Magna Charta Magazine Jurisprudentie 2017

NTIE

jaargang 3 | augustus 2017 | nr.59 | LIMITED EDITION

magazine

RUDE JURISP

De elasticiteit van het begrip uitzendbureau Marieke Oudenhuijsen

Wederom een uitspraak van de Hoge Raad over kinderregelingen en kinderalimentatie Laurien Berghuis-Knijff

Bevoegdhedenovereenkomst: niet snel een resultaatsverplichting!

Remko Vos

Frank Mulder

De exceptio plurium litis consortium Victor Kruit

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS 2

| augustus 2017

JUST MAGNA CHARTA

augustus 2017 |

3

CONTENT

COLOFON

Magna Charta

Uitgave Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de

Rechtspraktijk

DVAN

Marieke Oudenhuijsen p.08

p.10

Curriculum vitae Artikel:

De elasticiteit van het begrip uitzendbureau

VAN BENTHEM & KEULEN

Laurien Berghuis-Knijff p.18

Curriculum vitae

p.20 Artikel: Wederom een uitspraak van

de Hoge Raad over kinderregelingen

en kinderalimentatie Frank

p.26

Mulder

Curriculum vitae

p.28 Artikel: niet snel een resultaatsverplichting!

Remko

p.27

Vos

Curriculum vitae

p.28 Artikel: Bevoegdhedenovereenkomst:

niet snel een resultaatsverplichting!

HVG LAW

Victor Kruit p.36

p.36

Curriculum vitae Artikel:

De exceptio plurium litis consortium

4

| augustus 2017

Citeerwijze: MagnaCM, 2017-59

Redactie: Etienne van Bladel en Sharon Olivier van Genderen

Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Melanie Hament, Eline van Roosmalen,

Met dank aan: Dvan, Van Benthem & Keulen en HVG law

Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1),

Bevoegdhedenovereenkomst:

Jaargang 3

4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

Advertenties: Etienne van Bladel

ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

www.avdr.nl

COMING SOON! magna charta magazine presents:

LEADING LAWYERS OMGEVINGSRECHT STUWCOMPLEX - HAGENSTEIN

Be the first one to read it all!

www.avdr.nl augustus 2017 |

5

6

| augustus 2017

JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr

augustus 2017 |

7

DVAN

8

| augustus 2017

CURRICULUM VITAE

Marieke Oudenhuijsen Marieke Oudenhuijsen is sinds 1 februari als advocaat Arbeidsrecht verbonden aan DVAN Advocatuur & Notariaat. Met ruim 14 jaar arbeidsrechtelijke ervaring richt zij zich op alle aspecten van het arbeidsrecht, zoals arbeidsovereenkomsten, ontslag, reorganisaties, arbeidsvoorwaarden, pensioen en medezeggenschap.

Zij heeft ook kennis van het ambtenarenrecht.

Voor haar overstap naar DVAN was Marieke bijna 8 jaar werkzaam bij een niche-kantoor arbeidsrecht. Daarvoor heeft zij gewerkt bij een middelgroot en een kleiner kantoor. Marieke is onder andere lid van de VAAN en de Vereniging Ambtenaar & Recht.

Zij heeft ook haar Grotius arbeidsrecht.

Daarnaast is zij bestuurslid bij uiteenlopende organisaties.

Als advocaat arbeidsrecht geeft Marieke bovendien regelmatig workshops en cursussen.

augustus 2017 |

9

“ NADRUK LIGT OP DE REIKWIJDTE ”

10

| augustus 2017

0100

DE ELASTICITEIT VAN HET BEGRIP UITZENDBUREAU De reikwijdte van artikel 9a Waadi bij een richtlijnconforme uitleg

I

n deze uitspraak staat de vraag centraal of een in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 9a lid 2 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”).

In artikel 9a lid 1 Waadi is opgenomen dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, geen belemmeringen mag opleggen voor een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en de inlener. In deze bijdrage ligt de nadruk op de reikwijdte van het belemmeringsverbod. Ik ga dan ook niet uitgebreid in op de houdbaarheid van het overeengekomen concurrentiebeding in deze zaak. Wel merk ik daarover op dat de voorzieningenrechter (naar oud recht) oordeelt dat onverkorte handhaving van het non-concurrentiebeding tot een onbillijke benadeling van de werknemer leidt.

Kortom, de belangenafweging valt in het voordeel van de werknemer uit. Het concurrentiebeding wordt geschorst, maar de werknemer mag een jaar lang de relaties van werkgever niet benaderen. Hieruit volgt dat volgens de rechter het concurrentiebeding niet nietig was.

Hoe kwam de rechter tot dit oordeel?

Ik bespreek hieronder allereerst kort de feiten en de uitkomst van de zaak. Vervolgens zal ik nader ingaan op de toepassing van het belemmeringsverbod en de Uitzendrichtlijn in dat kader.

Tot slot stip ik de richtlijnconforme uitleg aan in het licht van een recent arrest van de Hoge Raad over toepassing van artikel 9a Waadi op de zzp-er.

Feiten en uitkomst van de zaak Q4U

In de betreffende zaak was een werknemer van bouwkundig adviesbureau Q4U gedetacheerd bij adviesbureau BOAG B.V. (“BOAG”) ten behoeve van een project van een ander bouwkundig adviesbureau, ABC Nova Arnhem B.V. (“ABC”). In de relatie Q4U-BOAG is Q4U uitlener en BOAG inlener. In de relatie BOAG-ABC is BOAG uitlener/doorlener en ABC inlener.

In de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Q4U is een concurrentiebeding opgenomen. De werknemer zegt op enig moment zijn arbeidsovereenkomst op met de mededeling dat hij aan de slag gaat bij ABC. Q4U stelt vervolgens dat werknemer met indiensttreding bij ABC het overeengekomen concurrentiebeding overtreedt.

Werknemer/ABC voeren (onder meer) aan dat het concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 9a lid 2 Waadi.

De voorzieningenrechter oordeelt dat artikel 9a Waadi een implementatie is van artikel 6 lid 2 Richtlijn 2008/104/EG (de “Uitzendrichtlijn”) en dat artikel 3 lid 1 sub b en c van de Uitzendrichtlijn de begrippen ‘uitzendbureau’ en ‘uitzendkracht’ definieert.

De voorzieningenrechter leidt uit deze definities af dat de Uitzendrichtlijn ziet op situaties dat personeel in dienst wordt genomen met het doel dit personeel uit te lenen. Het incidenteel ter beschikking stellen in het kader van een opdracht valt hier volgens de rechter niet zonder meer onder. Volgens de voorzieningenrechter is Q4U geen uitzendbureau omdat Q4U zelf opdrachten uitvoert en werknemer op die opdrachten wordt ingezet. Bovendien staat onvoldoende vast

augustus 2017 |

11

dat Q4U werknemer specifiek in dienst heeft genomen om te worden uitgeleend aan andere bedrijven. Ook kan in kort geding niet worden vastgesteld hoe vaak de werknemer daadwerkelijk werd uitgeleend aan derden.

Verder oordeelt de voorzieningenrechter dat de Uitzendrichtlijn ziet op het geval dat de uitgeleende werknemer onder toezicht en leiding van de inlener werkt. Op papier was dat niet het geval. Contractueel lagen het toezicht en de leiding immers bij Q4U en niet bij ABC. Nu de voorzieningenrechter in kort geding niet kon vaststellen of dit in de praktijk wel het geval was, concludeerde de rechter dat een beroep op het belemmeringsverbod ook op die grond niet aan de orde was.

Aan de hand van een – in zijn optiek richtlijnconforme interpretatie concludeert de rechter dat het concurrentiebeding niet nietig is.

Aangezien in een bodemprocedure nog voldoende ruimte is voor 2 nadere bewijslevering zie ik op dit punt nog wel de nodige kansen voor de werknemer en ABC om tot een andere uitkomst te komen.

Hieronder zal ik bespreken hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de opvattingen in literatuur en rechtspraak over de toepassing van het belemmeringsverbod en de Uitzendrichtlijn tot nu toe.

Het belemmeringsverbod geldt ook voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Het belemmeringverbod leidt een weerbarstig bestaan. Tot 1 juli 1998 gold een direct en indirect belemmeringsverbod op grond van de Arbeidsvoorzieningenwet 1990 (later 1996).

De Waadi trad op 1 juli 1998 in werking (Besluit van 24 juni 1998, houdende vaststelling van het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wet van 14 mei 1998, houdende Regels voor de nietopenbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs), Stb. 1998, 384.), maar daarin was het belemmeringsverbod niet opgenomen.

De discussie of dit verbod nog gold (mede op

12

| augustus 2017

grond van de wetsgeschiedenis) beslechtte de Hoge Raad in het Ghisyawan/Lan-Alyst-arrest (HR 4 april 2003, JAR 2003/107). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding op grond van de Waadi niet ontoelaatbaar is, maar dat de bescherming in het algemene overeenkomstenrecht moest worden gezocht.

In 2012 is het belemmeringsverbod echter weer expliciet opgenomen in artikel 9a Waadi.

“Het belemmeringverbod leidt een weerbarstig bestaan” In literatuur (M.C. van Koppen, ‘Het concurrentiebeding en het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi, TAP 2013/2 en J. Dop, Annotatie bij JAR 2014/77) en rechtspraak (Rb. Rotterdam 28 mei 2014, JAR 2014/170) is betoogd dat het belemmeringsverbod niet van toepassing is op een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het Hof Den Haag oordeelde op 13 september 2016 (JAR 2017/31) echter dat het belemmeringsverbod in dat geval ook geldt (vergelijkbaar: Rb. Midden-Nederland 28 september 2016, JAR 2016/257). Dit standpunt is gebaseerd op een richtlijnconforme uitleg, is al eerder verdedigd in de literatuur (zie L.B. de Graaf & J.R. de Vos, ‘De reikwijdte van art. 9a Waadi, TAP 2015/171) en is wat mij betreft juist.

Artikel 9a Waadi en de Uitzendrichtlijn maken simpelweg geen onderscheid tussen de verschillende contractvormen.

Het is opvallend dat de voorzieningenrechter in het geval van de zaak tussen Q4U en werknemer met geen woord rept over het feit dat werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Mogelijk hebben partijen dat niet aan de orde gesteld. Dat is jammer, omdat het de bestendige lijn in de latere rechtspraak had kunnen bevestigen dat het belemmeringsverbod ook geldt voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gezien de door de rechter gepretendeerde richtlijnconforme interpretatie zou

je uiteraard ook kunnen stellen dat de rechter al uitgaat van toepassing van het belemmeringsverbod bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De vervolgvraag is of deze arbeidsovereenkomst was gesloten met een uitzendwerkgever in de zin van de Waadi.

Het belemmeringsverbod geldt niet enkel voor het ‘klassieke’ uitzendbureau

In artikel 9a lid 1 Waadi is onder meer opgenomen: “Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg (…)”. Artikel 1 lid 1 sub c Waadi omschrijft het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ als volgt (onderstreping MO): “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid” Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2011/2012, 32895, nr. 5, blz. 11 en Handelingen II 2011/2012, nr. 58-6, blz. 43) blijkt dat als aan de definitie van artikel 1 lid 1 sub c Waadi wordt voldaan, de Waadi van toepassing is. De voorzieningenrechter oordeelde in het geval van Q4U dat een volgens hem richtlijnconforme uitleg van artikel 9a Waadi meebrengt dat voor een beroep op het belemmeringsverbod sprake moet zijn van een als uitzendbureau te kwalificeren werkgever.

Dit 3 betekent volgens de voorzieningenrechter dat de werkgever personeel in dienst neemt teneinde dit personeel uit te lenen. Op zichzelf is dat bijzonder aangezien dit laatste vereiste niet lijkt te volgen uit artikel 1 lid 1 sub c Waadi.

Daarin staat het onder toezicht en leiding werken centraal.

Bovendien kan uit het recente Care-4-Care-arrest (Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356) worden afgeleid dat een werkgever zonder allocatiefunctie (lees: het bijeenbrengen van vraag en aanbod) toch kan kwalificeren als uitzendbureau. Hoewel de

voorzieningenrechter niet expliciet benoemd dat het om het bijeenbrengen van vraag en aanbod gaat, lijkt het vonnis op dit punt in strijd met de uitleg van de Hoge Raad. Daarnaast lijkt het oordeel van de voorzieningenrechter niet in lijn met de tekst van de Waadi, omdat in de wetsgeschiedenis is opgenomen dat de Waadi van toepassing is als aan de definitie (lees: tekst) van artikel 1 lid 1 sub c Waadi is voldaan. Ook is de uitspraak niet volledig te rijmen met de zogeheten Waadi-check, op basis waarvan een inlener dient na te gaan of de uitlener in de KvK geregistreerd is als uitlener, op straffe van een boete. De verplichte registratie geldt immers ook voor niet-bedrijfsmatige uitlening van personeel.

Hoewel een Waadi-registratie niet doorslaggevend hoeft te zijn voor toepassing van de Waadi indien geen sprake is van toezicht en leiding van de inlener, gaat de voorzieningenrechter naar mijn mening ten onrechte voorbij aan het feit dat Q4U een Waadiregistratie had.

Hoewel de rechter aangeeft dat hij een richtlijnconforme uitleg hanteert, heeft hij in deze uitspraak de reikwijdte van het beroep op het belemmeringsverbod flink ingeperkt, hetgeen juist niet strookt met een richtlijnconforme interpretatie.

Navolging van deze uitspraak lijkt mij niet wenselijk. De wetgever heeft niet voor niets besloten tot herinvoering van het belemmeringsverbod.

“Navolging van deze uitspraak lijkt mij niet wenselijk” Mede in het licht van het recente Care-4-carearrest ben ik van mening dat het belemmeringsverbod niet enkel zou moeten gelden voor het ‘klassieke’ uitzendbureau.

Te meer nu uit het hierna kort te bespreken arrest van de Hoge Raad volgt dat een richtlijnconforme uitleg van de Waadi leidt tot een bredere toepassing van het belemmeringsverbod.

augustus 2017 |

13

Richtlijnconforme uitleg van artikel 9a Waadi blijft uitgangspunt

In het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:46) was de centrale vraag of het belemmeringsverbod in artikel 9a Waadi ook bescherming biedt aan een voormalig gedetacheerde werknemer die zijn werkzaamheden na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er bij de voormalige opdrachtgever (lees: inlener) van de detacheerder wil voortzetten. Volgens het Hof komt de zzp-er geen beroep toe op de Waadi omdat geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, maar van overeenkomst van opdracht. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof vernietigd.

Volgens de Hoge Raad is bij beantwoording van genoemde vraag van belang dat artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn niet alleen ‘spreekt’ over het verbieden of verhinderen van ‘het sluiten van een arbeidsovereenkomst’, maar ook over ‘het tot stand komen van een arbeidsverhouding’.

Artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn lijkt daarmee een ruimere strekking te hebben dan artikel 9a Waadi. Uit het arrest Ruhrlandklinik (HvJ EU, 17-11-2016, nr. C-216/15, punt 27) blijkt dat naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU sprake is van een arbeidsverhouding, ‘als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.’ De Hoge Raad verwijst de zaak en na verwijzing zal moeten worden onderzocht in hoeverre de rechtsverhouding tussen werknemer/zzp-er enerzijds en (onder meer) de voormalig opdrachtgever van detacheerder anderzijds, voldoet aan het begrip ‘arbeidsverhouding’.

Bij een richtlijnconforme - en daarmee ruimere interpretatie zou ook de zzp-relatie onder artikel 9a Waadi kunnen vallen. Waar het gaat om een zzp-er die (materieel) gelijk staat aan een werknemer, heeft deze zzp-er bij deze uitleg hetzelfde beschermingsniveau als de

14

| augustus 2017

werknemer, althans wat betreft de werking van het belemmeringsverbod. Dit past ook in de maatschappelijke ontwikkelingen waarin er steeds behoefte is aan juridische bescherming van (een deel van de) zzp’ers. Bovendien gaat de uitlenende onderneming (het uitzendbureau) er niet wezenlijk op achteruit, omdat het uitzendbureau ingevolge artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn, een redelijke vergoeding kan bedingen bij de inlener. Een richtlijnconforme, ruimere uitleg, zou betekenen dat in betreffende zaak het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen detacheerder en de gedetacheerde werknemer, thans zzp-er, nietig is.

Conclusie

Zowel in het vonnis van de voorzieningenrechter in de zaak van Q4U als in de zaak van de Hoge Raad over de kwalificatie van de arbeidsrelatie met de werknemer/zzp-er is een richtlijnconforme interpretatie van artikel 9a Waadi uitgangspunt.

Waar de voorzieningenrechter daardoor echter de reikwijdte van het belemmeringsverbod inperkt, lijkt de Hoge Raad in haar uitleg juist uit te gaan van een bredere toepassing van het belemmeringsverbod. Wat mij betreft had een richtlijnconforme uitleg echter ook bij de voorzieningenrechter moeten leiden tot bredere toepassing van het belemmeringsverbod. Zeker in het licht van het Care-4-Care arrest, waarbij de reikwijdte van het begrip uitzendwerkgever door de Hoge Raad is uitgebreid, is de overweging dat de Uitzendrichtlijn enkel ziet op situaties dat personeel

in dienst wordt genomen met het doel dit personeel uit te lenen, wat mij betreft te kort door de bocht.

Aangezien bij toepassing van de Waadi het onder toezicht en leiding werken centraal staat en de voorzieningenrechter niet heeft kunnen vaststellen of feitelijk sprake was van werken onder toezicht en leiding van ABC, verwacht ik dat een eventuele bodemprocedure een andere uitkomst zal kunnen geven. In die zin dat het beroep van werknemer op het belemmeringsverbod mogelijk wel slaagt indien werknemer kan bewijzen dat hij werkzaam was onder toezicht en leiding van ABC en niet van Q4U. Wordt (hopelijk) vervolgd!

augustus 2017 |

15

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

16

| augustus 2017

augustus 2017 |

17

VAN BENTHEM & KEULEN

18

| augustus 2017

CURRICULUM VITAE

Laurien Berghuis-Knijff Laurien Berghuis-Knijff is in 2000 begonnen als familierechtadvocaat bij Van Benthem & Keulen in Utrecht.

Sinds 2006 is zij ook scheidingsmediator.

Laurien adviseert particulieren en ondernemers en heeft daarbij als insteek om in onderling overleg tot een voor alle partijen goede oplossing te komen.

Wanneer nodig staat zij cliĂŤnten bij in gerechtelijke procedures. Haar doel is cliĂŤnten op een zo praktisch mogelijk wijze inzicht te geven in de gevolgen van hun scheiding en een resultaat te behalen waarmee hij/zij met een gerust gevoel de toekomst in kan.

Laurien heeft zich gespecialiseerd in alimentatiekwesties, verdelingszaken en afwikkeling huwelijksvoorwaarden.

Daarnaast begeleidt zij veel samenwoners bij het maken van afspraken over het verbreken van hun relatie. Haar praktijk bestaat voor een groot deel uit internationale dossiers.

Zij geeft regelmatig lezingen en is rechterplaatsvervanger in de rechtbank Rotterdam.

augustus 2017 |

19

“ HOGE RAAD VER-

NIETIGT DIT OORDEEL ”

20

| augustus 2017

0101

WEDEROM EEN UITSPRAAK VAN DE HOGE RAAD OVER KINDERREGELINGEN EN KINDERALIMENTATIE

O

p 1 januari 2015 is de Wet Hervorming Kinderregelingen in werking getreden.1 Deze wet heeft de regeling omtrent financiële tegemoetkomingen, ook wel kinderregelingen genoemd, voor ouders voor de kosten van hun kinderen herzien. Het doel van de wet was het aantal financiële tegemoetkomingen van de overheid sterk te verminderen, maar wel voor de laagste inkomens een toeslag te behouden.2 De belangrijkste inkomensafhankelijke tegemoetkoming is het kindgebonden budget. De Wet Hervorming Kinderregelingen heeft daarbij de alleenstaande ouderkop ingevoerd. Vanaf 1 januari 2015 wordt bij lage inkomens van alleenstaande ouders het kindgeboden budget aangevuld met de alleenstaande ouderkop, een extra financiële tegemoetkoming voor alleenstaande ouders. De hoogte van de alleenstaande ouderkop is afhankelijk van het aantal kinderen en het fiscale verzamelinkomen.3 In de onderhavige uitspraak staan bovengenoemde kinderregelingen centraal en met name de vraag hoe deze financiële tegemoetkomingen moeten worden meegenomen in de berekening van de kinderalimentatie.

De uitspraak van de Hoge Raad van 3 maart 2017

Partijen zijn in geschil over de berekening van de kinderalimentatie en met name de draagkracht van de vrouw. Het Hof Den Haag overweegt dat de

vrouw geen draagkracht voor het betalen van kinderalimentatie heeft en acht het onredelijk als zij een bijdrage moet leveren in de kosten van het minderjarige kind. Zij krijgt immers een uitkering op grond van de Participatiewet en ontvangt bijzondere bijstand voor haar woonlasten.

Ondanks dat in beginsel het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop bij het inkomen van de vrouw moeten worden geteld gaat het Hof er van uit dat de vrouw geen aandeel kan leveren in de kosten van de kinderen. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel.

Uit de uitspraak van het Hof volgt volgens de Hoge Raad onvoldoende of in de berekening van de draagkracht van de vrouw rekening is gehouden met het kindgebonden budget dat zij ontvangt. Door het Hof is daarom ten onrechte afgeweken van de regel dat het kindgebonden budget moet worden meegenomen in de berekening van de draagkracht van de ouder die het budget ontvangt.4

Verdeeldheid in de praktijk

De onderhavige uitspraak van de Hoge Raad is een van de belangrijke beslissingen in een lang debat in de rechtspraak, de politiek en de juridische literatuur over het kindergebonden budget inclusief alleenstaande ouderkop en de berekening van de kinderalimentatie. De Wet Herziening Kinderregelingen bracht namelijk grote verwarring voor de praktijk met zich mee over hoe kinderregelingen moesten worden meegnomen bij de vaststelling van kinderalimentatie.

augustus 2017 |

21

Voor de invoering van de Wet Herziening Kinderregelingen was er weinig discussie.

De Expertgroep Alimentatienomen – een adviesgroep over alimentatiezaken bestaande uit familierechters - had over de toepassing van kinderregelingen bij kinderalimentatie een aanbeveling opgesteld. Conform de aanbeveling van de Expertgroep werd het kindgebonden budget door rechters in mindering gebracht op de behoefte van de minderjarige voor de berekening van de kinderalimentatie.5 De Expertgroep adviseerde in 2013 - in de aanloop naar de invoering van de Wet Herziening kinderregelingen - dat de alleenstaande ouderkop in het vervolg ook in mindering moest worden gebracht op de behoefte van het kind.6 Vanaf dit moment laaide de discussie tussen enkele gerechten en de Expertgroep Alimentatienormen op. Niet alle gerechten volgden de aanbeveling van de Expertgroep en er ontstonden verschillende praktijken.7 Niet alle rechters vonden het wenselijk om alle kinderregelingen in mindering te brengen op de behoefte van de minderjarige. Met name de alleenstaande ouderkop zorgde namelijk voor een flinke vermindering van de behoefte van het kind, waardoor ook de alimentatie zeer laag kon uitvallen omdat door de kinderregelingen bijna volledig in de behoefte van de minderjarige werd voorzien. Er deden zich situaties voor waarin een vader met een hoog inkomen nauwelijks of geen alimentatie hoefde te betalen, omdat de moeder een inkomensondersteuning van de overheid ontving.8 Dat kon niet de bedoeling zijn. De tot 1 januari 2015 aanvaardbare praktijk werd derhalve opeens in twijfel getrokken.9 Sommige gerechten zochten naar een andere oplossing en begonnen met het kindgebonden budget niet langer van de behoefte van het kind af te trekken, maar namen het mee in de berekening van de draagkracht van de ouder die de tegemoetkoming ontving. Met name de rechtbank Den Haag en de rechtbank NoordHolland zetten zich in hun uitspraken af tegen de visie van de Expertgroep Alimentatienormen.10 Afwijken van de aanbeveling van de Expertgroep was overigens mogelijk omdat de aanbevelingen niet de status van rechtsregel hebben.

De verschillende methoden leidden echter tot uiteenlopende resultaten, met rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid tot gevolg. Ook de Commissie

22

| augustus 2017

Knelpunten Tremanormen van de Vereniging Familierechtadvocaten Scheidingsmediators (vFAS) mengde zich in het debat en adviseerde de Expertgroep Alimentatie normen om hun standpunt omtrent de kinderregelingen te herzien.11 Het Hof Den Haag heeft aan het debat tussen de gerechten, de vFAS en de Expertgroep Alimentatienormen een eind willen maken door bij beschikking van 3 juni 2015 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de problematiek.12 Vrij snel na het stellen van de vraag gaf de Hoge Raad op 9 oktober 2015 antwoord op de gestelde prejudiciële vragen.

“De verschillende methoden leidden echter tot uiteenlopende resultaten” In de kern komt dit oordeel er op neer dat in de berekening van de kinderalimentatie het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop moeten worden meegenomen in de draagkracht van de ontvangende ouder.

Wanneer kinderregelingen van invloed zouden zijn op de behoefte van het kind, zou de overheid indirect in de behoefte van het kind voorzien. Dat is niet in overeenstemming met de wettelijke onderhoudsplicht van de ouders. Gelet hierop was het meenemen van de kinderregelingen bij de bepaling van de draagkracht van ouders de logisch keuze, aldus de Hoge Raad.13 De aanbeveling van de Expertgroep Alimentatienormen wordt daarmee aan de kant geschoven. Het uitgangspunt heeft de Hoge Raad nogmaals in het onderhavige arrest en in een arrest van 30 september 2016 bevestigd.

Als gevolg van de uitspraken van de Hoge Raad heeft de Expertgroep Alimentatienormen per 1 januari 2016 haar aanbevelingen aangepast.

Nu wordt aanbevolen om het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop mee te nemen in de vaststelling van de draagkracht van de ouder die de kinderregelingen ontvangt.14

Uitzonderingen op de regel?

Met het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag en de daaropvolgende rechtspraak leek duidelijk hoe omgegaan moest worden met kinderregelingen in de berekening van de kinderalimentatie. In de onderhavige zaak hield het Hof dan ook de verdere behandeling van de zaak aan totdat de Hoge Raad een beslissing had gegeven op de gestelde vragen, zodat met het antwoord in de beslissing rekening gehouden kon worden. Toch was de prejudiciële beslissing voor het Hof Den Haag klaarblijkelijk onvoldoende duidelijk. Het Hof zag ruimte om af te wijken van de door de Hoge Raad geformuleerde regel.

Het Hof paste met het oog op de prejudiciële beslissing wel de behoefte van de minderjarige aan, maar nam het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop niet mee in de draagkracht van de vrouw vanwege het feit dat zij een uitkering ontvangt op basis van de Participatiewet. Het Hof acht het dan niet redelijk dat de vrouw een aandeel levert in de kosten van de minderjarige en maakt derhalve een uitzondering op de door de Hoge Raad geformuleerde regel. Een dergelijke uitzondering op de regel is voor de Hoge Raad een brug te ver.

De regel zoals neergelegd in de prejudiciële beslissing is niet zomaar voor beperkingen vatbaar waardoor het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.15 Zoals de A-G bij de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad opmerkt, kan een rechter altijd op grond van bijzondere omstandigheden af wijken van een algemene regel, maar moet dit wel toereikend worden gemotiveerd.16 De Hoge Raad oordeelt dat het Hof Den Haag onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval plaats was voor een uitzondering op de door de Hoge Raad geformuleerde regel. Het Hof stelt namelijk dat de vrouw geen draagkracht heeft omdat zij een uitkering op basis van de Participatiewet ontvangt.

Het Hof ziet daarin aanleiding aan het ontvangen kindgebonden budget voorbij te gaan. Nu de Hoge Raad juist tot uitgangspunt heeft geformuleerd dat kinderregelingen aangemerkt moeten worden bij de berekening van de draagkracht van de ouder, kan een dergelijke uitzondering volgens de Hoge Raad niet de bedoeling zijn.

De onderhavige uitspraak van de Hoge Raad is bovendien in lijn met de eerdere uitspraken.

Immers werd in de prejudiciële beslissing overwogen dat het aan de ouders is om in de behoefte van het kind te voorzien.

Het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop zijn dan ook bedoeld als inkomensondersteuning om in de behoefte van het kind te voorzien en dit brengt een verhoging van de draagkracht met zich mee.17 De vrouw ontvangt toeslagen van de overheid die bedoeld zijn om deels de kosten voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige te dekken. Wanneer de vrouw niet hoeft te voorzien in de behoefte van de minderjarige, missen de toeslagen deels hun doel omdat ze niet worden gebruikt om in de opvoeding en verzorging van de kinderen te voorzien.

“De onderhavige uitspraak van de Hoge Raad is bovendien in lijn met de eerdere uitspraken” Een nieuwe kwestie

Met de diverse uitspraken van de Hoge Raad leek het einde van het debat over de toepassing van kinderregelingen in de berekening van alimentatie in zicht.

Niets is echter minder waar en zeer recent heeft zich een nieuwe kwestie voorgedaan.

De nieuwe kwestie ziet echter op de berekening van de partneralimentatie. Tussen kinder- en partneralimentatie bestaat immers enige wisselwerking en de hoogte van de kinderalimentatie kan van invloed zijn op de hoogte van de partneralimentatie.18 Het is thans de vraag of de kinderregelingen bij het inkomen van de ontvangende ouder moeten worden geteld, waardoor de behoefte voor partneralimentatie van deze ouder zal afnemen. Onlangs is hier wederom door het Hof Den Haag een nieuwe prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad.19

augustus 2017 |

23

Conclusie

Het laatste woord over het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop is nog niet gesproken. De Hoge Raad heeft wat betreft de kinderalimentatie weliswaar de knoop doorgehakt, maar de invloed op deze beslissing op de partneralimentatie is nog niet uitgekristalliseerd. Tevens toont de onderhavige uitspraak aan dat de uitspraken van de Hoge Raad omtrent de kinderregelingen nog onvoldoende duidelijkheid boden, met name ten aanzien van de vraag in hoeverre er uitzonderingen gemaakt kunnen worden op de geformuleerde regels. De Hoge Raad lijkt met deze uitspraak duidelijk te willen maken dat niet zomaar een uitzondering gemaakt kan worden op de reeds ingezette lijn en dat deze vrij strikt gehanteerd zal moeten worden. Uitzonderingen zullen door de desbetreffende rechters zeer goed gemotiveerd moeten worden. Voor een uitzondering vanwege het lage inkomen van de ouder die de kinderregelingen ontvangt is kennelijk volgens de Hoge Raad geen plek.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

11 12 13 14 15 16 17 18 19

24

WHK,

Wet van 25 juni 2014, Stb. weede Kamer 2012-2013, 33 716, nr. 3 p.1.

T S .F.M. Wortman, Groene Serie Personen- en Familierecht, artikel 1:404 BW, aantekening 2B (online).

H oge Raad, 3 maart 2017, ECLI:NL:2017:360.

H oge Raad, 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, noot Wortman punt 2.

S .F.M. Wortman, Groene Serie Personen- en Familierecht, artikel 1:404 BW, aantekening 2B (online).

H oge Raad, 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, r.o. 3.3.

R.M.

Kavelaars-Niekoop, ‘Kinderregelingen en kinderalimentatie; toch niet zo kinderlijk eenvoudig?’ Tijdschrift voor Echtscheiding 2015/36.

Hoge

Raad, 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, noot Wortman punt 3.

Zie onder andere: rechtbank Den Haag, 12 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1456 en rechtbank Den Haag, 30 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3652 en Rechtbank Noord Holland, 1 april 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2646.

L.H.M.

Zonnenberg, ‘de alleenstaande ouderkop: bedoeld voor ouder of kind?’ Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2015/56.

Gerechtshof Den Haag, 3 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:12888.

Hoge Raad, 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, noot Wortman punt 7.

I. van der Kamp, ´Partneralimentatie en kindgebonden budget’ Tijdschrift voor Echtscheiding 2016/ 51.

Hoge Raad, 3 maart 2017, ECLI:NL:2017:360.

Hoge Raad (conclusie Advocaat- Generaal), 4 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1711.

Hoge Raad, 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, r.o. 3.4.2.

A.R. van Wieren, ´De Hoge Raad en het kindgebonden budget: een nadere beschouwing’ Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2016/13.

Gerechtshof Den Haag, 27 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:412.

| augustus 2017

augustus 2017 |

25

CURRICULUM VITAE

Frank Mulder

26

| augustus 2017

Frank Mulder is in 1987 als advocaat begonnen in Haarlem, waar hij zich heeft gespecialiseerd in het bestuursrecht en onteigeningsrecht. Dit specialisme heeft hij verder ontwikkeld na zijn overstap naar het kantoor Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn, waar hij ruime ervaring in grote overheids- en vastgoed projecten heeft opgedaan. Vanaf eind 2006 heeft Frank zich als partner bij Smithuijsen Advocaten toegelegd op de gebiedsontwikkelings- en bestuursrechtelijke schadevergoedingspraktijk, waaronder begrepen onrechtmatige overheidsdaad. Sinds januari 2014 heeft hij zijn praktijk voortgezet bij Van Benthem & Keulen. Frank heeft ruime ervaring met het optreden voor en tegen overheden in grote onteigenings- en infrastructurele projecten en treedt regelmatig op als voorzitter van adviescommissies inzake nadeelcompensatie en Belemmeringenwet Privaatrecht. Verder is hij onder meer actief als rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Rotterdam, docent bij de CPO Leergang onteigening, vaste annotator van Tijdschrift voor Bouwrecht en bestuurslid/ medeoprichter van de Vereniging voor Onteigeningsrecht.

Remko Vos heeft zijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Utrecht in 2015 cum laude afgerond. Hij is afgestudeerd in de richting Staats- en bestuursrecht, met een specialisatie op het gebied van het omgevingsrecht. In het laatste jaar van zijn studie is Remko als juridisch medewerker aan de slag gegaan bij Van Benthem & Keulen, waar hij na zijn afstuderen is toegetreden tot de advocatuur.

Remko houdt zich voornamelijk bezig met het adviseren en procederen op het gebied van het algemeen bestuursrecht en omgevingsrecht en heeft tevens bijzondere kennis op het gebied van het onteigenings- en bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht. Daarnaast is hij als secretaris verbonden aan adviescommissies inzake nadeelcompensatie en schrijft hij met enige regelmaat artikelen en annotaties, onder meer in het Tijdschrift voor Bouwrecht.

CURRICULUM VITAE

Remko Vos

augustus 2017 |

27

“ DE OVEREENKOMST HEEFT EEN GEMENGD KARAKTER ”

28

| augustus 2017

0102

BEVOEGDHEDENOVEREENKOMST: NIET SNEL EEN RESULTAATSVERPLICHTING! Annotatie bij ECLI:NL:HR:2017:365 en ECLI:NL:PHR:2017:5

E

en ontwikkelaar koopt een stuk grond van de gemeente Wageningen met het voornemen om daar woningen op te gaan bouwen. Volgens het bestemmingsplan is woningbouw op de grond niet toegestaan, maar de gemeente verklaart zich bereid om het bestemmingsplan daarop aan te passen. De afspraken worden op papier gezet en de grond wordt geleverd. Het bestemmingsplan voor de woningbouw kan echter niet rekenen op goedkeuring van de gemeenteraad en de bouw kan geen doorgang vinden. De ontwikkelaar ontbindt daarop de koopovereenkomst en spreekt de gemeente aan uit hoofde van wanprestatie. Maar hoe ver strekte de verplichting van de gemeente tot aanpassing van het bestemmingsplan eigenlijk?

De (rechts)vragen

In de koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de gemeente is een bepaling opgenomen die de gemeente verplicht om de projectontwikkelaar in staat te stellen om op het verkochte de bouw mogelijk te maken van 12 woningen. Volgens een handgeschreven krabbel in de kantlijn, dient de gemeente daarbij alles te doen wat binnen haar vermogen lag om het bestemmingsplan (vrijstelling) voor de woningbouw op voortvarende wijze tot stand te laten komen. De belangrijkste (rechts)vragen die in deze zaak voorliggen, gaan over de kwalificatie en de uitleg van voornoemde bepaling. Kwalificeert deze als een resultaats-

of een inspanningsverplichting? En hoe ver strekt de verplichting van de gemeente dan concreet?

De bevoegdhedenovereenkomst

Wanneer je als private partij met de overheid contracteert, kan soms sprake zijn van een bijzonder type overeenkomst. We doelen dan op de overeenkomst die naast privaatrechtelijke rechten en verplichtingen (ook) afspraken bevat over de wijze waarop een publiekrechtelijke rechtspersoon (de “overheid”) bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden zal uitoefenen. Zo’n overeenkomst kent een gemengd publiek/privaat karakter en wordt aangeduid als een bevoegdhedenovereenkomst.

Ook de (koop)overeenkomst die in deze zaak aan de orde is, heeft een gemengd karakter.

Enerzijds gaat de overeenkomst over de koop van een stuk grond, anderzijds over de aanwending van de bevoegdheid tot het vaststellen van een bestemmingsplan.

Met enige regelmaat komt het voor dat de overheid er (uiteindelijk) niet in slaagt om haar contractspartij de in de overeenkomst genoemde publiekrechtelijke toestemming te verschaffen, bijvoorbeeld omdat het bevoegde bestuursorgaan de toestemming niet verleent of de bestuursrechter die toestemming vernietigt. De vraag of de overheid in dergelijke gevallen schadeplichtig kan worden gehouden, is voor een groot deel afhankelijk

augustus 2017 |

29

van de inhoud van de betreffende bepaling van de overeenkomst, en de wijze waarop partijen hebben gehandeld.

Resultaats- of inspanningsverplichting?

In een bevoegdhedenovereenkomst worden de verplichtingen aan de zijde van de overheid meestal geformuleerd als inspanningsverplichtingen.

Immers, de overeenkomst kan niet tot gevolg hebben dat de betrokken overheid haar publiekrechtelijke taak niet meer overeenkomstig de publiekrechtelijke regelgeving kan uitoefenen.

“De verplichtingen worden meestal geformuleerd als inspanningsverplichtingen” Met andere woorden, de overheid is ook na het sluiten van de overeenkomst gehouden om een inhoudelijke (wettelijke) toets te verrichten bij het afgeven van vergunningen, het wijzigen van een bestemmingsplan, enzovoorts. Deze toets kan er - ondanks de verplichting in de overeenkomst - toe leiden dat de benodigde toestemming niet wordt afgegeven of door de bestuursrechter wordt vernietigd. Zouden de verplichtingen van de overheid geformuleerd worden als resultaatsverplichtingen, dan is het risico op schadeplichtigheid van de overheid jegens de contractspartij dus niet te verwaarlozen.

Een complicerende factor bij het contracteren over de inzet van publiekrechtelijke bevoegdheden van de overheid is dat deze bevoegdheden verdeeld zijn over verschillende bestuursorganen. Zo is het college van burgemeester en wethouders bevoegd tot het aangaan van de bevoegdhedenovereenkomst, terwijl de bevoegdheid zélf (bijvoorbeeld tot het vaststellen van een bestemmingsplan) bij de gemeenteraad kan liggen. Het opnemen door het college van een resultaatsverplichting voor de gemeente zonder daarbij de gemeenteraad te betrekken, zou in dergelijke gevallen uitermate onverstandig zijn.

30

| augustus 2017

De rechtbank en het hof

De ontwikkelaar is in de veronderstelling dat zij haar zaken contractueel goed voor elkaar heeft en stelt zich op het standpunt dat de gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende (resultaats)verplichtingen.

De rechtbank en het hof denken hier echter anders over: zij kwalificeren de verplichting van de gemeente - om de ontwikkelaar in staat te stellen om op het verkochte de bouw mogelijk te maken van 12 woningen - als een inspanningsverplichting. Omdat de gemeente - kort gezegd - wel de redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen had verricht om te komen tot het benodigde bestemmingsplan, werd de vordering uit hoofde van wanprestatie (ook in hoger beroep) afgewezen.

Conclusie Advocaat-Generaal en het oordeel van de Hoge Raad

In cassatie wordt onder andere geklaagd over de wijze waarop het hof de in de overeenkomst neergelegde verplichting heeft uitgelegd.

Betoogd wordt dat, zowel uit de tekst als uit de omstandigheden die zich bij het onderhandelen en vaststellen van de betreffende bepaling hebben voorgedaan, moet worden afgeleid dat partijen hebben beoogd een resultaatsverplichting in het leven te roepen. Volgens het cassatiemiddel heeft het hof bij de uitleg van de bepaling ten onrechte (vooral) omstandigheden van algemene aard betrokken, en een behoorlijk aantal door de ontwikkelaar naar voren gebrachte omstandigheden buiten beschouwing gelaten.

“Partijen hebben beoogd een resultaatsverplichting in het leven te roepen” Het hof heeft (inderdaad overwegend algemeen) overwogen dat de gemeente ook na het sluiten van de bevoegdhedenovereenkomst haar volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid en bevoegdheden heeft behouden, en het niet geheel in haar macht had om het

bestemmingsplan vast te stellen. Daar komt nog bij dat het gevraagde bestemmingsplan door de gemeenteraad moest worden vastgesteld, terwijl een ander bestuursorgaan - het college van burgemeester en wethouders - had besloten tot het aangaan van de overeenkomst met de ontwikkelaar. Volgens het hof ligt het alleen al om deze redenen niet voor de hand dat de gemeente bij het aangaan van de koopovereenkomst een garantie heeft willen geven dat het bestemmingsplan er zou komen. Daar komt nog bij dat de ontwikkelaar als professionele partij met deze zaken geacht wordt bekend te zijn, zodat zij niet in gerechtvaardigd vertrouwen ervan uit mocht gaan dat de gemeente in de koopovereenkomst het resultaat gegarandeerd heeft.

“De verplichting van de gemeente ging in de onderhavige kwestie behoorlijk ver ” De A-G is van mening dat de gedachtegang van het hof - die met name ziet op voornoemde algemene omstandigheden - voldoende is om het oordeel te dragen dat geen sprake is van een resultaatsverplichting. Het hof heeft in de specifieke omstandigheden kennelijk geen aanleiding gezien om anders te oordelen over de aard van de verplichting, en gelet op de inhoud en aard van die specifieke omstandigheden, had het hof hier ook niet apart bij moeten stilstaan.

Met andere woorden: het hof mocht veel gewicht toekennen aan de algemene, voor een professionele partij kenbare omstandigheden, die gelden rondom het aangaan van bevoegdhedenovereenkomsten. De stelling dat een overheid - ondanks de daaraan verbonden risico’s - toch een resultaatsverplichting in een bevoegdhedenovereenkomst heeft willen opnemen, lijkt dus moeilijk te bewijzen als dit niet ondubbelzinnig uit de tekst van die overeenkomst volgt.

Overigens treffen ook de andere klachten, waaronder motiveringsklachten ten aanzien van

de vraag of de gemeente tekortgeschoten is in haar inspanningsverplichting, volgens de A-G geen doel. Het oordeel van het hof, dat de gemeente zich voldoende had ingespannen en niet onnodig had getalmd, blijft in stand. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 lid 1 RO, nu de klachten volgens hem niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie voor de praktijk

Uit deze kwestie blijkt maar weer eens dat de rechter niet snel een resultaatsverplichting zal aannemen voor de overheid als het gaat om het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid, zoals het vaststellen van een bestemmingsplan. De in het contract opgenomen verplichting van de gemeente ging in de onderhavige kwestie behoorlijk ver en luidde letterlijk als volgt: “verkoper heeft de verplichting om koper in staat te stellen dat op het verkochte de bouw mogelijk wordt van 12 woningen, type drive-in, elk bestaande uit vier bouwlagen (inclusief kelder/ garage en kapconstructie); behoudens verplicht te betalen leges voor benodigde bestemmingsplanwijzigingen zal koper geen vergoeding aan verkoper verschuldigd zijn terzake van de medewerking door het gemeentelijk apparaat aan het in de vorige zin gestelde, noch vergoedingen voor het fonds bovenwijkse voorzieningen of voor andere van de gemeente vereiste medewerking.”

Bij het woord “verplichting” was handgeschreven in de kantlijn de volgende kanttekening geplaatst: “De gemeente zal alles doen wat binnen haar vermogen ligt om het bestemmingsplan (vrijstelling) op voortvarende wijze tot stand te laten komen.”

Naar onze mening is de bepaling op zijn zachtst gezegd voor de gemeente onhandig geformuleerd. Meestal worden in een dergelijke bepaling meer en duidelijkere escapes voor de gemeente opgenomen. Niettemin heeft de rechter de gemeente in deze zaak in bescherming genomen. De koper/ontwikkelaar had beter moeten

augustus 2017 |

31

weten en mocht er niet van uitgaan dat hierin een garantie was besloten. Het lijkt erop dat met name de handgeschreven krabbel in de kantlijn de gemeente heeft gered. Zonder deze krabbel in de kantlijn zou de rechter wellicht wèl een resultaatverplichting hebben aangenomen en had de gemeente waarschijnlijk de volledige schade moeten vergoeden die de verkoper zou lijden door het niet kunnen nakomen van deze verplichting.

Echter: ook indien wordt uitgegaan van een inspanningsverplichting dan mag de gemeente zich er niet te makkelijk van afmaken indien bij het uitoefenen van de publiekrechtelijke bevoegdheid, zoals in dit geval, het vaststellen van een bestemmingsplan, een kink in de kabel komt.

Belangrijk voor een goede afloop voor de gemeente in deze zaak was dan ook dat de gemeente diverse pogingen had gedaan om alsnog een bestemmingsplan binnen de marges van het contract tot stand te brengen en het uiteindelijk de koper/ontwikkelaar is geweest die de besprekingen met de gemeente heeft beĂŤindigd.

In ieder geval dienen partijen zich er bij het contracteren van bewust te zijn dat de bevoegdheden van een publiekrechtelijke rechtspersoon berusten bij diverse afzonderlijke bestuursorganen en dat een overeenkomst, met alleen de publiekrechtelijke rechtspersoon, de afzonderlijke bestuursorganen nog niet in alle gevallen bindt. Voor de private partij kan het interessant zijn om de overeenkomst mede te laten ondertekenen door (een vertegenwoordiger van) het terzake bevoegde bestuursorgaan, doch ook dan zal de publiekrechtelijke procedure, tot (bijvoorbeeld) het vaststellen van een bestemmingsplan, niet kunnen worden omzeild.

Ook de overheid moet goed op haar hoede zijn bij het sluiten en uitvoeren van een bevoegdhedenovereenkomst. In verband met het aansprakelijkheidsrisico is het zaak om verplichtingen over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden zorgvuldig te formuleren en deze verplichtingen nauwgezet uit te voeren.

32

| augustus 2017

“ OOK DE OVERHEID MOET GOED OP HAAR HOEDE ZIJN

augustus 2017 |

33

”

WHATEVER THE WORLD TH

34

| augustus 2017

HROWS AT YOU, TAKE IT ON

www.avdr.nl

augustus 2017 |

35

HVG LAW

36

| augustus 2017

CURRICULUM VITAE

Victor Kruit

Victor Kruit is werkzaam bij HVG Law LLP als curator en als advocaat. In de tien jaar dat Victor werkzaam is binnen de advocatuur heeft hij zich gespecialiseerd in het insolventierecht en het burgerlijk procesrecht. Zo heeft hij in 2013 de specialisatieopleiding Grotius Insolventierecht succesvol afgerond en in 2017 heeft hij de specialisatieopleiding Burgerlijk Procesrecht (cum laude) afgerond bij de Academie voor de Rechtspraktijk. Naast advisering omtrent faillissementsrechtelijke onderwerpen en het werk als curator, procedeert Victor binnen HVG Law veelvuldig over tal van ondernemingsrechtelijke geschillen. Tevens is Victor lid van Insolad, een vereniging van insolventierechtspecialisten.

0103

DE EXCEPTIO PLURIUM LITIS CONSORTIUM de heer mr. V.H.B. Kruit en mevrouw C.A.A. de Bruijn

W

ie vreest dat in de procedure onvoldoende rekening wordt gehouden met zijn of haar belang, kan zich in die procedure voegen of tussenkomen. Op grond van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: ’Rv’) kan voeging en tussenkomst worden gevorderd door ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding.1

1 Art. 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Voeging en vrijwaring in de procedure geschiedt op vrijwillige basis.2 Dit moet worden onderscheiden van verplichte samenvoeging van vorderingen in geval van een ondeelbare rechtsverhouding: exceptio plurium litis consortium. Anders dan bij vrijwillige samenvoeging gaat het bij verplichte samenvoeging niet om afzonderlijke en zelfstandige vorderingen tussen dezelfde partijen, maar juist om een sterk samenhangende rechtsverhouding dat de 2 A .C. van Schaick, Asser-Serie Procesrecht, Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2016, nr. 45; H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 102

augustus 2017 |

37

rechter er niet anders over kan oordelen dan in een geding waarbij alle betrokkenen partij zijn, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing jegens allen in dezelfde zin luidt.

Indien er sprake is van een dergelijke rechtsverhouding, is het maar de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Op 10 maart 2017 kwam de Hoge Raad met een oplossing op deze vraag en formuleerde zij nieuwe regels met betrekking tot de exceptio plurium litis consortium, waarbij zij terug komt op een eerder door haar geformuleerde rechtsregel uit 1952 en zij thans aansluiting bij artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’).

In dit artikel wordt in gegaan op de exceptio plurium litis consortium (§2), de vereisten voor een beroep hierop (§3) en de kwalificatie van het verweer (§4). Vervolgens bespreken we de exceptio plurium litis consortium in hoger beroep (§5) en het ius recursus extensum (§6).

Ten slotte worden de nieuwe regels van de Hoge Raad (§7) besproken en eindigen we dit artikel met een conclusie voor de praktijk (§8).

een vordering tot vernietiging van de ouderlijke boedel omdat de ouderlijke boedel niet op de juiste manier zou zijn verdeeld en waarbij één van de eisers zich uit de procedure wenste te onttrekken6 en een vordering tot algehele ontbinding van een huurovereenkomst tussen meerdere huurders7.

Effectiviteitsprognose

Zoals in §2 is beschreven is noodzakelijkheid vereist voor een partij die een beroep doet op de exceptio plurium litis consortium. De vraag rijst wanneer hieraan wordt voldaan. De Hoge Raad heeft beslist dat voor een beroep op de exceptio plurium litis consortium sprake moet zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding: het moet ‘rechtens noodzakelijk’ zijn dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt.8 Het is niet altijd duidelijk wanneer sprake is van een rechtens noodzakelijke situatie. Volgens de Hoge Raad kunnen bijzondere omstandigheden van het geval van doorslaggevende betekenis zijn, waardoor het vraagstuk zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin.9

“Het is niet altijd duidelijk wanneer sprake is van een rechtens noodzakelijke situatie”

Exceptio plurium litis consortium

De exceptio plurium litis consortium is een verweer naar ongeschreven recht, inhoudende dat ten onrechte niet nóg een andere partij als eiser of gedaagde in het geding is opgeroepen. Het moet noodzakelijk zijn dat de beslissing die in het geding wordt gevorderd ten aanzien van die andere partij(en) eveneens gezag van gewijsde krijgt, i.e. een ondeelbare rechtsverhouding.3 De Hoge Raad vindt dat er pas sprake is van ondeelbaarheid als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen hetzelfde luidt4. Daarbij spelen de bijzonderheden van het geval veelal een doorslaggevende betekenis. Voorbeelden uit de rechtspraak zijn: de nakoming van een koopovereenkomst waarbij de verkoper twee huizen als één complex voor één prijs aan twee kopers had verkocht en slechts tegen één koper werd (voort)geprocedeerd,5

3 A .C. van Schaick, Asser-Serie Procesrecht, Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2016, nr. 35; H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 102; A.S. Rueb, E. Gras & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 8.4.

4 HR 26 maart 1993, NJ 1993/489 (Clarijs/Van Goethem) 5 HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5606, NJ 1976, 62.

38

| augustus 2017

In de jurisprudentie lijken verschillende bijzondere omstandigheden beslissend te kunnen zijn of sprake is van een processuele ondeelbare rechtsverhouding. A-G Bakels noemt als redenen de aard van de desbetreffende rechtsverhouding en vordering. Hij is daarnaast van mening dat de werkelijke rechtsgronden vaak gelegen zijn in de redelijkheid en billijkheid, hetzij de maatschappelijke betamelijkheid.10 6 7 8

HR 24 december 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4511, NJ 1983, 370.

HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0405, NJ 1992, 34.

H R 24 december 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4511, NJ 1983, 370; HR 12 juni 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AG5622, NJ 1988, 252, m.nt.

W.L. Haardt; HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000, 291, m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/Van Bakels); HR 2 december 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AU5661, NJ 2006, 444.

9 H R 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993, 489 (Clarijs/ Van Goethem).

10 I n de conclusie van A-G Bakels bij HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000, 291, m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/ Van Bakels).

Volgens Vranken is geen precies, eenvormig criterium aan te wijzen en is de processuele ondeelbaarheid een casuïstische aangelegenheid.11 Voor de bijzondere omstandigheden kunnen de aard en inhoud van de rechtsverhouding en de vordering beslissend zijn, maar ook doelmatigheidsoverwegingen: is de uitspraak wel voldoende effectief als zij niet ten opzichte van alle wenselijke partijen geldt?12

“Het verweer mag echter niet zonder meer worden gehonoreerd” Veegens, Korthals Altes, Groen en Snijders concluderen dat de rechtsgrond van de processuele ondeelbaarheid kan worden gevonden in de vraag of het resultaat van de rechterlijke uitspraak wel effectief is indien deze uitspraak niet tussen alle betrokken partijen wordt gewezen.13 Dit wordt ook wel de effectiviteitsprognose genoemd en is beslissend voor het aanvaarden van een beroep op de exceptie. Wat volgens Snijders in ieder geval vaststaat is dat de kans op tegenstrijdige beslissingen geen rechtsgrond vormt voor een processuele ondeelbare rechtsverhouding.14 Van Schaick is daarentegen van mening dat slechts sprake is van een processuele ondeelbare rechtsverhouding indien tegenstrijdige uitspraken zouden leiden tot problemen bij de executie van de uitspraak.15 Een rechtens noodzakelijke situatie moet worden onderscheiden van een wenselijke situatie. A-G Bakels geeft aan dat het in de meeste gevallen niet zozeer noodzakelijk is dat samenhangende rechtsverhoudingen in dezelfde zin worden beslist, maar dat dit wel wenselijk kan zijn.16 11 I n de annotatie van Vranken bij HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000, 291, m.nt. J.B.M. Vranken (Rinsma/ Van Bakels).

12 Zie HR 24 december 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4511, NJ 1983, 370, zie de conclusie van A-G Biegman-Hartog en HR 30 maart 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AD1082, NJ 1991, 644.

13 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 107 en D.J. Veegens, E. Korthals Altes & H. Groen, Asser-Serie Procesrecht, cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, nr. 54.

14 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 107.

15 A.C. van Schaick, Asser-Serie Procesrecht, Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2016, nr. 35.

16 In de conclusie van A-G Bakels bij HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291, m.nt. J.B.M. Vranken.

Van Schaick legt een dergelijke situatie uit met het volgende voorbeeld. Het ging om een geschil waarbij twee procedures liepen ten behoeve van de nakoming: één tegen de borg en één tegen de hoofdschuldenaar. In de procedure tegen de borg werd geoordeeld dat de hoofdschuldenaar tekortschoot in de nakoming, waardoor de borg de schuldeiser moest voldoen. In de procedure tegen de hoofdschuldenaar werd echter niet geoordeeld van tekortkoming in de nakoming met als onwenselijk gevolg dat tegenstrijdigheid van uitspraken ontstond.

Ergo, in dit geval was het wenselijk geweest met het oog op de rechtsverhouding om de procedure met de borg en de hoofdschuldenaar gezamenlijk te behandelen, terwijl dit niet rechtens noodzakelijk is.17 Uit het bovenstaande kunnen we concluderen dat er geen eenduidig criterium bestaat voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding. Over het algemeen wordt het in de literatuur aanvaardbaar geacht dat de effectiviteitsprognose beslissend is.

Principaal verweer

De exceptio plurium litis consortium kan worden gekenmerkt als een principaal verweer18 waardoor het verweer zowel na de conclusie van antwoord als na de memorie van antwoord, naar voren kan worden gebracht.19 Een geslaagd beroep op de exceptio plurium litis consortium leidt tot nietontvankelijkheid van de vordering.20 Indien een partij ten onrechte niet in het geding is betrokken, kan dit verzuim niet worden hersteld

17 A .C. van Schaick, Asser-Serie Procesrecht, Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2016, nr. 35.

18 E en principaal verweer is een materieel geschilpunt en ziet op de hoofdvraag. Voorbeeld: een inhoudelijk toetsing van een beroep op wanprestatie. Dit in tegenstelling tot een exceptief verweer (ofwel processueel verweer) waarbij de rechter niet behoeft toe te komen aan de beoordeling van het materiele geschilpunt. Voorbeeld een nietige dagvaarding.

19 Art. 353 Rv jo. art. 128 lid 3 Rv; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010, 403; F.B. Bakers, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Asser Procesrecht 4 Hoger Beroep, Kluwer: Deventer 2012, nr. 199; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen &G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr.

144; D.J. Veegens, E. Korthals Altes & H. Groen, Asser-Serie Procesrecht, cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, nr. 54.

20 Aldus Snijders kan het verweer derhalve ook als een exceptief verweer worden beschouwd omdat het gaat het om eenmaterieelrechtelijke (voor)vraag met een duidelijk procesrechtelijk oordeel, zie hierover meer: H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 103; Zie ook: HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993, 489 (Clarijs/Van Goethem), conclusie A-G Vranken; HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1992:ZC0405, NJ 1992, 34, conclusie A-G Hartkamp.

augustus 2017 |

39

door de partij in een ander geding te betrekken en deze zaken te voegen. Bij voeging is immers sprake van twee verschillende zaken, die gevoegd worden behandeld.21 Om niet-ontvankelijkheid van de eiser of appellant te voorkomen kwam de Hoge Raad in 1994 met een oplossing: zij besliste dat op grond van artikel 118 Rv derden alsnog in het geding mogen worden opgeroepen. Het gevolg van de oproeping van derden als procespartij is dat het vonnis ook tegenover die partij wordt gewezen, verschenen of niet.

Een beroep op de exceptio plurium litis consortium kan dus worden gefrustreerd door oproeping van derden op grond van artikel 118 Rv.22

Hoger beroep

Zoals blijkt uit de vorige paragraaf kan de exceptio plurium litis consortium tevens in hoger beroep als verweer worden opgeworpen. Hier kan de exceptio plurium litis consortium betrekking hebben op de eerste aanleg of het hoger beroep.

Het is mogelijk het verweer aan te voeren ten aanzien van de eerste aanleg, maar het kan ook zijn dat een partij voor het eerst in appèl opmerkt dat derden tevens als procespartij in eerste aanleg hadden moeten worden betrokken.23 Het verweer mag echter niet zonder meer worden gehonoreerd. In hoger beroep dient de rechter onderscheid te maken of de wederpartij of de medepartij ten onrechte niet is betrokken in appél.24 Is een wederpartij in de eerste aanleg ten onrechte niet in het geding betrokken én is er sprake van een ondeelbare rechtsverhouding, dan is de exceptio plurium litis consoritum gegrond en dient de appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard.25 Zijn er medepartijen in de eerste aanleg wel in het geding betrokken in eerste aanleg,

21 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 102.

22 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564; HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 410; A.S. Rueb, E. Gras & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 8.4.

23 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 108-109 en D.J. Veegens, E. Korthals Altes & H. Groen, Asser-Serie Procesrecht, cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, nr. 55.

24 Een medepartij is een medegedaagde of een mede-eiser uit eerste aanleg.

25 W Hugenholtz & W.H. Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Dordrecht: Convoy 2006, nr. 150; H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 109.

40

| augustus 2017

maar gaan niet al deze partijen mee in hoger beroep dan luidt de hoofdregel dat de uitspraak in hoger beroep geen werking heeft ten aanzien van de partij(en) die géén deel uitmaakten van het appèl.26

“De mogelijkheid om derden als procespartij in het geding op te roepen ex artikel 118 Rv bestond in 1952 namelijk nog niet” Op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding in 1952 een uitzondering gemaakt door toe staan dat de uitspraak in hoger beroep ook rechtskracht bezit ten aanzien van de medepartij in eerste aanleg, die geen deel uitmaakte van het hoger beroep.27

Ius recursus extensum

Veegens noemt de rechtsregel van de Hoge Raad uit 1952 ook wel het ius recursus extensum.28 De reden voor deze oplossing is volgens de Hoge Raad gelegen in de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding, omdat bij een andersluidend dictum in hoger beroep (ten opzichte van de uitspraak in eerste aanleg), ófwel het vonnis ófwel het arrest niet te executeren zijn. A-G De Bock bepleit dat in zo’n geval moet worden gekozen voor ofwel niet-ontvankelijkheid van de soloopererende appellant, ofwel voor uitbreiding van de rechtskracht van de uitspraak tot de niet in hoger beroep betrokken medepartijen. De Hoge Raad gaf in 1952 voorkeur aan de laatste optie omdat zij groot gewicht toekent aan het recht om een rechtsmiddel in te stellen en dit niet afhankelijk mag zijn van de procesopstelling van medegedaagden.29

26 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637 (Advocatenmaatschap).

27 H R 21 november 1952, ECLI:NL:HR: 1952:AG1994, NJ 1953, 468, m.nt. D.J. Veegens.

28 I n de annotatie bij HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR: 1952:AG1994, NJ 1953, 468, m.nt. D.J. Veegens.

29 In de conclusie bij HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341; D.J. Veegens, E. Korthals Altes & H. Groen, Asser-Serie Procesrecht, cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, nr. 55.

De mogelijkheid om derden als procespartij in het geding op te roepen ex artikel 118 Rv bestond in 1952 namelijk nog niet.30 De aanvaarding van het ius recursus extensum wordt door sommige auteurs bekritiseerd, omdat rechten van niet-appellerende partijen in het geding komen. Er is immers geen sprake van hoor- en wederhoor.31 A-G De Bock stelt dat men het aanvaardbaar kan achten dat de uitspraak in hoger beroep rechtskracht bezit jegens de niet-appellerende partijen voor zover de positie van de niet-appellerende partijen hetzelfde blijft of verbetert, maar merkt hierbij op dat afbreuk wordt gedaan aan de rechtsregel dat uitspraken slechts gelden voor de in het geding betrokken partijen.32 Snijders noemt dit ook wel ‘het meeliften van de niet in het appèl betrokken medepartijen’.33 Aangezien uit de jurisprudentie niet valt af te leiden of het ius recursus extensum slechts geldt indien de positie van de niet-appellerende partij hetzelfde blijft of verbetert, plaatst A-G De Bock wel kritische kanttekeningen ten aanzien van deze praktijk op het moment dat de situatie voor de nietappellerende partij verslechterd. Immers in een dergelijk geval wordt er namelijk niet meer voldaan aan de fundamentele procesrechtelijke beginselen van hoor en wederhoor.34 Ook Gras is van mening dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden door het ius recursus extensum en verdedigt als oplossing de mogelijkheid van derdenverzet voor nietappellerende medepartijen.35 Deze oplossing van Gras spreekt niet erg aan, omdat in zo’n geval na het arrest van het Hof nog rekening moet worden gehouden met een hernieuwd debat.

Om die reden verdedigen Haardt, De Bock en Van Schaick de oplossing dat de rechter verplicht is de medegedaagden op grond 30 A rt. 118 Rv (art. 12a Rv oud) is namelijk ingevoerd in 1992 bij invoering van het nieuwe BW. 31 In de conclusie bij HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341RvdW 2017, 341.

32 In de conclusie bij HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, zie onder 3.16 conclusie A-G De Bock; Zie ook: E. Gras, ‘Processuele ondeelbaarheid’, in: Te PAS (P.A. Stein-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p. 186 -187.

33 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 109.

34 In de conclusie bij HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, zie onder 3.16 conclusie A-G De Bock.

35 E. Gras, ‘Processuele ondeelbaarheid’, in: Te PAS (P.A. Stein-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p. 187.

van artikel 118 Rv in het geding op te roepen.36 Aan deze discussie is inmiddels een einde gekomen, omdat de Hoge Raad met haar uitspraak van 10 maart 2017 terug is gekomen op haar arrest uit 1952.

Hoge Raad 10 maart 2017, RvdW 2017, 341

De feiten in de onderhavige procedure zijn als volgt. Moeder (de erflaatster) is overleden en er zijn vier erfgenamen benoemd: dochters M. en S., partner van de erflaatster L. en een huisvriend van L (genaamd K.).

Het testament bepaalt dat dochters M. en S. ieder 1/3 deel van de nalatenschap erven, en L. en K. gerechtigd zijn tot ieder 1/6 deel.

Dochter M. vordert op 14 februari 2011 een boedelbeschrijving en de verdeling van nalatenschap van de erflaatster aan de rechtbank, waarbij zij betaling vordert van L ter zake het haar toekomende deel van de nalatenschap. L. heeft verweer gevoerd en dochter S. en huisvriend K. zijn niet in de procedure verschenen. Partner L. stelt in 2014 hoger beroep in tegen dochter M., maar niet tegen dochter S. en huisvriend K. Het Hof beslist dat minder kan worden verdeeld tussen de vier erfgenamen en vernietigd het vonnis van de rechtbank. In cassatie klaagt dochter M. (eiseres tot cassatie) dat het Hof niet tot een (ongunstigere) beslissing heeft kunnen komen over de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap, omdat niet alle deelgenoten in de nalatenschap in het geding zijn betrokken.37 Hoewel de Hoge Raad in 1952 nog van mening was dat ‘dit probleem’ werd opgelost door uitbreiding van de rechtskracht van de uitspraak tot de niet-appellerende medegedaagden, komt de Hoge Raad nu terug op de ius recursus extensum en overweegt als volgt. Zij stelt voorop dat indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding,

36 A .C. van Schaick, Asser-Serie Procesrecht, Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2016, nr. 35; W.L. Haardt, De onsplitsbaarheid van het burgerlijk proces, Preadvies in het Jaarboek van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland 1969-1970, p. 281 – 299, 285 en 289; HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, zie onder 3.16 conclusie A-G De Bock.

37 H R 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, zie feitenweergave.

augustus 2017 |

41

de rechter slechts een beslissing kan geven indien alle partijen zijn betrokken in het geding.38 Indien niet alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding zijn opgeroepen, dan dient de rechter ambtshalve of naar aanleiding van een verweer, de gelegenheid te geven om op grond van artikel 118 Rv deze partijen alsnog in het geding te betrekken.

“het moet rechtens noodzakelijk zijn dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt” De rechter zal hiervoor een termijn stellen.39 Wordt geen, dan wel niet tijdig, gebruik gemaakt van de herstelmogelijkheid dan wordt de soloappellant alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering respectievelijk het aangewende rechtsmiddel.40 Volgens de Hoge Raad wordt met de nieuwe rechtsregel gehoor gegeven aan artikel 6 EVRM: het recht op hoor en wederhoor en het recht op toegang tot de rechter.41

Conclusie

Het verweer naar ongeschreven recht dat ten onrechte niet nóg een andere partij als eiser of gedaagde in het geding is opgeroepen wordt ook wel de exceptio plurium litis consortium genoemd. Hiervoor is een processueel ondeelbare rechtsverhouding vereist: het moet rechtens noodzakelijk zijn dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Het is niet geheel duidelijk wanneer hier sprake van is, maar de algemene opvatting in de literatuur is dat een effectiviteitsprognose beslissend zal zijn.

38 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, r.o. 3.4.

39 HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, r.o.

3.6.1.; Dit geldt in eerste aanleg, als in hoger beroep; HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0405, NJ 1992, 34 (Brasse/Merckelbagh).

40 H R 10 maart 2017, ECLI:NL:HR: 2017:411, RvdW 2017, 341, r.o. 3.6.2.

41 HR 10 maart 2017, NJ 1992, 34, RvdW 2017, 341, r.o. 3.7.1.

42

| augustus 2017

In hoger beroep dient de rechter onderscheid te maken tussen de situaties dat de wederpartij of de medepartij ten onrechte niet is betrokken in appel. Indien een solo-appellant ten onrechte een medepartij uit eerste aanleg niet in het geding heeft betrokken én er is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, dan krijgt de uitspraak in hoger beroep eveneens rechtskracht ten aanzien van de medepartij. Het ius recursus extensum was tot 2017 vaste rechtspraak van de Hoge Raad, maar in de literatuur bestond hierop kritiek doordat onder andere het recht van hoor en wederhoor in het gedrang zou zijn.

In 2017 formuleert de Hoge Raad nieuwe regels. Vanaf heden moet de rechter een herstelmogelijkheid bieden indien niet alle partijen zijn betrokken in het geding en er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Indien de solo-appellant geen gebruik maakt van de herstelmogelijkheid dan wordt hij alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

De Hoge Raad verschuift hiermee het accent van het recht op hoger beroep naar het recht op hoor en wederhoor en het recht op toegang tot de rechter uit artikel 6 EVRM.

Wie geen vertrouwen tot stand brengt, krijgt geen goede deal

augustus 2017 |

43

VERDIEPING Arbeidsrecht CAMBRIDGE

44

| augustus 2017

SPrekers

DE 18 CE , 19 MB & ER 20 20 17

MR. F. VAN DER JAGT senior legal counsel Privacy Avast Software MR. M. GROOTVELD legal counsel labour affairs ABN AMRO N.V. MR. R.A.A. DUK advocaat BarentsKrans N.V. MR. M.E. VAN SCHAICK advocaat NS Groep N.V. / NS Legal 10 PE Punten EURO 980,- incl. digitaal studiemateriaal, excl. BTW Niveau: verdieping, actualisatie en specialisatie

www.avdr.nl

augustus 2017 |

45

46

| augustus 2017

this is magna charta