17 mei 1995 was veroordeeld tot herstel van een woning op straffe van een dwangsom, welk herstel binnen twee maanden na de uitspraak diende plaats te vinden.

Nadat het veroordelende arrest op 17 november 1995 aan Jeca SA was betekend, maakte haar wederpartij vervolgens op de vanaf 17 juli 1995 verbeurde dwangsommen aanspraak. Jongbloed heeft (in 2007) uit de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof afgeleid dat de aan Jeca gestelde termijn het voor verbeuringstermijnen geldende regime diende te volgen en dat Jeca SA derhalve op een hersteltermijn van twee maanden, te rekenen vanaf de dag van betekening, aanspraak kon maken[11.][11.]: "Jeca heeft zich hiertegen terecht verzet, want vervolgens werd door het Beneluxgerechtshof geoordeeld dat de dwangsom niet kan worden verbeurd v贸贸r de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld alsook dat de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 van de Eenvormige Wet (= art. 611a lid 4 R) ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft. Een andersluidende uitspraak zou tot gevolg hebben dat de dwangsomschuldeiser het in zijn macht zou hebben om te bepalen of de dwangsomschuldenaar daadwerkelijk een hersteltermijn van twee maanden zou krijgen[12.][12.] en wat bij betekening na 17 juli zelfs zou betekenen dat dwangsommen zouden zijn verbeurd met terugwerkende kracht; kortom dit zou een ongerijmd resultaat opleveren."

2.6 Het Benelux-Gerechtshof heeft zich in zijn uitspraak van 11 februari 2011[13.][13.] opnieuw over art. 1 lid 4 Eenvormige Wet uitgelaten. In die uitspraak heeft het BeneluxGerechtshof het onderscheid tussen de nakomings- en de verbeuringstermijn (het Benelux-Gerechtshof zelf spreekt in dit verband van de uitvoerings- en de respijttermijn) nader reli毛f gegeven, onder meer door te beslissen dat de voorwaarden voor het verlenen van de eerste termijn door het nationale recht worden bepaald en die voor de tweede termijn door de Eenvormige Wet (rov. 6), dat, wanneer de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, hij uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn verleent (rov. 7) en dat, na het verstrijken van die termijn, niet nog (bijkomend) eenzelfde respijttermijn vanaf de betekening begint te lopen (rov. 7: "Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.") . Het Benelux-Gerechtshof verklaarde voor recht: "(...)

Artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad. (...)

Uit het stilzwijgen van de rechter omtrent de termijn voor het verbeuren van de dwangsom mag niet worden afgeleid dat de termijn die bepaald is voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, ook geldt als termijn die wordt toegestaan voor het verbeuren van de dwangsom en die wat de dwangsom betreft pas begint te lopen vanaf de betekening. (...)

Artikel 1, lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een termijn bepaalt om de hoofdveroordeling uit te voeren vanaf het ogenblik dat de hoofdveroordeling in kracht van gewijsde is getreden,

100

dit artikel niet verhindert dat de rechter een langere termijn voor het verbeuren van de dwangsom toestaat, berekend vanaf de betekening van de beslissing, dan de termijn toegestaan voor de uitvoering."

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de veroordeling die tot de aan het BeneluxGerechtshof gestelde prejudiciële vragen aanleiding had gegeven, inhield dat de betrokken partij was veroordeeld tot herstel in de vorige staat van een plaats door verwijdering van een boogloods "binnen de termijn van één jaar te rekenen vanaf de datum waarop dit vonnis kracht van gewijsde heeft bekomen" en tot betaling van een dwangsom van € 74,37 per dag vertraging in de tenuitvoerlegging.

2.7 Van Mierlo opent zijn NJ-noot mijns inziens terecht met de opmerking dat de uitspraak van 11 februari 2011 op die van 25 juni 2002 voortborduurt. Er is geen sprake van dat het Benelux-Gerechtshof van die eerste uitspraak zou zijn teruggekomen. Nieuw is dat het Benelux-Gerechtshof in de uitspraak van 11 februari 2011 expliciet heeft beslist dat de termijn waarbinnen aan de veroordeling moet zijn voldaan, louter als een uitvoeringstermijn en niet ook als een respijttermijn dient te worden opgevat. In dat licht lijkt mij ook geen twijfel mogelijk dat de termijn die verbonden was aan het op straffe van een dwangsom gelaste herstel zoals in de uitspraak van 25 juni 2002 aan de orde was, slechts als uitvoeringstermijn en niet ook als respijttermijn in de zin van art. 1 lid 4 Eenvormige Wet dient te worden opgevat.

Bespreking van de klacht 2.8 De dwangsom die in het onderhavige geval aan de orde is, is bestuursrechtelijk van aard. Zij berust op art. 8:72 lid 7art. 8:72 lid 7 Awb: "7. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan[14.][14.] aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611iartikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing."

De betrokken voorziening is in de uitspraak van 2 november 2005 van de sector bestuursrecht van de rechtbank Haarlem als volgt aangekondigd: "2.4 De rechtbank zal het beroep met toepassing van art. 8:54art. 8:54 Awb gegrond verklaren en verweerder opdragen alsnog een besluit te nemen binnen een daartoe te stellen termijn, bij gebreke waarvan verweerder een dwangsom van € 250 per dag zal verbeuren tot en met de dag van bekendmaking van dat besluit op bezwaar. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerder na de uitspraak van de rechtbank niet tijdig heeft beslist op het bezwaar."

In het dictum is zij als volgt verwoord: "3.2 draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen; 3.3 bepaalt dat verweerder, als verweerder niet voldoet aan de hiervoor onder 3.3[15.][15.] gegeven opdracht, aan eiser een dwangsom verbeurt van € 250 voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit."

2.9 Naar mijn mening kan de door de bestuursrechter gestelde termijn bezwaarlijk anders dan als een uitvoeringstermijn worden gekwalificeerd. Nog daargelaten of art.

8:72art. 8:72 Awb, al dan niet op grond van de van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 611a-611iart. 611a-611i Rv, naast een uitvoeringstermijn ook een door de bestuursrechter te stellen (en van die uitvoeringstermijn afwijkende) respijttermijn toeliet, in die zin dat ook na ommekomst van de uitvoeringstermijn en ondanks tijdige betekening van de uitspraak het bestuursorgaan eerst na ommekomst van een nadere termijn (de respijttermijn) de opgelegde dwangsom zou verbeuren, zie ik geen enkel aanknopingspunt de getroffen voorziening in die zin uit te leggen. De getroffen voorziening is helder: het bestuursorgaan moet binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak een besluit nemen, en verbeurt, als het niet aan die verplichting voldoet, een dwangsom "voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden". Daarin ligt besloten dat de dwangsom reeds voor de eerste dag na

101

ommekomst van de uitvoeringstermijn (en dus onmiddellijk en zonder verder respijt) wordt verbeurd, aangenomen uiteraard dat tijdig betekening heeft plaatsgehad.

Dat rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het volgens het Benelux-Gerechtshof voor uitvoeringstermijnen geldende regime te miskennen. Rov. 8.2 laat zich veeleer aldus lezen dat het hof de litigieuze termijn niet als uitvoeringstermijn, maar als respijttermijn heeft opgevat. Volgens het hof doet zich kennelijk het geval voor dat "(...) de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren", welke termijn, naar het hof heeft gereleveerd, volgens de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002 pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Als de rechter bepaalt dat de veroordeelde de dwangsom pas na zekere termijn zal verbeuren, is die termijn geen uitvoerings-, maar een respijttermijn, die - inderdaad - eerst met de betekening van de betrokken uitspraak ingaat. In zoverre is het oordeel van het hof rechtens niet onjuist, terwijl evenmin sprake ervan is dat het Benelux-Gerechtshof in zoverre van zijn uitspraak van 25 juni 2002 zou zijn teruggekomen.

Zou het bestreden oordeel in de hiervoor bedoelde zin moeten worden verstaan, dan is het de vraag of daartegen louter met een rechtsklacht (zoals vervat in onderdeel 1) kan worden opgekomen. Denkbaar is wel (en ook in de schriftelijke toelichting van de mrs.

Scheltema en Van Asperen wordt die mogelijkheid onder 3.22 geopperd) in de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 de rechtsregel te lezen dat, als de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, zulks onder verbeurte van een dwangsom, die termijn uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Die rechtsregel zou het hof inderdaad hebben geschonden. Althans zou het hof zijn oordeel niet naar behoren met redenen hebben omkleed, maar daarover wordt door het onderdeel niet geklaagd. Dat de algemene klacht (de aanhef) van het middel zowel over een onjuiste rechtsopvatting als over een ontoereikende motivering klaagt, acht ik niet voldoende. In dat verband wijs ik erop dat de aankondiging van een motiveringsklacht kennelijk verband houdt met het feit dat subonderdeel 2.2 (overigens louter in verband met de gevolgen van de niet van enig voorbehoud voorziene betaling door de Staat van een bedrag van â‚Ź 19.500,-), anders dan onderdeel 1 en subonderdeel 2.1, een motiveringsklacht bevat.

2.10 Een ander obstakel voor het welslagen van het onderdeel zou de bestuursrechtelijke context van de litigieuze dwangsom kunnen zijn.

Over het toepassingsgebied van de Eenvormige Wet merkt Van Mierlo in zijn noot bij de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 het volgende op: "7. De tegen Vanseer gevoerde procedure lijkt administratiefrechtelijk van aard. Dit doet de vraag rijzen naar het toepassingsgebied van de wettelijke regeling. In zijn annotatie onder HR 18 mei 1979, NJ 1980/213NJ 1980/213 (Hulskorte/Van der Lek) merkt Heemskerk op dat de toepassing van art. 611aart. 611a e.v. Rv beperkt blijft tot het burgerlijk recht en zich niet uitstrekt tot bijvoorbeeld het strafrecht of het administratief recht. De opvatting dat 'de rechter' in art. 611a Rv louter de burgerlijke rechter is, lijkt evenwel te zijn achterhaald door BenGH 6 februari 1992, NJ 1992/353NJ 1992/353 (Nusgens/RĂŠgion Wallone). Zie ik het goed, kan komt dit arrest in de kern hierop neer dat voor de beantwoording van de vraag naar het toepassingsgebied van de wettelijke regeling slechts van belang is of een maatregel van burgerrechtelijke aard wordt gelast, waarbij de hoedanigheid van de rechter die de dwangsom oplegt niet van belang is. Zie voorts BenGH 19 december 1997, NJ 1998/279NJ 1998/279 (Kanen/Gemeente Eindhoven), waarin het Hof overweegt (rov. 14) dat de Benelux-overeenkomst niet aan een uitbreiding van het toepassingsgebied in de weg staat. Het nationale recht, aldus het BenGH, kan inhouden dat een regeling als in de Eenvormige Wet vervat, in haar geheel of ten dele van toepassing is op uitspraken van de administratieve rechter, welke een niet op het burgerlijk recht berustende veroordeling inhouden. Voor het Nederlandse recht kan in dit verband gewezen worden op bijvoorbeeld art. 8:72 lid 7art. 8:72 lid 7 Awb, waarin art. 611a-611iart. 611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. In een dergelijk geval resteert ter beantwoording de vraag wie uiteindelijk, dat

102

wil zeggen in laatste instantie, de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitlegt. Met Ras in nr. 5 van zijn annotatie onder BenGH 29 november 1993, NJ 1994/371NJ 1994/371 (Tuypens/Hoorebeke) zou ik menen dat deze taak toekomt aan het BeneluxGerechtshof."

2.11 De conclusie van Van Mierlo dat de Eenvormige Wet niet eraan in de weg staat dat de regeling van die wet geheel of ten dele op uitspraken van de bestuursrechter van toepassing wordt verklaard, acht ik juist. Van die mogelijkheid is ook gebruik gemaakt, nu, zoals Van Mierlo releveert, art. 8:72 lid 7art. 8:72 lid 7 Awb de art. 611a-611iart.

611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. De Staat heeft echter het standpunt verdedigd dat onverkorte toepassing van de art. 611a-611iart. 611a-611i Rv in het bestuursrecht niet mogelijk is, kort gezegd omdat de verplichting van het bestuursorgaan om binnen bepaalde termijn te beslissen niet voortvloeit uit de uitspraak van de dwangsomrechter (die in zoverre geen hoofdveroordeling inhoudt) maar uit de wet, en de door de bestuursrechter te bepalen termijn derhalve niet anders dan een respijttermijn kan zijn (schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen, onder 3.23-3.27). Voorts heeft de Staat betoogd dat de verdedigde opvatting ook aansluit bij de op 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen. De Staat heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat de nieuwe regeling in verschillende opzichten ook rekening houdt met de belangen van het bestuursorgaan en dat in dat kader het nieuwe art. 4:17 lid 3art. 4:17 lid 3 Awb erin voorziet dat de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. Die schriftelijke ingebrekestelling zou dezelfde functie vervullen als de betekening in art. 411a Rv en de wettelijke termijn van twee weken zou zeer wel met een respijttermijn in de zin van die bepaling kunnen worden vergeleken.

2.12 Ik kan het standpunt van de Staat niet onderschrijven. Niet valt in te zien waarom het (bij een overeenkomstige toepassing van die bepaling) niet als een "hoofdveroordeling" in de zin van art. 611aart. 611a Rv kan gelden dat de rechtbank het bestuursorgaan op de voet van art. 8:72 lid 4art. 8:72 lid 4 Awb opdraagt met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten en het bestuursorgaan daartoe op de voet van het vijfde lid een termijn stelt.

Bij een dergelijke termijnstelling gaat het primair om het tijdstip waarop het bestuursorgaan de opdracht van de rechter moet uitvoeren. De rechter kan die opdracht met een dwangsom versterken, maar is daartoe niet gehouden. Voor het overige geldt dat de (eerst op 1 oktober 2009 in werking getreden) Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen losstaat van de regeling van art. 8:72 Awb, in die zin dat zij die regeling niet heeft vervangen of aangepast. Dat die wet voorziet in een ingebrekestelling, gevolgd door een vaste termijn van twee weken vooraleer de dwangsom kan worden verbeurd, kan naar mijn mening niet (en zeker niet ex post) een argument zijn voor de door de Staat verdedigde overeenkomstige toepassing van de art. 611a-611iart. 611a-611i Rv. 2.13 Alhoewel in verband met de beperkte reikwijdte van de (rechts)klacht van onderdeel 1 gerede twijfel mogelijk is of die klacht slaagt, neig ik ertoe beslissend te achten dat het Benelux-Gerechtshof in algemene zin heeft geoordeeld dat, in het geval dat de dwangsomrechter heeft beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, die termijn, ook al is zij met een dwangsom versterkt, uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Door dat oordeel te miskennen kan het hof worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven. Aldus beschouwd slaagt de klacht van het onderdeel.

2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat door zonder enig voorbehoud â‚Ź 19.500 aan verbeurde dwangsommen te betalen, zijn recht heeft verwerkt om nadien met een - onjuist gebleken - beroep op het arrest van het BeneluxGerechtshof van 25 juni 2002 â‚Ź 7.000 van dat bedrag als onverschuldigd betaald van X. terug te vorderen.

103

2.15 Het subonderdeel kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het niet verduidelijkt waarom het hof gehouden zou zijn geweest te beslissen dat de Staat zijn recht zou hebben verwerkt om een deel van de aan X. betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen en waaromhet feit dat het hof niet in die zin heeft beslist, op een onjuiste rechtsopvatting van het hof (en bijvoorbeeld niet op het passeren van essentiĂŤle stellingen van X. ter zake) zou zijn terug te voeren. In dit verband ware te bedenken dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of al dan niet een beroep op rechtsverwerking is gedaan[16.][16.] en dat een beweerde rechtsverwerking niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen[17.][17.].

In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt weliswaar naar de memorie van antwoord in het incidentele appel (de brief van 6 april 2010 van mr. Sing aan het hof) verwezen, maar nog daargelaten dat in een cassatiemiddel ontbrekende en onmisbare elementen niet eerst bij schriftelijke toelichting kunnen worden aangevoerd, kan in de bedoelde passage onmogelijk een beroep op rechtsverwerking worden gelezen: "Volledigheidshalve wenst X. op te merken dat de Staat dit bedrag zelf middels een beschikking heeft vastgesteld. Tegen deze beschikking is geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze beschikking hiermee in rechte vaststaat. X. acht het terugvorderen van het voldane bedrag en het kennelijk middels een omweg terugkomen op de eigen beschikking in strijd met het vertrouwensbeginsel."

Het hof heeft deze passage blijkens rov. 8.3 aldus opgevat dat de litigieuze betaling zou berusten op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt en van de juistheid waarvan X. mocht uitgaan. Deze uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het aldus opgevatte standpunt van X., welk standpunt het hof (in cassatie onbestreden) heeft verworpen, impliceert niet dat de Staat een hem toekomend recht om een deel van de betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen zou hebben verwerkt, maar dat van onverschuldigde betaling Ăźberhaupt geen sprake was.

2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel met betrekking tot de onverschuldigde betaling althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de zonder enig voorbehoud gedane betaling van een dwangsom onverschuldigd zou zijn gedaan, nu uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 voortvloeit dat de litigieuze betaling wel degelijk verschuldigd was en ook overigens niet uit de gedingstukken blijkt dat de betaling onverschuldigd is gedaan.

2.17 Voor zover het subonderdeel steunt op de gedachte dat de litigieuze dwangsommen wel degelijk waren verschuldigd omdat dwangsommen niet eerst vanaf vier weken na betekening maar reeds vanaf vier weken na verzending van het vonnis zijn verbeurd, voegt het subonderdeel niets toe aan de klacht van onderdeel 1 en mist het naast dat onderdeel zelfstandige betekenis. Voor zover het subonderdeel doelt op het ontbreken van andere redenen waarom de litigieuze dwangsommen onverschuldigd zouden zijn betaald, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel dat onverschuldigd is betaald niet heeft gebaseerd op andere redenen dan dat de litigieuze dwangsommen in verband met een door de bestuursrechter aan de Staat verleende respijttermijn niet zijn verbeurd.

2.18 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat de eerdere onderdelen meebrengen dat ook rov.

8.3, 9 en 10 en het dictum met betrekking tot de wettelijke rente over het bedrag ad â‚Ź 7.000 en de proceskostenveroordeling niet in stand kunnen blijven.

2.19 Bij welslagen van een of meer van de voorgaande (sub)onderdelen zullen ook de genoemde rechtsoverwegingen en het dictum niet zonder meer in stand kunnen blijven.

Overigens meen ik dat de Hoge Raad bij gegrondbevinding van onderdeel 1 de zaak zelf zal kunnen afdoen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

104

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 322726/HA ZA 08-3512 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.311/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 mei 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft X. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr.

M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging.

Mr. Van Asperen voornoemd heeft namens de Staat bij brief van 12 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) X., die in1955 in het toenmalige Tsjecho-Slowakije is geboren, heeft op 16 juli 2001 in Nederland een verblijfsvergunning aangevraagd; deze aanvraag is op 5 december 2003 door de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie afgewezen. Het hiertegen op 16 december 2003 door X. gerichte bezwaarschrift is 22 juni 2004 door de minister ongegrond verklaard. (ii) X. heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld; de rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 21 juni 2005 het beroep van X. gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 16 december 2003 te nemen.

De rechtbank heeft, aangezien een besluit uitbleef, bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen binnen vier weken na verzending van die uitspraak alsnog te beslissen, op straffe van een dwangsom van € 250 voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. (iii) De minister heeft op 28 november 2005 het bezwaarschrift van 16 december 2003 ongegrond verklaard. De minister heeft deze beschikking op 20 januari 2006 weer ingetrokken. (iv) Op 23 januari 2006 heeft X. de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000 aan verbeurde dwangsommen. (v) De minister heeft op 7 april 2006 het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook tegen deze beschikking heeft X. bij de rechtbank beroep ingesteld. (vi) Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan X. betaald, zijnde € 19.500 (78 x € 250) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), vermeerderd met kosten. (vii) De bevoegde autoriteiten van Slowakije hebben op 13 juni 2006 te kennen gegeven dat X. de Slowaakse nationaliteit heeft. Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van X. tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 nietontvankelijk verklaard, omdat X. geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. X. heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de ABRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank terugverwezen, omdat X. belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie. (viii) Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep tegen de beschikking van 7 april 2006 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de

105

staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003. Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. X. heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen. Hiertegen heeft X. hoger beroep ingesteld bij de ABRvS. (ix) Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft X. de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 387.500 wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen.

3.2.1 X. vordert in dit geding een verklaring voor recht, inhoudende, voor zover in cassatie van belang, dat de Staat is gehouden aan X. de verbeurde dwangsommen te voldoen. Met betrekking tot de dwangsommen heeft X. aangevoerd dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 aan hem zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd. De Staat heeft in reconventie gevorderd X. te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.000. De Staat heeft hiertoe aangevoerd dat hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd heeft betaald, omdat de dwangsommen pas vanaf vier weken na betekening van de uitspraak van 2 november 2005 verschuldigd waren.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 had opgedragen en dat dit niet anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu de gegeven opdracht zowel naar de letter als in redelijkheid niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de in de uitspraak van 2 november 2005 gestelde termijn vanaf de dag van verzending van dat vonnis is gaan lopen, omdat de rechtbank Haarlem de minister had opgedragen om "binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen". Daarnaast heeft volgens de rechtbank te gelden dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken.

3.2.3 Het hof heeft het vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigd en voor zover in reconventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, X. veroordeeld aan de Staat een bedrag van € 7.000 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.1 Het middel richt zich uitsluitend tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de reconventionele vordering.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 8.2 en 8.3.

Daar oordeelt het hof dat de door de rechtbank Haarlem opgelegde dwangsom is geregeld in de art. 611a - 611iart. 611a - 611i Rv, welke regeling is gebaseerd op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6). Het Benelux-Gerechtshof heeft met betrekking tot de uitleg van die Eenvormige Wet bij arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754LJN AG7754, NJ 2003/675NJ 2003/675, geoordeeld dat een door de rechter bepaalde termijn voor verbeurte van een opgelegde dwangsom eerst ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij die dwangsom is bepaald; het hof leidt hieruit af dat de Staat de dwangsom pas verbeurde vanaf vier weken na betekening van het vonnis (rov. 8.2).

Aangezien, aldus het hof, de uitspraak van 2 november 2005 op 23 januari 2006 aan de Staat is betekend zijn door de Staat dwangsommen verbeurd vanaf 20 februari 2006 tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 12.500; omdat de Staat € 19.500 aan X. heeft betaald dient X. een bedrag van € 7.000 als onverschuldigd betaald aan de Staat te restitueren, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 december 2008 (rov. 8.3).

3.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn oordeel te baseren op het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002, LJN AG7754LJN AG7754, NJ 2003/675NJ 2003/675, en daarmee voorbij te gaan aan hetgeen het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 11 februari 2011,

106

LJN BQ2046LJN BQ2046, NJ 2011/235NJ 2011/235, ten aanzien van de hier toepasselijke wetsbepalingen heeft geoordeeld. Kennelijk - naar ook de Staat blijkens zijn schriftelijke toelichting heeft begrepen - bedoelt het onderdeel te klagen dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat in de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 2 november 2005 sprake is van een uitvoeringstermijn, na verloop waarvan de opgelegde dwangsom is gaan lopen, mits de uitspraak is betekend.

3.3.3 Deze klacht is gegrond. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754LJN AG7754, NJ 2003/675NJ 2003/675, met betrekking tot de uitleg van art. 1 lid 3 en 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet, welke bepalingen in Nederland als art. 611a lid 3art. 611a lid 3 en 44 Rv zijn gecodificeerd, geoordeeld dat moet worden onderscheiden tussen de termijn die de rechter kan toekennen voor uitvoering van de hoofdveroordeling en waarin dus aan de schuldenaar de gelegenheid wordt gegeven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen (de uitvoeringstermijn), en de termijn die overeenkomstig art. 1 lid 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd de gelegenheid te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming verbeurte van de dwangsom tot gevolg heeft (de respijttermijn) en voorts, dat deze laatste termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. In zijn arrest van 11 februari 2011, LJN BQ2046LJN BQ2046, NJ 2011/235NJ 2011/235, heeft het Benelux-Gerechtshof geoordeeld dat het aan de rechter is overgelaten te bepalen of naast een uitvoeringstermijn nog een respijttermijn wordt toegekend en dat wanneer in de uitgesproken veroordeling is bepaald dat deze moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, op verbeurte van een dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn wordt verleend. Daaruit volgt, aldus het Benelux-Gerechtshof, dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening van het vonnis nog een respijttermijn begint te lopen; wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent kan de dwangsom derhalve verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn, waartoe is vereist dat de uitspraak waarin de dwangsom is bepaald, aan de schuldenaar is betekend.

3.3.4 In het licht van de hiervoor weergegeven beslissingen van het Benelux-Gerechtshof heeft het hof door in rov. 8.2 te overwegen "dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 november 2005 weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis", miskend dat de in dit vonnis aan de minister gegeven termijn van vier weken na de uitspraak houdende de opdracht alsnog een besluit te nemen op het verzoek van X., uitsluitend kan gelden als een uitvoeringstermijn, nu in deze uitspraak immers geen nadere respijttermijn is toegekend.

3.3.5 Het vorenstaande wordt niet anders doordat het hier gaat om een door de bestuursrechter opgelegde dwangsom, die moet passen in het systeem van het bestuursrecht, en art. 611aart. 611a Rv, ingevolge art. 8:72 lid 7art. 8:72 lid 7 Awb, hier slechts van overeenkomstige toepassing is verklaard. Er is geen grond aan te nemen dat de door het Benelux-Gerechtshof in zijn vermelde arrest van 2011 geformuleerde regel geen gelding zou hebben voor gedingen ten overstaan van de bestuursrechter, terwijl evenmin valt in te zien waarom de overeenkomstige toepassing van art. 611aart. 611a Rv zich ertegen zou verzetten een bevel van de bestuursrechter aan een bestuursorgaan om binnen een bepaalde termijn te beslissen als 'hoofdveroordeling' in de zin van art.

611a Rv te beschouwen, met als gevolg dat een door de rechter aan het bestuursorgaan gegunde termijn, op de voet van meergenoemd arrest, als een uitvoeringstermijn moet worden aangemerkt.

Anders dan het geval is met de termijn, genoemd in art. 4:17art. 4:17 Awb, gaat het hier om overschrijding van een door de rechter bepaalde, met het oog op de omstandigheden van het geval passend geachte termijn om aan de uitspraak te voldoen.

3.3.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat reeds vanaf de betekening van de uitspraak aan de Staat op 23 januari 2006 - op een moment dat de in de uitspraak gegunde uitvoeringstermijn reeds was verstreken - dwangsommen werden verbeurd. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

107

3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De Staat heeft in reconventie een bedrag van € 7.000 teruggevorderd van X. wegens onverschuldigd betaalde dwangsommen over de periode tussen 23 januari 2006 en 20 februari 2006. Aangezien uit het hiervoor in 3.3.6 overwogene evenwel volgt dat de Staat dwangsommen verschuldigd was vanaf de betekening van het veroordelend vonnis op 23 januari 2006, moet de desbetreffende vordering van de Staat in reconventie worden afgewezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 mei 2011, doch uitsluitend voor zover het is gewezen in het geding in reconventie; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 augustus 2009, voor zover gewezen in het geding in reconventie, met inbegrip van de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van X. begroot op € 1.788; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X. begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten [1.][1.] Rov. 1.1-1.21 van het bestreden arrest.

[2.][2.] In rov. 1.2 van het bestreden arrest wordt als geboortedatum kennelijk abusievelijk geboren in 1995 vermeld.

[3.][3.] BenGH 11 februari 2011, LJN: BQ2046LJN: BQ2046, NJ 2011, 235NJ 2011, 235, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

[4.][4.] BenGH 25 juni 2002, LJN: AG7754LJN: AG7754, NJ 2003, 675NJ 2003, 675, m.nt. HJS. [5.][5.] Art. 7 lid 2Art. 7 lid 2 Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof, Trb. 1965, 71.

[6.][6.] Zie voetnoot 4.

[7.][7.] De terminologie is ontleend aan de NJ-noot van Snijders.

[8.][8.] De terminologie is ontleend aan de NJ-noot van Snijders.

[9.][9.] M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2007), p. 133.

[10.][10.] Zie daarover J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (2011), p. 51.

[11.][11.] A.W. Jongbloed, De Privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 76-77.

[12.][12.] Jongbloed voegt hieraan als voetnoot toe: "Welke termijn dan in de periode 17 mei -17 juli minder dan twee maanden zou bedragen en na 17 juli nihil zou zijn."

[13.][13.] Zie voetnoot 3.

108

[14.][14.] Het citaat betreft de huidige versie van de bepaling, geldend sedert 1 juli 2009 (zie Stb. 2009, 264 en 266). Voordien werd hier in plaats van "het bestuursorgaan" van "de door haar aangewezen rechtspersoon" gesproken.

[15.][15.] Kennelijk is bedoeld: 3.2.

[16.][16.] R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), p. 55. Tjittes verwijst hier naar HR 12 oktober 2001, LJN: ZC3690LJN: ZC3690, NJ 2002, 165NJ 2002, 165. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: "3.4. (...) Het onderdeel faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van de maatschap X. niet een - los van de door de maatschap X. gestelde maar door het Hof niet aangenomen prijsafspraak staand - beroep op rechtsverwerking heeft gelezen."

[17.][17.] HR 29 oktober 1999, LJN: AA1487LJN: AA1487, NJ 1999, 820NJ 1999, 820, 3.4: "3.4. (...) Voor zover het middel betoogt dat het Hof niet heeft onderkend dat sprake is van rechtsverwerking die aan het bijstandsverhaal in de weg staat, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien een betoog van die strekking in de feitelijke instanties niet is gevoerd en niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, omdat het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is."

109

Hoge Raad 29 april 2011, NJ 2011, 372 (Ontvanger/Eijking q.q.)

NJ 2011/372: Faillissement. Beslagrecht. Valt restantexecutieopbrengst in boedel indien deze zich ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde no...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 april 2011 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 09/03455 Conclusie: A-G Huydecoper LJN: BP4948 Noot: A.I.M. van Mierlo Roepnaam: Belastingdienst Amsterdam Wetingang: BW art. 3:166art. 3:166, 3:2703:270, 3:2713:271, 3:2763:276; Fw art.

33art. 33, 5757; Rv art. 445art. 445, 485485, 490490, 524524, 525525, 551551, 551a551a 552552; Wet op het Notarisambt art. 25art. 25 Essentie Faillissement. Beslagrecht. Valt restantexecutieopbrengst in boedel indien deze zich ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog op kwaliteitsrekening onder notaris bevindt?

Tussen de rechthebbenden met betrekking tot de op een kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst bestaat met betrekking tot de gestorte gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW. De restantexecutieopbrengst behoort niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft ter zake van belastingschulden executoriaal beslag gelegd op een onroerende zaak die eigendom was van de failliet namens wie de curator als verzoeker in cassatie opkomt. Nadat een aantal andere schuldeisers ook beslag had gelegd is de zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder onderhands verkocht en geleverd. Nadat deze was voldaan is het restant van de kooppenningen na aftrek van de executiekosten op een notariële kwaliteitsrekening gestort; daarna is de beslagene failliet verklaard. De rechter-commissaris heeft over de verdeling van de resterende executieopbrengst bepaald dat deze geheel in de boedel valt. De Ontvanger heeft zodanige opname in de rangregeling gevorderd, dat hem het gehele restant inclusief rente wordt uitbetaald. De rechtbank heeft die vordering afgewezen daartoe overwegende, dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de verkochte zaak nog niet was afgerond en daarom door het intreden van het faillissement van beslagene dadelijk werd opgeheven; omdat de restantopbrengst geen afgescheiden vermogen vormt maar nog deel uitmaakte van het vermogen van beslagene, valt dit bedrag door de faillietverklaring in de boedel. Tegen dit oordeel keert zich het middel.

De executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak is voltooid als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De executie strekt er toe door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. Daarbij is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar aan de notaris die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. De notaris stort de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming over de verdeling daarvan

110

bestaat, overeenkomstig art. 25art. 25 van de Wet op het Notarisambt op een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam. Rechthebbenden op het saldo van die rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die hun onderlinge verhouding nader bepalen; tussen deze rechthebbenden bestaat met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Gelet hierop behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Partij(en)Naar bovenNaar boven De ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk, tegen Mr. H.M. Eijking, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van X., te Laren, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank: 2. De feiten 2.1. Mr. Eijking is curator in het faillissement van X. X. was eigenaar van de onroerende zaak, plaatselijk bekend Y., kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie 1, nr. 0000 (hierna: de onroerende zaak).

2.2. De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak voor een totale belastingschuld van € 94.262,61 inclusief kosten, exclusief invorderingsrente. Ook een aantal andere crediteuren van X. heeft beslag gelegd op de onroerende zaak.

2.3. Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank NV te Amsterdam, onderhands verkocht voor een koopsom van € 325.000,00. De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd.

2.4. Na voldoening uit de verkoopopbrengst van de vordering van de eerste hypotheekhouder en na aftrek van de veilingkosten, resteerde een bedrag van € 63.046,73 (hierna: de restantexecutieopbrengst) dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt.

2.5. Op 19 september 2006 is X. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Eijking tot curator en benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris.

2.6. Op 6 februari 2007 heeft de Ontvanger zich tot de Voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek om een rechter-commissaris te benoemen te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst zal plaatsvinden. De bij beschikking van 12 maart 2007 benoemde rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst ex artikel 57 lid 4artikel 57 lid 4 Faillissementswet (Fw) zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn.

2.7. Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restantexecutieopbrengst in de boedel viel en heeft zij partijen naar de terechtzitting van 25 januari 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure.

111

3. Het geschil 3.1. De Ontvanger vordert te bepalen, dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst van € 63.046,73, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald, met veroordeling van de Curator in de kosten van de procedure.

3.2. De Ontvanger legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.

Ten tijde van het uitspreken van het faillissement maakte de restantexecutieopbrengt geen deel meer uit van het vermogen van X., zodat deze opbrengst buiten de faillissementsboedel valt. De restantexecutieopbrengst van de onroerende zaak vormt een afgescheiden vermogen, dat verdeeld moet worden onder de schuldeisers die tijdig, vóór de levering op 16 augustus 2006, daarop beslag hadden gelegd. Dit volgt uit het wettelijk systeem van het beslag- en executierecht en de daarop gebaseerde jurisprudentie en literatuur. De omstandigheid dat de verdeling van de restantexecutieopbrengst nog niet was afgerond en de omstandigheid dat de Ontvanger pas na faillissementsdatum om een rangregeling heeft verzocht, doen hier niet aan af.

3.3. De Curator voert het volgende verweer.

Het vonnis tot faillietverklaring heeft tot gevolg dat op grond van artikel 20artikel 20 juncto artikel 33artikel 33 Fw alle gerechtelijke tenuitvoerleggingen op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, vóór faillissement aangevangen, dadelijk een einde nemen. De gerechtelijke tenuitvoerlegging was in dit geval nog niet voltooid, aangezien de gerechtelijke rangregeling en verdeling van de restantexecutieopbrengst nog niet hadden plaatsgevonden. De restantexecutieopbrengst valt om die reden binnen de faillissementsboedel.

3.4. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De Ontvanger vordert — kort gezegd — te bepalen dat de Curator de gehele restantexecutieopbrengst aan hem betaalt, nadat deze opbrengst door de notaris aan de curator zal zijn betaald. Deze vordering zal worden afgewezen.

4.2. Het gaat in deze zaak om de verdeling van de restantexecutieopbrengst van een onroerende zaak, die op initiatief van de eerste hypotheekhouder onderhands is verkocht. Ingevolge het bepaalde in artikel 551 lid 5artikel 551 lid 5 Rv is dan artikel 3:270artikel 3:270 BW van toepassing op de verdeling van de opbrengst. De hypotheekhouder is voldaan, maar de beslagleggers, waaronder de Ontvanger, zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, waarna de notaris deze opbrengst op een kwaliteitsrekening heeft gestort. Kort daarop volgde het faillissement van de schuldenaar en vervolgens het verzoek van de Ontvanger om een gerechtelijke rangregeling te openen.

4.3. Artikel 33Artikel 33 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de faillietverklaarde debiteur van rechtswege dadelijk een einde neemt.

Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform artikel 3:270 lid 3artikel 3:270 lid 3 aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van het restant van de executieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder de notaris. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen.

4.4. Dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken vindt ook steun in (de indeling van) het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Artikel 552Artikel 552 Rv, waarin de procedure voor de rangregeling

112

wordt geregeld, valt immers onder de vijfde afdeling (‘Van de verdeling van de opbrengst van de executie’) en de vijfde afdeling valt onder Titel 3 van Boek 2, genaamd ‘Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken’. Die rangregeling eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van verdeling (art. 490art. 490 Rv).

Uit het door beide partijen aangehaalde arrest van de Hoge Raad inzake Ontvanger/mr.

Brink q.q. (HR 25 januari 2008, NJ 2008/66NJ 2008/66) kan, anders dan de Ontvanger stelt, niet worden afgeleid dat de executie in dit geval al was geëindigd op de faillissementsdatum, aangezien in die zaak slechts sprake was van één schuldeiser en de executieopbrengst derhalve niet over verschillende schuldeisers hoefde te worden verdeeld. De Hoge Raad heeft in die zaak niet beslist wat vereist is voor ‘voltooiing van de executie’ indien er sprake is van meerdere beslagleggers die op de faillissementsdatum geen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst.

4.5. De Ontvanger heeft gesteld dat in het wettelijk systeem van het beslag- en executierecht ligt besloten dat de Curator, die de plaats inneemt van de geëxecuteerde X., na de executieverkoop alleen aanspraak kan maken op een eventueel overschot van de executie, nadat degenen die beslag hadden gelegd op de onroerende zaak zijn voldaan (hierna: het overschot), maar nooit op de volledige restantexecutieopbrengt.

Hiermee miskent de Ontvanger dat onder omstandigheden, die zich in dit geval voordoen, het overschot gelijk kan zijn aan het volledige restant van de executieopbrengst.

De restantexecutieopbrengst wordt op grond van de wet gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris die met de executie is belast. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van de beslagleggers om een rangregeling van de rechter-commissaris heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge artikel 485artikel 485 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) reserveren tot de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris of het reserveren van een bedrag door de rechter-commissaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg.

De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris.

Zij krijgen dit recht onder de opschortende voorwaarde dat uit een in artikel 3:271 lid 2artikel 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit de door de rechtercommissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt vóórdat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen.

Vaststaat dat de Ontvanger en de overige beslagleggers in deze zaak geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen. Dit heeft tot gevolg dat onder de gegeven omstandigheden het overschot, dat de notaris op grond van artikel 3:270 lid 2artikel 3:270 lid 2 BW en artikel 551artikel 551 Rv aan de in de plaats van X. gekomen Curator dient uit te keren, bestaat uit de volledige restantexecutieopbrengst.

4.6. Anders dan de Ontvanger stelt, vormt de restantexecutieopbrengt geen afgescheiden vermogen. Artikel 3:276Artikel 3:276 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist voor een afgescheiden vermogen een wettelijke basis dan wel een overeenkomst.

Daarvan is hier geen sprake. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na levering van de onroerende zaak het vermogen van X. heeft verlaten, maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van één van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een ‘zwevend vermogen’. Dit is in strijd met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten zodat deze stelling van de Ontvanger reeds om die reden niet kan worden gevolgd.

113

4.7. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak nog niet was voltooid en de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van het vermogen van X.. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt.

De vordering van de Ontvanger zal dan ook worden afgewezen.

4.8. De Ontvanger zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op: — vast recht € 254,00 — salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) Totaal € 2.042,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering van de Ontvanger af, 5.2. veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 2042, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: 2. Hoofdklachten 2.1 De rechtbank miskent dat in een geval als het onderhavige[6.][6.] de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél is voltooid.

2.2 De rechtbank miskent voorts dat in een geval als het onderhavige[7.][7.] de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van het vermogen van de geëxecuteerde. Althans miskent de rechtbank dat uitsluitend het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van het vermogen van de geëxecuteerde.[8.][8.]

2.3 De rechtbank miskent tot slot dat in een geval als het onderhavige[9.][9.] (het in de onderdelen 2.1 en/of 2.2 gestelde meebrengt dat) de restantexecutieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt. Althans miskent de rechtbank dat uitsluitend het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat geëxecuteerde toekomt, in de faillissementsboedel valt.

3. Subklachten 3.1 Met haar oordelen in de drie laatste volzinnen van r.o. 4.3 miskent de rechtbank dat uit het feit dat de beslagleggers (ten tijde van de faillietverklaring) geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van het restant van de executieopbrengst (de restantexecutieopbrengst), de notaris dit restant nog niet had uitgekeerd en het restant zich derhalve nog onder de notaris bevond, niet volgt dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers ‘in zoverre’ nog niet was geëindigd en de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in feite in een tussenstadium bevond. De rechtbank miskent dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten tijde van de faillietverklaring, ook ten opzichte van de beslagleggers, al wél was geëindigd. De gerechtelijke tenuitvoerlegging was immers door de levering van de onroerende zaak aan de executiekoper voltooid. Alleen de verdeling van de opbrengst van de executie was nog aan de orde. Voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging was niet vereist dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hadden gekregen.

3.2 Met haar oordelen in de eerste alinea van r.o. 4.4 miskent de rechtbank dat (de indeling van) het Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen, althans geen doorslaggevende, steun biedt aan de (hoe dan ook onjuiste) rechtsopvatting dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke

114

tenuitvoerlegging op onroerende zaken. De opbrengst van de executie (tenuitvoerlegging) is immers het resultaat van de executie en de verdeling van die opbrengst door middel van een rangregeling vindt dus plaats nadat de executie is voltooid.

Met haar oordelen in de tweede alinea van r.o. 4.4 miskent de rechtbank dat uit HR 25 januari 2008, NJ 2006/66NJ 2006/66 (Ontvanger/mr Brink q.q.) wél kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum. Uit dit arrest volgt immers dat voor het voltooid zijn van de executie (tenuitvoerlegging)[10.][10.] de levering van de geëxecuteerde zaak aan de executiekoper bepalend is. Daarbij doet niet terzake of al dan niet sprake is van meerdere schuldeisers/beslagleggers waarover de restantexecutieopbrengst moet worden verdeeld.

3.3 Met haar oordelen in r.o. 4.5 miskent de rechtbank het volgende.

Rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening[11.][11.] waarop de notaris de restantexecutieopbrengst heeft gestort zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art 3:166 lid 1art 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden zijn dus deelgenoot in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling.

Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

In een geval als het onderhavige hebben de beslagleggers een voorwaardelijk recht hebben op toedeling van (hun aandeel in) de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst en heeft de geëxecuteerde een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (het overschot). Wordt de geëxecuteerde failliet verklaard, dan valt (slechts) het voorwaardelijke recht dat aan de geëxecuteerde toekwam in diens faillissement.

De rechtbank overweegt op zichzelf met juistheid dat de beslegleggers hun recht krijgen onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit de door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot hun aandeel in de executieopbrengst.

Anders dan de rechtbank oordeelt, heeft het intreden van een faillissement (van de geëxecuteerde) vóórdat de vaststelling van de vorderingen (de verdeling) heeft kunnen plaatsvinden, evenwel niet tot gevolg dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Die voorwaardelijke rechten komen immers niet toe aan de gefailleerde geëxecuteerde (die slechts een voorwaardelijk recht heeft op een eventueel surplus), maar aan de beslagleggers, en vallen dus niet in het faillissement van de geëxecuteerde.

De faillietverklaring van de geëxecuteerde staat er niet aan in de weg dat de opschortende voorwaarde alsnog wordt vervuld, waarna de beslagleggers een onvoorwaardelijk recht op (hun aandeel in) de restantexecutieopbrengst verkrijgen.

Anders dan de rechtbank oordeelt, bestaat het overschot, dat de notaris op grond van art 3:270 lid 2art 3:270 lid 2 BW en art. 551art. 551 Rv in de omstandigheden van dit geval aan de in de plaats van de geëxecuteerde (X.) gekomen curator (mr Eijking q.q.) dient uit te keren, dus niet uit de volledige restantexecutieopbrengst.

Met al dan niet ‘goederenrechtelijk effect’ heeft het voorgaande, anders dan de rechtbank veronderstelt, niets te maken, althans doet het door de rechtbank aangenomen ontbreken van goederenrechtelijk effect in ieder geval niet af aan de onjuistheid van de hiervoor bedoelde oordelen van de rechtbank.

115

3.4 Met haar oordelen in r.o. 4.6 miskent de rechtbank dat de restantexecutieopbrengst wél een afgescheiden vermogen vormt en dat in een geval als het onderhavige wél sprake is van een wettelijke basis voor een afgescheiden vermogen.

Zoals hiervoor in onderdeel 3.3 uiteengezet, zijn rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening waarop de notaris de restantexecutieopbrengst heeft gestort degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:165 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden zijn dus deelgenoot in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW. De door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst behoort toe aan de beslagleggers gezamenlijk en, onder de voorwaarde dat (of: voor zover) na verdeling een surplus (overschot) resteert, tevens aan de geëxecuteerde. Tussen de beslagleggers en (eventueel) de geëxecuteerde geldt met betrekking tot die vordering een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1art.

3:166 lid 1 BW. Die gemeenschap vormt naar haar aard een afgescheiden vermogen. De wettelijke basis daarvoor is te vinden in art. 3:166 lid 1 BW e.v.

Anders dan de rechtbank oordeelt, impliceert de door de rechtbank bedoelde stelling van de Ontvanger niet dat gedurende de verdeling sprake is van een ‘zwevend vermogen’, althans impliceert die stelling slechts dat gedurende de verdeling sprake is van een afgescheiden vermogen. De beslagleggers (waaronder de Ontvanger) hebben een (voorwaardelijk) recht op een aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst. De geëxecuteerde heeft een (voorwaardelijk) recht op het na verdeling eventueel resterende surplus (het overschot). Deze rechten van de beslagleggers en van de schuldenaar zijn vermogensrechten van eigen aard. Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is immers een vermogensrecht van andere aard dan de tot de gemeenschap behorende goederen zelf. De door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling ter hoogte van de restantexecutieopbrengst, vormt een afgescheiden vermogen dat, zolang de gemeenschap niet is verdeeld, moet worden onderscheiden van het vermogen van de baslagleggers en van het vermogen van de geëxecuteerde.

Anders dan de rechtbank oordeelt, is het voorgaande niet in strijd met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten.

4. Motiveringsklacht tegen r.o. 4.1 In r.o. 4.1 oordeelt de rechtbank dat de Ontvanger — kort gezegd — vordert te bepalen dat de curator de gehele restantexecutieopbrengst aan hem betaalt, nadat deze opbrengst door de notaris aan de curator zal zijn betaald. Dit oordeel is onbegrijpelijk, aangezien de stukken van het geding[12.][12.] geen anders conclusie toelaten dan dat de Ontvanger vordert te bepalen, dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele (netto-)executie-opbrengst ad EUR 63.046,73, als onder 1.2 van de conclusie van els tot verificatie bedoeld (dus: de gehele restantexecutieopbrengst), te vermeerderen met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. Het bestreden vonnis is op dit punt ook innerlijk tegenstrijdig, aangezien de rechtbank in r.o. 3.1 de vordering van de Ontvanger wél juist weergeeft.

Conclusie Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[1.][1.] en procesverloop 1. Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig feitencomplex: — de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor belastingschulden executoriaal beslag laten leggen op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde X.. Er is ook door andere crediteuren beslag gelegd. X. werd in september 2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd.

— in augustus 2006 was het beslagen object op initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) ondershands (maar: executoriaal) verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de kosten en na betaling van de vordering van de

116

hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening onder notaris Meppelink in Amsterdam.

— de Ontvanger heeft op de voet van art. 552art. 552 Rv benoeming van een rechtercommissaris verzocht. De ingevolge dit verzoek benoemde rechter-commissaris heeft beschikt dat de verdeling van de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4art. 57 lid 4 Fw zou plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing van een verschil van mening tussen de Ontvanger en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen.

— het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt, en op de voet van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt dat de resterende executieopbrengst wél in de faillissementsboedel valt.

— de rechtbank heeft geoordeeld in de namens Mr. Eijking verdedigde zin.[2.][2.]

2. De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig ingestelde ‘sprongcassatie’[3.][3.] het geschil aan de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatieklachten 3. De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in alinea 1, voorlaatste ‘gedachtestreepje’, aan de orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een zogenaamde ‘kwaliteitsrekening’ is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van faillissementsboedel van de n deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde.[4.][4.]

4. ‘Beslag schept geen privilege’, — zo ongeveer luidt een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen daar bepaaldelijk onder begrepen, behoort het recht dat men wil verwezenlijken immers niet van inhoud of karakter te veranderen.

5. Nog zo'n ‘Binsenwahrheit’: iedereen staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking ‘paritas creditorum’ ingeburgerd is.

6. Met die twee beginselen voor ogen lijkt het antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen heeft aangevangen (maar nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en mag ook niet leiden tot een verstoring van de principiële ‘gelijkbehandeling’ van alle crediteuren.

Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt ertoe dat crediteuren die zijn ‘doorgedrongen’ tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale rangregeling wél een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde crediteuren daarmee meteen ook een ‘sterker’ recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde vuistregels zich toch tegen?

7. Maar jammer genoeg is er m r, dan alleen die twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden.

De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad geeft beslag of executie overigens, geen betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad komt aan de ‘paritas creditorum’ veel gewicht toe.[5.][5.] Noch het een noch het ander (of beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie inneemt die men ten opzichte van niet-voldane crediteuren als ‘beter’ of ‘bevoorrecht’ kan kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren ‘gelijk op te laten delen’ met crediteuren die al voldaan zijn,

117

uiterst beperkt is (trefwoorden: ‘pauliana’ en (andere) onrechtmatige daad, bestaand in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte van mede-crediteuren).

De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie.

8. De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde (en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren niets aan te trekken. De eenmaal voldane crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare ‘voorsprong’ boven die anderen, en daarmee althans in praktisch opzicht een inmiddels ingelost recht dat ‘beter’ gehonoreerd is dan het recht van (ex-)medecrediteuren die geen voldoening van hun vorderingen zullen krijgen.[6.][6.]

9. Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt als voldaan, valt buiten het bereik van deze vuistregels.

10. Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat een bij de executie betrokken crediteur het standpunt mag innemen dat het hem toekomende ten laste van de debiteur is gepresteerd — ook wanneer de prestatie nog niet ‘echt’ aan die crediteur ten goede is gekomen? Of, meer concreet op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie executoriaal is verkocht, in zoverre heeft ‘betaald’, en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan niet afdoet?

11. Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot dusver niet precies in die termen is geformuleerd (en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies). Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, wanneer een executie als ‘geëindigd’ heeft te gelden voor de toepassing van art. 33art. 33 Fw; en over de vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. Het is immers denkbaar dat ten laste van een ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.).

Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden die wij vinden, althans volgens mij, geen erg sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing van het probleem dat in deze zaak centraal staat. (Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen te betrekken.

12. Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen in de volgende rubrieken: — de verdeling van de executieopbrengst — de vermogensrechtelijke status van een ‘kwaliteitsrekening’ — executie en eigendomsovergang Verdeling van de executieopbrengst 13. In deze rubriek tekent zich een probleem af dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de vraag of het in de wet neergelegde systeem van executie en verdeling van de opbrengst van executie, ten opzichte van het beginsel van de ‘paritas creditorum’ spanning oproept; en zo ja, of de aan het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten aangeven, hoe die spanning moet worden ‘opgelost’.

14. Beginnend bij het begin: ja, men kan in het wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren ten opzichte van de ‘paritas-gedachte’.

Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de verdeling van de opbrengst van een executie (in dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren in aanmerking (kunnen) komen die op een beperkt recht in de zin van art. 551art. 551 Rv aanspraak kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir dan

118

wel executoriaal) beslag hun aanspraak op ‘meedelen’ in de executie-opbrengst geldend hebben gemaakt.[7.][7.]

15. De spanning die zich hier kan voordoen is te illustreren aan de hand van een geval waarin executie op initiatief van een ‘separatist’ (een houder van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder partijen die ‘slechts’ conservatoir beslag legden voor ‘concurrente’ vorderingen, aanspraak maken op een aandeel in de te verdelen opbrengst.

Als wij aannemen — conform de door de Ontvanger in deze zaak verdedigde opvatting — dat (ook) in zo'n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal verkocht is, slechts toekomt aan de tot verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren die op een beperkt recht aanspraak kunnen maken en de (conservatoire) beslagleggers), en dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) beslag materieel een bevoorrechting van de desbetreffende crediteur(en) betekent. Zij maken immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke honorering van hun vordering ten laste van de executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar ‘opgeofferd’.[8.][8.]

16. Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse ‘habitus’ heroverweging behoeft, wil ik het nu niet hebben,[9.][9.] maar uitgaan van de vaststelling dat de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is.

Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend is — zoals dat effectief in alle andere Europese landen het geval is — de in de vorige alinea gesignaleerde spanning nog klemmender wordt: de crediteuren die in de positie verkeren dat zij conservatoir beslag kunnen leggen, kunnen zo een geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl andere crediteuren genoodzaakt zijn met een minder bevoorrechte positie genoegen te nemen.

17. Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde rechtsbronnen eens, dat ons systeem van burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt recht en beslagleggers er recht op hebben, mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve ‘concursus creditorum’ intreedt).

18. De bron van de in alinea's 14 en 17 bedoelde regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat ‘de brutalen de halve wereld hebben’, en dat daarom crediteuren die zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben voorzien in geval de executoriale verkoop vóór faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad,[10.][10.] de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, die zou hebben afgewezen.

19. Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in alinea's 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, zich heeft laten leiden door gedachten over de gegevens ‘verlaten van het vermogen van de debiteur’ of ‘einde van de executie’ — de twee thema's die het debat in dit geding tot dusverre hebben bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, en die inhield dat men om bij de verdeling van de executieopbrengst in aanmerking te komen, vóór de executoriale verkoping ‘oppositie’ moest hebben gedaan.[11.][11.],[12.][12.]

20. Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel dan: gedachten over het ‘verlaten van het vermogen van de debiteur’ of over het ‘(uit)einde van de executie’).

Aan de oude regel, die dus op dit punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang van de gepretendeerde vorderingen te kennen. Dat is daarom van belang, omdat de executoriale verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra een opbrengst is

119

bereikt die voldoende is om de geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden.[13.][13.]

21. In die context is het inderdaad wezenlijk, dat alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling kunnen worden betrokken. Maar voor de vraag die ons in deze zaak bezig houdt — die ik voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval van faillissement een door (conservatoir) beslag gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien van een executieopbrengst worden gehandhaafd? — legt het destijds blijkbaar spelende motief geen beslissend gewicht in de schaal.

22. Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders van beperkte rechten en beslagleggers kunnen meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger verdedigt) een materieel privilege teweeg kan brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met het oog d rop voorschreef dat er alleen met tijdig aangemelde vorderingen rekening mocht worden gehouden.

Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat, zeggen de hier besproken gegevens daarom niet zo veel.

Hoogstens valt te signaleren dat er geen aanwijzingen zijn dat de ‘oneigenlijke’ preferentie die in de hier besproken gevallen door (conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid onder ogen gezien.

De vermogensrechtelijke status van de ‘kwaliteitsrekening’ 23. Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten te bieden voor de oplossing van de vraag, of de executieopbrengst geacht moet worden (nog) deel uit te maken van het vermogen van de geëxecuteerde.

Als dat niet het geval zou zijn zou het immers eerder in aanmerking komen, het daarna intredend faillissement van de betrokkene te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. Of, in de termen die ik in alinea's 7 – 10 hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft plaatsgehad, en dat vragen van ‘beslagpreferentie’ dan wel ‘paritas creditorum’ daardoor — met het oog op de in de genoemde alinea's beschreven gegevens — zijn achterhaald.

Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem dat voor de beoordeling van de vraag die deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang is.

24. De Hoge Raad heeft drie ‘leading’ arresten over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, NJ 1984/752NJ 1984/752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, NJ 2002/371NJ 2002/371 m.nt. HJS, JOR 2001/50 m.ntn. Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 2004/196NJ 2004/196 m.nt. WMK, JOR 2003/209 m.ntn. Kortmann en Steneker.

In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard van een door een notaris geopende ‘kwaliteitsrekening’ voor een specifieke transactie, met het gevolg dat het saldo van die rekening buiten het vermogen van de notaris viel. In het derde arrest werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid niet kan worden aanvaard voor het geval van een derdenrekening gesteld ten name van een ‘gewoon’ incassobureau.

25. Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig commentaar is voorzien.

Het ging in dat arrest om een ten name van een notaris geopende derdenrekening.

Daarop was het overschot van de opbrengst van de (‘willige’) verkoop van een onroerende zaak (na voldoening van de houder van een hypotheek op die zaak) gestort.

Dat was gebeurd als uitvloeisel van een overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en een crediteur van de verkopers die kort voor het voorgenomen transport beslag op de zaak had laten leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen dat het beslag tijdig werd opgeheven (om ‘onbezwaard’ transport mogelijk te maken) en dat de excedentkoopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris werd ‘geblokkeerd’. Daarnaast was

120

afgesproken dat alleen de notaris over de rekening kon beschikken en dat deze verplicht was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen op het depot (of een desbetreffend deel daarvan) recht kon doen gelden.

26. Na de beschreven gebeurtenissen — en natuurlijk vóórdat het onder de notaris gedeponeerde bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden die de nodige punten van overeenstemming vertonen met de situatie in ‘onze’ zaak) — ging de verkoper failliet. De curator maakte aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag had gelegd, verzette zich daartegen.

27. De kern van het oordeel van de Hoge Raad over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking in rov. 3.3 van het arrest: ‘Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de Hoge Raad — voor zover thans van belang — geoordeeld ‘(…) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een — wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris — daarmee gelijk te stellen weg.’ Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor n transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3art. 3:84 lid 3 BW ‘blijft (toegelaten) de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van n of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt’, aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p.

1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art.

25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art.

3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW. Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.’

28. Degenen die geldsbedragen onder een notaris storten doen dat in overgrote meerderheid ter voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, betalingen ter voldoening van de koopprijs van zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die in de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 plaatsvond (depot van een in geschil zijnde bedrag, in afwachting van de beslechting van het geschil). In zulke gevallen is er altijd een contractuele rechtsverhouding die tot betaling via de notariële derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokkenen bepaalt.

Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: ‘Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.’

121

29. Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) kwaliteitsrekening stond voorop, dat men wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening ook aan verhaal van de crediteuren van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren van degene van wie het gedeponeerde geld afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op de voorgrond.

30.1. Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van toepassing te achten op nietcontractuele rechtsverhoudingen — bijvoorbeeld op de door de wet (art. 524art. 524 en 551551 Rv; art. 3:270art. 3:270 BW) voorgeschreven plaatsing van de executieopbrengst onder de hoede van de notaris (of, bij executie van roerende zaken, de deurwaarder).

30.2. Maar er zijn ook argumenten die daartegen pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 januari 2001 betrekking heeft — zoals ik in alinea 28 opmerkte: een contractuele regeling tussen de betrokkenen, ingevolge welke betaling op de kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere rechtsverhouding wordt bepaald door ‘de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden’ —, heeft de partij van wie het geld afkomstig is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, betaald — soms: voorwaardelijk betaald, maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis met de in alinea's 7–10 hiervóór besproken situatie: er heeft een betaling ten laste van het vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste van de door de partijafspraken geregeerde kwaliteitsrekening; en daardoor is het betaalde bedrag verder aan verhaal van andere crediteuren onttrokken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte rechthebbende ten aanzien van het saldo van de rekening blijkt te zijn).

30.3. Als het om de executieopbrengst gaat, is er niet van een betaling door de debiteur sprake, maar van een gedwongen liquidatie van diens vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen plaatsing van de opbrengst op een rekening ten gunste van de executant(en), de houders van beperkte rechten n de overige crediteuren die beslag hadden gelegd.

De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige van de crediteuren van de desbetreffende debiteur hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde executie een positie verworven (en andere dus niet); en over het bij de wet voorziene verloop van de afwikkeling van de executie en de plaats die de kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de betrokkenen verder geen zeggenschap.

Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden de andere crediteuren van de desbetreffende debiteur, ook na diens faillissement, toegang tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in deze omstandigheden niet werkelijk.

30.4. Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter sprake kwam, heeft A - G Bakels in alinea 2.1 van zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een bankgarantie.

Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een kwaliteitsrekening gestorte bedrag — behalve voor zover de partij die de storting deed, tenslotte de rechthebbende blijkt te zijn — ophoudt beschikbaar te zijn voor verhaal van de vorderingen van crediteuren van de ‘stortende’ partij; en in materieel opzicht een ‘bevoorrecht’ verhaalsobject wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag.

Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich zonder probleem denken. Dat de wet er — stilzwijgend — toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte positie ‘van rechtswege’ tot stand komt wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling, op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt bepaald minder voor de hand.

31. Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot de vermogensrechtelijke positie van geld dat door de betrokkenen ‘consensueel’ aan een zogenaamde kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort

122

toegepast verdient te worden op het geval van de door de wet aangewezen gedwongen plaatsing van de executieopbrengst onder berusting van een notaris (of deurwaarder).

Executie en eigendomsovergang 32. Zoals wij in alinea's 7 – 10 hiervóór zagen, speelt voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, een cruciale rol.

Voor de vordering die voldaan is, geldt de ‘paritas’- gedachte niet meer. Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde positie in verband met verhaal aanspraak zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald is, ‘binnen’, in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen van die uitdrukking.

33. Daarom valt te begrijpen dat er de nodige aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering als ‘voldaan’ is aan te merken. Een van de varianten waarin die vraag zich voordoet is die, waarin de vordering strekt tot levering. Er is dan ‘voldaan’ wanneer de levering voltooid is — en vóór die tijd (nog) niet.

De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van art. 35art. 35 Fw in: een ten tijde van het intreden van de faillissementstoestand nog niet voltooide levering mag (uiteraard: behalve met medewerking van de curator)[14.][14.] niet worden voltooid. De crediteur in kwestie is op het cruciale moment nog niet ‘binnen’, en daaraan mag daarna niet meer worden getornd.

34. Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan toen beoordeeld moest worden wanneer een bancaire of girale betaling als voltooid moest worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens HR 31 maart 1989, NJ 1990/1NJ 1990/1 m.nt. JBMV, rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige creditering van de rekening van de crediteur heeft plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2art. 6:114 lid 2 BW).

Tot dat moment — dus terwijl de betalingsopdracht nog ‘zweeft’ en de uitvoering daarvan niet volledig is afgewikkeld — blijft het bedrag waarop de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar voor verhaal van andere crediteuren dan de begunstigde.[15.][15.] Dat de rekening van de debiteur al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is hier niet beslissend.

35. Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond dat een executie met de ‘levering’ van het voorwerp van de executie als voltooid mag worden aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer begrepen onder het vermogen van de debiteur. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, NJ 2008/66NJ 2008/66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is te lezen dat bij executie van registergoederen (in het betreffende geval: teboekgestelde schepen), het voorwerp van de executie — de schepen — het vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten doordat dat voorwerp executoriaal verkocht wordt. De regel van art. 33art. 33 Fw — door faillissement vervallen beslagen en neemt elke ‘particuliere’ executie een eind — verzet zich ertegen dat een aldus in gang gezette executie wordt voltooid doordat na het faillissement de leveringshandelingen alsnog worden afgerond.

(Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 35art. 35 Fw. Een nog niet voltooide levering wordt naar luid van die bepaling immers door het intreden van faillissement ‘geblokkeerd’.)

36. In het arrest van 25 januari 2008 stond de vraag, welke status in de gegeven omstandigheden toekwam aan de opbrengst van de executoriale verkoop, niet ter beoordeling.

Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, dat het oordeel van de Hoge Raad over de positie van de onvoltooide levering bij intreden van faillissement ‘dus’ — a contrario — moet betekenen dat met de levering die wél voltooid is, ook de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide levering in faillissement niet (als betrof het een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag wanneer, voor de toepassing van art. 33art. 33 Fw, een executie

123

overigens als ‘gedane zaak’ moet worden beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator geen recht van spreken meer toekomt.

37. Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling aan de executant c.s. mag worden aangenomen. Het arrest komt aan de vraag waar deze grens moet worden getrokken, niet toe.

De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet gerechtvaardigd, 38. Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 6:114 lid 2art. 6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben — het geval van bancaire betaling — niet marginaal bruikbaardere aanknopingspunten voor vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen arrest van 25 januari 2008.

Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval was, kenmerkt ‘ons’ geval van executoriale verkoop gevolgd door storting van de opbrengst (of het saldo daarvan) onder een door de notaris aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke voldoening aan de verbintenis van de debiteur te verkrijgen, nog niet voltooid is. Het gaat er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet om of de vermogenswaarden in kwestie bij de debiteur zijn ‘afgeschreven’, maar veeleer of zij bij de crediteur zijn ‘bijgeschreven’.[16.][16.]

Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons hebben, nog niet het geval.

39. Men zou ook daarom kunnen menen dat aan het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea gesuggereerde — ruimere — betekenis toekomt, omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit op die die, voor het geval van de levering van een registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 werd aanvaard.

In beide gevallen was die uitkomst — in mijn parafrase — dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling aan de boedel kan worden tegengeworpen, en dat bij een rechtshandeling waaraan nog een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde geldt.

De te maken afweging 40. Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde kwamen de revue laat passeren, leveren die een reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden.

Even recapitulerend: a) Wanneer de executieopbrengst — althans: zodra die op een kwaliteitsrekening is geplaatst — al vóór de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden van het faillissement van de debiteur, onttrokken aan verhaal voor andere crediteuren dan de beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert dat een de facto versterking op van de positie van crediteuren die beslag hebben gelegd — iets wat slecht met het ‘paritas’beginsel te rijmen valt, en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat ooit met de op dit punt geldende regels beoogd is. b) De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen dat zulke gelden aan verhaal van overige crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort is; of althans: of die leer ook geldt voor het door de wet voorgeschreven instituut van het depot van de executieopbrengst op een bijzondere rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig waren, failliet is gegaan. c) Aan de rechtsleer over de voltooiing van een prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan van de desbetreffende verbintenis, kan een zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, dat pas een volledig afgewikkelde prestatie ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet langer als verhaalsobject voor crediteuren van de aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. ‘juridische levering’aan) de crediteur, van een voltooide prestatie sprake is.

124

41. Bij een weinig concludente stand van de rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties de oplossing die men kiest blijkt te hebben, en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen oplossing worden bevorderd.

Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend betoog[17.][17.] benadrukt, dat aanvaarding van de door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen van verhaal langs de weg van beslag en executie aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk maakt.

42. Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij groot. Verdeling van een executieopbrengst kost de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter. Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke kans dat zijn moeite en inspanningen — en misschien ook de gemaakte kosten — voor niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het verkregen resultaat ‘gewoon’ in de faillissementsboedel valt.

43. Aan de andere kant: faillissement is het instrument bij uitstek waardoor de wet een regelmatige en billijke afwikkeling van het vermogen van de debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert. Executie, op de door de Ontvanger verdedigde voet, doorkruist dat systeem in meer of minder sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement (dat was immers de situatie die wij in de vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren die hun positie door een beperkt recht of door beslag hadden verzekerd.

44. Zo wordt een premie gezet op het leggen van beslag als middel om zijn rechten niet slechts te verzekeren, maar ook: die rechten een streepje vóór te geven.[18.][18.] Wie geen beslag laat leggen is ‘een dief van zijn eigen portemonnee’; en advocaten die besluiten om van beslag af te zien, lopen de kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) beslag schuift bij aanvaarding van deze leer misschien op van: middel tot bewaring van zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om voor honorering van zijn recht in aanmerking te komen.

Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling.[19.][19.]

45. Ook de teleologische benadering van het probleem leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: er zijn argumenten die voor de door de Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere argumenten die het omgekeerde doen.

Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters — rechtsleer en wenselijkheid — de argumenten die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters.

46. Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel nadere toelichting behoeft: rangschikking van de executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst en uitbetaling aan de betrokkenen heeft geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, lijkt mij (nog juist) beter verdedigbaar, dan de door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van het wettelijke instrument van de ‘verplichte’ storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, met het geval van een op consensuele basis geëffectueerde storting op zo'n rekening; en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel van de door de rechtbank gekozen oplossing schetst, komt wat mij betreft juist iets meer gewicht toe aan de argumenten die ertoe strekken dat beslag en aansluitende voortvarende executie niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, behoren te worden aangemoedigd (zelfs in die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener als een verzuim zou moeten worden aangerekend wanneer hij die stappen ‘zomaar’ heeft ‘laten liggen’).

47. Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, dat doctrine en rechtspraak de discussie over het onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het tegengestelde standpunt — dus het van de kant van de Ontvanger verdedigde standpunt — ondersteunen.[20.][20.],[21.][21.]

125

In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de mening die de ‘meerderheidsbronnen’ vertolken niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat veelal om een afweging waarin de wegingsfactoren anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren buiten beschouwing worden gelaten).

48. De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd — en die erin uitmondt dat de opbrengst van een executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement dat vóór dat ogenblik intreedt — brengt met zich mee dat de rechtbank in de omstandigheden die haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen).

Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel af.

49. Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in de door mij voor juist gehouden opvatting, komt aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, zou dat vergeefse moeite zijn.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Ontvanger sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de overeenkomst van sprongcassatie zijn aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan X. toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim 94.000. (ii) Ook een aantal andere schuldeisers van X. heeft beslag op de onroerende zaak gelegd. (iii) Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van 325.000.

De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd. (iv) Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim 63.000 (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. (v) Op 19 september 2006 is X. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris. (vi) Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4art. 57 lid 4 Fw zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn.

126

(vii) Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure.

3.2. In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Art. 33Art. 33 Fw bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling — die geregeld is in art.

552art. 552 Rv, deel uitmakend van de vijfde afdeling (‘Van de verdeling van de opbrengst van de executie’) van Titel 3 van Boek 2 (‘Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken’) — volgt dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van verdeling (art. 490art. 490 Rv). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66NJ 2008/66 (Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov.

4.4) Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en n van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechtercommissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485art. 485 Rvóóreserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van X. gekomen curator. (rov. 4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276art. 3:276 BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van X. heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van

127

een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een ‘zwevend vermogen’, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van X. de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend (a) dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), (b) dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen (onderdeel 2.2), en (c) dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3).

Deze ‘hoofdklachten’ worden in de onderdelen 3.1–3.4 uitgewerkt in een serie ‘subklachten’ die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat, (d) dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1), (e) dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), (f) dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en (g) dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4).

3.4.1 Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de ge-executeerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.

3.4.2 Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de ge-executeerde, maar — bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is — ‘in handen van de notaris’ (art. 524art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan,

128

stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445art. 445 Rv (art. 551art. 551 Rv in verbinding met art. 3:270art.

3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25art. 25 Wet op het notarisambt).

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1art.

3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

3.4.3 Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl.

Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197).

3.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 408,18 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Auteur: A.I.M. van Mierlo 1. Het onderhavige arrest sluit aan bij HR 25 januari 2008, LJN: BB8653, NJ 2008/66NJ 2008/66 (Ontvanger/Brink q.q.). Ook thans staat de vraag centraal of de gerechtelijke tenuitvoerlegging op een registergoed ten opzichte van de beslaglegger al dan niet is geëindigd op het moment dat de beslagschuldenaar wordt failliet verklaard. De relevantie

129

hiervan is gelegen in art. 33 lid 1art. 33 lid 1 Fw dat immers bepaalt dat (het vonnis van) faillietverklaring tot gevolg heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar dadelijk een einde neemt. Gevolg van deze regel — die overigens niet voor de separatisten geldt (art. 57art. 57 Fw) — is dat het desbetreffende goed in de boedel valt en door de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, te gelde wordt gemaakt. In het arrest van 25 januari 2008 (tevens gepubliceerd in JBPr 2008/20, m.nt. L.P. Broekveldt en JOR 2008/60, m.nt. A. Steneker) ging het om twee geregistreerde zeiljachten die door de Ontvanger in het openbaar executoriaal waren verkocht en gegund aan de veilingkoper, maar op het moment van faillietverklaring van de beslagschuldenaar nog niet aan de veilingkoper op de voet van art. 3:89 lid 4art. 3:89 lid 4 BW waren geleverd. De Hoge Raad overwoog toen dat (rov. 3.3) ‘de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht.’

2. In het onderhavige arrest ligt de casus in zoverre anders dan in het arrest van 2008 dat levering aan de veilingkoper reeds vóór de faillietverklaring van de geëxecuteerde beslagschuldenaar (Bogosyan) heeft plaatsgevonden. Wat is het geval? De Ontvanger en enige andere schuldeisers leggen beslag op een aan Bogosyan toebehorende onroerende zaak. Op deze zaak rust reeds een hypotheekrecht ten behoeve van ING. Op verzoek van de hypotheekhouder vindt in augustus 2006 een onderhandse executie op de voet van art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW plaats. Uit de netto-verkoopopbrengst wordt de hypotheekhouder voldaan. Het restant van de executieopbrengst (ten aanzien van de verdeling waarvan de Ontvanger en de andere beslagleggers kennelijk nog tot overeenstemming moesten komen) bevindt zich op de kwaliteitsrekening van de notaris als Bogosyan in september 2006 wordt failliet verklaard. De Ontvanger verzoekt vervolgens op de voet van art. 57 lid 4art. 57 lid 4 Fw jo. art. 552art. 552 Rv een gerechtelijke rangregeling. In een daarop gevolgde renvooiprocedure (art. 486art. 486 Rv) stelt de curator zich met een beroep op art. 33art. 33 Fw op het standpunt dat het restant van de executieopbrengst in de boedel valt. Anders dan de rechtbank in haar uitspraak in 2009 (Rb. Amsterdam 29 april 2009, JBPr 2009/33, m.nt. A. Steneker, JOR 2009/210, m.nt. C. Rijckenberg) en A-G Huydecoper in zijn conclusie voorafgaande aan het onderhavige arrest volgt de Hoge Raad dit standpunt niet.

3. De Hoge Raad oordeelt in rov. 3.4.1 dat de executie is voltooid als de geëxecuteerde zaak is geleverd aan de executiekoper. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de geëxecuteerde. Hetzelfde geldt voor de koopsom (d.w.z. de executieopbrengst), die de executiekoper voldoet in handen van de notaris en waaruit de notaris op zijn beurt de executiekosten (art. 524art. 524 Rv) en – gelijk in de onderhavige zaak – de executerende eerste hypotheekhouder betaalt. Bestaat vervolgens tussen de andere rechthebbenden op de opbrengst (zoals hier de Ontvanger en de andere beslagleggers op de onroerende zaak) geen overeenstemming over de verdeling, dan stort de notaris het restant van de executieopbrengst te hunner behoeve bij een bewaarder als bedoeld in art. 445art. 445 Rv, daarbij gebruik makend van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (art. 25art. 25 Wet op het notarisambt). Ten aanzien van dit restant, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.2, onder verwijzing naar het systeem met betrekking tot de kwaliteitsrekening in art. 25 van de Wet op het notarisambt, heeft de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een – eventueel na verdeling onder de andere rechthebbenden op de restant executieopbrengst resterend – surplus. Slechts het voorwaardelijke recht op toedeling van dit surplus valt in de boedel en kan door de curator, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, worden uitgeoefend. In het onderhavige geval levert dit de curator in het faillissement van Bogosyan niets op. Het restant van de executieopbrengst bedroeg ruim € 63.000, terwijl de Ontvanger beslag op de onroerende zaak had gelegd voor een vordering van ruim € 94.000 en, gelet op zijn bevoorrechte positie (vgl. art. 21art. 21 Invorderingswet 1990), aanspraak kon maken op toedeling van de volledige restantopbrengst.

130

4. Het oordeel van de Hoge Raad is niet verrassend. Het is in overeenstemming met hetgeen in de literatuur door het merendeel van de schrijvers reeds werd aangenomen.

Zie in dit verband voor literatuurverwijzingen voetnoot 20 bij de conclusie van de A-G. Zou in navolging van de A-G worden aangenomen dat een executie eerst is voltooid als verdeling van de executieopbrengst onder de belanghebbenden heeft plaatsgevonden, dan zou dit haaks staan op de gedachte dat een executie er op is gericht, zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.4.1 overweegt, ‘de opbrengst van een geëxecuteerde zaak veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.’ Zie voor kritiek op de opvatting van de A-G tevens J.J. van Hees in zijn noot (sub 7) in JOR 2011/208.

5. In het onderhavige arrest stond de executie van een onroerende zaak centraal. Voor de hand ligt om aan te nemen dat de thans door de Hoge Raad geformuleerde regel — executie is voltooid met de levering van de zaak — evenzeer geldt in geval van executie van een roerende zaak door bijvoorbeeld een pandhouder of een beslaglegger. Bij verhaal op vorderingen tot betaling van een geldsom ligt het iets anders. Dergelijke vorderingen worden in de regel immers niet executoriaal verkocht, maar op de voet van art. 477art. 477 Rv voldaan aan de deurwaarder. Tegen de achtergrond van het onderhavige arrest valt in dergelijke gevallen aan te nemen dat de executie moet worden geacht te zijn voltooid op het moment dat de derde-beslagene de geldsom aan de deurwaarder heeft voldaan, hetgeen blijkens art. 477bart. 477b Rv rechtens geldt als betaling aan de geëxecuteerde. Met de voldoening aan de deurwaarder is de vordering teniet gegaan en maakt deze vordering (dus) niet langer deel uit van het vermogen van de geëxecuteerde. Gaat de geëxecuteerde vervolgens failliet, dan valt het door de deurwaarder geïnde bedrag niet in de boedel. Derdenbeslag kan ook een vordering tot levering van een goed of afgifte van een roerende zaak van de geëxecuteerde onder de derde treffen. In een dergelijk geval dienen de verschuldigde goederen of af te geven zaken aan de deurwaarder ter beschikking te worden gesteld en geschiedt executie hiervan overeenkomstig de gewone regels (art. 477 lid 5art. 477 lid 5 Rv). De levering uit hoofde van deze executoriale verkoop aan de veilingkoper geldt blijkens art. 477b lid 2art. 477b lid 2 Rv als levering door de derde aan de geëxecuteerde. Mij dunkt, dat bij deze vorm van derdenbeslag eerst na de levering aan de veilingkoper sprake is van voltooiing van de executie. In deze opvatting leidt een voordien uitgesproken faillissement van de geëxecuteerde ertoe dat het aan de deurwaarder ter beschikking gestelde goed in de failliete boedel valt.

6. De Ontvanger en enige andere schuldeisers van Bogosyan hebben beslag gelegd op de nadien door de eerste hypotheekhouder geëxecuteerde onroerende zaak. Het latere faillissement van Bogosyan, zo volgt uit het onderhavige arrest, deerde hen niet; de executie was ten gevolge van de levering van de zaak aan de veilingkoper reeds vóór de faillietverklaring voltooid en de Ontvanger (als de hoogst bevoorrechte beslaglegger) kon — na voldoening van de executiekosten en de eerste hypotheekhouder — aanspraak maken op het restant van de executieopbrengst. Het door de Ontvanger en een aantal schuldeisers van Bogosyan op de onroerende zaak gelegde beslag wordt in de praktijk ook wel het meedelend cumulatief beslag genoemd. De vraag rijst tot welk moment andere schuldeisers van Bogosyan een dergelijk beslag op de onroerende zaak hadden kunnen leggen. Deze kwestie is nog altijd niet door de Hoge Raad beslist. In lijn met het onderhavige arrest zou ik menen dat meedelend cumulatief beslag mogelijk is tot het moment van de eigendomsverkrijging door de veilingkoper. Ter ondersteuning hiervan valt tevens te wijzen op art. 526art. 526 Rv dat art. 3:273 lid 1art. 3:273 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. In de MvT InvInv. bij art. 526art. 526 Rv (Parl.

Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), p. 244) wordt opgemerkt dat het in art.

3:273 lid 1art. 3:273 lid 1 BW bepaalde ook behoort te gelden met betrekking tot de executie van een onroerende zaak door een schuldeiser die niet hypotheekhouder is. In art. 3:273 lid 1 BW wordt weliswaar niet met zoveel woorden gezegd dat beslag kan worden gelegd op een door de hypotheekhouder executoriaal verkocht goed, maar dit valt wel af te leiden uit de MvA II bij deze bepaling (Parl. Gesch. Boek 3, p. 838). Daar wordt tot uitgangspunt genomen dat ook na de executoriale veiling tot op de dag van de levering ingeschreven beslagen door die levering vervallen. Zie in dit verband in dezelfde

131

zin onder meer: H.J. Snijders in zijn noot (sub 2 onder d.) onder HR 7 april 2000, NJ 2000/602NJ 2000/602 (WUH/Ontvanger), Mijnssen/Van Mierlo, Materieel beslagrecht (2009), nr. 2.4, alsmede Steneker in zijn noot (sub 5) onder Rb. Amsterdam 29 april 2009, JBPr 2009, 33. Anders onder meer: J.J. van Hees, WPNR 6882 (2011), p. 326 r.k.

7. Opgemerkt zij dat in geval van meedelend cumulatief beslag in het kader van executie van roerende zaken in art. 457 lid 1art. 457 lid 1 Rv een ander stelsel wordt aanvaard.

Volgens deze bepaling kunnen medeschuldeisers tot het tijdstip van de verkoop de zaak nogmaals in beslag nemen. Ik sluit niet uit dat het ontbreken van een deugdelijke wettelijke zuiveringsregeling debet is aan dit afwijkende stelsel. Voor een ‘consistent, duidelijk en daarmee in de praktijk goed hanteerbaar stelsel’ (de bewoordingen zijn ontleend aan L.P. Broekveldt in zijn noot (sub 8) onder HR 25 januari 2008, JBPr 2008/20 (Ontvanger/Brink q.q.)) ware mijns inziens te prefereren dat art. 457 lid 1 Rv aldus wordt verstaan dat cumulatief meedelend beslag nog mogelijk is tot het tijdstip van levering van de zaak. Consequentie hiervan moet dan wel zijn dat de levering van de zaak aan de executiekoper leidt tot zuivering, dat wil zeggen verval van alle — ook na de verkoop — gelegde beslagen.

8. In geval meedelend cumulatief beslag op het te executeren goed niet meer mogelijk is, heeft een verhaalzoekende schuldeiser nog de mogelijkheid tot het leggen van beslag op het surplus van de executieopbrengst, d.w.z. het bedrag dat overblijft na voldoening van (i) de executiekosten, en (ii) verdeling tussen - in voorkomend geval - de executerende eerste pand- of hypotheekhouder, beperkt gerechtigden (en andere gerechtigden wier rechten door de executie tenietgaan) en overige beslagleggers. Aan het slot van rov. 3.4.3 brengt de Hoge Raad deze mogelijkheid nog eens onder de aandacht, onder verwijzing naar HR 12 juni 2009, LJN: BH 3096, NJ 2010/663NJ 2010/663 (m.nt. A.I.M. van Mierlo) (Heembouw/Fortis). Vereist is dan natuurlijk wel, gelet op het bepaalde in art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw, dat de beslagschuldenaar alsdan niet reeds in staat van faillissement verkeert. In een dergelijk geval valt het surplus immers, in de boedel.

9. Het onderhavige arrest is tevens gepubliceerd in onder meer JOR 2011/208, m.nt. J.J. van Hees en JIN 2011/492, m.nt. J.J. van Kampen. Zie voorts de bijdrage van L.P. Broekveldt in JBPr 2011, p. 229 e.v.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [6.][6.] Zie nietvoor sub 1.2.

[7.][7.] Zie hiervoor sub 1.2.

[8.][8.] Gegeven het saldo van de restantexecutieopbrengst (€ 63.046,73) en de hoogte van de (preferente) vordering van de Ontvanger (€ 94.262,61 excl. invorderingsrente) zal in casu van een zodanig surplus (overschot) geen sprake zijn. Dat surplus (overschot) zal dus nihil zijn. Zie conclusie van els tot verificatie, sub 1.7. in casu maakt dus de gehele restantexecutieopbrengst geen deel uit van het vermogen van de geëxecuteerde (X.) en valt de gehele restantexecutieopbrengst buiten de faillissementsboedel.

[9.][9.] Zie hiervoor sub 1.2.

[10.][10.] De Hoge Raad hanteert in dit arrest de begrippen ‘executie’ en ‘tenuitvoerlegging’ als synoniemen.

[11.][11.] In deze cassatiedagvaarding wordt er van uitgegaan dat de notaris de restantexecutieopbrengst overeenkomstig art. 3:270 lid 3art. 3:270 lid 3 BW jo. art 449art 449 Rv op een bijzondere notariële kwaliteitsberekening heeft gestort, d.w.z. op

132

een kwalieitsrekening die uitsluitend bestemd is voor de opbrengst van de onderhavige executie, en dat op die rekening dus geen andere gelden zijn gestort. Voor de vraag of de (volledige) restantexecutieopbrengst in de faillissementsboedel valt, maakt het echter niet uit of die opbrengst is gestort op een bijzondere notariële kwaliteitsrekening dan wel een algemene notariële kwaliteitsrekening in de zin van art. 25art. 25 Wet op het Notarisambt, Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001/371NJ 2001/371.

[12.][12.] Zie het petitum van de conclusie van els tot verificatie.

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden (rechtbank)vonnis.

[2.][2.] Het vonnis van de rechtbank is — kritisch — besproken door Steneker, JBPr. 2009, nr. 33 en door Rijckenberg, JOR 2009, nr. 210; zie ook Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2.

[3.][3.] Het in cassatie bestreden vonnis is van 29 april 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 juli 2009 uitgebracht. De overeenkomst van sprongcassatie is onder meer bij de aanbiedingsbrief (in kopie) toegezonden. Er bevinden zich ook kopie n in de procesdossiers.

[4.][4.] Het gaat hier weer eens om zo'n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt. Rijckenberg, in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p.513 – 515 toont volgens mij overtuigend aan dat HR 30 juni 1933, NJ 1933, p. 1309 e.v. m.nt. P.S., geen voor de onderhavige zaak relevant precedent oplevert.

[5.][5.] Dat werd nog onlangs geaccentueerd in HR 28 januari 2011, rechtspraak.nl LJN BO4930 (NJ 2011/57NJ 2011/57; red.), rov. 3.4.2. In alinea 2.1 van de conclusie voor het in alinea's 25 – 27 hierna te bespreken arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002/371NJ 2002/371 m.nt. HJS, wijst A-G Bakels op de overeenkomst die de figuur van de op een kwaliteitsrekening geplaatste ‘waarborgsom’ vertoont met de bankgarantie waarover het arrest van 28 januari 2011 gaat.

[6.][6.] Illustratief: HR 18 december 1987, NJ 1988/340NJ 1988/340 m.nt. G, rov. 3.6.

[7.][7.] HR 12 juni 2009, NJ 2010/663NJ 2010/663 m.nt. A.C. van Mierlo, JOR 2008/273 m.nt. Loesberg, JBPr 2010, 15 m.nt. Broekveldt, rov. 3.11; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 480 en 481, aant. 3; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 130 en 197.

[8.][8.] Zoals de President van de Rechtbank Den Haag in zijn vonnis van 22 juli 2005, JOR 2005/256 m.nt. Spinath, rov. 4.4 overwoog: ‘Dat twee conservatoire beslagleggers (mee)profiteren van het gelegde executoriale beslag ten opzichte van andere conservatoire beslagleggers (bedoeld zal zijn: andere crediteuren, nt. A - G) in het faillissement doet aan het voorgaande niet af’. Het is inderdaad de vraag of dat gegeven aanleiding moet geven tot een andere uitkomst. Zie ook Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996/256KG 1996/256, rov. 4.3.

[9.][9.] Ik verwijs naar Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010; en naar mijn bijdrage in Hartkampvariaties (liber amicorum A.S. Hartkamp), 2006, p. 15 e.v.

[10.][10.] Men moet zich realiseren dat met name als het om onroerend goed gaat, het hier gesuggereerde scenario geen zeldzame uitzondering hoeft te zijn. Een groot deel van het in aanmerking komend onroerend goed in Nederland is belast met hypotheken. In

133

omstandigheden waarin crediteuren conservatoir beslag (gaan) leggen is vaak rekening te houden met executie door de (eerste) hypotheekhouder. Zodra deze tot executie overgaat treedt de door mij tot uitgangspunt genomen situatie in: een verdeling van de executieopbrengst die, zeker als er conservatoire beslagleggers in het spel zijn, lang kan duren; en waarbij die conservatoire beslagleggers in geval van faillissement (en bij aanvaarding van de namens de Ontvanger verdedigde rechtsopvatting) ten opzichte van andere crediteuren aanmerkelijk kunnen worden bevoordeeld.

[11.][11.] Bij de totstandkoming van de (Invoeringswet) Boeken 3, 5 en 6 BW is de voordien geldende regeling voor de verdeling van de executieopbrengst als inadequaat aangemerkt en daarom ingrijpend herzien, zie Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p.

193.

[12.][12.] Art. 457 Rv. (oud); art. 536 Rv (oud).

[13.][13.] Van Rossem - Cleveringa, Verklaring van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Deel II, 1972, art. 457, aant. 1; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (etc.), tweede deel, 1875, p. 112. Zie art. 470 Rv (oud) en art. 528 Rv (oud).

[14.][14.] Met voltooiing van de levering met medewerking van de curator zijn nog wel enkele ‘haken en ogen’ verbonden, zie Asser - Mijnssen - De Haan - Van Dam, 2006, nr.

210. Voor deze zaak kunnen die blijven rusten.

[15.][15.] Op deze regel bestaan uitzonderingen — o.a. onder ogen gezien in de noot onder het arrest van 31 maart 1989 — maar die laat ik, omdat zij in het kader van de onderhavige zaak niet van belang zijn, hier verder onbesproken.

[16.][16.] De ‘denkrichting’ die ik hier volg ondervindt zijdelings steun van de overwegingen uit HR 14 januari 2011, RvdW 2011/131, i.h.b. rov. 4.14.

[17.][17.] Schriftelijke toelichting, alinea 8.5.

[18.][18.] Ik misken niet dat dat effect, bij aanvaarding van de door de Ontvanger verdedigde regel, alleen wordt verkregen als er ook vóór het intreden van faillissement executoriale verkoop plaatsvindt. Met beslag alleen ‘is men er dus niet’; er moet ook op snelle afwikkeling worden aangestuurd. Ook daarvan kan men zich echter afvragen of dat aanmoediging verdient — of daarop een premie moet worden gezet.

[19.][19.] Zou die ontwikkeling wél in gang worden gezet, dan zet dat misschien ook de procedure van faillissementsaanvraag onder druk. Iedere week uitstel van het faillissement kan dan immers betekenen dat er activa uit de boedel ‘verdwijnen’. (Dat kan overigens ook gebeuren bij aanvaarding van de andere leer: executie zonder meningsverschil over de executieopbrengst, waarbij dus meteen uitbetaling kan plaatsvinden, heeft dan immers, mits de uitbetaling vóór de faillissementsdatum heeft plaatsgehad, wél het door de Ontvanger nagestreefde effect. Het is geen kwestie van wel of niet, maar van meer of minder.).

[20.][20.] In de door de Ontvanger verdedigde zin: de in voetnoot 2 hiervóór aangehaalde plaatsen; Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2; Polak Wessels, Insolventierecht Deel II, 2009, nr. 2444; Rijckenberg in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 511 – 515; Broekveldt, noot 4 in JBPr 2008, 20 (annotatie bij het in alinea 35 hiervóór besproken arrest) en in Derdenbeslag, diss. 2003, nr. 4.5.2; A. van Hees, noot 6 bij JBPr 2006, 88; Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Fikkers, 2001, nr. 11.4; Albers-Dingemans, preadvies KNB ‘Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht’, 1998, p. 47 – 49 (hier wordt een zeer uitgebreid

134

overzicht van eerdere vindplaatsen over het vraagstuk gegeven); Vzr. Den Haag 22 juli 2005, JOR 2005/256 m.nt. Spinath (instemmend, zie al. 2 en 3), rov. 4.3 en 4.4; Pres.

Rechtbank Utrecht 3 december 1997, JOR 1998/15 m.nt. J.J. van Hees (instemmend, zie al. 4) en TvI 1998, p. 83 e.v. m.nt. Ynzonides (instemmend, zie al. 5); Rechtbank Arnhem 1 mei 1997, J&F 1997, 70 m.nt. J.J. van Hees (zie al. 3), rov. 8.

[21.][21.] In andere zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 2010, art. 480 aant. 5 (waar opgemerkt wordt dat de executie pas door de uitbetaling van de verdeelde gelden een eind neemt); Van Ingen & Arends, Executief 2008, p. 108 e.v.; Vzr. Arnhem 16 mei 2007, NJF 2007/396NJF 2007/396, rov. 4.8 – 4.10; Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996/256KG 1996/256, rov. 4.3; Rechtbank Den Haag 22 mei 1930, W. 12262.Aarzelend: Albers-Dingemans, WPNR 6581, p. 455 (al. 8); waarbij ik aanteken dat mij niet helemaal duidelijk is geworden waar de daar uitgesproken bedenkingen op berusten.

135

Hoge Raad 8 februari 2013, RvdW 2013, 248 (Rabobank/Donselaar) RvdW 2013/248: Prejudiciële procedure ex art. 392 Rv; beoordelingsvrijheid HR. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in zin...

Instantie: Hoge Raad Datum: 8 februari 2013 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion Zaaknr: 12/03781 Conclusie: A-G mr. L.J.R.A. Huydecoper LJN: BY4889 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑02‑2013; Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30‑11‑2012 Wetingang: Rv art. 430art. 430, 438438 Brondocument: HR, 08-02-2013, nr 12/03781HR, 08-02-2013, nr 12/03781Snel naar: EssentiePrejudiciële procedure ex art. 392art. 392 Rv; beoordelingsvrijheid HR . Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in zin art. 430art. 430 Rv voor ‘restantvorderingen’?; bankhypotheek; nadere uitleg HR 26 juni 1992 (Rabobank/Visser); met voldoende bepaaldheid in akte omschreven vordering.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. Niet alleen partijen, maar ook anderen kunnen in de prejudiciële procedure opmerkingen maken (art. 393 lid 1art. 393 lid 1 en 22 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Dit heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet gebonden is aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, is de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord gebonden.

In HR 26 juni 1992, NJ 1993/449NJ 1993/449, m.nt. HJS (Rabobank/Visser) is de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430art.

430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art.

438art. 438 Rv). Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron. De prejudiciële vraag wordt als volgt beantwoord: “De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte".

SamenvattingNaar bovenNaar boven In deze zaak is voor het eerst gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op de voet van het per 1 juli 2012 in werking getreden art. 392art. 392 Rv een prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad.

Deze zaak betreft een executiegeschil omtrent een hypotheekakte. Nadat de woning waarvoor de hypotheeklening was verstrekt, door Rabobank executoriaal was verkocht op grond van de hypotheekakte, heeft Rabobank aan de deurwaarder opdracht gegeven om voor een restantschuld ten aanzien van andere (onderhandse) leningen over te gaan

136

tot verdere executie op de overige goederen van betrokkene. De deurwaarder heeft wegens bezwaren tegen deze executie zijn ministerie geweigerd en op grond van het bepaalde in art. 438 lid 4art. 438 lid 4 Rv de voorzieningenrechter gevraagd op het ontstane executiegeschil te beslissen.De voorzieningenrechter heeft aan de HR de prejudiciële vraag voorgelegd of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430art. 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden.

De Hoge Raad heeft ten aanzien van prejudiciële procedures het volgende vooropgesteld.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1art. 393 lid 1 en 22 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden - een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10).

Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449NJ 1993/449, m.nt.HJS (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Donselaar c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank.

Het oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking en houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte - buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. De reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser is dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen

137

de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag daarom als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte".

Partij(en) 1. Rabohypotheekbank N.V., te Amsterdam, 2. Cooperatieve Rabobank "Oosterschelde" U.A., te Amsterdam, eiseressen in eerste aanleg, adv. bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, mede schriftelijke opmerkingen ingediend door mr. J.W.A. Biemans, tegen 1. O.A. Donselaar, te De Bilt, 2. Th.A. Gordeau, te Dreischor, gedaagden in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Rechtbank: 4. De beoordeling 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430artikel 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest Rabobank/Visser en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

4.2. Rabobank c.s. heeft de voorzieningenrechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht om op de voet van artikel 392artikel 392 Rv een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit verzoek alsmede de inhoud van de te stellen vraag zijn bij de mondelinge behandeling aan de orde geweest.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.3. Rabobank c.s. heeft de volgende omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De afgelopen jaren heeft Rabobank c.s. veel leningen verstrekt onder dezelfde

138

voorwaarden en op dezelfde wijze als in deze zaak in de hypotheekakte is opgenomen.

De beroepsorganisatie van deurwaarders in Nederland stelt zich sinds enige tijd op het standpunt na executie van het recht van hypotheek niet langer op basis van de notariële hypotheekakte executiemaatregelen te willen nemen voor restantvorderingen uit hoofde van geldleningen die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte.

Dit betekent dat Rabobank c.s. in iedere individuele zaak waarin na uitwinning van het hypotheekrecht nog een restantschuld overblijft, feitelijk gedwongen is om bij de rechtbank een ‘nieuwe’ titel te halen op basis waarvan executiemaatregelen getroffen kunnen worden om die restantschuld uit te winnen. Vorig jaar ging het om ongeveer 40 tot 60 gevallen. Naar verwachting gaat het dit jaar om ongeveer 100 gevallen, omdat de economische crisis een negatief effect heeft op de waardeontwikkeling van de verhypothekeerde woningen.

De uitkomst van deze zaak heeft voor haar dan ook een behoorlijke impact, aldus Rabobank c.s.

4.4. De deurwaarder heeft het verzoek van Rabobank c.s. om prejudiciële vragen te stellen onderschreven. Hij heeft aan de door Rabobank c.s. genoemde omstandigheden toegevoegd dat de hiervoor onder 3.1 genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht - waarin kort gezegd is geoordeeld dat op basis van de notariële akte van Rabobank c.s. geen executoriaal beslag kan worden gelegd, omdat die akte een hypotheekakte is en geen akte van geldlening - is gepubliceerd in een tijdschrift van de beroepsgroep. Bij cursussen van de beroepsgroep wordt overeenkomstig de lijn van die uitspraak onderwezen. Sindsdien weigerden steeds meer deurwaarders in Nederland ministerie te verlenen aan Rabobank c.s. Op dit moment zijn er zelfs helemaal geen deurwaarders meer in Nederland die in dit soort zaken executeren.

4.5. Gordeau heeft ook ingestemd met het stellen van prejudiciële vragen en met de door Rabobank c.s. voorgestelde formulering van de vraag.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een antwoord op de onder 4.1 geformuleerde rechtsvraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder, dat in deze zaak ter beoordeling voorligt, te beslissen. Voorts komt de voorzieningenrechter op grond van de onder 4.3 en 4.4 geschetste omstandigheden, die als niet onweersproken zijn komen vast te staan, tot de conclusie dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voortdoet (artikel 392 lid 1artikel 392 lid 1 sub b Rv).

4.7. Aangezien ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat Rabobank c.s., Gordeau en de deurwaarder het eens zijn over het stellen van een vraag en over de inhoud van de te stellen vraag, zal de voorzieningenrechter partijen niet nogmaals in de gelegenheid stellen om zich over deze beide zaken uit te laten.

4.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou door de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord dienen te worden: Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?

4.9. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen en de deurwaarder op de voet van artikel 394artikel 394 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad.

Conclusie Conclusie A-G mr. A-G mr. L.J.R.A. Huydecoper 1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1art. 392 lid 1 Rv.).

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van een met toepassing van art. 438 lid 4art. 438 lid 4 Rv. door de gerechtsdeurwaarder

139

aanhangig gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd: "4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens van belang: a) Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere betrokkenen, Donselaar c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. b) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever (Donselaar c.s., noot A - G) en de bank (Rabobank c.s., noot A - G) zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd (Donselaar c.s., noot A - G) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) Tholen, Hofstraat 16, (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." c) De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn Donselaar c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen verschuldigd.

3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ulrich te Utrecht opdracht gegeven om voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde notariële akte, en ten laste van overige goederen van Donselaar c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie

140

biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4art. 438 lid 4 Rv., aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht is voorgelegd.

4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd[2.][2.]. Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

5. Op 28 augustus 2012 heeft A - G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1art. 393 lid 1 Rv.).

6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken[3.][3.]. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012 schriftelijke opmerkingen ingediend.

Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek 7. Ingevolge art. 392 lid 1art. 392 lid 1 Rv. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent "rechter" in dit verband zowel de meervoudige kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer.

(In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer uitgesloten[4.][4.], maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt[5.][5.].)

Blijkens art. 50art. 50 RO zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins aangewezen om de regel van art. 392 lid 1art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.

Bespreking van de prejudiciële vraag 8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de beantwoording voor de beoordeling van de "hoofdvraag" dienstig is, en wel: a) De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd. b) De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale titel. c) De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder begrepen vorderingen.

Ad a): vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd 9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.

10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het gaat om de eerste vraag - voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten vestigen? - van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft.

Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar

141

ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.

Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de "bankhypotheek" - een enigszins versluierende[6.][6.] vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van de desbetreffende debiteur heeft of "uit welken hoofde ook" zal krijgen, met hypothecaire zekerheid te "dekken"[7.][7.].

11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag - men zou kunnen zeggen: de "hamvraag" in deze zaak - aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.

12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.

Ad b): de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor een vordering 13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?

14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de andere duidelijk maakt dat die - de akte, dus - ertoe strekt, de desbetreffende vordering in die zin te belichamen.

Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte (mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook kenbare) vorderingen - ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand gekomen.

15. Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr. 213 drukt het zo uit: "De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen.". Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: "Maar met de woorden "krachtens de akte" wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd."[8.][8.]. Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: "Een grosse van een notariële akte biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen, meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft veroordeeld."[9.][9.].

16. Wat mijn eigen "beeldvorming" betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld.

(Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden - en niet, bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden aangeduid.

142

Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden[10.][10.].

17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo'n manier in de akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan gelden[11.][11.]. Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien van de beginselen die ik in de alinea's 13 - 16 hiervóór heb besproken.

Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea's als noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde executie geen basis biedt[12.][12.].

18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te gelden.

19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3art. 419 lid 3 Rv. niet in cassatie plaatsvinden[13.][13.].

Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden - bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de openbare registers - geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van de hulpmiddelen uit het onder de naam "Haviltex" bekend staande leerstuk. Hier is geen plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder aangehaalde rechtspraak.

20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.

Ad c): hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?

21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de daaronder begrepen rechten?

Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449NJ 1993, 449 m.nt. HJS. Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen - in beide gevallen: met het "proviso" dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet omschrijven.

22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet voldoende waren aangeduid - zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb onderzocht maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding - kortom, vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.

143

23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q. rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te leggen dan ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb getracht te omlijnen - en zeker niet dat de Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.

De vraag hoe dit "omlijnen" moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26 juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon volstaan.

24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben - ook al zouden dergelijke vorderingen alleszins adequaat zijn "omschreven" en al zou onmiskenbaar zijn dat de partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht tot stand te brengen[14.][14.].

In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om - in de termen van het aan het slot van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat - zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk - impliciet - de weg om een dergelijke "veroordeling" binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen verruimen (ten opzichte van de in alinea's 13 - 17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht ik onaannemelijk.

25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds en ook op dit ogenblik - aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te benaderen, dan in de alinea's 13 - 17 hiervóór is verdedigd.

26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992 gekozen formulering heeft willen bevestigen[15.][15.] dat het niet nodig is dat de omvang van een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking - al komt die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor ook in een rechterlijke uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.

27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden - onder andere van het rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.

28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea's 13 - 17 hiervóór besproken strekking blijkt.

Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste connsequenties te voorkomen.

144

Kosten 29. Art. 394 lid 2Art. 394 lid 2 Rv. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet van art. 393, derdeart. 393, derde en vierde lidvierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv. schrijft in het tiende lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de partijen gemaakte kosten begroot.

Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de kant van Donselaar c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de maatstaven die voor de "gewone" civiele procedure gangbaar zijn, als van overeenkomstige toepassing kunnen gelden.

Slotsom 30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.

Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt - en voor de resterende vorderingen (natuurlijk) niet[16.][16.].

Conclusie Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld. Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr. M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de AdvocaatGeneraal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de

145

akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt. Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1art. 393 lid 1 en 22 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden - een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie.

Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10) 3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. (i) Tussen Rabobank c.s. en Donselaar c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. (ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...) Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever (Donselaar c.s) en de bank (Rabobank c.s.) zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd (Donselaar c.s.) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...) Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) Tholen, Hofstraat 16, (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." (iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn Donselaar c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. (iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van

146

overige goederen van Donselaar c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt:"Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Donselaar c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven). In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436art. 436 (oud) Rv (thans art. 430 lid 1art. 430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang:"Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds

147

bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd. Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430art.

430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438art. 438 Rv). Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10art. 393 lid 10 Rv begroot op € 1.800 aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van Donselaar c.s.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten [2.][2.] Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in JOR 2012, 310 m.nt. Steneker.

148

[3.][3.] Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/HogeRaad/OverDeHogeRaad/Bijzondere-taken-HR-enPG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.

[4.][4.] Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392art. 392 Rv. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): "Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15artikelen 15 en 16, derde lid16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98artikel 98 Rv de zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47artikel 47 Wet RO dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen procesvertegenwoordiging verplicht is.".

[5.][5.] Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 8.

[6.][6.] Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als "bankhypotheek", maar wordt die kwalificatie "opgehangen" aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.

[7.][7.] Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1 - 4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek al HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v.

[8.][8.] Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.

[9.][9.] In overeenkomstige zin De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406 - 408.

[10.][10.] Uit De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het "inlezen" van bijkomende voor executie vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten. Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde) huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets over inhoudt. De Bruijn Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen. Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden - wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en eventueel: impliciet - verbintenissen daaruit als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.

[11.][11.] Dat is volgens mij de "crux" van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A - G Wijnveldt voor HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb.

149

Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nlrechtspraak.nl LJN BW7644LJN BW7644, rov. 4.1 - 4.7; Hof 's Hertogenbosch 19 oktober 2010, JOR 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29 november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september 2007, JOR 2008, 107 m.nt. Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003, rechtspraak.nl LJN AH8752LJN AH8752, rov. 5.2 - 5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, JOR 2011, 377 met kritische noot Loesberg. Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo & Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser - Mijnssen - Van Velten, Zakenrecht (Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p.

165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht, 1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449NJ 1993, 449, alinea 6; Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel, 1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.

Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk "bezegelde" overeenkomsten vastgelegde verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen: Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke rechtsoverwegingen; Vzr. 's Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321LJN BC6321, rov. 4.1.

[12.][12.] Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid.

Waar het om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.

[13.][13.] Daarbij ga ik er van uit dat art. 419art. 419 Rv. onverkort - zij het mutatis mutandis - van toepassing is op de procedure waar art. 392art. 392 e.v. Rv. op doelen.

[14.][14.] Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien wel wat langer). Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld verzonnen akte en de gangbare "bankhypotheek" niet levensgroot is...

[15.][15.] Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels eenstemmig in die zin geweest.

[16.][16.] De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook p. 79.

150

Hoge Raad 10 juni 2011 (ING/Kreuger) NJ 2011/423: Parate executie door hypotheekhouder; onderhandse verkoop onder ontbindende voorwaarde niet-verkrijgen toestemming voorzieningenrechte...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 juni 2011 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion Zaaknr: 09/02453 Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN: BP6163 Noot: P.A. Stein Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑06‑ 2011Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑06‑2011; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑02‑2011Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑02‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑12‑2008Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑12‑2008 Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:268art. 3:268, 6:23 lid 26:23 lid 2; Rv art. 24art. 24 Essentie Parate executie door hypotheekhouder; onderhandse verkoop onder ontbindende voorwaarde niet-verkrijgen toestemming voorzieningenrechter; mogelijkheid tussentijdse zuivering verzuim door rechthebbende; voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW niet vervuld?; maatstaf art. 6:23 lid 2 BW. Grenzen rechtsstrijd; verboden aanvulling feitelijke grondslag.

Bij beantwoording vraag of een voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Daartoe behoren in dit geval waarin het gaat om een onderhandse verkoop door een hypotheeknemer onder de ontbindende voorwaarde van niet-verkrijgen van toestemming voorzieningenrechter, in het bijzonder dat i) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW en iii) de bank mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

Zo lang als de executie niet is voltooid, bestaat voor de rechthebbende op het verbonden goed de mogelijkheid zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed te voorkomen. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door de feitelijke grondslag van de vordering aan te vullen.

SamenvattingNaar bovenNaar boven Kreuger c.s. (verweerders in cassatie) hebben van ING (eiseres tot cassatie) als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. De koopovereenkomst bevat de ontbindende voorwaarde dat ‘de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen’. De voorzieningenrechter heeft ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot machtiging tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s., nu de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht — na een minnelijke regeling tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek — aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. Evenals de rechtbank heeft het hof de vordering van Kreuger c.s. tot ontbinding van de koopovereenkomst afgewezen, doch de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. ING heeft zich er op beroepen dat de in de

151

koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. Kreuger c.s. hebben daartegen aangevoerd dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zoals bepaald in art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW).

Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art.

6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden. Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met de schuldenaar aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden met zijn oordeel dat de koopovereenkomst tussen ING en Kreuger c.s. van rechtswege is ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van Kreuger c.s. af te zien van de overeenkomst met de schuldenaar. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van Kreuger c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de sommatie van Kreuger c.s. was ontbonden.

Partij(en)Naar bovenNaar boven ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. M.G.K. Kreuger, 2. A. Veluwenkamp, beiden te Amsterdam, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Hof: 4. De behandeling van het hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Kreuger c.s. heeft bij overeenkomst van 13 april 2006 van ING als executerend hypotheekhouder gekocht het appartementsrecht, plaatselijk bekend als Utrechtsedwarsstraat 120–huis te Amsterdam.

152

Deze overeenkomst houdt onder meer in: ‘Artikel 3:269‘Artikel 3:269 BW Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269artikel 3:269 BW, (…) dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer.(…). (…)

Ontbinding Onderhavige koop/verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 548 lid 2artikel 548 lid 2 Rv jo. artikel 268 lid 2artikel 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen. (…)’

Artikel 22 lid 2 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 — hierna AVEA 2001— houdt in voor zover van belang: ‘Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (…) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (…) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (…) of b. de koopovereenkomst te ontbinden met die verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst.

In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (…) van de koopsom.’

Op 13 april 2006 heeft ING een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht — zakelijk weergegeven — machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s.

De mondelinge behandeling van dit verzoekschrift heeft plaatsgehad op 2 mei 2006.

Tijdens die behandeling is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en Lokhorst, de hypotheekgever en eigenaar van het appartementsrecht, overeengekomen dat Lokhorst binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen.

Kreuger c.s. was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat.

Bij brief van 2 mei 2006 heeft de raadsman van Kreuger c.s. ING gesommeerd geen minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan Kreuger c.s., alsmede aanspraak gemaakt op de contractuele boete conform artikel 22 lid van de AVEA 2001 en op schadevergoeding.

Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

4.2. In dit geding vordert Kreuger c.s. — na wijziging van eis bij memorie van grieven — dat de overeenkomst van 13 april 2006 zal worden ontbonden, alsmede dat ING zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 terzake van de boete, van een bedrag van € 102.230,05 terzake van de daadwerkelijk geleden schade, te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag, van een bedrag van € 1788 aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan boete en schade vanaf 27 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.

Aan deze vordering heeft Kreuger c.s. ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen.

153

De betaling door Lokhorst kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269artikel 3:269 BW. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met Lokhorst is aangegaan waardoor de — in de tussen partijen gesloten overeenkomst — opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus Kreuger c.s., niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan.

Door deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door ING heeft hij, Kreuger c.s., schade geleden.

Kreuger wenst gebruik te maken van de hem in artikel 22 lid 2 van de AVEA 2001 gegeven bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, met alle gevolgen van dien.

4.3. De rechtbank heeft de vorderingen van Kreuger c.s. afgewezen.

4.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen.

4.5. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet ‘eerst definitief’ wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.

4.6. Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens Kreuger c.s. de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens Kreuger c.s. verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming.

4.7. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren.

4.8. De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat Kreuger c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen.

4.9. Door Kreuger c.s. is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat (inleidende dagvaarding pag. 4 onder 1.8.) desgevraagd door de voorzieningenrechter zowel de notaris als ING hebben aangegeven dat de koopovereenkomst een zodanig ruime ontbindende voorwaarde bevatte, dat dit geen probleem zou zijn en in verband daarmee hebben verwezen naar het artikel in de koopovereenkomst dat betrekking heeft op lossing. Daarmee is door ING het misverstand gecreëerd dat onder lossing ook betaling van slechts achterstand en rente werd bedoeld.

Kreuger c.s. was tijdens die zitting vergezeld van zijn makelaar, maar niet van zijn raadsman.

Diezelfde dag heeft Kreuger c.s. zijn raadsman geraadpleegd waarna deze ING bij aangetekende brief in gebreke heeft gesteld.

4.10. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Kreuger c.s. stilzwijgend de minnelijke regeling tussen ING en Lokhorst heeft aanvaard. Immers, Kreuger c.s. is tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift door ING verkeerd geïnformeerd over de inhoud van de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, werd op dat moment niet bijgestaan door een juridisch geschoolde en heeft nog diezelfde dag actie ondernomen die op het tegendeel van instemming wijst.

Het had op de weg van ING gelegen, niet alleen om Kreuger c.s. tijdens de zitting van de voorzieningenrechter een en ander uit te leggen, maar ook om uitdrukkelijk bij Kreuger c.s. te informeren of deze akkoord ging met de ten processe bedoelde minnelijke regeling en niet af te wachten of de voorzieningenrechter dat wellicht zou vragen.

4.11. Dat ING in relatie stond met Lokhorst en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

154

4.12. Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met Lokhorst een minnelijke regeling trof jegens Kreuger c.s. geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing.

4.13. Dat Kreuger c.s. het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING — het treffen van een minnelijke regeling met Lokhorst — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu Lokhorst de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard.

De grieven zijn dus gegrond en de vordering van Kreuger c.s. is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld.

4.14. ING heeft nog betoogd dat Kreuger c.s. in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen.

4.15. Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van Kreuger c.s. heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met Lokhorst af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat — nu Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd — die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek.

Kreuger c.s. heeft in hoger beroep — onder 1 — gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien — naar hiervoor bleek — die overeenkomst al ontbonden is.

4.16. Aangezien het hof zich — wat de overige vorderingen betreft — op grond van de voorliggende stukken niet in staat acht de omvang van de door Kreuger c.s. geleden schade te begroten, zal zij de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure, waarin eveneens de boete en de buitengerechtelijke kosten aan de orde kunnen komen.

4.17. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties worden verwezen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 613/07 (zgn. landelijk zaaknummer 106.006.705/01) gewezen en uitgesproken op 23 september 2008 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen. (…)

Klachten: 1) 's‑Hofs arrest hinkt op twee benen. Grondslag van de vorderingen van Kreuger c.s. was (uiteraard) de door ING volgens Kreuger c.s. niet nagekomen koopovereenkomst, terwijl weliswaar de hiervoor sub b onder b) vermelde ontbindende voorwaarde was ingetreden, waaraan evenwel diende te worden voorbijgegaan op grond van het bepaalde in art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW; vgl. b.v. inl. dgv. sub 2.2 t.m. 2.7, MvG grief 7 + §§ 9.1 t.m.9.4. In de row. 4.4 t.m. 4.13 van 's‑Hofs arrest volgt het Hof redeneringen die op

155

deze grondslag van het door Kreuger c.s. gestelde betrekking zouden kunnen hebben. In de rovv. 4.14 + 4.15 volgt het Hof evenwel een geheel andere redenering van eigen snit en makelij: de overeenkomst zou reeds van rechtswege ontbonden zijn doordat ING niet voldoen zou hebben aan de sommatie van Kreuger c.s. d.d. 2 mei 2006. Dit noopt ING beide grondslagen in het hiernavolgende te bespreken, met dien verstande dat daaraan de algemene klacht vooraf gaat, dat het Hof met deze in het arrest afwisselende, dubbele, grondslag, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van 's‑Hofs arrest, zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemaakt, terwijl het Hof met de tweede grondslag bovendien de feitelijke grondslag van de eis van Kreuger c.s. heeft aangevoerd en de grenzen van de rechtsstrijd overschreden heeft (vgl. hierna sub 7 a)).

2) ING behandelt nu eerst de grondslag van de vordering van Kreuger c.s., er vanuit gaande dat het Hof deze heeft gevolgd in zijn rovv. 4.4 t.m. 4.13. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof om de navolgende redenen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing op dit punt een onvoldoende motivering meegegeven. De centrale, klacht te dezen is, dat het Hof aan art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW niet in volle omvang toepassing heeft gegeven, althans en in ieder geval niet aan alle omstandigheden die het bij de beslissing conform dat artikellid in ogenschouw had behoren te nemen en die het daarbij had behoren te betrekken aandacht heeft besteed en daarvan in zijn motivering heeft doen blijken. Deze aldus zeer algemeen geformuleerde klacht zal in het navolgende nader worden gespecificeerd en uitgewerkt.

3) Het hier aan de orde zijnde art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW bepaalt, dat wanneer de partij die bij de vervulling van de (ontbindende) voorwaarde belang had deze heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het betekent dus dat het niet voldoende is om vast te stellen dat ING (zoals het Hof in rov. 4.13 overweegt) in de ogen van het Hof ‘niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om … goedkeuring te verkrijgen’, resp. dat —alweer in de ogen van het Hof— het handelen van ING —het treffen van een minnelijke regeling met Lokhorst — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu Lokhorst de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard, maar dat het Hof ook en vooral te beslissen had of het door Kreuger c.s. daaraan verbonden gevolg (vgl. voor het standpunt van Kreuger c.s. inleidende dagvaarding sub 2.2; aantekeningen ter comparitie p. 2, MvG p. 17 etc.) gezien alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en de billijkheid werd verlangd. Door daaromtrent niets te overwegen geeft 's‑Hofs arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zo het Hof van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan had het zijn arrest op dit punt althans breder behoren te motiveren.

4) Het Hof gaat er (kennelijk) vanuit dat het streven, het handelen en het nalaten van ING in de gegeven situatie erop gericht had behoren te zijn dat de overeenkomst met Kreuger c.s. zou (kunnen) worden nagekomen, en dat het ING In verband daarmede) in het geheel niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan, althans niet zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren (rov. 4.7 van 's‑Hofs arrest). Het zou (rov. 4.10 van 's‑Hofs arrest) op de weg van ING hebben gelegen, Kreuger c.s. niet alleen e.e.a. tijdens de zitting uit te leggen, maar ook naar zijn accoord te informeren. ING was immers gehouden de uit de tussen ING en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. Aldus heeft het Hof geheel buiten de beslissing gehouden de omstandigheid dat ING (ook) in relatie stond met Lokhorst en dat (ook) deze relatie door de redelijkheid en billijkheid beheerst werd. Dit evenwel ten onrechte; gelijk de Rechtbank (rov. 4.4 van haar vonnis) terecht overwoog diende het handelen van ING (althans mede) te worden bezien tegen de achtergrond van de — wat de Rechtbank noemde — driepartijenverhouding, hetgeen betekent dat ING niet alleen verplichtingen jegens Kreuger c.s. heeft maar ook in een mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding tot Lokhorst stond. In de aldus gegeven situatie kan niet — categorisch, resp. in zijn algemeenheid — worden gezegd dat het ING niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan (zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. overleg te voeren). Tenslotte hadden Lokhorst en Kreuger c.s. uiteenlopende belangen, waarbij het belang van Lokhorst (om niet ontruimd

156

en geëxecuteerd te worden) zo op het oog aanmerkelijk zwaarder woog, dan dat van Kreuger c.s. (die wisten dat zij slechts onder voorwaarden hadden gekocht en ‘slechts’ een kans aan zich voorbij zagen gaan). De door ING getroffen regeling heeft mogelijk, achteraf bezien, — en naar hun zeggen — nadeel voor Kreuger c.s. opgeleverd, maar dat is wijsheid achteraf; had ING, gelijk Kreuger c.s. en het Hof van haar vraagt, zich intransigeant betoond, dan had de Voorzieningenrechter mogelijk zijn toestemming onthouden, hetgeen zeker niet in het belang van Kreuger c.s. zou zijn geweest.

Anderzijds was denkbaar geweest, dat een door ING met Lokhorst getroffen regeling desondanks niet of niet volledig door Lokhorst zou zijn nagekomen, waarmee het effectueren van de koopovereenkomst met Kreuger c.s. (praktisch) zeker zou zijn geworden. Het is dus niet eenvoudig te zeggen wat ING in de gegeven omstandigheden moest doen (zie ook hierna sub 4) en zeker valt in zijn algemeenheid niet te zeggen dat ING zich had moeten onthouden van iedere regeling buiten Kreuger c.s. om. Anders gezegd: dat ING door het voorstel van Lokhorst te aanvaarden het vervullen van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, althans heeft mogelijk gemaakt, gelijk het Hof in rov. 4.13 overwoog, moge weliswaar zo zijn, maar dat is desondanks onvoldoende om de voorwaarde voor niet-vervuld te houden. Daarvoor is immers, naar luid van art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW, òòk nog nodig dat redelijkheid en billijkheid het intreden van dat rechtsgevolg verlangen, en dà à romtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

5) En het afwegen van de wederzijdse belangen is slechts één van de factoren, die hier een rol kunnen spelen. Een ander op dat moment in aanmerking te nemen factor was de houding van de Voorzieningenrechter en een inschatting nopens de beslissing die hij zou gaan nemen, ingeval ING niet zou zijn ingegaan op het aanbod van Lokhorst achterstand + kosten te voldoen (zie hiervoor sub 4). De Voorzieningenrechter zou in die positie òòk hebben kunnen besluiten het verzoek af te wijzen. Zoals gezegd kon ING redelijkerwijze menen dat een dergelijke uitkomst òòk geenszins in het belang van Kreuger c.s. zou zijn geweest. Dat ING op dat moment er voor koos op het aanbod van Lokhorst in te gaan, kon ook daarin zijn rechtvaardiging vinden. Het Hof gaat daaraan in rov. 4.13 ten onrechte voorbij. Het gaat er dus wel degelijk (mede) om dat Kreuger c.s. het risico liepen dat de Voorzieningenrechter het verzoek van ING … had kunnen afwijzen. Ook die omstandigheid kan eraan in de weg staan te oordelen dat ING het aanbod van Lokhorst te dezen niet had mogen aanvaarden en kan mede bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid te dezen niet verlangen dat de vervulde ontbindende voorwarde voor niet vervuld wordt gehouden.

6) En tenslotte heeft het Hof ten onrechte niet in aanmerking genomen, dat Kreuger c.s. ter zitting hun stem niet hebben laten horen. In rovv. 4.8 t.m. 4.10 heeft het Hof de stelling verworpen dat Kreuger c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling hebben aanvaard. Op zich staat die beslissing hier niet ter discussie. Dat neemt echter niet weg dat Kreuger c.s., die als belanghebbenden ter zitting waren opgeroepen (zie prod. 5 bij inl. dgv.) en ook waren verschenen, vergezeld van hun makelaar, terwijl hun advocaat was thuisgebleven, althans niet aanwezig was (niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien, waarom dat laatste voor risico van ING zou moeten zijn en waarom ING de taken ter zitting van de afwezige advocaat van Kreuger c.s. had moeten waarnemen!) ter zitting — terwijl eerst de mogelijkheid van een regeling, vervolgens die regeling zelf zich heeft ontvouwd — hebben gezwegen en pas na afloop hebben kenbaar gemaakt dat zij het met de gang van zaken niet eens waren. Als zij dat op de zitting hadden gezegd, resp. hadden laten zeggen, was de zitting wellicht heel anders verlopen.

Daarmee wil ING, als gezegd, niet wederom de vraag ter discussie stellen of Kreuger c.s. stilzwijgend met de regeling hebben ingestemd, maar het is wel degelijk een omstandigheid die had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het Hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden.

7) In rovv. 4.14 + 4.15 heeft het Hof overwogen dat ING's betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden juist is, zij het op een andere grond en een ander tijdstip dan ING

157

meent. Het Hof doet dan een beroep op de sommatie van de raadsman van Kreuger c.s. d.d. 2 mei 2006, overweegt dat ING aan die sommatie geen gevolg heeft gegeven, dat daardoor het artikel over toerekenbare tekortkoming in werking is getreden en dat de overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden nu Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van de overeenkomst hebben verlangd. Hiervoor is reeds benadrukt, dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre deze zienswijze van het Hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van 's‑Hofs arrest. Tegen de rovv. 4.14 + 4.15 en 's‑ Hofs overige overwegingen, voorzover daar de zienswijze van rovv. 4.14 + 4.15 wordt gevolgd, heeft ING de navolgende bezwaren: a) Het Hof is, aldus overwegende, de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gegaan en heeft de ten processe, resp. in appèl door de grieven, getrokken grenzen overschreden.

Kreuger c.s. hebben het in rovv. 4.14 + 4.15 overwogene immers niet aan hun processueel standpunt ten grondslag gelegd. In tegendeel hebben Kreuger c.s. zich, zoals hiervoor al gesteld, op art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW beroepen ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden en pas bij dagvaarding in prima en daarna, in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderd dat de rechter de overeenkomst zou ontbinden. Door te oordelen dat der partijen overeenkomst al (van rechtswege) was ontbonden ingevolge de sommatie van 2 mei 2006 en het daaraan niet voldoen door ING, heeft het Hof derhalve de feiten, resp. de feitelijke grondslag van de eis, aangevuld en aldus zijn taak als appèlrechter miskend. b) Onbegrijpelijk is, dat het Hof in rov. 4.15 overweegt dat de raadsman van Kreuger c.s.

ING bij brief van 2 mei 2006 heeft gesommeerd om van de overeenkomst met Lokhorst af te zien. In die sommatie (prod. 4 bij inl. dgv.) sommeert die raadsman immers ‘geen minnelijke overeenkomst met de Heer Lokhorst te sluiten …’. Het één en het ander kan niet, althans niet zonder meer, op één lijn worden gesteld. Van het sluiten van een nog niet gesloten overeenkomst kan men immers (althans: doorgaans) afzien, maar niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien, dat aan de sommatie, zoals het Hof die leest, op straffe van wanprestatie door ING zou kunnen worden voldaan, en dat zij in verzuim zou raken bij gebreke van dien; het staat immers ten processe vast dat de betreffende minnelijke regeling ter zitting al gesloten was. c) In de sommatie wordt verwezen naar de AVEA 2001, art. 22 lid 2. In rov. 4.1 wordt overwogen dat die voorwaarden hier van toepassing zijn en worden de bedoelde bepalingen geciteerd. Art. 22 lid 2 sub b bepaalt dat een sommatie waaraan niet is voldaan de wederpartij van de partij die in verzuim is het recht geeft de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst. Het is dus onbegrijpelijk dat het Hof de overeenkomst ontbonden acht zonder dat de koper daarom heeft gevraagd resp. dat heeft teweeggebracht en zonder rechterlijke tussenkomst (immers: van rechtswege). d) De verhouding tussen voornoemde bepaling en het koopcontract zou nog moeilijkheden op kunnen leveren, ware het niet dat de ontbinding ook niet begrijpelijk op dat koopcontract kan worden gebaseerd. De dàà r bedoelde ontbinding geldt van rechtswege, ‘tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.’

Kreuger c.s. hebben evenwel uitvoering van de overeenkomst verlangd. Bij de sommatie d.d. 2 mei 2006 hebben Kreuger c.s. ING uitdrukkelijk gesommeerd mee te werken aan levering en aangekondigd dat ING, mocht zij aan deze sommatie niet voldoen, in gebreke zal zijn en dat Kreuger c.s. in rechte levering zullen vorderen. Het is, in dit licht bezien, zonder nadere motivering, die ontbreekt, minstgenomen onbegrijpelijk dat het Hof in rov.

4.15 overweegt dat Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING hebben verlangd. e) Overigens: òòk indien 's‑Hofs arrest geheel of goeddeels gebaseerd zou zijn op het oordeel als vervat in rovv. 4.14 + 4.15, dan nog had het Hof de evt. werking van art.

6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW niet buiten beschouwing mogen laten. De vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat dan mag zijn, hangt immers ten nauwste samen met de vraag of de overeenkomst, ontbonden om reden en op de wijze als door het Hof geschetst in rov. 4.15, niet toch ontbonden zou zijn door het intreden van de ten processe bedoelde ontbindende voorwaarde.

158

Conclusie Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak om een onderhandse executoriale verkoop door een hypotheekhouder op de voet van art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW. De totstandkoming van een minnelijke regeling met de hypotheekgever heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter de hypotheekhouder niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om goedkeuring van de koopovereenkomst. Als gevolg daarvan is een in die koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan. In cassatie wordt het hof verweten enerzijds op ontoereikende gronden te hebben geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden (art. 6:23 lid 2art.

6:23 lid 2 BW) en anderzijds buiten de rechtsstrijd te hebben geoordeeld dat de overeenkomst op grond van een andere contractuele bepaling reeds eerder van rechtswege ontbonden was.

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[1.][1.] a. Verweerders in cassatie (hierna: Kreuger c.s.) hebben bij overeenkomst van 13 april 2006 van eiseres tot cassatie (hierna: ING) als executerend hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. b. Deze overeenkomst[2.][2.] houdt onder meer in: ‘Levering De akte van levering zal worden gepasseerd ten overstaan van notaris (…) binnen dertig (…) dagen na de datum van onvoorwaardelijke rechterlijke goedkeuring van de overeenkomst als bedoeld in artikel 3:268 lid 2artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. (…)

Toerekenbare tekortkoming Indien één der partijen na in gebreke te zijn gesteld gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

In beide gevallen zal de nalatige partij [t]en behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete gelijk aan tien procent van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal. (…)

Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voornoemde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet tijdige nakoming te vergoeden. (…)

Artikel 3:269Artikel 3:269 bw Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269artikel 3:269 BW, of de hypotheekhouder anderszins gedwongen wordt haar verkoopbevoegdheid niet uit te oefenen, dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer. (…). (…)

Ontbinding Onderhavige koop/verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 548 lid 2artikel 548 lid 2 Rv jo. artikel 268 lid 2artikel 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.’

Dit laatste beding zal hierna worden aangeduid als ‘de ontbindende voorwaarde’. c. Artikel 22 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 (hierna: AVEA 2001)[3.][3.] houdt voor zover hier van belang in: ‘Niet nakoming 1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, anders dan door een niet aan één van partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij

159

aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (…) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (…) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (…) of b. de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst.

In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (…) van de koopsom.

- (…)

6. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.’ d. Op 14 april 2006[4.][4.] heeft ING een verzoekschrift ex art. 548art. 548 Rv bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht — zakelijk weergegeven — machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. als bedoeld in art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW. e. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift op 2 mei 2006 is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en Lokhorst (hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht) overeengekomen dat Lokhorst binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen. Kreuger c.s. was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat. De zaak is hierna pro forma aangehouden tot 9 mei 2006. f. Bij brief van 2 mei 2006 (betreffende ‘Sommatie ingevolge artikel 22 AVEA 2001’)[5.][5.] heeft de raadsman van Kreuger c.s. ING gesommeerd geen minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan Kreuger c.s.; voor het geval niet aan de sommatie wordt voldaan, zal in rechte aanspraak worden gemaakt op levering, een contractuele boete conform art. 22 lid 2 (sub a, toevoeging A-G) AVEA 2001 en op schadevergoeding, aldus de brief. g. De procureur van ING heeft vervolgens bij faxbericht van 9 mei 2006 aan de voorzieningenrechter onder meer het volgende geschreven: ‘Inmiddels hebben de kopers zich gewend tot een advocaat die zich op het standpunt stelt dat het aanbod van Lokhorst tot het accepteren van een regeling, inhoudende dat hij de achterstand met kosten voldoet ter voorkoming van de executie geen lossing is als bedoeld in artikel 3:269artikel 3:269 BW en eveneens niet zoals gesteld en bedoeld in de koopovereenkomst onder het kopje artikel 3:269 BW. Hoewel Lokhorst inmiddels de achterstand met kosten voldaan heeft, wenst cliënte toch een beslissing op het verzoek ex artikel 548artikel 548 Rv, zoals dat aan u is voorgelegd.’ h. Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW. De voorzieningenrechter oordeelde dat nu Lokhorst conform de afspraak met ING de achterstand met kosten heeft voldaan, executie van het pand en daarmee een eventuele onderhandse verkoop niet meer aan de orde is. i. Nadat Kreuger c.s. bij brief van 28 juni 2006 opnieuw aanspraak had gemaakt op contractuele boete, heeft ING aangegeven niet vrijwillig aan de vordering van Kreuger c.s. te voldoen omdat de overeenkomst als gevolg van de beschikking van de voorzieningenrechter ontbonden is.[6.][6.]

160

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 27 juli 2006 heeft Kreuger c.s. — onder meer en voor zover in cassatie van belang — op grond van art. 22 lid 2 (sub b, toevoeging A-G) AVEA 2001 gevorderd a) ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006, en b) veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 (zijnde 15% van de koopsom) terzake van contractuele boete.

Kreuger c.s. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ING door het overeenkomen van de minnelijke regeling met Lokhorst is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om al het nodige te doen om de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gestand te doen, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft te gelden (art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW).

Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat ING niet is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.6) en dat zij zich kan beroepen op vervulling van de ontbindende voorwaarde (rov. 4.4, slot). De rechtbank heeft de vorderingen van Kreuger c.s. dan ook afgewezen.

1.3. Kreuger c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende — voor zover in cassatie van belang —, a) de koopovereenkomst van 13 april 2006 ontbindt, b) ING veroordeelt tot betaling van € 48.907,50 ter zake van boete en c) ING veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 102.230,05 ter zake van daadwerkelijk geleden schade, te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag (art. 22 leden 1, 2 en 6 AVEA 2001).

1.4. Bij arrest van 23 september 2008 heeft het hof omtrent de grondslag van het gevorderde overwogen: ‘4.2. (…) Aan deze vordering heeft Kreuger c.s. ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen. De betaling door Lokhorst kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269artikel 3:269 BW. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met Lokhorst is aangegaan waardoor de — in de tussen partijen gesloten overeenkomst — opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus Kreuger c.s., niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan. (…)’

Het hof heeft vervolgens het voorliggende geschil als volgt omschreven: ‘4.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen.’ en daarop geoordeeld: ‘4.5. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet ‘eerst definitief’ wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.

4.6. Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens Kreuger c.s. de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens Kreuger c.s.

161

verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming.

4.7. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren.

4.8. De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat Kreuger c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen. (…)

4.11. Dat ING in relatie stond met Lokhorst en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

4.12. Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met Lokhorst een minnelijke regeling trof jegens Kreuger c.s. geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing.

4.13. Dat Kreuger c.s. het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING — het treffen van een minnelijke regeling met Lokhorst — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu Lokhorst de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard.

De grieven zijn dus gegrond en de vordering van Kreuger c.s. is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld.’

Voorts heeft het hof overwogen: ‘4.14. ING heeft nog betoogd dat Kreuger c.s. in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen.

4.15. Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van Kreuger c.s. heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met Lokhorst af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat — nu Kreuger c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd — die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek.

Kreuger c.s. heeft in hoger beroep — onder 1 — gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien — naar hiervoor bleek — die overeenkomst al ontbonden is.’

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd, ING veroordeeld tot vergoeding van door Kreuger c.s. geleden schade en de zaak daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure, met afwijzing van de vordering tot ontbinding.

1.5. ING is tijdig[7.][7.] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Kreuger c.s. is in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. ING heeft haar klachten nog schriftelijk doen toelichten.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

162

2.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen (‘klachten’).

2.2. Onderdeel 1 bevat de algemene klacht dat het arrest onvoldoende begrijpelijk is omdat het hof afwisselend twee grondslagen hanteert, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van het arrest. Het onderdeel onderscheidt daartoe (i) de door Kreuger c.s. aangevoerde (mogelijkerwijs in rov. 4.4 t/m 4.13 besproken) grondslag van het gevorderde bestaande in de niet nagekomen koopovereenkomst welke op grond van art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW als niet ontbonden heeft te gelden,[8.][8.] en (ii) de door het hof in rov. 4.14–4.15 gevolgde ‘redenering van eigen snit en makelij’ dat de overeenkomst reeds van rechtswege ontbonden is doordat ING niet heeft voldaan aan de sommatie van 2 mei 2006.

Tevens wordt geklaagd dat het hof met grondslag (ii) de feitelijke grondslag van de eis van Kreuger c.s. heeft aangevuld, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 7.

2.3. De algemene klacht faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, is niet onduidelijk welke grondslag op welk gedeelte van de beoordeling betrekking heeft. Zoals ook in het middel wordt opgemerkt (cassatiedagvaarding sub d), heeft Kreuger c.s. aan zijn vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding (inclusief boete) ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende inspanningsverbintenis. Naar hieronder bij de bespreking van de onderdelen 2 t/m 6 zal worden betoogd, heeft het hof in zijn rov. 4.4 t/m 4.13 kennelijk (uitsluitend) de vraag beantwoord of van een dergelijke tekortkoming sprake is, op welke vraag 's hofs antwoord bevestigend is komen te luiden. Voor de vordering tot schadevergoeding betekent dit dat deze voor toewijzing vatbaar is, hetgeen heeft geleid tot de veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat (rov. 4.16 en dictum). Wat betreft de vordering tot ontbinding is het hof vervolgens in rov. 4.14–4.15 ingegaan op het verweer van ING dat Kreuger c.s. in deze vordering niet ontvankelijk is omdat de overeenkomst reeds ontbonden is (MvA onder 14) en is het hof, zij het op een andere grondslag dan door ING aangevoerd, tot het oordeel gekomen dat dit verweer slaagt, zodat de vordering tot ontbinding niet toewijsbaar is.

2.4. Onderdeel 2 klaagt primair dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het aan art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW niet in volle omvang toepassing heeft gegeven. In art. 6:23 lid 2 BW wordt bepaald dat, wanneer de partij die bij de vervulling van een voorwaarde belang had, deze heeft teweeggebracht, die voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Mede blijkens de toelichting strekt de klacht tot betoog dat het hof wel in rov. 4.11–4.13 heeft geoordeeld dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, maar ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als niet vervuld geldt.[9.][9.]

Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Deze klachten worden nader gespecificeerd en uitgewerkt in de onderdelen 3 t/m 6.

Onderdeel 3 betoogt in dit verband dat het hof met zijn enkele vaststellingen in de tweede en derde volzin van rov. 4.13 — er op neer komend dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht[10.][10.] — heeft miskend dat het ook en vooral diende te beoordelen of het als niet vervuld gelden van de voorwaarde gelet op alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en billijkheid werd verlangd.

Door daaromtrent niets te overwegen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting; als het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov.

4.7 en 4.10, tweede alinea, het bestaan van de overeenkomst met Kreuger c.s. doorslaggevend acht en ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat ING (ook) in een door redelijkheid en billijkheid beheerste relatie tot Lokhorst stond, hetgeen haar noopte tot een afweging van wederzijdse belangen.[11.][11.] Onderdeel 5 klaagt dat het hof er in rov. 4.13 ten onrechte aan voorbij gaat dat de handelwijze van ING haar rechtvaardiging kon vinden in het risico dat de voorzieningenrechter het verzoek ook zou kunnen afwijzen indien ING niet op het aanbod van Lokhorst zou ingaan, hetgeen

163

evenmin in het belang van Kreuger c.s. zou zijn. Ook die omstandigheid kan bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid in casu niet verlangen dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld wordt gehouden, aldus het onderdeel. Ten slotte klaagt onderdeel 6 dat het hof ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat Kreuger c.s. ter zitting bij de voorzieningenrechter zijn stem niet heeft laten horen. Ook deze omstandigheid had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden, aldus het onderdeel. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5. De klachten berusten kennelijk alle op de lezing dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 heeft gerespondeerd op het beroep van Kreuger c.s. op art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW en in dat verband tot het oordeel is gekomen dat de (vervulde) ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden.[12.][12.] Naar mijn mening is het hof in rov.

4.4 t/m 4.13 echter niet ingegaan op art. 6:23 lid 2 BW, maar heeft het in die overwegingen uitsluitend beoordeeld of ING al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting uit de overeenkomst met Kreuger c.s. Ik verwijs daarvoor naar de door het hof vastgestelde grondslag van het gevorderde (rov.

4.2) en naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de ter beantwoording voorliggende vraag, te weten of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen (rov. 4.4), welke vraag kennelijk in de daarop volgende overwegingen 4.5 t/m 4.13 is beantwoord. In het kader van die vraag is niet relevant of de overeenkomst later alsnog (zonder terugwerkende kracht, art. 3:38 lid 2art. 3:38 lid 2 BW) blijkt te worden ontbonden. Het hof refereert in bedoelde overwegingen dan ook op geen enkele wijze aan het vraagstuk van art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW, noch aan de op toepasselijkheid van die bepaling gerichte grief 7. De door het hof in rov. 4.5 t/m 4.13 besproken stellingen zijn kennelijk alle ontleend aan de grieven 1–6 en de daartegen gevoerde verweren.[13.][13.] De ontbinding — of het uitblijven daarvan ingevolge een geslaagd beroep op art. 6:23 lid 2 BW — is echter wel relevant bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding. Het hof zou derhalve in dat kader (rov. 4.14) het beroep van Kreuger c.s. op art. 6:23 lid 2 BW hebben moeten beoordelen, ware het niet dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst reeds op andere grond ontbonden was toen de voorzieningenrechter ING op 19 mei 2006 niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW. Het hof is derhalve aan een beoordeling van het beroep op art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW niet toegekomen, zodat de onderdelen 2 tot en met 6 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6. Onderdeel 7 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.14 en 4.15 dat de overeenkomst op grond van de bepaling in de koopovereenkomst onder het kopje ‘Toerekenbare tekortkoming’ reeds acht dagen na de sommatie d.d. 2 mei 2006 van rechtswege ontbonden is geraakt; het is tevens gericht tegen de overige overwegingen in het arrest, voor zover daarin de zienswijze van rov. 4.14 en 4.15 wordt gevolgd. Het onderdeel valt na een (herhaalde) motiveringsklacht uiteen in een aantal subonderdelen (‘bezwaren’), genummerd a tot en met e.

2.7. De klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre de zienswijze van het hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van het arrest, is hiervoor (onder 2.3) reeds verworpen. Naar uit het aldaar betoogde volgt, regardeert de in rov. 4.14–4.15 besproken vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding niet de in de overige overwegingen (4.4 t/m 4.13) besproken (voor)vraag naar de gestelde wanprestatie, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.8. Subonderdeel a klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan en zich schuldig heeft gemaakt ongeoorloofde aanvulling van de feiten respectievelijk de feitelijke grondslag van de eis van Kreuger c.s.. Daartoe wordt aangevoerd dat Kreuger c.s. het in rov. 4.14 en 4.15 overwogene niet aan zijn processueel standpunt ten grondslag heeft gelegd, maar zich integendeel heeft beroepen op art. 6:23 lid 2art. 6:23

164

lid 2 BW ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden.

2.9. Als gezegd gaat het hof in rov. 4.14 in op het verweer van ING (MvA onder 14) dat Kreuger c.s. in zijn vordering tot ontbinding niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de overeenkomst reeds ontbonden is op het moment dat de voorzieningenrechter bij beschikking d.d. 19 mei 2006 zijn toestemming onthield. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag dat het hof, anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, met zijn rov. 4.14 en 4.15 geen (al dan niet geoorloofde) grondslag voor de vordering van Kreuger c.s. ten tonele voert, maar het oog heeft op een grondslag voor het verweer van ING dat de overeenkomst reeds ontbonden is.

2.10. Het subonderdeel is echter in zoverre terecht voorgesteld, dat het hof door toepassing van de contractsbepaling betreffende ‘Toerekenbare tekortkoming’ de feitelijke grondslag van het verweer van ING heeft aangevuld en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden.

2.11. Hiermee behoeven de subonderdelen b tot en met d geen bespreking meer.

2.12. De gegrondbevinding van subonderdeel a kan evenwel niet tot cassatie leiden, nu niet valt in te zien welk belang ING bij haar klacht heeft. Ook indien, zoals subonderdeel e voorstaat, met verwerping van het beroep van Kreuger c.s. op art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst ontbonden is geraakt (niet per 11 mei 2006 maar) door vervulling van de ontbindende voorwaarde op 19 mei 2006, zodat de vordering tot ontbinding op die grond moet worden afgewezen, is, anders dan eveneens in het subonderdeel lijkt te worden betoogd, niet duidelijk dat het hiermee gemoeide zeer geringe tijdsverloop bepalend is voor de vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat zou zijn. Kreuger c.s. stelt deze schade immers op het verschil tussen de overeengekomen koopprijs en de marktprijs van het appartementsrecht per 1 juni 2006.[14.][14.]

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 349003/HA ZA 06-2710 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007; b. het arrest in de zaak 106.006.705/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Kreuger c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Samengevat gaat het om het volgende. (i) Kreuger c.s. hebben op 13 april 2006 van ING als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht. (ii) De desbetreffende koopovereenkomst hield als ontbindende voorwaarde in dat ‘de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (…) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen’. (iii) ING heeft op 14 april 2006 aan de voorzieningenrechter machtiging verzocht tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. Tijdens de mondelinge

165

behandeling van dit verzoek is overeengekomen dat Lokhorst, de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht, binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en kosten zou voldoen, waarmee ING de executie zou beëindigen. Kreuger c.s. waren daarbij aanwezig met hun makelaar. (iv) Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, nu Lokhorst aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is. (v) Kreuger c.s. hebben aanspraak gemaakt op de in de koopovereenkomst met ING voorziene boete bij niet-nakoming.

3.2. Kreuger c.s. hebben ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006 en betaling van de boete van € 48.907,50 gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering tot ontbinding afgewezen en de in hoger beroep, na wijziging van de eis, gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen.

Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. (a) Kreuger c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om deze overeenkomst gestand te doen. De betaling door Lokhorst kan niet worden geduid als lossing in de zin van art. 3:269art. 3:269 BW. Het stond ING niet vrij met Lokhorst een regeling aan te gaan. (rov. 4.2) (b) Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. (rov. 4.4) (c) De door partijen gesloten overeenkomst wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet ‘eerst definitief’ door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring. (d) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ING de verplichting op zich had genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan Kreuger c.s. ING was verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van deze toestemming. (rov. 4.6) (e) Het stond ING niet vrij met Lokhorst een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met Kreuger c.s. enig overleg te voeren. (rov. 4.7) (f) De stelling van ING dat Kreuger c.s. stilzwijgend het tot stand komen van een minnelijke regeling hebben aanvaard, wordt verworpen. (rov. 4.8) (g) Dat de relatie tussen ING en Lokhorst wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen haar en Kreuger c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. (rov. 4.11) (h) Aan de stelling van ING dat de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en dat ING de aansporing van de voorzieningenrechter heeft gevolgd, wordt voorbijgegaan. ING had geen genoegen behoeven te nemen met lossing. (rov. 4.12) (i) Het gaat er niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend.

ING heeft niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Het feit dat ING een minnelijke regeling heeft getroffen, heeft tot de nietontvankelijkheid van ING in haar verzoek tot machtiging geleid. (rov. 4.13) (j) De koopovereenkomst tussen ING en Kreuger c.s. is van rechtswege ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming, nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van Kreuger c.s. af te zien van de overeenkomst met Lokhorst. (rov. 4.14 en 4.15) 3.3. Met zijn hiervoor in 3.2 onder j vermelde oordeel is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van Kreuger c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de in 3.2 onder (j) bedoelde sommatie was ontbonden. Onderdeel 7a is dus terecht voorgesteld.

3.4.1. Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel dient het navolgende tot uitgangspunt.

166

3.4.2. ING heeft zich erop beroepen dat de in de koopovereenkomst van 13 april 2006 opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. Kreuger c.s. hebben daartegen aangevoerd — klaarblijkelijk (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2) met het bepaalde in art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 BW voor ogen — dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.4.3. Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art.

3:268 lid 1art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar Lokhorst die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

3.4.4. In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

3.5. Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is (zoals blijkt uit zijn rov. 4.11) ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met Lokhorst aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

3.6. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel slagen mitsdien. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's‑ Gravenhage; veroordeelt Kreuger c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 465,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Auteur: P.A. Stein Uitwinning door onderhandse verkoop

167

Bij de uitwinning van de verbonden zaak door de hypotheekhouder zijn twee belangen met name betrokken: dat van de hypothecaire debiteur, die niet zonder noodzaak uit zijn pand verdreven mag worden en dat van de koper bij de executie, die ongestoord in bezit en eigendom van het betrokken pand moet worden gesteld. Vele andere belangen die eveneens bij de uitwinning betrokken zijn, zoals dat van de hypotheekhouder en dat van zijn medecrediteuren, zijn daarvan weer afhankelijk: hoe beter de positie van de koper, hoe hoger zal de executieopbrengst zijn. Zo zal het zich meermalen voordoen dat de twee genoemde belangen – van de hypothecaire debiteur en de koper – tegenstrijdig zijn; met name wanneer door de hypotheekgever alsnog betaling wordt aangeboden terwijl de koper op nakoming van de koop dringt.

De wetgever heeft ervoor gezorgd dat in het algemeen het belang van de hypothecaire debiteur niet met dat van de koper in botsing kan komen. In art. 269art. 269 van boek 3 BW wordt het tijdstip bepaald waarop door de hypothecaire debiteur uitwinning kan worden voorkomen door betaling van het bedrag waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt inclusief de betaling van de reeds gemaakte kosten van uitwinning; het artikel ontleent daaraan juist zijn betekenis dat het dit tijdstip aangeeft; aldus S.E. Bartels en V. Tweehuysen in WPNR 2010 (6864) p. 829. Betreft het een verkoop in het openbaar dan is het moment van toewijzing op de veiling beslissend: na dat tijdstip kan de hypothecaire debiteur de veiling niet meer tegenhouden door betaling van het verschuldigde bedrag. Betreft het een onderhandse verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter, dan is het tijdstip waarop de toestemming wordt gegeven het beslissende moment. Het komt dus aan op de totstandkoming van de koop: heeft dat plaatsgevonden, dan vist de hypothecaire debiteur die alsnog wil betalen achter het net.

Voor de toestemming in onderhandse verkoop is vereist dat de koop al gesloten is wanneer het verzoek tot goedkeuring wordt gedaan. Er is in dat stadium wat het koopcontract betreft een schemertoestand ingetreden. Men neemt aan dat de koper nu aan zijn bod gebonden is; de hypotheekhouder als verkoper daarentegen niet, want zijn bereidheid om te verkopen kan immers door betaling van het verschuldigde bedrag alsnog worden weggenomen; de koper heeft dan het nakijken. Hetzelfde gebeurt trouwens als een ander een beter bod uitbrengt voordat de voorzieningenrechter toestemming heeft verleend (art. 3:268 lid 2art. 3:268 lid 2 BW). Men kan dus niet zeggen dat de koop in dat stadium al definitief is, zoals het Hof had geoordeeld. Men zie aant. 18.9 op art. 3:268art. 3:268 in Groene Serie Privaatrecht.

In de bovenstaande zaak was er een additionele complicatie, doordat de hypotheekhouder na aanzegging van de uitwinning en indiening van het verzoek aan de voorzieningrechter om de koop goed te keuren geenszins volledige betaling verkreeg: alleen de achterstand werd ter voorkoming van de uitwinning door de hypotheekgever aangezuiverd. De voorzieningrechter had bij het mondeling overleg over de aanvraag tot verlening van zijn toestemming een dergelijke regeling voorgesteld. De hypotheekhouder was daarmee akkoord gegaan, maar de koper niet. Hij verweet de hypotheekhouder, met zijn akkoordverklaring zijn belangen als koper te hebben verwaarloosd en eiste o.m. de boete die op niet-nakoming van de overeenkomst was gesteld. De vraag was dus of het de hypotheekhouder vrijstaat om een regeling te aanvaarden waardoor het belang van zijn koper aan dat van de hypothecaire debiteur wordt opgeofferd (r.o. 3.4.3 en 3.4.4).

De koop die tot de bovenstaande aanleiding gaf, was aangegaan onder voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter. Het is een oud beginsel dat een voorwaarde geacht wordt vervuld te zijn zodra degene in wiens voordeel deze strekt de vervulling ervan verhinderd heeft. In de gedachtegang van de koper had de hypotheekhouder dat hier gedaan; en op die grond werd zijn eis door het Hof toegewezen. Daarbij ging het Hof uit van de veronderstelling dat de eenmaal tot stand gekomen overeenkomst definitief was, ook al moest de toestemming van de voorzieningenrechter nog worden verkregen.

De hypotheekhouder stelde beroep in cassatie in. Het arrest van de Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat het hier vooral de kwestie was: kan door de koper met succes worden betoogd dat de voorwaarde was vervuld omdat de verkoper, d.w.z. de hypotheekhouder, zich onvoldoende had ingespannen om de eigendomsverkrijging van de koper te realiseren. In het arrest van de Hoge Raad wordt die vraag ontkennend beantwoord: de

168

hypotheekhouder kon niet anders handelen dan met de voorgestelde regeling in te stemmen en de koper moet daarmee genoegen nemen.

In art. 1296 van het oude BW was bepaald dat een voorwaarde voor vervuld wordt gehouden indien de schuldenaar, die zich daaronder verbonden heeft, de vervulling van de voorwaarde heeft verhinderd. In art. 6:23art. 6:23 van het huidige BW wordt de bepaling herhaald, evenwel met de toevoeging: ‘indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen’. Deze toevoeging was in overeenstemming met hetgeen de rechtspraak al eerder met betrekking tot art. 1296 had beslist (HR 11 december 1942, NJ 1943/36; 27 februari 1953, NJ 1953/586). Dat gaf de Hoge Raad aanleiding om te beslissen dat men de hypotheekhouder voor het aangaan van een regeling met de hypotheekgever niet een het verwijt kan maken daarmee in strijd met redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de koper te hebben gehandeld: de hypotheekhouder mag de hypotheekgever niet de mogelijkheid onthouden om verlies van zijn eigendom te voorkomen.

Opmerkelijk is dat het arrest blijkens de bewoordingen in r.o. 3.5 kennelijk nog op een andere gedachte berust. Het past in het systeem van ons hypotheekrecht dat de hypotheekhouder bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de gerechtvaardigde belangen van met name de hypothecaire debiteur moet ontzien. Het Hof heeft deze belangen, zo vindt de Hoge Raad, onvoldoende tot gelding gebracht. De Hoge Raad baseert zich hier dus op een rechtssystematisch argument: onze wetgeving inzake het hypotheekrecht is er primair op gericht dat het belang van de hypothecaire debiteur door de hypotheekhouder niet mag worden veronachtzaamd. Een dergelijke oplossing prevaleert boven de toepassing van wat in het Duits recht als ‘Einzelfallgerechtigkeit’ wordt betiteld; dan zou zich immers niet zelden de situatie voordoen waarbij uit het oogpunt van billijkheid evenveel te zeggen is voor het standpunt van de ene als voor dat van de andere partij — zoals zich hier heeft voorgedaan met betrekking tot de positie van hypothecaire debiteur en die van de koper.

Het is ten slotte niet vreemd dat het door de hypotheekhouder te respecteren belang van de hypothecaire debiteur ook door de executiekoper moet worden ontzien, omdat hij immers een recht heeft dat hij aan de hypotheekhouder ontleent.

-------------------------------------------------------------------------------Voetnoten Voetnoten [1.][1.] Ontleend aan rov. 3 en 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam d.d. 23 september 2008 in samenhang met rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 9 mei 2007, tenzij anders aangegeven.

[2.][2.] Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.

[3.][3.] Gepubliceerd in Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling, 2001, p. 25 e.v.

[4.][4.] Het hof (rov. 4.1) vermeldt abusievelijk 13 april 2006.

[5.][5.] Prod. 4 bij inleidende dagvaarding.

[6.][6.] Inl. dagvaarding sub 1.13 en 2.1; MvG sub 2.13 (onbetwist).

[7.][7.] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 december 2008.

[8.][8.] Verwezen wordt naar inleidende dagvaarding sub 2.2 t/m 2.7 en MvG grief 7 sub 9.1 t/m 9.4.

[9.][9.] S.t. onder 2.5–2.6, 2.15 en 2.18.

[10.][10.] Zie ook cassatiedagvaarding p. 8, 4e regel e.v.

169

[11.][11.] In rov. 4.11 wordt wel op deze omstandigheid ingegaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

[12.][12.] Vgl. s.t. onder 1.7, waar gesteld wordt dat het hof heeft beslist dat ING ‘gebonden bleef’ aan de overeenkomst met Kreuger c.s. Ook s.t. onder 2.18 gaat kennelijk uit van 's hofs oordeel tot blijvende gebondenheid als (niet bevredigend) resultaat.

[13.][13.] Het in rov. 4.12 aan CvA sub 24 ontleende verweer (discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter) wordt in hoger beroep op verschillende plaatsen herhaald, zie o.m. MvA sub 26, 32, 39 en 53.

[14.][14.] MvG onder 10.2–10.4.

170

Hoge Raad 14 januari 2011, JOR 2011, 343 (Butterman q.q./Rabobank) JOR 2011/343 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-01-2011, 08/05298, LJN BN7887 Peeters/Gatzen-vordering, Curator slechts bevoegd voor belangen gezamenlijke schuldeisers op te komen en niet voor selectieve groep schuldeisers, Omstandigheid dat curator opbrengst vordering in boedel zal laten vallen, is daarbij niet van belang, Mededeling ex art. 3:246 BW van pandrecht op vordering tot betaling koopprijs onroerende zaak kan ook aan notaris worden gedaan, Bank als pandhouder bevoegd tot verrekening koopprijs met kredietbedrag, Niet door storting onder notaris, maar eerst wanneer koopsom in macht van verkoper of pandhouder is gekomen, gaat verpande vordering teniet, Verwijzing naar HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK, Vervolg op Rb. Breda 25 januari 2006, «JOR» 2006/89, m.nt. Spinath en Hof ’sHertogenbosch 16 september 2008, «JOR» 2008/322 Aflevering 2011 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 14 januari 2011 Rolnummer 08/05298 LJN BN7887 Rechter(s) mr. Fleers mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Bakels mr. Drion Partijen Mr. P.E. Butterman te Etten-Leur, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Amlin Holding BV, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.F. Thunissen, tegen Coöperatieve Rabobank Eindhoven UA te Eindhoven, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Conclusie (concl. A-G Timmerman)

171

Noot mr. drs. J.W.A. Biemans Trefwoorden Peeters/Gatzen-vordering, Curator slechts bevoegd voor belangen gezamenlijke schuldeisers op te komen en niet voor selectieve groep schuldeisers, Omstandigheid dat curator opbrengst vordering in boedel zal laten vallen, is daarbij niet van belang, Mededeling ex art. 3:246 BW van pandrecht op vordering tot betaling koopprijs onroerende zaak kan ook aan notaris worden gedaan, Bank als pandhouder bevoegd tot verrekening koopprijs met kredietbedrag, Niet door storting onder notaris, maar eerst wanneer koopsom in macht van verkoper of pandhouder is gekomen, gaat verpande vordering teniet, Verwijzing naar HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK, Vervolg op Rb. Breda 25 januari 2006, «JOR» 2006/89, m.nt. Spinath en Hof ’sHertogenbosch 16 september 2008, «JOR» 2008/322 Regelgeving Fw - 53 Fw - 54 Fw - 68 BW Boek 3 - 246 BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 26; lid 3 » Samenvatting Het onderdeel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, maar voert aan dat het hof ten onrechte is uitgegaan van “een monoliete groep concurrente schuldeisers”. Volgens de op het onderdeel gegeven toelichting worden aldus appels met peren vergeleken omdat de curator niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, maar de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 2003. Aldus is het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. De faillissementscurator is immers in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, ook voor zover hij een zogeheten Peeters/Gatzen-vordering instelt. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (vgl. HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt.

SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.)). Maar ook afgezien daarvan is het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd omdat de omstandigheid dat de curator — anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q. — in de onderhavige zaak voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, niet van belang is voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen.

Zoals onderdeel 2a van het incidentele middel aanvoert, kan de in art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. Ook de aan onderdeel 2b van het incidentele middel ten grondslag liggende

172

rechtsopvatting, te weten dat een pandrecht als hiervoor bedoeld niet vervalt zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort, is juist. De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. In het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen de koper op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom op 17 februari 2004 terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd. Het voorgaande brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de bank zich mocht verhalen op de door failliet behaalde verkoopopbrengst van het door haar verkochte bedrijfspand. beslissing/besluit » Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Inleiding 1.1. Een bank zegt formeel een aan een vennootschap verleend krediet op, maar effectueert volgens de vaststellingen van het hof de opzegging niet. De terugbetaling van het krediet wordt door de bank vooral vanwege de verlenging van een eerder verleende borgtocht die ten gunste van de bank strekt enige tijd opgeschort. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld of er wel of geen opzegging heeft plaatsgevonden.

Beantwoording van die vraag is van belang voor een andere in cassatie opgeworpen vraag, namelijk of de bank een aantal zekerheden waarop zij aanspraak maakt onverplicht heeft doen vestigen. Bij het uiteindelijke faillissement van de vennootschap blijken er in vergelijking met de situatie op het moment van de formele opzegging nieuwe onbetaalde schulden te zijn ontstaan. Dit geeft aanleiding tot de in het rechtsgeding opgeworpen vraag of de bank een jegens de nieuwe, onbetaalde schuldeisers onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid van de later failliete vennootschap heeft gewekt. Daarbij rijst ook nog de vraag of de curator bevoegd is de schade van die nieuwe onbetaalde schuldeisers voor de boedel op te vorderen. Ten slotte komt de vraag aan de orde of de bank het bij faillissement nog openstaande kredietbedrag na faillissement mag verrekenen met een betaling op de bankrekening die het indirecte gevolg was van een aan de bank verpande vordering.

2. Feiten[noot:1] 2.1. Amlin Holding B.V. (hierna: “Amlin”) is enig aandeelhouder van Amlin Nederland B.V. (hierna: “Amlin Nederland”), Amlin Skills B.V. en Amlin België B.V., tezamen ook wel aangeduid als: de Amlin Groep. De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A is bestuurder van Amlin. P.J.V.M. van Waesberghe (hierna: “Van Waesberghe”) is bestuurder van VW&A en daarmee indirect bestuurder van Amlin.

173

2.2. Op 10 november 1998 is Amlin met de verhuurder van het bedrijfspand van Amlin aan de Raadhuisstraat 6 te Breda, K.H. Zwart (hierna: “Zwart”), overeengekomen dat Amlin het bedrijfspand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar zou kopen voor een bedrag van ƒ 1.750.000,-. [noot:2] 2.3. Op 1 juli 1999 heeft de bank aan Amlin kredieten verstrekt, bestaande uit (onder andere) een krediet in rekening-courant van ƒ 100.000,- en een lening van ƒ 800.000,-.

Amlin heeft tot zekerheid van het haar verstrekte en/of nog te verstrekken krediet aan de bank verpand de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.

2.4. Bij brief van 28 mei 2001 [noot:3] heeft de bank aan Amlin een tijdelijke kredietoverschrijding toegestaan. De bank schrijft in deze brief (onder andere) als volgt: “Op uw verzoek zullen wij [...] uiterlijk tot 1 juli 2001 boven uw bestaande limiet [...] een tijdelijke overstand toestaan ad ƒ 400.000,--. [...] Zoals wij hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter voorfinanciering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van de debiteuren. De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. Een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit dient dan bezien te worden op basis van de normale bancaire voorwaarden. Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming: – Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen, – Uiterlijk 15-06-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000, – Een positieve en negatieve hypotheekverklaring door de heer P.J.V.M. van Waesberghe.”

2.5. Vervolgens heeft de bank Amlin nog enkele malen (tijdelijke) kredietoverschrijdingen toegestaan. Daarbij heeft de bank nadere voorwaarden gesteld, zoals: – de voorwaarde (op 3 juli 2001 tot uiterlijk 30 oktober 2001) dat de bank uiterlijk op 30 juli 2001 de verkoopopdracht inzake een onroerend goed in Zuid-Afrika zou hebben ontvangen, alsmede zo spoedig mogelijk na het ondertekenen van het contract een kopie van dit contract; – de voorwaarde (op 20 november 2001 [noot:4] tot uiterlijk 30 mei 2002) dat wekelijks pandlijsten zouden worden toegestuurd; – de voorwaarde (op 12 juni 2002) dat van iedere (debiteuren)betaling 50% zou worden aangewend voor de (crediteuren)betalingen en 50% voor de afbouw van de debetstand; en – de voorwaarde (op 30 augustus 2002) van een aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling van € 300.000,- door de heer ir. N.I.M. Hermans, een adviseur van Van Waesberghe (hierna: “Hermans”).

2.6. Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder andere Van Waesberghe, een aantal van zijn adviseurs, waaronder Hermans, en een aantal mensen van de bank. De door de bank van dit gesprek gemaakte gespreksnotitie van 15 november 2002 [noot:5] luidt (onder andere) als volgt:

174

“Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dat wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen genereren, dreigt discontinuïteit van Amlin. [...] De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moet[en] bedragen [...] Een eventueel volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderbouwen.”

2.7. Bij brief van 27 november 2002 [noot:6] deelt de bank Amlin mee de tijdelijke kredietfaciliteit met twee maanden te verlengen tot 28 januari 2003 onder gelijktijdige vernieuwing van de borgtocht door Hermans voor de termijn van twee maanden eindigend op 1 februari 2003.

2.8. Bij brief van 31 juli 2003 [noot:7] zegt de bank de aan Amlin verstrekte financieringen op. De bank bericht Amlin (onder andere) als volgt: “Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 24 juni jl. is de heer Hermans bereid geweest om zijn borgtocht te verlengen tot 31 juli 2003 in plaats van de door u gewenste datum van 31 december 2003. De borgtocht van de heer Hermans is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van deze borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. Hierbij zeggen wij u formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van: [...] totaal € 716.294,04 te vermeerderen met de p.m. vermelde posten.

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van ƒ 1.200.000,-- op de onroerende zaak gelegen te Hoogstraten, [...] De heer Ir. N.I.M. Hermans heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,--. De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003.

Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A NV een vermogensverklaring afgegeven. Omdat de bank – zonodig – ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen. Betaling van vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag niets worden verkocht of verwijderd. De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van de verkoop van uw woning in Zuid-Afrika te regelen indien u voortaan dagelijks de nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt [...].

175

Wij hebben de borg per heden geïnformeerd over de inhoud van dit schrijven. U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken.”

2.9. Op 11 september 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder andere Van Waesberghe en een aantal mensen van de bank over de wijze van terugbetaling van de door de bank per 31 juli 2003 formeel opgezegde financiering. Tijdens deze bespreking werd een gefaseerde afbouw van de financiering overeengekomen, waarbij de bank continuatie van de borgtocht door Hermans noodzakelijk achtte. De bank heeft een en ander bevestigd bij brief van 23 september 2003. [noot:8] In deze brief heeft de bank tevens de ontvangst bevestigd van de bevestiging van de afbouwregeling door Hermans, alsmede van een nieuwe borgtochtovereenkomst.

2.10. Bij brief van 8 oktober 2003 [noot:9] heeft de bank een nieuw afbouwplan voorgesteld onder de voorwaarde van een hernieuwde borgstelling door Hermans tot 5 januari 2004. Dit afbouwplan is door de betrokken partijen geaccordeerd.

2.11. Bij overeenkomst van 14 november 2003 heeft Amlin het in 2.2 hierboven genoemde bedrijfspand aan de Raadhuisstraat 6 te Breda bij voorbaat (door)verkocht aan Ouborg Vastgoed B.V. (hierna: “Ouborg”) voor € 1.025.000,-.

2.12. Bij akte van verpanding van 12 december 2003 [noot:10] heeft Amlin verklaard aan de bank in onderpand te geven de vorderingen op Ouborg uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het pand aan de Raadhuisstraat 6 te Breda ad € 1.025.000,2.13. Bij brief van 17 december 2003 [noot:11] heeft de bank de verpanding medegedeeld aan de notaris, die de eigendomsoverdracht van voornoemd pand zou gaan verzorgen en heeft zij de notaris verzocht de gelden uit hoofde van de verkoop op een rekening van de bank te storten.

2.14. Bij brief van 22 januari 2004 [noot:12] heeft de bank met betrekking tot het krediet in rekening-courant aan Amlin (onder andere) als volgt bericht: “Per 31 juli 2003 werden de financieringen aan u en uw vennootschappen opgezegd en opgeëist per 15 augustus 2003. Omdat de heer Ir. N.I.M. Hermans bereid is geweest zijn borgtocht te verlengen heeft de bank de terugbetaling van de opgezegde financiering uitgesteld tot de einddatum van de borgtocht. Met u was overeengekomen dat met betrekking tot de aan- en verkoop van het pand Raadhuisstraat 6 te Breda een storting van tenminste € 200.000,00 op uw rekening bij onze bank zou plaatsvinden waarmee de kredietfaciliteit volledig zou worden afgelost.

Door omstandigheden heeft het transport van die aan- en verkoop, aanvankelijk gepland op uiterlijk 31 december 2003, nog niet kunnen plaatsvinden en is de heer Hermans bereid geweest zijn borgstelling te verlengen tot uiterlijk 24 januari 2004. De gecombineerde stand van deze rekeningen bedraagt thans € 206.283,06 bij een maximale kredietfaciliteit van € 195.378,00. De combinatie van de overschrijding van de kredietlimiet en de beëindiging van de borgtocht door de heer Hermans staan niet toe dat u nog gebruik kunt maken van de rekeningen-courant anders dan voor het ontvangen van crediteringen, totdat eerder genoemde storting van € 200.000,00 op de rekening van uw vennootschap bij onze bank heeft plaatsgehad.”

2.15. Op 16 februari 2004 heeft Van Waesberghe het faillissement van Amlin en van Amlin Nederland aangevraagd, waarna Amlin op 17 februari 2004 failliet is verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

176

2.16. Op 16 februari 2004 is de koopprijs door Ouborg op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. Op dezelfde dag, om 16:50 uur, is de transportakte inzake het pand aan de Raadhuisstraat 6 te Breda verleden. De overdracht geschiedde – zo blijkt onbestreden uit de inleidende dagvaarding – door middel van een zogenaamde ABC-levering: Amlin (“B”) cedeerde haar vordering tot levering op Zwart (“A”) aan Ouborg (“C”), waarna Zwart het pand rechtstreeks aan Ouborg leverde. Op 17 februari 2004, om 9:05 uur is de overdracht van het pand voltooid door inschrijving daarvan in de registers van het Kadaster.

2.17. Op 17 februari 2004 heeft de notaris de door Amlin behaalde verkoopopbrengst inzake het pand ad € 186.367,32 aan de bank betaald. De bank heeft dit bedrag verrekend met haar vordering op Amlin.

2.18. Een groot aantal crediteuren van Amlin heeft aan de curator volmacht verleend om hun individuele vordering wegens onrechtmatige daad op de bank te innen en het geïnde toe te voegen aan het boedelactief teneinde dit aan de gezamenlijke schuldeisers te doen toekomen. [noot:13] 3. Procesverloop 3.1. Op 2 februari 2005 heeft de curator de bank gedagvaard voor de rechtbank Breda en, voor zover in cassatie relevant, gevorderd (na eisvermeerdering): – een verklaring voor recht: – dat de bank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin onrechtmatig heeft gehandeld; – dat de door de bank op 17 februari 2004 ontvangen althans verrekende betaling ad € 186.367,32 [noot:14] een betaling betreft van een niet aan de bank verpande vordering; – dat de curator alle verpandingen vanaf 31 juli 2003 althans vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip als genoemd in de brief van de bank aan de curator van 3 maart 2004 bij brief van 21 april 2004 heeft vernietigd; – een veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van: – een bedrag van € 186.367,32 primair uit hoofde van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van art. 53 en/of 54 Fw; – een bedrag van € 242.054,78 uit hoofde van onrechtmatige daad; – een bedrag ten titel van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2. De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin onrechtmatig gehandeld heeft door, terwijl zij wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 de opeisbaarheid van haar vordering steeds uit te stellen en Amlin in staat te stellen meer schulden te maken tegen de verschaffing van extra zekerheden door Amlin aan de bank. Dit had tot gevolg dat toen het – onvermijdelijke (aldus de curator) – faillissement van Amlin werd uitgesproken er geen niet aan de bank verbonden actief resteerde (alle activa van Amlin waren immers aan de bank verpand), waardoor de overige crediteuren zijn benadeeld doordat hun vorderingen grotendeels onbetaald blijven. Het bedrag van € 242.054,78 betreft het bedrag aan

177

ingediende vorderingen na 31 juli 2003. Deze schade als gevolg van haar onrechtmatig handelen dient de bank aan de curator te vergoeden.

3.3. De curator heeft voorts gesteld dat de door de bank op 17 februari 2004 ontvangen betaling ad € 186.367,32 inzake de verkoopopbrengst van het bedrijfspand een betaling betreft van een niet aan de bank verpande vordering. Het pandrecht zou rusten op de vordering van Amlin op Ouborg tot betaling van de koopprijs van het pand. Deze verpanding is echter (aldus de curator) niet aan Ouborg medegedeeld, zodat Ouborg op 16 februari 2004 bevrijdend aan Amlin heeft betaald op de derdenrekening van de notaris. De vordering op Ouborg, en daarmee het pandrecht op die vordering, is daardoor (aldus nog steeds de curator) tenietgegaan. Voor zover de verpanding wel geldig zou zijn (zo vervolgt de curator), geldt dat de curator deze verpanding bij brief van 21 april 2004 tezamen met alle verpandingen na 31 juli 2003 ex art. 42 Fw heeft vernietigd. Alle verpandingen na 31 juli 2003 zijn onverplicht verricht, nu immers op die datum de financieringsovereenkomst en alle daarmee samenhangende overeenkomsten door opzegging beëindigd zijn, zodat deze overeenkomsten niet tot verpanding verplichtten. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat de bank ex art. 53 Fw niet bevoegd was tot verrekening van de ontvangen verkoopopbrengst inzake het pand. Art. 53 Fw heeft namelijk betrekking op verrekening in de situatie waarin een partij vóór het faillissement zowel schuldeiser als schuldenaar van de gefailleerde was. De bank was echter op het moment van de faillietverklaring slechts schuldeiser. Zij werd pas schuldenaar door ontvangst van de verkoopopbrengst, ná de faillietverklaring. Er was sprake (aldus de curator) van schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw, aangezien de bank de schuld van de notaris aan Amlin van de notaris had overgenomen. Deze schuld had de bank niet mogen verrekenen. Door dit wel te doen, heeft de bank onrechtmatig althans in strijd met art. 53 en/of 54 Fw gehandeld.

3.4. Bij tussenvonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank in de eerste plaats geoordeeld dat de bank jegens de overige schuldeisers van Amlin (de boedel) onrechtmatig heeft gehandeld door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken, terwijl uit haar eigen correspondentie met Amlin blijkt dat zij zich te allen tijde ervan bewust is geweest dat Amlin deze schulden hoogstwaarschijnlijk niet zou kunnen aflossen.

3.5. In de tweede plaats heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank eveneens onrechtmatig heeft gehandeld door een niet aan de bank verpande vordering te verrekenen. Ouborg kon (aldus de rechtbank) ex art. 3:246 BW bevrijdend aan Amlin betalen, nu de bank de verpanding van Amlins vordering op Ouborg (inzake de verkoopopbrengst van het bedrijfspand) niet aan Ouborg, maar aan de betrokken notaris had medegedeeld. De vordering van Amlin op Ouborg – waarop het pandrecht van de bank gevestigd zou zijn – is tenietgegaan door de bevrijdende betaling op de daartoe door Amlin aangewezen derdenrekening. De rechtbank volgt de curator tevens in zijn stellingen met betrekking tot art. 53 en 54 Fw. 3.6. Voor de beoordeling in cassatie is alleen voornoemd tussenvonnis van de rechtbank van 25 januari 2006 relevant. Naar aanleiding van dit tussenvonnis is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de (in cassatie niet relevante) hoogte van de schade. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 september 2006 de vorderingen van de curator (grotendeels) toegewezen. Op 27 december 2006 heeft de rechtbank op verzoek van de curator een herstelvonnis gewezen waarbij het dictum is aangevuld met een uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

3.7. Bij dagvaarding van 9 oktober 2006 heeft de bank bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 25 januari 2006 [noot:15] en van 20 september 2006.

178

3.8. Bij arrest van 16 september 2008 [noot:16] heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof baseert zijn (eerste) oordeel dat de bank door het verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld, op de navolgende overwegingen. Bij brief van 31 juli 2003 heeft de bank de financiering weliswaar “formeel” opgezegd, maar deze opzegging is door de bank niet geëffectueerd (rov. 4.6.1). Aangezien Amlin zich op 1 juli 1999 tegenover de bank had verplicht voor nog te verstrekken geldleningen zekerheden te verstrekken, zijn de na 31 juli 2003 verstrekte zekerheden niet onverplicht verstrekt zodat deze zekerheden, zo begrijp ik het hof, niet voor vernietiging ex art. 42 Fw in aanmerking komen (rov. 4.6.1). Gezien het vertrouwen dat zowel Van Waesberghe als Hermans in de toekomst van Amlin hadden, had de bank (zo vervolgt het hof) niet hoeven te volharden in haar aanvankelijke opzegging van 31 juli 2003 (rov. 4.6.2). Voorts behoefde de bank zich de belangen van de concurrente crediteuren niet aan te trekken, aangezien zij met haar pandrecht ex art.

3:277 lid 1 jo. 3:278 lid 1 BW de positie van preferent crediteur innam (rov. 4.6.3). Maar zelfs als zou worden aangenomen dat de bank wél onrechtmatig heeft gehandeld, dan nog zou (aldus het hof) dat niet tot toewijzing van de vordering van de curator kunnen leiden, aangezien geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering) (rov. 4.6.4 en 4.6.5). De bank heeft voorts evenmin onrechtmatig gehandeld jegens individuele schuldeisers van Amlin (die voor hun individuele vordering volmacht hebben verleend aan de curator) (rov. 4.6.7). Dit vloeit voort uit het (hierboven weergegeven) oordeel dat de bank niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Maar wat hier ook van zij: de vordering van de curator betreffende de individuele schuldeisers kan (zo overweegt het hof ten slotte) niet worden toegewezen, omdat de curator, handelende in hoedanigheid, zijn bevoegdheid slechts kan ontlenen aan art. 68 Fw en niet aan door individuele crediteuren aan hem verleende volmachten, zodat de curator ter zake van deze vordering niet bevoegd is (rov. 4.8.8).

3.9. Het (tweede) oordeel van het hof dat de bank bevoegd was haar vordering op Amlin te verrekenen met de door de notaris ná het faillissement van Amlin op 17 februari 2004 op één van de rekeningen van de bank gestorte (restant)koopsom, baseert het hof op zijn oordeel dat de na 31 juli 2003 verstrekte zekerheden – waaronder ook de vestiging van een stil pandrecht op de verkoopopbrengst van het bedrijfspand – niet onverplicht zijn verstrekt, zodat de door de curator bij brief van 21 april 2004 ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging geen effect sorteert en de bank een geldig stil pandrecht heeft verkregen (rov. 4.7.1). Het stille pandrecht is weliswaar (zo vervolgt het hof) door de bevrijdende betaling van Ouborg aan de notaris tenietgegaan, maar dat doet er niet aan af dat de bank haar bevoegdheid zich (door verrekening) bij voorrang op het geïnde te verhalen, heeft behouden (rov. 4.7.2). In casu is plaats voor een uitzondering, zoals aanvaard in het Mulder q.q./CLBN-arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, [noot:17] op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard. Het gaat in casu om een girale betaling die strekt ter voldoening van een aan de bank stil verpande vordering. De verrekening door de bank is dan ook (aldus het hof) in de gegeven omstandigheden niet in strijd met art. 53 en 54 Fw. 3.10. Tegen het arrest van het hof heeft de curator tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [noot:18] De bank heeft tot verwerping geconcludeerd en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft de curator tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.

4. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

179

4.1. Het principaal cassatiemiddel is onderverdeeld in acht onderdelen (genummerd 2-9). [noot:19] Ik laat de kennelijk bij vergissing opgenomen koppen in de cassatiedagvaarding (het eerste, tweede en derde middel van cassatie) buiten beschouwing. Het middel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.1) dat de bank het krediet niet heeft opgezegd en heeft voortgezet (onderdeel 2). In de tweede plaats maakt het middel er bezwaar tegen dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.6.1) dat er aan de bank geen onverplichte zekerheden zijn verschaft (onderdelen 4 en 7). In de derde plaats richt het middel zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.2-4.8.8) [noot:20] dat er in de kern op neerkomt dat de bank ondanks het verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de (gezamenlijke en afzonderlijke) crediteuren van Amlin heeft gehandeld (onderdeel 3 en ten dele onderdelen 5 en 6). In de vierde plaats richt het middel zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.4-4.8.8) dat de curator niet bevoegd is voor de onbetaalde faillissementsschuldeisers op te treden (ten dele onderdelen 5 en 6). Ten slotte keert het middel zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.7.1 en 4.7.2) dat de bank bevoegd was haar vordering op de vennootschap te verrekenen met de door de notaris nĂĄ het faillissement van Amlin op 17 februari 2004 op ĂŠĂŠn van de rekeningen van de bank gestorte (restant)koopsom (onderdeel 8). De rechtsoverwegingen 4.7.1 en 4.7.2 worden ook bestreden door het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep. Onderdeel 9 van het principale beroep bevat geen zelfstandige klachten.

Onderdelen 5 en 6 (Peeters/Gatzen-vordering) 4.2. In het hiernavolgende zal ik eerst onderdelen 5 en 6 van het middel bespreken, omdat deze de bevoegdheid van de curator betreffen.

4.3. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.6.4 en 4.6.5 van het hof. Het middel klaagt dat het hof met zijn overweging dat er geen sprake is van benadeling van concurrente schuldeisers, voorbijgaat aan de stelling van de curator dat er na 31 juli 2003 als gevolg van het doorfinancieren door de bank nieuwe schuldeisers zijn opgekomen waarvan de vorderingen niet betaald zijn en welke vorderingen nu het gros van de schuldenlast in het faillissement uitmaken. Het middel verwijst naar het beroep dat de curator in eerste aanleg [noot:21] heeft gedaan op de zogenaamde Beklamel-norm, [noot:22] waaruit aansprakelijkheid volgt voor diegene die faciliteert dat er nieuwe schulden ontstaan, waarbij op voorhand vaststaat dat deze niet zullen kunnen worden ingelost. De schuldeisers die er op de peildatum van 31 juli 2003 waren, zijn (zo stelt het middel) zo ongeveer allemaal betaald, maar dat geldt niet voor de na die datum nieuw opgekomen schuldeisers.

4.4. Met onderdeel 6 richt het middel zich tegen rov. 4.6.7 en 4.8.8 van het hof. Over rov. 4.8.8 voert het middel aan dat het beroep door het hof op het (hieronder nog te bespreken) De Bont/Bannenberg-arrest niet opgaat, omdat het in dat arrest ging om een curator die de opbrengst van de vordering die hij namens bepaalde faillissementscrediteuren had ingesteld, niet bij het boedelactief zou voegen. In de onderhavige zaak daarentegen, zo stelt het middel, heeft de curator duidelijk gemaakt [noot:23] dat hij de vruchten van de uitkomst van deze procedure in de boedel wil laten vallen, ten gunste van alle gezamenlijke schuldeisers, dat wil zeggen niet alleen van diegenen van wie hij een machtiging heeft verkregen. Het middel voert voorts aan dat de curator wel degelijk op basis van art. 68 Fw procedeert. Hoewel de schade als gevolg van de onrechtmatige daad van de bank betreft dat deel van de schuldenlast per faillissementsdatum dat het gevolg is van het optreden van de bank, behartigt de curator in deze procedure het belang van de gehele boedel, en dus van de gezamenlijke schuldeisers. [noot:24]

180

4.5. Met betrekking tot de bevoegdheid van de curator zij vooropgesteld dat het hof in rov. 4.6.4 ervan uitgaat dat de vordering van de curator een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering [noot:25] betreft. Die stellingname van het hof betreft een uitleg van de gedingstukken die in cassatie in beginsel niet aantastbaar is. Daarbij komt dat die uitleg door de curator in zijn cassatiemiddel m.i. niet is bestreden. Het gaat er in cassatie vooral om of het oordeel van het hof dat de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering aan de vereisten die voor een dergelijke vordering gelden voldoet, juist is.

4.6. In de zaak die aan het Peeters/Gatzen-arrest ten grondslag lag, sprak een faillissementscurator een derde (de echtgenote van de gefailleerde) aan op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren, omdat deze van de gefailleerde een woning had gekocht voor een te lage prijs. De Hoge Raad oordeelt dat een faillissementscurator bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wegens benadeling van deze schuldeisers op basis van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW een vordering jegens derden (in casu de bank) in te stellen, ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt omdat hij bij de benadeling van de schuldeisers was betrokken. [noot:26] Over de Peeters/Gatzen-vordering bestaat veel discussie. In het onderstaande zet ik de relevante jurisprudentie en literatuur over de vraag wat een Peeters/Gatzen-vordering is en aan welke eisen een dergelijke vordering dient te voldoen, nog eens op een rijtje.

4.7. In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 1991 [noot:27] was sprake van een curator die een enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aansprak op grond van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de vennootschap, omdat de aandeelhoudster voorafgaande aan het faillissement de schulden van de vennootschap had vergroot door reserves door de vennootschap als dividend te doen uitkeren en deze vervolgens terug te lenen aan de vennootschap onder verkrijging door de aandeelhoudster van zekerheden van de vennootschap. Per saldo komt dit neer op een onttrekking van vermogen aan de vennootschap. In zijn arrest herhaalt de Hoge Raad het concept van de in het Peeters/Gatzen-arrest aan de faillissementscurator toegekende bevoegdheid om in geval van benadeling van schuldeisers ten behoeve van deze schuldeisers ex art. 6:162 BW een vordering in te stellen jegens een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is. Vervolgens voegt de Hoge Raad daaraan toe dat er geen grond is om op deze bevoegdheid een uitzondering te maken voor het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. [noot:28] 4.8. In de drie THB-arresten van 23 december 1994 en 15 september 1995 [noot:29] was sprake van overfinanciering door een nadien gefailleerde bank (het uitlenen van gelden die niet door voldoende zekerheden waren gedekt). De curator sprak de notarissen aan die bij de aan die overfinanciering ten grondslag liggende transacties betrokken waren op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat betrokkenheid van derden bij benadeling van schuldeisers niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. Er bestaat geen goede grond om de bevoegdheid van een faillissementscurator om – uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen – een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van de door deze crediteuren geleden schade, te beperken tot het geval de derde behoort tot de kring van personen die op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij veronderstelde paulianeuze handelingen. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken

181

schuldeisers: vooreerst gaat het hier om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de hier besproken bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. [noot:30] 4.9. De THB-arresten hebben (nogmaals) de vraag opgeroepen hoe de Peeters/Gatzenvordering moet worden uitgelegd, waaronder de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip “benadeling van de gezamenlijke crediteuren”. De Hoge Raad benadrukt in de THB-arresten dat de schade die de curator op de derde tracht te verhalen door de crediteuren gezamenlijk moet zijn geleden. De curator kan dus geen schade verhalen op een bestuurder die transacties met derden afsloot terwijl hij wist dat de vennootschap de desbetreffende transacties niet kan nakomen. In dit geval is geen sprake van door de faillissementscrediteuren collectief geleden schade. Het betreft dan een vordering ten behoeve van bepaalde, individuele crediteuren en geen vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

4.10. Kortmann en Faber [noot:31] maken onderscheid tussen tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding enerzijds en niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding anderzijds. De eerste categorie (tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) betreft vorderingen die voortvloeien uit een voor of tijdens het faillissement jegens de schuldenaar gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Voor de tweede categorie (niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) maken zij voorts nog een subonderscheid. In de eerste subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar en zónder dat de schade van de schuldeisers correspondeert met een vermindering van het vermogen van de schuldenaar. In de tweede subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar maar waarbij het vermogen van de schuldenaar wél door toedoen van de derde is verminderd. Een voorbeeld van de eerste subcategorie is het geval waarin een bestuurder namens de vennootschap overeenkomsten heeft gesloten met een aantal partijen, terwijl de bestuurder op dat moment wist of redelijkerwijs diende te vermoeden dat de vennootschap die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Deze categorie komt overeen met het laatste in 4.9 hierboven genoemde voorbeeld van een vordering op een bestuurder, ten aanzien waarvan bevoegdheid van de curator ontbreekt. Het geval van de tweede subcategorie, ten slotte, betreft de Peeters/Gatzenvordering, die dus in de visie van Kortmann en Faber – omdat er geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de schuldenaar – niet tot de failliete boedel behoort en ook niet via de boedel dient te worden afgewikkeld. Zij sluiten hierbij niet uit de mogelijkheid dat de curator op grond van een volmacht als vertegenwoordiger van de schuldeisers optreedt. [noot:32] 4.11. Vriesendorp, [noot:33] Verstijlen [noot:34] en Van Koppen [noot:35] zijn, anders dan Kortmann en Faber en mede met een beroep op de paritas creditorum en het Franse en Duitse recht, van mening dat de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de curator in het kader van een Peeters/Gatzen-vordering méér is dan de behartiging van de belangen van alle individuele schuldeisers bij elkaar opgeteld, namelijk het belang van de boedel ten aanzien waarvan de curator – ondanks, anders dan bij de faillissementspauliana, het ontbreken van een wettelijke basis – exclusief bevoegd is. In hun visie staat het collectieve belang voorop.

4.12. Op 21 december 2001 heeft de Hoge Raad het Lunderstädt/De Kok I-arrest [noot:36] en het Sobi/Hurks II-arrest [noot:37] gewezen. In de aan het Lunderstädt/De Kok I-arrest voorafgaande zaak had een schuldeiser van een failliete vennootschap de

182

bestuurder van die vennootschap aangesproken op de grond dat de bestuurder de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig had beknot door het doen van aanzienlijke dividenduitkeringen en door het overdragen van nagenoeg alle activa van de vennootschap aan een aan de bestuurder gelieerde vennootschap zonder dat daar een adequate vergoeding tegenover stond. Vervolgens trof de bestuurder een schikking met de meeste schuldeisers en met de curator. Als gevolg van deze schikking werden de vorderingen van de schuldeisers slechts gedeeltelijk voldaan. Eerdergenoemde schuldeiser was bij deze schikking niet betrokken geweest en kon hier ook niet mee instemmen, waarop hij de bestuurder alsnog aansprak voor het restant van zijn vordering. In de zaak die aan het Sobi/Hurks II-arrest ten grondslag lag, werden de (indirect) bestuurder en enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aangesproken door 15 schuldeisers van deze vennootschap op de grond dat beiden onrechtmatig jegens deze schuldeisers hadden gehandeld doordat zij zich er vanaf een zekere peildatum van bewust waren of hadden moeten zijn dat de vennootschap niet langer in staat zou zijn om haar financiële verplichtingen na te komen en niettemin hadden toegestaan dat de vennootschap ook na die peildatum nieuwe verplichtingen bleef aangaan jegens de betreffende schuldeisers.

4.13. In beide zaken was in cassatie aan de orde de vraag of de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering jegens een derde, in de weg staat aan het instellen van onrechtmatige-daadsvorderingen door één of meer individuele schuldeisers jegens diezelfde derde. De Hoge Raad haalt in beide arresten eerst het Peeters/Gatzen-arrest, het Nimox/Van den End-arrest en het tweede THB-arrest aan en constateert dat deze arresten tot uitvoerig debat in de literatuur hebben geleid. Dit debat richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin de (gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken, slechts aan de curator een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld.

Voorts overweegt de Hoge Raad dat in geval van een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet kan voordoen. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde er, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou (aldus nog steeds de Hoge Raad), mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 Fw het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden. [noot:38] Met andere woorden, de Hoge Raad is van mening dat geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van de curator en laat samenloop toe. Wel kan (zo besluit de Hoge Raad) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad jegens de derde geldend maakt, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. [noot:39] 4.14. Ook het Lunderstädt/De Kok I-arrest en het Sobi/Hurks II-arrest hebben tot veel commentaren geleid. In zijn NJ-noot stelt Kortmann [noot:40] dat de handelwijze van veel curatoren om de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering in de boedel te laten vallen en verdeling via de uitdelingslijst te laten plaatsvinden, onjuist is. Volgens Kortmann oordeelt de Hoge Raad terecht dat het gaat om een vordering van een schuldeiser tegen een derde. Deze vordering valt (aldus Kortmann) niet in de boedel.

Voor de opbrengst van deze vordering geldt hetzelfde. Er behoort geen omslag van faillissementskosten plaats te vinden. Wanneer men, zoals veel curatoren, aanneemt dat

183

de opbrengst in de boedel valt, behoort deze tot het vermogen dat ten behoeve van de schuldeisers vereffend wordt en aan hen uitgedeeld wordt. Inning door een individuele schuldeiser leidt dan wél tot een verstoring van de paritas creditorum, omdat het geïnde niet beschikbaar is voor de gezamenlijke crediteuren.

4.15. In de casus die in het De Bont/Bannenberg-arrest van 16 september 2005 [noot:41] berecht werd, was sprake van een bestuurder en enig aandeelhouder van een nadien gefailleerde vennootschap die zich in privé borg had gesteld voor een kredietfaciliteit van die vennootschap bij de bank. Op enig moment eiste één van de schuldeisers van de vennootschap haar vordering op en kondigde zij aan bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen, waarop de vennootschap de bank opdracht gaf haar incassomachtigingen ten behoeve van verschillende crediteuren in te trekken. Na het faillissement van de vennootschap constateerde de curator dat voorafgaande aan het faillissement de bestuurder de gehele rekening-courantschuld van de vennootschap aan de bank had ingelost door de debiteuren te gaan innen en de crediteuren niet meer te gaan betalen teneinde het bedrijf overeind te houden en te zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. De curator sprak de bestuurder aan tot betaling van de schulden die waren ontstaan vanaf het moment waarop de bestuurder wist of moest weten dat de nieuwe schulden niet zouden kunnen worden voldaan. Hierbij gaf de curator uitdrukkelijk te kennen dat hij niet van plan was om de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar (na aftrek van kosten) ten goede te doen komen aan de schuldeisers van de nieuwe schulden. De Hoge Raad overweegt dat een faillissementscurator bevoegd is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in het Peeters/Gatzen-arrest heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige vordering van de curator is evenwel (aldus nog steeds de Hoge Raad) niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de zogenaamde nieuwe schuldeisers. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij die, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op de vennootschap “nieuwe” vorderingen betreffen, geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van de vennootschap ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. [noot:42] De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij kan (zo vervolgt de Hoge Raad) nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Het valt niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in te zien. [noot:43]

184

4.16. In zijn noot in de JOR naar aanleiding van het De Bont/Bannenberg-arrest merkt Kortmann [noot:44] op dat dit arrest niet betekent dat alle schuldeisers daadwerkelijk nadeel dienen te hebben geleden, maar wel dat het nadeel niet beperkt is tot één of meer bepaalde schuldeisers. Evenals bij de actio pauliana dient het (aldus Kortmann) te gaan om verhaalsbenadeling waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden.

4.17. In het arrest Dekker/Lutèce [noot:45] oordeelde de Hoge Raad dat de opbrengst van een vordering die de curator in geval van benadeling van gezamenlijke faillissementsschuldeisers instelt, in de boedel valt en daarmee de gezamenlijke schuldeisers in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief ten goede komt. Hierbij wijst de Hoge Raad erop dat de curator zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel ontleent. In dit meest recente arrest over de Peeters/Gatzen-vordering heeft de Hoge Raad de vordering als volgt gekarakteriseerd: de vordering zelf komt toe aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt daarom niet in de boedel, maar de opbrengst ervan wel, nu de aan de curator toekomende bevoegdheid tot inning van de vordering tot herstel van verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers strekt. Dit is m.i. een interessant staaltje Hegeliaans denken. Ter verduidelijking merkt de Hoge Raad verder nog op dat de curator niet over de Peeters/Gatzen-vordering mag beschikken.

Hiertoe behoeft hij een opdracht of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers. [noot:46] Dit laatste neemt m.i. niet weg dat de bevoegdheid zelf van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen een eigen, hem door art. 68 lid 1 Fw toegekende bevoegdheid betreft. Hiertoe heeft hij geen volmacht of opdracht van de gezamenlijke schuldeisers nodig. Verhelderend acht ik het nog om met Wessels [noot:47] aan te nemen dat art. 68 Fw geen grondslag voor de curator biedt om anders op te treden dan voor de gezamenlijke crediteuren. Al met al is de visie van de Hoge Raad op de Peeters/Gatzen-vordering na Dekker/Lutèce hybride: voor de inning van de vordering behoeft de curator geen volmacht en heeft hij een eigen bevoegdheid, maar als hij iets bijzonders met de inningsbevoegdheid wil doen, zoals een overdracht, heeft hij toestemming van de gezamenlijke schuldeisers nodig. De curator kan dus in bepaalde opzichten zelfstandig optreden, maar in andere opzichten niet.

4.18. Tot zover het overzichtje dat loopt van Peeters/Gatzen tot en met Dekker/Lutèce.

Nu terug naar de onderhavige zaak. Daarin handelt de curator formeel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Amlin, maar feitelijk slechts (op basis van machtigingen) ten behoeve van de nieuwe schuldeisers (van na de peildatum van 31 juli 2003, de datum van opzegging door de bank van de financieringen). Bovendien bestaat de vordering van de curator tot vergoeding van de collectieve schade als gevolg van de beweerdelijke onrechtmatige daad van de bank uitsluitend uit het bedrag aan door de nieuwe schuldeisers ingediende vorderingen (van ná 31 juli 2003). De curator vordert dus geen collectief, generiek door alle faillissementsschuldeisers als eenheid gedachte geleden schade, maar probeert een specifieke schuldeisersbenadeling te redresseren.

Daarbij heeft de curator gesteld dat hij de opbrengst van zijn vordering ín de boedel zal laten vallen, ten behoeve van de gezámenlijke schuldeisers. Op dit laatste punt verschilt de onderhavige zaak van de zaak die aan het De Bont/Bannenberg-arrest voorafging. Het middel stelt dat de oude schuldeisers (zo ongeveer, cursivering LT) allemaal betaald zijn.

Dit gegeven was ook aan de orde in de zaak die aan het Nimox/Van den End-arrest voorafging. Dit neemt niet weg dat de curator in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak Nimox/Van den End – niet opkomt voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor een bepaalde groep schuldeisers, namelijk schuldeisers van wie de vordering na 31 juli 2003 is ontstaan. Nu er in het onderhavige geval van een optreden door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake is, doet het m.i. niet terzake dat de curator de opbrengst van de vordering in de boedel wil laten vallen. De door de curator ingestelde vordering dient te vallen onder de bevoegdheid van art. 68 lid 1 Fw. Nu de curator met de onderhavige vordering niet voor de gezamenlijke

185

faillissementsschuldeisers, maar voor een bepaalde categorie schuldeisers optreedt en ook niet beoogt om collectief, generiek geleden schade te verhalen, is dat hier niet het geval.

4.19. Daarom ben ik met het hof van oordeel dat de curator weliswaar in naam een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld, maar bij toetsing van de door de curator aangevoerde feiten (hij treedt, zoals hij zelf stelt, niet op voor de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, maar voor nagenoeg alle faillissementsschuldeisers) aan de eisen die voor een dergelijke vordering gelden, blijkt dat de vordering van de curator aan de Peeters/Gatzen-vereisten niet voldoet. Onderdeel 5 kan dan ook niet slagen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de curator in het onderhavige geval niet bevoegd is. De curator heeft niet geklaagd over schending van een norm die alle schuldeisers als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt. [noot:48] Hetzelfde dient m.i. te gelden voor onderdeel 6. De curator beroept zich in dit onderdeel op hem gegeven machtigingen van vrijwel alle schuldeisers. Deze machtigingen kunnen de curator niet helpen. Ik wijs op de opvatting van Wessels: het als curator behartigen van de belangen van ĂŠĂŠn of meer afzonderlijke schuldeisers is onverenigbaar met zijn wettelijke taak en doet afbreuk aan de eenheid en orde van de afwikkeling van het faillissement overeenkomstig het stelsel van de wet. [noot:49] Wessels beroept zich, evenals het hof in zijn bestreden arrest doet, hierbij op het De Bont/Bannenberg-arrest, waarin de Hoge Raad op de noodzaak van een wettelijke grondslag voor de taak van de curator wijst. Een enkele volmacht die niet op art. 68 lid 1 Fw voortbouwt, is geen wettelijke grondslag. Minder deftig gezegd: voor bijklussen door de curator dat vaak zo lastig in te passen is in het systeem van de wet en daardoor tot allerlei lastige vragen over bijvoorbeeld afzonderlijke boedels aanleiding geeft, dient geen ruimte te bestaan. De onderdelen 5 en 6 richten zich voorts tegen rov. 4.6.4, 4.6.5, 4.6.7 en 4.8.8 van het hof voor zover die te maken hebben met de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld. De bezwaren tegen dat oordeel hebben naar mijn inzicht betrekking op beslissingen die voor de vraag van de bevoegdheid van de curator niet relevant zijn. Ik betrek deze bezwaren bij de beoordeling van middelonderdeel 3.

Onderdeel 2 (opzegging kredietrelatie?)

4.20. Onderdeel 2 [noot:50] is gericht tegen rov. 4.6.1 van het hof. Het middel klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel stelt dat een rekening-courantovereenkomst als duurovereenkomst is aan te merken en de opzegging van een dergelijke overeenkomst een eenzijdige rechtshandeling is die onmiddellijk effect sorteert. Volgens het middel blijkt nergens uit dat de opzegging door de bank van 31 juli 2003 is ingetrokken, zodat de opzegging rechtens is gehandhaafd, waarbij het alleen zo is dat de dreigende opeising van het saldo op grond van de opzegging is afgehouden.

4.21. Het hof heeft in rov. 4.6.1 en 4.6.2 overwogen dat de bank het door haar opgezegde krediet na voortzetting tot 24 januari 2004 van de borgtocht door Hermans die de bank als bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering beschouwde, heeft verlengd. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat de bank de opzegging niet heeft geĂŤffectueerd en zij niet heeft volhard in haar aanvankelijke opzegging. Ter ondersteuning hiervan heeft het hof erop gewezen dat Amlin ook na 31 juli 2003 over het krediet heeft kunnen beschikken en een aantal schuldeisers heeft kunnen voldoen. Ook acht het hof van belang dat Van Waesberghe en Hermans er vertrouwen in hadden dat het in de nabije toekomst goed zou komen met Amlin, hetgeen resulteerde in een verzoek tot verlenging van het krediet. Deze oordelen zijn van overwegend feitelijke aard, berusten onder andere op de uitleg van diverse door het hof geciteerde gedingstukken en zijn als gevolg daarvan in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Daarbij komt dat de door het hof gehanteerde argumenten voor het oordeel dat er niet is opgezegd, niet in onderdeel 2 worden bestreden. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof eraan voorbij gaat dat de

186

kredietovereenkomst is opgezegd. Het hof houdt wel degelijk rekening met de opzegging, maar concludeert vervolgens dat de bank in die opzegging niet heeft volhard. Het middelonderdeel wijst nog op een brief van de bank van 24 januari 2004. Daarin wordt gerept van uitstel van terugbetaling van de opgezegde (cursivering LT) financiering. Het hof legt deze woorden kennelijk zo uit dat juist het door de bank verleende uitstel van de terugbetaling en het toelaten dat Amlin via de rekening nog een aantal crediteuren betaalde, op een voortzetting van een kredietrelatie wijst. Ik acht dit alles niet onbegrijpelijk. De parallel met het Eneca-arrest [noot:51] die het cassatiemiddel wil maken, gaat m.i. niet op, omdat uitgaande van de voortzetting van het krediet de zekerheden hun grondslag vinden in de pandakte van juli 1999 (zie ook 4.23 hieronder).

Er zijn als gevolg hiervan geen onverplichte zekerheden gevestigd. Het middelonderdeel dient m.i. te falen.

Onderdelen 4 en 7 (onverplichte zekerheden?)

4.22. Onderdeel 4 van het cassatiemiddel valt het uitgangspunt van het hof (in rov.

4.6.1) aan dat de verpandingen van goederen niet onverplicht zijn verricht. Onderdeel 7 voert aan dat een zekerheidstelling vatbaar is voor buitengerechtelijke vernietiging (met terugwerkende kracht). Het feit dat het stille pandrecht conform de daaraan te stellen eisen is gevestigd, doet hier niet aan af, waarbij bovendien heeft te gelden dat, anders dan het hof overweegt, het pandrecht niet is gevestigd op basis van de belofte tot verpanding in de pandakte uit juli 1999, [noot:52] omdat deze als onderdeel van de financieringsovereenkomst was opgezegd en geen werking meer heeft.

4.23. De middelonderdelen 4 en 7 falen. Omdat, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, de bank de opzegging van de kredietrelatie niet heeft geëffectueerd, is het gevolg dat de in de onderdelen 4 en 7 bedoelde zekerheidstellingen niet onverplicht hebben plaatsgevonden. Deze vonden hun grondslag in de pandakte van juli 1999.

Onderdeel 3 en ten dele onderdelen 5 en 6 (schijn van kredietwaardigheid) 4.24. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.6.2 van het hof, waarin het hof overweegt dat de bank door het op basis van door Van Waesberghe en Hermans verstrekte informatie verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld. Het middel klaagt dat voornoemde overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stukken en hetgeen daarin is aangevoerd. Deze overweging van het hof komt er (aldus het middel) eigenlijk op neer dat het hof zegt dat de bank heeft mogen vertrouwen op “de blauwe ogen” van Van Waesberghe en Hermans en niet heeft hoeven kijken naar de onderliggende cijfers, die (volgens het middel) duidelijk met elkaar in strijd waren. Het middel stelt dat de bank eigenstandig had moeten oordelen en gelet op de omstandigheden van dit geval niet had kunnen en mogen oordelen zoals hij gedaan heeft. Het middel verwijst hierbij naar de door de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis van 25 januari 2006 opgesomde omstandigheden, op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat de bank onrechtmatig gehandeld heeft door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken. Onderdeel 5 voegt hieraan toe dat degene die faciliteert dat er nieuwe schulden ontstaan waarbij op voorhand vaststaat dat deze niet ingelost zullen kunnen worden, jegens die nieuwe onbetaalde schuldeisers onrechtmatig handelt. Onderdeel 6 bouwt hierop voort.

4.25. Voornoemde onderdelen (in het bijzonder de onderdelen 5 en 6) hebben betrekking op de vraag in hoeverre een bank aansprakelijk kan zijn voor verhaalsschade van medeschuldeisers die zijn misleid doordat de bank de schijn heeft gewekt dat de kredietnemer kredietwaardig is. Onder “schijn van kredietwaardigheid” kan worden verstaan: de onjuiste indruk dat de schuldenaar de vorderingen van zijn schuldeisers onmiddellijk kan

187

voldoen (voldoende liquiditeit) of dat hij voor de voldoening ervan voldoende verhaal biedt (voldoende solvabiliteit), [noot:53] terwijl in werkelijkheid de kredietnemer kredietonwaardig is. Van aansprakelijkheid kan sprake zijn als potentiële schuldeisers van de kredietnemer omtrent diens gegoedheid worden misleid en op krediet een prestatie verrichten, waardoor zij in een situatie worden gelokt waarin hun vordering op de kredietnemer geheel of gedeeltelijk onverhaalbaar is. Dit kan aan de orde zijn indien een bank krediet verleent, handhaaft of uitbreidt aan een daartoe onwaardige kredietnemer, waardoor potentiële schuldeisers in een uitzichtloze verhaalspositie worden gelokt, met andere woorden indien een bank – terwijl zij een kennisvoorsprong ten aanzien van de financiële positie van de kredietnemer/debiteur heeft ten opzichte van de andere schuldeisers [noot:54] – heeft toegelaten dat een kredietnemer verplichtingen aangaat die hij niet zal kunnen nakomen. [noot:55] 4.26. Deterink en Prinsen [noot:56] wijzen op het lastige dilemma waar banken bij een dreigende insolventie van een kredietnemer mee geconfronteerd worden: moeten zij het krediet stopzetten of juist verlengen tegen verlening van aanvullende zekerheden?

Enerzijds kan stopzetting tot het verwijt leiden dat de bank de ondergang van de onderneming heeft veroorzaakt. Anderzijds kan verlenging van het krediet tegen gelijktijdige uitbreiding van zekerheden de bank het verwijt opleveren de schijn van kredietwaardigheid te hebben laten voortbestaan dan wel te hebben nagelaten zich de belangen van (nieuwe) schuldeisers aan te trekken. In het hiernavolgende zal ik ingaan op de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van een bank voor door deze gewekte schijn van kredietwaardigheid die uit de literatuur en jurisprudentie kunnen worden afgeleid.

4.27. Michiels van Kessenich-Hoogendam acht aansprakelijkheid van een bank mogelijk indien een bank lichtvaardig tot verlening of verruiming van een krediet overgaat en hierbij ten onrechte geen rekening houdt met de belangen van andere crediteuren, met wier belangen zij wel rekening had moeten houden. [noot:57] Bakkerus vraagt zich af of het door de bank enkel verrichten van de krediettransactie voldoende is voor aansprakelijkheid of dat hier meer voor nodig is. [noot:58] Hij beantwoordt deze vraag in laatstgenoemde zin aan de hand van het hieronder te bespreken Albada Jelgersma IIarrest.

4.28. Het wekken van de schijn van kredietwaardigheid was aan de orde in het Erba Iarrest van de Hoge Raad van 28 juni 1957. [noot:59] Een bank had een door haar aan een koopman verstrekt krediet opgezegd wegens diens ongunstige financiële toestand en verleende vervolgens het krediet opnieuw nadat de koopman al zijn activa, waaronder de in de toekomst te verwerven goederen, aan de bank tot zekerheid in eigendom had overgedragen, waardoor de koopman aan nieuwe schuldeisers geen verhaal meer kon bieden, terwijl hij naar buiten toe wel de schijn van kredietwaardigheid behield. De Hoge Raad oordeelt dat van onrechtmatig handelen sprake is indien de bank omtrent de omvang van het krediet en zekerheidstelling en het verloop van zaken nadien heeft geweten althans heeft kunnen voorzien dat bij stopzetting van het hernieuwde krediet de nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal en de bank desalniettemin heeft nagelaten zorg te dragen dat de debiteur tevoren in de gelegenheid was of alsnog werd gesteld deze schuldeisers te betalen, tenzij de bank dit alsnog doet.

Hier staat tegenover (aldus nog steeds de Hoge Raad) dat ook van een schuldeiser een zekere diligentie verwacht mag worden bij het waken voor zijn eigen belangen en met name van hem verlangd mag worden, indien de betalingsverplichting van de schuldenaar is ontstaan terwijl blijkt dat de betaling niet vlot verloopt, dat hij niet stilzit en niet zijn risico door het door de schuldenaar aangaan van nieuwe verplichtingen nodeloos vergroot. In verband hiermee bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid dat de benadeling aan eigen schuld te wijten is. De mogelijkheid van toepassing van de pauliana doet (zo overweegt de Hoge Raad tevens kort gezegd) aan het onrechtmatige karakter van het handelen van de bank niet af. [noot:60]

188

4.29. De Erba-leer is toegepast en uitgewerkt op het terrein van de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband in het Osby-arrest van de Hoge Raad van 25 september 1981. [noot:61] In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de (huidige en toekomstige) activa van de dochter volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens deze schuldeisers. Met name zal (aldus nog steeds de Hoge Raad) dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan. [noot:62] 4.30. In de lijn van het Osby-arrest ligt het Albada Jelgersma II-arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1988, [noot:63] eveneens een arrest betreffende doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband. Albada Jelgersma nam de aandelen over in een in een financieel zorgelijke positie verkerende vennootschap, die geen leverancierskrediet genoot. Vervolgens zond Albada Jelgersma aan de leveranciers van de vennootschap een brief waarin zij de betaling van de openstaande rekeningen onder voorwaarde garandeerde en waarin zij aangaf dat betaling van de leveranties in de toekomst op normale wijze zou geschieden. EĂŠn van de leveranciers had deze brief echter niet ontvangen. Deze leverancier bleef aan de vennootschap leveren en werd geconfronteerd met openstaande facturen. Nadat de vennootschap failliet was gegaan, sprak deze leverancier Albada Jelgersma aan tot betaling van de koopprijs (onder andere) op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelt dat inderdaad van onrechtmatig handelen sprake is en overweegt dat Albada Jelgersma zich intensief en indringend met de vennootschap heeft bemoeid en zeggenschap had over de bedrijfsvoering van de vennootschap. In aanmerking genomen (aldus de Hoge Raad) dat Albada Jelgersma op grote schaal ruchtbaarheid aan de overname heeft gegeven, waarna bij leveranciers de verwachting bestond dat Albada Jelgersma geleidelijk aan erin zou slagen de vennootschap weer gezond te maken, was Albada Jelgersma gehouden maatregelen te nemen toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat de betreffende leverancier bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. Albada Jelgersma had (zo concludeert de Hoge Raad) hetzij zelf voor voldoening van deze leverancier moeten zorgen, hetzij erop moeten toezien dat de vennootschap geen goederen meer inkocht. [noot:64] 4.31. Volgens Bakkerus [noot:65] kunnen uit het Albada Jelgersma II-arrest vier elementen worden afgeleid die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid van Albada Jelgersma jegens de schuldeisers van de vennootschap, te weten de door Albada Jelgersma actief gewekte schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap, de beleidsbemoeienis met en zeggenschap over de vennootschap die Albada Jelgersma had (en dientengevolge de mogelijkheid die Albada Jelgersma had tot ingrijpen), de kredietonwaardigheid van de vennootschap en de kenbaarheid [noot:66] voor Albada Jelgersma van deze kredietonwaardigheid. Bakkerus meent dat hoewel het Albada Jelgersma II-arrest ziet op een concernverhouding, dit evenzeer van toepassing kan zijn op bancaire kredietverhoudingen. Een bank heeft weliswaar geen zeggenschap (het tweede element) over de bedrijfsvoering van haar kredietnemer, maar een bank is bij uitstek wel in staat om te voorkomen dat een kredietnemer schulden aangaat die hij niet zal kunnen voldoen, simpelweg door de kredietrelatie te beĂŤindigen of door geen krediet te verlenen aan een kredietnemer die kredietonwaardig is. Ook over de kenbaarheid van de kredietonwaardigheid (het derde en vierde element) voor een bank behoeft doorgaans niet te worden getwijfeld: uit hoofde van haar positie als kredietverlener heeft een bank

189

meestal direct zicht op de liquiditeitspositie en overige activa van een kredietnemer en kan het haar, bijvoorbeeld in geval van een overstand van een krediet in rekeningcourant, niet ontgaan dat een kredietnemer geen middelen ter beschikking heeft om opeisbare schulden te voldoen. Resteert het eerste element: het wekken van de schijn van kredietwaardigheid van een kredietnemer. Volgens Bakkerus is hiervoor onvoldoende het enkele bestaan van een kredietrelatie. In het Albada Jelgersma II-arrest was de enkele concernverhouding tussen Albada Jelgersma en de vennootschap ook onvoldoende; het was vooral de ruchtbaarheid die Albada Jelgersma aan de overneming van de aandelen gaf die bij derden de verwachting wekte dat de vennootschap uiteindelijk gezond zou worden en haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Een actief optreden van de moedervennootschap was noodzakelijk om dit gerechtvaardigde vertrouwen te wekken. Voor de vraag in hoeverre een bank kan worden verweten dat zij de schijn van kredietwaardigheid van een kredietnemer heeft gewekt, maakt Bakkerus onderscheid tussen het door een bank verlenen van een (aanvullend) krediet aan een daartoe onwaardige kredietnemer enerzijds en het door een bank handhaven van een krediet aan een kredietnemer die kredietonwaardig is geworden anderzijds. In de onderhavige zaak zou gezegd kunnen worden dat beide situaties aan de orde waren, maar de vordering van de curator ziet uitsluitend op de tweede situatie: de bank heeft onrechtmatig gehandeld door, terwijl zij wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 de opeisbaarheid van haar vordering steeds uit te stellen en Amlin in staat te stellen meer schulden te maken. Bakkerus meent dat in de tweede situatie – anders dan in de eerste situatie [noot:67] – geen sprake is van aansprakelijkheid van de bank. Volgens hem ontbreekt het bij de handhaving van reeds verstrekt krediet aan een misleidend handelen van de bank (het eerste element). Uit het enkele feit dat de bank met de kredietnemer een relatie onderhoudt, mag niet worden afgeleid dat de kredietnemer kredietwaardig is.

Voor aansprakelijkheid is méér nodig.

4.32. Ten slotte zij nog opgemerkt dat uit het Erba I-arrest volgt dat tegenover de plicht die een bank heeft om met de belangen van haar mede-schuldeisers rekening te houden, de diligentieplicht van deze mede-schuldeisers zelf staat, op grond waarvan hun eigen schuld kan worden tegengeworpen. Zij dienen te waken voor hun eigen belangen en van hen mag worden verwacht dat zij actie ondernemen zodra zij bemerken dat sprake is van betalingsproblemen aan de zijde van hun schuldenaar. Voorts is het niet de bank, maar is het (het bestuur van) de schuldenaar die primair verantwoordelijk is voor de relaties met de schuldeisers. [noot:68] De rol van de schuldenaar moet dan ook niet uit het oog worden verloren bij de beoordeling van de gewekte schijn van kredietwaardigheid.

4.33. In de onderhavige zaak is in mijn ogen zonder twijfel sprake van het door Bakkerus uit het Albada Jelgersma II-arrest afgeleide tweede element voor aansprakelijkheid. De bank was door middel van het daadwerkelijk beëindigen van de kredietrelatie in staat om te voorkomen dat Amlin nog meer schulden zou aangaan die zij niet zou kunnen voldoen.

Uit de door de bank met Amlin gevoerde correspondentie over onder andere haar liquiditeitspositie en haar omzet blijkt dat er twijfels waren over de kredietwaardigheid van Amlin (het derde en vierde element). Van groter belang is m.i. echter de omstandigheid dat de bank op het moment van de verlenging van het krediet met partijen (Van Waesberghe en Hermans) te maken had die vertrouwen hadden in de toekomst van Amlin en dit vertrouwen met prognoses konden onderbouwen die zij aan de bank hadden overgelegd en waarop de bank volgens het hof mocht afgaan. Ik meen dat daarmee aan het derde en vierde element voor aansprakelijkheid niet is voldaan. Ik betwijfel ook of aan het eerste element – het wekken van de schijn van kredietwaardigheid – is voldaan. Hiervoor is het enkele bestaan van een kredietrelatie onvoldoende. Anders dan in het Albada Jelgersma II-arrest is in casu geen actief optreden door de bank vastgesteld als gevolg waarvan bij derden het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Amlin haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat het in casu eerder gaat om het door de bank handhaven van het aan Amlin verstrekte krediet dan om het door de bank verlenen van

190

een (aanvullend) krediet, hetgeen m.i. doorgaans onvoldoende is voor aansprakelijkheid, omdat dan misleidend handelen door de bank ontbreekt. Uit enkel het feit dat de bank met Amlin een kredietrelatie onderhield, mochten de onderhavige schuldeisers nog geen kredietwaardigheid van Amlin afleiden.

4.34. Daarmee acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat van onrechtmatig handelen door de bank jegens de crediteuren van Amlin geen sprake is. Onderdelen 5 en 6 moeten dan ook falen. Onderdeel 3 mist m.i. feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het hof in rov 4.6.2 niet overwogen dat de bank in het kader van de kredietbeoordeling niet naar de onderliggende cijfers behoefde te kijken. Het hof heeft daarentegen uitdrukkelijk vastgesteld dat de bank haar beslissing mede op door Amlin verstrekte cijfers heeft gebaseerd. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat er door de curator onvoldoende feiten zijn aangevoerd die de bank ertoe hadden moeten brengen ook nog naar andere gegevens te kijken. Het middel beroept zich erop dat de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis van 25 januari 2006 heeft vastgesteld dat alle signalen bij Amlin op rood stonden. Deze rode seinen hebben echter m.i. niets van doen met de door Amlin verstrekte mogelijk misleidende cijfers. Van onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is ook op dit punt geen sprake.

Onderdeel 8 (bevoegdheid tot verrekening) 4.35. Onderdeel 8 klaagt dat het beroep door het hof op Mulder q.q./CLBN [noot:69] niet opgaat, aangezien er in het onderhavige geval geen reden is voor de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde uitzonderingen. Het op de vordering van Amlin jegens Ouborg gevestigde stille pandrecht is namelijk nooit aan Ouborg bekendgemaakt, zodat deze zonder meer bevrijdend aan de notaris kon betalen, als gevolg waarvan de vordering is tenietgegaan en daarmee ook het daarop rustende stille pandrecht.

4.36. Ik breng nog enige voor de beoordeling van onderdeel 8 relevante feiten in herinnering. Deze heb ik ontleend aan de rov. 1.16-1.21 van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2006. Op 8 oktober 2003 heeft Amlin het pand bij voorbaat (het pand behoorde nog iemand anders toe, maar Amlin had een recht van koop) aan Ouborg verkocht. Op 12 december 2003 heeft Amlin verklaard in onderpand aan de Rabobank te geven haar vorderingen op Ouborg uit hoofde van de verkoopovereenkomst betreffende het bedrijfspand. Op 17 december heeft Rabobank aan de notaris die overdracht van het pand zou verzorgen van dit pandrecht op de hoogte gesteld. Op 16 februari 2004 heeft Van Waesberghe het faillissement van Amlin aangevraagd en is ook de transportakte inzake bedrijfspand verleden. De transportakte is door Zwart (de eigenaar van het pand), Amlin en Ouborg getekend. Ouborg heeft de koopprijs op 16 februari 2004 op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. Op 17 februari 2004 is Amlin failliet verklaard. Op die dag heeft de notaris de overdracht van het bedrijfspand afgerond door inschrijving in de registers van het kadaster. De notaris heeft ook op 17 februari 2004 de opbrengst van de verkoop aan de Rabobank betaald. M.i. betekent dit alles dat Ouborg op 17 februari van zijn schuld aan Amlin definitief bevrijd is en ook op dat moment het pandrecht van de Rabobank is vervallen.

4.37. Voor zover hier van belang ging het in Mulder q.q./CLBN om de betaling van stil verpande vorderingen door debiteuren op een rekening van de pandgever bij de CLBN/pandhouder. De betalingen vonden plaats (i) in het zicht van faillissement van de pandgever en (ii) na diens faillissement maar vóórdat mededeling aan de debiteur was gedaan. De Hoge Raad overwoog over de vraag of de bank zich in die situatie op verrekening kon beroepen: “3.5.2. [...] In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen

191

op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers [...] zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren [...] de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.”

De onderhavige zaak verschilt in drie opzichten van Mulder q.q./CLBN. Het eerste verschil (betaling vond hier plaats op een eigen rekening van de bank en niet, zoals bij Mulder q.q./CLBN, op een rekening van de failliet bij de bank) pleit in het voordeel van de bank; de bedragen zijn nooit bijgeboekt op een rekening waarover de curator kon beschikken. Het tweede verschil betreft het feit dat de verpanding was meegedeeld aan degene die de opdracht tot betaling verrichtte: de notaris was op de hoogte van het pandrecht, terwijl in het geval van Mulder q.q./CLBN niemand, met uitzondering van de bank en de failliet, op de hoogte waren van de verpanding. Weliswaar moet worden aangenomen dat deze mededeling niet resulteerde in een openbaar pandrecht, maar het verschil pleit in ieder geval niet tégen toepassing van Mulder q.q./CLBN. Het derde verschil is dat ervan moet worden uitgegaan dat de vordering van Amlin op Ouborg is tenietgegaan door bevrijdende betaling op de kwaliteitsrekening en door inschrijving van de transportakte. Ik zou menen dat dit verschil niet in de weg behoort te staan aan toepassing van Mulder q.q./CLBN. In het geval van overdracht van onroerende zaken geschiedt de betaling via de kwaliteitsrekening van de notaris. De reden hiervoor is dat “gelijk oversteken” bij vastgoedtransacties niet mogelijk is. De betaling van de koopprijs geschiedt via de kwaliteitsrekening van de notaris ter bevordering van de rechtszekerheid en een ordentelijk verloop van vastgoedtransacties. Gelet op deze strekking kan n.m.m. moeilijk worden aanvaard dat die tussenschakel in de weg zou staan aan een beroep op Mulder q.q./CLBN. Ik meen dat de verschillen tussen deze zaak en Mulder q.q./CLBN er niet aan in de weg staan dat Mulder q.q./CLBN wordt toegepast.

4.38. Dat laat onverlet dat er andere redenen kunnen zijn om Mulder q.q./CLBN hier niet toe te passen. Uit latere arresten blijkt dat de Hoge Raad weliswaar niet is teruggekomen op Mulder q.q./CLBN, maar dat de reikwijdte van dit arrest wel beperkt is. In Van Gorp q.q./Rabobank [noot:70] betrof het de stille verpanding van inventaris en voorraden; de inventaris werd met toestemming van de bank verkocht. Na faillissement van de debiteur (Wollie B.V.) werd een deel van de koopsom betaald op de rekening van Wollie bij de bank; deze wilde de betaling verrekenen met haar vorderingen op Wollie. De Hoge Raad oordeelde dat Mulder q.q./CLBN in een dergelijke situatie niet kan worden toegepast. Het pandrecht op de inventaris van Wollie komt, na vervreemding met toestemming van de bank, niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde wordt verkocht. Daarom valt volgens de Hoge Raad niet in te zien op welke grond de bank met voorrang boven andere schuldeisers zou kunnen doen gelden op de betreffende bedragen. Aangezien de betalingen niet hun oorzaak kunnen vinden in de vóór de faillietverklaring tussen de bank

192

en Wollie gesloten overeenkomst, staat art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de bank toegepast, zo overweegt de Hoge Raad. Een uitzondering à la Mulder q.q./CLBN is volgens de Hoge Raad daarom niet gerechtvaardigd. Op grond van Wollie kan m.i. niet worden geconcludeerd dat een beroep op Mulder q.q./CLBN in de onderhavige zaak niet zou kunnen opgaan. In het geval van Wollie had de bank geen pandrecht op het moment dat de vennootschap failliet ging. In Wollie was het ontbreken van een pandrecht het gevolg van het feit dat de bank eerst ermee had ingestemd om de verpande inventaris te vervreemden, maar daarna had nagelaten om op de vordering uit hoofde van de koopprijs – welke in drie termijn zou worden betaald – een pandrecht te doen vestigen. In deze zaak is weliswaar het pandrecht op de vordering op de debiteur eveneens teniet gegaan, maar dit geschiedde in onmiddellijk verband met de levering.

Het was in deze zaak niet de bedoeling dat de koopprijs in termijnen zou worden betaald, maar onmiddellijk na een geslaagde overdracht. Bovendien houdt in de onderhavige zaak het tenietgaan van het pandrecht rechtstreeks verband met de betaling via de kwaliteitsrekening van de notaris. Deze “tussenschakel” is ingebouwd in het belang van de rechtszekerheid. Dergelijke argumenten kunnen niet in het geval van Wollie worden aangevoerd. Een tweede verschil met Wollie is dat bij Wollie is betaald op de rekening van Wollie bij de bank, terwijl hier de verpanding aan de notaris is meegedeeld en deze op verzoek van de bank heeft betaald op een eigen rekening van de bank.

4.39. Ook in ING/Gunning q.q. [noot:71] stond de kwestie van toepassing van Mulder q.q./CLBN centraal. De hypotheekbank had afstand gedaan van haar hypotheekrecht onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst in mindering zou komen op de schulden van de hypotheekgever jegens de bank. Na de overdracht boekte de notaris de koopsom over naar de rekening van de hypotheekgever bij de bank. Korte tijd nadien ging de debiteur failliet. Volgens de Hoge Raad kon Mulder q.q./CLBN geen toepassing vinden en overwoog daartoe: “3.11. [...] Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen [verkoper] en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met [verkoper] gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van [verkoper] hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 F. blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

3.12. Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15 743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze

193

beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte.

Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake.”

ING/Gunning q.q. vertoont in zoverre overeenkomsten met de onderhavige zaak, dat in beide gevallen de bank (zo moet bij de beoordeling van dit onderdeel tot uitgangspunt worden genomen) geen nieuw zekerheidsrecht vestigt. Dit zou pleiten tégen toepassing van Mulder q.q./CLBN. Vóór toepassing van Mulder q.q./CLBN pleit het volgende. Een van de argumenten waarom de bevoegdheid tot verrekening bij ING/Gunning q.q. door de Hoge Raad niet werd aanvaard was het bestaan van alternatieven: [noot:72] de bank had een pandrecht kunnen doen vestigen op de opbrengst van de verkoop of de vordering met instemming van de verkopers rechtstreeks aan haar kunnen laten voldoen. Ook indien men in aanmerking neemt dat bij de beoordeling van het onderdeel tot uitgangspunt dient dat ten behoeve van de bank géén pandrecht is gevestigd op het aandeel in het vorderingsrecht van de verkoper op de notaris, dan nog vertoont de gang van zaken veel overeenkomsten met de alternatieven die de Hoge Raad zelf heeft aangedragen: het zekerheidsrecht betreft een pandrecht op de verkoopopbrengst, terwijl de bank de notaris tweemaal heeft verzocht om de verkoopopbrengst rechtstreeks aan haar over te boeken. [noot:73] Gelet op dit verschil met ING/Gunning q.q. meen ik dat ING/Gunning q.q. niet in de weg staat aan toepassing van Mulder q.q./CLBN. Het oordeel van het hof over de verrekening getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

4.40. Onderdeel 9, ten slotte, is gericht tegen rov. 4.8 van het hof. In deze overweging concludeert het hof dat de grieven van de bank slagen, dat de beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen, waarbij de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld wordt in de proceskosten, zowel in die van de eerste aanleg als in die van het hoger beroep.

4.41. Het middel geeft aan dat dit onderdeel geen zelfstandige betekenis heeft, maar voortbouwt op de voorgaande onderdelen.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.7.2. Ik maak enkele inleidende opmerkingen.

194

5.2. Op grond van art. 25 Wet op het notarisambt is de notaris verplicht een kwaliteitsrekening te openen die is bestemd voor gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. De notaris is niet zelf gerechtigd tot de gelden; het vorderingsrecht voortvloeiend uit de kwaliteitsrekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden (art. 25 lid 3 Wna). Een rechthebbende heeft, voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening. Een rechthebbende is evenwel niet bevoegd tot beheer en beschikking: hiertoe is de notaris bij uitsluiting bevoegd; ten laste van de kwaliteitsrekening mag slechts de notaris betalingen doen in opdracht van een rechthebbende (art. 25 lid 2 Wna). De verhouding tussen de notaris en partijen wordt gekwalificeerd als een overeenkomst uit lastgeving.

5.3. Wie zijn de rechthebbenden van het vorderingsrecht dat voortvloeit uit de kwaliteitsrekening? In het eenvoudige geval, overdracht van een onroerende zaak die zonder hypotheek is of wordt belast, nemen de meeste schrijvers aan dat, zodra de koopsom op de kwaliteitsrekening is gestort, koper en verkoper onder complementaire voorwaarden deelgenoot worden in het vorderingsrecht: [noot:74] de koper is rechthebbende onder ontbindende voorwaarde van voltooiing van de overdracht, de verkoper rechthebbende onder opschortende voorwaarde van een geslaagde overdracht. [noot:75] Waaijer verdedigt dat de koper, tot het passeren van de akte van levering, onvoorwaardelijk deelgenoot is in het vorderingsrecht; koper en verkoper worden volgens hem onder complementaire voorwaarden gerechtigd vanaf het passeren van de transportakte. [noot:76],[noot:77] 5.4. Hoe is de situatie wanneer de onroerende zaak met een hypotheekrecht is belast?

De hypotheekbank zal in dat geval slechts bereid zijn mee te werken aan een afstand van het hypotheekrecht onder de voorwaarde dat de koopprijs zal worden aangewend ter aflossing van de resterende leensom. Dit deed zich onder andere voor in het geval van het hierboven genoemde arrest ING/Gunning q.q. Interessant is dat de Hoge Raad in dat arrest twee alternatieven aanduidt om te bewerkstelligen dat de hypotheekbank niet met lege handen komt te staan: het eerste alternatief kwam hierboven onder 4.37 van deze conclusie aan de orde: Er kan een pandrecht worden gevestigd op de opbrengst van de verkoop (een pandrecht op de vordering van de verkoper op de koper, gevolgd door een pandrecht op het hiervoor in de plaats getreden aandeel van de verkoper in het gezamenlijke vorderingsrecht op de notaris). Ten tweede kan de hypotheekbank aan het afstand van recht van het hypotheekrecht de voorwaarde verbinden dat de bank ter grootte van de resterende leensom deelgenoot wordt in het vorderingsrecht op de notaris en de notaris dit bedrag rechtstreeks aan de hypotheekbank zal voldoen. Ook indien men zou aannemen dat als gevolg van het faillissement van de verkoper de overeenkomst tot lastgeving tussen verkoper en notaris eindigt op grond van art. 7:422 BW, zou deze beĂŤindiging dan niet aan de hypotheekbank kunnen worden tegengeworpen. De hypotheekbank wordt krachtens de voor het faillissement gemaakte afspraak deelgenoot in het gemeenschappelijk vorderingsrecht, terwijl er geen (rechts)moment is aan te wijzen waarop de inmiddels gefailleerde verkoper ten aanzien van dit bedrag deelgenoot is. Om die reden is deze afspraak niet onderworpen aan de goedkeuring van de curator.

5.5. Wanneer de verkoper niet de over te dragen onroerende zaak heeft verhypothekeerd, maar de vordering op de koper tot voldoening van de koopprijs heeft stil verpand aan de bank, dan kan zich een vergelijkbare situatie voordoen als bij ING/Gunning q.q. De koper heeft bevrijdend betaald wanneer deze de koopsom naar de kwaliteitsrekening heeft overgeboekt en de overdracht is voltooid door inschrijving van de transportakte. Het pandrecht op de vordering van verkoper op de koper tot voldoening van de koopprijs is daardoor teniet gegaan. Wanneer de bank/pandhouder akkoord gaat met betaling op een rekening van de verkoper/pandgever bij de bank/pandhouder, kan ING/Gunning q.q. ertoe leiden dat de bank zich bij faillissement van de verkoper/pandgever niet op verrekening kan beroepen. De bank heeft het

195

evenwel in haar macht om dit resultaat te voorkomen. Ten eerste kan de bank mededeling doen van de verpanding, waardoor een openbaar pandrecht ontstaat. Aan wie moet zij mededelen? Mededeling aan uitsluitend de koper/debiteur leidt weliswaar tot een openbaar pandrecht, maar zal de overdracht compliceren. In veel gevallen zal de verkoper nog een hypotheekschuld moeten aflossen. Men zou ook kunnen betogen dat op grond van een (stilzwijgende) overeenkomst de notaris de mededeling namens koper in ontvangst zou kunnen nemen. Dit kan leiden tot complicaties wanneer een crediteur van de verkoper derdenbeslag legt op de vordering onder de koper, zonder dat de koper op de hoogte is dat het pandrecht aan de notaris reeds is meegedeeld. Complicaties ontstaan ook, wanneer partijen na mededeling aan de notaris overeenkomen dat het transport bij een andere notaris zal lopen. Strikt genomen is mededeling van het pandrecht aan de koper voldoende, maar in de praktijk zal de pandhouder de verpanding zowel aan de koper als aan de notaris moeten mededelen. Ten tweede kan de verkoper zijn aandeel in het gemeenschappelijk vorderingsrecht op de bank van de notaris (bij voorbaat) verpanden. Ten derde kunnen de bank, verkoper en notaris vóór de levering overeenkomen dat de bank vanaf de voltooiing van de levering deelgenoot wordt in het vorderingsrecht op de bank van de notaris en dat de notaris het verschuldigde bedrag rechtstreeks aan de bank zal betalen. Hierdoor zal de verrekeningsproblematiek in (het zicht van) faillissement zich niet voordoen.

5.6. Tegen deze achtergrond zal ik het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bespreken. Onderdeel 1 betoogt dat door de betaling door Ouborg aan de notaris een vordering is ontstaan van Amlin op de notaris c.q. op de bank van de notaris. Ook deze vordering was volgens het onderdeel verpand. Zij vloeide rechtstreeks voort uit een ten tijde van het opmaken van de pandaktes reeds bestaande rechtsverhouding tussen Amlin en de notaris c.q. de bank van de notaris. Volgens de bank zou de curator ten onrechte hebben gesteld dat het pandrecht pas is ontstaan na inschrijving van de transportakte in de registers op 17 februari 2004 (datum faillietverklaring). Volgens het onderdeel is op 16 februari 2004, toen de notaris betaling van Ouborg ontving, een voorwaardelijke vordering van Amlin op de notaris c.q. op de bank van de notaris ontstaan, namelijk een vordering onder de opschortende voorwaarde van voltooiing van de overdracht, welke vordering reeds bij voorbaat aan de bank was verpand. Het hof heeft daarom zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door te overwegen dat het pandrecht was tenietgegaan op het moment dat Ouborg de koopprijs naar de kwaliteitsrekening had overgeboekt. ’s Hofs oordeel is onjuist, voor zover het oordeelt dat de hiervoor genoemde stellingen van de bank de conclusie niet kunnen dragen dat het pandrecht van de bank is blijven bestaan, althans een nieuw pandrecht is ontstaan op de vordering van Amlin t.z.v. de verkoopopbrengst.

5.7. Het onderdeel verwijst onder andere naar een pandakte waaruit zou blijken dat de vordering van Amlin op de bank van de notaris ook zou zijn verpand aan de bank. Het betreft onder andere een pandakte van 17 december 2003, [noot:78] waarin Amlin verpandt “alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden.” De pandlijst vermeldt voorts (onderstreping LT): C. De rechten/vorderingen voortvloeiende uit de hieronder vermelde overeenkomsten:

Datum overeenkomst

196

Aard overeenkomst

naam, adres en woon/vestigingsplaats debiteur

14-11-2003

Koop-ovk

Ouborg Vastgoed BV Breda

5.8. Er behoeft weinig twijfel over te bestaan dat de vordering van Amlin op de bank van de notaris voortvloeit uit de koopovereenkomst en dus rechtstreeks wordt verkregen uit een ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhouding. Gelet op het faillissement van Amlin ná het passeren van de akte, maar krachtens de fictie van art. 23 Fw: vóór de voltooiing van de levering van het bedrijfspand, is van belang wanneer Amlin deelgenoot wordt op het vorderingsrecht op de bank van de notaris.

Hierboven is gebleken dat doorgaans wordt aangenomen dat de verkoper al vóór de voltooiing van de levering deelgenoot wordt in het vorderingsrecht op de bank van de notaris. De meeste schrijvers nemen aan dat dit geschiedt vanaf het moment van storten van de koopsom door de koper, terwijl Waaijer verdedigt dat de verkoper zijn voorwaardelijk recht verkrijgt vanaf het passeren van de akte.

5.9. Beide opvattingen leiden in het onderhavige geval tot de conclusie dat Amlin in ieder geval vóór het faillissement deelgenoot werd in het vorderingsrecht onder opschortende voorwaarde. Reeds vóór het faillissement was zij beschikkingsbevoegd ten aanzien van het aandeel in het vorderingsrecht; tevens was voldaan aan het vereiste van een geldige titel en een daad van vestiging. De bank heeft daarom reeds vóór het faillissement, namelijk op 16 februari 2004, een pandrecht verkregen op een voorwaardelijk aandeel in de vordering op de bank van de notaris. Van een ten tijde van het uitspreken van het faillissement in de zin van art. 35 lid 2 Fw toekomstige vordering is m.i. geen sprake.

Hieraan doet m.i. niet af dat de voorwaarde geacht wordt te zijn voldaan op het moment dat Amlin reeds was gefailleerd. [noot:79] Gelet op de stellingen van de bank waarnaar in cassatie wordt verwezen, meen ik dat het oordeel van het hof in rov. 4.7.2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren. Het onderdeel wordt succesvol voorgedragen.

197

5.10. Volgens onderdeel 2 sub a van het voorwaardelijk incidentele middel zou het hof ten onrechte, althans op onvoldoende gemotiveerde gronden, hebben aangenomen dat ten tijde van de betaling door Ouborg aan de notaris (16 februari 2004) het pandrecht van de bank nog steeds een stil pandrecht was. Het hof heeft miskend dat in geval van een pandrecht op een vordering tot betaling van de koopprijs voor een onroerende zaak ex art. 3:246 lid 1 en 4 BW de mededeling (ook) kan worden gedaan aan de notaris, zodat door de mededeling aan de notaris een openbaar pandrecht ontstaat. Verder zou het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, hebben geoordeeld dat het pandrecht door de bevrijdende betaling van de koper aan de notaris teniet is gegaan. Het hof miskent dat de notaris het van Ouborg ontvangen bedrag ten behoeve van de bank als openbaar pandhouder is gaan houden en dat het pandrecht op grond van art. 3:246 lid 5 BW op dat bedrag is komen te rusten (onderdeel 2 sub b). Meer in het bijzonder heeft het hof miskend dat de notaris het bedrag onder opschortende voorwaarde is gaan houden voor de bank en dat, nadat uit de na-recherche op 17 februari 2004 was gebleken dat de overdracht was voltooid, de notaris het bedrag onvoorwaardelijk voor de bank is gaan houden. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiĂŤle stelling van de bank van deze strekking (onderdeel 2 sub c). Onder d betoogt het onderdeel dat onjuist, althans onbegrijpelijk is de overweging dat de bank, door de transporterende notaris te verzoeken de koopsom direct op een van haar rekeningen te storten, niets anders heeft gedaan dan gebruik te maken van haar bevoegdheid tot verrekening. Het hof miskent dat de bank met dit verzoek gebruik maakte van haar uit de mededeling van het pandrecht aan de notaris voortvloeiende recht om de verpande vordering te innen.

5.11. Onderdeel 2 sub a kan m.i. niet slagen. In 5.5 van deze conclusie heb ik uiteengezet waarom het mij ongewenst voorkomt dat een mededeling aan de notaris heeft te gelden als een mededeling aan de debiteur. Daarom moet worden aangenomen dat het pandrecht van de bank op de vordering van Amlin op Ouborg een stil pandrecht is gebleven. Onderdeel 2 sub b faalt eveneens. De bank moge een pandrecht hebben verkregen op Amlins aandeel in het vorderingsrecht op de bank van de notaris, het pandrecht op de vordering van Amlin op Ouborg is door bevrijdende betaling van Ouborg tenietgegaan op het moment van voltooiing van de levering. De klachten sub c en d bouwen hierop voort en falen eveneens.

6. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde voor het incidenteel cassatieberoep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Amlin Holding B.V. (hierna: Amlin) is enig aandeelhouder van Amlin Nederland B.V. (hierna: Amlin Nederland), Amlin Skills B.V. en Amlin BelgiĂŤ B.V., tezamen ook wel aangeduid als: de Amlin Groep.

198

De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A is bestuurder van Amlin. P.J.V.M. van Waesberghe (hierna: Van Waesberghe) is bestuurder van VW&A en daarmee indirect bestuurder van Amlin. ii. Op 10 november 1998 is Amlin met betrekking tot het pand aan de Raadhuisstraat 6 te Breda waarin haar bedrijf was gevestigd (hierna ook: het bedrijfspand), met de verhuurder daarvan, K.H. Zwart, overeengekomen dat zij – Amlin – het bedrijfspand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar zou kopen voor een bedrag van ƒ 1.750.000,--. iii. Op 1 juli 1999 heeft de bank aan Amlin (onder andere) een krediet in rekeningcourant van ƒ 100.000,-- en een lening van ƒ 800.000,-- verstrekt. Amlin heeft tot zekerheid van het haar verstrekte en/of nog te verstrekken krediet aan de bank verpand de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten. iv. Bij brief van 28 mei 2001 heeft de bank aan Amlin een tijdelijke kredietoverschrijding toegestaan. In deze brief staat onder meer het volgende: “Op uw verzoek zullen wij [...] uiterlijk tot 1 juli 2001 boven uw bestaande limiet [...] een tijdelijke overstand toestaan ad ƒ 400.000,--. [...] Zoals wij hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter voorfinanciering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van de debiteuren. De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. Een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit dient dan bezien te worden op basis van de normale bancaire voorwaarden. Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming: – Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen, – Uiterlijk 15-06-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000, – Een positieve en negatieve hypotheekverklaring door de heer P.J.V.M. van Waesberghe.” v. Vervolgens heeft de bank Amlin nog enkele malen (tijdelijke) kredietoverschrijdingen toegestaan. Daarbij heeft de bank nadere voorwaarden gesteld, zoals: – de voorwaarde (op 3 juli 2001 tot uiterlijk 30 oktober 2001) dat de bank uiterlijk op 30 juli 2001 de verkoopopdracht inzake een onroerend goed in Zuid-Afrika zou hebben ontvangen, alsmede zo spoedig mogelijk na het ondertekenen van het contract een kopie van dit contract; – de voorwaarde (op 20 november 2001 tot uiterlijk 30 mei 2002) dat wekelijks pandlijsten zouden worden toegestuurd; – de voorwaarde (op 12 juni 2002) dat van iedere (debiteuren)betaling 50% zou worden aangewend voor de (crediteuren)betalingen en 50% voor de afbouw van de debetstand; en – de voorwaarde (op 30 augustus 2002) van een aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling van € 300.000,-- door de heer ir. N.I.M. Hermans, een adviseur van Van Waesberghe (hierna: Hermans). vi. Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen Van Waesberghe, een aantal van zijn adviseurs, onder wie Hermans, en een aantal mensen

199

van de bank. De door de bank van dit gesprek gemaakte notitie van 15 november 2002 luidt (onder andere) als volgt: “Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dat wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen genereren, dreigt discontinuïteit van Amlin. [...] De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moet[en] bedragen [...] Een eventueel volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderbouwen.” vii. Bij brief van 27 november 2002 heeft de bank Amlin meegedeeld de tijdelijke kredietfaciliteit met twee maanden te verlengen tot 28 januari 2003 onder gelijktijdige vernieuwing van de borgtocht door Hermans voor de termijn van twee maanden, eindigend op 1 februari 2003. viii. Bij brief van 31 juli 2003 heeft de bank de aan Amlin verstrekte financieringen opgezegd. De bank berichtte Amlin (onder andere) als volgt: “Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 24 juni jl. is de heer Hermans bereid geweest om zijn borgtocht te verlengen tot 31 juli 2003 in plaats van de door u gewenste datum van 31 december 2003. De borgtocht van de heer Hermans is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van deze borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. Hierbij zeggen wij u formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van: [...] totaal 716.294,04 te vermeerderen met de p.m. vermelde posten.

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van ƒ 1.200.000,-- op de onroerende zaak gelegen te Hoogstraten, [...] De heer Ir. N.I.M. Hermans heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,-.

De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003.

Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A NV een vermogensverklaring afgegeven. Omdat de bank – zonodig – ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen. Betaling van vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag niets worden verkocht of verwijderd. De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van de verkoop van uw woning in Zuid-Afrika te regelen indien u voortaan dagelijks de nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt [...].

200

Wij hebben de borg per heden geïnformeerd over de inhoud van dit schrijven. U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken.” ix. Op 11 september 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder anderen Van Waesberghe en een aantal mensen van de bank over de wijze van terugbetaling van de door de bank per 31 juli 2003 formeel opgezegde financiering. Tijdens deze bespreking werd een gefaseerde afbouw van de financiering overeengekomen, waarbij de bank continuering van de borgtocht door Hermans noodzakelijk achtte. De bank heeft een en ander bevestigd bij brief van 23 september 2003. In deze brief heeft de bank tevens de ontvangst bevestigd van de bevestiging van de afbouwregeling door Hermans, alsmede van een nieuwe borgtochtovereenkomst. x. Bij brief van 8 oktober 2003 heeft de bank een nieuw afbouwplan voorgesteld onder de voorwaarde van een hernieuwde borgstelling door Hermans tot 5 januari 2004. Dit plan is door de betrokken partijen geaccordeerd. xi. Bij overeenkomst van 14 november 2003 heeft Amlin het bedrijfspand bij voorbaat (door)verkocht aan Ouborg Vastgoed B.V. (hierna: Ouborg) voor € 1.025.000,--. xii. Bij akte van 12 december 2003 heeft Amlin verklaard aan de bank in onderpand te geven de vorderingen op Ouborg uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het bedrijfspand ad € 1.025.000,--. xiii. Bij brief van 17 december 2003 heeft de bank de verpanding medegedeeld aan de notaris die de eigendomsoverdracht van het bedrijfspand zou gaan verzorgen, en heeft zij de notaris verzocht de gelden uit hoofde van de verkoop op een rekening van de bank te storten. xiv. Bij brief van 22 januari 2004 heeft de bank met betrekking tot het krediet in rekening-courant aan Amlin (onder andere) als volgt bericht: “Per 31 juli 2003 werden de financieringen aan u en uw vennootschappen opgezegd en opgeëist per 15 augustus 2003. Omdat de heer Ir. N.I.M. Hermans bereid is geweest zijn borgtocht te verlengen heeft de bank de terugbetaling van de opgezegde financiering uitgesteld tot de einddatum van de borgtocht. Met u was overeengekomen dat met betrekking tot de aan- en verkoop van het pand Raadhuisstraat 6 te Breda een storting van tenminste € 200.000,00 op uw rekening bij onze bank zou plaatsvinden waarmee de kredietfaciliteit volledig zou worden afgelost.

Door omstandigheden heeft het transport van die aan- en verkoop, aanvankelijk gepland op uiterlijk 31 december 2003, nog niet kunnen plaatsvinden en is de heer Hermans bereid geweest zijn borgstelling te verlengen tot uiterlijk 24 januari 2004.

De gecombineerde stand van deze rekeningen bedraagt thans € 206.283,06 bij een maximale krediet-faciliteit van € 195.378,00. De combinatie van de overschrijding van de kredietlimiet en de beëindiging van de borgtocht door de heer Hermans staan niet toe dat u nog gebruik kunt maken van de rekeningen-courant anders dan voor het ontvangen van crediteringen, totdat eerder genoemde storting van € 200.000,-- op de rekening van uw vennootschap bij onze bank heeft plaatsgehad.” xv. Op 16 februari 2004 heeft Van Waesberghe het faillissement van Amlin en van Amlin Nederland aangevraagd, waarna Amlin op 17 februari 2004 failliet is verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

201

xvi. Op 16 februari 2004 is de koopprijs van het bedrijfspand door Ouborg op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. Op dezelfde dag, om 16:50 uur, is de transportakte inzake het bedrijfspand verleden.

De overdracht geschiedde – zo blijkt onbestreden uit de inleidende dagvaarding – door middel van een zogenaamde ABC-levering: Amlin (“B”) cedeerde haar vordering tot levering op Zwart (“A”) aan Ouborg (“C”), waarna Zwart het bedrijfspand rechtstreeks aan Ouborg leverde. Op 17 februari 2004, om 9:05 uur, is de overdracht van het bedrijfspand voltooid door inschrijving van de akte van levering in de registers van het Kadaster. xvii. Op 17 februari 2004 heeft de notaris de door Amlin behaalde verkoopopbrengst inzake het bedrijfspand ad € 186.367,32 aan de bank betaald. De bank heeft dit bedrag verrekend met haar vordering op Amlin. xviii. Een groot aantal crediteuren van Amlin heeft aan de curator volmacht verleend om hun individuele vorderingen wegens onrechtmatige daad op de bank te innen en het geïnde toe te voegen aan het boedelactief teneinde dit aan de gezamenlijke schuldeisers te doen toekomen.

3.2.1. De curator heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard: – dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin, – dat het op 17 februari 2004 door de bank ontvangen, althans verrekende, bedrag van € 186.367,32 een betaling betreft van een niet aan haar verpande vordering, – dat de curator [op goede gronden] alle verpandingen vanaf 31 juli 2003 heeft vernietigd.

Voorts heeft curator gevorderd dat de bank wordt veroordeeld aan hem te voldoen – het voornoemde bedrag van € 186.367,32 uit hoofde van onrechtmatige daad, dan wel art. 53 of 54 F, – een bedrag van € 242.054,78 uit hoofde van onrechtmatige daad, – een bij staat op te maken, en volgens de wet te vereffenen, bedrag als schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.

3.2.2. De curator heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke crediteuren van Amlin door, terwijl zij wist of behoorde te weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 Amlin in staat te stellen schulden te blijven maken tegen verschaffen van extra zekerheden aan de bank.

Voorts is door de betaling op 17 februari 2004 van € 186.367,32 aan de door Amlin ingeschakelde notaris, het pandrecht van de bank op de vordering van Amlin op Ouborg tenietgegaan.

En voor het geval dat niet zo zou zijn, is (ook) deze verpanding door de curator vernietigd op de voet van artikel 42 F. En ten slotte heeft de verrekening van de schuld van de bank, die ontstond doordat genoemd bedrag door de notaris op 17 februari 2004 op haar rekening is gestort, met de vordering die zij op de inmiddels failliet gegane Amlin had, geen rechtsgevolg gehad.

202

3.2.3. De rechtbank heeft, kort samengevat, geoordeeld dat de bank inderdaad onrechtmatig jegens de overige schuldeisers van Amlin heeft gehandeld door die vennootschap na opzegging van de financieringsovereenkomst in staat te stellen schulden te blijven maken, hoewel zij zich ervan bewust was dat Amlin deze schulden hoogstwaarschijnlijk niet kon aflossen.

De bank heeft bovendien onrechtmatig gehandeld door haar op 17 februari 2004 ontstane schuld van € 186.367,32 aan Amlin te verrekenen met haar op dat moment bestaande tegenvordering. De rechtbank volgde de curator eveneens in zijn op de artikelen 53 en 54 F. gebaseerde stellingen, en wees de vorderingen grotendeels toe.

3.2.4. Het hof heeft de door de rechtbank gewezen vonnissen vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog afgewezen. Het overwoog daartoe, zakelijk weergegeven, als volgt. a. De bank heeft weliswaar bij brief van 31 juli 2003 de aan Amlin verstrekte financiering “formeel” opgezegd, maar deze opzegging is door de bank niet geëffectueerd, mede omdat Hermans bereid was de borgtocht toch nog te verlengen. Het hof vermag niet in te zien waarom de bank in de gegeven omstandigheden geen nadere voorwaarden mocht stellen aan het laten doorlopen van het rekening-courantkrediet, zoals het vernieuwen van de borgtocht door Hermans en het vestigen van een (stil) pandrecht op de vordering van Amlin op de verkoopopbrengst van het bedrijfspand (rov. 4.6.1). b. De curator stelt dat de situatie van Amlin op 31 juli 2003 uitzichtloos was, maar de indirecte bestuurder van Amlin, Van Waesberghe, en Hermans voornoemd, hadden blijkens hun gedrag juist alle vertrouwen erin dat het in de nabije toekomst goed zou komen met Amlin. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de bank had moeten volharden in haar aanvankelijke opzegging van het rekening-courantkrediet.

Daarbij komt dat de beslissing van de bank dit krediet te verlengen, mede was gebaseerd op door Amlin aan de bank verstrekte prognoses. De bank hoefde geen rekening ermee te houden dat deze cijfers vervalst waren, zoals de curator stelt (rov.

4.6.2). c. Als pandhouder hoefde de bank zich de belangen van de concurrente crediteuren niet aan te trekken.

Voor zover de curator de gestelde onrechtmatigheid grondt op de omstandigheden waaronder het krediet is verlengd tegen het verschaffen van extra zekerheden, geldt dat deze inherent zijn aan de positie van een preferente crediteur. Temeer omdat Amlin zich in juli 1999 al had verplicht om zekerheden te stellen, kan niet worden gezegd dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door extra zekerheden te bedingen (rov. 4.6.3). d. Zelfs als de bank wel onrechtmatig zou hebben gehandeld, was de vordering van de curator, die is gebaseerd op het arrest Peeters/Gatzen, nog steeds niet toewijsbaar omdat de gezamenlijke schuldeisers niet zijn benadeeld, en zij dus geen schade hebben geleden.

Uit de overgelegde stukken blijkt immers dat aan de – concurrente – schuldeisers zowel op 31 juli 2003, als per datum faillissement niets zou zijn uitgekeerd.

Het causaal verband tussen de veronderstelde onrechtmatigheid en de schade is [dus] onvoldoende onderbouwd. De vordering van de curator, voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen van de bank jegens de gezamenlijke schuldeisers van de boedel, moet dus worden afgewezen (rov. 4.6.4-4.6.5). e. Voor het geval het hof mocht oordelen dat de curator kan optreden namens een groep specifieke schuldeisers, heeft de curator een beroep gedaan op hem door het gros van de

203

schuldeisers verstrekte machtigingen. Deze grondslag van de vordering is reeds daarom ondeugdelijk omdat de bank ook jegens individuele schuldeisers van Amlin niet onrechtmatig heeft gehandeld. De bank was immers op grond van de in 1999 met Amlin gesloten financieringsovereenkomsten bevoegd zekerheden te bedingen voor door haar aan Amlin te verschaffen kredieten (rov. 4.6.6-4.6.7). f. De curator ontleent zijn bevoegdheid aan art 68 F. Voor zover hij handelt ingevolge hem door individuele crediteuren verleende volmachten treedt hij niet op als curator, maar als gevolmachtigde van die individuele schuldeisers. De curator, handelende in zijn hoedanigheid, is daartoe niet bevoegd (rov. 4.6.8). g. De vestiging van een stil pandrecht op 12 december 2003 op de verkoopopbrengst van het bedrijfspand is niet onverplicht verricht. De door de curator in zijn brief van 21 april 2004 op de voet van art. 42 F. ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van deze verpanding had dus geen rechtsgevolg (rov. 4.7.1). h. Dit stille pandrecht van de bank is tenietgegaan doordat de koper van het bedrijfspand de koopsom bevrijdend heeft betaald aan de notaris die met het transport daarvan was belast. Maar gelet op HR 17 februari 1995, nr. 15745, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./Credit Lyonnais), was de bank bevoegd haar schuld aan Amlin die ontstond doordat de opbrengst van die verkoop na de faillietverklaring door de notaris op haar rekening is gestort, te verrekenen met de vordering die zij op Amlin had, nu het hier gaat om een girale betaling die strekt ter voldoening van een aan de bank stil verpande vordering (rov. 4.7.2).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

De opzegging van het rekening-courantkrediet 4.1. Onderdeel 2 – onderdeel 1 bevat slechts een inleiding – is gericht tegen rov. 4.6.1, die hiervoor in 3.2.4 onder (a) samengevat is weergegeven. Volgens het onderdeel geeft het hof in die overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de opzegging van een rekening-courantovereenkomst onmiddellijk effect sorteert. Onduidelijk is wat het hof bedoelt met het woord “formeel”. Uit de brief van de bank van 22 januari 2004 blijkt dat de bank de opzegging rechtens heeft gehandhaafd.

4.2. De rechtsklacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers geen oordeel uitgesproken over het rechtsgevolg van de opzegging van de rekening-courantovereenkomst, maar heeft geoordeeld dat deze opzegging door de bank niet is geëffectueerd, waarmee het hof kennelijk bedoelde dat deze opzegging niet door de bank is gehandhaafd maar in overleg met Amlin, mede gelet op de houding van Hermans, stilzwijgend is herroepen.

Met het woord “formeel” heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de bank op papier de rekening-courantovereenkomst met Amlin heeft opgezegd, maar vervolgens met instemming van Amlin in feite heeft gehandeld alsof de opzegging niet had plaatsgevonden.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van de bank van 22 januari 2004 (als geciteerd hiervoor in 3.1 onder (xiv)) omdat deze brief volgens het kennelijke en alleszins begrijpelijke oordeel van het hof niet inhoudt, en evenmin impliceert, dat de bank bij haar aanvankelijke opzegging volhardde. De motiveringsklachten van het onderdeel falen dus.

204

4.3. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.6.2, die hiervoor in 3.2.4 onder (b) samengevat is weergegeven. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de bank in het licht van rov.

3.3 van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2006 ermee had mogen doorgaan Amlin te financieren, in plaats van de opzegging te effectueren.

4.4. Het onderdeel voldoet niet aan de eisen die aan een middel van cassatie zijn te stellen omdat het geen nauwkeurige en welbepaalde klachten bevat tegen het bestreden oordeel van het hof. Het kan dus niet tot cassatie leiden.

Verpanding onverplicht verricht?

4.5. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.6.3, die hiervoor in 3.2.4 onder (c) samengevat is weergegeven.

En onderdeel 7 is gericht tegen rov. 4.7.1, als hiervoor in 3.2.4 onder (g) weergegeven.

Beide onderdelen bouwen voort op de onderdelen 2 en 3 en voeren aan dat de verpanding van de verkoopopbrengst van het bedrijfspand aan de bank wel degelijk onverplicht is verricht, gezien de eerdere opzegging van de rekeningcourantovereenkomst.

4.6. Aangezien de onderdelen 2 en 3 tevergeefs zijn aangevoerd, geldt hetzelfde voor de onderdelen 4 en 7.

Hadden de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 2003 een bijzondere positie? Kon de curator specifiek namens hen optreden?

4.7. Onderdeel 5 klaagt over rov. 4.6.4 (en 4.6.5), die hiervoor in 3.2.4 onder (d) samengevat zijn weergegeven. Het onderdeel stelt dat de curator heeft aangevoerd dat als gevolg van het doorfinancieren door de bank van Amlin, na 31 juli 2003 nieuwe schulden zijn ontstaan, terwijl op voorhand vaststond dat de vorderingen van de desbetreffende nieuwe schuldeisers niet zouden worden voldaan. Het hof maakt geen onderscheid tussen deze schuldeisers en de crediteuren wier vorderingen van eerdere datum stammen en heeft daarmee, tegenover de stellingen van de curator, zijn arrest onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

4.8. De curator mist belang bij de behandeling van het onderdeel omdat dit tegen een ten overvloede gegeven overweging is gericht en onderdeel 4, dat opkomt tegen de dragende rov. 4.6.3, geen doel treft. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

4.9. Overigens bestrijdt het onderdeel niet het oordeel van het hof in rov. 4.6.4 dat geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, maar voert het aan dat het hof ten onrechte is uitgegaan van “een monoliete groep concurrente schuldeisers�.

Volgens de op het onderdeel gegeven toelichting worden aldus appels met peren vergeleken omdat de curator niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, maar de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 2003. Aldus is het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd.

De faillissementscurator is immers in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde slechts bevoegd voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, ook voor zover hij een zogeheten Peeters/Gatzen-vordering instelt. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde

205

datum is ontstaan valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 F. aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (vgl. HR 16 september 2005, nr. C04/128, LJN AT7797, NJ 2006/311 («JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK; red.), De Bont/Bannenberg q.q.).

4.10. Onderdeel 6 is gericht tegen de rov. 4.6.7 en 4.6.8 van het bestreden arrest. Voor zover het onderdeel is gericht tegen eerstgenoemde overweging behelst het een herhaling van in eerdere onderdelen al naar voren gebrachte klachten. In zoverre faalt het dus op de bij de beoordeling van die onderdelen vermelde gronden.

4.11. Voor zover het opkomt tegen rov. 4.6.8 voert het onderdeel met name aan dat, anders dan het geval was in het hiervoor in 4.9 aangehaalde arrest De Bont/Bannenberg q.q., de curator in de onderhavige zaak de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel wil laten vallen ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers.

4.12. Het onderdeel faalt reeds omdat het hof, op de hiervoor in 4.9 uiteengezette gronden, terecht heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen plaats is voor het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering door de curator. Maar ook afgezien daarvan is het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd omdat de omstandigheid dat de curator – anders dan het geval was in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q. – in de onderhavige zaak voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen, niet van belang is voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen.

Was de bank bevoegd tot verrekening van haar vordering met de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand?

4.13. Onderdeel 8 komt op tegen rov. 4.7.2 van het bestreden arrest die hiervoor in 3.2.4 onder (h) samengevat is weergegeven. Volgens het onderdeel gaat het beroep dat het hof heeft gedaan op het arrest Mulder q.q./Credit Lyonnais niet op omdat het stille pandrecht van de bank in deze zaak is gevestigd op de vordering van Amlin jegens de koper van het bedrijfspand, dit stille pandrecht niet aan de koper is bekendgemaakt zodat deze bevrijdend kon betalen aan de notaris, en dientengevolge het pandrecht tenietging.

4.14. Het onderdeel gaat, evenals het hof in de bestreden rechtsoverweging, ervan uit dat het pandrecht van de bank een stil pandrecht was dat door de bevrijdende betaling van de koopsom door de koper aan de notaris is tenietgegaan. Dat uitgangspunt wordt evenwel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep terecht bestreden.

Zoals onderdeel 2a van het incidentele middel aanvoert, kan de in art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. Ook de aan onderdeel 2b van het incidentele middel ten grondslag liggende rechtsopvatting, te weten dat een pandrecht als hiervoor bedoeld niet vervalt zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort, is juist. De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW,

206

uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. In het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen Ouborg op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom op 17 februari 2004 terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd.

4.15. Het voorgaande brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de bank zich mocht verhalen op de door Amlin behaalde verkoopopbrengst van het door haar verkochte bedrijfspand, zodat onderdeel 8 van het principale middel, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie kan leiden en het incidentele beroep geen verdere behandeling behoeft.

4.16. Onderdeel 9 heeft, mede de blijkens de daarop gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis. Het onderdeel treft dus hetzelfde lot als de overige onderdelen.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. In het arrest komen twee kwesties aan de orde: (a) de bevoegdheid van de curator om namens de gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daadsactie in te stellen tegen een derde die heeft meegewerkt aan benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde (een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering, zie HR 14 januari 1983, NJ 1983/597, m.nt. PvS); en (b) de afwikkeling van een stil verpande vordering tot betaling van een koopsom van een registergoed.

2.1. De feiten in de onderhavige zaak zijn kort weergegeven als volgt. De Coöperatieve Rabobank Eindhoven UA (hierna Rabobank) heeft in 1999 een lening verstrekt aan Amlin Holding BV (hierna Amlin). Amlin heeft tot zekerheid van de terugbetaling van de lening onder meer haar vorderingen aan Rabobank verpand. Rabobank heeft vanaf 2001, onder nadere door haar gestelde voorwaarden zoals een borgstelling door Hermans, een aantal tijdelijke kredietoverschrijdingen toegestaan. Rabobank heeft het krediet formeel opgezegd per brief van 31 juli 2003, maar heeft in de periode daarna de kredietverstrekking feitelijk gecontinueerd.

2.2. Amlin is op 10 november 1998 met haar verhuurder Zwart overeengekomen dat Amlin het gehuurde bedrijfspand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar kan kopen voor € 1,75 miljoen. Amlin heeft op 14 november 2003 het bedrijfspand, dat zij nog niet geleverd heeft gekregen, doorverkocht aan Ouborg BV (hierna Ouborg) voor € 1,025 miljoen. Amlin heeft bij akte van 12 december 2003 verklaard aan Rabobank de vordering op Ouborg uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het bedrijfspand te verpanden. Rabobank heeft op 17 december 2003 de verpanding medegedeeld aan de notaris die de eigendomsoverdracht van het bedrijfspand zou verzorgen en heeft aan de notaris verzocht de gelden uit hoofde van de verkoop op een rekening van de bank te storten. De (indirecte) bestuurder van Amlin heeft op 16 februari 2004 het faillissement

207

van Amlin aangevraagd, dat op 17 februari 2004 is uitgesproken met benoeming van de curator. Ouborg heeft op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand betaald op de kwaliteitsrekening van de notaris. Op dezelfde dag heeft de notaris de transportakte inzake het bedrijfspand verleden.

2.3. Tussen partijen staat vast dat de overdracht rechtstreeks tussen Ouborg en Zwart geschiedde: Amlin heeft haar vordering tot levering op Zwart gecedeerd aan Ouborg, zodat Zwart het bedrijfspand rechtstreeks aan Ouborg kon leveren. De notaris heeft op 17 februari 2004 de overdracht van het bedrijfspand voltooid door inschrijving van de akte van levering in de registers van het Kadaster. Op dezelfde dag heeft de notaris de door Amlin behaalde verkoopopbrengst inzake het bedrijfspand ad € 186.367,32 aan Rabobank betaald, die het bedrag heeft verrekend met haar vordering op Amlin.

2.4. De A-G en de Hoge Raad duiden de levering van het registergoed aan als een zogenaamde ABC-levering (conclusie, sub 2.16 respectievelijk r.o. 3.1 sub xvi). Vgl. daarover S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen (diss. Utrecht, 2004) p. 21-22. Van een levering op grond van een samengestelde titel is naar mijn mening geen sprake. Anders: M.A.E.C. van Haren, in haar bespreking van dit arrest, MvV 2011/9, p. 229, die de huurovereenkomst met verplichting tot koop en de cessieovereenkomst als de samengestelde titel aanmerkt. Van een samengestelde titel zou alleen sprake zijn geweest als niet de vordering tot levering, maar de bedrijfsruimte was (door)verkocht, en de eerste verkoper op grond van de twee koopovereenkomsten rechtstreeks aan de tweede koper had geleverd. Wordt echter de vordering tot levering van het verkochte registergoed gecedeerd en draagt de verkoper op grond daarvan het registergoed over aan de cessionaris, dan is de gecedeerde vordering tot levering van het registergoed de enige titel van overdracht. Er is geen sprake van een samengestelde titel. Vgl. J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (diss. Nijmegen, 2011), nr.

88.

2.5. De curator heeft (onder meer) gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat (a) de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Amlin, (b) de curator op goede gronden alle verpandingen vanaf 31 juli 2003 heeft vernietigd en (c) het op 17 februari 2004 door de bank ontvangen, althans verrekende bedrag van € 186.367,32 een betaling betreft van een niet aan haar verpande vordering. De curator heeft eveneens schadevergoeding gevorderd.

3.1. De curator heeft aan zijn eerste vordering ten grondslag gelegd dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Amlin, door, terwijl zij wist of behoorde te weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 Amlin in staat te stellen schulden te blijven maken tegen verschaffen van extra zekerheden aan de bank. De Hoge Raad sanctioneert het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch (weergegeven in r.o. 3.2.4 sub a) dat de opzegging door de bank niet is geëffectueerd. De Hoge Raad begrijpt het oordeel van het hof aldus dat Rabobank de opzegging niet heeft gehandhaafd, maar in overleg met Amlin, mede gelet op de houding van Hermans, stilzwijgend heeft herroepen. Rabobank heeft op papier de rekeningcourantovereenkomst met Amlin opgezegd, maar heeft vervolgens met instemming van Amlin in feite gehandeld alsof de opzegging niet had plaatsgevonden (r.o. 4.2). De Hoge Raad geeft daarmee geen oordeel over de vraag of Rabobank had moeten volharden in haar aanvankelijke opzegging. Zie voor het ontkennende antwoord van het hof op deze vraag, r.o. 3.2.4 sub b en c.

3.2. Het hof had ten overvloede overwogen dat zelfs als Rabobank onrechtmatig zou hebben gehandeld, de Peeters/Gatzen-vordering van de curator nog steeds niet toewijsbaar is, omdat de gezamenlijke schuldeisers niet zijn benadeeld, en er dus geen sprake is van schade. Uit de overgelegde stukken blijkt volgens het hof dat aan de

208

concurrente schuldeisers zowel op 31 juli 2003 als per datum faillissement niets zou zijn uitgekeerd. Evenmin is volgens het hof gebleken van causaal verband tussen de veronderstelde onrechtmatigheid en de schade. De vordering van de curator dient dus ook om die reden te worden afgewezen (r.o. 3.2.4 sub d). Onderdeel 5 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de curator aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, maar de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 2003. De Hoge Raad oordeelt daarop dat de curator in geval van benadeling van schuldeisers slechts bevoegd is om voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, en dat een selectieve behartiging van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel valt, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt aan te wijzen (r.o. 4.9). De Hoge Raad herhaalt daarmee zijn oordeel in het arrest De Bont/Bannenberg q.q. (HR 16 september 2005, ÂŤJORÂť 2006/52, m.nt.

SCJJK).

3.3. Hoewel de Hoge Raad net als het hof de vordering afwijst, verschilt de onderbouwing van de Hoge Raad van die van het hof. Het hof wees de vordering af omdat, kort gezegd, de gezamenlijke schuldeisers geen schade hebben geleden; de Hoge Raad wijst de vordering af omdat de curator niet bevoegd is om een dergelijke vordering in te stellen.

De ontkennende beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde vraag of de curator tot het instellen van de vordering bevoegd is, dient niet te leiden tot de afwijzing van de vordering, maar tot de niet-ontvankelijkheid van de curator, omdat hij op grond van de Faillissementswet de (proces)bevoegdheid mist om ten aanzien van deze (beweerdelijke) onrechtmatige daad op te treden. Zie r.o. 3.3-3.5 van het hiervoor genoemde arrest De Bont/Bannenberg q.q.

3.4. De curator voert in onderdeel 6 van het cassatiemiddel aan dat hij, anders dan in de zaak die leidde tot het arrest De Bont/Bannenberg q.q., in de onderhavige zaak de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel wilde laten vallen ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad oordeelt dat deze omstandigheid niet van belang is voor de beoordeling van de bevoegdheid van de curator een vordering als de onderhavige in te stellen (r.o. 4.12). Voor de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen is alleen beslissend of de curator zich erop beroept dat de derde jegens de gezamenlijke schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld. Hij dient zich te beroepen op de schending van een norm die de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers beoogt te beschermen. Zie F.M.J. Verstijlen in zijn noot (sub 5) onder dit arrest in NJ 2011, 366 en Polak/Wessels Insolventierecht (deel IV) 2010, nr.

4191-4193, met verdere verwijzingen.

3.5. De curator had in hoger beroep ook een beroep gedaan op door een aantal van de schuldeisers verstrekte volmachten. Het hof oordeelde daarover dat voor zover de curator handelt op grond van aan hem door individuele schuldeisers verleende volmachten, hij niet als curator optreedt, maar als gevolmachtigde van die individuele schuldeisers en dat de curator, handelend in zijn hoedanigheid, daartoe niet bevoegd is (r.o. 3.2.4 sub g). Uit het arrest blijkt niet dat tegen deze rechtsoverweging van het hof een klacht is geformuleerd.

3.6. Het is voor mij een vraag waarom een curator die volmachten verzamelt en stelt krachtens volmacht procesbevoegd te zijn, niet (ook) in de hoedanigheid van gevolmachtigde de schadevergoedingsvordering instelt, dus in twee hoedanigheden: in de hoedanigheid van curator en daarnaast in de hoedanigheid van gevolmachtigde. Hij zou dit vanaf het begin van de procedure dienen te doen, aangezien het veranderen van hoedanigheid van (formele) procespartij tijdens de procedure, waardoor tevens een verandering optreedt in materiĂŤle procespartij, krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet is toegestaan. Zie o.a. HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361; HR 2 april 1993, NJ 1993, 573, m.nt. DWFV (NVPI/Snelleman) en HR 21 november 2003, NJ 2004, 130

209

(Hermans/Fortis), en vgl. voorts J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (2011), nr. 132 en 136, met verdere verwijzingen. Nu de curator zijn hoedanigheid van gevolmachtigde niet uitdrukkelijk in de processtukken heeft vermeld, had hij in cassatie wellicht kunnen betogen dat uit de processtukken genoegzaam was gebleken dat hij niet alleen in zijn hoedanigheid als curator was opgetreden, maar ook in zijn hoedanigheid als gevolmachtigde, en derhalve procesbevoegd was om op die grond namens de afgebakende groep schuldeisers op te treden. Betoogd had kunnen worden dat de curator in de onderhavige procedure zijn hoedanigheid als gevolmachtigde niet uitdrukkelijk behoefde te vermelden in de inleidende dagvaarding. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, uitleg vergt van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid.

Ingevolge art. 3:59 BW zijn art. 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. Zie o.a. HR 14 december 2007, NJ 2008, 10 (Doelant Lemelerveld/Veltmaat); HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202, m.nt. HJS (Brink/ABN Amro); en vgl. HR 17 juni 1994, NJ 1995, 367, m.nt. HJS (Rabobank/Sporting Connection) en vgl. voorts J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (2011), nr.

136, met verdere verwijzingen.

4. Uit het oordeel dat de rekening-courantovereenkomst (feitelijk) niet is opgezegd, volgt volgens de Hoge Raad kort gezegd dat de onderdelen die aanvoeren dat de verpanding van de verkoopopbrengst onverplicht zou zijn verricht, tevergeefs zijn aangevoerd (r.o.

4.5). Het oordeel van het hof dat de door de curator ingeroepen vernietiging van deze verpanding geen rechtsgevolg heeft gehad (r.o. 3.2.4 sub g), blijft daarmee in stand.

5.1. Volgens het hof is het stille pandrecht van de bank tenietgegaan doordat de koper van het bedrijfspand de koopsom bevrijdend heeft betaald aan de notaris die met het transport daarvan was belast, maar was Rabobank gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, «JOR» 1997/48, m.nt. SCJJK) bevoegd om haar schuld aan Amlin die ontstond doordat de opbrengst van die verkoop na de faillietverklaring door de notaris op haar rekening is gestort, te verrekenen met de vordering die zij op Amlin had, nu het hier gaat om een girale betaling die strekt ter voldoening van een aan de bank stil verpande vordering (r.o. 3.2.4 sub h). Het incidenteel cassatieberoep klaagt in onderdeel 2 dat het hof heeft miskend dat in geval van een pandrecht op een vordering tot betaling van de koopprijs voor een onroerende zaak de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW bedoelde mededeling ook aan de notaris kan worden gedaan. De Hoge Raad honoreert deze klacht.

5.2. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 4.14 dat het uitgangspunt dat het pandrecht van Rabobank een stil pandrecht was dat door de bevrijdende betaling van de koopsom door de koper aan de notaris tenietging, terecht wordt bestreden. De in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, kan ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling, aldus de Hoge Raad, maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. Het pandrecht vervalt niet zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort. De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – in de macht van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. In het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen

210

Ouborg op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris had betaald, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom op 17 februari 2004 terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd.

5.3. Volgens de Hoge Raad is de betaling van de koopsom (de betaling van verpande vordering) voltooid op het moment dat de koopsom in de macht van de verkoper (dan wel de openbaar pandhouder) gekomen. Dat is niet het geval als de koopsom onder de notaris wordt gestort, maar pas op het moment dat de verkoper (dan wel de pandhouder) uitbetaling van de notaris kan verlangen. Daarvan is in het algemeen eerst pas sprake als de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Op het moment dat de koper de koopsom aan de notaris betaalt, heeft de verkoper (dan wel de pandhouder) een vordering onder opschortende voorwaarde tot uitbetaling jegens de notaris. De Hoge Raad spreekt over een voorwaardelijk recht op toedeling. Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371, m.nt. H.J. Snijders (Koren q.q./Tekstra q.q.) en HR 29 april 2011, «JOR» 2011/208, m.nt. JJvH (Ontvanger/Eijking q.q.). Pas nadat de opschortende voorwaarde – de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde registers en de vaststelling door de notaris door narecherche dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan – in vervulling is gegaan, dus het recht op toedeling onvoorwaardelijk is geworden, zo begrijp ik de Hoge Raad, heeft in de verhouding tussen de verkoper (dan wel de pandhouder) en de koper ook pas betaling plaatsgevonden.

5.4. De Hoge Raad oordeelt dat de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook kan worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Uit dit oordeel volgt dat de pandhouder tot het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan, mededeling kan doen aan de notaris en aanspraak kan maken op uitbetaling. Op het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat, heeft de koper betaald en vervalt de vordering tot betaling van de koopsom. Daardoor gaat ook het pandrecht van de pandhouder op die vordering teniet. Het betaalde bevindt zich dan onder de notaris. De Hoge Raad laat in het midden welke gevolgen het tenietgaan van een openbaar verpande vordering heeft voor de aanspraken van de pandhouder.

Verdedigbaar is dat een substituut-pandrecht ontstaat op het geïnde bedrag dat zich onder de notaris bevindt (art. 3:246 lid 5 BW), hetgeen een pandrecht is op de onvoorwaardelijke vordering van de verkoper tot uitbetaling, dan wel het (aandeel in de) vordering voortvloeiende uit de kwaliteitsrekening (vgl. art. 25 lid 3 Wna). Op grond van dat pandrecht kan de pandhouder uitbetaling van de notaris verlangen.

5.5. De Hoge Raad oordeelt ook dat de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling (van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs), die wordt gedaan aan de notaris (die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak), de pandhouder bevoegd maakt de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. Uit dit oordeel lijkt te volgen dat de pandhouder door een “zodanige mededeling” alleen bevoegd is om betaling van de notaris in ontvangst te nemen, maar niet bevoegd is om rechtstreeks betaling van de koper te verlangen, en, in het verlengde daarvan, de koper op grond van deze mededeling dus ook niet beperkt wordt in zijn mogelijkheden om bevrijdend te betalen of te verrekenen. In dezelfde zin F.M.J. Verstijlen in zijn noot (sub 6) onder het arrest in NJ 2011, 366. Moet het oordeel van de Hoge Raad zo worden begrepen, dan is zijn benadering (kennelijk) dat de pandhouder twee soorten mededelingen kan doen: een mededeling aan de notaris en een mededeling aan de schuldenaar. Beide mededelingen hebben tot gevolg dat het pandrecht openbaar wordt, maar zij hebben verschillende rechtsgevolgen. Of aan de schuldenaar van de verpande vordering mededeling is gedaan,

211

en zo ja, wanneer, is voor de schuldenaar in verschillende opzichten van belang. Denk bijvoorbeeld aan bevrijdende betaling (art. 3:246 BW), verrekening (art. 6:127 jo. 6:130 lid 2 BW), het instellen van een eis in reconventie (art. 136 Rv) en het afleggen van derdenverklaring (art. 476a lid 2 sub e Rv). Hetzelfde geldt voor de schuldenaar van een stil gecedeerde vordering (art. 3:94 lid 3 BW). Vgl. daarover, J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (diss. Nijmegen, 2011), o.a. par. 10.4 en 10.5. Het oordeel van de Hoge Raad heeft in de onderhavige procedure de positie van de bank gered, maar zal de nodige (vervolg)vragen oproepen.

5.6. In het arrest is de vraag onbeantwoord gebleven of de pandhouder ook rechtstreeks mededeling kan doen aan de schuldenaar en van hem direct betaling kan verlangen, ook al zijn de schuldeiser en de schuldenaar krachtens partijbeding overeengekomen (vgl. art. 3:83 lid 2 BW) dat de schuldenaar alleen aan een door partijen aangewezen notaris kan betalen. (Een dergelijk beding dient te worden onderscheiden van een privatieve last tot inning die de schuldeiser en diens lasthebber met elkaar, buiten de schuldenaar om, overeenkomen.) Naar mijn mening zou het antwoord hierop ontkennend dienen te luiden. Partijen kunnen zelf nader de inhoud van hun vordering bepalen en die inhoud kan aan een (inningsbevoegde) derde, zoals een openbaar pandhouder, een curator of (een deurwaarder van) een beslaglegger worden tegengeworpen. De pandhouder, de curator en de beslaglegger hebben de vordering van de schuldeiser te nemen zoals die is, inclusief een beding dat de schuldenaar alleen aan een door partijen aangewezen notaris kan betalen. Vgl. mijn bijdrage ‘Vorderingen op naam niet-vatbaar voor beslag’ in Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 110. Uit het arrest HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard) (ook besproken door o.a. J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘Vormerkung en derdenbeslag op de koopsom’, MvV 2010/11, p. 289-292; en H.W. Heyman & S.E. Bartels, ‘De bescherming van de Vormerkung tegen beslag naar geldend en naar wenselijk recht’, NTBR 2011/5, p. 189-201) volgt mogelijk het tegendeel, maar daarbij past de kanttekening dat in dit arrest de Hoge Raad zich alleen heeft uitgelaten over de reikwijdte van art. 7:3 BW (Vormerkung) en niet over de werking van een dergelijk partijbeding. Zou de pandhouder de schuldenaar rechtstreeks kunnen aanspreken, dan kan deze zijn betaling opschorten totdat aan hem een onbezwaard registergoed is geleverd. Vgl. J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie (diss.

Nijmegen, 2011), nr. 610. Het registergoed zal in de regel niet onbezwaard kunnen worden geleverd voordat een hypotheekhouder is voldaan; betaling zal derhalve via de notaris dienen te lopen. De pandhouder die toch rechtstreeks nakoming vordert van de schuldenaar van de verpande vordering, frustreert daarmee de gehele koop van het registergoed en ontvangt daardoor geen betaling. Zie uitgebreider, ten aanzien van derdenbeslag, H.W. Heyman & S.E. Bartels, NTBR 2011/5, p. 192 e.v. mr. drs. J.W.A. Biemans, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam » Voetnoten [1] Ontleend (voor zover niet anders vermeld) aan rov. 1.1 tot en met 1.21 van het (tussen)vonnis van de rechtbank Breda van 25 januari 2006 en aan rov. 4.2a-m van het in cassatie bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 september 2008.

Blijkens rov. 4.1 van het hof is ook het hof van de door de rechtbank in rov. 1.1 tot en met 1.21 vastgestelde feiten uitgegaan.

[2] Zie de als productie 23 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overeenkomst.

[3] Productie 9 bij de inleidende dagvaarding.

[4] Het hof heeft het in rov. 4.2d vermoedelijk abusievelijk over “20 november 2002”.

Blijkens productie 11 bij de inleidende dagvaarding moet dit 20 november 2001 zijn.

212

[5] Productie 17 bij de inleidende dagvaarding.

[6] Productie 18 bij de inleidende dagvaarding.

[7] Productie 19 bij de inleidende dagvaarding.

[8] Productie 20 bij de inleidende dagvaarding.

[9] Productie 21 bij de inleidende dagvaarding.

[10] Productie 26 bij de inleidende dagvaarding.

[11] Productie 25 bij de inleidende dagvaarding.

[12] Productie 34 bij conclusie van repliek. Het hof heeft het in rov. 4.2k vermoedelijk abusievelijk over “24 januari 2004”.

[13] Zie het als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde overzicht van de betreffende crediteuren tezamen met hun machtigingen.

[14] Het hof heeft het in rov. 4.3.1 vermoedelijk abusievelijk over “€ 186.376,32”.

[15] In de appeldagvaarding van de bank van 9 oktober 2006 wordt kennelijk abusievelijk vermeld dat hoger beroep wordt ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 25 januari 2005.

[16] In de kop van het arrest van het hof van 16 september 2008 staat kennelijk abusievelijk vermeld dat de vonnissen van de rechtbank zijn gewezen tussen de bank als eiseres en de curator als eiser. In eerste aanleg trad de bank immers niet als eiseres, maar als gedaagde op.

[17] HR 17 februari 1995, LJN-index ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

[18] Zoals al vermeld, is het arrest van het hof van 16 september 2008. De cassatiedagvaarding is van 16 december 2008.

[19] Onderdeel 1 bevat een inleiding.

[20] De nummering van rov. 4.8.8 van het hof bevat kennelijk abusievelijk een verschrijving.

Gezien de daaraan voorafgaande nummering moet dit rov. 4.6.8 zijn. Aangezien het middel de nummering van het hof (rov. 4.8.8) aanhoudt, zal ik dat in deze conclusie ook doen.

[21] Conclusie van repliek, alinea 68 sub b.

[22] Het middel heeft het op p. 6 van de cassatiedagvaarding vermoedelijk abusievelijk over de “Belklamel norm”. Dit moet de Beklamel-norm (ontleend aan HR 6 oktober 1989, LJNindex AB9521, NJ 1990, 286 m.nt. Ma) zijn.

[23] Memorie van antwoord, alinea 50.

[24] Memorie van antwoord, alinea’s 49 en 50.

[25] HR 14 januari 1983, LJN-index AG4521, NJ 1983, 597 m.nt. BW (Peeters/Gatzen).

[26]

213

Peeters/Gatzen-arrest, a.w., rov. 3.3. Zie ook Christiaans/Verstijlen 2008 (T&C Insolventierecht), art. 42 Fw, aant. 6; W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p. 6-9.

[27] HR 8 november 1991, LJN-index ZC0401, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End).

[28] Nimox/Van den End-arrest, a.w., rov. 3.2. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 11 en 12.

[29] HR 23 december 1994, LJN-index AD2277, NJ 1996, 627, HR 23 december 1994, LJNindex ZC1590, NJ 1996, 628 en HR 15 september 1995, LJN-index ZC1801, NJ 1996, 629 alle m.nt. WMK onder NJ 1996, 629 (THB-arresten).

[30] HR 23 december 1994, LJN-index ZC1590, NJ 1996, 628 (THB-arrest), rov. 4.3.2. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 13 en 14.

[31] S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.J. van Hees & S.H. de Ranitz (red.), De curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 6, 1996, p. 159-172. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 14-19.

[32] Kortmann & Faber, a.w., p. 172.

[33] THB-arresten, a.w., m.nt. prof. mr. R.D. Vriesendorp, prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr.

N.E.D. Faber in AA 1997, p. 809-815, AA 1998, p. 268-274 en AA 1998, p. 582-586. Zie ook, alsook ten aanzien van de twee hiernavolgende voetnoten, Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 16-19.

[34] F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss. Tilburg, 1998, p. 120-124.

[35] F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. Tilburg, Serie recht en praktijk, deel 105, 1998, p. 138-141.

[36] HR 21 december 2001, LJN AD2684, NJ 2005, 95 (Lunderstädt/De Kok I) m.nt. S.C.J.J. Kortmann onder NJ 2005, 96.

[37] HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II).

[38] Lunderstädt/De Kok I-arrest, a.w., rov. 3.4.3 en 3.4.4 en Sobi/Hurks II-arrest, a.w., rov.

5.1.3. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 20 en 21.

[39] Lunderstädt/De Kok I-arrest, a.w., rov. 3.4.5.

[40] Noot van Kortmann onder het Sobi/Hurks II-arrest in NJ 2005, 96, a.w., alinea 4. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 22.

[41] HR 16 september 2005, LJN AT7797, NJ 2006, 311 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Bont/Bannenberg).

[42] De Bont/Bannenberg-arrest, a.w., rov. 3.5.

[43] De Bont/Bannenberg-arrest, a.w., rov. 3.6. Zie ook Christiaans/Verstijlen 2008 (T&C Insolventierecht), art. 42 Fw, aant. 6; Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 24-26.

[44] Noot van Kortmann onder het De Bont/Bannenberg-arrest in JOR 2006, 52, punt 3.

214

[45] HR 24 april 2009, LJN BF3917, NJ 2009, 416 m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker/Lutèce).

[46] Zie voor kritiek op dit laatste F.M.J. Verstijlen, ‘Wie weet het telefoonnummer van de gezamenlijke schuldeisers?’, TvI 2009, 19, p. 103.

[47] B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, tweede druk, p. 141.

[48] Zie Wessels, a.w., p. 135.

[49] Wessels, a.w., p. 147-148 met daar aangehaalde uiteenlopende opvattingen in rechtspraak en literatuur.

[50] Zoals al aangegeven, bevat onderdeel 1 slechts een inleiding en geen zelfstandige klachten.

[51] HR 10 december 1976, LJN-index AD3286, NJ 1977, 617 (Eneca).

[52] Het middel heeft het over de pand(akte) uit juni 1999, maar vermoedelijk berust dit op een verschrijving.

[53] S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid. De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bank jegens de (aspirant-)kredietnemer en jegens medeschuldeisers voor vermogensschade, in het bijzonder wegens de schending van het ongeschreven recht, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 19, 2000, p. 255. Zie ook F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. Tilburg, Serie recht en praktijk, deel 105, 1998, p. 27-30.

[54] A.A.M. Deterink & L.L.M. Prinsen, ‘De aansprakelijkheid van de bank en de Erba-leer’, in: R.P.J.L. Tjittes & M.A. Blom (red.), Bank & aansprakelijkheid, Serie recht en praktijk, deel 95, 1996, p. 156 en 167. De kennisvoorsprong van een bank is des temeer aan de orde indien de bank tevens huisbankier van de kredietnemer/debiteur is.

[55] Bakkerus, a.w., p. 255 en 268.

[56] Deterink & Prinsen, a.w., p. 162 en 163.

[57] I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Aansprakelijkheid van banken, Serie Praktijkhandleidingen, 1987, par. 22. Zie ook Bakkerus, a.w., p. 268.

[58] Bakkerus, a.w., p. 268.

[59] HR 28 juni 1957, LJN-index AG2021, NJ 1957, 514 m.nt. L.E.H.R. (Erba I). Zie voor het vervolg HR 20 maart 1959, NJ 1959, 581 (Erba II). Zie voor een bespreking van de Erbaarresten tevens J. van Rijswijk, ‘Opzegging van kredietovereenkomsten’, in: R.P.J.L. Tjittes & M.A. Blom (red.), Bank & aansprakelijkheid, Serie recht en praktijk, deel 95, 1996, p. 153 en 154.

[60] Bakkerus, a.w., p. 269 is van mening dat het Erba-arrest geen betrekking heeft op aansprakelijkheid voor het wekken van de schijn van kredietwaardigheid, maar enkel op aansprakelijkheid voor het verhaalsnadeel dat voortvloeit uit een paulianeuze zekerheidstelling. Ik meen dat dit arrest niet zo beperkt behoeft te worden opgevat en acht dit wel degelijk relevant voor de onderhavige zaak. Zie tevens de door Bakkerus aangehaalde verwijzingen.

[61] HR 25 september 1981, LJN-index AG4232, NJ 1982, 443 m.nt. Ma (Osby).

[62]

215

Osby-arrest, a.w., rov. 2.

[63] HR 19 februari 1988, LJN-index AG5761, NJ 1988, 487 m.nt. G (Albada Jelgersma II).

Het Albada Jelgersma I-arrest (HR 13 september 1985, LJN-index AC3181, NJ 1987, 98 m.nt. CJHB), dat ziet op de contractuele aansprakelijkheid van Albada Jelgersma, is voor de onderhavige zaak niet relevant. Zie voorts tevens in gelijke zin als Osby en Albada Jelgersma II HR 2 november 1984, LJN-index AG4892, NJ 1985, 446 m.nt. Ma. (Blok/De Haan) en HR 9 mei 1986, LJN-index AC0866, NJ 1986, 792 m.nt. G (Keulen/BLG).

[64] Albada Jelgersma II-arrest, a.w., rov. 3.3. Zie ook Bakkerus, a.w., p. 269 en 270.

[65] Bakkerus, a.w., p. 270-279.

[66] Vgl. de kenbaarheid voor de bestuurder van een vennootschap in het Beklamel-arrest: de bestuurder is aansprakelijk als hij namens de vennootschap schulden aangaat, waarvan hij weet of behoort te weten dat de vennootschap deze niet zal kunnen voldoen.

[67] Bakkerus, a.w., p. 273-278.

[68] Deterink & Prinsen, a.w., p. 163, 166 en 167. Ik laat hierbij buiten beschouwing de (in casu niet aan de orde zijnde) mogelijkheid dat een bank zich als ware zij bestuurder met het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap bezighoudt, bijvoorbeeld in het kader van een reorganisatie, en alsdan ex art. 2:138/248 lid 7 BW aansprakelijk kan zijn.

[69] HR 17 februari 1995, LJN-index ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

[70] HR 23 april 1999, LJN-index ZC2940, NJ 2000, 158 m.nt. WMK (Van Gorp q.q./Rabobank).

[71] HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING/Gunning q.q.); vgl.

N.E.D. Faber, TvI 2005, p. 53 e.v.

[72] Of dit argument doorslaggevend is, kan men zich afvragen, nu in Mulder q.q./CLBN ook een alternatief voorhanden was, nl. mededeling van het pandrecht aan de debiteuren van de pandgever.

[73] Inleidende dagvaarding, producties 25 en 29.

[74] De term is gemunt door Hartkamp, ‘Onrechtmatige uitbetaling door de notaris van een onder hem gestort depot en opvolgend faillissement van de belanghebbende’, in: Quod Licet (Kleijn-bundel), 1992, p. 110.

[75] H.C.F. Schoordijk, De notariële en andere derdenrekeningen, 2003, p. 5; R.M. Avezaat, De kwaliteitsrekening, 2002, p. 64; W.M. Kleyn, WPNR 2006/6667; P.C. van Es, WPNR 2001/6451; E.C.M. Wolfert, WPNR 2006/6670; Vgl. A.F. Salomons, WPNR 2001/6442.

Minder juist is m.i. de opvatting van Kraan, WPNR 2005/6608 volgens wie de notaris vóór het passeren van de akte de koopsom voor de koper houdt en na de akte voor de verkoper.

[76] B.M.J. Waaijer, De notaris als regisseur van geldstromen (Van Velten-bundel 2003), p.

311.

[77] Voor een bijzondere kwaliteitsrekening heeft de Hoge Raad in HR 12 januari 2001, LJN AA9441, JOR 2001, 50 m.nt. Kortmann en Steneker aangenomen dat een gemeenschappelijk vorderingsrecht bestond. Dit arrest is kritisch ontvangen, vooral omdat niet duidelijk wordt waarom een gemeenschap bestaat indien koper en verkoper een vordering onder complementaire voorwaarden hebben; vgl. Asser-Mijnssen-De Haan

216

3-I (2006), nr. 479 met verdere verwijzingen. Anders echter H.J. Snijders in zijn noot onder dit arrest (NJ 2002, 371, nrs. 7 en 8).

[78] Memorie van grieven, productie IV. [79] Vgl. hierover: Rank-Berenschot (Goederenrecht), 2007, nr. 493; N.E.D. Faber, Overdracht van voorwaardelijke eigendom, in: Fiduciaire verhoudingen (libellus amicorum S.C.J.J. Kortmann, 2007; H.J. Snijders, Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, NTBR, 2006, p. 223 e.v. Anders: R.M. Wibier en C.H.M.A. Smid, Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken en faillissement – beschikken over voorwaardelijke eigendom: een fictie te ver!, WPNR 2009 (6811).

217

Hoge Raad 3 februari 2012, JOR 2012, 200 (DIX q.q./ING) JOR 2012/200 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-02-2012, 11/00128, LJN BT6947 Stil pandrecht op vorderingen op naam, Rechtsgeldigheid verzamelpandakte-constructie, Afzonderlijke elementen van constructie zijn niet in strijd met wet, Verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren, Onherroepelijke volmacht niet onredelijk bezwarend, Toelaatbare Selbsteintritt, Verzamelpandakte voldoet aan vereiste van voldoende bepaaldheid, Generieke omschrijving pandgevers, Verwijzing naar HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF; HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt.

SCJJK, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt.

NEDF Aflevering 2012 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 3 februari 2012 Rolnummer 11/00128 LJN BT6947 Rechter(s) mr. Numann mr. Bakels mr. Streefkerk mr. Asser mr. Drion Partijen Mr. F.P.G. Dix te St. Michielsgestel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jan Heintze Sport en Media Nuenen BV, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Dijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING Bank NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

218

Conclusie (concl. wnd. A-G Hammerstein) Noot mr. B.A. Schuijling Trefwoorden Stil pandrecht op vorderingen op naam, Rechtsgeldigheid verzamelpandakte-constructie, Afzonderlijke elementen van constructie zijn niet in strijd met wet, Verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren, Onherroepelijke volmacht niet onredelijk bezwarend, Toelaatbare Selbsteintritt, Verzamelpandakte voldoet aan vereiste van voldoende bepaaldheid, Generieke omschrijving pandgevers, Verwijzing naar HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261; HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF; HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt.

SCJJK, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt.

NEDF Regelgeving BW BW BW BW BW BW BW

Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek

3 3 3 3 3 3 6

-

68 84; lid 2 98 239; lid 1 276 277; lid 1 233; aanhef en sub a

» Samenvatting Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door bank gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt ingevolge art. 6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261). In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt. De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat”, aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder

219

ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend. De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling – het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden – waartoe de kredietnemer/volmachtgever (failliet) zich jegens de gevolmachtigde (de bank) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan de bank verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW, is dus juist.

Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden. Ook de dubbele hoedanigheid waarin de bank partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art.

3:98 BW in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staan niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, «JOR» 2005/20, m.nt. SCJJK (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.)).

Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW.

220

De curator heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Deze verpandingsconstructie brengt dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de art. 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold. Niettemin bestaat onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. beslissing/besluit » Uitspraak

Conclusie wnd. Advocaat-Generaal (mr. Hammerstein)

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] 1.1.1. Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan Jan Heintze Sport en Media Nuenen B.V. (hierna: JHSM) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van € 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en JHSM als kredietnemer is aangeduid, is – onder meer – het volgende bepaald: “Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden: Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn

221

toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd. [noot:2] [...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: – De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: – Voorwaarden Postbank – De Algemene Bepalingen van Pandrecht [...]”

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald: “De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen.”

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen: “Bijlagen: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voorwaarden Postbank Algemene Bepalingen van Pandrecht” 1.1.2. In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is – onder meer – het volgende bepaald: “Artikel l. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...].

222

h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] k. Verschuldigde: al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer; [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook.” en “Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen [...]

7.11. De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”

1.1.3. De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens JHSM door de heer Hailing en de heer Heintze ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4. Op 5 juni 2008 heeft Postbank JHSM een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van € 58.000,- tot een bedrag van € 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn – onder meer – dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5. De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens JHSM door de heer Hailing en de heer Heintze ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van JHSM in het kader van de kredietverlening.

1.1.7. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is – onder meer – het volgende vermeld:

223

“ING Bank N.V., hierna te noemen: ‘de Bank’, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding – voorzover nodig bij voorbaat – aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: ‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [noot:3] [...]”

224

1.1.8. JHSM is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9. Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van JHSM op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan: “Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling.”

1.1.10. In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij – kort gezegd – het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van JHSM betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan: “[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.”

1.1.11. ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen: “Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen.”

1.1.12. De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen: “In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de brutoopbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op

225

andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist.” en “Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd.”

1.1.13. Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem: “alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren.”

1.1.14. ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van JHSM aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15. Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is – naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING – onder meer de volgende passage opgenomen: “Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende. i. De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil.”

1.1.16. De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

1.2. De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en – voor zover in cassatie van belang – gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van JHSM op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen JHSM en ING, aangezien ING aan JHSM niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens JHSM onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art.

3:68 BW (“Selbsteintritt”); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van JHSM gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet

226

aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald.

De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan JHSM geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art.

7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3. In reconventie heeft ING – voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4. Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en – voor zover in cassatie van belang – in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. [noot:4] 1.5. De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld. [noot:5] Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING. 2. Beoordeling van het principale cassatieberoep 2.1. Het principale cassatieberoep bevat vier middelen, [noot:6] die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2. Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst. [noot:7] In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers. [noot:8] Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst. [noot:9] Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank). Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd. [noot:10] Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de naam verzamelpandakte ontstaan.

227

[noot:11] Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie. [noot:12] De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie – één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren – rechtsgeldig is. [noot:13] 2.3. In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering. [noot:14] IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte.

De overeenkomst van financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov: “Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de stellingen van IFN.” Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer. [noot:15]

228

2.4. Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is. [noot:16] Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering. [noot:17] De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5. In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden Ên (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) – een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat [noot:18] – van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat. [noot:19] De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding. [noot:20] Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur. Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt. [noot:21] Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6. Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.). [noot:22] De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte.

Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt. [noot:23] Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken.

Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

229

2.7. Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van de faillissementsboedel. [noot:24] Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken. [noot:25] Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat.

Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in “een rem in de vestigingsfase” van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de “floating charges” ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder. [noot:26] Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919. [noot:27] Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide “vreemde” rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8. Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald. [noot:28] Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd. [noot:29] De grondslag voor de verzamelpandakteconstructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002. [noot:30] Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catch-allclausule. [noot:31] Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Voldoende bepaald is bijvoorbeeld “alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden”. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. [noot:32] In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn. Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever. Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

230

2.9. De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden. [noot:33] Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze – de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) – het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10. Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is – desnoods achteraf – dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden. [noot:34] De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) – waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt – te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. [noot:35] De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte. [noot:36] Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit. Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11. Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever – en tijdens diens faillissement de curator – dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever. [noot:37] In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever. [noot:38] Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk. [noot:39]

231

2.12. Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte. [noot:40] De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist. [noot:41] In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd. [noot:42] Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13. Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten. [noot:43] Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: “De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen.” [noot:44] De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo’n volmacht verleende, aldus de rechtbank. [noot:45] Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art. 3:68 BW. 2.14. Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als “Selbsteintritt”, die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: “Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is.” [noot:46] In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen. [noot:47] Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde. [noot:48] De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de

232

bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15. In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk. [noot:49] Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan. [noot:50] In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING. [noot:51] Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht. [noot:52] Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever. [noot:53] Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. [noot:54] In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p.

874-878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16. Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt. [noot:55] Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de kern is gebaseerd op de volmacht. [noot:56] Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17. In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe. [noot:57] Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling. Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen. [noot:58] Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden. [noot:59] In casu verleent de volmachtgever de volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen.

233

Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18. Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een volmacht – uitzonderingen daargelaten – is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten. [noot:60] De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt. In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard. [noot:61] 2.19. In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk. [noot:62] Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde: [noot:63] “De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben.”

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt: [noot:64] “Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding.”

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft. [noot:65] Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen: “7.11. De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde.”

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20. Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf – daartegen beschermt het vereiste van registratie immers –, maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof

234

moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt – dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo – dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt. [noot:66] Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: “De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding.” Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21. Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen. [noot:67] Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken. [noot:68] Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender. [noot:69] Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer. [noot:70] Zodra het huidige systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22. Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. [noot:71] Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op

235

zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. [noot:72] De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten “ook de brede context” (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist. [noot:73] Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden. [noot:74] En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een “legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiënt mogelijke manier te vervullen” (p. 325).

2.23. Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen JHSM en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert.

ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan JHSM erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu JHSM geen consument is, aldus ING. 4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. JHSM heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of JHSM zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan JHSM zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om JHSM expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van JHSM is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. JHSM verschilt daarvoor te veel van een consument.”

236

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan JHSM zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of JHSM zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

2.25. Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): “Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.” JHSM heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en JHSM bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of JHSM zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van JHSM door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26. Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat óf JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de

237

rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen én of JHSM zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met “dit beding” bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens immers steeds over het bij JHSM bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting. Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door JHSM bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of JHSM zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27. Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de kant van JHSM een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat JHSM een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van JHSM geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van JHSM geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om – naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld – het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28. Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vitïeert, faalt dan eveneens.

2.29. Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van JHSM en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens JHSM een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens JHSM de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat ‘Selbsteintritt’ contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van ‘door de Bank te bepalen Vorderingen’, doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van JHSM voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar JHSM zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke

238

wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit – anders dan de curator stelt – naar het oordeel van de rechtbank niet anders.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30. Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat “anders is bepaald”. Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11 ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever (JHSM) is uitgesloten.

2.31. Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en JHSM is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32. Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33. Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34. Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van JHSM heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van JHSM heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van JHSM als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (...) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in

239

naam van JHSM heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat JHSM door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens JHSM heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan JHSM heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van JHSM en evenmin dat zij JHSM nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van JHSM heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

2.35. Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat JHSM in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van JHSM heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP. Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vitïeert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36. Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat JHSM als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

2.37. Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: “4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

240

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van ‘Pandgevers’ en ‘Vorderingen’ en de volmacht blijkt dat JHSM de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van JHSM waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door JHSM gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van JHSM die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van JHSM voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW. 4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat – als reeds overwogen – de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel JHSM als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliënt over de vraag of de cliënt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet – anders dan de curator lijkt te veronderstellen – de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliënt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en JHSM zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen.

Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet – anders dan de curator stelt – in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen JHSM en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden.”

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

241

2.38. Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39. Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van JHSM heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat JHSM als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet – uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad – op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40. Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1. Het incidenteel beroep omvat één middel en is ondanks de vermelding in de “kop” onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer JHSM zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel. [noot:75] ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie

242

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. i. Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en Jan Heintze Sport en Media Nuenen B.V. (hierna: JHSM) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door JHSM zijn aanvaard. ii. De kredietoffertes zijn, na ondertekening door JHSM en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. iii. De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: “Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [...] Vorderingen [...] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. iv. In de ABP is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva:

243

alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [...] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]”

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: “De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde.”

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. v. Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van JHSM in het kader van de kredietverlening. vi. Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: “ING Bank N.V., hierna te noemen: ‘de Bank’, handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding – voorzover nodig bij voorbaat – aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1

244

In deze akte wordt verstaan onder: ‘Kredietnemer’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

‘Pandgever’: iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

‘Volmachtgoederen’: alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die – thans of achteraf – met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]” vii. JHSM is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1. Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van JHSM op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van JHSM waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2. De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: a. Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

JHSM heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of JHSM zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het

245

volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden JHSM expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van JHSM tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. JHSM verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). b. Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). c. ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van JHSM gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26). d. De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel JHSM als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1. Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2. Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen JHSM als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door JHSM ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat,” aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van “deze” verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer (JHSM) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten – in de praktijk ook wel “stampandakten” genoemd – als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens

246

tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die JHSM op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen JHSM en die debiteuren (“relatief toekomstige vorderingen”), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliënten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding “eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen”. De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3. Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

247

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie

Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1. Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2. In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 – weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) – dat JHSM te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3. In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer “hierbij, voor zover nodig bij voorbaat”, aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend

248

te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4. De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling – het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden – waartoe de kredietnemer/volmachtgever (JHSM) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiële zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat JHSM zich – naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld – ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5. Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6. Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1. Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, JHSM. 4.5.2. Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

249

4.5.3. Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1. Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2. Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182 (JOR 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank); red.), alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 («JOR» 2005/160 (Thomassen Metaalbouw/Vos); red.)). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662 («JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokio); red.)).

4.6.3. De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat

250

antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215 (ÂŤJORÂť 2005/20, m.nt. SCJJK (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.); red.)).

4.6.4. Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7. Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1. De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2. Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

251

4.8.3. Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1. Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2. Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3. Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4. Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10. Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11. Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep. Âť Noot

252

1. Met dit in sprongcassatie gewezen arrest bevestigt de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van pandrechten die door middel van een verzamelpandakte zijn gevestigd. Het arrest is het vervolg op Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161, m.nt. NEDF. De uitspraak is inmiddels gepubliceerd met een annotatie van F.M.J. Verstijlen in NJ 2012, 261, en besproken door G.G. Boeve in FIP 2012/3, p. 82 e.v.

2. De verzamelpandakte-constructie houdt verband met de beperkte mogelijkheid om bij voorbaat stille pandrechten te vestigen op toekomstige vorderingen. Op grond van art.

3:239 lid 1 BW is verpanding slechts mogelijk ten aanzien van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Om in de toekomst verzekerd te zijn van pandrechten op alle vorderingen van de pandgever, moet (met enige regelmaat) worden overgegaan tot het opmaken van aanvullende pandaktes. Teneinde de administratieve last van deze periodieke verpanding te verlichten, is in de afgelopen tijd een praktijk ontstaan van zogenaamde verzamelpandaktes. Zie hierover uitgebreid T.H.D. Struycken, ‘Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire zekerheid (2010), p. 305-327 en de annotaties van Faber onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, «JOR» 2011/160 (Wiegerink/IFN Finance) en Rb. Amsterdam 15 september 2010, «JOR» 2011/161. De constructie komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een alomvattende onderhandse pandakte opmaakt waarbij alle cliënten van de bank al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen (bij voorbaat) aan de bank verpanden en dat de bank deze akte laat registreren bij de belastingdienst. Bij het opmaken en ondertekenen van de pandakte worden de kredietnemers door de bank vertegenwoordigd op grond van eerder verleende (onherroepelijke) volmachten. De gehanteerde verzamelpandaktes kunnen variëren, in het bijzonder ten aanzien van de mate waarin de volmachtgevers worden omschreven. Zo kan een lijst met de namen van de volmachtgevers zijn aangehecht. In de meest bondige vorm omvat de akte slechts een generieke omschrijving van de pandgevers. Het is deze laatste variant die in het onderhavige cassatieberoep door de Hoge Raad is goedgekeurd. Zowel alle afzonderlijke elementen, als de constructie in haar geheel doorstaan de toets. Deze elementen en de aanvaardbaarheid van het totaalbeeld zullen achtereenvolgens worden besproken.

3. Onherroepelijke volmacht. De Hoge Raad oordeelt dat de onherroepelijke volmacht in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is, en daarmee niet vernietigbaar in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens de Hoge Raad brengt een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. Dat geldt nog sterker indien in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva aan de kredietgever verpandt. De belangen van de wederpartij worden niet ernstig geschaad, maar juist gediend met de verpandingconstructie. De bank zal hierdoor in het algemeen bereid zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan en deze voort te zetten (r.o. 4.4.3). Ook de onherroepelijkheid van de volmacht doet daar niet aan af. De volmacht aan de bank strekt immers tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk het verpanden van vorderingen, in het belang van de gevolmachtigde. De onherroepelijke volmacht voldoet daarmee aan de eisen van art.

3:74 lid 1 BW. Voor de ongeldigheid van het volmachtbeding is des te minder reden nu de kredietnemer/volmachtgever zich bewust was van zijn verplichting tot verpanding van al zijn toekomstige vorderingen (vgl. r.o. 4.4.4). Tot slot wijst de Hoge Raad in r.o. 4.4.5 op de overeenstemming van het beding met het volmachtbeding dat inmiddels deel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die door de Nederlandse Vereniging van Banken zijn opgesteld in overleg met de Consumentenbond en het grote belang dat daaraan wordt gehecht.

4. Selbsteintritt. Ook de dubbele hoedanigheid van de bank bij de vestiging van het pandrecht, namelijk zowel die van pandhouder als die van gevolmachtigde van de

253

pandgever, staat niet aan de geldigheid van de verpanding in de weg. Van een verboden Selbsteintritt is geen sprake. Ingevolge art. 3:68 BW kan de gevolmachtigde, tenzij anders is bepaald, slechts dan als wederpartij optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Volgens de Hoge Raad is strijd tussen beider belangen, en beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden (r.o. 4.5.2). Dit oordeel is op zichzelf juist en nuttig.

Het heeft namelijk tot gevolg dat de bank ook zonder uitdrukkelijke regeling bevoegd is om de vorderingen van de gevolmachtigde aan zichzelf te verpanden. Het oordeel lijkt daarentegen wel te miskennen dat in dit geval een uitdrukkelijke bevoegdheid tot Selbsteintritt was verleend. Aan een toetsing van deze bevoegdheid op de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen zou men dan niet meer hoeven toekomen. Vgl. MvA II, Parl.

Gesch. Boek 3, p. 276.

5.1. Voldoende bepaaldheid vorderingen. De eis van voldoende bepaaldheid van het object van het pandrecht vormt evenmin een obstakel. Onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie op dit punt, in het bijzonder HR 20 september 2002, «JOR» 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank) en HR 4 maart 2005, «JOR» 2005/160 (Thomassen Metaalbouw/Vos), overweegt de Hoge Raad dat voor overdracht of verpanding van vorderingen op naam noodzakelijk is, maar ook voldoende, dat de betreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving van de vorderingen kan aan het bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en dus wie de pandgevers zijn (vgl. r.o. 4.6.2). De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet aan een geldige verpanding van de vorderingen in de weg. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de eis van registratie van de onderhandse pandakte dit niet anders maakt (r.o. 4.6.3).

5.2. In naam van de volmachtgever. Uit de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen moet ook worden afgeleid dat een generieke omschrijving van de volmachtgevers in de pandakte geen obstakel vormt voor een geldige vertegenwoordiging door de gevolmachtigde. Het derde cassatiemiddel dat de Hoge Raad hier mede behandelt, had deze kwestie namelijk opgeworpen. Kennelijk volstaat ook hier dat aan de hand van de gegevens in de akte, eventueel achteraf, kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld. De naam van de vertegenwoordigde hoeft daarmee niet uitdrukkelijk te worden vermeld. Vgl. art. 3:66 lid 1 BW. 6.1. Antedateringsrisico. In r.o. 4.6.4 merkt de Hoge Raad op dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakten worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding. Volgens de Hoge Raad is in deze zaak hieraan voldaan doordat de kredietofferte, tevens de stampandakte, is geregistreerd.

6.2. De precieze betekenis van deze overweging is onduidelijk. De vraag is vooral of de Hoge Raad hier de lijn van A-G Hammerstein volledig volgt. Volgens de A-G is met betrekking tot het probleem van antedatering noodzakelijk dat ook de titel en de volmacht worden geregistreerd. Zie de conclusie A-G, onder 2.20, met verwijzing naar

254

Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, ÂŤJORÂť 2011/160, m.nt. NEDF (Wiegerink/IFN Finance). De formulering door de Hoge Raad suggereert echter dat de eerdere datum ook op andere wijze dan door registratie kan blijken. Hoeveel ruimte de Hoge Raad hier laat, kan niet met zekerheid worden gezegd. Het lijkt mij dat de opname van titel en volmacht in een authentieke akte in ieder geval zal voldoen. Vgl. art. 3:239 lid 1 BW. 6.3. Overigens zou een uitbreiding van de registratie-eis niet gemakkelijk te rijmen zijn met de wettekst. Die vereist slechts registratie van de pandakte. Daarnaast staat het risico van antedatering van een volmacht of overeenkomst tot verpanding geheel los van de verzamelpandakte-constructie. Een volmacht tot verpanding kan immers vormvrij worden verleend, zonder dat de datering wordt geverifieerd. Wat de titel betreft volgt uit HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) dat de pandakte niet de titel voor de beoogde verpanding hoeft te bevatten. Als in de pandakte (een verwijzing naar) de overeenkomst van verpanding ontbreekt, dan beschermt registratie van de pandakte niet tegen antedatering van deze overeenkomst. Waarom de Hoge Raad bij de verzamelpandakte-constructie nu wel een reden ziet in dit antedateringsrisico om aanvullende eisen te stellen, blijft giswerk. Voor zover de Hoge Raad wellicht doelt op een bewijsrechtelijk vaststaan van de datum, geldt het volgende. Bij betwisting van de datering rust de bewijslast daarvan (in beginsel) op de pandhouder die zich op het bestaan van het pandrecht beroept. Een door de pandgever ondertekende onderhandse akte levert dwingend bewijs op jegens de pandgever ten aanzien van de datum, maar hiertegen staat tegenbewijs open dat met alle middelen mag worden geleverd en dat ter vrije waardering van de rechter staat. Vgl. de art. 150-152 en 157 lid 2 Rv en HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, m.nt. C.J.M. Klaassen. De curator van een gefailleerde pandgever bevindt zich bewijsrechtelijk in dezelfde positie. Vgl. art. 123 Fw en HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323, m.nt. J.B.M. Vranken (Timmermans/Heutink q.q.).

6.4. De onduidelijkheden over de betekenis van r.o. 4.6.3 daargelaten, valt uit het arrest wĂŠl met zekerheid af te leiden dat de rechtsgeldigheid van stille pandrechten die zijn gevestigd door middel van verzamelpandaktes die de pandgevers generiek omschrijven, in ieder geval niet in het geding is, indien tevens een registratie heeft plaatsgevonden van een akte, doorgaans de stampandakte, die de aan de verpanding ten grondslag liggende titel en het volmachtbeding omvat.

7.1. Aanvaardbaarheid van de constructie. Naast de afzonderlijke elementen toetst de Hoge Raad of de verzamelpandakte-constructie in haar geheel genomen tot een onaanvaardbare ondergraving van art. 3:239 lid 1 BW leidt. Hoewel de Hoge Raad erkent dat de concurrente schuldeisers in feite niet of nauwelijks verhaal kunnen nemen op de vorderingen van met bancair krediet gefinancierde bedrijven en dat de uitgangspunten van de art. 3:276 (verhaalsrecht op alle goederen van de schuldenaar) en 3:277 BW (gelijkheid van schuldeisers) verregaand zijn uitgehold (vgl. r.o. 4.8.2 en 4.8.3), staat de strekking van art. 3:239 lid 1 BW niet aan de constructie in de weg.

7.2. De Hoge Raad geeft hiervoor drie argumenten. Redengevend is ten eerste dat art.

3:239 lid 1 BW een tegemoetkoming vormt aan de wensen van de praktijk om vorderingen stil te verpanden, mede in het belang van een vlot functionerend kredietverkeer (r.o. 4.9.2). Zie in dit verband ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 762763, zie ook MvA II en MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 157 en 160. Ten tweede zijn, volgens de Hoge Raad, de concurrente schuldeisers (indirect) gebaat door de verzamelpandakte-constructie, in de zin dat de financiering van bedrijven erdoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding bestaat de financiering te staken. Ook de belangen van andere betrokkenen bij het bedrijf, met name van de werknemers, zijn daarmee gediend (r.o.

4.9.3). Ten derde gaat de Hoge Raad ervan uit dat schuldeisers bij het aangaan van overeenkomsten met een bedrijf zich zoveel mogelijk zullen instellen op de omstandigheid dat er niet of nauwelijks verhaal mogelijk zal zijn op het vermogen van

255

hun wederpartij. Schuldeisers die goederen leveren of diensten verrichten, hebben in het algemeen voldoende mogelijkheden ter beschikking voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen, zoals het bedingen van een eigendomsvoorbehoud of zekerheid (r.o. 4.9.4).

7.3. Bij de overtuigingskracht van het tweede en derde argument kan men vraagtekens plaatsen. Meer in het algemeen kan men zich afvragen waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.

De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die hij toekent aan art. 3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art. 3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20 september 2002, ÂŤJORÂť 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing van de beperking ligt daardoor in de rede. De ongelukkige gelijkschakeling van beslag en stille verpanding kan daarmee ongedaan worden gemaakt. Voor een verschillende behandeling van beslag op en verpanding van toekomstige goederen bestaan namelijk goede redenen. De stille verpanding van toekomstige goederen voorziet in de behoefte om krediet over een langere periode te beveiligen met zekerheidsrechten op hetgeen bij de schuldenaar voorhanden is zodra het op verhaal aankomt, zonder dat in de tussentijd de bedrijfsvoering van de pandgever nodeloos wordt beteugeld. Beslag strekt daarentegen tot het zo snel mogelijk nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar, in afwachting waarvan de beslagen goederen worden geblokkeerd voor rechtshandelingen van de schuldenaar (vgl. de art. 453a lid 1, 475h lid en 505 lid 2 Rv) en is daardoor aanzienlijk meer ingrijpend voor de schuldenaar. Een beslag op toekomstige goederen lijkt daarom geen passend instrument voor individueel verhaal.

Dat is echter nog geen reden de vestiging van pandrechten op toekomstige goederen te beperken. Vgl. MvA II en MO I, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 156161. Afschaffing zou de stille verpanding van toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de vestigingsmogelijkheden. mr. B.A. Schuijling, Âť Voetnoten [1]

256

Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

[2] Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een andere bank/financiële instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

[3] Zie ook art. 7.3 ABP: “De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht.” Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS (Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

[4] LJN BP1006, «JOR» 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

[5] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

[6] Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

[7] Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt (vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

[8] Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding van de namen van de pandgevers.

[9] In de praktijk vaak “de kredietofferte” genoemd; in feite een door de kredietnemer meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

[10] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 85.

[11] Het begrip “verzamelakte” kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

[12]

257

R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar vergelijkbaar met het onderhavige geval.

[13] Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

[14] Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, «JOR» 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

[15] Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in «JOR» 2011, 160 en 161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12 van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, «JOR» 2011, 166.

[16] “Stil” wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op hun betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie verder geen rol.

[17] Zo ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010, 139, m.nt. B.A. Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

[18] Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, «JOR» 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. ’sGravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR»2001, 136.

[19] De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

258

[20] Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620-621.

Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding.

Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

[21] Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

[22] Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 6365.

[23] Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag op de vordering.

[24] T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 326-327.

[25] T.a.p. p.327.

[26] Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424 v.; Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v.; zie met name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht, in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

[27] Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

[28] W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

[29] Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 129148.

[30] HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in «JOR» 2002, 211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni 1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997, LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689 (Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK (Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK (De Morsain/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 (Thomassen Metaalbouw/Vos). Zie ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam: soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

259

[31] Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D. Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582 en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

[32] Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

[33] Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie worden aangeboden.

[34] Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, «JOR» 2011, 160 en N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

[35] Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar één additioneel document in de beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand, te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

[36] Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

[37] Of sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003, i.h.b. H5.

[38] HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in «JOR» 2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 201-208.

[39] Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, «JOR» 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

[40] Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, «JOR» 2011, 161.

[41]

260

HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

[42] Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, «JOR» 2002, 211, sub 2 en HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

[43] In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a BW).

[44] Zie Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR» 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, «JOR» 2007, 312.

[45] Rov. 3.4, Rb. ’s-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, «JOR» 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

[46] Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in: Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes, Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

[47] Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

[48] Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

[49] Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-478.

[50] Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van der Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A. Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

[51] Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

[52] Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

[53] Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

[54] Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237 sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden, volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 355.

[55] Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo’n beding niet verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens

261

uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J. Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

[56] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

[57] Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk is.

[58] R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 105-107.

[59] Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

[60] Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

[61] R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

[62] B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele “grondwet” van de Nederlandse banken.

[63] W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies ontbrak een dergelijk beding.

[64] In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar, i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de bank “onherroepelijk” is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmachtconstructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI 1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Banken effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

[65] Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

[66] Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 4d.

[67] R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

[68]

262

Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

[69] HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in «JOR» 2005, 20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Bannenberg Advocaten/Rosenberg Polak q.q.).

[70] F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

[71] Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in voetnoot 6.

[72] Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

[73] Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij “bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam” onmisbaar achtte. Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224.

[74] NTBR 2011/36, p. 274.

[75] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586; HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ 1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

263

Hoge Raad 17 februari 2012, JOR 2012, 234 (Rabobank/Kézér) JOR 2012/234 Hoge Raad 's-Gravenhage, 17-02-2012, 10/04186, LJN BU6552 Stil pandrecht op toekomstige vorderingen, Geen vestiging stil pandrecht mogelijk op vorderingen die schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van betalingen door derden op zijn bankrekening, Verrekening in het zicht van faillissement, Goede trouw ex art. 54 Fw Aflevering 2012 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 17 februari 2012 Rolnummer 10/04186 LJN BU6552 Rechter(s) mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Bakels mr. Asser Partijen Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst UA te Horst, gemeente Horst aan de Maas, eiseres tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. M. Haentjens, tegen mr. A.G.M. Kézér te Panningen, gemeente Helden, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Zon Garden BV, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Conclusie (concl. A-G Timmerman) Noot mr. B.A. Schuijling

264

Trefwoorden Stil pandrecht op toekomstige vorderingen, Geen vestiging stil pandrecht mogelijk op vorderingen die schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van betalingen door derden op zijn bankrekening, Verrekening in het zicht van faillissement, Goede trouw ex art. 54 Fw

Regelgeving BW Boek 3 - 239 Rv - 475 Fw - 54 » Samenvatting Onderdeel 1 stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 BW aangepast aan art. 475 Rv door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van failliet overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500 met haar vordering op failliet. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de bank bij de verrekeningen in rekening-courant van de naar de oude bankrekening van failliet overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat failliet in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de bank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van failliet eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 failliet zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de bank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven. In dit verband wees het hof in het bijzonder op de brief van 18 november 2003 waarin de bank het aan failliet verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, failliet sommeerde het totaal verschuldigde bedrag binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: “Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.” Uit

265

deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat failliet in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de bank dat wist. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. beslissing/besluit » Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. 1. Feiten 1.1. Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator.

1.2. De Rabobank was zowel aandeelhouder van [A] alsook haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: “De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant.”

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

1.3. Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.

1.4. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke

266

ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank.

Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

1.5. Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer – behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 – “gecorrigeerd”.

1.6. Van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,= (derhalve totaal € 37.500,=) overgeschreven (door [A]) [noot:1] naar de oude rekening bij de Rabobank van [A].

Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [A] geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.871,94 (€ 37.500,= + € 6.371,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als [A] ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art.

42 Fw de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. De rechtshandelingen zouden onverplicht zijn, nu [A] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.371,94.

2.2. Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld – in de bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest – “dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van [A] uit de rekeningovereenkomst van [A] met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [A] een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,= op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor [A] uit deze rechtsverhoudingen

267

voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

2.3. De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van € 42.814,95 met rente gevorderd.

2.4. Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.500,= met rente.

2.5. De Rabobank heeft hiertegen – tijdig [noot:2] – cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof aangevallen: 1. ’s hofs oordeel dat de overboekingen door [A] van haar bankrekening bij de Dresdner Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4-4.5.5); 2. ’s hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art.

54 Fw bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6-4.5.7).

3.2. Het hof heeft de door de curator te berde gebrachte grondslagen ex art. 42 en 47 Fw in rov. 4.5.1 respectievelijk 4.5.5 afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Aldus resteert art. 54 Fw als grondslag voor een eventuele toewijzing van de vordering.

3.3. Ingevolge art. 54 Fw mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Eind jaren ’80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt van een “bankgiro-instelling” in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt – d.w.z. dat een faillissement te verwachten was – kende. [noot:3] 3.4. In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil verpande vorderingen. [noot:4] Daartoe overwoog de Hoge Raad: “In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van

268

girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren (...) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.”

3.5. Derhalve is relevant of de door [A] van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw eerder op.

Onderdeel 1 3.6. Onderdeel 1 bestrijdt ’s hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december 2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht “gevangen” waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van [A] op Dresdner Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de verhouding tussen [A] en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van [A] bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.

3.7. Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op een vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. [noot:5] De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van [A] op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel “relatief toekomstige vorderingen” genoemd, in tegenstelling tot “absoluut toekomstige vorderingen”. Met “absoluut toekomstige vorderingen” worden die vorderingen bedoeld die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht worden gevestigd.

3.8. Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van [A] bij de Dresdner bank van € 4.792,21. [noot:6] Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van [A]’s rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.

269

3.9. Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov.

4.5.5 geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn “gevangen” door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd: “4.5.4. Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. [A]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. Blz 155).

4.5.5. De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (...)”

3.10. Onderdeel 1 – dat uiteenvalt in vier subonderdelen – bepleit dat het hof in de hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen door derden op de bankrekening van [A] bij de Dresdner Bank na de vestiging van het stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens rekening-courantverhouding met de bank beschikt ná vestiging van een stil pandrecht op die rekening-courantverhouding wél (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van art. 3:239 lid 1 BW) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen) vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt ’s hofs oordeel dat sprake is van “vaste rechtspraak” en, voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat ’s hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat “bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld” zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [A] voldeed aan een opeisbare verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die verbintenis geen “verpande” schuld aan de Rabobank was.

3.11. Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekeningcourantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW (de hiervoor genoemde “relatief toekomstige vorderingen”).

3.12. In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren ’70 in verband met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en (het gelijkluidende) art.

234 Fw neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen “uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht” [noot:7]

270

“niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing [zou] zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde – zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst – welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond”.

3.13. In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat (het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) “de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (...) in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden [lag] (...) en deze betalingen zelf geen verband [hielden] met de door Otex ingeroepen overeenkomsten met de vennootschappen.” [noot:8] 3.14. Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de bank ten gevolge van stortingen van derden. [noot:9] 3.15. Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m. onvoldoende dwingende argumenten aan. [noot:10] De enige reden die in de s.t. wordt aangevoerd, [noot:11] is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken, evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen van een “gelijke maatstaf” met “identieke bewoordingen” in art. 475 Rv en 3:239 lid 1 BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.

3.16. In onderdeel 1.3 wordt ’s hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 475 Rv. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje “vgl.”) behelst in zichzelf geen dragende grond voor ’s hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk.

Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.

3.17. Het onderdeel miskent n.m.m. (1) dat de in art. 475 Rv. gehanteerde terminologie voor een deel overeenkomt met die van art. 2:239 BW en (2) dat de wetgever bovendien bij de bespreking van het executoriaal beslag onder derden relevante opmerkingen heeft gemaakt voor het pandrecht.

3.18. Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW, als gezegd, voor vestiging van een stil pandrecht dat “dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.”

Ingevolge art. 475 Rv. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd “op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen”. Niet goed valt in te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande

271

rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag. [noot:12] 3.19. Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen. [noot:13] Maar zelfs toen de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever “bij nader inzien (...) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het pandrecht van artikel 3.9.2.3 voor (...) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan artikel 475 Rv.” [noot:14] 3.20. Verdaas meent niettemin dat de vereiste “bestaande rechtsverhouding” voor beslag op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv beperkter moet worden opgevat dan het eensluidende vereiste in art. 3:239 lid 1 BW. [noot:15] Dit baseert hij op de wens van de wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding “goeddeels het stelsel dat in het [oude] recht voor de cessie tot zekerheid” gold te handhaven. [noot:16] 3.21. Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW nog bevestigd: [noot:17] “Artikel 3:239 lid 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering ‘op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding’. Het voorgestelde artikel 3:94 lid 3 bezigt identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1 heeft gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend is. De identieke bewoordingen van artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te worden uitgelegd.”

Hoe dan ook, in het licht hiervan is ’s hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.

3.22. Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel in rov. 4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de schuld van [A] aan de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen: i. dat [A] met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de kredietovereenkomst; en ii. dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de Rabobank. Overigens is ’s hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 3.23. Onderdeel 2 komt op tegen ’s hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.

3.24. Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide

272

zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. [noot:18] Deze regeling stoelt op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.

Art. 53 Fw biedt de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen. [noot:19] Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw hierop een uitzondering: de schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de faillietverklaring [noot:20] van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te voorkomen. [noot:21] In Bouma q.q./[...] overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art. 54 Fw heeft beoogd “verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.” [noot:22] 3.25. In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant) verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en bankrekeninghouder. [noot:23] Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art. 234 Fw met haar vordering op de failliet. [noot:24] 3.26. In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald. [noot:25] De Hoge Raad besliste in die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art. 54 Fw reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement. [noot:26] De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat: “in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet – wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer – worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.”

3.27. Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken: “Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven.”

3.28. In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3: [noot:27] “Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet (...) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54,

273

onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104).”

3.29. Voor toepassing van art. 54 Fw was “in ieder geval” voldoende dat de bank “op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten”, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.

3.30. J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de “toevalligheid” dat de betaling van debiteur aan crediteur via “haar” verloopt, hieraan geen voorrangspositie “kan en mag (...) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze” (par. 7).

3.31. Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./[...] aan art. 54 Fw geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor behandelde rechtspraak, [noot:28] blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q. [noot:29] 3.32. Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was, beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de “verdachte periode” vóór de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw toepassing. [noot:30] 3.33. Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6 en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen: “4.5.6. Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen – dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 – wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst – zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 – gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

4.5.7. Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want: ‘een faillissement is dan mogelijk te vermijden.’ Voorts schrijft de Rabobank: ‘Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.’ Uit deze brief blijkt dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de

274

voortgezette bedrijfsvoering van [A], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar – dat dus reeds in november 2003 bestond – was geweken. Het hof verwijst naar citaten als ‘de redding van [A]’ (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en ‘als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn’ (brief van de Rabobank van 8 juni 2004).”

3.34. Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de Rabobank in de zin van art. 54 Fw aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen, waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen die “zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang” moeten worden beschouwd.

3.35. ’s Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw was – dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard –, wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan [A] van 18 november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank toedicht. Het woord “met name” in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze – kennelijk en niet onbegrijpelijk – op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het woord “voorts” in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor ’s hofs oordeel.

3.36. Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond wordt – zoals dadelijk nog zal blijken – niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de klachten bespreken.

3.37. De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf “Na 1 december”) aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later moment – mogelijkerwijs – alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof komt tot de slotsom dat van een kentering in de “trouw” van de Rabobank na 1 december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.

275

3.38. Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van [A] verwachtte en dat ’s hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst van het negen maanden durende proces om [A] te redden op voorhand niet te voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en 4.5.7 uit het oog verloren.

3.39. Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit “alle overgelegde correspondentie” afgeleid – waarbij het hof in het bijzonder twee brieven noemt – dat ook in de periode na 1 december 2003 de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof overwogen dat “duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.” Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél uitgesloten was. Dat “men [A] na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht [heeft] kunnen houden”, [noot:31] dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden (“al dan niet”) waarom [A] nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

3.40. Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van [A] kon geloven en/of een faillissement te verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van ’s hofs eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen: i. de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4); ii. de door de Rabobank voor [A] geopende nieuwe rekening (4.2.5); iii. de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te vermijden was als [A] aan het verzoek van de Rabobank om “alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen” over te maken, waaronder het creditsaldo van [A] bij de Dresdner Bank; iv. het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov.

4.5.7); en v. de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van “de redding van [A]” respectievelijk van een door de Rabobank aan [A] gestelde voorwaarde waarmee faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).

3.41. Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 ’s hofs oordeel dat uit de brief van 18 november 2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat [A] failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar ook die genoemd onder (ii), [noot:32] met zich zouden kunnen brengen dat ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.

3.42. Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof in de tweede alinea van rov. 4.7.5 – zoals hiervoor bleek – op basis van “alle overgelegde correspondentie” tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen

276

vertrouwen in een geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe. Daarop stuit het wat het resterende deel van het onderdeel af.

3.43. In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd. [noot:33] Onderdeel 2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de Rabobank voor [A] had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat ’s hofs bestreden overweging zuiver ziet op de litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude rekening bij de Rabobank van [A], en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop strandt de klacht.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator. ii. De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: “De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de

277

pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant.”

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond. iii. Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen. iv. In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer – behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 – “gecorrigeerd”. v. Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,= (derhalve totaal € 37.500,=) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2. De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500,= met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art.

47, F. en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 F., nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

3.3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A] door de overboekingen van in totaal € 37.500,= van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4. Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na, onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen): a. dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4);

278

b. dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500,= met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5. Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekeningcourantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6. De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

3.7. De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van [A] jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,= van de Dresdner Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8. Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A] overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog

279

in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november 2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: “Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.” Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9. Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). » Noot 1. Dit arrest bevestigt de onmogelijkheid om toekomstig creditsaldo op een bankrekening bij voorbaat stil te verpanden. Daarnaast komt aan de orde het goede trouw-begrip als bedoeld in art. 54 Fw. Het geval in kwestie vormt vooral een interessante variatie op gevallen uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad op het punt van stil pandrecht op vorderingen en verrekening door banken in het zicht van faillissement. Ik bespreek het arrest dan ook voornamelijk in de context van deze rechtspraak.

2. Rabobank was bankier, kredietverstrekker en tevens aandeelhouder van Zon Garden BV (hierna: Zon). Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet had Zon stille pandrechten gevestigd op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraad en vorderingen. Zon heeft op periodieke basis steeds al haar daarvoor vatbare vorderingen verpand; de laatste pandakte is op 18 november 2003 geregistreerd. Diezelfde dag heeft de bank, wegens de financiële moeilijkheden van Zon, het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en betaling gevorderd van het aan haar verschuldigde. De bank maakte daarbij onder meer aanspraak het creditsaldo op de bankrekening van Zon bij de Dresdner Bank. Zon heeft op 25 en 28 november en 1 december 2003 in totaal € 37.500 van deze rekening overgeboekt naar haar rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van vorderingen die door Zon na de laatste verpanding zijn geïnd op haar rekening bij de Dresdner Bank. Vervolgens wordt Zon op 25 augustus 2004 failliet verklaard. De curator vordert van de Rabobank betaling van de overgeboekte bedragen. De rechtbank wijst de vordering af, maar in hoger beroep wordt de vordering toegewezen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank heeft niet tot verrekening van de binnengekomen bedragen kunnen overgaan, in het bijzonder niet nu (i) het de Rabobank ontbrak aan goede trouw als bedoeld in art. 54 Fw en (ii) de vorderingen van Zon op de Dresdner Bank niet waren bezwaard met een stil pandrecht ten behoeve van de Rabobank. Beide oordelen worden in cassatie zonder succes aan de orde gesteld.

280

3. Verrekening van een overgenomen vordering of schuld in het zicht van het faillissement van de schuldenaar is niet toegestaan indien de schuldeiser bij die overneming niet te goeder trouw was (art. 54 lid 1 Fw). Onder het “overnemen van een schuld” wordt mede begrepen het onderhavige geval dat een bank de bankrekening van de latere gefailleerde crediteert met een bedrag dat op die rekening wordt gestort. Zie onder meer HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. G (Loeffen q.q./Mees & Hope I); HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt. JBMV (AMRO/THB); en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.). Verrekening is niettemin toegestaan indien de creditering resulteert uit een girale betaling van een vordering die stil was verpand aan de bank. Deze uitzondering volgt uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

4. Verrekening door de bank in het zicht van faillissement door middel van de creditering van een bankrekening is op grond van art. 54 lid 1 Fw niet toegestaan indien de bank niet te goeder trouw was ten tijde van de creditering. Daarvan is sprake indien de bank wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde, dat zijn faillissement was te verwachten. Zie het arrest AMRO/THB, alsmede r.o. 3.8. Of deze wetenschap bestaat, is een feitelijke kwestie. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat, hoewel Zon pas in augustus 2004 is gefailleerd, de bank al in november 2003 redelijkerwijs niet meer kon geloven in de levensvatbaarheid van Zon. Van belang was daarbij vooral de brief van 18 november 2003 waarbij het krediet werd opgezegd en opgeëist. De bank gaf daarin te kennen dat het voorzienbaar was dat Zon niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Het oordeel van het hof geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd, r.o. 3.8-3.9. De kennis die Rabobank mogelijk had over de financiële situatie van Zon uit hoofde van haar aandeelhouderschap speelde in dit geval kennelijk geen rol. Het is echter goed denkbaar dat de kennis die een schuldeiser opdoet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de schuldenaar eveneens relevant is voor de beoordeling van zijn goede trouw in de zin van art. 54 Fw. 5. Verrekening door de bank op grond van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN is afhankelijk van de vraag of de binnengekomen bedragen hebben te gelden als betalingen op vorderingen die stil waren verpand aan de bank. Aangezien in dit geval de latere failliet bedragen heeft overgeboekt van zijn rekening bij de Dresdner Bank naar zijn rekening bij de Rabobank, is voor de verrekeningsvraag doorslaggevend of het relevante creditsaldo bij de Dresdner Bank stil was verpand aan de Rabobank.

6. De vorderingen van Zon op haar handelscrediteuren die op de rekening bij de Dresdner Bank werden geïnd, waren stil verpand aan de Rabobank. Echter, door de inning van deze vorderingen door pandgever, gaan de vorderingen en de daarop rustende pandrechten teniet. De pandhouder verkrijgt geen pandrecht op het geïnde. Er vindt, met ander woorden, geen zaaksvervanging plaats. Indien de pandgever buiten diens faillissement de vorderingen heeft geïncasseerd, behoudt de pandhouder geen voorrang op het geïnde. HR 12 juli 2002, «JOR» 2002/180, m.nt. NEDF (Rabobank/Knol q.q.). Nu de verpande vorderingen worden betaald op een rekening bij een andere bank dan de pandhoudende bank, komt de verrekeningsbevoegdheid uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet voor toepassing in aanmerking. De girale betaling verloopt langs één schijf teveel, namelijk langs een andere bank. Waren de vorderingen in eerste instantie betaald op een andere bankrekening van de pandgever aangehouden bij de pandhouder, of op een (tussen)rekening van die bank, dan was verrekening vermoedelijk wel mogelijk geweest. Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 351.

7. De vraag in kwestie was of de vorderingen die Zon op de Dresdner Bank heeft verkregen ten gevolge van de crediteringen op 25 en 28 november en 1 december 2003 aan Rabobank zijn verpand uit hoofde van de verpanding van alle (bestaande en toekomstige) vorderingen op 18 november 2003. Dit was niet het geval. De stille

281

verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is immers beperkt tot toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW). Vorderingen die een rekeninghouder op zijn bank zal verkrijgen als gevolg van girale betalingen op zijn bankrekening (toekomstige creditsaldi), vloeien echter niet rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding tussen de rekeninghouder en de bank. Toekomstig creditsaldo kan daardoor niet bij voorbaat stil worden verpand. Zie hierover bijvoorbeeld W.J.M. van Andel e.a., ‘Stille verpanding van saldi in rekening-courant’, in: N.E.D. Faber e.a., Bancaire zekerheid (2010), p. 7-23. Hoewel de Hoge Raad dit nog niet eerder uitdrukkelijk had beslist, moest dit reeds worden afgeleid uit de bedoeling van de wetgever om de beperking van art. 3:239 lid 1 BW – en ook van art. 3:94 lid 3 BW voor stille cessie – parallel te laten lopen aan de beperkte mogelijkheden van derdenbeslag op toekomstige vorderingen op grond van art. 475 lid 1 Rv. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1247 en 1336 e.v.; MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 158. Zie ook NV II, Kamerstukken 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 8. Voor derdenbeslag was al duidelijk dat een beslag onder een bank niet de toekomstige vorderingen raakt van de rekeninghouder op zijn bank uit hoofde van crediteringen van zijn bankrekening met van derden afkomstige bedragen. Vgl. HR 7 juni 1929, NJ 1929, 1285, m.nt. PS (Postgiro) en MvT en MvA II, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 155. Voorts kan onder meer worden gewezen op HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms) ter zake van art. 53 lid 1 Fw. Niettemin is wel verdedigd – en in het onderhavige cassatieberoep ook aangevoerd – dat stille verpanding op ruimere schaal mogelijk zou zijn dan beslag. Gelet op het voorgaande, is het geen verrassing dat de Hoge Raad deze opvatting afwijst. De beperkingen in de art. 3:239 lid 1 BW en 475 lid 1 Rv zijn gelijk. Voor de toepassing van art. 3:239 lid 1 BW mag daarom onder meer aansluiting worden gezocht bij relevante rechtspraak inzake art. 475 lid 1 Rv. Vgl. r.o.

3.5-3.6.

8. Inmiddels heeft de Hoge Raad de geldigheid erkend van de zogenoemde verzamelpandakte-constructie in HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING). Zij komt erop neer dat de bank op periodieke (vaak dagelijkse) basis een alomvattende onderhandse pandakte registreert waarbij alle cliënten van de bank – daarbij vertegenwoordigd door de bank op basis van een volmacht –al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen (bij voorbaat) aan de bank verpanden. Zou de onderhavige casus zich in het heden afspelen dan waren de vorderingen van Zon op Dresdner Bank – ook na de kredietopzegging – vermoedelijk met enige regelmaat aan de Rabobank verpand door middel van een verzamelpandakte en had de bank mogen verrekenen op basis van de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN. 9. Niet alleen een pandrecht op de giraal betaalde vorderingen, maar ook een rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan zijn schuldeiser had in dit geval het verschil kunnen maken. Bij een rechtstreekse betaling van de schuldenaar aan zijn schuldeiser komt men niet toe aan verrekening en de toepassing van art. 54 Fw. Deze mogelijkheid volgt met zoveel woorden uit het arrest ING/Gunning q.q. De rechtstreekse betaling aan de bank kan op een rekening van de bank zelf geschieden, maar zelfs door boeking op de rekening van de schuldenaar. Zie hierover onder meer N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr. 356 en R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk’, MvV (2009), p. 93-94. Zie voor enkele succesvolle voorbeelden: Hof Arnhem 21 maart 2006, «JOR» 2006/140 (Quality Ice Cream) en Rb. Amsterdam 6 februari 2008, «JOR» 2008/116, m.nt. Steneker (Savelkoul q.q./ABN AMRO & ING). De curator zou deze rechtstreekse betaling slechts kunnen bestrijden met een beroep op de actio Pauliana. In dit geval had Zon haar creditsaldo bij de Dresdner Bank kunnen aanwenden om haar opeisbare schuld aan Rabobank uit hoofde van het opzegde krediet door middel van een girale betaling af te lossen. Een lezing van r.o. 3.7 doet overigens de vraag rijzen of daar in casu geen sprake van was. De mogelijkheden voor de curator van Zon om deze

282

betaling aan te tasten, zouden in dat geval sterk zijn beperkt. Vernietiging van deze betaling van een opeisbare schuld op grond van art. 47 Fw is immers slechts mogelijk bij wetenschap van de schuldeiser dat het faillissement is aangevraagd of bij overleg tussen schuldeiser en schuldenaar. Het ontbreken van goede trouw, als bedoeld in art. 54 Fw, vormt geen grond voor vernietiging van een verplicht verrichte rechtshandeling, zo volgt uit HR 16 juni 2000, «JOR» 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I).

10. Tot slot: uit het voorgaande volgt dat onder licht gewijzigde omstandigheden (of zelfs al bij een andere interpretatie van de feiten) de uitkomst van deze zaak compleet anders had kunnen liggen. Is het dan terecht dat de bank in dit geval het verrekende bedrag dient af te dragen? Het geval in zijn geheel beschouwd, kan immers worden betoogd dat de schuldeisers van de latere failliet niet door de verrekening zijn benadeeld. De bank had immers stille pandrechten op de betaalde vorderingen en kon zich met voorrang daarop verhalen. Slechts omdat de betalingen die met deze vorderingen verband houden via een andere bank bij de pandhoudende bank zijn terechtgekomen, mag zij zich niet door verrekening “verhalen”. De Hoge Raad is sinds het arrest Mulder q.q./CLBN echter niet gevoelig gebleken voor de gedachte dat de bank het verrekende bedrag niet hoeft af te staan, omdat zij de opbrengst ook langs een andere weg had kunnen verkrijgen en dan had mogen behouden. Zie het arrest Gunning q.q./ING en (voor een geval van verrekening tijdens faillissement) HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank). In de ogen van de Hoge Raad gaat het in deze gevallen niet om wat zich had kunnen voordoen, maar om wat zich feitelijk heeft voorgedaan. mr. B.A. Schuijling, » Voetnoten [1] Zie blz. 2, derde alinea van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008. Zie ook het proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1-3 en par. 9 van de schriftelijke toelichting.

[2] De cassatiedagvaarding is op 10 september 2010 uitgebracht.

[3] HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV. [4] HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471, m.nt. WMK. Zie ook de conclusie van AG Hartkamp voor het arrest, m.n. par. 19-20; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 234; B. Wessels, Overname van vorderingen en verrekening bij faillissement, MvV 2010/4, blz. 57 e.v.

[5] Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 157 e.v.

[6] Zie proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1 (stellingname zijdens de curator) en blz. 3 onder “Ten aanzien van de vordering ad € 37.500,=”, memorie van grieven, blz. 4 en memorie van antwoord, par. 16.

[7] HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249, m.nt. B. Wachter.

[8] HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m. nt. P. Schilfgaarde.

[9] Zie ook W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‘Bancaire zekerheid’ (2010), blz. 12.

[10] Zie voor een discussie over de vraag of de mogelijkheid van stille verpanding zou moeten worden uitgebreid naar absoluut toekomstige vorderingen: H.J. Damkot & A.J. Verdaas,

283

Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003/1, blz. 3 e.v. en S.A.H.J. Warringa & D. Winkel, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?; een reactie, TvI 2003/1, blz. 9 e.v.

Ook in W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, ‘Bancaire zekerheid’ (2010), blz. 7 e.v. wordt de mogelijkheid van stille verpanding van absoluut toekomstige vorderingen bepleit.

[11] Zie par. 30-34.

[12] M.B. Beekhoven van den Boezem, Rechtstreeks in de tweede graad? Artikel 475 Rv nader belicht, WPNR 2005/6614, blz. 215.

[13] Zie Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 157-158 en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 160-161. Zie ook par. 47 van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 29 oktober 2004, LJN AP4504, NJ 2006, 203 m.nt. H.J. Snijders.

[14] Zie (enkele pagina’s na de door het hof aangehaalde vindplaats) Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 158.

[15] A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 161 e.v.

[16] Idem, blz. 161-162 met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337.

[17] Kamerstukken II 2003-2004, 28 878, nr. 5, blz. 8. De Minister van Justitie bespreekt daar onder meer de bijdrage van Verdaas (“De stille cessie is derhalve nog meer dan welkom”) aan het WPNR themanummer Stille Cessie.

[18] Zie over art. 53 en 54 Fw: N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 404 e.v.

[19] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 462, laatste alinea.

[20] Het tweede lid van art. 54 Fw staat aan verrekening van na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in de weg.

[21] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 464, laatste alinea.

[22] HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61, rov. 3.3.2.

[23] HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249 m.nt. B. Wachter. Zie voor een vergelijkbare kwestie het eveneens al besproken arrest HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m.nt. P. van Schilfgaarde (Otex/Steenbergen q.q.).

[24] Volgens Faber heeft de Hoge Raad dit voor het eerst in het hierna te bespreken arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I tot uitdrukking gebracht. N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 414.

[25] HR 8 juli 1987, LJN: AC0457, NJ 1988, 104 m.nt. G. [26] Zie ook HR 19 november 2004, LJN AR3139, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING Bank/Gunning q.q.), rov. 3.8, waarin de Hoge Raad overwoog dat een en ander ook geldt als de Bank vóór de faillietverklaring een beroep op verrekening heeft gedaan.

[27] HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV.

284

[28] N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 418.

[29] HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt.PvS, rov. 3.2.

[30] Zie ook par. 2.24 en 2.33 van mijn conclusie v贸贸r HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt. PvS. [31] Opmerking van de zijde van de Rabobank in het proces-verbaal van de op 26 februari 2006 gehouden comparitie, blz. 4.

[32] Ik verwijs naar par. 4, zesde en zevende gedachtestreepje, van de cva, waaruit volgt dat in elk geval reeds op 18 november 2003 een nieuwe rekening voor [A] geopend was.

[33] Onderdeel 2.4 (ii) voert ten onrechte aan dat het hof terecht heeft overwogen dat werd getracht een redding te overwegen. Als gezegd laat het hof dat juist in het midden.

285

Hoge Raad 1 februari 2013, LJN BY4134 (Van Leuveren q.q./ING) LJN: BY4134, Hoge Raad , 11/05336 Datum uitspraak: 01-02-2013 Datum publicatie: 01-02-2013 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementspauliana; art. 42 en 47 Fw. Rechtsgeldigheid verpandingen door middel van verzamelpandakteconstructie. Volmacht die uitsluitend strekt tot uitvoering van in stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding; onverplichte rechtshandeling?

Samenspanning? Maatstaf. Vereiste van vaststaan datering zowel van akte waarin titel voor de verpanding ligt besloten als van akte waarin de volmacht is verleend.

Vindplaats(en): NJB 2013, 345 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 219 Uitspraak 1 februari 2013 Eerste Kamer 11/05336 EE/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Wytze VAN LEUVEREN, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en VBR Holland B.V., kantoorhoudende te Waddinxveen, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

286

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de (navolgende) vonnissen in de zaak 373174/HA ZA 10-2933 van de rechtbank 'sGravenhage van 13 oktober 2010 (tussenvonnis) en 24 augustus 2011 (eindvonnis).

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld.

ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. A. van Loon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 30 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel de Stichting als VBR-Beheer.

VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A]. (ii) VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V. (iii) Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld: "Voor de kredietfaciliteit geldt voorts: Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen: (...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer (...)

Overige bepalingen (...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad." (iv) In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Voorwaarden (...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniĂŤrende zekerheden te verschaffen." (v) In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

287

"Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) De ondergetekenden, ING Bank N.V. (...) hierna te noemen "de bank" en (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever" verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen". (...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden: (...) iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt. iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen." (vi) Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met â‚Ź 300.000,--. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen: "De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald. (...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing: • De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: • De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken." (vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Artikel 2. Werkingssfeer

288

De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing. (...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen." (viii) In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: "Artikel 20. Zekerheidstelling De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt." (ix) Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht. (x) Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging. (xi) Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] onder meer geschreven: "Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht.

Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens toe te zenden: - Geconsolideerde jaarcijfers 2009 - Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening - Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht - Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht - Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011." (xii) Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en [betrokkene 1] plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering werd daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht [betrokkene 1] een

289

volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid kreeg om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

Deze volmachtverklaring is door [betrokkene 1] ondertekend. (xiii) Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde "verzamelpandakte" alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de desbetreffende datum ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand. (xiv) Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat was te beslissen over continuering van het krediet.

[Betrokkene 1] diende er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zou worden opgezegd. (xv) Tijdens een bijeenkomst van ING en [betrokkene 1] op 4 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] meegedeeld dat de kredietverstrekking op korte termijn zou worden opgezegd. (xvi) Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juni 2010 zijn [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator. (xvii) Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de curator de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten vernietigd.

ING heeft de curator diezelfde dag bericht dat zij niet in deze vernietiging berustte. (xviii) Met toestemming van ING heeft de curator via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die op 16 mei 2010 nog niet administratief verwerkt waren, voor een bedrag van € 195.000,-- verkocht. De vorderingen van [A] die op 16 mei 2010 wel administratief verwerkt waren zijn met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32. De totale verkoopopbrengst van de vorderingen is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

3.2 In dit geding heeft de curator, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de hiervoor in 3.1 onder (xvii) vermelde vernietiging rechtsgeldig is geschied en heeft hij vorderingen ingesteld die op die vernietiging voortbouwen. Hij heeft zijn vorderingen, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, gebaseerd op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). ING heeft in reconventie vorderingen ingesteld met een strekking tegenovergesteld aan die van de curator.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en die van ING toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de (stam)pandakte (rov. 4.10). Weliswaar verplichtte die akte niet tot de volmachtverlening, maar deze diende tot het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING. Een zodanige volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling. De volmachtverlening is dus niet vatbaar voor vernietiging op grond van art. 42 Fw (rov. 4.11).

Ook het beroep op art. 47 Fw gaat volgens de rechtbank niet op. Het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" moet in beperkte zin moet worden uitgelegd (rov. 4.19). Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, kan dit de

290

curator niet baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. Volgens de rechtbank moet onderscheid worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend, maar dit betekent niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend.

Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

Nu gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H, kunnen de desbetreffende rechtshandelingen alleen worden vernietigd indien er sprake was van samenspanning tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds met als doel ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers (rov. 4.21). Een dergelijke samenspanning kan niet worden afgeleid uit de stellingen van de curator (rov. 4.22). Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg tussen [betrokkene 1] en ING. Dit volgt niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING, en ook is niet voldoende dat de rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, aldus de rechtbank (rov. 4.22). De curator heeft tegen dit vonnis sprongcassatie ingesteld.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr. Dix q.q./ING), kort gezegd en voor zover hier van belang: de situatie dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden, en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl. hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die daar onder 3.49 wordt genoemd).

4.2 Het arrest Dix/ING is gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak.

Naar aanleiding van dat arrest heeft de curator in zijn schriftelijke toelichting middel 3 ingetrokken en middel 4 toegespitst op de hierna te vermelden vraag.

Voor zover thans van belang stelt het principale cassatieberoep de volgende vragen aan de orde: - de vraag of het verlenen van de volmacht tot verpanding dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (middel 1); - de vraag of ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag dan wel of sprake is geweest van overleg, een en ander in de zin van art. 47 Fw (middel 2); - de vraag of de stampandakte en de volmachtverlening dienen te zijn geregistreerd om rechtsgevolg te hebben (middel 4).

291

4.3 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling (rov.

4.11), en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat [A] en VBR-H verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door [A] en VBR-H door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.

Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis.

Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige berust het oordeel van de rechtbank op waarderingen van feitelijke aard en is het toereikend gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van middel 1 af.

4.4 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de curator op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H (rov. 4.21).

Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995/628 en HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611). Voor zover het middel een andere maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit geval van volmachtverlening, faalt het.

Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers [A] en VBR-H. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de door haar bedoelde samenspanning waarmee de rechtbank, gelet op het bovenstaande terecht, doelt op daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H - niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid (rov. 4.22). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611).

Ook middel 2 faalt mitsdien.

4.5.1 De in middel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot

292

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.5.2 In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het arrest Dix/ING de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft miskend, niet het geval is. Hoewel deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren is gebracht, zoals art. 407 lid 2 Rv voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanleiding haar toch te behandelen. De klacht faalt.

Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Nu het principale beroep wordt verworpen, heeft ING geen belang bij haar incidentele beroep, omdat het daarin aangevoerde middel niet meer tot een andere beslissing kan leiden.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 5965,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.

Conclusie

293

11/05336 Mr. L. Timmerman Zitting 16 november 2012 Conclusie inzake: mr. Wytze van Leuveren q.q. (faill. [A] B.V. en VBR Holland B.V.), verzoeker tot cassatie, (hierna: de curator) tegen de naamloze vennootschap ING Bank N.V. verweerster in cassatie, (hierna: ING) 1. Feiten(1) 1.1 Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder zowel van de Stichting als van VBR-Beheer. VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].

1.2 VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V. 1.3 Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld: "Voor de kredietfaciliteit geldt voorts: Zekerheid Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen: (...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer (...)

Overige bepalingen (...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad."

1.4 In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Voorwaarden (...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniĂŤrende zekerheden te verschaffen."

1.5 In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen:

294

"Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) De ondergetekenden, ING Bank N.V. (...) hierna te noemen "de bank" en (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever" verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de pand zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen". (...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden: (...) iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, danwel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt. iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen."

1.6 Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met â‚Ź 300.000,-. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen: "De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald. (...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing: • De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: • De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken."

1.7 In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening versie juli 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

295

"Artikel 2. Werkingssfeer De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing. (...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."

1.8 In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: "Artikel 20. Zekerheidstelling De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."

1.9 Op 16 april 2010 vindt er een bespreking plaats tussen ING en [betrokkene 1].

[Betrokkene 1] deelt aan ING mee dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde heeft verkocht.

1.10 Op 4 mei 2010 vindt wederom een gesprek plaats bij ING. ING geeft dan te kennen dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toont zich bereid tot een heroverweging.

1.11 In de brief van 19 mei 2010 van ING aan [betrokkene 1] staat - onder meer - het volgende vermeld: "Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht. Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande de volgende gegevens toe te zenden: - Geconsolideerde jaarcijfers 2009 - Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening - Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht - Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht - Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011."

1.12 Op 27 mei 2010 vindt er nogmaals een gesprek plaats tussen ING en [betrokkene 1]. ING geeft aan op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek

296

van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering wordt daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemt wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzoekt [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin is opgenomen dat ING de bevoegdheid krijgt om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. Deze volmachtverklaring wordt door [betrokkene 1] ondertekend.

1.13 Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door een zogenaamde 'verzamelpandakte' alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de betreffende datum ontstaan of reeds bestonden aan zichzelf.

1.14 Op 1 juni 2010 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat is te beslissen over continuering van het krediet. [Betrokkene 1] dient er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zal worden opgezegd.

1.15 ING en [betrokkene 1] komen op 4 juni 2010 bij elkaar. Tijdens deze bijeenkomst deelt ING aan [betrokkene 1] mee dat de kredietverstrekking op korte termijn zal worden opgezegd.

1.16 Bij vonnis van deze rechtbank van 8 juni 2010 worden [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

1.17 Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging van de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten in. ING bericht de curator diezelfde dag dat zij niet in deze vernietiging berust.

1.18 De curator verkoopt met toestemming van ING via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die nog niet administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 voor een bedrag van € 195.000,-- (hierna: Vorderingen B). De vorderingen van [A] die wel administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 worden met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32 (hierna: Vorderingen A). De totale verkoopopbrengst van de Vorderingen A en B wordt gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

2. Procesverloop 2.1 Bij exploot van 3 augustus 2010 heeft de curator ING gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de curator rechtsgeldig de volmachtverlening door [A] en VBR-H aan ING van 27 mei 2010 heeft vernietigd, althans deze volmachtverlening vernietigt, (ii) een verklaring voor recht dat de verpanding aan ING van de vorderingen van [A] en VBR-H op derden bij akten van 27 mei 2010 tot en met 7 juni 2010 rechtsgeldig is vernietigd door de curator althans deze verpanding(en) vernietigt, (iii) een verklaring voor recht dat ING geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de boekvorderingen van [A] en/of VBR-H, (iv) een verklaring voor recht dat de debiteurenvorderingen van [A] en VBR-H, althans de opbrengsten van de verkopen van die vorderingen, althans een daarmee corresponderend schadebedrag aan de boedels van [A] en VBR-H toekomen, (v) ING te verplichten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de opbrengsten van de verkoop van de boekvorderingen van pro resto € 735.073,32 over te maken op de boedelrekening van [A], vermeerderd met de wettelijke rente en (vi) ING te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de

297

nakosten. De curator heeft zijn vorderingen, kort gezegd, gebaseerd op (a) de faillissementspauliana, (b) verboden 'Selbsteintritt' in de zin van art. 3:68 BW, (c) onrechtmatige daad en (d) ongerechtvaardigde verrijking.

2.2 ING heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op alle vorderingen van [A] en VBRH die tot en met 7 juni 2010 zijn ontstaan, (ii) een verklaring voor recht dat ING gerechtigd is de verkoopopbrengst van de vorderingen van [A] in mindering te brengen op haar vordering op de VBR-Groep, (iii) de veroordeling van de curator om de opbrengst van de door hem geĂŻnde vorderingen van VBR-H, onder gelijktijdige aflegging van rekening en verantwoording door het overleggen van rekeningafschriften, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis af te dragen aan ING en (iv) de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3 Hiertegen heeft de curator verweer gevoerd en betoogd dat ING geen belang heeft bij de reconventionele vorderingen, zodat deze moeten worden afgewezen.

2.4 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 24 augustus 2011 in conventie het zijdens de curator gevorderde afgewezen en in reconventie de (hiervoor weergegeven) vorderingen van ING toegewezen.

2.5 Tegen dit vonnis heeft de curator - tijdig(2) - principaal beroep in cassatie ingesteld op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv (sprongcassatie). ING heeft in het principale beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

3. Bespreking van de klachten De kern van de zaak 3.1 In de onderhavige kwestie gaat het om de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft gevestigd op de vorderingen op naam van [A] en VBR-H. De curator probeert de door ING gevestigde pandrechten, althans de daaraan voorafgaande volmachtverlening aan te tasten met een beroep op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). Ook bepleit de curator (na een door het arrest Dix q.q./ING ingegeven koerswijziging in de schriftelijke toelichting) dat de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolgen is gebleven, omdat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening zijn geregistreerd.

3.2 In 2003 en 2007 verstrekt ING [A] en VBR-H krediet onder de voorwaarde (onder meer) dat [A] en VBR-H al hun vorderingen op het eerste (schriftelijke en met redenen omklede) verzoek van ING aan ING verpanden. Omdat ING geen zicht krijgt op de financiĂŤle toestand van de ondernemingen nadat in strijd met de kredietovereenkomst zonder voorafgaande melding aan ING een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden, eist ING voor voortzetting van de kredietfaciliteit dat [A] en VBR-H de bank een volmacht verstrekken op grond waarvan de bank de bevoegdheid krijgt alle vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. De betreffende volmacht wordt op 27 mei 2010 verleend. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door middel van een verzamelpandakte de vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf.

Op 3 juni 2010 vragen [A] en VBR-H hun eigen faillissement aan. Op 8 juni 2010 worden de vennootschappen failliet verklaard. De dag daarop roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging in van de voornoemde volmachtverlening en de daaropvolgende verpandingen.

3.3 In de onderhavige procedure vorderen partijen over en weer (onder meer) verklaringen voor recht die alle scharnieren om de vraag of ING door middel van

298

verzamelpandaktes rechtsgeldig pandrechten heeft kunnen vestigen op de vorderingen van [A] en VBR-H. De curator stelt dat de vernietiging van de volmachtverlening en verpandingen doel heeft getroffen. ING meent daarentegen dat zij rechtsgeldig pandrechten heeft gevestigd. De rechtbank heeft ING in het gelijk gesteld. Hiertegen heeft de curator sprongcassatie ingesteld. ING heeft een incidenteel cassatiemiddel opgeworpen.

3.4 De principale cassatieklachten bestrijden de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank: (I) dat het verlenen van de volmacht tot verpanding geen onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw is, maar een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verpandingsverplichting (rov. 4.11); (II) dat niet aannemelijk is geworden dat ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag en/of dat de betaling heeft plaatsgevonden als gevolg van overleg, beide in de zin van art. 47 Fw (rov. 4.20-4.22); (III) dat de volmachtverlening geen strijd met art. 3:68 BW (verboden 'Selbsteintritt') oplevert (rov. 4.25); (IV) dat de vorderingen in de verzamelpandakten voldoen aan de op grond van art. 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW voor verpanding vereiste bepaalbaarheid (rov. 4.28-4.29).

3.5 Naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het hierna te bespreken arrest Dix q.q./ING wordt in de schriftelijke toelichting de klacht onder (III) ingetrokken en wordt de onder (IV) weergegeven klacht opgehangen aan de stelling dat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn.

3.6 Het incidentele cassatiemiddel vormt het spiegelbeeld van het hiervoor onder II weergegeven tweede onderdeel van het principale middel. Het klaagt dat de rechtbank in rov. 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:66 lid 2 BW grond biedt voor toerekening van kennis en/of opzet van de volmachtgever aan de gevolmachtigde in verband met de toepassing van art. 47 Fw. Het voorliggende cassatieberoep en Dix q.q./ING 3.7 Kort na het instellen van het voorliggende cassatieberoep wees de Hoge Raad arrest in de - met de onderhavige kwestie corresponderende - zaak Dix q.q./ING.(3) Die zaak betrof eveneens een sprongcassatie over de vraag of de praktijk van het opmaken van verzamelpandakten door banken op basis van een (in algemene voorwaarden opgenomen) onherroepelijke volmacht leidt tot rechtsgeldige verpanding ten gunste van de banken van vorderingen van hun kredietnemers (tevens pandgevers) op derden. Net als in het voorliggende cassatieberoep werden vier principale klachten en een incidenteel middel opgeworpen. Het principale cassatiemiddel wierp de vraag op (I) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was, (II) of bij de uitvoering van de volmacht sprake was van verboden Selbsteintritt, (III) of het niet noemen van de naam van de pandgever(s) in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg stond aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en (IV) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldeed aan het bepaaldheidsvereiste. Het incidentele cassatiemiddel klaagde dat de rechtbank blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij tot uitgangspunt had genomen dat het feit dat de kredietnemer zich niet van de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is. Volgens het incidentele middel was de vraag of de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich bewust was van of bekend was met een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding, een voor de beoordeling van de vraag of dat beding onredelijk bezwarend is irrelevante omstandigheid.

299

3.8 In Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van door verzamelpandaktes gevestigde pandrechten erkend. Dat oordeel van de Hoge Raad maakt bespreking van een deel van de in dit cassatieberoep aan de orde gestelde vragen, onnodig. De hiervoor samengevatte principale cassatieonderdelen II en IV uit Dix q.q./ING zijn ook te vinden in de onderdelen III en IV van de cassatiedagvaarding die de onderhavige instantie heeft ingeluid.(4) Het verbaast niet dat onderdeel III in par. 2.3.3 van de schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Kingma wordt ingetrokken om de reden dat de Hoge Raad in Dix q.q./ING heeft geoordeeld dat "kort gezegd, verpanding door middel van verzamelpandakten op zichzelf rechtsgeldig kan zijn, mits de datering van de stampandakte en het volmachtbeding vaststaat." Onderdeel IV wordt "als zodanig" niet ingetrokken, maar daaraan wordt zo een draai gegeven dat de pijlen van de klacht zich thans richten op het ontbreken van de registratie van de stampandakte en van de volmachtverlening. Op grond daarvan zouden de te verpanden vorderingen niet voldoen aan de vereiste bepaalbaarheid en zouden de verpandingen geen rechtsgevolg hebben.

In par. 1 van de conclusie van dupliek van mrs. Van der Wiel, Fruytier en Van Loon wordt onderkend dat de curator in de schriftelijke toelichting voor het eerst aanvoert dat de verpande vorderingen niet met voldoende bepaalbaarheid in de verzamelpandakte zijn omschreven "nu niet is gesteld noch gebleken dat de stampandakte (als titel tot verpanding) en de volmachtverlening zijn geregistreerd." Tegen dit 'novum' in cassatie wordt geen bezwaar gemaakt. Sterker nog, in par. 9 van de conclusie van dupliek wordt de Hoge Raad expliciet gevraagd om op het betreffende punt dat in de schriftelijke toelichting wordt aangesneden duidelijkheid te verschaffen.

3.9 In het navolgende schets ik het systeem dat thans (in de rechtspraak) gecreëerd is.

Mijn inzet is niet de Hoge Raad in de voorliggende zaak te brengen tot een oordeel dat afwijkt van zijn oordeel in de zaak Dix q.q./ING. Maar voor mijn gevoel wringt er iets.

Daarop wil ik wijzen. Deze aanpak laat ook toe de reacties weer te geven die Dix q.q./ING heeft uitgelokt.

De opkomst van de verzamelpandakte 3.10 Onze economie draait (voor het overgrote deel) op kredieten. Ondernemingen worden in de regel extern gefinancierd. De meest gebruikelijke vorm van externe financiering is bancair krediet. Banken verlangen voor ter beschikking gestelde gelden zekerheden van de betreffende ondernemingen. Veelal worden op de inventaris, voorraden en vorderingen van kredietnemers stille pandrechten gevestigd. Wat vorderingen betreft, ondervonden banken 'hinder' van art. 3:239 BW. Op grond van die bepaling kan, of beter gezegd, kon stil pandrecht alleen worden gevestigd op vorderingen (rechten) die op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaan of rechtstreeks worden verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding. Teneinde op zoveel mogelijk - ook toekomstige - vorderingen van kredietnemers verhaal te hebben, is in de bancaire wereld de 'verzamelpandakte' bedacht.

3.11 In 2005(5) is de praktijk opgekomen dat banken van kredietnemers - veelal verpakt in algemene voorwaarden, zoals in Dix q.q./ING - een (onherroepelijke) volmacht vragen om pandrechten op alle bestaande en toekomstige vorderingen ten behoeve van zichzelf tot stand te kunnen brengen. Op grond daarvan tekenen banken zowel namens zichzelf (in de hoedanigheid van pandhouders) als namens al hun cliënten (in de hoedanigheid van pandgevers) met de frequentie die zij geraden achten(6) - één document, de verzamelpandakte - die doorgaans slechts één of enkele pagina's beslaat - teneinde die vervolgens te laten registreren bij een Inspecteur van de Belastingdienst.(7) Door het gebruik van generieke termen in de verzamelpandakte trachten banken alle op dat moment bestaande vorderingen van al hun kredietnemers te treffen. Ter illustratie, de door ING gehanteerde verzamelpandakte die als prod. 12 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, luidt als volgt:

300

"Artikel 1 "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen, zoals hierboven in de considerans geduid. (...)

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever, zoals hiervoor geduid, ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. (...)

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. (...)

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. (...)"

3.12 Met behulp van de verzamelpandakte beogen banken in weerwil van art. 3:239 BW op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst nog (absoluut) toekomstige vorderingen toch (relatief eenvoudig) met een stil pandrecht te verzwaren. Langs deze weg zijn banken voor het vestigen van pandrechten op de op dat moment nog niet bestaande vorderingen van kredietnemers niet afhankelijk van hun (bereidheid tot) medewerking.

3.13 Als gezegd heeft de Hoge Raad in februari van dit jaar in het arrest Dix q.q./ING de hiervoor beschreven verzamelpandakte-constructie erkend. Dit arrest past, in de lijn van de eerdere rechtspraak. Hierna geef ik een overzicht van de rechtspraak.

Rechtspraak bepaaldheid/bepaalbaarheid bij stille verpanding van vorderingen 3.14 Op grond van art. 3:236 lid 2 (en 3:98 BW) juncto 3:84 BW is het mogelijk een pandrecht te vestigen op vorderingen op naam (hierna steeds: vorderingen). De vestiging van een dergelijk openbaar pandrecht vereist een door een beschikkingsbevoegde pandgever krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) ondertekende akte, waarvan mededeling aan de debiteur (art. 3:236 lid 2 (en 3:98) juncto 3:94 lid 1 BW wordt gedaan. Een openbaar pandrecht kan zowel op bestaande als bij voorbaat op toekomstige vorderingen worden gevestigd.

3.15 Voor de bedrijfsvoering wordt het doen van een mededeling van de verpanding van een vordering als hoogst onpraktisch en ongewenst beschouwd.(8) Art. 3:239 lid 1 BW maakt het daarom - in lijn met art. 3:94 lid 3 juncto 3:98 BW - mogelijk een stil pandrecht (d.i. zonder mededeling aan de debiteur) te vestigen op vorderingen door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Voorwaarde voor een stil pandrecht is, zo zagen we hiervoor, dat de vorderingen waarop het stil pandrecht gevestigd wordt op het tijdstip van vestiging reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze voorwaarde vormt een uitzondering op art. 3:97 BW. 3.16 Art. 3:236 lid 2 juncto 3:84 lid 2 BW vereist dat de verpande vorderingen met voldoende bepaaldheid worden omschreven in de pandakte. Kort na invoering van de regeling van het pandrecht in het nieuw BW ontstond discussie over de vraag hoe specifiek de te verpanden vorderingen moesten worden beschreven. De afgelopen twee decennia is deze vraag in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgekristalliseerd. Niet

301

alleen wat de te verpanden vorderingen, maar ook wat de kredietnemers betreft, vereist de Hoge Raad geen (directe) bepaalbaarheid.

3.17 In het arrest Rivierenland/Gispen q.q. had de rechtbank geoordeeld dat voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen niet kon worden volstaan in de pandaktes met een verwijzing naar computerlijsten waarin de vorderingen gespecificeerd werden. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de te verpanden vorderingen met voldoende bepaaldheid te worden omschreven in de pandakte zelf. Aan dat criterium zou volgens de rechtbank wel voldaan zijn als de computerlijsten aan de pandakte gehecht zouden zijn. Anders dan de rechtbank, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.2 dat "het vereiste dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door de in art. 3:94 lid 1 respectievelijk art. 3:239 lid 1 bedoelde akte wordt bepaald" niet betekent "dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een aan de debiteur toegekend cliĂŤntnummer." Naar het oordeel van de Hoge Raad is voldoende "dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat".(9) Daarbij merkt de Hoge Raad in rov. 4.3 op dat het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam er voornamelijk toe strekt "dat door het verkrijgen van een vaste dagtekening van de akte antedatering wordt tegengegaan." Het voorschrijven van registratie zou, zo blijkt volgens de Hoge Raad uit de Parlementaire Geschiedenis, het opmaken van schijnakten niet kunnen voorkomen. De omstandigheid dat het specificeren van de vorderingen in de te registreren akte, of het laten registreren van computerlijsten meer beveiliging tegen vervalsing zal bieden, legt volgens de Hoge Raad onvoldoende gewicht in de schaal. Het zou namelijk, zo begrijp ik de Hoge Raad, immers sowieso niet eenvoudig zijn om zonder aanmerkelijke kans op ontdekking veranderingen aan te brengen in die lijsten en in de boekhoudingen waarmee zij dienen overeen te stemmen.

3.18 Sindsdien heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd dat volstaan kan worden met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen in de te registreren akte.

In Mulder q.q/Rabobank overwoog de Hoge Raad dat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.(10) De vraag of een (toekomstige) vordering met voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval(11) en is bovendien een vraag van overwegend feitelijke aard.(12) Aan de hand van de gegeven omschrijving moet in elk geval kunnen worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. Dat bij de omschrijving "alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien" voor specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(13) 3.19 In Wagemakers q.q./Rabobank borduurde de Hoge Raad hierop voort en overwoog dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige computerlijst "er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad."(14) Volgens de Hoge Raad strookt dit met de omstandigheid dat ook van een juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad. In een overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de telkens ontstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd, aldus de Hoge Raad.

302

3.20 In rov. 3.4.3 van het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo besliste de Hoge Raad dat de te registreren akte geen tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever hoeft te bevatten.(15) Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Ook hoeft de te registreren akte geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of naar een verbintenis tot het vestigen van een pandrecht te bevatten, wil aan de akten de betekenis kunnen worden toegekend van tot verpanding bestemde akten (rov. 3.4.5).

"Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de (..) verpanding van vorderingen brengt mee dat (..) voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld". (rov. 3.4.6). Naar aanleiding van dit arrest schreef W.M. Kleijn in zijn annotatie dat "men" de indruk kreeg "dat ons hoogste rechtscollege in dit opzicht voor de curator en dus voor de andere (concurrente) crediteuren een harde lijn voorstaat."

Het sluitstuk Dix q.q./ING 3.21 Het sluitstuk van de hiervoor geschetste jurisprudentiële ontwikkeling is het arrest Dix q.q./ING.(16) In die kwestie was in geschil of met de registratie van een verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht kon worden gevestigd. In de hiervoor besproken arresten ging het steeds om de registratie van een pandakte waarin de vorderingen van een bepaalde pandgever generiek waren omschreven. In Dix q.q./ING waren niet alleen de vorderingen, maar ook de pandgevers generiek omschreven. Er werd één pandakte geregistreerd die betrekking had op alle vorderingen van alle kredietnemers van de bank; vandaar de naam 'verzamelpandakte'. In dat cassatieberoep klaagde de curator dat de rechtbank had miskend dat de verpandingsconstructie niet aan de wettelijke eisen voldeed voor stille verpanding van vorderingen en de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer bovendien strijdig waren met de bedoeling van de wetgever met de regeling van art.

3:239 lid 1 BW. De klachten vonden bij de Hoge Raad geen gehoor.

3.22 Over de vraag of sprake was van verboden Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.5.2 dat de strijd tussen de belangen van de gevolmachtigde en die van de volmachtgever en de beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde die de betreffende wetsbepaling beoogt te voorkomen, uitgesloten zijn in een geval als het onderhavige. In casu betrof de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling, te weten het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden, waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde had verbonden. De dubbele hoedanigheid waarin ING partij was bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, stond volgens de Hoge Raad in rov. 4.5.3 niet aan de rechtsgeldigheid van de verpandingsconstructie in de weg.

3.23 In rov. 4.6.2-4.6.4 ging de Hoge Raad in op de klacht dat de rechtbank een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel had geveld over de in het kader van de verpanding van vorderingen overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW vereiste bepaalbaarheid. In het middel werd aangevoerd dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebracht dat niet rechtsgeldig een pandrecht was gevestigd, en het feit dat de pandgevers alleen generiek waren omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende waren bepaald. In rov. 4.6.2 stelde de Hoge Raad voorop dat de vorderingen op naam ten tijde van de verpanding inderdaad in voldoende mate door de geregistreerde akte bepaald moeten worden. Vervolgens overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar Mulder q.q./Rabobank(17) en de parlementaire geschiedenis dat deze eis niet strikt mag worden uitgelegd en dat in de parlementaire geschiedenis de vraag in

303

welke mate deze vorderingen bepaalbaar moeten zijn aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten.

3.24 Na een samenvatting in rov. 4.6.2 van de hiervoor eveneens besproken rechtspraak, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.3 dat de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie stond hier volgens de Hoge Raad niet aan in de weg, nu deze eis niet zozeer gesteld is uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar hoofdzakelijk ertoe strekt dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte tot stand is gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan.(18) In rov. 4.6.4 voegde de Hoge Raad hieraan toe dat in een geval als deze waarin niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, mede "in verband met de mogelijkheid van antedatering (..) nodig is, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essenti毛le volmachtbeding." In de betreffende zaak zou daaraan voldaan zijn door de registratie van de kredietofferte zijnde tevens de stampandakte.

3.25 Van de zijde van de curator was in cassatie ook nog de klacht opgeworpen dat aanvaarding van de verpandingsconstructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar werd ondergraven: de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers zouden immers vrijwel illusoir worden gemaakt.

3.26 A-G Hammerstein had in par. 2.22 van zijn conclusie v贸贸r dit arrest opgemerkt: "Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht (....). Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist. Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet.

De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden. En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een 'legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo effici毛nt mogelijke manier te vervullen' (p. 325)."

3.27 De Hoge Raad overwoog dat verpanding door de onderhavige constructie aanzienlijk wordt vereenvoudigd (zoals dadelijk wordt onderkend: ten detrimente van concurrente schuldeisers) en dat ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot

304

verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank kunnen worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Uitdrukkelijk zag de Hoge Raad in dat concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven als gevolg daarvan in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden en dat de verpandingsconstructie daarom niet gemakkelijk te verenigen is met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen. Dat geldt bovendien des te sterker, aldus de Hoge Raad in rov. 4.8.3, doordat in de regel ook op de overige activa van bedrijven (gebouwen en handelsvoorraden) ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden. In feite brengt de verpandingsconstructie dan ook mee, zo overwoog de Hoge Raad, dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

3.28 Niettemin zag de Hoge Raad hierin onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. Dit onderbouwde de Hoge Raad als volgt: 1) de wetgever heeft met art. 3:239 lid 1 BW tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (rov.

4.9.2); 2) ook concurrente schuldeisers zijn, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn.

Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend (4.9.3); 3) schuldeisers zullen bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk gaan instellen op hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.8.2 heeft opgemerkt. Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

3.29 Het (principale) cassatiemiddel werd verworpen. Aan het incidentele cassatiemiddel kwam de Hoge Raad niet toe.

Reacties op Dix q.q./ING 3.30 Het arrest Dix q.q./ING heeft menige reactie teweeg gebracht. Als ik het goed zie, is het merendeel van de rechtsgeleerde auteurs van mening dat de uitkomst van het arrest in de rede lag. Er worden echter ook kritische noten gekraakt. Ook geeft menig auteur aan dat wetswijziging geboden is. Het huidige systeem, waarbij in feite niets overblijft voor concurrente crediteuren, bevredigt niet.

3.31 Nog voor Dix q.q./ING merkte F.M.J. Verstijlen over de positie van de banken op dat het machtsevenwicht drastisch in de richting van banken was opgeschoven: "banken [hebben] in de praktijk alles. Daar valt niet tegen te vechten."(19) Hij schrijft dat het beeld dat oprijst weinig fraai is: "Een kleine twintig jaar na dato van de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht is het pandrecht geworden tot een Fremdkรถrper in het vermogensrecht." Hij meent dat titel 3.9 BW op de schop moet worden genomen:

305

"Om te beginnen: weinigen zullen betwisten dat de huidige praktijk van het periodiek registreren van verzamelpandakten geen redelijke zin heeft. (..) De keerzijde daarvan moet wel zijn dat het nagestreefde evenwicht op andere wijze wordt gezocht. In de huidige praktijk valt er zoveel onder het zekerheidsverband dat er voor niemand anders iets overblijft. Dat toont zich vooral in faillissement, waar negatieve boedels de norm zijn en er vaak zelfs voor de curator niets overblijft om het faillissement mee af te wikkelen.

Het is een maatschappelijk belang, ook van banken, dat falende bedrijven worden opgeruimd en dat boedels worden afgewikkeld. Art. 3:239 lid 1 BW heeft het beoogde evenwicht niet bereikt, maar in internationaal verband zijn er andere mogelijkheden.

Denk aan een 'carve-out' naar Engels model, waarin een deel van de opbrengst als het ware is gereserveerd voor de faillissementsschuldeisers, of de 'verplichte boedelbijdrage' naar Duits model, zoals gerecipieerd in het - inmiddels uitgerangeerde - voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet."

3.32 In het licht hiervan mag geen verbazing wekken dat Verstijlen zich na Dix q.q./ING kritisch uitlaat over het arrest.(20) Hij schrijft dat "de beschouwingen in rov. 4.8.3 e.v. lezen als een testimonium paupertatis van ons verhaalsrecht": "10. (..) De Hoge Raad overweegt dat de constructie medebrengt dat de uitgangspunten van de art. 3:276 en 277 lid 1 BW - toch centrale bepalingen in ons vermogensrecht - in verregaande mate worden uitgehold. Dat is nogal een vaststelling. Men zou denken dat de beslissing om die constructie desondanks geoorloofd te achten krachtige argumenten vergt. Die argumenten geeft de Hoge Raad niet.

Rov. 4.9.2 heeft weinig overtuigende kracht; te minder waar de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen niet zien op de onderhavige kwestie. (Ik neem aan dat wordt gedoeld op het VV II en de reactie daarop in de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 761-762.) Het 'vlot functionerende kredietverkeer' waaraan wordt gerefereerd, zag op het stille karakter van het pandrecht, niet op de verhouding tot de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers. Wat dat laatste betreft, heeft de wetgever, door beperkingen aan te leggen voor de verpanding van toekomstige vorderingen, de belangen van concurrente schuldeisers in zoverre juist laten prevaleren boven dat van een 'vlot functionerend kredietverkeer'.

Dat aanvaarding van de constructie in het voordeel van concurrente schuldeisers is (rov.

4.9.3), is een enigszins boude vaststelling - of beter: vooronderstelling. Ik sluit niet uit dat concurrente schuldeisers c.q. faillissementscuratoren die hun belangen behartigen, dat niet zo ervaren. Dat banken in betekenisvolle mate hun financiering zullen verruimen, is geenszins zeker; of dat opweegt tegen de verminderde bereidheid van andere partijen hun prestaties op krediet te verrichten (zie ook hieronder), nog minder.

Uit niets blijkt dat de overweging is gestoeld op (een processueel debat over) rechtseconomisch onderzoek ter zake. Het zou kunnen dat andere partijen zich zullen instellen op de onderhavige beslissing (rov. 4.9.4); ongetwijfeld had hetzelfde gegolden voor banken indien de beslissing anders had geluid. Maar voor die andere partijen zijn de mogelijkheden om zich op de beslissing in te stellen geringer. Leveranciers van diensten of producten die bestemd zijn voor verhandeling of verwerking zijn niet in staat een effectief eigendomsvoorbehoud te bedingen. Indien zij zekerheid wensen in de vorm van een pandrecht op de vorderingen die hun afnemer (mede) door hun prestaties op derden verkrijgt of op de producten die uit hun leveranties worden vervaardigd, zullen zij de bank voor zich vinden die in de regel over een eerder bij voorbaat gevestigd pandrecht beschikt. Een werkzame zekerheid vergt dat zij de instemming van de bank verkrijgen.

Wat deze verschaffers van (leveranciers)krediet betreft, is de beslissing allerminst bevorderlijk voor een 'vlot functionerend kredietverkeer'.

11. Intussen moet het belang van de onderhavige beslissing niet worden overschat. Zij betreft de laatste kruimels. Banken wisten zich al verzekerd van nagenoeg alle activa, mede dankzij de lankmoedige rechtspraak over de vestiging van pandrechten van de afgelopen twintig jaar."

306

3.33 In de NJB pleit Verstijlen voor een uitbreiding van het bankbeslag omdat de door de Hoge Raad door de verzamelpandakte te aanvaarden het evenwicht tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren zou hebben verstoord:(21) "Art. 475 Rv vormt een radertje in het mechaniek van ons verhaalsrecht. De beperkingen in die bepaling lopen parallel met die in art. 3:239 lid 1 BW, dat handelt over de stille verpanding van vorderingen. Beide bepalingen zijn op elkaar afgestemd om een zeker 'machtsevenwicht' te creëren tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren. Op deze wijze zouden handelscrediteuren in staat zijn met een derdenbeslag vorderingen te treffen die nog niet waren verpand.

De onlangs door de Hoge Raad aanvaarde 'verzamelpandakte' heeft dit evenwicht verstoord. Banken kunnen op basis van een bij algemene voorwaarden bedongen volmacht tegen te verwaarlozen kosten alle daarvoor in aanmerking komende vorderingen van (nagenoeg) alle kredietnemers onder het pandrecht brengen. Daar kunnen handelscrediteuren niet tegenop. Het dagelijks beslag leggen is geen reële optie.

Het past de wetgever zich te herbezinnen. Het is zaak een schuldeiser een reële mogelijkheid tot verhaal te bieden, zonder de zekerheidspositie van de pandhouder te ondergraven. Het schrappen van de - zoals hiervoor betoogd: toch al weinig efficiënte uitsluiting van vorderingen ter zake van toekomstige crediteringen van een beslag draagt daaraan bij."

3.34 B.A. Schuijling vindt de overtuigingskracht van de motivering van de Hoge Raad niet sterk en vraagt zich af waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.(22) Volgens hem valt niet goed in te zien waarom de verzamelpandconstructie niet door de beugel kon: "7.3 (..) De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die zij toekent aan art.

3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art.

3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20 september 2002, "JOR" 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing van de beperking ligt daardoor in de rede. (...) Afschaffing zou de stille verpanding van toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de vestigingsmogelijkheden."

3.35 Ook bij R.M. Wibier baarde het arrest Dix q.q./ING niet veel opzien.(23) Volgens hem valt op het oordeel van de Hoge Raad "met het Burgerlijk Wetboek in de hand ook

307

eigenlijk niet zo veel (...) af te dingen." Wel merkt hij op dat er een trend te signaleren is "waarin de Hoge Raad het de pandhouder wel erg gemakkelijk maakt, zulks ten koste van de in dit soort gevallen voor de belangen van concurrente crediteuren acterende curator": "Aan de pandakte worden nauwelijks eisen gesteld en het gebrek aan informatie over de verpande vorderingen dat daarvan het gevolg is komt niet voor rekening en risico van de pandhouder omdat de pandgever, dat wil zeggen: de curator, zelfs na faillietverklaring verplicht is die informatie aan de pandhouder te verstrekken. Bovendien moet de pandhouder twee weken de tijd krijgen zijn rechten uit te oefenen en is de Hoge Raad weinig geneigd om op dogmatische gronden problemen op te werpen voor pandhouders.

Met Verstijlen kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad wel erg ruimhartig aansluit bij wat de wetgever krachtens de parlementaire toelichting met het pandrecht beoogde te bereiken, namelijk een voortzetting van bestaande financieringsvormen. (..)

Een en ander roept de vraag op wat een pandrecht op een vordering nu precies is geworden ten gevolge van die rechtspraak. De wet is duidelijk: een beperkt recht op een vordering, maar de vraag is of de wijze waarop de Hoge Raad het pandrecht nader heeft vormgegeven wellicht tot een andere conclusie noopt.

Wij zijn ondertussen misschien wel heel dicht gekomen bij een situatie waarin de bank en kredietnemer bij het aangaan van de kredietovereenkomst kunnen afspreken dat de opbrengst van alle vorderingen op derden ten goede zullen komen aan de bank, tenzij die vorderingen na faillissement zijn ontstaan of niet voor overdracht vatbaar waren. Het is de vraag wat het nut dan nog is van het in de lucht houden van de praktijk van maandelijkse pandlijsten die moeten worden geregistreerd. De oproep tot afschaffing van de beperking toekomstige vorderingen te verpanden (te vinden aan het slot van art.

3:239 lid 1 BW) is dan ook wel haast algemeen.

3.36 De rechtspraak van de Hoge Raad maakt volgens Wibier de vraag of de huidige structuur van een goederenrechtelijk beperkt recht als legitimatie voor een voorrangspositie wel de meest voor de hand liggende is actueel. Hij vraagt zich af waarom niet gewoon kan worden volstaan met een afspraak in de kredietovereenkomst.

Of, sterker nog, waarom niet in de wet wordt bepaald dat de opbrengst van roerende zaken en vorderingen op naam (voor zover verkregen v贸贸r faillissement) aan de kredietverschaffende bank toekomt, mits zulks is bedongen. In die wetsbepaling zou dan meteen een uitzondering kunnen worden opgenomen voor bijvoorbeeld 3, 5, 10 of 12% van die opbrengst, mocht de wetgever het geraden achten om de concurrente schuldeisers enigszins tegemoet te komen. Bijkomend voordeel zou zijn dat de vraag naar wie de opbrengst van de vorderingen en roerende zaken gaat niet meer afhankelijk is "van technische goederenrechtelijke hoepels waardoor de pandhouder heeft moeten springen." Tot slot merkt hij op dat de praktijk met de rechtspraak van de Hoge Raad in elk geval in grote lijnen uitstekend uit de voeten kan. En dat is volgens hem van belang, want het rechtssysteem moet vooral praktisch zijn voor de deelnemers aan het rechtsverkeer.

3.37 Ook F.J.L. Kaptein - die op elk van de door de Hoge Raad aangedragen argumenten wel iets af te dingen heeft(24) - meent dat de uitkomst van Dix q.q./ING en andere recente jurisprudentie ertoe nopen het functioneren van het pandrecht in een veranderend economisch en maatschappelijk landschap te onderzoeken.(25) Enerzijds vereenvoudigt het arrest de verpanding van vorderingen op naam aanzienlijk en biedt het de pandhouder meer zekerheid dan de hiervoor gebruikelijke verpandingsconstructies. Hiertegenover staat volgens Kaptein een ontwikkeling waarbij er steeds minder verhaalsmogelijkheden zijn voor concurrente crediteuren. Onder goedkeuring van de rechtspraak wordt de boedel steeds verder afgeroomd ten behoeve van de bank. De vanzelfsprekendheid waarmee wordt aangenomen dat meer zekerheid voor banken tot meer kredietverlening leidt, trekt hij in twijfel. Hoewel dit een logische aanname lijkt, worden er volgens Kaptein in de literatuur vraagtekens bij deze stelling gezet:

308

"Van den Heuvel concludeert dat de economische efficiëntie als rechtvaardiging voor de voorrangspositie van de gesecureerde crediteur niet voldoet. Van Dijck stelt aan de hand van empirisch onderzoek dat de rentepercentages die kredietverstrekkers hanteren in landen waarin de kredietverstrekker een relatief zwakke voorrangspositie kent niet altijd hoger zijn dan in rechtsstelsels waarin kredietverstrekkers een relatief sterke voorrangspositie hebben. Keukens meent dat de prijs van krediet voornamelijk wordt beïnvloed door vertrouwen. Als men de recente gebeurtenissen op economisch vlak in ogenschouw neemt, moet men tot de conclusie komen dat de beschikbaarheid en prijs van krediet in ieder geval wordt beïnvloed door de conjunctuur. Daarnaast - of daaruit voortvloeiend - kunnen ook andere factoren invloed op de kredietverlening hebben. Men denke bijvoorbeeld aan de recente aanscherping van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen, tot stand gekomen in overleg met de Autoriteit Financiële Markten en het Ministerie van Financiën."

3.38 Kaptein merkt op dat hij graag gezien had dat de Hoge Raad uitdrukkelijk had overwogen dat wetswijziging wenselijk is en vraagt zich bovendien af of, aangezien wetgevingsprocessen enige tijd op zich kunnen laten wachten, hier niet juist een rol voor de Hoge Raad was is weggelegd.

3.39 P.M. Veder schrijft dat de aanname dat de zekerheid die kan worden verkregen door de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten eenvoudig en efficiënt te maken, tot meer of goedkoper krediet leidt (hetgeen ook de belangen van de overige schuldeisers en andere bij de onderneming van de pandgever betrokkenen dient), niet gestaafd wordt door (empirisch) onderzoek.(26) Voorts schrijft hij dat de vraag gerechtvaardigd lijkt of de beperking die in art. 3:239 lid 1 BW is opgenomen met betrekking tot de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen niet gewoon moet worden geschrapt. De rechtspolitieke keuze om het belang van een vlot functionerend kredietverkeer te laten prevaleren boven de verhaalsbelangen van de concurrente schuldeisers (en het tegengaan van de uitholling van de faillissementsboedel) brengt zijns inziens mee dat de praktijk niet moet worden opgezadeld met de administratieve rompslomp waartoe art. 3:239 lid 1 BW aanleiding geeft door de noodzaak periodiek een verzamelpandakte te registreren. Veder zoekt de oplossing voor het belangenconflict tussen de pandhouder en de overige schuldeisers in de fase van de uitwinning (tijdens faillissement), en niet in beperking van zekerheidsrechten. Hij denkt bijvoorbeeld aan een wettelijke verplichting voor zekerheidsgerechtigden om een percentage van de opbrengst van uitwinning af te staan aan de boedel.

3.40 F. van Buchem en B. de Man schrijven dat banken door hun sterke financiële en maatschappelijke positie in het huidige systeem voor zichzelf de mogelijkheid hebben gecreëerd om absoluut toekomstige vorderingen te verpanden. Na Dix q.q./ING ligt volgens hen voor de hand dat de beperking in art. 3:239 BW van de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen wordt geschrapt, waardoor de toch wat omslachtige verzamelpandakteconstructie tot het verleden zal gaan behoren.(27) 3.41 D. Roffel wijst erop dat verpanding aanzienlijk is vereenvoudigd "[d]oor de ruimhartige en op de praktijk afgestemde benadering door de Hoge Raad van het bepaaldheidsvereiste en het rechtsgeldig achten van het volmachtbeding": op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding kunnen nu ook "nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever-kredietnemer aan de bank worden verpand door middel van (dagelijkse) registratie van verzamelpandakten".(28) Roffel is van mening dat de restrictie in art. 3:239 lid 1 BW om toekomstige vorderingen te verpanden moet worden geschrapt. Ook gaat hij in op rov. 4.6.4, waarin de Hoge Raad opmerkt dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, nodig is

309

"dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding." Hij meent dat deze overweging niet betekent dat in het vervolg - naast registratie van de verzamelpandakte - de obligatoire overeenkomst tot verpanding (de stampandakte) en het volmachtbeding geregistreerd moeten worden. De wet stelt het vereiste van registratie alleen voor de onderhandse pandakte die strekt tot goederenrechtelijke (stille) verpanding. Voor zover er discussie ontstaat of de overeenkomst tot verpanding en de volmachtverlening wel op een bepaalde datum voorafgaande aan de registratie van de verzamelpandakte tot stand zijn gekomen, dient dit volgens hem aan de hand van de gewone bewijsregels te worden opgelost. In dit verband biedt een - vrijwillige registratie van zowel de titel voor verpanding (stampandakte) als het volmachtbeding uiteraard een goede uitgangspositie, aldus Roffel.

3.42 A. Steneker, tot slot, mist in Dix q.q./ING de pijler waarop de beslissing gebaseerd is dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte vermeld hoeven te worden.(29) Volgens Steneker geldt hiervoor niet het criterium dat achteraf moet kunnen worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, maar het vereiste dat de rechtshandeling van verpanding slechts tot stand komt wanneer de gevolmachtigde rechtsgeldig "in naam van de volmachtgever" heeft gehandeld (art. 3:66 lid 1 BW).

Daartoe moet volgens Steneker de naam van de volmachtgever expliciet worden genoemd. Om die reden vraagt hij zich af of de pandhouder met de verzamelpandakte wel geldig "in naam van de pandgever" handelt. Zou de pandhouder met een derde handelen, dan zou het antwoord volgens Steneker vrijwel zeker ontkennend zijn. Maar hier handelt de pandhouder met zichzelf. Wordt niet alleen naar de verklaring van de pandhouder in de verzamelpandakte gekeken, maar ook naar de eerdere verklaringen en gedragingen in het kader van de titel en de volmachtverlening, dan kan naar de mening van Steneker geconstrueerd worden dat de pandgever rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt: de pandhouder heeft als verkrijger van het pandrecht begrepen wie de pandgever is. Hij vraagt zich af wat na Dix q.q./ING nog de resterende functie is van het registratievereiste. Hij schrijft dat die vraag wellicht door de Hoge Raad wordt beantwoord door de invoering van een nieuw vereiste van registratie van de titel en de volmacht. Ook al ziet hij niet in waarom dit vereiste wordt gesteld voor verzamelpandaktes, het lijkt er volgens hem op "dat een verzamelpandakte slechts kan worden gebruikt als herhaalrecept nadat eerst de stampandakte (met titel en volmacht) is geregistreerd waarin de naam van de volmachtgevende pandgever wĂŠl wordt genoemd."

Eigen kanttekeningen 3.43 De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht.

Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt. Op grond daarvan bepleit menig auteur herziening van het verhaalsrecht. Ik plaats vraagtekens bij rov. 4.9.3 van het arrest Dix q.q./ING, meer specifiek bij de overweging dat "ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat zijn bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals (...) van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend" (rov. 4.9.3).

3.44 Ik vraag mij af of de veronderstelling in rov. 4.9.3 dat het in ieders belang is dat krediet wordt verkregen op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten, echter tegen de

310

toekenning van aanzienlijke zekerheidsrechten aan banken, wel juist is. De verstrekking van krediet maakt het in veel gevallen mogelijk een onderneming te starten en te drijven. Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. Het zal niet zelden voorkomen dat de belangen van werknemers, leveranciers en afnemers verschillen van de belangen van de banken.

De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en andere concurrente schuldeisers. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

3.45 Daarbij moet worden bedacht dat banken een voorsprong hebben op andere partijen die met een onderneming in zee gaan. Banken, die -zo zou gezegd kunnen worden- het insolventierisico creĂŤren door kredieten te verstrekken, hebben het beste (zo niet veelal: als enige) zicht op de financiĂŤle gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet.

Leveranciers, werknemers en afnemers hebben in veel gevallen die kennis en macht niet.

Zij moeten afgaan op de façade van de onderneming. Gelet op de kennis en de macht van de banken en het gebrek daaraan (in de regel) bij andere schuldeisers, spreekt de voorrangspositie van banken bij verhaal niet voor zich.

3.46 Of die werknemers, leveranciers en afnemers er (steeds) bij gebaat zijn (zonder enige clausulering) dat kredieten ruimer worden verleend - d.w.z. eerder en tegen lagere kosten met als 'keerzijde' het verschaffen van vrijwel alle zekerheid die er is -, valt volgens mij niet zonder meer aan te nemen. Ruimere kredietverlening zou zich immers kunnen vertalen in een groter risico op insolventie. Daar zijn werknemers noch leveranciers noch afnemers bij gebaat. Ook durf ik niet zonder meer aan te nemen dat het feit dat banken verhaal kunnen nemen op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers, zich erin uitbetaald dat banken met alle verhaalsmogelijkheden die zij hebben bereid zijn eerder en tegen lagere kosten krediet te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat dat voordeel niet bij de kredietnemer terecht komt, maar zal neerstrijken in de winstmarge van de banken.

3.47 Dat brengt mij bij de vraag of werknemers, leveranciers en afnemers niet veeleer gebaat zijn bij het door de wetgever indertijd voorgestelde machtsevenwicht. De bedoeling van de wetgever was dat van de taart een flinke punt gereserveerd zou blijven voor de concurrente schuldeisers. De Hoge Raad gaat er in rov. 4.9.3 volgens mij vanuit dat ook concurrente schuldeisers er baat bij hebben dat zoveel mogelijk taart naar de banken gaat, omdat de onderneming dan in kritieke situaties zo lang mogelijk draaiende wordt gehouden. Dat zou betekenen dat concurrente schuldeisers er belang bij hebben dat pas op het moment dat de zekerheden van de banken in het gedrang komen, de stekker uit de onderneming wordt getrokken. Maar op dat moment zal er veelal niets meer over zijn voor concurrente schuldeisers. Die zien hun vorderingen als sneeuw voor de zon verdwijnen. Zouden de banken de taart moeten delen met concurrente schuldeisers, dan ligt voor de hand dat zij eerder op de rem trappen. Het eigen taartdeel waarover zij waken is immers kleiner en komt eerder in het gedrang. Ik zie niet in waarom dat nadelig zou zijn voor concurrente schuldeisers.

3.48 Het zou mooi zijn als banken bij het maken van afwegingen voor hun beslissingen over de voortzetting van financiering oog zouden hebben voor de belangen van werknemers, leveranciers, afnemers en andere schuldeisers van hun kredietnemers.

Aangezien er voor concurrente schuldeisers door de bank genomen niets overblijft, ligt het veeleer in de rede dat banken zich bij het nemen van een beslissing over de voortzetting van de financiering (en daarmee ook: de continuering van de onderneming) voornamelijk of uitsluitend laten leiden door hun eigen belangen. Daar zou op zich geen verandering in komen als de taart gedeeld moet worden. Banken zullen nog steeds de

311

financiering stopzetten als het hén te heet onder de voeten wordt. De verdeling heeft evenwel tot gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de concurrente schuldeisers - die immers ook een deel van de taart krijgen - als het ware zijn verdisconteerd. Als (meer) risico bij banken wordt neergelegd, zou dat bovendien ook verstandiger gedrag van de banken in de hand kunnen werken.

3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers. Ik wijs bij voorbeeld op een interessant voorstel dat Vereniging Insolad bij brief van 31 oktober 2012 aan de Vaste Commissie van Financiën van de Tweede Kamer deed. Daarin wordt voorgesteld dat de pandhouder die het verpande te gelde maakt na enige aftrekken 20% van de opbrengst van het verpande aan de curator dient af te dragen(30).

Behandeling van de cassatieklachten 3.50 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. De curator heeft aangevoerd dat de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen paulianeuze rechtshandelingen zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Omdat er geen verplichting bestond voor [A] en VBR-H tot het afgeven van een volmacht, zou de volmachtverlening vernietigbaar zijn, hetgeen tevens zou meebrengen dat aan de daarop volgende verpandingen de rechtsgeldigheid is komen te ontvallen. De verplichting tot verpanding in de kredietovereenkomsten is volgens de curator niet hetzelfde als de verplichting om een volmacht af te geven (waardoor ING de vorderingen aan zichzelf kon verpanden). Uit het feit dat het gebruikelijk is dat banken een afzonderlijke verplichting tot het verlenen van een volmacht tot verpanding opnemen in kredietovereenkomsten en dat ING hier in dit geval niet voor heeft gekozen, blijkt dat ING deze verplichting bewust niet aan [A] en VBR-H heeft opgelegd, aldus de curator (als weergegeven door de rechtbank in rov. 4.5 en 4.7).

3.51 De rechtbank verwerpt het beroep van de curator op art. 42 Fw op, zakelijk weergegeven, de volgende gronden: 1) De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de op 19 februari 2003 getekende (stam)pandakte (rov. 4.9-4.10).

2) De (stam)pandakte verplichtte niet tot de onderhavige volmachtverlening. Duidelijk is dat de volmachtverlening slechts één doel diende: het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING (rov. 4.11). Een volmachtverlening als verstrekt aan ING is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling (rov. 4.11).

3) Zulks wordt ook ondersteund door het feit dat het tegenwoordig gebruikelijk is, zoals de curator zelf ook stelt, dat banken de verplichting van kredietnemers tot verpanding van hun vorderingen door middel van een volmachtverlening uitvoeren en zulks uitdrukkelijk opnemen in de kredietovereenkomsten (rov. 4.11).

3.52 Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in zes subonderdelen - klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank de verlening van de volmacht als onverplicht had moeten aanmerken en het beroep van de curator op art. 42 Fw niet had mogen afwijzen op de grond dat de volmachtverlening verplicht was, aangezien in de stampandakte - zoals de rechtbank ook zelf had vastgesteld - niet was opgenomen dat [A] en VBR-H gehouden waren om een volmacht tot verpanding aan ING te verlenen (en gesteld noch gebleken is dat uit anderen hoofde een rechtsplicht tot die volmachtverlening bestond). Onderdeel 1.2 voert aan dat niet terzake doet of de volmachtverlening al dan niet een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsplicht vormt, maar dat onderzocht had moeten worden of de specifieke rechtshandeling, te weten de volmachtverlening, (op die wijze en op dat tijdstip) al dan niet onverplicht was in de zin van art. 42 Fw. Onderdeel 1.3 bepleit dat de volmachtverlening niet kan worden

312

gezien als nakoming van de verplichting tot verpanding, althans niet in die zin dat de volmachtverlening kan worden aangemerkt als verplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. In onderdeel 1.4 worden verschillende omstandigheden ten tonele gevoerd die de rechtbank - ten onrechte, zo voert ook onderdeel 1.5 aan - in het midden heeft gelaten en die haar tot een ander oordeel hadden moeten brengen. Naar de kern genomen komen de omstandigheden hierop neer dat de volmacht pas na een bijeenkomst op 27 mei 2010 is verleend omdat ING alleen onder voorwaarde van volmachtverlening de financiering wilde continueren, althans nieuwe kredieten - zo wordt in onderdeel 1.4 betoogd - wilde verstrekken. Aldus wordt gesuggereerd, als ik het goed zie, dat de volmachtverlening geen wijze van uitvoering is van de verpandingsverplichting, maar een nieuwe, zelfstandige verbintenis behelst. Onderdeel 1.4 voert verder aan dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [A] en VBR-H zich verplicht voelden de volmacht te verlenen, dat (enkele) sentiment de rechtshandeling nog niet verplicht maakt. Onderdeel 1.6 ten slotte voert aan dat het gebruik in de bancaire wereld om volmachtverleningen op te nemen in kredietovereenkomsten, juist tot het oordeel noopt dat in casu geen sprake is van een redelijke wijze van uitvoering: de volmachtverlening was immers niet opgenomen in de met Minnard en VBR-H gesloten kredietovereenkomst.

3.53 De crux van het onderdeel zit volgens mij hierin dat [A] en VBR-H weliswaar tot verpanding, maar niet tot volmachtverlening verplicht waren en dat de volmachtverlening geheel los moet worden gezien van de volmachtverlening. Alleen als de volmachtverlening op zichzelf genomen rechtens afdwingbaar was, aldus het onderdeel, is sprake van een verplichte rechtshandeling. "Eigenhandige" verpanding door [A] en VBR-H zou, nu de vennootschappen daartoe verplicht waren, niet paulianeus zijn geweest (zie aldus ook par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting zijdens de curator).

Verpanding langs de weg van een - niet rechtens afdwingbare - volmacht wel.

3.54 Alvorens ik op de klachten inga, wijs ik erop dat zijdens ING in par. 3.6.1 van de schriftelijke toelichting wordt bepleit dat de curator geen belang heeft bij de klachten in onderdeel 1, omdat de volmachtverlening - "door de curator als zodanig niet bestreden" niet tot een verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren heeft geleid en om die reden geen benadeling ten gevolge heeft gehad. In de nota van repliek wordt van de zijde van de curator verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de eerste aanleg, waar de stelling van ING dat aan het vereiste van benadeling niet is voldaan wel zou zijn betwist. Door de curator wordt onder meer verwezen naar par. 2.9-2.10 van de conclusie van repliek (tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis). Daar wordt gesteld dat ING met haar redenatie tracht "het causaal verband uit elkaar te rukken": "Met een gezochte constructie meent ING dat door de volmachtverlening op zich nog geen benadeling is ontstaan, en dat daardoor ook de verpanding van de debiteuren niet aangetast zou kunnen worden. Dit verweer treft uiteraard geen doel. Immers, het geheel van handelingen en de totale constellatie heeft tot benadeling geleid. (..) Zonder de volmachtverlening zou er immers geen verpanding hebben plaatsgevonden en zou het volledig actief dat thans ten behoeve van de crediteuren van [A] B.V. is gegenereerd (..) voor de crediteuren ter beschikking zijn gekomen. Bovendien zou niet alleen het actief zijn toegenomen, maar zou ING ten aanzien van deze geĂŻnde bedragen ook als normale concurrente crediteur mee moeten delen bij een uitdeling in plaats van te verkeren in de thans gecreĂŤerde positie van separist."

3.55 Anders dan ING aanvoert heeft de curator, gelet op deze gemotiveerde betwisting, wel belang bij bespreking van de in onderdeel 1 vervatte klachten. Ik merk overigens op dat er een zekere tegenstrijdigheid zit zowel in het standpunt van de curator als in dat van ING. De curator voert aan dat voor de vraag of een rechtshandeling verplicht is het begrip "rechtshandeling" (zo) eng (mogelijk) moet worden geĂŻnterpreteerd, terwijl voor de vraag of sprake is van benadeling ten gevolge van de rechtshandeling "het geheel van

313

handelingen en de totale constellatie" in ogenschouw moeten worden genomen. Zijdens ING wordt in feite het spiegelbeeldige betoogd. De vraag of een rechtshandeling verplicht is, is natuurlijk een andere dan de vraag of schuldeisers ten gevolge van die rechtshandeling benadeeld zijn. Niettemin ligt het weinig voor de hand om het begrip rechtshandeling binnen de context van ĂŠĂŠn en dezelfde wetsbepaling in het kader van de ene vraag beperkt en in het kader van de andere vraag ruim uit te leggen.

3.56 Ik wijs nog op een ander punt. Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een verplichte rechtshandeling - of anders gezegd: tot welke prestatie VBRH en [A] gehouden waren en op welke wijze die prestatie ten uitvoer mocht of moest worden gebracht -, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Een oordeel omtrent het al dan niet verplichte karakter van een rechtshandeling is - vanwege het feitelijke karakter ervan - in cassatie slechts beperkt toetsbaar.(31) Met dit in het achterhoofd ga ik thans over tot bespreking van de klachten.

3.57 Onderdeel 1.1, dat ervan uitgaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de volmachtverlening een verplichte rechtshandeling was, gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verpanding van de vorderingen aan ING een verplichte rechtshandeling is. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

Ten aanzien van de volmachtverlening heeft de rechtbank niet geoordeeld dat zij een verplichte rechtshandeling is, maar dat zij een wijze van uitvoering - en niet meer dan dat - is van de op [A] en VBR-H rustende verpandingsverplichting. Onderdeel 1.1 treft dan ook geen doel.

3.58 In de onderdelen 1.2-1.3 wordt bepleit dat de rechtbank de volmachtverlening ten onrechte heeft aangemerkt als een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting, althans dat voor zover de volmachtverlening al aangemerkt kan worden als wijze van uitvoering dat niet ter zake doet. Het middel bepleit dat de volmachtverlening voor de toepassing van art. 42 Fw als zelfstandige rechtshandeling moet worden aangemerkt.

Gesteld wordt dat voor het beroep van de curator op art. 42 Fw niet (alleen) onderzocht moet worden of de verpanding, maar (ook) of de volmachtverlening al dan niet een onverplichte rechtshandeling is. Het enkele feit dat de volmachtverlening een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting is (en de verpanding een verplichte rechtshandeling is), is volgens het onderdeel onvoldoende om de rechtshandeling als verplicht te kwalificeren. Het gaat erom of de schuldenaar rechtens gehouden was die specifieke rechtshandeling op die wijze en op dat tijdstip te verrichten.

3.59 De onderdelen maken niet duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening moet worden gezien als (redelijke) uitvoeringshandeling strekkende tot verpanding, onjuist of onbegrijpelijk is. Zij miskennen volgens mij dat een prestatie op verschillende wijzen kan worden geleverd, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het (oorspronkelijk) overeengekomene. In par. 3.7.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van ING wordt in dit verband gesproken van een "bandbreedte van de redelijke wijze van uitvoering" van een verplichting.

3.60 Als iemand gehouden is tot betaling van een geldsom, kan hij deze verplichting voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt - op verschillende manieren ten uitvoer brengen. Zo kan hij het verschuldigde bedrag contant betalen aan zijn crediteur of overmaken op diens rekening. Ook kan hij de betaling op zijn naam door een derde doen verrichten of laten verlopen door middel van een automatische incasso. Voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt, is de debiteur niet verplicht om op een bepaalde wijze te voldoen aan zijn betalingsverplichting. De debiteur is in zoverre niet verplicht de crediteur te machtigen het bedrag van zijn rekening af te schrijven. Kiest de debiteur er in die zin: geheel onverplicht - voor om de machtiging te verlenen, dan betekent dat mijns inziens nog niet dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van

314

art. 42 Fw. Er is sprake van een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte rechtshandeling. Tot de verrichting van de betaling was hij immers wel verplicht.

3.61 De verlening van een volmacht - de toekenning van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging (zie art. 3:60 lid 1 BW) - gaat verder dan de hiervoor besproken machtiging. Ook de volmachtverlening kan niet los worden gezien van de verpandingsverplichting. In het onderhavige geval wordt met de verlening van de volmacht, zoals de rechtbank mijns inziens terecht overweegt, uitvoering gegeven aan de bestaande rechtsverplichting tot verpanding. De volmacht wordt immers enkel en alleen verleend - "de onderhavige volmachtverlening diende maar ĂŠĂŠn doel" - om de verpanding van de vorderingen aan ING te realiseren.

3.62 Belangrijk is om notie te nemen van het feit dat in cassatie in confesso is dat [A] en VBR-H verplicht waren hun vorderingen aan ING te verpanden. Hadden [A] en VBR-H zich van die verplichting gekweten door de vorderingen "eigenhandig" te verpanden, dan was die rechtshandeling ook volgens de curator (zie par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting) "pauliana-proof" geweest. Zou de enkele omstandigheid dat de verlening van de volmacht als wijze van uitvoering niet de enige mogelijke, en als zodanig ook niet voorgeschreven/verplicht was, afdoen aan de verplichtheid van de rechtshandeling waarom het in wezen gaat, dan zou dit tot het naar mijn mening onbevredigende resultaat leiden dat alleen als partijen de wijze van uitvoering van een verbintenis (tot in detail) hebben vastgelegd, sprake kan zijn van een verplichte rechtshandeling; en dat waar partijen de (precieze) wijze van uitvoering in het midden laten, steeds sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Voor dat verschil in resultaat enkel en alleen omdat er ruimte is om te beslissen op welke wijze wordt gepresteerd kan ik geen goede rechtvaardiging bedenken. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de prestatie an sich - in casu: de verpanding - niet onverplicht mag zijn, wil de rechtshandeling stand kunnen houden tegen een beroep op art. 42 Fw. 3.63 Dat miskent de curator waar hij in par. 4 van de nota van repliek een vergelijking trekt met verrekening, de voldoening aan een niet-opeisbare schuld en de - hierna te bespreken - figuur van inbetalinggeving. Het feit dat deze figuren "ook als zeer "redelijke" rechtshandelingen" kunnen worden gezien in de contractuele verhouding tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar en dat die rechtshandelingen ertoe kunnen strekken dat uiteindelijk een rechtsplicht wordt nagekomen, geeft de rechtshandelingen volgens de curator nog geen verplicht karakter. Deze vergelijking gaat volgens mij mank, omdat het de rechtbank er niet zozeer om gaat dat sprake is van een redelijke uitvoeringshandeling, maar dat de doorslag geeft dat sprake is van een wijze van uitvoering van een opeisbare verplichting. Het gebruik van het woord 'redelijk' schept hier wellicht wat verwarring.

3.64 In par. 5 van de nota van repliek voert de curator aan dat voor het bestaan van een rechtsplicht vereist is dat de schuldenaar tot het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling afzonderlijk kan worden gedwongen, of anders gezegd, dat de schuldenaar tot het verrichten van die specifieke rechtshandeling gehouden was. Zoals hiervoor al werd opgemerkt, wordt door de curator miskend dat eenzelfde prestatie soms op verschillende wijzen kan worden verricht, zonder dat dat afbreuk hoeft te doen aan het wezen van de prestatie. In casu hadden, daarover bestaat geen discussie, [A] en VBR-H gedwongen kunnen worden tot het verpanden van hun vorderingen. Dat hadden zij kunnen doen door zelf pandaktes op te stellen en die te ondertekenen alsook door als in casu - een volmacht af te geven waardoor zij ING in staat stelden in naam van de vennootschappen de vorderingen aan zichzelf te verpanden. Aan het wezen van de prestatie wordt door de weg van de volmachtverlening te bewandelen mijns inziens niet afgedaan. In tegenstelling tot de curator vrees ik niet dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht vervaagt, waar een rechtshandeling als verplicht wordt aangemerkt niettegenstaande het feit dat er uiteenlopende wijzen van uitvoering mogelijk zijn.

315

3.65 Anders dan in par. 2.1.4 van de schriftelijke toelichting en in par. 5 van de nota van repliek aan de zijde van curator wordt bepleit, wijkt de hiervoor beschreven situatie mijns inziens af van de in art. 6:45 BW geregelde inbetalinggeving. Van inbetalinggeving is sprake indien een schuldenaar een bepaalde prestatie verschuldigd is jegens zijn schuldeiser, maar toestemming krijgt van laatstgenoemde om zich te bevrijden van zijn verbintenis door een andere prestatie te leveren dan de (oorspronkelijk) overeengekomene. De Hoge Raad heeft beslist dat inbetalinggeving een onverplichte rechtshandeling is. In het arrest Kin Installatiebedrijf/Emmerig q.q. onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het enkele feit dat Kin verplicht was een openstaande geldvordering te betalen, nog niet maakte dat de overdracht van een perceel grond die ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen een verplichte rechtshandeling vormde in de zin van art. 42 Fw.(32) In het onderhavige geval hebben [A] en VBR-H (binnen de grenzen van) de (oorspronkelijk) overeengekomen verbintenis gepresteerd. De volmachtverlening heeft alleen betrekking op de wijze waarop de overeengekomen prestatie kon worden uitgevoerd. De prestatie blijft in wezen dezelfde.

3.66 Voor de door dit onderdeel verdedigde opvatting wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de curator in par. 2.1.6 e.v. een beroep gedaan op het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland.(33) In die zaak was een achterstand in de betaling van salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten aan de verkeersvliegers van Air Holland ontstaan. Ter beĂŤindiging van een in verband daarmee door de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers geĂŤntameerde enquĂŞteprocedure werd een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer bepaald was - voor zover hier van belang - dat een stichting zou worden opgericht die tot doel zou hebben de betaling van de schulden van Air Holland aan de vliegers. Binnen twee weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst werd de stichting opgericht. De dag daarop werd voorlopige surseance van betaling verleend. Twee weken later werd de voorlopige surseance ingetrokken en werd Air Holland failliet verklaard. De curator riep met een beroep op art. 42 Fw de vernietiging van een betaling aan de stichting in alsmede de vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst. De rechtbank kwalificeerde de vaststellingsovereenkomst als een onverplichte rechtshandeling en overwoog dat ook aan de overige vereisten van art. 42 Fw was voldaan. Daarentegen oordeelde het hof dat de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, omdat partijen in die overeenkomst afspraken hadden gemaakt over de wijze waarop Air Holland de opeisbare vorderingen van de vliegers zou voldoen. Air Holland zou volgens het hof door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen hebben, maar slechts afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Daarop stuitte het beroep van de curator op art. 42 Fw naar het oordeel van het hof af.

3.67 Het oordeel van het hof hield in cassatie geen stand. Geklaagd werd dat het enkele feit dat de vaststellingsovereenkomst (uiteindelijk) ertoe strekte de opeisbare vorderingen van de vliegers jegens Air Holland te voldoen, nog niet meebracht dat sprake was van een verplichte rechtshandeling. Volgens het cassatiemiddel kon ook sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling, indien de wijze waarop een vordering wordt voldaan als onverplicht valt aan te merken. In feitelijke instanties was aangevoerd dat op Air Holland niet de verplichting rustte om de vordering te voldoen door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het betalen van een geldbedrag aan een speciaal daartoe op te richten stichting. In cassatie werd geklaagd dat het hof deze stelling ten onrechte in het midden had gelaten. Het middel trof doel. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof de vraag dienen te beantwoorden of voor Air Holland een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, "een vraag die - anders dan het hof heeft aangenomen - niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond

316

dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen."

3.68 Op basis van het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland wordt zijdens de curator bepleit dat niet alleen de onderliggende verbintenis, maar ook de (specifieke) wijze van uitvoering vast dient te staan, wil een verrichte rechtshandeling weerstand kunnen bieden aan een beroep op art. 42 Fw. Ik vraag mij af of het arrest aldus moet worden verstaan, temeer wanneer het oordeel van de Hoge Raad wordt gelezen in het licht van de overwegingen van de rechters in feitelijke instanties, de in appel aangevoerde grief en de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot.

3.69 De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 moest worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling.

Daartegen werd in appel ingebracht dat met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen nieuwe verplichtingen voor Air Holland waren ontstaan en dat de overeenkomst niet meer behelsde dan een aantal praktische afspraken om opeisbare schulden te voldoen. Het hof had daarop overwogen 1) dat de vorderingen van de vliegers opeisbaar waren en 2) dat Air Holland door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich had genomen, maar slechts afspraken had gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichtingen zou nakomen. Op die gronden kwam het hof tot het oordeel anders dan de rechtbank - dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. A-G mr. Rank-Berenschot schreef in haar conclusie voor het arrest dat het hof ten onrechte had nagelaten te onderzoeken of het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling was, terwijl minst genomen twijfelachtig was of Air Holland met de vaststellingsovereenkomst wel voldeed aan de oorspronkelijke verbintenis. Niet uitgesloten werd, als ik het goed begrijp, dat de vaststellingsovereenkomst moest worden gekwalificeerd als inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW. 3.70 Als de overwegingen van de Hoge Raad in Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland in de hiervoor weergegeven context worden gelezen, kan hieruit mijns inziens niet worden afgeleid dat de Hoge Raad een algemeen geldende regel heeft willen formuleren dat in gevallen waarin de wijze van uitvoering niet (geheel) vaststaat, geen sprake is of kan zijn van een verplichte rechtshandeling. Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad aldus dat het hof een te grote sprong heeft genomen van de verplichting tot betaling van de achterstallige salarissen naar (de oprichting van de stichting krachtens) de vaststellingsovereenkomst. Het hof had de afzonderlijke stappen uiteen moeten zetten.

Dat geen lijn kan worden getrokken van Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland naar het voorliggende cassatieberoep, geldt mijns inziens temeer nu het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen overeenkomen een stichting op te richten in een (veel) verder verwijderd verband staat(34) met de verplichting tot salarisbetaling dan het verlenen van een volmacht ten opzichte van de verplichting tot verpanding. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.2 en 1.3 mijns inziens moeten falen.

3.71 In onderdeel 1.4 wordt een aantal omstandigheden te berde gebracht, op grond waarvan - zo begrijp ik het onderdeel - wordt bepleit dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de volmacht niet zomaar, maar naar aanleiding van een op 27 mei 2010 gehouden bespreking werd verleend aan ING; dat de bank de financiering alleen wilde voortzetten onder de voorwaarde van de volmachtverlening; dat de bank met de volmachtverlening [A] en VBR-H aan een lijntje probeerden te houden totdat er zoveel mogelijk zekerheden waren verkregen; dat ING op 4 mei 2010 heeft gesteld dat de kredietovereenkomst geactualiseerd moest worden; en dat de vennootschappen zich verplicht voelden om mee te werken aan de volmachtverlening.

Het oordeel van de rechtbank dat de volmachtverlening uitsluitend ĂŠĂŠn doel diende (het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING) zou onbegrijpelijk zijn, omdat

317

uit de voornoemde omstandigheden zou volgen dat [A] en VBR-H met hun medewerking aan de door ING verzochte volmachtverlening "met name hoopten ING tot continuering van de kredietrelatie te bewegen". In elk geval, zo vervolgt onderdeel 1.4, voelden de vennootschappen zich verplicht mee te werken aan het verzoek van ING tot volmachtverlening.

3.72 Om met dat laatste te beginnen, de rechtbank heeft niet geoordeeld dat sprake was van een verplichte rechtshandeling omdat [A] en VBR-H zich verplicht voelden. Dat [A] en VBR-H zich verplicht voelden hun medewerking te verlenen aan de volmachtverlening, strookt met het oordeel van de rechtbank. Niet staat ter discussie dat [A] en VBR-H verplicht waren hun vorderingen te verpanden. De volmachtverlening vormde naar het oordeel van de rechtbank slechts een uitvoeringshandeling in dat verband.

3.73 Ook overigens geeft het onderdeel niet duidelijk aan waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening slechts een uitvoeringshandeling is van een afdwingbare verplichting, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat de volmachtverlening slechts strekte tot de realisering van de verpanding van de vorderingen aan ING, is niet althans, niet zonder meer - onverenigbaar met de in het onderdeel aangedragen omstandigheden, voor zover die trouwens al feitelijke grondslag hebben. De omstandigheden hebben, zoals in par. 3.8.3 van de schriftelijke toelichting van de zijde van de curator terecht wordt opgemerkt, met name betrekking op de "interne beweegredenen" om de volmacht te vragen respectievelijk te verlenen. De drijfveren van ING en [A] en VBR-H doen evenwel niet - zonder meer - af aan datgene wat met de volmachtverlening werd beoogd, te weten de verpanding van vorderingen. Daarbij komt dat de stelling dat ING op 4 mei 2010 heeft aangegeven dat de kredietovereenkomst met betrekking tot verpanding geactualiseerd moest worden weliswaar in eerste aanleg te berde is gebracht, maar enkel in een context die in cassatie niet meer terzake doet.(35) De rechtbank hoefde de in onderdeel 1.4 genoemde en in onderdeel 1.5 aangehaalde omstandigheden dan ook niet in haar oordeel te betrekken. De omstandigheden noopten niet tot een ander oordeel. De onderdelen falen.

3.74 Anders dan onderdeel 1.6 veronderstelt, draagt de overweging dat het inmiddels gebruikelijk is geworden in de bancaire wereld dat kredietovereenkomsten een uitdrukkelijke verplichting bevatten voor kredietnemers tot verpanding van al hun vorderingen door middel van een volmachtverlening, het oordeel van de rechtbank niet.

Het oordeel van de rechtbank wordt volgens mij zelfstandig gedragen door de overweging dat de aan ING verstrekte volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting. Overigens gaat de in onderdeel 1.6 gevolgde redenering niet op. Niet valt in te zien waarom het enkele ontbreken van een verplichting tot het verlenen van een volmacht in de kredietovereenkomst tussen ING en [A] en VBR-H, in het licht van het inmiddels staande gebruik om een dergelijke volmacht op te nemen in kredietovereenkomsten, met zich zou brengen dat de volmachtverlening in casu geen redelijke wijze van uitvoering van de verplichting tot het verpanden van vorderingen is. Met de verweerder in cassatie meen ik dat het staande gebruik veeleer pleit v贸贸r het oordeel van de rechtbank.

3.75 Onderdeel 2 richt zich evenals het incidentele cassatiemiddel tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18-4.20. In rov. 4.16 e.v. bespreekt de rechtbank de (subsidiaire) stelling van de curator, die inhoudt dat voor zover de verpandingen niet als onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw zijn aan te merken, de verpandingen vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. De curator heeft, zo blijkt uit rov. 4.16, het volgende aangevoerd: I) ING had wetenschap in de zin van art. 47 Fw van de faillissementsaanvraag (rov.

4.16): a. voldoende voor de toepasselijkheid van art. 47 Fw is dat ten tijde van de handelingen het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid te

318

voorzien waren voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte; b. ING is een professionele geldverstrekker, kon het bankverkeer nauwkeurig volgen en heeft voorafgaand aan het faillissement ook enkele malen overleg gehad met de bestuurder(s) van [A] en VBR-H; c. ten tijde van de vestiging van de pandrechten wist ING dan ook, althans behoorde zij te weten dat het faillissement van [A] en VBR-H zou worden aangevraagd; II) er is sprake geweest van "overleg" als bedoeld in art. 47 Fw (rov. 4.17): a. [betrokkene 1] trachtte, net als ING, door de volmachtverlening en de verpandingen voor zichzelf en voor de andere groepsvennootschappen een voordeel te bedingen, te weten een één-op-één vermindering van de verplichtingen uit hoofde van de met de bank gesloten kredietovereenkomst. Op deze manier zouden de zekerheden van de andere vennootschappen, waarop ook een verplichting tot verpanding rustte, niet (direct) worden uitgewonnen; b. ING heeft dan ook in eerste instantie alleen de zekerheden van [A] en VBR-H uitgewonnen en pas na het faillissement van de andere groepsvennootschappen een beroep op hun zekerheden gedaan; c. voor betrokken partijen was duidelijk dat op deze wijze alle activa van [A] en VBR-H terecht zouden komen bij ING; d. daarmee staat vast dat zowel [A] en VBR-H als ING het oogmerk hadden ING boven de andere schuldeisers te begunstigen; III) er is sprake van 'wetenschap' en 'overleg' in de zin van art. 47 Fw omdat uit art.

3:66 lid 2 BW volgt dat de kennis van de volmachtgever volledig moet worden toegerekend aan de gevolmachtigde. De wetenschap van [A] en VBR-H met betrekking tot het aanvragen van het faillissement, dient te worden toegerekend aan gevolmachtigde ING (rov. 4.18).

3.76 De rechtbank komt in rov. 4.19-4.21 tot het oordeel dat het beroep op art. 47 Fw niet opgaat. Allereerst stelt de rechtbank in rov. 4.19 vast dat het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" in beperkte zin moet worden uitgelegd. Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 en HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662. De rechtbank verwerpt de hiervoor onder (I) weergegeven stelling van de curator. Dat oordeel wordt in cassatie - terecht niet aangevochten.

3.77 Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 4.20-4.21 in op de onder (III) weergegeven stelling. De rechtbank bespreekt de vraag of de wetenschap van de volmachtgevers ([A] en VBR-H) aan de gevolmachtigde (ING) en het oogmerk van de gevolmachtigde (ING) aan de volmachtgevers ([A] en VBR-H) kunnen worden toegerekend. In rov. 4.20 overweegt de rechtbank dat, voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, dit de curator niet kan baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. De rechtbank overweegt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend. Dit betekent volgens de rechtbank niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend. Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

3.78 De rechtbank vervolgt in rov. 4.21 dat voor het overige gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H. Hieruit volgt, aldus de rechtbank, dat de desbetreffende rechtshandelingen alleen

319

kunnen worden vernietigd indien er sprake was van overleg tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds, en dat dat overleg ten doel had ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers. Voor een geslaagd beroep hierop is vereist dat er sprake is van samenspanning, zo overweegt de rechtbank: niet alleen ING, maar ook [A] en VBR-H moeten het oogmerk hebben gehad ING door de verpanding van de vorderingen boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor die andere schuldeisers zijn benadeeld. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628.

3.79 In rov. 4.22 overweegt de rechtbank dat een dergelijke samenspanning uit hetgeen de curator aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden afgeleid. De rechtbank begrijpt dat de curator heeft willen betogen dat [betrokkene 1] reden had om ING te bevoordelen door verlening van de volmacht en de daarop volgende verpanding van de vorderingen, namelijk het bewerkstelligen van een gunstigere positie voor de overige groepsvennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg met ING. Dit volgt ook niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING. Dat bedoelde rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, is voor het aannemen van "overleg" niet voldoende.

3.80 Deze overwegingen worden zowel in onderdeel 2 van het principale cassatieberoep als in het incidentele aangevallen. Naar de kern genomen wordt in het principale cassatieberoep betoogd dat de rechtbank bij toerekening van wetenschap ten onrechte onderscheid maakt tussen de verschillende hoedanigheden van ING, althans dat het oordeel dat de wetenschap van de faillissementsaanvraag niet kan worden toegerekend onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel 2.1), dat de rechtbank heeft miskend dat het oogmerk van ING om zichzelf te begunstigen boven andere schuldeisers aan [A] en VBRH kan worden toegerekend zodat sprake is van overleg in de zin van art. 47 Fw (onderdeel 2.2) en dat de rechtbank ook op basis van de omstandigheden had moeten aannemen dat sprake was van dat overleg (onderdeel 2.3).

3.81 In het incidentele cassatiemiddel wordt geklaagd dat - voor zover de rechtbank daar in rov. 4.20 al vanuit is gegaan - de rechtbank heeft miskend ten eerste dat art. 3:66 lid 2 BW geen grond biedt voor toerekening van kennis en/of oogmerk van de volmachtgever aan de gevolmachtigde (onderdeel 1), ten tweede dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw daadwerkelijk bij de betreffende (rechts)personen aanwezig dienen te zijn en niet kunnen worden aangenomen op grond van toerekening (onderdeel 2) en ten derde dat de toe te rekenen kennis en het toe te rekenen oogmerk overigens niet relevant zijn voor de geldigheid van de volmachtverlening zelf (onderdeel 3).

3.82 Om de klachten goed te kunnen bespreken maak ik een enkele opmerking over de ratio en de rechtspraak naar aanleiding van art. 47 Fw vooraf. Niet alleen de nakoming van onverplichte rechtshandelingen, ook de nakoming van verplichte rechtshandelingen kunnen onder (zij het, nog striktere) voorwaarden worden aangetast met de faillissementspauliana. Art. 47 Fw bepaalt dat in twee gevallen de voldoening door een schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, te weten (1) indien hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was en (2) indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welk overleg ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De gedachte achter art. 47 Fw is dat een schuldeiser in deze (twee) gevallen in strijd met de door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen goede trouw handelt, wanneer hij zich door nog betaling van zijn schuldenaar te vragen en aan te nemen, aan de 'concursus' onttrekt.(36) 3.83 In verschillende arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de voorwaarden waaronder art. 47 Fw van toepassing is, beperkt moeten worden uitgelegd.(37) Zo

320

overwoog de Hoge Raad in Gispen q.q./De Factorij dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 47 Fw blijkt dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van overleg.(38) Van overleg is alleen sprake ingeval van "samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen." In Meijs q.q./Bank of Tokyo oordeelde de Hoge Raad dat voor de toepassing van art. 47 Fw in elk geval onvoldoende is dat "de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was."(39) In Verkerk/Tiethoff q.q. overwoog de Hoge Raad dat (zelfs) de wetenschap bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser van het feit dat andere schuldeisers worden benadeeld, nog geen overleg oplevert in de zin van art. 47 Fw; betrokkenen moeten de bedoeling hebben de schuldeiser boven anderen te begunstigen.(40) In Van Dooren q.q./ABN AMRO Bank weigerde de Hoge Raad de criteria waaronder art. 47 Fw van toepassing is op te rekken, onder meer gelet op het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het - ook reeds in Gispen q.q./De Factorij genoemde - betalingsverkeer.(41) In de literatuur wordt verdedigd dat deze terughoudendheid met name ingegeven is uit het oogpunt van rechtszekerheid: een ruimere uitleg zou te veel onzekerheid in het kredietverkeer teweeg brengen.(42) 3.84 Het in het principale cassatiemiddel ingenomen standpunt dat voor toepasselijkheid van art. 47 Fw geen daadwerkelijke wetenschap en/of oogmerk vereist is, maar dat voldoende is dat deze kunnen worden toegerekend, is naar mijn mening niet te rijmen met de hiervoor weergegeven, zeer terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad.

Daarop lopen volgens mij alle principale cassatieonderdelen vast. De eerste twee incidentele onderdelen lopen stuk op het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft een en ander in rov. 4.20 in het midden gelaten. Ik kan daarom daarlaten of het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als volmachtgever in de gegeven omstandigheden goede zin heeft. Toerekening van wil en wetenschap ingeval van volmacht wordt beheerst door art. 3:66 lid 2 BW. Ik maak over dit wetsartikel nog een enkele opmerking. Art. 3:66 lid 2 BW is naar mijn mening niet geschreven met het oog op een atypisch geval als het onderhavige, waarin de wederpartij ("pandnemer") als gevolmachtigde de rechtshandeling tot stand brengt (de verpandingen) mede namens de volmachtgever (pandgever). In dit geval is toerekening van wetenschap en oogmerk op grond van art. 3:66 lid 2 BW dan ook niet op haar plaats is. Dat vloeit niet voort uit het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen de verschillende hoedanigheden waarmee ING bij de rechtshandeling betrokken is. Het onderscheid dat de rechtbank maakt, komt mij kunstmatig voor. De in art. 3:66 lid 2 BW vervatte leer van het grootste aandeel(43) is in het leven geroepen in het belang van de volmachtgever en de derde/wederpartij. De bepaling biedt uitkomst in het geval waarin de gerechtvaardigde belangen ĂŠĂŠn hunner vergen dat de wil en (of) de wetenschap van de gevolmachtigde - die er, als aan de vereisten van art. 3:66 lid 1 BW wordt voldaan, tussenuitvalt - (terug) in beeld worden gebracht. Dat is hier niet aan de orde. Over onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel merk ik tot slot op dat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat toe te rekenen kennis relevant is voor de geldigheid van een volmacht.

3.85 Onderdeel 3 van het principale cassatieberoep is door de curator in par. 2.3 van diens schriftelijke toelichting naar aanleiding van het arrest Dix q.q./ING ingetrokken.

Dat arrest vormde tevens aanleiding om in de schriftelijke toelichting met onderdeel 4 een andere richting in te slaan. Aangezien van de zijde van ING in de nota van dupliek uitdrukkelijk wordt gevraagd om op de nieuwe klacht in te gaan, bespreek ik deze.

Aanvankelijk werd in onderdeel 4 geklaagd, onder verwijzing naar art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW, dat de rechtbank had miskend dat de vorderingen in de verzamelpandakten onvoldoende bepaald waren. In de schriftelijke toelichting heeft de curator het onderdeel "aangepast", als gezegd, naar aanleiding van het oordeel van de Hoge Raad in Dix q.q./ING. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.4:

321

"Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007."

In de toelichting op onderdeel 4 wordt zijdens de curator aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank in de voorliggende zaak niet in stand kan blijven, nu gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn, als gevolg waarvan de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolg zou zijn gebleven.

3.86 In de literatuur is na Dix q.q./ING enige discussie ontstaan over de vraag hoe rov.

4.6.4 moet worden begrepen. Verschillende auteurs voeren aan dat de Hoge Raad in de betreffende rechtsoverweging een nieuw registratievereiste invoert, namelijk het vereiste van registratie van titel en volmacht.(44) Met verschillende andere auteurs(45) ben ik van mening dat de Hoge Raad niet meer wil zeggen dan dat de eerdere datering van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als het essentiĂŤle volmachtbeding vast dient te staan, wil een verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben.

Die eerdere datering kan bijvoorbeeld blijken uit een geregistreerde kredietofferte, zoals in Dix q.q./ING kennelijk het geval was. Daarmee maakt de Hoge Raad van die registratie geen vereiste, maar overweegt hij dat in dat specifieke geval de eerdere datering uit de registratie blijkt. Ingeval van betwisting moet de eerdere datering langs de gewone regels van het bewijsrecht aannemelijk gemaakt worden. Registratie is daarbij niet een vereiste, maar biedt wel (veel) houvast.

3.87 Voor deze uitleg van rov. 4.6.4 van Dix q.q./ING pleit allereerst de wet. Art. 3:239 lid 1 BW vereist registratie van de (niet-authentieke) akte waarbij vorderingen op naam stil worden verpand. Niet vereist deze bepaling de registratie van de titel en evenmin van de volmachtverlening. Voor de titel en de volmachtverlening gelden bovendien ook geen vormvereisten. Wanneer de titel en de volmachtverlening niet op schrift zijn gesteld, wordt het registreren een ingewikkelde zaak. Het valt daarnaast ook niet gemakkelijk te verklaren waarom alleen ingeval van een verzamelpandakte titel en volmacht moeten worden geregistreerd, en (tot nog toe in elk geval) niet ingeval van een 'normale' pandakte waarbij vorderingen op naam worden verpand. Weliswaar ligt gevaar van antedatering op de loer, maar dat gevaar bestaat ook buiten de figuur van de verzamelpandakte. Daarbij komt, volgens Roffel, dat in de praktijk de overeenkomst tot verpanding van vorderingen veelal al geregistreerd zal zijn, omdat bij het aangaan van een kredietrelatie niet alleen vorderingen op naam, maar ook alle huidige en toekomstige voorraden en inventaris bij voorbaat worden verpand en voor de vestiging van het (stille) pandrecht op voorraden en inventaris - eenmalig - registratie vereist is op grond van art.

3:237 lid 1 BW.(46) Roffel merkt op dat vanwege deze praktijk het antedateren van de (obligatoire) overeenkomst tot verpanding in feite is uitgesloten.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

322

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.22 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 De cassatiedagvaarding is op 24 november 2012 uitgebracht.

3 HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

4 Anders dan in Dix q.q./ING heeft de volmachtverlening in de onderhavige kwestie niet langs de weg van de algemene voorwaarden plaatsgevonden. [A] en VBR-H hebben ING op 27 mei 2010 een uitdrukkelijke volmacht verleend. In het voorliggende cassatieberoep zien we de klachten met betrekking tot de algemene voorwaarden (in Dix q.q./ING: principaal cassatieonderdeel I en het incidentele cassatiemiddel) dan ook niet terug. De opsteller van het middel heeft in de voorliggende kwestie kennelijk ook geen reden gezien om principaal cassatieonderdeel III uit Dix q.q./ING aan te voeren.

5 F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz. 6.

6 In de praktijk veelal dagelijks of wekelijks. A-G Hammerstein verwacht dat het in de nabije toekomst mogelijk zal zijn om een elektronische verzamelpandakte (automatisch) elk uur of zelfs elke minuut te laten registreren. Zie par. 2.21 van zijn conclusie voor HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

7 Overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.

8 Zie bijvoorbeeld Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/47.

9 HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447 m.nt. WMK. 10 HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.4. In die zaak overwoog de Hoge Raad dat de generieke omschrijvingen "alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derden" en "alle rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden" tot een geldige verpanding kon leiden.

11 HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326, rov. 3.5.

12 HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks q.q.) m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

13 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.6.

14 HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK. 15 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK. 16 HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen.

17 HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK. 18 Daarbij verwijst de Hoge Raad naar HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215. In die - hierboven niet weergegeven - zaak ging het om de vraag of aan het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam ook is voldaan indien (en op het moment dat) de desbetreffende akte bij een notaris is gedeponeerd, althans indien (en op het moment dat) de notaris van dat depot een akte heeft opgemaakt. Die vraag beantwoordde de Hoge Raad ontkennend.

19 F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36.

20 NJ 2012, 261.

21 Frank Verstijlen, Uitbreiding bankbeslag, NJB 2012/1520.

22 JOR 2012, 200.

23 R.M. Wibier, Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland, WPNR 2012/6931.

24 Hij schrijft onder meer dat in Dix q.q./ING het belang dat de wetgever volgens de Hoge Raad in rov. 4.9.2 hecht aan een 'vlot functionerend kredietverkeer', uit z'n verband wordt gerukt. Ook merkt hij op dat het advies in rov. 4.9.4 om een eigendomsvoorbehoud respectievelijk andersoortige zekerheid te bedingen, weinig om het lijf heeft, aangezien op alle activa - zoals de Hoge Raad in rov. 4.8.3 zelf ook al onderkende - in de regel reeds enige vorm van goederenrechtelijke zekerheid zal rusten.

25 Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

26 P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 460.

323

27 F. van Buchem & B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, O&F 2012 (20) 2, blz. 12-13.

28 Annotatie bij HR 3 februari 2012, LJN BT6947, TvI 2012/16.

29 Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/49.

30 De toelichting op het voorstel bevat ook enkele interessante opmerkingen over hetgeen op dit punt in Engeland, Frankrijk, Duitsland en Amerika geldt.

31 Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3074.

32 HR 18 december 1992, LJN ZC0804, NJ 1993, 169, rov. 3.2.

33 HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010, 651.

34 Dat geldt trouwens ook voor de in de schriftelijke toelichting zijdens de curator gemaakte vergelijking met de afgifte van stil verpande zaken en het sluiten van een verhuurovereenkomst.

35 Zie par. 3.8.4 van de schriftelijke toelichting van mrs. B.T.M. van der Wiel, P.A. Fruytier en A. van Loon.

36 Van der Feltz I, blz. 449.

37 Zie vrij recent HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, NJ 2012, 495 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2011, 387 m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg (Van Hees q.q./Y).

38 HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628 m.nt. P. van Schilfgaarde.

39 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK, rov. 3.8.2 .

40 Zie ook HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

41 HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 m.nt. PVS, rov. 3.5.2.

42 Zie Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3201 en de daar aangehaalde literatuur.

43 Zie hierover bijvoorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 NBW, blz. 274; Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I (2004), nr. 80; Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick), blz. 49-51. A-G mr.

D.W.F. Verkade omschrijft deze leer in par. 4.6 van zijn conclusie voor HR 11 maart 2005, LJN AR7344, NJ 2005, 576 als volgt: "'de leer van het grootste aandeel' (..) komt erop neer dat naarmate de invloed van de gevolmachtigde op de totstandkoming en de inhoud van de rechtshandeling groter is geweest, bij het beoordelen van de geldigheid of gevolgen van deze rechtshandeling meer gelet moet worden op diens kennis en wetenschap.(4) Nog anders gezegd: naarmate de gevolmachtigde in het kader van zijn volmacht van de volmachtgever meer ruimte heeft gekregen, zullen de gevolgen van de kennis en wilsgesteldheid (innerlijke feiten), en de uitingen/gedragingen van de gevolmachtigde eerder aan de volmachtgever worden toegerekend."

44 Zie bijv. Steneker, t.a.p. G.G. Boeve, Pandrecht op vorderingen op naam: verzamelde ontwikkelingen, FIP Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventiepraktijk, 2012/3, blz. 86.

45 Zie bijv. M.J.H. Orval, Rechtsgeldigheid van de 'verzamelpandakte'-constructie, BB 2012/29. F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz.23.

P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 459. F.J.L Kaptein, Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

46 D. Roffel, De rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie, TvI 2012/16.

324