AvdR Webinars

WANPRESTATIE EN SCHADEVERGOEDING SPREKER MR. E.J. ZIPPRO, ADVOCAAT DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V. 19 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0343

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. E.J. Zippro

Jurisprudentie

Uitleg Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2005, 493

p. 5

Hoge Raad, 9 april 2010, JOR 2010, 179

p. 18

Hoge Raad, 19 januari 2007, JOR 2007, 166

p. 42

Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007, 198

p. 64

Hof Amsterdam, 1 april 2008, JOR 2009, 1

p. 83

Rechtbank Den Haag, 27 juni 2007, JOR 2009, 2

p. 92

Aanvulling en beperking Hoge Raad, 25 februari 2000, NJ 2000, 471

p. 137

Rechtbank Den Haag, 17 april 1997, NJ 1998, 202

p. 146

Hoge Raad, 31 december 1993, NJ 1995, 389

p. 148

Niet nakoming Hoge Raad, 8 maart 2002, NJ 2002, 199

p. 158

Hoge Raad, 17 september 2010, RvdW 2010, 1051

p. 172

Hoge raad, 4 februari 2000, NJ 2000, 258

p. 183

Hoge Raad, 4 oktober 2002, NJ 2003, 257

p. 203

Hoge Raad, 22 oktober 2004, NJ 2006, 597

p. 220

Hoge Raad, 27 juni 2008, RvdW, 2008, 681

p. 245

Hoge Raad, 22 oktober 1999, NJ 2000, 208

p. 252

Hoge Raad, 4 februari 2000, NJ 2000, 562

p. 268

Hoge Raad, 5 januari 2001, NJ 2001, 79

p. 290

3

Hoge Raad, 4 november 2005, JOL 2005, 621

p. 303

Hoge Raad, 27 maart 2007, NJ 2007, 262

p. 306

Hoge Raad, 23 maart 2007, NJ 2007, 176

p. 335

Hoge Raad, 13 juli 2007, NJ 2007, 408

p. 374

Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2008, 605

p. 391

Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2008, 606

p. 412

Hoge Raad, 23 november 2007, NJ 2008, 552

p. 438

Hoge Raad, 11 juni 2010, LJN BL8297

p. 472

4

NJ 2005, 493: Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 februari 2004

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, E.J. Numann, F.B. Bakels Zaaknr:

C02/219HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN:

AO1427

Noot: C.E. du Perron Brondocumenten:

Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:2004:AO1427, Uitspraak, Hoge Raad, 20‑02‑2004;

ECLI:NL:PHR:2004:AO1427, Conclusie, Hoge Raad, 20‑02‑2004 Wetingang: BW art. 3:35 Brondocument: HR, 20-02-2004, nr C02/219HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAOnorm; gemeenschappelijke grondslag.

Tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar de toepassing van de CAO-norm is aangewezen in de verhouding

5

tussen het pensioenfonds en de werknemer, die heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW) doch voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad.

SamenvattingNaar boven In deze zaak strijden partijen, een pensioenfonds en een werknemer die deelnemer is in het pensioenfonds, over de uitleg van een anti-cumulatiebepaling in het pensioenreglement. De kantonrechter heeft de bepaling uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan, maar de rechtbank heeft voor een zuiver taalkundige uitleg gekozen. Hiertegen richt zich het middel met een rechtsklacht. De Hoge Raad oordeelt als volgt.

Het pensioenreglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan de werkgever ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is de hiervoor aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

6

De hiervoor weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklacht van het middel doel treft.

Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat ‗de grammaticale uitleg voorop dient te staan‘, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten (de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel) van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.[1] Partij(en)Naar boven De stichting Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen W. Chr. Fox, te Oirsbeek, Gemeente Schinnen, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank:

7

3.

Het geschil, de grieven en de vorderingen in appèl

Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende.

Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% en is het dienstverband met DSM beëindigd met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband bij DSM passief lid geworden van het Pensioenfonds DSM-Chemie (PDC) hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband.

Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSWwerknemers tot 1 januari 1990 mogelijk om deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening werd niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waar de spaarder bij in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt.

Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarrekening de mogelijkheid om het saldo op de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met het hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het PDC, een maximaal pensioen opgebouwd.

Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot 31 maart 2006 ƒ 137,65 per maand welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. De stichting kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 op grond van de anti-cumulatie bepaling van art. 16, lid 5 van het Pensioenreglement. Fox is het met deze korting niet eens en heeft de kantonrechter onder meer verzocht, kort gezegd, om voor recht te verklaren dat de stichting het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling niet mag korten op het door de stichting aan hem uit te keren pensioen.

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.

Fox kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daartegen bij deze rechtbank in appèl gekomen waarbij hij als grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het gevorderde heeft afgewezen. De grief is nader toegelicht in de appeldagvaarding.

Voor de betwisting van de grief wordt verwezen naar de memorie van antwoord.

4.

De beoordeling

De enige vraag die in het onderhavige geschil aan de rechtbank is voorgelegd is de vraag of de stichting het door haar aan Fox uit te keren pensioen op goede gronden kort met

8

de uitkering op grond van de AOV-regeling, een individuele spaarregeling. De stichting stelt dat zij bevoegd is om te korten op grond van art. 16, lid 5 van het 'Pensioenreglement, Deel I: bepalingen voor deelnemers die v贸贸r 1 juli 1996 deelnemer zijn geworden'. Deze bepaling luidt als volgt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na be毛indiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.' De stichting stelt vervolgens dat onder 'pensioen' in de zinsnede '...mindering het pensioen dat betrokkene'' tevens begrepen moet worden hetgeen Fox thans uitgekeerd krijgt op grond van de AOV-regeling. Deze stelling miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. De rechtbank verwijst voor dit oordeel onder meer naar de door Sagel in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht jaargang 2000, aflevering 1, artikelnr. 6 genoemde jurisprudentie. Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip (pensioen) geen sluitende materi毛le omschrijving is te vinden (aldus de stichting in haar conclusie van antwoord onder 10) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreegt om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van de stichting dat de anti cumulatiebepaling van toepassing is op de AOVuitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.

Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering zal toewijzen met veroordeling van de stichting in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het beroepen vonnis onder 4. verwoord, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht op grond van het navolgende, voor zover nodig in samenhang te lezen.

Fox is jegens PDC gerechtigd tot een pensioenuitkering. In de verhouding tussen partijen geldt uit hoofde van het toepasselijke pensioenreglement een anti-cumulatie-bepaling.

Inzet van dit geding is of een aan Fox toekomende uitkering uit hoofde van de zogeheten Aanvullende Oudedagsvoorziening Sociale Werkvoorziening moet worden aangemerkt als pensioen in de zin van die in art. 16 lid 5 van het pensioenreglement neergelegde bepaling.

Door PDC is in de feitelijke instanties uitgebreid uiteengezet dat en waarom die uitkering in de zin van dat artikel pensioen vormt. De uitkering komt toe aan ex-werknemers van DSM die in WSW-verband werk vinden. De uitkering is de voorganger van het pensioen

9

dat dergelijke medewerkers sinds 1990 in WSW-verband (kunnen) opbouwen. In dat verband heeft PDC bij voorbeeld bij antwoord in prima gewezen op het begrip 'pensioen' zoals dat in de Pensioen- en Spaarfondsenwet wordt gebruikt; zie het in die conclusie onder 10. gestelde. Ook is van haar kant benadrukt welke consequenties het niet in aanmerking nemen van die voorziening zou hebben; zie bij voorbeeld het in die conclusie van antwoord onder 12. gestelde. Tegen de achtergrond van een en ander is door PDC benadrukt dat het niet toepassing geven aan de anti-cumulatie-bepaling in kwestie in casu zal resulteren in een situatie waarin het totale pensioeninkomen van Fox zou uitkomen boven hetgeen voor hem gegolden zou hebben bij voortzetting van zijn dienstverband en ook zou uitgaan boven het pensioeninkomen van vergelijkbare oudcollega's die wèl bij DSM als werkgever zijn blijven werken.

Dat bij conclusie van antwoord reeds verwoorde standpunt heeft PDC uitgewerkt bij conclusie van dupliek in prima. In dat kader heeft PDC onder 5. aandacht gevraagd voor de terzake geldende reglementaire bepalingen. De discussie heeft zich door het zijdens Fox bij repliek aangevoerde mede toegespitst op het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen. Onder erkenning van die verschillen, bij dupliek onder 6. en 7., heeft PDC aangegeven in welke inkomenssituatie Fox mede ten gevolge van de voorziening na het bereiken van de 65-jarige leeftijd kwam; zie het bij dupliek onder 11. gestelde. In dat verband is nog benadrukt dat Fox de mogelijkheid had de betrokken voorziening aan te wenden voor aanpassing van het door hem vanaf 1990 opgebouwde ouderdomspensioen van de Stichting Pensioenfonds Sociale Werkvoorziening. Als kern van de zaak heeft PDC daarbij, bij dupliek onder 14., het volgende aangeduid: 'Uitkeringen die voortvloeien uit via een spaarfonds opgebouwde spaartegoeden of uitkeringen die voortvloeien uit een bij een pensioenfonds ondergebrachte pensioenregeling zijn beide pensioenen. Dit rechtvaardigt de concrete toepassing van de anti-cumulatie-bepaling op het AOV-pensioen van Fox op grond van artikel 16 lid 5 van het PDC-pensioenreglement als vermeld in de Overgangsbepaling 1993.

Door een louter taalkundig verschil op te merken in de bewoordingen, 'spaartegoed' en 'pensioen', meent Fox voldoende grondslag te hebben om een dubbele beloning te verkrijgen. Voor zijn stelling worden geen steekhoudende inhoudelijke argumenten aangevoerd.'

De Kantonrechter te Heerlen heeft dat standpunt bij vonnis van 2 mei 2001 gehonoreerd door, met name, als volgt te overwegen: '...Waar enerzijds aan (Fox) het voordeel is gegund van een premievrije doorbouw van zijn pensioenrecht en gedurende de periode van zijn werkzaamheden in WSW-verband, staat het (PDC) — ook al is zij als sterkere partij te duiden — vrij het gedurende die periode daarnaast opgebouwde recht op uitkering uit een spaarfonds, als zijnde een met een pensioen gelijk te stellen oudedagsvoorziening, te korten op de (Fox) toekomende pensioenuitkering. De doelstelling van de regeling is immers te bewerken, dat (de) positie (van Fox) voor wat betreft de verzorging gedurende de tijd na het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd door zijn arbeidsongeschiktheid niet slechter zou worden, dan deze geweest zou zijn indien die arbeidsongeschiktheid niet zou zijn opgetreden en niet om voor hem daarboven enig extra voordeel te doen toekomen. Dat nu wordt door de toepassing van de litigieuze anti-cumulatiebepaling zoals deze door (PDC) gehanteerd wordt op een alleszins adequate, redelijke en billijke wijze bewerkt,

10

waarbij het gerechtvaardigd is onder pensioen tevens te begrijpen uitkeringen uit een spaarfonds als hier aan de orde.'

Op het hoger beroep van Fox heeft PDC haar stellingen terzake bij memorie van antwoord herhaald en uitgewerkt. In die memorie heeft zij eerst, onder 5. tot en met 14., de relevante feiten geschetst. Daarna heeft zij, onder 15. tot en met 18., de bepaling van Artikel 16 lid 5 nader besproken. Na te hebben bezien wat 'pensioen' is, heeft zij onder 20., 21. en 22. (het belang van) het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen besproken. Tegen die achtergrond heeft zij onder 23. tot en met 31. aangegeven waarom de litigieuze uitkering pensioen in de zin van die bepaling oplevert.

De redelijkheid van haar standpunt in verband met de gevolgen daarvan heeft zij in die memorie onder 32. en 33. verwoord. Daarna heeft zij, onder 34. tot en met 38., aangegeven, kort samengevat, waarom in dit geval niet mag worden gekozen voor de door Fox verdedigde 'grammaticale interpretatie'.

In het vonnis waarvan beroep heeft de Rechtbank vervolgens desalniettemin voor die grammaticale interpretatie gekozen. De Rechtbank heeft dat als volgt gemotiveerd: '... Deze stelling (van PDC.RD.) miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. (‌) Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip 'pensioen' geen sluitende materiele omschrijving is te vinden (‌) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens temeer. Naar het oordeel van de Rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van (PDC) dat de anti-cumulatie van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.'

Aldus miskent de Rechtbank dat in een geval als dit niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling moet worden gelet, maar dat tevens aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet kenbare bedoeling van degene die de betrokken bepaling hebben geredigeerd, nu die bedoeling voor een derde als Fox niet kenbaar is. Derhalve had de Rechtbank niet alleen acht mogen slaan op de letterlijke, in haar visie kennelijk: enge, betekenis van de gebruikte uitdrukking (pensioen) maar had zij rekening moeten houden met de omstandigheden van het geval en, met name, de ratio van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die PDC voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, als geheel, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt. Door aan die argumenten van PDC geen aandacht te schenken en zich te beperken tot een grammaticale uitleg als in haar vonnis neergelegd, heeft de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd, althans heeft zij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet aan die argumenten op kenbare wijze betekenis te hechten.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

11

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Fox — heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: het pensioenfonds — gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; 2 het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500 verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten.

Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Fox hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht.

Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fox grotendeels toegewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978.

12

ii.

Fox is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. iii.

Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSWdienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. iv.

Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. v.

Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. vi.

Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. vii.

Het pensioenfonds kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt: 'Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (…) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.'

3.2

13

In dit geding heeft Fox gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van Ć’ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anti-cumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van Fox alsnog grotendeels toegewezen.

4.

Inleidende opmerkingen

4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, Fox, zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn.

De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht.

Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken.

4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad — daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten — overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het

14

gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt.

4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm).

De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470).

4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.

Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5

15

De hiervoor in 4.2–4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

5.

Beoordeling van het middel

5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen 'dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan,' heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel.

5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C01/007HR, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, v olgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat 'de grammaticale uitleg voorop dient te staan', mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de

16

taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.

De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Fox in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op â‚Ź 240,74 aan verschotten en â‚Ź 1590 voor salaris.

17

JOR 2010/179 Hoge Raad 's-Gravenhage, 09-04-2010, 07/13592, LJN BK1610 Beursnotering Priority, Uitleg aandeelhoudersovereenkomst, Op moedervennootschap UPC rustte zorgplicht op grond van aandeelhoudersovereenkomst, Ruime strekking zorgplicht, Beursgang Priority moest minderheidsaandeelhouders reĂŤle exitmogelijkheid bieden, Uitleg aandeelhoudersovereenkomst aan hand van Haviltex-maatstaf, Taalkundige uitleg van belang, Shareholders Agreement, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Grenzen van de rechtsstrijd Aflevering

2010 afl. 7-8

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hoge Raad

Datum 9 april 2010 Rolnummer

07/13592

LJN BK1610 Rechter(s)

Mr. Beukenhorst

Mr. Van Oven Mr. Bakels Mr. Streefkerk Mr. Asser Partijen Liberty Global Europe NV (voorheen genaamd United Pan-Europe Communications NV) te Amsterdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. G. Snijders, tegen D.W. Allen te Brookline (Verenigde Staten), en nog 8 anderen, verweerders in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: (aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans) mr. R.A.A. Duk. Conclusie Noot

A-G Timmerman

Mr. P.D. Olden

18

Trefwoorden Beursnotering Priority, Uitleg aandeelhoudersovereenkomst, Op moedervennootschap UPC rustte zorgplicht op grond van aandeelhoudersovereenkomst, Ruime strekking zorgplicht, Beursgang Priority moest minderheidsaandeelhouders reële exitmogelijkheid bieden, Uitleg aandeelhoudersovereenkomst aan hand van Haviltexmaatstaf, Taalkundige uitleg van belang, Shareholders Agreement, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Grenzen van de rechtsstrijd Regelgeving

BW Boek 6 - 248

Rv - 24 » Samenvatting Centraal in het middel in het principale beroep staat dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en daarmee in strijd heeft gehandeld met de artikelen 24 en/of 149 Rv. Verweerders hebben immers niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat United Pan-Europe Communications (hierna: UPC), eiseres, jegens hen een zorgplicht had, zoals door het hof aanvaard, en deze heeft geschonden. De rechtsstrijd tussen partijen is steeds gegaan over de vraag of UPC met de beursnotering van haar dochtervennootschap Priority Telecom NV een IPO (Initial Public Offering) in de zin van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht (waartoe zij volgens verweerders was gehouden), althans de daartoe in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen heeft gedaan (zoals volgens UPC was overeengekomen).

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank heeft overwogen dat de grondslag van de vorderingen van verweerders, kort weergegeven, is dat UPC met de notering van slechts bestaande aandelen Priority geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Partijen bij die overeenkomst beoogden immers dat UPC bij een eventuele beursgang nieuwe aandelen Priority zou uitgeven.

Voorts heeft UPC niet voldaan aan haar verplichting om een ―active public trading market‖, een liquide markt, voor de Priority-aandelen tot stand te brengen. En ten slotte was de notering van de aandelen Priority slechts een schijnvertoning.

Het oordeel van het hof komt er volgens de Hoge Raad op neer dat weliswaar zijn verworpen de stellingen van Land c.s. (i) dat bij de beursgang op 27 september 2001 nieuwe aandelen Priority moesten worden uitgegeven en (ii) dat op UPC een resultaatsverplichting rustte om een ―active public trading market‖ voor de Priorityaandelen tot stand te brengen, maar dat UPC toch geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Op UPC rustte immers, aldus nog steeds het hof, de zorgplicht de beursnotering van de aandelen in Priority op zodanige wijze tot stand te brengen en daarbij haar ―reasonable endeavours‖ in te zetten, dat redelijkerwijs kon worden verwacht dat een voldoende handel in de aandelen Priority zou ontstaan om Land c.s. de reële mogelijkheid te bieden hun aandelen aan ter beurze handelende derden te verkopen. Aan deze zorgplicht heeft UPC niet voldaan.

19

De Hoge Raad is van oordeel dat het cassatieonderdeel terecht is voorgesteld. Met UPC moet worden geoordeeld dat de in het arrest van het hof aangehaalde passages geen andere lezing toelaten dan dat verweerders Land c.s. niet mede aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat UPC is tekortgeschoten in de nakoming van een zorgplicht als door het hof is aanvaard, maar uitsluitend dat UPC niet voor de gestelde deadline een IPO in de zin van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht. Het gestelde kan niet anders worden opgevat dan de in de Shareholders Agreement vastgelegde verplichting ―that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO‖ als omschreven in art. 1.2 van die overeenkomst, in samenhang met de in laatstgenoemde bepaling opgenomen passage ―which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange‖, hetgeen meebrengt dat op UPC (en Priority) een resultaatsverplichting rustte om een IPO tot stand te brengen die aan de Shareholders Agreement voldeed.

Niet alleen is het bestaan van een zorgplicht als door het hof aanvaard, in de feitelijke instanties dus niet door verweerders Land c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, maar deze zorgplicht heeft bovendien een andere en aanzienlijk ruimere strekking dan de door verweerders Land c.s. verdedigde resultaatsverplichting. Deze zorgplicht heeft immers niet uitsluitend betrekking op het tot stand brengen van een IPO als tussen partijen overeengekomen, maar omvatte volgens het hof ook het creëren van een reële exitmogelijkheid voor bepaalde aandeelhouders, en dus een voldoende mate van liquiditeit van de uit de IPO resulterende markt.

Bij de beoordeling van het middel in het incidentele beroep stelt de Hoge Raad voorop dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft overwogen dat de Shareholders Agreement moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, dat er geen reden is eventuele onduidelijkheden in de definitie van de IPO uit te leggen in het nadeel van UPC, en dat bij deze uitleg, gelet op de door het hof genoemde omstandigheden van het geval, een zwaar gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in de Shareholders Agreement gebruikte bewoordingen. De onderdelen falen op dit punt.

» Uitspraak Hoge Raad (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Priority Telecom NV (hierna: Priority) is een dochtervennootschap van UPC. UPC is genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam NV.

20

ii. Vanaf augustus 1999 hebben UPC en Cignal Global Communications Inc. (hierna: Cignal) overleg gevoerd over de mogelijke overname van Cignal door UPC.

iii. Op 11 augustus 2000 hebben de aandeelhouders van Cignal en de houders van opties van aandelen in Cignal (hierna tezamen: de Cignal-aandeelhouders), Priority en UPC een overeenkomst gesloten (hierna ook: de Shareholders Agreement, dan wel de overeenkomst). In de Shareholders Agreement is overeengekomen dat Cignal zou fuseren met een (100%) dochtervennootschap van Priority, waarbij ieder (recht op een) aandeel Cignal zou worden geconverteerd in een (recht op een) aandeel Priority. Langs deze weg zouden de Cignal aandeelhouders gezamenlijk ongeveer 16% van de toen uitstaande gewone aandelen in Priority verwerven, hetgeen vervolgens daadwerkelijk is gebeurd.

iv. In de Shareholders Agreement is gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Verder maken daarvan onder meer de hierna aangehaalde bepalingen onderdeel uit. Met de woorden ―the Stock Exchange‖ in art. 1.2 van de Shareholders Agreement wordt gedoeld op de Amsterdam Stock Exchange (rov. 3.5 van het tussenarrest van het hof, in cassatie onbestreden). Met ―the Company‖ wordt bedoeld: Priority. En met ―the Shareholders‖ worden bedoeld: de Cignal-aandeelhouders.

―1. ARTICLE 1: DEFINITIONS

(...)

1.2. In this Agreement, the following terms will have the following meanings unless the context otherwise requires:

(...)

‗IPO‘ means the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company on the Stock Exchange and/or the New York Stock Exchange, Nasdaq National Market System, London Stock Exchange or on any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.

(...)

21

6. ARTICLE 6: THE IPO

6.1. It is the intention of UPC and the Company that the IPO is consummated on or prior to October 1, 2001, and that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO. The Shareholders shall have no remedy or claim against UPC or the Company (...) of any kind whatsoever if such IPO is not effected on or prior to October 1, 2001 other than the exercise of their UPC Stock Purchase Option as set out in Article 7 below (...).

7. ARTICLE 7: STOCK PURCHASE OPTION

7.1. UPC hereby grants and issues to the Shareholders and the Escrow Agent (...) an option (the ‗UPC Stock Purchase Option‘) to purchase UPC ordinary shares (...) upon the terms and conditions set forth in this Article 7. If the IPO is not consummated on or prior to October 1, 2001, (the ‗Option Trigger date‘), the Shareholders Representative shall be entitled to exercise and exchange, the UPC Stock Purchase Option in whole, but not in part, on behalf of all the Shareholders and the Escrow Agent (...) by delivering to UPC an exercise notice (...).

7.2. The number of UPC Shares to be delivered by UPC pursuant to Article 7.1 shall be determined by (x) dividing the Company Share Value (as defined below) by the UPC Share Price and (y) multiplying such result by the number of Aggregate Company Shares on a fully converted basis (...). ‗Company Share Value‘ shall be an amount equal to:

a. the higher of (i) (...) and (ii) US USD 200,000,000 (...). (...)‖

v. Nadat de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe op 5 september 2001 had besloten, werden op 20 september 2001 de toen uitstaande 268.604.960 gewone aandelen Priority (van € 0,10 nominaal) onderworpen aan een 40:1 ―reverse stock split‖, zodat daarna 6.715.124 gewone aandelen (van € 4,-- nominaal) uitstonden. Op dezelfde datum werden 2.728.605 van de door UPC gehouden gewone aandelen omgezet in evenveel Klasse A prioriteitsaandelen, zodat het aantal uitstaande gewone aandelen nog 3.986.519 bedroeg, waarvan ruim 65% door UPC werd gehouden, bijna 15% door Stichting Priority Telecom (in verband met werknemersopties) en bijna 15% (namelijk 597.953) door de Cignal-aandeelhouders. Van de resterende 5% gewone aandelen werd circa 2,5% gehouden door de oprichters van Cignal en circa 2,5% ―in escrow‖ gehouden ten behoeve van UPC, Priority en de Cignal-aandeelhouders (in verband met eventuele claims krachtens de fusieovereenkomst tussen Priority en Cignal). Aan de Klasse A

22

prioriteitsaandelen waren dezelfde rechten verbonden als aan het enige tevoren reeds (bij UPC) uitstaande prioriteitsaandeel. Zij waren, kort gezegd, ter discretie van UPC nà 30 september 2002 geheel of ten dele (terug)converteerbaar in gewone aandelen.

vi. Op 20 september 2001 vond, onder de voorwaarde van de totstandkoming van de beursnotering van Priority, een ―Private Placement‖ plaats, waarbij door Priority aan UPC tegen betaling van een bedrag van € 364 miljoen (in totaal) 5.600 converteerbare preferente aandelen (derhalve tegen een uitgifteprijs van € 65.000,--) van € 4,-nominaal werden uitgegeven. Blijkens het Final Prospectus van de beursnotering zouden de preferente aandelen onmiddellijk na de beursnotering worden onderworpen aan een 1:10.000 ―stock split‖, zodat uiteindelijk 56 miljoen preferente aandelen zouden uitstaan.

Ter zake van de bij de uitgifte van de preferente aandelen gehanteerde prijs van (uiteindelijk, na de ―stock split‖) € 6,50 per aandeel heeft KPMG Corporate Finance N.V. op 26 september 2001 een ―fairness opinion‖ afgegeven. De prijs van € 6,50 was gelijk aan de zogeheten referteprijs bij de beursnotering. De hier bedoelde preferente aandelen hadden een jaarlijkse waardegroei van 7% (cumulatief) en waren ter discretie van de houder nà 30 september 2002, althans – ingevolge een zogeheten lock-up – voor UPC als houder nà 31 maart 2004, converteerbaar in, kort gezegd, 56 miljoen gewone aandelen, met dien verstande dat zij in ieder geval op 30 september 2013 verplicht moesten worden geconverteerd en wel in 128,8 miljoen gewone aandelen.

vii. Op 27 september 2001 vond de voorlopige (toelating tot de) notering plaats van 597.953 bestaande gewone aandelen Priority aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V. (hierna ook: de beursnotering). Deze notering is op 28 januari 2002 definitief geworden. Bij de beursnotering zijn geen nieuwe aandelen uitgegeven. Op grond van de zogeheten Warrant Agreement, krachtens welke Priority zich had verplicht nog maximaal 10% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal, ofwel 398.652 aandelen, gedurende zes maanden na de notering na te plaatsen, zijn vervolgens nog 22.900 gewone aandelen bij het publiek geplaatst.

viii. Bij brief van 25 oktober 2001, bij deurwaardersexploot betekend op 26 oktober 2001, heeft George Harrington Billings, handelend in zijn toenmalige hoedanigheid van ―Shareholders Representative‖, aan UPC door een Exercise Notice meegedeeld dat de Cignal-aandeelhouders hun Stock Purchase Option wensten uit te oefenen, alles in de zin van art. 7.1 van de Shareholders Agreement (zie hiervoor in (iv)).

ix. Billings heeft gedurende de procedure in eerste aanleg zijn functie van Shareholders Representative beëindigd. M.S. Land, een van de verweerders in cassatie, heeft deze functie van Billings overgenomen.

3.2. De rechtbank heeft de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen afgewezen, die kort gezegd strekten tot veroordeling van UPC tot betaling aan Land c.s. van het in art. 7.2 onder (a) (ii) van de Shareholders Agreement genoemde bedrag van US USD 200

23

miljoen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat uit een tweetal door UPC overgelegde verklaringen blijkt dat met de in art. 1.2 van de Shareholders Agreement gestelde voorwaarde: ―which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange‖, niet wordt gedoeld op de omvang van de handel in aandelen Priority na de beursnotering, maar op nadere eisen aan die notering. Uit een door Land c.s. overgelegde verklaring en uit een voor intern gebruik bedoeld Cignal Information Memorandum van 11 augustus 2000 volgt bovendien dat UPC, ondanks een verzoek daartoe van Land c.s., niet heeft willen garanderen dat een bepaald aantal aandelen Priority zou worden genoteerd.

Nu voorts uit de woorden ―and/or any existing shares‖ in deze bepaling volgt dat van een IPO in de zin van de Shareholders Agreement ook sprake kan zijn in geval van een notering van alleen bestaande aandelen, moet de beursnotering worden aangemerkt als een IPO in voormelde zin. Van een schijnvertoning was geen sprake. De Cignalaandeelhouders komt derhalve geen beroep toe op art. 7 van de Shareholders Agreement.

3.3. Het hof heeft in zijn tussenarrest, waartegen het de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, vooropgesteld dat de Shareholders Agreement moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (rov. 4.8). Er is geen reden eventuele onduidelijkheden in de definitie van de IPO uit te leggen in het nadeel van UPC. De Cignal-aandeelhouders zijn immers bij de totstandkoming van de Shareholders Agreement bijgestaan door professionele adviseurs, en bovendien is deze definitie niet een eenzijdig door UPC opgesteld beding, maar het resultaat van uitgebreide onderhandelingen tussen partijen (rov. 4.10). In dit laatste, in samenhang met de omstandigheden dat – met name aan de zijde van de Cignal-aandeelhouders – een groot aantal partijen bij de totstandkoming van deze overeenkomst was betrokken, dat de Cignal-aandeelhouders allen afkomstig zijn uit de Verenigde Staten, dat de overeenkomst is opgesteld in de Engelse taal en dat daarin volgens de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie de afspraken tussen partijen tot in detail zijn vastgelegd, zag het hof aanleiding de tekst van de overeenkomst zwaar te laten meewegen in de uitleg van die definitie (rov. 4.11).

Uit de (letterlijke) bewoordingen van de IPO-definitie, ―the listing of new shares in the Company and/or any existing shares in the Company‖, volgt dat de beursnotering niet alleen kon bestaan in de notering van – uitsluitend – nieuw uit te geven aandelen, maar tevens in de notering van – uitsluitend – bestaande aandelen. Dat deze IPO-definitie daarmee (in enige mate) afwijkt van hetgeen gebruikelijk onder een ―IPO‖ wordt verstaan maakt niet dat bij de uitleg van wat in het onderhavige geval als ―IPO‖ heeft te gelden, moet worden afgeweken van de bewoordingen waarin de definitie is geformuleerd. Met name is dat niet het geval nu Billings in de onderhandelingen over de tekst heeft aangestuurd op een wijziging daarvan, waarbij onder IPO niet langer zou worden verstaan ―listing‖, maar een ―firm commitment underwritten public offering pursuant to a listing of new ordinary shares‖ en dat dit wijzigingsvoorstel ―het niet heeft gehaald‖. Daaruit kan immers slechts volgen dat partijen het begrip IPO niet wilden beperken tot de notering door middel van de uitgifte van (mede) nieuwe aandelen, maar daaronder ook de notering van louter bestaande aandelen in Priority bedoelden te begrijpen (rov. 4.13). De in art. 1.2 van de Shareholders Agreement gestelde eis: ―which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such

24

stock exchange‖ geldt mede voor een beursnotering aan de Amsterdam Stock Exchange (rov. 4.16). Met deze precisering hebben UPC en Priority echter het resultaat van deze beursnotering niet gegarandeerd; van een resultaatsverplichting was dus geen sprake (rov. 4.17). Gegeven het feit dat deze zinsnede in de IPO-definitie het resultaat was van onderhandelingen waarbij enerzijds een rol heeft gespeeld het belang van de Cignalaandeelhouders bij een exitmogelijkheid en anderzijds de wens van UPC om zich niet vast te leggen op het realiseren van een bepaald handelsvolume of de notering van een bepaald aantal aandelen, was het hof echter van oordeel dat Land c.s. erop mochten vertrouwen dat UPC en Priority de beursnotering van de aandelen in Priority op zodanige wijze tot stand zouden brengen en daarbij conform art. 6.1 van de Shareholders Agreement hun ―reasonable endeavours‖ zouden inzetten, dat daarmee redelijkerwijs kon worden verwacht dat een voldoende handel in de aandelen Priority zou ontstaan om Land c.s. de reële mogelijkheid te bieden hun aandelen aan ter beurze handelende derden te verkopen (rov. 4.18). Bij de beoordeling of UPC en Priority aan deze zorgplicht hebben voldaan, is mede van belang dat door de aanzienlijke verslechtering na augustus 2000 van de effectenmarkten, in het bijzonder voor telecom- en technologiefondsen, de kans op het bereiken van het primair met de beursnotering beoogde doel, het creëren van een reële exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders, aanmerkelijk was afgenomen (rov. 4.21). Bij deze negatieve ―externe‖ omstandigheden kwamen nog de ―interne‖ beslissingen van – de facto – UPC als meerderheidsaandeelhouder van Priority om (i) de beursnotering te beperken tot bestaande aandelen, en wel tot slechts 15% van de uitstaande gewone aandelen van Priority, en (ii) de kapitaalstructuur van Priority te wijzigen, zoals hiervoor in 3.1 onder (v) en (vi) is omschreven. Bovendien hield dit een en ander in dat UPC op afzienbare termijn Priority weer geheel in handen zou (kunnen) krijgen. De hier bedoelde beslissingen, die ook qua redactie geheel bij UPC lagen, hebben ertoe geleid dat de mogelijkheid voor derden om door middel van aankoop van aandelen enige relevante zeggenschap in Priority te verkrijgen en te behouden, verwaarloosbaar klein was, althans volledig ter discretie stond van UPC. Aldus hebben UPC en Priority beslissingen genomen waardoor de kansen op een voor de Cignal-aandeelhouders succesvolle beursnotering, althans reële exit-mogelijkheid, aanzienlijk verder werden verkleind (rov. 4.22). Mede gelet op de overige omstandigheden van het geval volgt hieruit dat de beursnotering van Priority – indien al mogelijk – niet dan met aanzienlijke steunmaatregelen uitzicht had kunnen bieden op het realiseren van een reële exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders. Desondanks hebben UPC en Priority niet ervoor gekozen om – in het bijzonder na de aanslagen van 11 september 2001 – af te zien van de beursnotering, maar deze notering doorgezet. UPC heeft zich daarbij niet, althans volstrekt onvoldoende, ingespannen om de kansen op het creëren van een exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders zodanig te bevorderen dat daarop een reëel uitzicht zou ontstaan. De door haar gemaakte keuzes hebben zelfs juist tot het tegengestelde gevolg geleid, terwijl de door UPC georganiseerde begeleidende publicitaire activiteiten schromelijk zijn tekortgeschoten. Daarom moet de reële kans dat de Cignal-aandeelhouders hun aandelen Priority ter beurze aan derden konden verkopen, redelijkerwijze niet aanwezig worden geacht, zodat UPC in haar zorgplicht jegens de Cignal-aandeelhouders toerekenbaar is tekortgeschoten, en mitsdien jegens hen schadeplichtig is geworden (rov. 4.23).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

25

4.1. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof in rov. 4.18-4.24 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en daarmee in strijd heeft gehandeld met de artikelen 24 en/of 149 Rv. Land c.s. hebben immers niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat UPC jegens hen een zorgplicht had als door het hof aanvaard in rov. 4.18, en deze heeft geschonden. De rechtsstrijd tussen partijen is steeds gegaan over de vraag of UPC met de beursnotering een IPO in de zin van art. 1.2 van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht (waartoe zij volgens Land c.s. was gehouden), althans de daartoe in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten inspanningen heeft gedaan (zoals volgens UPC was overeengekomen).

4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov.

2.2 van haar vonnis heeft overwogen dat de grondslag van de vorderingen van Land c.s., kort weergegeven, is dat UPC met de notering van slechts bestaande aandelen Priority op 27 september 2001 geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Partijen bij die overeenkomst beoogden immers dat UPC bij een eventuele beursgang nieuwe aandelen Priority zou uitgeven. Voorts heeft UPC niet voldaan aan haar verplichting om een ―active public trading market‖, een liquide markt, voor de Priority-aandelen tot stand te brengen. En ten slotte was de notering van de aandelen Priority slechts een schijnvertoning.

Deze weergave van de grondslag van de vorderingen is in hoger beroep niet bestreden; deze grondslag is in hoger beroep ook niet aangevuld.

4.3. Ter toelichting dan wel ter bestrijding van onderdeel 1 hebben beide partijen zich beroepen op specifieke passages uit de stukken van de feitelijke instanties. UPC heeft (in voetnoot 2 van de cassatiedagvaarding) verwezen naar de volgende passages uit de memorie van grieven van Land c.s., waaruit naar haar mening blijkt dat Land c.s. hun vorderingen uitsluitend hebben gebaseerd op de hiervoor in 4.2 samengevat weergegeven stellingen:

―Samenvatting

81. Samengevat moet worden geconcludeerd dat Priority op 27 september 2001 om verschillende redenen ten onrechte tot de notering van de Euronext Amsterdam is toegelaten:

– De cijfers van Priority zijn in het Prospectus materieel verkeerd voorgesteld; – Aan de minimum eigen vermogen-eis van € 50 miljoen was niet voldaan; – Aan het free float-vereiste was niet voldaan;

26

– Regels van corporate governance zijn met voeten getreden; – Het Prospectus is onvolledig aangezien de 1:10.000 stock split niet is toegelicht.

132. Hoewel wel een notering tot stand werd gebracht, was van een reële ‗exit‘ (...) geen sprake. De notering van Priority was een schijnvertoning en in redelijkheid kan toch niet worden aangenomen dat partijen met de in de Shareholders Agreement afgesproken IPO het oog op een schijnvertoning zouden hebben gehad. UPC is jegens appellanten daarom toerekenbaar tekortgeschoten en zij heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld.

Samenvatting grief 1

141. Appellanten menen dat zij genoegzaam hebben aangetoond dat aan de noteringseisen niet was voldaan en dat Priority derhalve niet genoteerd had mogen worden. Appellanten hebben ook deugdelijk gemotiveerd en onderbouwd dat de notering van Priority slechts te kwalificeren is als ‗schijnvertoning‘, waarop partijen in redelijkheid niet hebben kunnen doelen toen zij afspraken dat een IPO van Priority zou worden gerealiseerd. Reeds op deze gronden dient het beroepen vonnis te worden vernietigd en dienen de vorderingen van appellanten alsnog te worden toegewezen.

Betekenis IPO

(...)

189. Op grond van het bovenstaande dient de conclusie te luiden dat partijen met IPO in de Shareholders Agreement een gewone beursgang hebben bedoeld, waarbij in ieder geval nieuwe gewone aandelen zouden worden uitgegeven en bij het publiek geplaatst.

Nu een dergelijke IPO niet heeft plaatsgevonden, is UPC toerekenbaar tekortgeschoten.

Grief 5

(...)

210. Krachtens de definitie van IPO in art. 1.2 Shareholders Agreement diende UPC een IPO tot stand te brengen die zou resulteren (‗which listing results‘) in een ‗active public trading market‘, hetgeen derhalve een resultaatsverplichting was. Zoals in eerste instantie is betoogd, heeft UPC aan die resultaatsverplichting niet voldaan. Appellanten verwijzen kortheidshalve naar (...)‖

27

4.4. UPC heeft bovendien aangevoerd dat zij blijkens haar memorie van antwoord zich ertoe heeft beperkt de hiervoor in 4.2 samengevat weergegeven grondslagen van de vorderingen te bestrijden, en dus in haar (mogelijkheid tot) verdediging is tekortgedaan doordat het hof de zaak op een niet-gestelde grondslag heeft afgedaan. De beperking van de grondslag van de vorderingen, en dus van het daartegen gevoerde verweer, blijkt volgens UPC mede uit de volgende, in hoger beroep door haar aangehaalde, passages van het Information Memorandum dat door het bestuur van Cignal is opgesteld om de Cignal-aandeelhouders te informeren over de voorgenomen fusie (memorie van antwoord nrs. 3.61 en 3.62):

―although Priority may attempt to create a public market for its shares through an initial public offering (‗IPO‘), there can be no assurance that Priority will do so, or, if it does so, that an active trading market for Priority‘s shares will develop‖.

(...)

―In the event that an IPO of Priority Common Stock is consummated prior to October 1st 2001 (...), the value of the merger to Cignal-shareholders will be limited to the Priority Common Stock issued to them. There can be no assurance to the trading of other value of the shares of Priority Common Stock. Therefore, the aggregate value of the Priority shares held by the Cignal shareholders may be less than the USD 200 million threshold value in the UPC Stock Purchase Option. Cignal shareholders should be aware that the manner in which UPC and UGC elect to exercise control over Priority after the merger may effect, and possibly reduce, the value of the shares of Priority Common Stock held by them, and that there can be no assurance and nothing contained in this information memorandum should be construed as an assurance, as to what the trading or other value of the shares of Priority Common Stock will be after an IPO (...).‖

4.5. Land c.s. daarentegen hebben verdedigd dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zij hebben zich in dat verband (in voetnoot 31 van hun schriftelijke toelichting) met name beroepen op de volgende passages uit de stukken van de feitelijke instanties.

4.5.1. In hun in eerste aanleg genomen conclusie van repliek hebben zij gesteld:

―109. Voorzover een IPO van Priority (tijdig) tot stand zou kunnen worden gebracht, was bepaald dat deze ‗results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange‘. Gelet op het woord ‗results‘ kan in ieder geval voorop

28

worden gesteld dat het hier gaat om een resultaatsverbintenis (rustende op UPC en Priority; zie artikel 6.1 Shareholders Agreement).‖

4.5.2. Bij pleidooi in eerste aanleg hebben zij onder meer doen betogen:

―80. Behalve dat UPC op bedrieglijke wijze de notering tot stand heeft gebracht, heeft zij ook overigens niet voldaan aan hetgeen overeengekomen was. Het was immers niet voldoende om een IPO tot stand te brengen, deze moest blijkens artikel 6.1 Shareholders Agreement ook resulteren (‗which listing results‘) in een an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange. Aan deze resultaatsverplichting heeft UPC nimmer voldaan. (...)‖

4.5.3. In hun memorie van grieven hebben zij onder meer aangevoerd:

―210. Krachtens de definitie van IPO in artikel 1.2 Shareholders Agreement diende UPC een IPO tot stand te brengen die zou resulteren (‗which listing results‘) in een ‗active public trading market‘, hetgeen derhalve een resultaatsverplichting was. Zoals in eerste instantie is betoogd, heeft UPC aan die resultaatsverplichting niet voldaan. Appellanten verwijzen kortheidshalve naar (...).

214. Uit de voorgaande grieven vloeit voort dat UPC niet geacht kan worden aan haar verplichting uit hoofde van artikel 6 Shareholders Agreement te hebben voldaan om de volgende redenen, die ieder voor zich die conclusie kunnen dragen: – Priority voldeed om verschillende redenen niet aan de noteringseisen. De notering van Priority op 27 september 2001 was een schijnvertoning; – De notering van Priority was een ‗technische notering door verhandeling‘ en niet de IPO die partijen hadden afgesproken; – UPC heeft geen ‗active public trading market‘ tot stand gebracht.‖ 4.5.4. Volgens Land c.s. blijkt uit deze passages dat zij wel degelijk mede de door het hof aangenomen zorgplicht aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd; dit lag besloten in hun beroep op art. 6 van de Shareholders Agreement.

4.6. Bij de beoordeling van het onderdeel is mede van belang dat Land c.s. bij pleidooi in hoger beroep de grondslag van hun vordering nog eens aldus hebben toegelicht:

―Inleiding

29

7. Ter discussie staat de beursgang van Priority die inmiddels bijna zes jaar geleden heeft plaatsgevonden. In alle opzichten was dit een bijzondere beursgang. Ten eerste bleek het – in weerwil van nog kort voor de beursgang gedane toezeggingen – te gaan om een zogenaamde introductie door verhandeling, waarvan UPC nu beweert dat deze ook zou zijn te zien als een Initial Public Offering (IPO). Bijzonder is voorts dat de beursgang tot stand kwam in een periode dat de financiële markten die toen toch al wankel waren, bijzonder onrustig waren door de terroristische aanslagen op het World Trade Center en het Pentagon van twee weken daarvoor.

8. Ik voeg daar meteen en met name aan toe dat appellanten zich níet beklagen over het feit dat de beursgang tot stand werd gebracht in een zeer ongunstige periode.

Contractueel was immers afgesproken dat UPC ernaar zou streven dat haar dochter Priority uiterlijk op 1 oktober 2001 naar de beurs zou zijn gebracht. Het risico van ernstig verslechterende financiële markten was in de Shareholders Agreement niet voorzien. Het risico van die verslechterende markten was daarmee over beide partijen verdeeld: de Cignal Aandeelhouders droegen het risico dat Priority in een slechte markt via een IPO niettemin naar de beurs zou kunnen worden gebracht, waarmee UPC aan haar verplichtingen zou hebben voldaan maar waardoor de Cignal Aandeelhouders minder voor hun aandelen zouden kunnen krijgen. UPC daarentegen droeg het risico dat door verslechterende omstandigheden – of om welke andere reden dan ook – een IPO niet tijdig zou kunnen worden gerealiseerd. Dan immers zouden de Cignal Aandeelhouders kunnen terugvallen op de putoptie van USD 200 miljoen.

9. Zou er niets anders aan de hand zijn dan dat door UPC tijdig, conform de afspraken en de geldende regelgeving, een beursgang zou zijn gerealiseerd in een ernstig tegenvallende markt, dan zou aan de kant van de Cignal Aandeelhouders slechts sprake zijn van teleurgestelde verwachtingen, die niet voor vergoeding in aanmerking komen.

10. In deze zaak gaat het echter níet om teleurgestelde verwachtingen, maar om een beursgang die ten eerste niet aan de Shareholders Agreement voldeed, die ten tweede met ontoelaatbare manipulaties van de kapitaalstructuur van Priority tot stand is gebracht en die ten derde niet aan de regelgeving voldeed.‖

4.7. Het hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt erop neer dat weliswaar zijn verworpen de stellingen van Land c.s.

– dat bij de beursgang op 27 september 2001 nieuwe aandelen Priority moesten worden uitgegeven (in rov. 4.13), en

30

– dat op UPC een resultaatsverplichting rustte om een ―active public trading market‖ voor de Priority-aandelen tot stand te brengen (in rov. 4.17),

maar dat UPC toch geen IPO als bedoeld in de Shareholders Agreement heeft gerealiseerd. Op UPC rustte immers, aldus nog steeds het hof, de zorgplicht de beursnotering van de aandelen in Priority op zodanige wijze tot stand te brengen en daarbij haar ―reasonable endeavours‖ in te zetten, dat redelijkerwijs kon worden verwacht dat een voldoende handel in de aandelen Priority zou ontstaan om Land c.s. de reële mogelijkheid te bieden hun aandelen aan ter beurze handelende derden te verkopen. Aan deze zorgplicht heeft UPC niet voldaan.

4.8. Tegen de achtergrond van de hiervoor in 4.2 samengevatte grondslag van de vorderingen en de in 4.3-4.6 aangehaalde passages uit het partijdebat, is het onderdeel terecht voorgesteld. Mét UPC moet worden geoordeeld dat meergenoemde passages geen andere lezing toelaten dan dat Land c.s. niet mede aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat UPC is tekortgeschoten in de nakoming van een zorgplicht als door het hof is aanvaard, maar uitsluitend dat UPC niet voor 1 oktober 2001 een IPO in de zin van de Shareholders Agreement tot stand heeft gebracht. Ook hun beroep op art. 6.1 van de Shareholders Agreement heeft geen andere strekking. De hiervoor in 4.5 aangehaalde passages uit de conclusie van repliek nr. 109, de pleitnotitie in eerste aanleg nr. 80 en de memorie van grieven nrs. 210 en 214, kunnen immers niet anders worden opgevat dan dat volgens Land c.s. de in art. 6.1 van de Shareholders Agreement vastgelegde verplichting ―that UPC and the Company will use their reasonable endeavours to effect the IPO‖ als omschreven in art. 1.2 van die overeenkomst, in samenhang met de in laatstgenoemde bepaling opgenomen passage ―which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange‖, meebrengt dat op UPC (en Priority) een resultaatsverplichting rustte om een IPO tot stand te brengen die aan art. 1.2 van de Shareholders Agreement voldeed.

Blijkens de hiervoor in 4.4 aangehaalde (passages uit de) memorie van antwoord is dit door UPC (en Priority) niet anders opgevat.

4.9. Niet alleen is het bestaan van een zorgplicht als door het hof aanvaard, in de feitelijke instanties dus niet door Land c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, maar deze zorgplicht heeft bovendien een andere en aanzienlijk ruimere strekking dan de door Land c.s. verdedigde resultaatsverplichting. Deze zorgplicht heeft immers niet uitsluitend betrekking op het tot stand brengen van een IPO als tussen partijen overeengekomen, maar omvatte volgens het hof ook het creëren van een reële exitmogelijkheid voor de Cignal-aandeelhouders, en dus een voldoende mate van liquiditeit van de uit de IPO resulterende markt.

4.10. Onderdeel 1 leidt derhalve tot vernietiging van het bestreden tussenarrest. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

31

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Uit het vorenoverwogene volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld.

5.2. De onderdelen 1a, 1b, en 1c, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat volgens de onderdelen onvoldoende of zelfs onbegrijpelijk is gemotiveerd. De onderdelen doen een beroep op een vijftal door Land c.s. overgelegde verklaringen die in een andere richting wijzen, de inhoud van art. 6 van de Shareholders Agreement, het onaannemelijke rechtsgevolg van de door het hof aanvaarde uitleg, het voor intern gebruik bedoelde Cignal Information Memorandum van 11 augustus 2000 en een verklaring van de voornaamste onderhandelaar namens UPC, Van der Werf.

5.3. Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft overwogen dat de Shareholders Agreement moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf, dat er geen reden is eventuele onduidelijkheden in de definitie van de IPO uit te leggen in het nadeel van UPC, en dat bij deze uitleg, gelet op de door het hof in rov. 4.11 van zijn arrest genoemde omstandigheden van het geval, een zwaar gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in art. 1.2 van de Shareholders Agreement gebruikte bewoordingen.

5.4. In dit licht heeft het hof veel belang gehecht aan de omstandigheid dat volgens de bewoordingen van art. 1.2 van de Shareholders Agreement mede sprake is van een IPO als door partijen bedoeld, in geval van ―the listing of (...) existing shares in the Company‖. Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat de in zijn desbetreffende overweging mede aangehaalde omstandigheid dat Billings in de onderhandelingen heeft getracht het begrip IPO niet langer te omschrijven als een ―listing‖, maar als een ―firm commitment underwritten public offering pursuant to a listing of new ordinary shares‖, welk wijzigingsvoorstel ―het niet heeft gehaald‖, in dezelfde richting wijst, en het belang van de taalkundige uitleg van de aangehaalde zinsnede nog versterkt. Onder deze omstandigheden is alleszins begrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de door het onderdeel genoemde tegenargumenten tegen deze uitleg onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. De onderdelen falen.

5.5. De onderdelen 2a, 2b en 2c zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.17 van zijn arrest heeft overwogen.

Volgens onderdeel 2a heeft het hof in strijd met de artikelen 24 en/of 149 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van UPC aangevuld en/of is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. UPC heeft immers niet bestreden dat voor haar een resultaatsverbintenis voortvloeit uit de zinsnede ―which listing results in an active public trading market‖ in art. 1.2 van de Shareholders Agreement. Zij heeft zich uitsluitend

32

verweerd door te stellen dat geen garanties over de omvang van de handel in aandelen Priority zijn gegeven.

5.6. Het onderdeel faalt. Weliswaar heeft UPC inderdaad niet bestreden dat voor haar uit de aangehaalde zinsnede een resultaatsverbintenis voortvloeit, maar met deze (niet bestreden) resultaatsverbintenis bedoelde UPC dat zij voor 1 oktober 2001 een IPO tot stand diende te brengen – die zij in haar visie ook tot stand hééft gebracht – met als gevolg dat Land c.s. geen rechten kunnen ontlenen aan de artikelen 6 en 7 van de Shareholders Agreement. Het onderdeel strekt echter ertoe dat UPC niet heeft bestreden dat zij het door Land c.s. gestelde resultaat tot stand diende te brengen, dat wil zeggen – kort samengevat – het verwezenlijken van een beursnotering van de aandelen Priority die mede gepaard ging met de uitgifte van nieuwe aandelen, ten gevolge waarvan daadwerkelijk een ―active public trading market‖ ontstond. UPC heeft dit echter wel degelijk bestreden; daarin is juist de kern van het geschil tussen partijen gelegen.

5.7. Onderdeel 2b voert aan dat het oordeel dat uit de verklaringen van de door het hof genoemde onderhandelaars en het interne Cignal Information Memorandum van 11 augustus 2000 volgt dat geen sprake is van een resultaatsverbintenis van UPC (in de betekenis die Land c.s. daaraan geven, dat wil zeggen een ―active public trading market‖), onbegrijpelijk is gemotiveerd.

5.8. Het onderdeel bestrijdt tevergeefs de waardering die het hof heeft gegeven aan de door het onderdeel bedoelde getuigenverklaringen en het Information Memorandum.

Deze waardering is aan het hof als feitenrechter voorbehouden; onbegrijpelijk is zij geenszins. Het onderdeel faalt.

5.9. Onderdeel 2c betoogt dat indien (één of meer van) de klachten van de onderdelen 1, 2 of 3 van het middel in het principale beroep slagen, de beslissing van het hof in rov.

4.17 dat geen sprake is van een resultaatsverbintenis van UPC, geen stand kan houden.

Het kan immers niet zo zijn dat UPC weliswaar verplicht is een IPO tot stand te brengen ―which listing results in an active public trading market‖, maar dat deze verplichting noch als resultaatsverbintenis, noch als inspanningsverbintenis, noch als zorgplicht is aan te merken. Dit zou immers tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat deze zinsnede uit art. 1.2 van de Shareholders Agreement, gelezen in samenhang met de artikelen 6 en 7 daarvan, geen enkele betekenis zou hebben.

5.10. De voorwaarde waaronder het onderdeel is ingesteld, is vervuld. Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Het berust immers op het uitgangspunt dat, indien (één of meer van) de klachten van de onderdelen 1, 2 of 3 van het middel in het principale beroep slagen, de verplichting van UPC noch als resultaatsverbintenis, noch als inspanningsverbintenis, noch als een zorgplicht is aan te merken. Dit uitgangspunt is echter onjuist. Het hof heeft in zoverre immers klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk het standpunt van UPC als juist aanvaard dat zij ingevolge de

33

Shareholders Agreement gehouden was zich in te spannen een IPO in de zin van art. 1.2 van deze overeenkomst tot stand te brengen en, indien zij dat resultaat niet tot stand zou brengen, Land c.s. te brengen in de in art. 7 van deze overeenkomst geregelde positie dat zij een beroep mochten doen op de UPC Stock Purchase Option.

6. Beslissing De Hoge Raad:

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Land c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...; red.);

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Land c.s. in de kosten van het geding(...; red.).

» Noot 1. Dit arrest handelt over de uitleg van een overeenkomst. Ik maak een paar opmerkingen ter inleiding. Een resultaatverbintenis is een verbintenis waarbij de debiteur zich verplicht om een overeengekomen resultaat te behalen. Op de overeengekomen tegenprestatie heeft hij alleen recht wanneer het resultaat is behaald (ik hoef mijn fietsenmaker alleen te betalen als hij mijn band heeft geplakt). Bij een inspanningsverbintenis verplicht de debiteur zich tot het verrichten van een inspanning; is die inspanning verricht, dan kan hij aanspraak maken op de overeengekomen tegenprestatie (ik moet mijn advocaat betalen ook al verlies ik mijn procedure). Ook een inspanningsverbintenis is doorgaans op een overeengekomen resultaat gericht. Een ―ongerichte‖ inspanning is moeilijk voorstelbaar, maar misschien zijn er voorbeelden te verzinnen. Dat de debiteur niet bereid is om het overeengekomen resultaat te

34

garanderen heeft er meestal mee te maken dat van buiten komende factoren de kans op het behalen van het resultaat teveel beïnvloeden. Een resultaat- en een inspanningsverplichting kunnen worden gecombineerd (mijn fietsenmaker kan toezeggen dat hij z‘n best zal doen om mijn fietsband voor 12:00 uur te plakken). Een facultatieve verbintenis tenslotte geeft de debiteur het recht om zich door een subsidiaire prestatie te bevrijden. Een facultatieve verbintenis is alleen zinvol in het geval de debiteur zich niet verplicht om het resultaat waarop de primaire prestatie is gericht te behalen. Partijen houden er immers al rekening mee dat de primaire prestatie wel eens niet tot resultaat leidt en regelen de gevolgen van die situatie bij voorbaat. De ―garantie‖ heeft in dat geval een andere aard. De debiteur garandeert dat als hij het resultaat (waarop de primaire prestatie is gericht) niet weet te behalen, de verbintenis door een andere wordt vervangen. De crediteur heeft in dat geval dus een aanspraak op de subsidiaire prestatie onder de opschortende voorwaarde dat de primaire prestatie niet tot resultaat leidt. Het ligt voor de hand om zo‘n voorwaarde ―strak‖ te formuleren, zodat geen discussie kan ontstaan over de vraag of de voorwaarde vervuld is. Het ligt minder voor de hand om aan te nemen dat partijen hebben bedoeld het recht op de subsidiaire prestatie afhankelijk te maken van de vraag of de debiteur zich wel voldoende heeft ingespannen of niet. Nu naar het arrest.

2. De gewezen aandeelhouders van Cignal waren met UPC en Priority (―UPC c.s.‖) – kortweg – overeengekomen dat UPC c.s. zich zou inspannen (―it is the intention of UPC (...)‖) om voor 1 oktober 2001 een IPO te realiseren, bij gebreke waarvan de gewezen Cignal-aandeelhouders hun aandelen Priority aan UPC mochten verkopen voor USD 200 miljoen. ―IPO‖ was een gedefinieerde term: het ging om een notering van bestaande of nieuwe aandelen aan een ―major stock exchange‖, waarvan er vier met name werden genoemd. De definitie besluit met de woorden: ―(...) which listing results in an active trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.‖ Een voorstel van de Cignal-aandeelhouders dat als IPO uitsluitend een notering van nieuwe aandelen zou gelden, heeft het niet gehaald. Ook een voorstel over het aantal te noteren aandelen leidde niet tot overeenstemming. UPC c.s. bracht vervolgens een notering tot stand van een relatief klein aantal bestaande aandelen. De beperkte free float zou naar believen van UPC nog sterker kunnen verminderen door verwaterende instrumenten. De gewezen aandeelhouders van Cignal betoogden dat deze IPO een ―schijnvertoning‖ was en geen IPO zoals gedefinieerd. Zij voerden hiertoe onder meer aan dat UPC c.s. zich had verbonden tot de resultaatverbintenis om een ―active trading market‖ tot stand te brengen. Dat resultaat was uitgebleven.

3. Het hof legt de overeenkomst uit aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het hecht belang aan een taalkundige uitleg onder meer op de gronden die daartoe door de Hoge Raad zijn aanvaard in HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pont Meyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, m.nt. Wissink (Derksen/Homburg). Het hof voegt daar aan toe dat de overeenkomst op Angelsaksische leest is geschoeid en de gewezen Cignalaandeelhouders alle uit de VS afkomstig zijn. Deze omstandigheden in aanmerking genomen, legt het hof de overeenkomst zo uit dat UPC c.s. met de precisering ―which results in an active trading market‖ niet het resultaat van de beursnotering heeft gegarandeerd. Toch acht het hof UPC c.s. schadeplichtig wegens het tekortschieten in haar zorgplicht om – kortweg – niet af te zien van een notering maar een notering te

35

bewerkstelligen zonder reële kans dat de gewezen Cignal-aandeelhouders hun aandelen ter beurze zouden kunnen verkopen.

4. De Hoge Raad casseert, omdat op een schending van een zorgplicht geen beroep was gedaan en omdat de zorgplicht, zoals door het hof aangenomen, meer omvatte dan het tot stand brengen van een IPO die in een ―active trading market‖ resulteerde. De zorgplicht strekte volgens het hof kennelijk ook tot het bieden van een reële kans om ter beurze te verkopen, wat weer een zekere liquiditeit veronderstelt. Afspraken over de liquiditeit (althans het aantal te noteren aandelen) hadden partijen nu juist niet gemaakt.

Het debat over resultaat- en inspanningsverplichtingen lijkt het hof wat te hebben afgeleid van waar het om ging: dat hier een facultatieve verbintenis was overeengekomen, waarbij de crediteur onder voorwaarde recht heeft op de subsidiaire prestatie. Als dat bij de interpretatie (meer) voorop was gesteld, was uitsluitend van belang de vraag of ―an active trading market‖ onderdeel was van de voorwaarde of niet.

Het hof heeft die vraag ook impliciet beantwoord. De stelling van de gewezen Cignal aandeelhouders was – zo stelt de Hoge Raad ook vast – dat UPC c.s. geen IPO tot stand hadden gebracht als bedoeld in de overeenkomst. Met het oordeel dat de toevoeging ―active trading market‖ niet meer was dan een ―precisering‖ lijkt het hof (ook) die stelling te hebben verworpen. Of UPC c.s. zich wel of niet voldoende had ingespannen, wordt dan irrelevant. Een gebrek aan inspanning (of zorg) kan UPC c.s. dan niet meer verweten worden. Een debat over de overeengekomen en de betrachte mate van zorg was niet gevoerd. Een verrassingsbeslissing dus.

Paul Olden, advocaat bij NautaDutilh in Amsterdam

» Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 3.2-3.10 van het bestreden arrest. Zie voorts rov. 1a-1n van het vonnis in eerste aanleg.

[2] Deze afkorting staat voor initial public offering.

[3] Billings zelf is niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij lopende de procedure de hoedanigheid van Shareholders Representative heeft verloren; de vraag of Land, die hem als zodanig heeft opgevolgd, ontvankelijk is in deze hoedanigheid beantwoordt de rechtbank ontkennend. Land cs zijn wel ontvankelijk in hoedanigheid van individuele aandeelhouders (rov. 5 en 6).

36

[4] ARO 2007, 93.

[5] Asser-Hartkamp 6-I∗, nr. 370, met verdere verwijzingen.

[6] Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. 2007, p. 107.

[7] Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 134. Vgl. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt. HJS.

[8] MvG (stuk nr. 17), p. 62; vgl. voorts CvE, p. 26.

[9] MvG, paragraaf 210.

[10] MvG, paragraaf 215.

[11] CvA, paragraaf, 2.15 (stuk nr. 5).

[12] CvD, paragraaf 2.82 (stuk nr. 8).

[13]

37

MvA, paragraaf 4.3 (stuk nr. 21).

[14] MvA, paragraaf 3.33-3.35.

[15] Ik verwijs naar de behandeling van de onderdelen 5 en 6 waarin delen van het partijdebat zijn weergegeven.

[16] HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 333.

[17] P. 18, noot 29.

[18] Akte overlegging producties bij CvE (stuk nr. 2), prod. 5, p. 104.

[19] Overigens is goed denkbaar dat de verwarring o.a. door UPC zelf in het leven is geroepen. Zie MvA, paragraaf 4.51, CvA, paragraaf 3.2.7 en 3.2.9, en CvD paragraaf 2.69.

[20] Nadat een groepsvennootschap van UPC een openbaar bod had uitgebracht, zijn de resterende minderheidsaandeelhouders inderdaad uitgekocht (OK 7 juni 2007, ARO 2007, 93).

[21] Producties bij CvE (stuk nr. 2), productie 8, p. 20.

38

[22] CvD (stuk nr. 8), paragraaf 2.78.

[23] Akte 22 mei 2007 (stuk nr. 24), prod. 48.

[24] Akte 22 mei 2007 (stuk nr. 24), prod. 49.

[25] Akte 22 mei 2007 (stuk nr. 24), prod. 50.

[26] Pleidooi in appel UPC (stuk nr. 26), paragraaf 4.23.

[27] MvG (stuk nr. 17), paragraaf 196, pleidooi in appel (stuk nr. 27), nr. 90, 216 en 228.

[28] MvG (stuk nr. 16), paragraaf 114; CvR (stuk nr. 7), paragraaf 11-34, onder verwijzing naar diverse producties.

[29] CvR (stuk nr. 7), productie 7, attachment 3a en 3b.

[30] CvR (stuk nr. 7), paragraaf 27.

[31] CvR (stuk nr. 7), paragraaf 19 en 28.

39

[32] CvR (stuk nr. 7), paragraaf 28-29.

[33] CvD (stuk nr. 8), paragraaf 2.18, waarnaar MvA (stuk nr. 21), paragraaf 4.8 verwijst.

[34] CvD (stuk nr. 8), paragraaf 2.20, waarnaar MvA (stuk nr. 21), paragraaf 4.8 verwijst.

[35] Stuk nr. 5, paragraaf 6.4 e.v.

[36] CvR (stuk nr. 7), paragraaf 148.

[37] CvD, paragraaf. 5.7.

[38] MvG par. 181.

[39] MvG par. 182.

[40] MvG par. 183.

[41]

40

MvG par. 184.

[42] MvG par. 185.

[43] Akte overlegging producties bij CvE (stuk nr. 2), prod. 5.

[44] Zie CvE, prod. 7.

[45] Akte 8 maart 2005 (stuk nr. 12), prod. 24 en 25.

[46] ―any other similar major stock exchange selected for that purpose by the Company in consultation with UPC, which listing results in an active public trading market for the class of shares so listed on such stock exchange.‖

41

JOR 2007/166 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-01-2007, C05/266HR, LJN AZ3178 Uitleg overnamecontract, Haviltex-maatstaf, Bewijslastverdeling, Aan taalkundige betekenis van de bewoordingen wordt beslissende betekenis toegekend Aflevering

2007 afl. 6

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum 19 januari 2007 Rolnummer

C05/266HR

LJN AZ3178 Rechter(s)

Mr. Beukenhorst

Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Bakels Mr. Asser Partijen

Meyer Europe BV te Zaandam,

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Pontmeyer BV te Zaandam, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak.

Conclusie Noot

mr. Timmerman

prof. mr. R.P.J.L. Tjittes

Trefwoorden Uitleg overnamecontract, Haviltex-maatstaf, Bewijslastverdeling, Aan taalkundige betekenis van de bewoordingen wordt beslissende betekenis toegekend Regelgeving

Rv - 150

Âť Samenvatting

42

Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de ‗‗entire agreement clause‘‘ van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA.

Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde stellingen, te komen tot een – voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.

Het hof overweegt dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. Vervolgens oordeelt het hof dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling – namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen – en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan.

Het hof heeft overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een – op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde – regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer. Het hof heeft overwogen dat PontMeyer zich ‗‗in dit verband‘‘, waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998.

Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden ‗‗as of April 1, 1998‘‘.

Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op

43

de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar ‘s hofs uitleg daarvan blijkt.

Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde – in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA –, en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

Opmerking verdient dat het hof ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op grond van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit totstandkomt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

beslissing/besluit

» Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties

44

Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Meyer Europe – heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie – verder te noemen: PontMeyer – gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd:

i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,=, te vermeerderen met de wettelijke rente;

ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998.

Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam.

Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden.

De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen.

Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen.

Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger be-roep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

45

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de ‗‗share purchase agreement‘‘ (hierna: SPA).

ii. Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen.

iii. PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,=.

iv. Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,=. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag – en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,= – voldaan.

3.2. Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden.

PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt:

‗‗Indemnification

Clause 8

46

Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (...) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser – or at the Purchaser‘s sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] – and hold Purchaser – or at the Purchaser‘s sole discretion any of the companies of the Group – harmless from and against and fully reimburse the Purchaser – or at the Purchaser‘s sole discretion any of the companies of the Group – for:

(...)

b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.

For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes.‘‘

PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden ‗‗included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date‘‘, niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting.

Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden ‗‗as of April 1, 1998‘‘ moeten worden begrepen als ‗‗as per/as at April 1, 1998‘‘.

3.3.1. De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen.

3.3.2. Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd:

47

a miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4); b miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5); c miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6); d onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7).

3.3.3. Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang.

a. De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen.

Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van ƒ 4.220.000,= die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen (‗‗with exemption of the ƒ 4.220.000,= corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998‘‘).

In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: ‗‗to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the ƒ 4.222.000,= provision for income tax in the Interim Accounts‘‘.

In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van ƒ 4.222.000,= vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst.

Tegelijkertijd is de lijst van garanties (‗‗warranties‘‘; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een ‗‗tax warranty‘‘ (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting ‗‗in as far as covered by clause 8.b of the agreement‘‘.

b. In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als ‗‗provision‘‘, bedoeld in art. 8, de post ‗‗Trade creditors and other current liabilities‘‘ ten bedrage van ƒ 85.635.000,=. In deze post zijn onder meer opgenomen

48

een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D).

c. De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen (‗‗the Closing‘‘) alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998. d. Art. 17.5 SPA bepaalt:

‗‗This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.‘‘

3.4. (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf

3.4.1. Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, ‗‗Engelstalige‘‘ (dus taalkundige) interpretatie van de woorden ‗‗as of‘‘ in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel ‗‗as of‘‘ zowel ‗‗from‘‘ (vanaf) kan betekenen als ‗‗as per/as at‘‘ (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband – ‗‗the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date‘‘ –, de betekenis ‗‗from‘‘ (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde ‗‗in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA‘‘ (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde ‗‗entire agreement clause‘‘ van art. 17.5 SPA (rov. 8.1).

3.4.2. Het middel klaagt onder ‗‗Algemene klacht‘‘ en in onderdeel 1 van de ‗‗Uitwerking en toelichting‘‘ onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend door – voorshands – beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat:

49

ii. dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening;

iii. dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat

1. de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de ‗‗net asset value‘‘ van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een ‗‗provision‘‘ voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven;

2. het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn;

3. zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden ‗‗as of‘‘ als ‗‗per‘‘ en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat ‗‗provisions‘‘ eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan;

4. WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA.

3.4.3. Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde ‗‗entire agreement clause‘‘ van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende

50

taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA.

Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een – voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.

3.5. (b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling

3.5.1. In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling – namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen – en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan.

3.5.2. In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat)

– dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen;

– dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de

51

onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998;

– dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen;

– dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA;

– dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling ‗‗afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling‘‘, waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd.

3.5.3. Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een – op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde – regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer.

In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich ‗‗in dit verband‘‘, waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998.

Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden ‗‗as of April 1, 1998‘‘.

Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar ‘s hofs uitleg daarvan blijkt.

52

Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde – in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA –, en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

3.6. (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs

3.6.1. Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om mevrouw Burton en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPA-onderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art.

151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.

3.6.2. In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals mevrouw Burton als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat – conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak – de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt.

Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te

53

bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd.

De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.

3.7. (d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA

3.7.1. De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA.

3.7.2. Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel.

3.7.3. Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een

54

voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.8. Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot.

3.9. Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)

» Noot 1. Het arrest Meyer Europe/Pontmeyer is belangrijk voor de overnamepraktijk, omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld (r.o. 3.4.3), dat bij de uitleg van een beding in een overnamecontract (in jargon: een Sale Purchase Agreement, SPA) als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen.

2. Die wijze van uitleg sluit aan bij de belevingswereld van in het bijzonder Engelse en Amerikaanse partijen, waar grammaticale uitleg van contracten voorop staat en welke partijen nogal onbegrijpend stonden tegenover de redelijkheidheids- en de ‗‗alle omstandigheden van het geval‘‘-benadering van de Nederlandse uitlegregels. Dat de Hoge Raad meer en meer oog heeft voor de behoeften van de internationale commerciële handel, blijkt ook uit HR 12 augustus 2005, «JOR» 2006/31, m.nt. Wessels, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) waarin de verwachtingen ten aanzien van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – in lijn met de ons omringende landen – de kop werden ingedrukt.

55

3. Reeds eerder werd grote betekenis toegekend aan de taalkundige uitleg van bepalingen in een overnamecontract (zie onder meer HR 17 september 2004, NJ 2005, 169, Wessanen/Nutricia), maar dat leek toeval. Thans wordt de taalkundige uitleg van overnamecontracten gebaseerd op de aard en totstandkoming van het overnamecontract, achter welke gezichtspunten onmiskenbaar ook de hoedanigheid van partijen schuil gaat. Het gaat om professionele partijen, voorzien van deskundige bijstand. Die omstandigheden rechtvaardigen in het algemeen dat op een overnamecontract andere, minder beschermende regels van contractenrecht van toepassing zijn dan op een willekeurig ander contract. Zo hebben de Advocaten-Generaal Langemeijer en Timmerman bepleit dat de regel, dat een mededelingsplicht voor een onderzoeksplicht gaat, gelet op het belang van een due diligence onderzoek bij een overname van enige importantie, bij overnamecontracten niet zou moeten opgaan. Zie hun conclusies voor HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (onder 2.9 en 2.13), respectievelijk HR 10 oktober 2003, C02/149HR (onder 3.9).

4. De onderhavige zaak betreft de uitleg van een zogenaamde ‗‗tax indemnity‘‘ in de SPA, die door de verkoopster (Meyer Europe) aan koopster (WPH) van de doelvennootschap (Pontmeyer) was verstrekt. De door Meyer Europe gegeven indemnity gold niet voor vennootschapsbelastingschulden ‗‗included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.‘‘ (cursivering van mij; RJT). Pontmeyer ontving een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar dat liep van 1 april 1997 tot 31 maart 1998. Pontmeyer heeft de aanslag doorgestuurd naar Meyer Europe, die de aanslag heeft voldaan. Meyer Europe heeft vervolgens het betaalde bedrag van Pontmeyer teruggevorderd wegens onverschuldigde betaling. Meyer Europe stelt zich op het standpunt dat de uitzondering op haar vrijwaring ook betrekking had op vennootschapsbelasting verschuldigd per (op) 1 april 1998. Pontmeyer voert daarentegen aan dat de uitzondering op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe geen betrekking heeft op verschuldigde belasting over de periode voor 1 april 1998, maar alleen op de periode van 1 april 1998 tot de Economic Transfer Date (30 september 1998). De rechtbank en het hof hebben de uitleg van Pontmeyer gevolgd en hebben de uitzondering van de vrijwaringsplicht die gold ‗‗as of per April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date‘‘ grammaticaal en contextueel uitgelegd als de periode vanaf 1 april 1998 tot de Economic Transfer Date (30 september 1998). In het tegenbewijs is Meyer Europe niet geslaagd.

5. Een Engelstalige SPA tussen internationale partijen wordt nogal eens ontleend aan een Anglo-Amerikaans modelcontract, ook als het toepasselijke recht bijvoorbeeld Nederlands recht is. Een dergelijke SPA staat om die reden bomvol begrippen (consideration, time is of the essence, en dergelijke) die een specifieke betekenis hebben in het AngloAmerikaanse recht, maar niet in een civil law jurisdictie.

6. Naar Engels recht is een indemnity een verbintenis om een ander te vrijwaren tegen nadeel. Een indemnity wordt daarbij afgezet tegen een guarantee. Een guarantee is een secundaire verplichting, in de zin dat de ‗‗guarantor‘‘ eerst kan worden aangesproken als

56

de hoofdschuldenaar niet betaalt (denk aan een bankgarantie), terwijl een indemnity een primaire verplichting is waarop een beroep kan worden gedaan tegelijkertijd of naast een beroep op de hoofdschuld. Een guarantee is ook een recht dat afhankelijk is van het bestaan en de omvang van de hoofdschuld, terwijl een indemnity los staat van de hoofdschuld. Zie O‘Donovan and Phillips, The Modern Contract of Guarantee, 2003, par.

1–88.

7. Het begrip indemnity moet ook worden onderscheiden van een warranty. Een warranty is een ‗‗statement of fact‘‘ in een contract. Naar Engels recht geeft schending van een warranty alleen recht op schadevergoeding (damages) en niet op ontbinding (repudiation). In Engeland geeft alleen schending van een condition recht op ontbinding.

In de Verenigde Staten ligt dat wat genuanceerder (zie par. 2–313 e.v. Uniform Commercial Code), omdat schending van een warranty daar wel recht kan geven op beëindiging van de overeenkomst. Een inbreuk op een warranty levert wanprestatie op en geeft uit dien hoofde recht op schadevergoeding, terwijl een schending van een indemnity recht geeft op betaling van een geldsom als zich een overeengekomen gebeurtenis voordoet, ook buiten gevallen van wanprestatie.

Indien op een Engelstalige SPA die vol staat met Engelse warranties, conditions en indemnities, Nederlands recht van toepassing is, dan kan dit tot uitlegproblemen aanleiding geven, omdat het Nederlandse recht geen vastomlijnde betekenis toekent aan warranties, conditions en indemnities. Wat een garantie inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg van die bepaling. Aldus HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer).

8. Het komt aan op uitleg van die Engelstalige begrippen volgens de zogenaamde Haviltex-formule, die inhoudt dat het bij de uitleg van een contractsbeding aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Engelse partijen mogen verwachten dat de genoemde begrippen de betekenis hebben die daar in de Engelse rechtsleer aan wordt toegekend, maar Nederlandse partijen hoeven dat niet zonder meer te verwachten.

9. Sinds HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) weten we dat een uitleg volgens de Haviltex-maatstaf ook een taalkundige uitleg kan inhouden. Een dergelijke objectieve Haviltex-uitleg vindt blijkens het onderhavige arrest niet alleen plaats als partijen niets over en weer hebben verklaard (zodat je niets anders hebt om betekenis aan te ontlenen dan de tekst en structuur van het contract), maar ook als de aard van een contract en de totstandkoming van een dergelijk contract daartoe noopt, zoals een overnamecontract. In het algemeen kan worden gesteld dat het belang van een taalkundige uitleg naar Nederlands recht lijkt toe te nemen. Zie Tjittes, WPNR 6709 (2007), p. 417 e.v.

57

10. In het arrest Meyer Europe/Pontmeyer geeft de Hoge Raad vier redenen waarom de vrijwaringsclausule volgens de meest voor de hand liggende (Engelstalige) taalkundige uitleg moet worden begrepen. Ten eerste de aard van de transactie. De Hoge Raad doelt er kennelijk op dat het gaat om een overnamecontract. Ten tweede de omvang en gedetailleerdheid van het contract. Een overnamecontract is een uitgebreid contract met allerlei bijlagen. Ten derde de wijze van totstandkoming daarvan, in het bijzonder de entire agreement clause die het contract bevat. Waar de Hoge Raad hier het oog op heeft, is kennelijk dat de SPA tot stand is gekomen na intensieve onderhandelingen, waarin partijen zich hebben laten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten, en dat er verscheidene mark-up concepten van de SPA zijn uitgewisseld.

11. De Hoge Raad kent bij zijn oordeel over de in beginsel beslissende grammaticale uitleg van de bepalingen in de SPA groot gewicht toe (‗‗in het bijzonder‘‘) aan de omstandigheid dat de SPA een zogenaamde ‗‗entire agreement clause‘‘ (e.a.c.) bevatte.

In de onderhavige SPA houdt die e.a.c. in: ‗‗This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.‘‘ Met een e.a.c. beogen partijen te bewerkstelligen dat hun rechtsverhouding geheel is neergelegd in het schriftelijke contract, zodat bij voorbeeld niet betoogd kan worden dat er voor de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst ook nog mondelinge toezeggingen zijn gedaan die afwijken van en gelden naast het schriftelijke contract.

12. Hoe moet een e.a.c. worden geduid naar Nederlands recht? Ten eerste kan er sprake zijn van een bewijsovereenkomst (art. 153 Rv en art. 7:900 lid 3 BW), omdat de e.a.c. bewijs uitsluit van feiten of omstandigheden van voor de totstandkoming van het schriftelijke contract, die dat contract tegenspreken. Ten tweede kan een e.a.c. gezien worden als een exoneratiebeding: geen aansprakelijkheid bestaat voor beloften of mededelingen gedaan voor de totstandkoming van het schriftelijke contract, die niet overeenstemmen met de tekst van het schriftelijke contract. Er bestaat geen uniforme e.a.c. De precieze betekenis van een e.a.c. naar Nederlands recht zal daarom moeten worden vastgesteld door uitleg van het desbetreffende beding.

13. Een e.a.c. sluit niet uit dat feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het sluiten van het contract van belang kunnen zijn bij de uitleg van het contract (aldus art. 2.1.17 van de UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, UP, en de toelichting op art. 5:101 Principles of European Contract Law). Een e.a.c. begrenst alleen het object van de uitleg, niet de uitleg zelf. In dat opzicht bevreemdt de grote betekenis die de Hoge Raad toekent aan de e.a.c. bij zijn oordeel dat een overnamecontract dat een dergelijk beding bevat, grammaticaal moet worden uitgelegd.

58

14. Een e.a.c. gaat veelal vergezeld van een no oral modification clause, inhoudend dat het schriftelijke contract niet mondeling gewijzigd kan worden, maar alleen door middel van een door beide partijen getekend schriftelijk document. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat een schriftelijk contract door enkele mededelingen of toezeggingen na de totstandkoming daarvan wordt ontkracht. De vraag is wat de waarde is van een no oral modification clause: niets staat eraan in de weg dat partijen deze clausule mondeling kunnen herroepen (Asser-Hartkamp 4-II, nr. 222). Bovendien wordt algemeen aanvaard dat een beroep op een n.o.m.-clause kan worden verwerkt als een partij de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt bij de wederpartij, dat zij die clausule niet serieus neemt (aldus art. 29 lid 2 CISG en art. 2.1.18 UP). Zie over de e.a.c. en n.o.m.-clause nader Tjittes, RM Themis 2005, p. 26–28.

15. De vraag rijst in hoeverre ook de aard van andere, uitonderhandelde contracten dan overnamecontracten, gesloten tussen professionele partijen, die waren voorzien van deskundige bijstand, nopen tot een taalkundige uitleg op grond van de aard van dat contract en de totstandkoming daarvan. De redengeving van de Hoge Raad geeft aanleiding te denken dat ook die contracten in beginsel grammaticaal moeten worden uitgelegd. Zie ook Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 (r.o. 4.7) met betrekking tot een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen professionele partijen.

16. Zoveel is zeker, het arrest Meyer Europe/Pontmeyer dwingt de contract drafters in de corporate praktijk ertoe meer tijd en aandacht te besteden aan de taalkundige duidelijkheid van de tekst van een SPA. Mogelijk is het nodig om vaker dan nu, de bedoeling van contractsbepalingen nader in het lichaam van het contract nader toe te lichten.

R-J. Tjittes, advocaat bij Allen & Overy LLP en hoogleraar privaatrecht aan de VU

» Voetnoten [1] De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden arrest

[2] M.v.G. 36

[3] De SPA is ingebracht als productie door Meyer Europe bij pleidooi d.d. 16 januari 2001

59

[4] Zie par. 3.2 van het rapport van Prof. mr. H. Beckman, m.v.g. prod. 26 en de bijlage bij de rc-verklaring van Van Meerbeeck

[5] Zie de brief van 26 november 1998 onderdeel van prod. 29 m.v.g

[6] Zie dagvaarding d.d. 25 maart 1999

[7] C.v.R. punt 16

[8] Vgl. 1.2 c.n.e

[9] De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot d.d. 31 augustus 2005

[10] HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB (Haviltex)

[11] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. CEdP (DSM / Fox) rov. 4.2

[12] Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 285

[13]

60

Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 286

[14] Zie Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 280 en Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis, 2005-1, p. 10

[15] DSM / Fox, rov. 4.5. Zie hierover ook o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 286a en Van den Brink, Uitleg van Overeenkomsten, NbBW, juni 2006, nr. 6, p.78

[16] DSM / Fox, rov. 4.4. Zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 286a

[17] DSM / Fox, rov. 4.4

[18] Tjittes, t.a.p, p. 8

[19] Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 281

[20] Tjittes meent dat in de huidige formulering van de Haviltexnorm de objectieve uitleg onvoldoende tot uitdrukking komt en in die zin aanpassing behoeft, t.a.p., p. 28

[21] Vgl. Tjittes, t.a.p., p. 9

[22]

61

Zo ook Tjittes, t.a.p., p. 15 met verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 (Trouwborst / Tollenaar) en HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219 (Meijer / OTM)

[23] Rov. 7.2

[24] Rov. 7.3

[25] MvG nr. 141

[26] Zie MvG nr. 141 jo. nrs. 99 en 100

[27] DSM / Fox, rov. 4.4

[28] Sinclair on warranties and indemnities on share and asset sales, fifth edition, p. 248 (2001)

[29] Zie onder 2.11 hiervoor

[30] Vergelijk Tjittes, p. 27: ‗‗De waarde van een entire agreement clause vanuit het oogpunt van uitleg van het schriftelijke contract kan beperkt zijn. Een entire agreement clause sluit op zich niet uit dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de contractssluiting van belang kunnen zijn bij de interpretatie van het schriftelijke contract‘‘

62

[31] Vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 289, rov. 6.3.2

[32] Voor de invloed van deskundige bijstand op de uitleg van contractsbepalingen zie ook: Tjittes, t.a.p., p. 22

[33] Zie HonÊe, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplicht bij een aandelenfusie – de positie van de over te nemen vennootschap, in: Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, Kortmann e.a. (red.), 1997, 41

[34] Hoge Raad 12 september 2003, NJ 2005, 268, m.nt. DA (T / Nationale Nederlanden)

[35] Onderdeel 3.2.c

[36] Zie MvG nrs. 21

[37] Besproken door W. De Nijs Bik, in Ondernemingsrecht, 2004, p. 356

[38] Voor een geval waarin de nadelige gevolgen van de koop van een vennootschap wel voor risico van de koper werden gelaten, mede gezien de professionele bijstand bij beide partijen, zie HR 10 oktober 2003, C02/149HR, ( m.n. rov. 3.3.1,) besproken door W. de Nijs Bik in Ondernemingsrecht 2003, p. 627. In dit geval speelde een aantal bijzondere omstandigheden. De koper had onder andere een halvering van de koopprijs bedongen

63

JOR 2007/198 Hoge Raad 's-Gravenhage, 29-06-2007, C05/285HR, LJN BA4909 Uitleg vaststellingsovereenkomst, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Bewijs, Vervolg op Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 Aflevering

2007 afl. 7-8

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum 29 juni 2007 Rolnummer

C05/285HR

LJN BA4909 Rechter(s)

Mr. Fleers

Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Bakels Partijen

1. G.J. Derksen te Amsterdam,

2. J.M. Derksen te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. Beleggingsmaatschappij Josephine D BV te Amsterdam, 4. L‘Orage Projecten BV te Overveen, 5. Artema Corporation NV te Willemstad, Curaçao, eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, tegen 1. R. Homburg te Amsterdam, 2. Uni-Invest Prioriteit BV te Amsterdam, 3. Uni-Invest Holdings (NL) BV te Deventer, 4. Jetnet Fleet BV te Amsterdam (voorheen

64

achtereenvolgens genaamd: Homburg Estates BV, Enviroptic Industries BV en Write Time Corp BV), 5. Capa City Realty BV te Amsterdam, 6. Uni-Invest Holland Ltd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 7. Uni-Invest Nederland Ltd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 8. Vigor Beheer BV te Boxtel, verweerders in cassatie, eisers tot het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.V. Polak en M.P.P. de Planque.

Conclusie Noot

A-G Verkade

prof. mr. R.P.J.L. Tjittes

Trefwoorden Uitleg vaststellingsovereenkomst, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Bewijs, Vervolg op Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 Regelgeving

BW Boek 7 - 900 lid 1

» Samenvatting Bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst heeft het hof vooropgesteld, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSMChemie/Fox). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‗‗tag along‘‘-verplichting van de Homburggroep niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door de Derksen-groep van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in r.o. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep (r.o. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover de Derksen-groep stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (r.o. 4.8). De desbetreffende stellingen van de Derksen-

65

groep zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (r.o. 4.12).

Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in r.o. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes).

In aanmerking genomen de stellingen van de Derksen-groep omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.

beslissing/besluit

» Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties De Derksen-groep heeft bij exploten van 17 juli 2001 en 23 juli 2001 de Homburg-groep gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni Invest door de Homburg-groep, ongeacht op welke wijze dit geschiedt, de Control Premium, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, voor de helft aan de Derksen-groep toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in die zin te wijzigen, althans te verklaren voor recht dat de Homburg-groep jegens de Derksengroep verplicht is tot vergoeding van de schade die de Derksen-groep lijdt doordat de Homburg-groep haar verplichting tot levering niet nakomt, alsmede de Homburg-groep te veroordelen om aan de Derksen-groep te vergoeden bovenbedoelde schade en de Homburg-groep te veroordelen om aan de Derksen-groep te betalen een bedrag van € 10.962.682,= als voorschot op bovenbedoelde schade, met rente en kosten.

66

De Homburg-groep heeft de vordering bestreden en (met uitzondering van Vigor Beheer), in reconventie gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Derksengroep geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan R. Derksen en A. Derksen en die vóór de afstandsverklaring jegens de Homburg-groep geldend gemaakt konden worden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2003 in conventie de Derksen-groep nietontvankelijk verklaard in haar vordering tegen Vigor Beheer en de Uni-Invest vennootschappen, de verklaring voor recht toegewezen, het geding verwezen naar een schadestaatprocedure en Homburg c.s. veroordeeld om aan de Derksen-groep te betalen een bedrag van € 8.000.000,= als voorschot op de te vergoeden schade. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen voor het overige afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Homburg c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (rolnummer 2003/859). De Derksen-groep heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer (rolnummer: 2003/870).

Bij tussenarrest van 13 april 2004 heeft het hof voeging van de zaken met rolnummers 2003/870 en 2003/859 gelast en bij eindarrest van 28 juni 2005 («JOR» 2005/232;red.) heeft het hof het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd, in conventie de vordering van de Derksen-groep afgewezen en in reconventie verstaan dat Homburg c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Uni-Invest N.V. is een aan de Amsterdamse effectenbeurs (Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap.

67

ii. In 1991 was de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar kocht de Homburg-groep via Vebemij Vastgoed B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) B.V.) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 – 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,= per aandeel. Tegelijkertijd verwierf de Homburg-groep via Homburg International B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit B.V.) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 – alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, tegen de nominale waarde.

iii. In 1991 was P.H. Derksen één van de financiers van Uni-Invest. Derksen verstrekte via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water N.V., hypothecaire leningen aan Uni-Invest.

iv. Op 25 november 1991 zijn tussen R. Homburg – verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 – en Derksen voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,= per aandeel, waarna de belangen van de Homburg-groep (via Vebemij Vastgoed) en de Derksen-groep (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemden. Betaling van de aandelen door Levend Water vond nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling:

‗‗5. Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. Homburg International verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.‘‘

v. Het restant van de leningen tussen de Derksen-groep en Uni-Invest werd omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,= per aandeel. Daarnaast verstrekte de Derksen-groep op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= aan Uni-Invest. Voorts kocht de Derksen-groep nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest.

vi. Ook buiten Uni-Invest gingen de Homburg-groep en de Derksen-groep in andere onroerendgoedondernemingen samenwerken.

68

vii. Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkreeg de Derksen-groep – via Dover Trustco N.V. – formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in Homburg International, houdster van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest.

viii. Vervolgens zijn deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in Homburg International door Dover Trustco N.V. verkocht en geleverd – via Homburg Holdings (NL) Limited – aan de Homburg-groep. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 zijn 7.000 gewone aandelen van de in totaal 48.000 aandelen in Homburg International door Dover Trustco geleverd aan Homburg Holdings (NL) Limited. Daarmee was de Homburggroep op 9 december 1994 houdster geworden van alle(48.000) gewone aandelen in Homburg International.

ix. Tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep ontstonden geschillen en vanaf de herfst van 1994 zijn tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vroeg de Derksen-groep het faillissement aan van Vebemij Vastgoed (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) B.V.), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed aan Dover Trustco niet was voldaan. Op 23 april 1996 – vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag – hebben schikkingsonderhandelingen tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep plaatsgevonden over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteerde in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

‗‗8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburg-groep ten behoeve van de Derksen-groep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.‘‘

x. In een fax van 3 april 1997 heeft de raadsman van de Derksen-groep, mr.

R.B.Gerretsen, aan de Homburg-groep onder meer geschreven:

‗‗Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van de Homburg-groep en de Derksen-groep indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan de Derksen-groep. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.‘‘

69

xi. Namens de Homburg-groep heeft L.Ph.Marcus in een fax van 11 april 1997 als hierop als volgt gereageerd:

‗‗Het is een misverstand dat de Derksen groep zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat de Derksen groep, onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen Uni-Invest N.V. (...) De vaststellingsovereenkomst is een contract waarin staat aangegeven dat de Derksen groep voor de ooit door haar geïnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.‘‘

xii. Op 2 september 1997 is een overeenkomst getekend tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend.

Het artikel is onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen.

xiii. Op 22 september 2000 kondigden Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial N.V. aan te gaan fuseren, waarbij de Homburg-groep (in)direct de prioriteitsaandelen zou gaan verkopen.

xiv. Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam heeft op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaatsgevonden inzake het verzoek van de Derksengroep tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. De Derksen-groep is van die beschikking in hoger beroep gegaan.

xv. Uit een door R. Derksen en A. Derksen voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996.

xvi. De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich inmiddels voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van Lehman Brothers heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest.

Tevens koopt dit consortium van de Homburg-groep de prioriteitsaandelen.

70

3.2. Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft de Derksen-groep ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie nog van belang – dat de Homburg-groep de ‗‗control premium‘‘ (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, hoe eerstgenoemde waarde ook wordt gerealiseerd) op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met de Derksen-groep dient te delen. Voor het geval de uitleg die de Homburggroep aan art. 8a geeft de juiste mocht blijken te zijn, heeft de Derksen-groep zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de Homburg-groep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten.

3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de Derksen-groep op de primaire grondslag grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de Derksen-groep in haar vorderingen voor zover gericht tegen de thans verweerders in cassatie 5-8 niet-ontvankelijk werd verklaard. De hiervoor onder 1 vermelde vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met dien verstande dat de thans verweerders in cassatie 5-7 in die vordering niet-ontvankelijk werden verklaard. In hoger beroep heeft het hof in conventie de vorderingen van de Derksen-groep alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen

– dat in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk ‗‗tag along‘‘recht voor de Derksen-groep is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest – dat de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in UniInvest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburg-groep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert (rov. 4.19);

dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst dus zo moet worden uitgelegd dat partijen bij de totstandkoming daarvan niet zijn overeengekomen dat de Derksen-groep bij verkoop daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd;

dat het feit dat de Derksen-groep thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt (rov. 4.20)

en dat, nu de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, haar bewijsaanbod, dat op

71

zichzelf al weinig is gespecificeerd, zal worden gepasseerd (rov. 4.22). In reconventie heeft het hof verstaan dat de eisende partijen in verband met de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang meer hebben bij hun vordering.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1A bestrijdt de wijze waarop het hof is te werk gegaan bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst. In zijn desbetreffende overwegingen heeft het hof vooropgesteld, in cassatie onbestreden, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 (rov. 4.5). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‗‗tag along‘‘verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door de Derksen-groep van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in rov. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep (rov. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover de Derksen-groep stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8). De desbetreffende stellingen van de Derksen-groep zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (rov. 4.12).

4.1.2. Onderdeel 1A klaagt in de eerste plaats dat het hof, door het resultaat van zijn taalkundige uitleg van art. 8a voorop te stellen en daaraan veel betekenis toe te kennen – door de Derksen-groep te belasten met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis – zonder reeds bij die taalkundige uitleg acht te slaan op de door de Derksengroep beargumenteerde context van dat artikel en op de overige voor het vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a essentiële stellingen van de Derksengroep, de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast.

4.1.3. Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te

72

beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, nr. C05/266, LJN AZ3178 («JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes (Meyer Europe/Pontmeyer);red.)).

4.2.1. De Hoge Raad ziet aanleiding hierna eerst onderdeel 4 te behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat aan het door de Derksen-groep gedane, op zichzelf al weinig gespecificeerde, bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan omdat zij voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel omtrent de uitleg van art. 8a zouden kunnen leiden. Het desbetreffende bewijsaanbod hield in dat de Derksen-groep aanbood de juistheid van haar stellingen inzake de uitleg van art. 8a te bewijzen door onder meer het horen van getuigen, onder wie vier met name genoemden die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

4.2.2. De motiveringsklacht onder 4a slaagt. In aanmerking genomen de stellingen van de Derksen-groep omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.

4.3.1. Onderdeel 5 betreft de verwerping in rov. 4.20 van het beroep dat de Derksengroep subsidiair, te weten voor het geval de door haar voorgestane uitleg van art. 8a niet als juist zou worden aanvaard, heeft gedaan op het bepaalde in art. 6:258 BW.

4.3.2. Het onderdeel faalt. Bij een uitleg van art. 8a, die – overeenkomstig het standpunt van de Homburg-groep – erop neerkomt dat dit artikel aan de Derksen-groep geen recht geeft op (de helft van) de bij verkoop te realiseren (meer-)waarde van de prioriteitsaandelen, levert, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, een verkoop van de aandelen waarbij de waarde van de prioriteitsaandelen niet wordt verdisconteerd in de waarde van de gewone aandelen, niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van voormelde wetsbepaling op.

4.4. Hetgeen in de overige klachten naar voren is gebracht, kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel, dat ertoe strekt zeker te stellen dat na vernietiging en verwijzing de door grief 17 aan de orde gestelde reconventionele vordering alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken, berust op een verkeerde lezing van het bestreden

73

arrest. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof die vordering immers niet definitief afgewezen, maar slechts verstaan dat de eisende partijen bij een behandeling daarvan geen belang meer hebben, gegeven de afwijzing van de vorderingen van de Derksen-groep in conventie. Het middel kan derhalve weliswaar niet tot cassatie leiden, maar nu het geding in conventie wordt verwezen, zal ook grief 17 alsnog aan de orde kunnen komen.

6. Beslissing De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep en in het incidentele beroep: veroordeelt de Homburg-groep in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)

» Noot 1. Het arrest Derksen/Homburg laat zien dat de regel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166 (Meyer Europe/PontMeyer), dat een met zorg gesloten commercieel contract in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd, geen eendagsvlieg is.

2. De onderhavige zaak betreft de uitleg van een vaststellingsovereenkomst die – huiselijk aangeduid – de Derksen-groep en de Homburg-groep hebben gesloten ter beëindiging van een geschil. De bepaling in de vaststellingsovereenkomst waarover partijen twisten is artikel 8a:

‗‗Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [de Homburg-groep; RJT] zullen verlaten, zal [de Homburg-groep] ten behoeve van [de Derksen-groep] bedingen dat de verkrijger

74

een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [de Derksen-groep] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [de Homburg-groep] verwerft. [De Derksen-groep] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [de rechtsvoorgangster van Uni-Invest Prioriteit] BV.‘‘

3. Een consortium van investeerders heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest NV, die een notering heeft aan de Amsterdamse Effectenbeurs (nu: Euronext Amsterdam). Het consortium heeft ook de prioriteitsaandelen gekocht, zodat een geval als bestreken door art. 8a zich voordoet. De Derksen-groep heeft gesteld dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat de Homburg-groep de ‗‗controlpremium‘‘ (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen) met de Derksen-groep moet delen. De Homburg-groep betwist die uitleg op grond van de tekst van het contract. Het hof Arnhem («JOR» 2005/232) heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd en dat bij die uitleg de interpretatie en de vordering van de Derksen-groep geen steun vinden in de overeenkomst. Artikel 8a houdt volgens het hof een (voorwaardelijke) ‗‗tag along‘‘bepaling in. Het hof heeft om processuele redenen de Derksen-groep niet toegelaten tot nadere bewijslevering. De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof, niet omdat het een verkeerde uitlegnorm heeft toegepast, maar omdat het de Derksen-groep tot bewijs had moeten toelaten.

4. De kern van het arrest van de Hoge Raad is te vinden in overweging 4.1.3. Met een verwijzing naar het arrest Meyer Europe/PontMeyer heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof op grond van de door hem genoemde gezichtspunten heeft mogen beslissen dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst op grond van een taalkundige uitleg voorshands een bepaalde betekenis heeft om vervolgens te beoordelen of de Derksengroep voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten.

5. De factoren die de Hoge Raad noemt ter onderbouwing van zijn oordeel dat het contract in beginsel, behoudens tegenbewijs, taalkundig moet worden uitgelegd, zijn: (i) de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en (ii) het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.

6. De factor ‗‗de aard van de overeenkomst‘‘ bestaat goed beschouwd uit twee onderdelen: het feit dat het om een vaststellingsovereenkomst gaat en dat het een zuiver commerciële transactie betreft.

7. Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst die strekt ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil (art. 7:900 lid 1 BW). Een dergelijke overeenkomst is gericht op het verkrijgen van zekerheid en het voorkomen van

75

onzekerheid. Voorkomen moet worden dat er ook over die vaststellingsovereenkomst spoedig een geschil kan ontstaan. Daarom stuit een beroep op dwaling ten aanzien van de desbetreffende onzekerheid af op de aard van de overeenkomst en zal een beroep op ontbinding van een vaststellingsovereenkomst minder spoedig worden aanvaard. Zie kort Asser-Van Schaick, nr. 280 e.v. Die aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat groot gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen daarvan. In deze zin: A-G Verkade in zijn conclusie (onder 4.8) voor het onderhavige arrest, dezelfde in zijn conclusie (onder 5.8) voor HR 4 juni 2004, LJN AO5116 (Inexco/P.W. Holding) en H.M. Veenstra, NTBR 2007, p. 6. Zo ook Rb. Rotterdam 26 juli 2006, LJN AY6258 (KPN/Versatel) (r.o. 4.9), wiens oordeel is ontleend aan het arrest van het hof in de onderhavige zaak.

8. Bovendien wordt een vaststellingsovereenkomst in veel gevallen opgemaakt door een jurist, althans een juridisch deskundige, waarbij, meer nog dan bij een willekeurige andere overeenkomst, nauwkeurig wordt gelet op precieze formulering van de bewoordingen, juist om onzekerheden en nieuwe geschillen te voorkomen. Bij een vaststellingsovereenkomst mogen partijen over en weer dan ook verwachten dat de bewoordingen van het contract de bedoeling van partijen goed weergeven.

9. De omstandigheid dat het gaat om een zuiver commerciële transactie draagt volgens de Hoge Raad ook bij aan het oordeel dat de onderhavige overeenkomst als regel grammaticaal moet worden uitgelegd. Dit sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Meyer Europe/PontMeyer, waarin hij heeft beslist dat de aard van de aldaar aan de orde zijnde transactie (een overeenkomst tot verkoop en levering van aandelen in een BV) noopte tot een in beginsel grammaticale uitleg. Met deze twee arresten staat vast dat de omstandigheid dat het gaat om een commercieel contract een grammaticale uitleg rechtvaardigt. In het commerciële verkeer gaan ook partijen er van uit dat wanneer een geschil ontstaat een overeenkomst woordelijk wordt uitgelegd. Dit is in het bijzonder het geval in de internationale contractspraktijk waar het Anglo-Amerikaanse recht de overhand krijgt en waar tekstuele uitleg eveneens voorop staat. Een grammaticale uitleg zet bovendien een premie op het duidelijk verwoorden van de bedoeling van partijen in een contract. Bij commerciële contracten van enige financiële omvang zal het ook lonen die investering vooraf te doen in plaats van een investering achteraf te moeten doen in een eindeloze juridische procedure over een vaag beding.

Commerciële partijen zijn in staat die kosten te dragen. Veelal zijn het ook repeat players, zodat de investering over een aantal transacties uitgesmeerd kan worden.

10. Tenslotte heeft de Hoge Raad voor een grammaticale uitleg relevant geoordeeld dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. Deze omstandigheid heeft de Hoge Raad ook reeds genoemd in het arrest Meyer Europe/PontMeyer. In een dergelijk geval mogen partijen over en weer verwachten dat zorg is besteed aan de precieze bewoordingen van het contract.

76

11. Andere factoren die wijzen in de richting van een grammaticale uitleg die aan de orde kwamen in het arrest Meyer Europe/PontMeyer, maar niet in het arrest Derksen/Homburg, zijn de omvang en gedetailleerdheid van het contract alsmede de entire agreement clausule. De omvang en gedetailleerdheid van een contract zijn een indicatie dat aan het contract de nodige zorg is besteed, zodat verwacht mag worden dat hetgeen op papier staat de bedoeling van partijen goed weergeeft. De omstandigheid dat het contract een entire agreement clause bevat, geeft aan dat partijen hun rechtsverhouding geheel beheerst willen zien door de uiteindelijke schriftelijke versie van het contract, maar dit noopt niet zonder meer tot een taalkundige uitleg. Voor nadere uitleg verwijs ik naar mijn noot in «JOR» 2007/166.

12. Met het arrest Derksen/Homburg wordt bevestigd dat de Hoge Raad oog heeft voor de werkelijkheid en noden van de commerciële praktijk.

R.P.J.L. Tjittes, advocaat bij Allen & Overy LLP en hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit

» Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 1.2–1.17 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 maart 2003, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het bestreden arrest)

[2] Productie 5 bij conclusie van eis

[3] Productie 10 bij conclusie van eis en productie 1 bij memorie van grieven

[4] Dit door Vigor Beheer BV – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 8 – ingestelde vrijwaringsincident is in cassatie verder niet van belang

[5]

77

Hier te verstaan als: de verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 4. De Uni-Invest vennootschappen hebben zich bij afzonderlijke conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie aangesloten bij hetgeen door de onder 1 t/m 4 genoemde partijen is aangevoerd. Vigor Beheer heeft zelfstandig verweer gevoerd en, voor zover nodig, de rechtbank eveneens verwezen naar het door haar medegedaagden aangevoerde verweer

[6] Hier wederom te verstaan als: de verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 4

[7] Gepubliceerd in «JOR» 2005, 232

[8] Het arrest dateert van 28 juni 2005; de cassatiedagvaarding is op 28 september 2005 uitgebracht

[9] HR 13 maart 1981, NJ 635 m.nt. CHJB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex)

[10] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5

[11] R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, p. 14–19; T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002/6493, p. 430–436

[12] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5

[13]

78

In de overeenkomst in kwestie luidende: ‗‗This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.‘‘

[14] Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2007, 681, p. 727 (730–731)

[15] Vgl. voor dit laatste C.E. Drion en E. van Wechem, a.w., p. 731 bovenaan

[16] Ik moet erkennen dat ik hiervoor nog geen steun in de literatuur gevonden heb, ook niet bij Asser-Van Schaick V-4, 2004, nr. 272. Daar wordt nog aan de Haviltex-leer van 1981 gerefeerd, zij het onder vermelding van kritiek daarop

[17] Vgl. C.E. Drion en E. van Wechem, a.w. (p. 730), mede onder verwijzing naar F.W. Grosheide, Contracteren 2000, p. 100–107

[18] Tjittes, a.w., p. 16

[19] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199 (rov. 3.8 en 3.9) en Tjittes, a.w., p. 9

[20] Tanja-van den Broek, a.w., p. 435; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284

[21] HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS, rov. 3.3.3

79

[22] Waar partijen spreken over een belang van (formeel) 48,75% in Homburg International BV (thans Uni-Invest Prioriteit BV), rondt het hof dit bedrag af op 49%

[23] Dit valt temeer op omdat de Amsterdamse vzngr. mr. Branbergen in rov. 11 van zijn vonnis tussen partijen d.d. 23 oktober 2000 (prod. 15 bij CvE) reeds had overwogen: ‗‗Het standpunt van de Derksen-groep zou desondanks juist kunnen zijn indien ofwel de verkoop of afkoop van de beschermingsrechten naar de gangbare gebruiken bij dit soort fusies in de prijs voor de gewone aandelen verdisconteerd pleegt te worden en de separate overdracht van deze rechten in dit geval alleen gebruikt wordt als een constructie ter verkorting van de rechten van de Derksen-groep [...]. De door de Derksen-groep aangedragen omstandigheden wettigen vooralsnog echter niet de conclusie dat een van deze omstandigheden zich in casu voordoet.‘‘

[24] J.H.F.J. Cremers, Prioriteitsaandelen (diss. 1971), p. 93 e.v., geeft aan dat dit ‗‗vaak‘‘ gebeurt, doch spreekt niet van een gebruik. Ook in Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 196 en 401 ben ik niet iets omtrent een zodanig ‗‗gebruik‘‘ tegengekomen

[25] Over de verwerping van het beroep op art. 6:258 BW klaagt onderdeel 5, zie verderop

[26] De brief is overgelegd als productie 16 bij conclusie van eis

[27] Zie bijv. de memorie van antwoord, nr. 2, en in eerste aanleg de pleitnota, nr. 1

[28] Zie (ook) de door haar genoemde vindplaats in de cassatiedagvaarding: pleitaantekeningen in hoger beroep onder nr. 22–23

[29]

80

Vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 143, met verwijzing naar verdere vindplaatsen

[30] Het op 30 september 1993 ondertekende ‗‗Protocol van Afspraken tussen de heren P.H. Derksen en R. Homburg‘‘ is door de Homburg-groep overgelegd als productie 17 bij het pleidooi in hoger beroep (aanvullende producties). Art. 13 van het protocol luidt: ‗‗Afgesproken wordt dat bij vervreemden c.q. bezwaren van aandelen, Uni-Invest N.V., welke in het bezit zijn van Homburg International B.V. c.q. van andere gelieerde vennootschappen, wederzijds een kooprecht wordt verleend (Right of first refusal). Deze afspraak zal nader worden uitgewerkt. Verkoop aan derden: Voorts is eerder besloten, dat zal worden samengewerkt bij verkoop van aandelen Uni-Invest aan derden. Aan deze afspraken zullen ook de rechtsopvolgsters van de heren Derksen en Homburg zijn gebonden.‘‘

[31] MvG onder 77–78

[32] MvA onder 99–101

[33] Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 166, aant. 5; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 207 met verdere verwijzingen

[34] Pleitnota eerste aanleg, nr. 38

[35] Memorie van antwoord onder 132

[36] Onderdeel 4A verwijst naar (korte samenvattingen uit de vindplaatsen en cursiveringen van mij, A-G): – de Inleidende dagvaarding, par. 21: handhaving door de Derksen-groep op de prioriteit in het kader van de onderhandelingen; – de CvR par. 21–23 (ten aanzien

81

van de redactie van art. 8a bij de Homburg-groep bekende en, voor zover bij de Derksen-groep bekend door de Homburg-groep voor waar gehouden uitgangspunten); – de pleitnota eerste aanleg, par. 3: hetgeen partijen beoogden omtrent verdiscontering van de waarde van de prioriteitsaandelen; alsmede par. 24–25: op 22 april 1996 mondeling bereikt akkoord op hoofdlijnen, nadere bespreking op 23/24 april 1996, waarbij de aanspraak van de Derksen-groep op de prioriteitsaandelen ter sprake is gekomen; dit was voor de Homburg-groep aanvaardbaar; geen discussie over de tekst; over het principe waren partijen het eens; er was alleen nog de wens van de Homburggroep dat de Derksen-groep haar recht op levering van de prioriteitsaandelen opgaf, hetgeen leidde tot toevoeging van de tweede zin in art. 8a; – de MvA par. 57: [herhalingen van enige hierboven vermelde stellingen]; – en de pleitnota in appel, par.

24–29: [26] de gedachte was dat de priors nooit los van de gewone aandelen verkocht zouden worden en omgekeerd; zo sprak Homburg daar zelf ook altijd over; zijn belang én dat van Derksen-groep was juist zo veel waard in combinatie met de priors; [27] de stelling van de Homburg-groep onder 30 MvG dat tijdens de onderhandelingen met geen woord gesproken is over de het delen van de eventuele waarde prioriteitsaandelen is niet juist; [28] Trudy Derksen herinnerde Homburg aan het ‗‗samen uit-samen thuis‘‘-principe en Homburg begreep dat heel goed; hij aanvaardde dit voorstel zonder meer; [29] er was een andere reden voor de toevoeging van de tweede volzin in art. 8a

[37] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199, rov. 3.9

[38] Vgl. bijv. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA (OZ/Roozen)

82

JOR 2009/1 Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 01-04-2008, 104.003.540, LJN BF7390 Aandelenverkoop, Uitleg garantie in koopovereenkomst, Garantie betreffende eigen vermogen dochtervennootschappen, Van tekst afwijkende partijbedoeling mogelijk, Tegenbewijs kan tot andere uitleg leiden Aflevering

2009 afl. 1

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem

Datum 1 april 2008 Rolnummer

104.003.540

LJN BF7390 Rechter(s)

Mr. Smeeïng-van Hees

Mr. Groen Mr. Van der Pol Partijen

Van Vliet Utrecht BV te Utrecht,

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, tegen J.M.F. van Kasteren te Herentals (België), geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, procureur: mr. P.C. Veerman.

Noot

Mr. R.G.J. de Haan onder «JOR» 2009/2

Trefwoorden Aandelenverkoop, Uitleg garantie in koopovereenkomst, Garantie betreffende eigen vermogen dochtervennootschappen, Van tekst afwijkende partijbedoeling mogelijk, Tegenbewijs kan tot andere uitleg leiden Regelgeving

BW Boek 6 - 248

» Samenvatting Partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de in de koopovereenkomst opgenomen garantie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van Van Vliet BV en dat op grond van de tekst (voorshands en behoudens tegenbewijs) voldoende

83

aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van de koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koopovereenkomst opgenomen garantie kunnen leiden.

Naar het oordeel van het hof is Van Kasteren er in geslaagd het tegenbewijs te leveren.

De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder ―5. Aansprakelijkheid‖ van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,= zou overschrijden.

De enkele omstandigheid dat Van Kasteren daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders.

» Uitspraak (...; red.)

2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij exploot van 29 januari 2007 heeft Van Vliet hoger beroep ingesteld tegen de voornoemde vonnissen van 13 juli 2005 en 1 november 2006, met dagvaarding van Van Kasteren om voor dit hof te verschijnen.

2.2. Bij memorie van grieven heeft Van Vliet vier grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:

I. het vonnis van 1 november 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende; II. Van Kasteren in zijn conventionele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering aan Van Kasteren zal ontzeggen; III. Van Kasteren in reconventie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Van Vliet een bedrag van € 247.520,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 februari 2004 tot aan de dag van algehele voldoening; IV. Van Kasteren zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties;

84

V. Van Kasteren zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Van Vliet uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep heeft betaald, zijnde in totaal een bedrag van € 108.022,80, te weten op 12 december 2006 een bedrag van € 98.168,14, op 14 december 2006 een bedrag van € 9.446,31 en op 4 januari 2007 een bedrag van € 408,35, primair te vermeerderen met de handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over de respectieve betalingen vanaf de respectieve betaaldata en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over deze bedragen vanaf de genoemde data, telkens tot aan de dag van algehele voldoening.

2.3. Van Kasteren heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en – onder het aanvoeren van één grief – voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 13 juli 2005.

Zijn conclusie is dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in het principaal appèl:

de grieven van Van Vliet ongegrond zal verklaren en het eindvonnis van 1 november 2006 zal bekrachtigen met eventueel verbetering van gronden en voorts Van Vliet zal veroordelen in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep;

in het voorwaardelijk incidenteel appèl:

zal vernietigen het tussenvonnis van 13 juli 2005 en, opnieuw recht doende, de reconventionele vorderingen van Van Vliet zal afwijzen op grond van rechtsverwerking, subsidiair op grond van het feit dat zij haar vordering niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, met veroordeling van Van Vliet in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep.

2.4. Van Vliet heeft bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appèl. Van Vliet heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar bij voorraad, Van Kasteren in het incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de door Van Kasteren in het incidenteel appèl opgeworpen grief ongegrond zal verklaren en ter zake van het door de grief bestreken oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in het tussenvonnis van 13 juli 2005, dit tussenvonnis zal bekrachtigen en Van Kasteren zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl.

85

2.5. Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De vaststaande feiten In het tussenvonnis van 13 juli 2005 zijn onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld.

Ook het hof gaat uit van deze feiten.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep In het principaal appèl 4.1. In het aan het hof voorgelegde geschil staat centraal de op 29 april 1999 gesloten overeenkomst tussen Van Vliet als koper en Van Kasteren als verkoper, de laatste handelend zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van VKS Veghel Beheer B.V. (hierna: ―Beheer‖) en van – indirect – directeur van Hintel Onroerend Goed B.V., tot overdracht van alle aandelen (hierna: ―de koopovereenkomst‖) in Beheer.

4.2. Beheer was houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschappen VKS Asbestsanering B.V., VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. Van Kasteren was tot voornoemde aandelenoverdracht (indirect) houder van alle aandelen van Beheer. Beheer en de drie genoemde dochtervennootschappen zijn op 15 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard.

4.3. Van Kasteren heeft een beroep gedaan op de in artikel 10 van de koopovereenkomst neergelegde huurgarantie van de zijde van Van Vliet. De rechtbank heeft de daaruit voortvloeiende conventionele vordering tot betaling van € 75.632,74 vermeerderd met rente in het tussenvonnis van 13 juli 2005 toewijsbaar geacht, maar heeft haar beslissing in dat vonnis aangehouden in verband met het nog te geven oordeel over de reconventionele vorderingen van Van Vliet. In het eindvonnis van 1 november 2006 is genoemde vordering in conventie toegewezen.

De hoogte van de vordering in conventie is in hoger beroep niet bestreden.

4.4. Van Vliet acht zich niet gehouden tot betaling van de conventionele vordering. Zij verwijst naar de in artikel 10 onder 3 opgenomen bepaling:

―Voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra verkoper en/of J.M.F. van Kasteren in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.‖

86

4.5. Van Vliet beroept zich op drie schendingen van garanties door Van Kasteren.

Daarvan ligt in dit hoger beroep alleen de hierna te bespreken schending ter beoordeling aan het hof voor.

Van Vliet stelt dat Van Kasteren in gebreke is met de in artikel 4 sub D.V.2 van de koopovereenkomst opgenomen garantie met betrekking tot de dochtervennootschappen van Beheer. Deze garantie luidt:

―Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden (hof: zijnde 29 april 1999) is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum (hof: zijnde 31 december 1998)‖.

Volgens Van Vliet is het eigen vermogen van de dochtervennootschappen VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. per de overnamedatum in totaal namelijk een bedrag van € 173.736,10 minder dan het eigen vermogen per ultimo 1998.

4.6. De partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de onder 4.5 vermelde garantie in de koopovereenkomst. Geldt deze garantie – zoals Van Vliet stelt – voor het eigen vermogen van elke dochtervennootschap afzonderlijk of – zoals Van Kasteren stelt – voor het eigen vermogen van alle dochtervennootschappen gezamenlijk?

4.7. Het belang voor Van Kasteren bij zijn uitleg is dat – zoals tussen de partijen niet in geschil is – er geen sprake is van inbreuk op de onder 4.5 vermelde garantie, indien de garantie met betrekking tot het eigen vermogen is afgegeven met betrekking tot het eigen vermogen van de dochtervennootschappen gezamenlijk.

4.8. Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van Van Vliet en dat op grond van die tekst (voorshands en behoudens door Van Kasteren te leveren tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van koopovereenkomst.

Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koopovereenkomst opgenomen garantie kunnen leiden.

87

4.9. Het hof komt daarom toe aan de waardering van het door Van Kasteren aangedragen tegenbewijs. Deze waardering vindt plaats op grond van de verklaringen van de getuigen die voldoende specifiek over de totstandkoming van de garantie hebben verklaard. Daarnaast heeft het hof in zijn waardering betrokken de gespreksnotitie van het op 12 april 1999 gehouden vooroverleg (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 september 2005) en de bevestiging van de op 13 april 1999 gemaakte afspraken (productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord in conventie en in reconventie).

4.10. In de gespreksnotitie van 12 april 1999 is over de garantie het volgende opgenomen:

―Dhr. Van Kasteren wil geen verrekening van alle kleine later blijkende posten en stelt een grensbedrag van ƒ 10.000,= per BV (cursivering hof) voor. In overleg wordt dit gewijzigd in ƒ 25.000,= voor VKS als geheel (cursivering hof). Na discussie wordt overeen gekomen dat alleen het meerdere van de totale correcties uit hoofde van de balansgarantie boven ƒ 25.000,= verrekend zal worden.‖

4.11. In de bevestiging van 13 april 1999 is als gemaakte afspraak opgenomen:

―stellen van een balansgarantie voor alle vier balansen per 31 december 1998.

De balansgarantie wordt ingeroepen indien het totaal bedrag van de te verrekenen posten voor alle V.K.S. Bedrijven (cursivering hof) het bedrag van ƒ 25.000,= overschrijdt en dit meerdere bedrag zal vergoed worden aan koper.‖

4.12. De door Van Kasteren voorgebrachte getuige W.J.L. van Bussel, accountant, was volgens zijn verklaring betrokken bij besprekingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de voorovereenkomst die is vastgelegd op 12 april 1999. Zijn naam staat vermeld bij de ―aanwezigen‖ bij de op die dag gevoerde bespreking. Van Bussel, die niet aanwezig was bij de bespreking van 13 april 1999, heeft verklaard:

―In de gesprekken die zijn vooraf gegaan aan de voorovereenkomst is gesproken over een balansgarantie die door Van Kasteren gegeven zou moeten worden. Afgesproken werd dat als de afwijking van het totaal meer dan 25.000 gulden zou bedragen, het meerdere door Van Kasteren aan Van Vliet zou moeten worden betaald. Zoals ik het destijds begrepen heb, gold dit voor de balansen van alle ondernemingen gezamenlijk (cursivering hof). Wij hebben hier destijds echter niet uitgebreid over van gedachten gewisseld. (...)

88

U houdt mij de brief van 13 april 1999 (...) voor en vraagt mij of de afspraak op die plek juist verwoord is. Het staat daar iets uitgebreider, maar dit lijkt me een juiste weergave van de afspraak. (...)‖

In de gespreksnotitie van 12 april 1999 (zie hiervoor onder 4.10), opgesteld door H. van Diejie, accountant van Van Vliet, wordt steun gevonden voor deze verklaring. Ook daar wordt het onderscheid gemaakt tussen het verrekenen van posten per B.V. en – zoals nader wordt overeengekomen – voor VKS als geheel.

De verklaringen van de door Van Vliet voorgebrachte getuigen A.H. Kruijswijk, statutair directeur van Van Vliet, en de voornoemde H. van Diejie bevestigen de verklaring van Van Bussel in zoverre dat ook zij zijn uitgegaan van het ―bij elkaar optellen‖ van afwijkingen. Volgens hun verklaring gaat het daarbij om tekorten.

Beiden verklaren echter dat het bij de optelling betrekken van een positieve afwijking niet is besproken, volgens Van Diejie omdat het niet veel voorkomt dat er sprake is van een positieve afwijking.

4.13. Anders dan Van Vliet betoogt, valt uit het faxbericht van 28 april 1999 van Van Diejie aan de notaris (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2005, zijnde het commentaar van Van Diejie op een tweede concept van de notaris) niet af te leiden dat een positieve afwijking buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Van Diejie heeft in zijn verklaring als getuige gewezen op punt 8 van dat commentaar, waarin hij heeft aangegeven wat de inhoud van de garantie is, namelijk dat verkoper verliezen (cursivering hof) vanaf 1 januari 1999 aan koper zal dienen te vergoeden.

Dit commentaar biedt echter onvoldoende tegenwicht aan het door Van Kasteren aangedragen tegenbewijs dat de vennootschappen als één geheel moet worden beschouwd en dat de negatieve (= verlies) en de positieve (= winst) afwijkingen vanaf de balansdatum van elk van die vennootschappen moet worden gesaldeerd.

Niet valt in te zien dat de verliezen van de dochtervennootschap(pen) over de periode vanaf de balansdatum tot de datum van de aandelenoverdracht wèl voor rekening van Van Kasteren zouden moeten komen en dat de winsten van de – kennelijk nauw met die vennootschap(pen) verbonden – andere dochtervennootschap(pen) ten goede van de koper, Van Vliet, zouden komen. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten.

89

4.14. Naar het oordeel van het hof is Van Kasteren er in geslaagd het tegenbewijs te leveren. De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder ―5. Aansprakelijkheid‖ van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,= zou overschrijden (hetgeen kennelijk niet het geval is indien ook de winst zou mogen worden meegerekend, zie hiervoor onder 4.7).

De enkele omstandigheid dat Van Kasteren daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders. Daarvoor bestond onvoldoende aanleiding; er was immers geen discussie over juist dit onderwerp.

Ook de verklaring van de getuige notaris K.H.J. Flink leidt niet tot een ander oordeel.

Notaris Flink was namelijk niet betrokken bij de onderhandelingen en heeft de garantie opgenomen omdat daarvoor opdracht was gegeven. Flink heeft derhalve alleen zijn eigen interpretatie van de tekst van de balansgarantie kunnen geven.

4.15. De eerste grief, die is gericht tegen de beslissing dat levering van tegenbewijs kon plaatsvinden en tegen de waardering van het aangedragen tegenbewijs, faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.

4.16. Van Vliet heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren, in het bijzonder door het opnieuw horen van de door haar in eerste aanleg als getuigen voorgebrachte getuigen. Het hof gaat aan dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij.

4.17. Het lot van de andere drie grieven is afhankelijk van dat van de eerste grief.

Nu die eerste grief faalt, falen ook de andere drie grieven.

4.18. Het hof komt niet toe aan de behandeling van het incidenteel appèl, omdat niet is voldaan aan de voor het instellen van dat appèl gestelde voorwaarde, zijnde het gegrond zijn van de grieven van Van Vliet in het principaal appèl.

5. Slotsom

90

De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Van Vliet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep,

bekrachtigt de vonnissen van respectievelijk 13 juli 2005 en 1 november 2006,

wijst af het meer of anders gevorderde,

veroordeelt Van Vliet in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.),

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Âť Noot Noot mr. R.G.J. de Haan onder ÂŤJORÂť 2009/2.

91

JOR 2009/2 Rechtbank 's-Gravenhage, 27-06-2007, 05-538, 05-3115, 05-3116, LJN BB3446 Aandelenoverdracht, Share Purchase Agreement (SPA), Tussenvonnis: Conflict over koopprijs, Uitleg prijsaanpassingsbepaling in SPA, Negatieve koopprijs niet mogelijk, Eindvonnis: positie adviseur van verkopende aandeelhouder, Aansprakelijkheid accountant?

Aflevering

2009 afl. 1

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Rechtbank 's-Gravenhage

Datum 27 juni 2007 Rolnummer

05-538

05-3115 05-3116 LJN BB3446 Rechter(s)

mr. Punt

mr. Van der Veen mr. Van Dorp en 9 juli 2008, rolnrs. 05-538, 05-3115, 05-3116, LJN BG2535 (mr. Punt) Partijen

In de zaak met rolnummer 05-538:

Zwanenberg Food Group Holding BV te Almelo, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur: (aanvankelijk mr. N.J. Surber, thans) mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. Miverco BV te Boekel, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. N.H.M. ten Bokum, 2. Luissier SA te Viroflay (Frankrijk), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

92

procureur: (aanvankelijk mr. H.C. Grootveld, thans) mr. W. Heemskerk, en in de vrijwaringszaak met rolnummer 05-3115: Miverco BV te Boekel, eiseres, procureur: mr. N.M.H. ten Bokum, tegen JBR Organisatie-Adviseurs BV te Zeist, gedaagde, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, en in de vrijwaringszaak met rolnummer 05-3115: Miverco BV te Boekel, eiseres, procureur: mr. N.M.H. ten Bokum, tegen KPMG Accountants NV te Amstelveen, gedaagde, procureur: (aanvankelijk mr. F. Waardenburg, thans) mr. B.J. Korthals-van Dijk.

Noot

Mr. R.G.J. de Haan

Mr. tevens behorend bij «JOR» 2009/1 Trefwoorden Aandelenoverdracht, Share Purchase Agreement (SPA), Tussenvonnis: Conflict over koopprijs, Uitleg prijsaanpassingsbepaling in SPA, Negatieve koopprijs niet mogelijk, Eindvonnis: positie adviseur van verkopende aandeelhouder, Aansprakelijkheid accountant?

Regelgeving

BW Boek 6 - 248

» Samenvatting Tussen Zwanenberg als koper en Miverco en Luissier als verkopers is de Share Purchase Agreement (SPA) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group BV. Miverco is bij de transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt.

Zwanenberg vordert op grond van de prijscorrectiemechanismen in de SPA een aanpassing van de koopprijs.

93

Tussenvonnis: Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse ―regimes‖, terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het had verkopers vrij gestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd. Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt.

Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen.

Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. ƒ 1,=.

Eindvonnis: In het geschil in de vrijwaringszaak tussen Miverco en JBR concludeert de rechtbank dat de aan JBR verweten onjuiste voorlichting ten aanzien van artikel 4.1 SPA niet kan worden aangemerkt als een relevante oorzaak van de door Miverco geleden schade die erin bestaat dat zij een deel van de van Zwanenberg ontvangen koopsom aan deze moet terugbetalen. Het beroep van Miverco op onjuist advisering door JBR inzake de koopprijs, waardoor zij genoegen heeft genomen met een veel te lage koopprijs die enkel was gebaseerd op het eigen vermogen van Boekos, wordt eveneens afgewezen.

In het geschil in de vrijwaringszaak tussen Miverco en KPMG (de accountant van de vennootschap) wijst de rechtbank de vordering van Miverco af. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie die door openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft en dat de jaarrekening voldoet aan de wettelijke vereisten en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Derden moeten er bij hun beslissingen op kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet

94

misleidend is. Omgekeerd mogen derden er tegen die achtergrond niet van uitgaan dat een registeraccountant op voorhand toezegt een goedkeurende verklaring te zullen afgegeven mede op basis van gegevens en/of beschouwingen waarvan hij geen kennis heeft kunnen nemen.

» Uitspraak Tussenvonnis 27 juni 2007

(...; red.)

2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken 2.1. Op of omstreeks 7 augustus 2001 is tussen enerzijds Zwanenberg als koper en anderzijds Miverco en Luissier als verkopers de Share Purchase Agreement (hierna: ―SPA‖, (dgv, prod. 1) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group B.V. (hierna: Boekos), een holding van vleesverwerkende bedrijven. De aandelen zijn bij notariële akte van 10 september 2001 (dgv, prod. 2) door Miverco (51%) en Luissier (49%) aan Zwanenberg geleverd. De transactie vond plaats nadat de directeur en indirect aandeelhouder van Miverco, [D], op 30 december 2000 onverwacht was overleden. Rond die tijd had de vleesverwerkende industrie te kampen en te kampen gehad met de nadelige gevolgen van de mond- en klauwzeer-epidemie en van de BSE-crisis, die daaraan was voorafgegaan. Boekos was over 1999, 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 verlies latend. Vanaf 30 juli 2001 kwamen haar resultaten voor rekening van Zwanenberg.

2.2. Miverco is bij die transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG (kantoor Eindhoven) de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt. De voorlopige jaarrekening over 2000 (cva M prod. 6) komt uit op een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van negatief ƒ 11.787.578,= (1999: negatief ƒ 836.000,=). Ná belastingheffing (35%) c.q. buitengewone baten/lasten zijn deze bedragen negatief ƒ 7.372.660,= (2000) resp. negatief ƒ 487.574,= (1999), rekening houdend met 34% belastingheffing, op een negatief resultaat ad ƒ 7.372.660,= (1999: ƒ 487.574,=). De belastinglatentie met betrekking tot het verlies, hierna ook aangeduid als de TLCFpositie, is in de balans per ultimo 2000 opgenomen als vordering voor een bedrag van ƒ 4.189.000,= (toelichting jaarrekening, cva M prod. 6 blz. 18); per ultimo 1999 gebeurde dat voor een bedrag van ƒ 209.000,=.

2.3. In de SPA is bepaald:

95

―3.1. The Purchase Price is ƒ 12.000.000,= (...), subject to any adjustments in the manner set forth in clause 4 and payable as per clause 5.

(...)

4.1. The Purchase Price will be adjusted on the basis of differences in the visible net equity between the draft Annual Accounts as attached as Annex 1 and the Annual Accounts of the Company (rechtbank: i.e. Boekos) on a first guilder basis, be it understood by the Parties that amendments in the Annual Accounts by the auditors of the Company directly caused by or due to the future plans of Purchaser (such as an adjusted valuation of the land and buildings due to a closure of certain premises) will not lead to an adjustment of the Purchase Price. Any dispute between the Parties with respect to the Annual Accounts will be settled according to clause 9 of the SPA.

4.2. The Purchase Price will further be adjusted according to the net results before taxes of the Company as from january 1, 2001 up till july 29, 2001 (week 30). The Parties hereby agree to accept that at Completion Date the net results before taxes up till Completion Date will be considered to amount to a loss of ƒ 6.000.000.00,= (six million Netherlands Guilders). In the event the net results before taxes will deviate from said amount of ƒ 6.000.000.00,=, the Parties agree to settle the difference as soon as practible upon the establishment of the final amount of the net results before taxes by Purchaser. If Vendors do no agree on the final amount of the net results before taxes as established by Purchaser, Vendors have the right within 30 calender days after the final amount has been established by Purchaser and presented to Vendors to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants (‗NIVRA‘) to appoint an independent chartered accountant who will establish the final amount of the net results before taxes, which establishment will be binding upon the Parties.

4.3. The Purchase Price will further be adjusted (upwards or downwards) to reflect the results of the due diligence investigation referred to in clause 7. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of ƒ 0,5 million, Vendors shall be entitled to rescind the SPA. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of ƒ 1,0 million, Puchaser shall be entitled to rescind the SPA.

(...)

5.4. Two weeks prior to Completion Date, in consultation with Puchaser‘s tax advisors, Vendors will make available to Purchaser an opinion letter drawn up by the tax advisors of Vendors, KPMG Meijburg in Amstelveen, the Netherlands, with respect to (i) the exact

96

amount of the total tax loss carry forward position (the ‗TLCF-position‘) of the Company as per 31 December 2000 and (ii) one or more feasible and specific ways the TLCFposition may be used by the Company. Vendors, in consultation with Puchaser‘s tax advisors, will also make available to Purchaser a written confirmation of the Dutch tax authorities confirming the amount and feasible and specific way of use of the TLCFposition as soon as possible. The TLCF-position of the Company is included in the Purchase Price. (Part of) the TLCF-position will become due and payable upon incorporation of (part of) the TLCF-position in the (preliminary) tax assessments of the Company as tax compensation for profits earned by the Company after Completion Date, with a minimum amount of ƒ 1.000.000.00,= per annum as from 2002 (payable at the latest on july 1 of each calender year as from 2002) and continuing until the earlier of the full payment of the TLCF-position or december 31, 2005, at which point in time the remainder portion of the TLCF-position (if any) will be paid in full. The accountants of Vendors will have the right to verify the use of the TLCF-position by Purchaser in accordance with this clause 5.4. Purchaser will provide the accountants of Vendors from time to time with all information necessary to verify said use of the TLCF-position.

(...)

6.1. The Warranties contained in Annex 4 attached hereto are correct and accurate as per the signing date of the SPA, except, however, to the extent that the Warranties are qualified by matters disclosed. and accepted as such by Purchaser, in the Disclosure Letter. (...)

(...)

6.4. The total liability of Vendors under the Warranties is restricted to an amount equal to the (amount of) the Purchase Price as finally will be received by Vendors. (...)

(...)

8. Dissolving condition

Except as provided for in the clause 4.3, the SPA can not be dissolved unless the Nma notifies the Parties that a permit pursuant to the Dutch Competition Code will be required and such permit subsequently will not have been irrevocably granted by the Nma on or prior to Completion Date.

97

9. Annual Accounts

9.1. Within 21 calender days after Completion Date, Vendors will draw up the Annual Accounts of the Company (...).

(...)

9.4. If the Parties fail to reach a final understanding on the Annual Accounts, each Party has the right to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants (‗NIVRA‘) to appoint an independent chartered accountant who will establish the Annual Accounts of the Company according to the principles described in clause 9.1, which establishment will be binding upon the Parties.

(...)

12. Dissolution

Except as provided for in the clause 4.3 and 8, the Parties hereto waive their right to dissolve the SPA as meant in the articles 6:265 and 6:267 of the Dutch Civil Code.

(...)

15. Costs

The costs of the transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless Parties explicitly agree otherwise.‖

2.4. In het kader van artikel 5.4 SPA heeft Zwanenberg aanvaard dat in de jaarrekening per einde 2000 de TLCF nominaal werd vastgesteld op een bedrag van ƒ 4.189.000,=.

2.5. In aansluiting op artikel 6 SPA zijn in Annex 4 van de SPA diverse garanties van verkoperszijde uitgewerkt, onder andere betreffende de ―Annual Accounts‖ waaromtrent par. 5.1 o.m. het volgende inhoudt:

98

―The Annual Accounts of the Company will (...) truly and fairly present the financial position of the Company during the financial period in question. The Annual Accounts will not materially differ from the draft Annual Accounts attached as Annex 1 (...)‖

2.6. Zwanenberg heeft een fax met de hieronder vermelde inhoud aan JBR verzonden, welke is gedateerd 25 augustus 2001 (cva/eir M, prod. 2), maar pas is verzonden aan en ontvangen door JBR op 4 september 2001. Genoemde fax van Zwanenberg hield het volgende in:

―This writing is to inform you about the discussions on the findings of the Boekos preliminary financial due diligence. For specific details we refer to the KPMG draft report.

Further work is necessary to finalize the due diligence. However, a further delay is not acceptable. Boekos is losing money every day, due to a continuous low degree of capacity utilization and insufficient process control. Therefore we propose a pragmatic solution.

The due diligence has been concentrated on the Annual Accounts of 2000. I have discussed the KPMG-findings with Mr. [E]. Mr. [E] stated the following: (...)‖

(volgen 11 onderwerpen met het commentaar daarbij van de heer [E], één van de directeuren van Boekos met als laatste onderwerp:

―Auditcorrections‖

en als resterend en aansluitend commentaar):

―The auditcorrections mentioned in the KPMG memo dated 30-8-2001 have been booked in 2000 and 2001.

Taking mr. [E] remarks into account we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA. We will review the items mentioned above in the period 7-2001 figures.

99

We propose to complete the transaction on Friday 7th september 2001.‖

Het in artikel 4.3 SPA bedoelde due diligence-onderzoek, dat werd verricht door KPMG (kantoor Enschede), is in voorlopige vorm op 27 augustus 2001 aan beide partijen uitgebracht (prod. 14 air). Het was toen nog niet afgerond.

2.7. Naar aanleiding van de onder 2.6. weergegeven fax van Zwanenberg heeft de heer [F] (hierna: [F], directeur van JBR) op 4 september 2001 telefonisch contact gehad met Zwanenberg (de heer [G]). Daarvan heeft hij, [F], vervolgens bij een fax van die dag aan Miverco ([H]) en Luissier ([J]) als volgt verslag gedaan (cva/eir M, prod. 4):

―I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation.

KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price.

Following a discussion with the Company, Purchaser has now – preliminary – concluded that this might not necessarily be the case, however. Purchaser has been informed by the Company that the several issues have been adequately taken care of during the first 7 periods of 2001.

Purchaser now wishes to close the transaction, latest on September 7, 2001 and to transfer the shares. However, Purchaser reserves its rights with respect to the due diligence (yet to be concluded) over the first 7 periods of 2001. The transfer will involve payments on the basis of a loss of ƒ 6.546.000,= over the first 7 periods (please refer to the fax of the Company of today).

Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived. With respect to the purchase price adjustment pursuant to clauses 4.2. en 4.3. matters are still under consideration by Purchaser and will remain so until due diligence has been executed. Please note that clause 4.2 provides a mechanism to deal with a situation where the shares will be transferred but the results of due diligence/losses first 7 periods are not yet known.

(...)

100

Finally the TLCF-position has been arranged and consequently clause 5.4 has been complied with. I understand from Purchaser that payment will follow in accordance with this clause 5.4.‖

Met ―KPMG‖ doelt JBR op KPMG Enschede, die Zwanenberg bijstond in het kader van o.m. het due diligence onderzoek

2.8. Bij de levering van de aandelen, op 10 september 2001, heeft Zwanenberg aan Miverco en Luissier in totaal ƒ 1.811.000,= voldaan. In de leveringsakte wordt onder meer bepaald onder het hoofd ―Surviving provisions‖:

―1. Unless the present deed states otherwise, the Agreement (and specially the warranties contained therein) shall remain in full force and effect between Miverco and Luissier as vendors and ZFGH <=Zwanenberg, rb.> as purchaser.

2. Any dissolving conditions stipulated in the Agreement shall be rendered inoperative by the execution of the present deed.‖;

en voorts onder het hoofd ―Waiver of dissolution and annulment rights‖:

―The parties waive any right to dissolve or annul the Agreement and the agreement under property law embodied in the present deed or to demand such dissolution or annulment.‖

2.9. Bij fax van 16 januari 2002 heeft Zwanenberg JBR er van in kennis gesteld (cva/eir M, prod.11) dat zij de tussentijdse resultaten vóór belasting van Boekos per 29 juli 2001 had vastgesteld op een verlies van ƒ 14 miljoen. Zwanenberg heeft dit tussentijdse resultaat vervolgens aan Miverco en Luissier zelf ter kennis gebracht op 25 januari 2002, met het verzoek om daaromtrent hun standpunt te bepalen (dgv 6).

2.10. Bij brief van 22 februari 2002 (cva/eir M, prod. 13) heeft de raadsman van Miverco en Luissier de voorzitter van het NIVRA verzocht een onafhankelijk registeraccount te benoemen als voorzien in artikel 4.2 SPA: te weten vaststelling van de koopprijs in verband met de werkelijke resultaten over de eerste zeven maanden van 2001. Op 7 maart 2002 heeft deze voorzitter professor drs. [K]g (hierna: [K]), werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs, benoemd tot bindend adviseur.

101

2.11. Op 30 december 2002 heeft [K] partijen het eerste concept bindend advies (cva/eir M, prod 16) uitgebracht, met als uitkomst:

– neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van ƒ 1.026.556,= resp.

– neerwaartse bijstelling van het zichtbare eigen vermogen van Boekos in de jaarrekening 2000 met een bedrag van ƒ 2.048.105,=, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad ƒ 3.150.931,= en een positief belastingeffect ad ƒ 1.102.826,=; en

– bepaling van de definitieve koopprijs op ƒ 2.368.339,=.

Uitgangspunt daarbij was o.m. dat de latente belastingschuld (TLCF) werd gewaardeerd op de nominale waarde, waarvan ook partijen in het kader van artikel 5.4 van de SPA waren uitgegaan.

2.12. Naar aanleiding van een verzoek van Zwanenberg d.d. 6 augustus 2003 (cva/eir M, prod. 23), gebaseerd op artikel 9.4 SPA, is de opdracht van de bindend adviseur uitgebreid met het vaststellen van de jaarrekening 2000 van Boekos.

2.13. Op 31 december 2003 heeft [K] partijen het tweede concept bindend advies (cva/eir M, prod. 27) doen toekomen, met als uitkomst:

– neerwaartse bijstelling van het eigen vermogen van Boekos, in de jaarrekening 2000, met een bedrag van ƒ 4.269.558,=, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad ƒ 5.171.308,= en een positieve, zij het thans lager gestelde – want contant gemaakte – TLCF – ad ƒ 901.750,= en – neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van ƒ 1.280.016,=.

Een en ander resulteert – aldus dat tweede concept – in een zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van ƒ 9.562.914,= en een negatief resultaat vóór belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 ad ƒ –7.837.016,=. De verlaging van de TLCF-positie werd aangebracht op verzoek van Zwanenberg. Verkopers hebben op dat punt geen reactie bij de bindend adviseur naar voren gebracht. Deze achtte waardering tegen de nominale waarde niet langer verdedigbaar, gezien ―de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden‖ (prod. 27 M, blz. 169).

102

2.14. Op 15 juli 2004 heeft [K] zijn definitieve rapport (dgv, prod. 3) aan Zwanenberg, Miverco en Luissier gezonden, inhoudend dat

– het zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van Boekos per 31 december 2000 (lager) werd vastgesteld, nl. op ƒ 8.715.074,=;

– het negatieve resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode van 1 januari 20001 tot en met 29 juli 2001 nader werd vastgesteld op ƒ 7.850.612,=.

2.15. Op 27 juli 2004 heeft [K] aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg een addendum (dgv, prod. 5) doen uitgaan, waarin hij zijn bindend advies d.d. 15 juli 2004 bijstelt in die zin dat het eigen vermogen van Boekos per 31 december 2000 wordt vastgesteld op ƒ 8.347.482,=.

2.16. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 6) heeft Zwanenberg Miverco verzocht binnen 14 dagen – met ingebrekestelling bij het uitblijven van betaling – € 728.211,53 aan haar te voldoen, zijnde 51% van het in Euro‘s weergegeven verschil tussen de voor de aandelen in Boekos overeengekomen koopsom van ƒ 12.000.000,= en – na aftrek van het bij het passeren van de akte d.d. 10 september 2001 reeds betaalde bedrag van ƒ 1.811.000,= – het eindbedrag na toepassing van prijscorrecties ingevolge artikel 4 SPA.

2.17. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 7) heeft Zwanenberg Luissier verzocht aan haar € 699.654,21 te voldoen, zijnde 49% van het onder 2.16. genoemde verschil tussen de koopsom en eindbedrag na toepassing van correcties.

2.18. Bij brieven van 23 december 2004 (dgv, prod.9) heeft Zwanenberg Miverco en Luissier gesommeerd vorenbedoelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004, binnen 7 dagen na dagtekening aan haar over te maken.

2.19. Partijen hebben over en weer conservatoire beslagen ten laste van de wederpartij doen leggen. Door Miverco ten laste van Zwanenberg gelegde beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch d.d. 3 januari 2006 (prod. 17 air) resp. arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 31 oktober 2006 (prod. 18 air) opgeheven.

3. Het geschil in de hoofdzaak Vordering van Zwanenberg in conventie 3.1. Zwanenberg vordert, uitvoerbaar bij voorraad,

103

primair:

1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 728.211,53, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 110.455,21 (51% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel € 23.712,49 (51% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 699.654,21, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met € 106.123,64 (49% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel met € 19.163,56 (49% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); subsidiair:

1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 419.115,94 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met eenbedrag ad € 110.455,21 c.q. € 23.712,49 als vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten; 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 402.680,02 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 106.123,64 c.q. € 19.163,56 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; voorts, zowel primair als subsidiair:

met veroordeling van Miverco in de kosten van het te haren laste gelegde conservatoire beslag alsmede van Miverco en Luissier hoofdelijk in de kosten van het geding.

Onderbouwing van Zwanenbergs vordering 3.2. Zwanenberg legt aan die vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag.

Hoofdsom Op grond van het bindend advies dient het eigen vermogen per 31 december 2000, zoals vastgesteld bij de (concept-)jaarrekening van Boekos over 2000, neerwaarts te worden bijgesteld met ƒ 5.484.990,=. Daarnaast is het tussentijds resultaat vóór belastingen per 29 juli 2001 op basis van het bindend advies met ƒ 1.293.612,= verminderd en komt dat uit op ƒ – 7.850.612,=.

104

Het totaal van deze beide bedragen, ad ƒ 13.335.602,=, dient op basis van de onder artikel 4.1 en artikel 4.2 SPA overeengekomen prijscorrectiemechanismen in mindering te worden gebracht op de aanvankelijk vastgestelde, en door Zwanenberg betaalde koopprijs ad ƒ 12.000.000,=. Dit leidt dan tot een negatieve koopprijs van ƒ – 1.335.602,=.

Gegeven dat Zwanenberg ten tijde van de levering van de aandelen reeds een bedrag van ƒ 1.811.000,= betaalde, dienen de verkopers van de aandelen Boekos aan haar ƒ 3.146.602,= (€ 1.427.865,74) te betalen. Conform de destijds geldende percentages aandelenbezit dient daarvan terugbetaald te worden door Miverco (51%), dat is € 728.211,53; en door Luissier (49%), te weten € 699.654,21.

Dat de som der correcties meer kan zijn dan de koopprijs wordt door artikel 4 SPA niet uitgesloten. De correctiemechanismen zijn niet gelimiteerd.

Beperkte hoofdsom Voor het geval slechts terugbetaling van het ten tijde van de levering van aandelen betaalde bedrag van ƒ 1.811.000,= toewijsbaar is, vordert Zwanenberg subsidiair veroordeling van Miverco en Luissier tot betaling van dit bedrag naar rato van ieders voormalig aandelenbezit (€ 419.115,94 resp. € 402.680,02), vermeerderd met de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten als hierna aangegeven.

Wettelijke rente De wettelijke rente over vorenbedoelde bedragen dient te worden berekend vanaf 1 september 2004, zijnde de datum waarop Miverco en Luissier na ingebrekestelling ten aanzien van hun betalingsverplichtingen in verzuim zijn geraakt.

Buitengerechtelijke kosten inclusief kosten bindend adviseur Zwanenberg heeft door de aanzienlijke miscalculaties van Miverco en Luissier ter vaststelling van de bedragen waarmee de koopprijs diende te worden gecorrigeerd kosten moeten maken. De kosten van inschakeling van de bindend adviseur belopen € 146.775,50 en de kosten van juridische advisering komen op € 69.823,36. De totale kosten bedragen € 216.578,86. Daarvan dienen Miverco en Luissier naar rato van het aantal destijds door hen gehouden aandelen in Boekos te betalen. Subsidair vordert Zwanenberg vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.

105

Verweren in conventie 3.3. Miverco en Luissier hebben tegen de vorderingen van Zwanenberg een aantal deels gelijk oplopende verweren aangevoerd:

I. Bij fax van 4 september 2001 is Zwanenberg akkoord gegaan met de conceptjaarrekening 2000 van Boekos. Daarmee heeft zij afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. In ieder geval is dit zo o.a. door JBR begrepen en mocht dit ook zo worden begrepen door Miverco en Luissier, die zich beide op deze afstand beroepen.

II. Luissier betoogt voorts – kort samengevat – het volgende. De onderhavige vordering van Zwanenberg voor zover gebaseerd op artikel 4.1 SPA, is onverenigbaar met de in artikel 4.3 SPA bedoelde bescherming voor de verkopende partijen, die hun ingeval het due diligence onderzoek zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs met ƒ 500.000,= of meer. Zwanenberg heeft getracht die bescherming aan de verkopers te ontnemen en heeft gehandeld in strijd met redelijkheid en billijkheid. Immers, zij heeft enerzijds het op de jaarrekening van 2000 toegespitste due diligence onderzoek in september 2001 beëindigd, waardoor de verkopers van hun in artikel 4.3 SPA neergelegde ontbindingsbevoegdheid geen gebruik meer konden maken: die ontbindingsmogelijkheid is kort daarna ingevolge de leveringsakte vervallen. Zwanenberg is drie jaar later de aansprakelijkheid van de verkopers gaan inroepen op grond van die jaarrekening (artikel 4.1 SPA) in verband met kwesties die haar uit hoofde van haar due diligence onderzoek reeds vóór de levering bekend waren: alle posten van relevante omvang, als door [K] opgevoerd in zijn bindend advies, worden reeds opgesomd in het conceptrapport d.d. 27 augustus 2001 van KPMG Enschede, die voor Zwanenberg de financiële due diligence verrichtte (haar prod. 14, in het incident). Tussen de bepalingen van artikel 4 SPA bestaat samenhang, zoals ook bij de contractsonderhandelingen naar voren is gekomen. Het is niet juist dat Zwanenberg zou kunnen kiezen of zij haar claims op artikel 4.1 dan wel 4.2 SPA baseert, gegeven dat in het kader van artikel 4.1 SPA de (negatieve) resultaten fiscaal met 35% worden gemitigeerd, terwijl het resultaat onder 4.2 SPA vóór belastingen is.

III. Verkopers hebben nimmer beoogd eventueel aansprakelijk te zijn voor een negatieve koopprijs. Ook dit volgt – aldus Luissier – uit de ontbindingsclausule, opgenomen in artikel 4.3. SPA, ingeval het due diligence onderzoek tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs zou leiden van meer dan ƒ 500.000,=. Het blijkt volgens Miverco en Luissier ook uit artikel 6.4. SPA, waarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van de verstrekte garanties is beperkt tot hetgeen door hen als verkopers uiteindelijk als koopprijs zal worden ontvangen.

3.4. Voorts hebben zowel Miverco als Luissier gewezen op een specifiek onderdeel van het bindend advies dat volgens hen al in de overeenkomst was verdisconteerd en derhalve geen aanleiding kon geven tot verlaging van de koopprijs uit hoofde van artikel 4.1. SPA.

106

IV. Miverco wijst op de TLCF-positie. Deze is ingevolge artikel 5.4 SPA contractueel op nominale basis vastgesteld; Zwanenberg en de belastingdienst zijn daarmee accoord gegaan. Dat moet ertoe leiden dat, als het resultaat over 2000 achteraf met ƒ 6.778.602,= neerwaarts moet worden bijgesteld, de TLCF-positie daarmee – ten voordele van verkopers – evenredig en nominaal (35%) hoger dient uit te komen en niet slechts voor een beperkt gedeelte op basis van contant maken, zoals uiteindelijk door de bindend adviseur is geoordeeld (cva/eirM 45,66,67).

V. Luissier wijst op de in het rapport van [K] onder 2.2.2 opgenomen vermindering wegens het in 2000 ten onrechte activeren van onderhoudskosten ad in totaal ƒ 1.213.391,=. Het resultaat volgens de jaarrekening over 2000 is door de bindend adviseur met dat bedrag naar beneden bijgesteld. Op basis van diezelfde omstandigheid was echter in het onderhandelingsstadium de koopprijs reeds verlaagd, en wel met ƒ 2 miljoen: van ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen; dit blijkt uit de fax d.d. 21 mei 2001 van JBR aan Zwanenberg (cva/eir L, prod. 1). Zwanenberg kan deze correctie – die dus reeds eerder was aangebracht – niet nogmaals in rekening brengen (cva/eir L 64/10).

Vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie 3.5. Miverco heeft bij eis in reconventie diverse vorderingen geldend gemaakt, doch heeft ter comparitie aangegeven dat zij de meeste van die vorderingen zal intrekken, aangenomen dat het debat nog zal kunnen worden voortgezet, en slechts zal handhaven haar vordering dat de rechtbank Zwanenberg veroordeelt tot betaling van de restantkoopprijs ad € 814.091,87 althans een bedrag als de rechtbank juist acht met inachtneming van redelijkheid en billijkheid, met de wettelijke rente over dit bedrag.

3.6. Luissier vordert in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,

i. de door Zwanenberg ter zake van de betaling van de koopsom ex artikel 5.4 SPA op 1 juli 2002 en volgende jaren onder zichzelf gelegde beslagen op te heffen;

ii. Zwanenberg veroordeelt tot betaling van € 519.945,96 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003, althans vanaf 18 oktober 2006, tot aan de dag der algehele voldoening. iii. Zwanenberg veroordeelt in kosten van de procedure in reconventie.

3.7. Zwanenberg heeft tegen naar aanleiding van deze beide vorderingen bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd. Daarbij heeft zij gewezen op de betrekkelijk korte termijn die voor die conclusie beschikbaar was.

107

4. Beoordeling van de hoofdzaak I. afstand van artikel 4.1 SPA door Zwanenberg?

4.1. Miverco en Luissier beroepen zich op dit punt op de onder 2.6. genoemde fax van Zwanenberg en de onder 2.7. genoemde fax van JBR, waarin [F] verslag doet van het telefoongesprek dat hij naar aanleiding van eerstgenoemde fax heeft gevoerd met de heer [G] van Zwanenberg (―to fully understand the matter‖) en waarin hij vervolgens schrijft:

―Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1. of the SPA has been waived‖.

4.2. De rechtbank stelt voorop dat uit de fax van Zwanenberg niet kan worden afgeleid dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand doet van haar rechten uit artikel 4.1 SPA. Woorden van die strekking worden in die fax immers niet gebruikt, terwijl daarin evenmin enige relatie met het prijsaanpassingsmechanisme van artikel 4.1 wordt gelegd.

Daarbij valt erop te wijzen dat in de fax wordt gerefereerd aan het ―KPMG draft report‖.

Dit rapport bevatte slechts de concept-jaarrekening 2000 en niet de definitieve jaarrekening 2000, zodat de zinsnede ―we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA‖ ook redelijkerwijs niet kan zien op de definitieve jaarrekening van 2000.

4.3. Miverco en Luissier baseren hun standpunt dat Zwanenberg afstand van artikel 4.1 ook niet zozeer op de fax van Zwanenberg als wel op de begeleidende fax van [F] (JBR).

Waar [F] optrad als adviseur van Miverco komt het echter niet zozeer aan op hetgeen Miverco en Luissier uit de toelichting van [F] hebben mogen afleiden, maar op hetgeen Zwanenberg tegenover [F] heeft verklaard en hoe [F] resp. de verkopers deze verklaringen hebben opgevat of redelijkerwijs hebben mogen opvatten.

4.4. Hoe [F] die verklaringen heeft opgevat, is in de kern weergegeven in de onder 4.1. weergegeven passage uit diens fax van 4 september 2001.

4.5. Echter, uit die fax komt niet zonder meer naar voren dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk afstand heeft gedaan van artikel 4.1 SPA. Met name de navolgende passage wijst veeleer op het tegendeel:

―I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation.

KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price.

108

Following a discussion with the Company, Purchaser has now – preliminary – concluded that this might not necessarily be the case, however. (...)‖

Voorts houdt de onder 4.1. aangehaalde passage naar het oordeel van de rechtbank geen weergave van een mededeling van Zwanenberg in doch een gevolgtrekking van [F], die erop neerkomt dat deze kennelijk vond dat artikel 4.1 SPA – praktisch gesproken – zijn betekenis had verloren, hetgeen evenwel iets anders is dan dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk had verklaard van die bepaling afstand te doen.

4.6. Voorts ligt een dergelijke afstand ligt ook niet voor de hand, gegeven dat binnen een week nadien de leveringsakte werd gepasseerd, nu deze onder het hoofd ―surviving provisions‖ inhoudt – zoals weergegeven onder 2.8. – dat de SPA onverkort van kracht blijft, tenzij bij de leveringsakte zelf anders zou zijn bepaald. De leveringsakte houdt echter geen van artikel 4.1 SPA afwijkende bepaling in.

4.7. Bij een en ander neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat partijen in het kader van de totstandkoming van de SPA en de leveringsakte werden bijgestaan door professionele adviseurs, die aan verkopers‘ zijde kennelijk geen aanleiding hebben gezien om artikel 4.1 SPA in de leveringsakte terzijde te stellen.

4.8. De rechtbank trekt uit een en ander de volgende conclusie: het verweer van verkopers dat Zwanenberg van artikel 4.1 SPA afstand heeft gedaan, faalt.

II. Staat de onderlinge samenhang van de artikelen 4.1, 4.2 en 4.3 SPA aan Zwanenbergs vordering ex artikel 4.1 SPA in de weg?

4.9. Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, zoals hierboven weergegeven onder 2.3, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Dit artikel bevat in drie verschillende leden drie verschillende ―regimes‖ van prijsaanpassing; een voor aanpassing aan de hand van de jaarrekening over 2000 (art. 4.1 SPA), een voor aanpassing aan de hand van de resultaten over de eerste zeven maanden van 2001 (art. 4.2 SPA) en een voor aanpassingen aan de hand van due dilligence onderzoek (art. 4.3 SPA). Alleen ten aanzien van artikel 4.3 SPA zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over een ontbindingsmogelijkheid met een bepaalde drempel. Voor de overige leden van artikel 4 SPA zijn partijen geen ontbindingsmogelijkheid overeengekomen.

4.10. Vastgesteld moet worden dat naar de aard van de materie de in artikel 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende ―regimes‖ niet hard is. Zo zullen

109

resultaten uit due dilligence onderzoek bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de jaarrekening van 2000. Dat deze scheiding diffuus is volgt ook uit het feit dat Boekos (blijkens de onder 2.6. genoemde fax van [L]) het initiatief heeft genomen probleempunten betreffende de jaarrekening van 2000 op te vangen in de resultaten over het eerste deel van 2001.

4.11. Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse ―regimes‖, terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Luissier onder 3.3 sub II heeft betoogd. Het had verkopers vrij gestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd.

4.12. Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt. Dit geldt temeer daar onvoldoende gesteld of gebleken is dat van de zijde van verkopers na levering nog is aangedrongen op bijvoorbeeld voortzetting van het due dilligence onderzoek – hoewel zij uit de fax van Zwanenberg genoemd onder 2.6 wisten dat dit niet vóór de levering was afgerond – of op goedkeuring van de jaarrekening over 2000. De omstandigheid dat Zwanenberg de thans ingeroepen probleempunten al voor levering zou hebben gekend doet verder geen afbreuk aan de hierboven onder 4.9 tussen partijen overeengekomen keuzeruimte voor Zwanenberg.

III. Negatieve koopprijs onder artikel 4 SPA? 4.13. Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. Aan Zwanenberg kan worden toegegeven dat de tekst van dit artikel geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs open laat. Maar enkel dit tekstuele gegeven is onvoldoende voor beantwoording van juistgenoemde vraag. Voor deze beantwoording acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.

4.14. De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen. Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst.

110

4.15. Verder is bij de onderhandelingen over de inhoud van de SPA tussen partijen, gelijktijdig met een debat over de redactie van de diverse mechanismen van prijsaanpassing, uitgebreid debat gevoerd over maximering van de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van garanties van artikel 6 SPA. Daarbij zijn verschillende bedragen genoemd, maar hebben verkopers vastgehouden aan hun eis tot maximaal de koopprijs aansprakelijkheid te accepteren, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen. Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen dat verkopers ten aanzien van artikel 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs.

Dit is te minder aannemelijk, daar in het kader van aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl daarentegen bij toepassing van artikel 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is.

4.16. Een en ander klemt temeer gelet op de inhoudelijk verwevenheid tussen artikel 4 en artikel 6 SPA. In laatstgenoemde bepaling wordt onder meer via Attachment 4 een garantie gegeven inzake de getrouwheid van de (voorlopige) balans over 2000, waaronder (zie r.o. 2.5.) dat het eigen vermogen van Boekos niet wezenlijk lager is dan uit die voorlopige balans valt af te leiden. Dat laatste is in feite exact de zelfde voorwaarde als geldt voor aanpassing van de koopprijs op basis van artikel 4.1 SPA. Dat ook Zwanenberg een zekere verwevenheid tussen beide bepalingen heeft aangenomen wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat Zwanenberg (onder 6.8 CvAir) aangeeft de in artikel 6.4 SPA opgenomen vervaltermijn voor het indienen van vorderingen uit hoofde van de garanties in acht te hebben genomen voor het indienen van haar vorderingen uit hoofde van neerwaartse aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 4 SPA.

4.17. De stelling van Zwanenburg dat het niet onvoorzien was dat de koopprijs negatief zou kunnen uitvallen en dat verkopers bereid waren dit risico te accepteren, gaat blijkens het voorgaande niet op: als wordt aangenomen dat ook verkopers de mogelijkheid van een negatieve koopprijs onder ogen hebben gezien, blijft dat zij dat resultaat kennelijk niet hebben gewild, gezien hun vasthouden aan de beperking van hun garantieverplichtingen tot maximaal de koopprijs.

4.18. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. Ć&#x2019; 1,=. De rechtbank komt tot de conclusie dat Miverco en Luissier onder werking van artikel 4.1 SPA maximaal kunnen worden veroordeeld om hetgeen zij aan koopprijs hebben ontvangen terug te betalen minus een dergelijk symbolisch bedrag.

IV. Waardering van de TLCF-positie: nominaal of contant gemaakt?

111

4.19. Partijen zijn het erover eens dat de TLCF-positie ingevolge artikel 5.4 SPA deel uitmaakt van de koopprijs (zie o.m. cvair 11.7). Zoals overwogen, is door Zwanenberg geen afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. Nadere beoordeling van de jaarrekening 2000 van Boekos – na september 2001 – zou kunnen meebrengen dat sprake zou zijn van een groter verlies dan bij de voorlopige jaarrekening over 2000 was becijferd, wat dan tot gevolg zou hebben dat daarmee het bedrag van Boekos‘ fiscale compensabele verlies zou stijgen en daarmee de koopprijs. De rechtbank gaat er van uit dat artikel 5.4 SPA aldus moet worden gelezen dat (slechts) voor zover aan Zwanenberg (als koper) op basis van die compensabele verliezen een fiscaal voordeel zal toevallen, dit voordeel door haar ter beschikking van de verkopers dient te worden gesteld.

4.20. De bindend adviseur heeft bij zijn tweede advies geoordeeld dat het nominaal in aanmerking nemen van de TLCF niet langer verdedigbaar was, in aanmerking genomen (zie 2.11.) ―de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden‖ (prod. 27 M, blz. 169). Daarbij heeft de bindend adviseur er tevens op gewezen dat het bij een latentie met een korte looptijd fiscaal op praktische gronden is toegestaan deze te waarderen op nominale waarde, ook indien (zoals ook bij Boekos het geval was) bij andere latenties is gekozen voor contante waarde resp. dat de realisering van het opgewaardeerde compensabele verlies over 2000 langere tijd in beslag zal gaan nemen dan door koper was voorzien bij het opmaken van de jaarrekening over 2000.

4.21. Miverco heeft deze fiscale overwegingen van de bindend adviseur als zodanig niet bestreden. Zij komen de rechtbank echter wel cruciaal voor. De enkele omstandigheid dat partijen in 2001 uitgingen van de in de voorlopige jaarrekening over 2000 nominaal vermelde TLCF-positie, bracht niet noodzakelijkerwijs mee dat Zwanenberg zich daarmee verbond om bij andere (jaar)cijfers eveneens van een nominale TLCF uit te gaan, ook ingeval de fiscus de verliescompensatie op die wijze niet zou aanvaarden. Nu Miverco het bindend advies in zoverre niet heeft bestreden, faalt haar onder IV aangegeven argument.

V. Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd (dubbeltelling?)

4.22. Luissier stelt dat deze kwestie reeds in mei 2001 in de onderhandelingen betrokken is geweest ten belope van ƒ 2 miljoen en toen heeft geleid tot een verlaging van de koopsom met dat bedrag: van ƒ 14.000.000,= naar ƒ 12.000.000,=. De fax van JBR d.d. 21 mei 2001 (haar prod. 1), waarop Luissier zich in dit verband beroept, is in het kader van dit onderwerp (activering onderhoudskosten) ook voorgelegd aan de bindend adviseur, zoals blijkt uit diens rapporten onder 2.2.2. Deze heeft naar aanleiding van die fax geconstateerd dat deze geen nadere aanduiding bevat van hetgeen daarin wordt bedoeld met ―renovation expenses‖.

4.23. Partijen zijn het erover eens dat het niet de taak van de bindend adviseur was om de koopprijs nader vast te stellen. Het onderhavige betoog van Luissier is ook niet zozeer

112

gericht tegen de uitkomst van het bindend advies doch strekt ertoe dat het ten onrechte activeren van de onderhoudskosten niet twee maal in mindering op de koopprijs kan worden gebracht. Zwanenberg is daarop in haar antwoord in reconventie niet expliciet ingegaan en ook ter comparitie is dit onderwerp niet ter sprake geweest.

4.24. De rechtbank gaat er van uit dat Miverco dit verweer onderschrijft en zij zal Zwanenberg gelegenheid bieden om zich daarover bij akte alsnog uit te laten. Vervolgens zullen Miverco en Luissier daarop bij antwoordakte kunnen reageren, alvorens in de hoofdzaak opnieuw vonnis kan worden gevraagd.

4.25. In de hoofdzaak zullen alle beslissingen, ook in reconventie, worden aangehouden.

5. De vrijwaringszaken De beoordeling van en de beslissing in de vrijwaringszaken wordt aangehouden. Het is het voornemen van de rechtbank om, op het moment dat in de hoofdzaak een eindvonnis zal worden gewezen, gelijktijdig in de vrijwaringszaken vonnis te wijzen. Hoewel de rechtbank erop aanstuurt dat het volgende vonnis in de hoofdzaak het eindvonnis zal zijn, is dat op voorhand niet met zekerheid te zeggen. Daarom wordt hierna bepaald dat, wanneer in de hoofdzaak vonnis wordt gevraagd, ook de vrijwaringszaken weer dienen te worden opgebracht, zo nodig ambtshalve, voor het vragen van vonnis.

6. De beslissing Alvorens verder te beslissen,

verwijst de rechtbank de hoofdzaak naar de rol van 22 augustus 2007 voor een akte aan de zijde van Zwanenberg op de voet van rechtsoverweging 4.24;

en

houdt zij in de beide vrijwaringszaken iedere beslissing aan met bepaling dat, wanneer in de hoofdzaak wederom vonnis zal worden gevraagd, ook de vrijwaringszaken zullen worden opgebracht voor het vragen van vonnis.

Eindvonnis 9 juli 2008

113

(...; red.)

3. De verdere beoordeling van de hoofdzaak 3.1. De rechtbank neemt hier over wat zij bij het tussenvonnis heeft overwogen, waaronder de afkortingen, behoudens dat onder 2.2. ten onrechte is overwogen dat KPMG over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos een voorlopige jaarrekening heeft opgemaakt.

3.2. Zwanenberg is nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de in het tussenvonnis onder 4.22. weergegeven stelling van Luissier inzake de activering van de onderhoudskosten. Zoals aldaar vermeld, is deze activering – die betrekking heeft op machines en installaties (―renovation expenses‖) – door de bindend adviseur niet geaccepteerd, terwijl datzelfde element er volgens Luissier ook reeds toe heeft geleid dat de koopsom in het onderhandelingstraject is verlaagd van ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen.

3.3. Naar aanleiding van het debat dat de partijen in de hoofdzaak na het tussenvonnis bij de onder 1. genoemde akten hebben gevoerd, overweegt de rechtbank het volgende.

Hadden genoemde onderhoudskosten reeds geleid tot verlaging van de koopsom?

3.4. Zwanenberg stelt dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Zij heeft in dit verband o.m. een beroep gedaan op de fax d.d. 21 mei 2001 (haar productie 29, productie 1 van Luissier) van JBR Organisatie-adviseurs B.V. (hierna: JBR), die de verkopers tijdens de bewuste onderhandelingen bijstond. Bij die fax heeft JBR de (meest recente) ―consolidated financial statements‖ van Boekos B.V. over 2000 toegezonden aan de vertegenwoordigers van Zwanenberg, dit met het oog op de op 23 mei 2001 in Brussel te houden bespreking. In die fax wordt o.m. het volgende naar voren gebracht:

―The figures differ from the figures earlier presented in the information memorandum dated March 16, 2001. The earlier figures concerned the preliminary figures of Boekos as compiled shortly after year end and as such were preliminary. Following an audit the figures now presented can be, to the best of our knowledge, considered final (...)

Meanwhile, it was decided not to include a provision for general re-organisation expenses. Furthermore, we draw your attention to the fact that included in the item ‗machinery & installations‘ is an amount of approximately ƒ 2 million that refers to renovation expenses and that the amount of deferred tax receivable as included in the item ‗taxes and social insurance premiums‘ amounts to approximately ƒ 4.189.000,=.‖

114

3.5. Tevens beroept Zwanenberg zich o.m. op een memo (haar productie 31), dat – naar inmiddels vaststaat – tijdens die te Brussel gehouden (afrondende) bespreking d.d. 23 mei 2001 is uitgedeeld. In dit memo (―Analyses of differences ...‖) wordt ten aanzien van de verlies- en winstrekening over 2000 resp. de balans per 31 december 2000 van Boekos een vergelijking gemaakt tussen de toen nader gebleken cijfers (―Actual‖) en het genoemde Information Memorandum d.d. 16 maart 2001 (―Info.Memo.‖). In die vergelijking (Analyses of differences ...) wordt het verschil bij een aantal posten toegelicht.

3.6. Uit dit memo (―Analyses ...‖) blijkt het volgende.

3.7. De exploitatie (verlies & winstrekening) komt in het ―Info.Memo.‖ uit op een negatief bedrag van +/- ƒ 10.026.000,=- en onder ―Actual‖ op +/- ƒ 7.373.000,=. Dit laatste saldo is gunstiger als gevolg van het laten vervallen van de reorganisatievoorziening onder ―Actual‖ voor een bruto bedrag van ƒ 6.000.000,=; waarvan wordt vermeld: ―Not included in final figures‖. Daar tegenover staan wel bij ―Actual‖ opgenomen ―Adjustments‖ – o.m. ten aanzien van ―holiday rights‖ voor ƒ 1.180.000,= – voor een totaalbedrag van ƒ 1.658.000,=. Tevens is het belastingvoordeel – kennelijk als gevolg van het mindere verlies ruim ƒ 1,3 miljoen lager. De ―renovation expenses‖ ten aanzien van machines en installaties voor een bedrag in de orde van grootte van ƒ 2 miljoen worden in dit memo (―Analyses ...‖) niet als zodanig genoemd.

Voor zover daarvan impliciet sprake zou zijn – onder ―adjustment‖ – gaat het om relatief zeer beperkte bedragen.

3.8. Voor wat betreft de weergave van het eigen vermogen per 31 december 2000 in dit memo (―Analyses ...‖): ―Actual‖ geeft daarvoor ƒ 13.832.000,= en ―Info.Memo‖ komt uit op ƒ 11.729.000,=.

3.9. Onder het kopje ―Effect on Purchase price‖ vermeldt dit memo (―Analyses ...‖) het volgende:

―Purchase price ƒ 14.000.000,=, divided over tranches A and B.

Tranche A = ƒ 4.189.000,=.

Tranche B = Net visible equity plus goodwill minus tranche A

(= ƒ 13.832.000,= + ƒ 2.79.000,= – ƒ 4.189.000,= =) ƒ 11.914.000,=

115

Net effect to provision ƒ 3.900.000,=

Amount of tranche B ƒ 8.014.000,=‖.

3.10. Uiteindelijk, aldus Zwanenberg, hebben de verkopers toen per saldo genoegen genomen met (afgerond) ƒ 12 miljoen gulden voor de tranches A en B, bij elkaar opgeteld, en blijkt uit het voorgaande dat de verlaging van de koopsom van ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen geen verband houdt met het feit dat in de balanspost ―machinery & installations‖ een bedrag van ongeveer ƒ 2 miljoen wegens renovatiekosten was opgenomen. De rechtbank acht dit standpunt van Zwanenberg onvoldoende weersproken: uit het hier weergegeven verloop van de onderhandelingen valt af te leiden dat het niet de in de balans opgenomen renovatiekosten ten aanzien van de machines zijn geweest die tot een verlaging van de koopprijs met ƒ 2 miljoen hebben geleid.

3.11. Met betrekking tot de reorganisatie-voorziening hebben Miverco en Luissier op zich wel zelf terecht opgemerkt dat het laten vallen daarvan (niet tot een verlaging maar) tot een verhoging van het eigen vermogen leidt. Zwanenberg heeft daartegenover echter onbetwist opgemerkt dat de reorganisatie is uitgevoerd en dat de netto-kosten daarvan (na aftrek van 35% belasting) door haar zijn gedragen. Daarbij kan wel de vraag worden gesteld of het boekhoudkundig correct was om die voorziening enerzijds uit de balans te lichten en anderzijds het netto-bedrag ervan van de koopsom af te trekken. Echter, koper en verkopers hebben die redenering, die van de zijde van verkopers – door JBR – was voorgesteld, gevolgd. Bovendien werd aldus het nadelig effect dat de voorziening op de koopsom had, door de vennootschapsbelasting gemitigeerd.

3.12. De rechtbank concludeert uit een en ander dat de verlaging van de koopprijs van oorspronkelijk ƒ 14 miljoen naar ƒ 12 miljoen, geen verband houdt met de aan koper en verkopers bekende omstandigheid dat in de balanspost ―machines en installaties‖ circa ƒ 2 miljoen was begrepen wegens daaraan uitgegeven renovatiekosten. Het desbetreffende verweer wordt verworpen.

Dient de correctie die de bindend adviseur ten aanzien van deze onderhoudskosten heeft aangebracht op andere gronden buiten beschouwing te blijven?

3.13. In het kader van het hiervóór besproken geschilpunt heeft Zwanenberg o.m. opgemerkt (akte na tussenvonnis 3.11-3.13) dat JBR in zijn onder 3.4. genoemde fax van 21 mei 2001 heeft aangegeven dat er onder de machines en installaties een bedrag van ƒ 2 miljoen is opgenomen betreffende de renovatie van gebouwen resp. erop wijst dat de eerdere rubricering foutief was, terwijl ook door de heer [A.] van Miverco in een brief aan de heer [B.] d.d. 22 mei 2001 (prod. 30) is vermeld:

116

―In de vaste activa-admistratie van Homburg Boekos Vleeswaren B.V. en Homburg Conserven B.V. zijn een aantal activa groepen die tot het onroerend goed gerekend kunnen worden.‖

Voorts wijst Zwanenberg erop dat het bedrag van die ƒ 2 miljoen niet is begrepen in de waarde van de onroerende zaken, die zijn ondergebracht in twee andere vennootschappen, nl. de beide zojuist genoemde B.V.‘s.

3.14. Ook Miverco betoogt nader (antwoordakte 3 oktober 2007) dat de betreffende post onderhoudskosten ―machines en installaties‖ in wezen behoort tot de post onroerende zaken. Zwanenberg heeft de waarde daarvan voorafgaand aan de transactie laten verifiëren en heeft op basis van die verificatie ingestemd met de boekwaarde in de conceptjaarstukken: dit blijkt uit een e-mail bericht van de toenmalige raadsman van Zwanenberg d.d. 7 juni 2001, overgelegd door Luissier (prod. 7 bij cva). Daarmee is – aldus nog steeds Miverco – het alsnog ter discussie stellen van de geactiveerde onderhoudskosten in strijd met het verloop van de onderhandelingen van partijen.

3.15. Zwanenberg heeft naar aanleiding van dit betoog van Miverco opgemerkt (Nadere akte 3.15) dat de taxatie in kwestie tot doel had om vast te stellen dat de executiewaarde van de betrokken onroerende goederen niet lager lag dan de boekwaarde. Daarvan valt te onderscheiden, zo betoogt zij, dat de boekhoudkundige waarde van het onroerend goed overeenkomstig Dutch GAAP diende te zijn, wat was gegarandeerd door verkopers, maar wat – naar in de bindend advies-procedure naar voren kwam – in werkelijkheid niet het geval bleek te zijn.

3.16. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Gelet op de wederzijdse stellingnamen is de vraag aan de orde of Zwanenberg in het onderhavige geval onverkort kan vasthouden het bepaalde in artikel 4.1 van de SPA, nu sprake is geweest van een waardering die boekhoudkundig gezien onjuist was (verkeerde rubriek) maar die er niet toe heeft geleid dat de koopster een onjuist beeld heeft gekregen omtrent de waarde van de te kopen activa.

3.17. De rechtbank is van oordeel dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord; dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om in dit geval strikt vast te houden aan de bepaling van artikel 4.1 SPA. Daarbij neemt zij het volgende in aanmerking. Het is de kennelijke strekking van die bepaling om koopster te beschermen ingeval later zou blijken dat de daarin bedoelde conceptjaarrekening omtrent het zichtbaar eigen vermogen van Boekos geen getrouw beeld doch daarvan een te rooskleurig beeld zou geven. Met betrekking tot deze post had Zwanenberg die bescherming echter niet nodig: in die concept-jaarrekening zat weliswaar een actief-post die elders had moeten worden geboekt, maar Zwanenberg was

117

daarvan op de hoogte. Aldus kan ook worden daargelaten de vraag of dat in economisch opzicht nog enige consequentie had (fiscaal of anderszins), waaromtrent Zwanenberg overigens niets heeft gesteld.

3.18. Immers, blijkens het voorgaande was het aan beide partijen voorafgaand aan het sluiten van de SPA bekend dat de in de post machines en installaties geactiveerde onderhoudskosten boekhoudkundig gezien thuishoorden in de post onroerende zaken.

Ook de getaxeerde waarde van de onroerende zaken was toen aan partijen bekend. Dat die onroerende zaken niet aan Boekos (zelf) toebehoorden maar aan andere tot het concern behorende vennootschappen, is niet van belang, aangezien het voor de toepassing van artikel 4.1 j° artikel 1 van de SPA aankomt op de geconsolideerde jaarrekening.

Afronding van de hoofdzaak 3.19. Gevolg van het voorgaande is dat de neerwaartse bijstelling van het zichtbaar eigen vermogen van Boekos op basis van het bindend advies (ƒ 5.484.990,=) niet volledig in aanmerking kan worden genomen. Daarvan viel ƒ 1.213.391,= toe te rekenen aan genoemde activering van onderhoudskosten, welk bedrag op grond van het voorgaande buiten die neerwaartse bijstelling dient te worden gelaten. Aldus resteert, op grond van artikel 4.1 SPA, voor die neerwaartse bijstelling: ƒ 4.271.599,=.

3.20. Voor wat betreft de neerwaartse bijstelling van het tussentijds (exploitatie)resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode 1 januari tot en met 29 juni 2001 leidt het voorgaande niet tot verandering. Die neerwaartse bijstelling, gegrond op artikel 4.2 SPA, blijft staan op ƒ 7.850.612,=.

3.21. Tesamen belopen de onder 3.19 en 3.20 genoemde bedragen ƒ 12.122.211,=. De koopsom beliep ƒ 12 miljoen, welk bedrag voor Miverco en Luissier het maximum vormt van hun beider aansprakelijkheid (samen genomen) uit hoofde van genoemde SPAbepalingen (tussenvonnis 4.13-4.18). Voor het meerdere ad ƒ 122.211,= zijn zij derhalve niet aansprakelijk.

3.22. Tevens moet in aanmerking worden genomen dat de verkopers als vooruitbetaling hebben ontvangen: ƒ 1.811.000,=. Dat bedrag dienen zij terug te betalen minus het bedrag dat hun (gezamenlijke) aansprakelijkheid te boven gaat, te weten ƒ 122.211,=, zodat resteert om terug te betalen ƒ 1.688.789,= behoudens ƒ 1,= omdat er toch een koopprijs moet zijn (r.o. 4.18 tussenvonnis), derhalve ƒ 1.688.788,=. Dat bedrag dient voor 51% te worden terugbetaald door Miverco (ƒ 861.282,=) en voor 49% door Luissier (ƒ 827.506,=), in beide gevallen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004.

118

3.23. In conventie zullen Miverco en Luissier tot betaling van genoemde bedragen worden veroordeeld.

3.24. Zwanenberg vordert tevens o.m. vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de bindend advies-procedure. Zwanenberg stelt daartoe (dgv. 32-33) dat zij op die vergoeding aanspraak kan maken op basis van artikel 6:96, lid 2 sub b en c, BW, dit op grond van het volgende. Zij is gedwongen geweest deze kosten te maken, omdat de verkopers na het beschikbaar komen van het door Zwanenberg opgestelde tussentijdse resultaat van de vennootschap over 2001, direct de bindend adviesprocedure is gestart, met de eerder vermelde neerwaartse bijstelling, ook van het vermogen per 31 december 2000. De verkopers hadden derhalve aanzienlijke miscalculaties gemaakt, zodat het redelijk is dat de kosten om die miscalculaties vast te stellen voor rekening van de verkopers komen.

3.25. Miverco heeft dienaangaande opgemerkt (cva 36) dat de verkopers niet anders konden dan de bindend advies-procedure beginnen, nu zowel Zwanenberg als haar raadsman daarop hintten en niet tot overleg bereid waren. Voorts heeft Zwanenberg – zo stelt Miverco – de onderzoeksopdracht van de bindend adviseur uitgebreid tot de jaarrekening 2000 waarmee Miverco onder protest heeft ingestemd (cva 50).

3.26. Luissier heeft erop gewezen (cva 81 e.v.) dat

– artikel 15 SPA inhoudt dat dergelijke kosten voor rekening komen van de partij die ze maakt;

– Zwanenberg die kosten aan zich zelf te wijten heeft, door geen inzicht te geven hoe zij de verliezen over de eerste 7 maanden van 2001 had onderbouwd; – de kosten van de bindend adviseur geen betrekking hebben gehad op de hoogte van een schade of aansprakelijkheid, zoals artikel 6:96 BW in lid 2 sub b en c verlangt; – Zwanenberg de bindend adviseur voorts heeft bedolven onder massa‘s nieuwe posten en materiaal om de koopprijs maar naar beneden te krijgen.

3.27. De rechtbank wijst deze vordering van Zwanenberg af. Artikel 15 van de SPA luidt als volgt:

―The costs of transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless the Parties explicitly gree otherwise.‖

119

De bindend advies-procedure is geïnitiëerd door verkopers op de voet van art 4.2 van de SPA. Die stap moet derhalve worden gezien als een handeling ter uitvoering van de SPA en valt aldus onder het bereik van de tweede volzin van artikel 15 SPA. Hetzelfde geldt voor het aanvullende verzoek van Zwanenberg aan de bindend adviseur, dat is gebaseerd op artikel 9.4 van de SPA. Een en ander brengt mee dat partijen ten aanzien van de bindend advies-procedure ieder hun eigen kosten dienen te dragen. Het gaat hier bovendien niet om kosten die zijn gemaakt om kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96, lid 2 sub c, BW): de bindend advies-procedure betrof geschillen omtrent de jaarrekeningen die bepalend zijn voor hoogte van de koopsom.

3.28. Zwanenberg vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (werkzaamheden van haar advocaat). Uit het voorgaande volgt dat Miverco en Luissier in verzuim zijn geraakt. Derhalve acht de rechtbank de vordering van Zwanenbergs die daarop ziet, toewijsbaar. De rechtbank zal deze vaststellen op 2% van de aan Zwanenberg toe te wijzen hoofdsom, derhalve op ƒ 33.775,76, te verdelen over Miverco (51% = ƒ 17.225,64) en Luissier (49% = ƒ 16.550,12).

3.29. Met betrekking tot de proceskosten in conventie is de rechtbank van oordeel dat partijen over een weer als de in het ongelijk gestelde partij zijn aan te merken. Bijgevolg zal in conventie worden bepaald dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

3.30. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie van Miverco en Luissier jegens Zwanenberg tot betaling van de restant-koopprijs, brengt het voorgaande mee dat deze moeten worden afgewezen evenals Luissier‘s vordering tot opheffing van het door Zwanenberg onder zichzelf gelegde conservatoire beslag, dit met veroordeling van Miverco en Luissier in de proceskosten in reconventie.

3.31. De beslissingen in de hoofdzaak, te geven in conventie en in reconventie, zijn aan het slot van dit vonnis weergegeven.

4. Het geschil in de vrijwaringszaak Miverco/JBR Organisatie-adviseurs B.V. (rolnummer 05-3115) 4.1. Voor het verdere procesverloop na het tussenvonnis verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar r.o. 2 hierboven. Aan de akte van JBR is een productie gehecht, waarop Miverco heeft kunnen reageren en heeft gereageerd.

4.2. Voor wat betreft de vaststaande feiten verwijst de rechtbank eveneens naar het tussenvonnis en naar de correctie daarop, hierboven vermeld onder 3.1., inhoudend dat KPMG over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos geen (concept-)jaarrekening heeft opgemaakt. Voorts zij vermeld dat JBR namens Miverco bij brief van 15 februari

120

2005 aansprakelijk is gesteld voor de schade die voortvloeit uit de toen door Zwanenberg aanhangig gemaakte hoofdzaak. De aansprakelijkheid van JBR wordt in die brief als volgt beredeneerd:

―door de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en de wijze waarop de overeenkomst inhoudelijk is geformuleerd, hetgeen de verantwoordelijkheid was van JBR, met als een van de voornaamste uitgangspunten bij de overeenkomst de door JBR opgestelde waardebepaling, pretendeert Zwanenberg een claim te hebben die in feite neerkomt op een door Miverco B.V. te betalen negatieve koopprijs.‖

4.3. In deze vrijwaringsprocedure vordert Miverco veroordeling van JBR tot betaling aan Miverco van het bedrag tot betaling waarvan Miverco (als gedaagde) in de hoofdzaak jegens Zwanenberg zal worden veroordeeld, dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag, met kostenveroordeling inclusief rente daarover vanaf 14 dagen vanaf het (eind)vonnis. De twee gronden waarop Miverco JBR in dit vrijwaringsgeding aansprakelijk acht, zullen hierna afzonderlijk worden vermeld en besproken.

1. Onjuiste voorlichting door JBR ten aanzien van artikel 4 van de SPA? 4.4. De grondslag van Miverco‘s vordering berust in de eerste plaats op onjuiste voorlichting door middel van het bericht dat JBR op 3 of 4 september 2001 aan o.a.

Miverco heeft verzonden. In dat verband heef Miverco bij de dagvaarding (sub 9 en 10) het volgende aangevoerd. Dat bericht hield het advies in dat de in artikel 4.3 van de SPA opgenomen ontbindingsmogelijkheid van kracht zou blijven. Op basis van dat advies heeft Miverco ingestemd met de levering van de aandelen. De in die bepaling opgenomen ontbindingsmogelijkheid is echter volgens Zwanenberg vervallen. Indien dat standpunt van Zwanenberg juist zou zijn, is JBR toerekenbaar tekort geschoten. Ter comparitie heeft Miverco dit standpunt kennelijk laten rusten en aangegeven dat de onjuiste voorlichting door middel van dat bericht in iets anders is gelegen, nl. in de daarin opgenomen passage ten aanzien van artikel 4.1 SPA:

―Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived.‖

Daaruit valt af te leiden dat volgens JBR Zwanenberg afstand had gedaan van haar rechten uit artikel 4.1 SPA, waarop zij – Miverco – is afgegaan, maar – naar haar later bleek – ten onrechte, aldus nog steeds Miverco.

121

4.5. JBR heeft op beide punten verweer gevoerd, doch de rechtbank laat rusten de vraag of JBR in haar voorlichting inzake artikel 4.3 SPA tekort is geschoten en laat het verweer dat JBR dienaangaande voert, deswege buiten bespreking.

4.6. Voor wat betreft het beroep op afstand door Zwanenberg van artikel 4.1 SPA voert JBR het volgende aan. Haar bericht van 3 september 2001 heeft zij niet alleen aan Miverco verzonden maar ook per e-mail aan de vertegenwoordigers van Luissier en aan de toenmalige advocaten van verkopers. Dat bericht moet aldus worden begrepen dat JBR daarin mededeelde dat Zwanenburg de problemen die zij – Zwanenberg – op basis van de (concept-)jaarrekening 2000 had gesignaleerd, zou laten rusten onder de voorwaarde dat die kwesties in de jaarrekening over de eerste zeven maanden van 2001 adequaat zouden worden verwerkt. Vervolgens bleek echter dat aan die voorwaarde niet werd voldaan. JBR had overigens geen reden om aan de door Boekos aangeleverde cijfers te twijfelen. JBR d.w.z. [C.], die dit bericht verzond, is geen jurist en dat bericht moet dan ook niet door juristen op een goudschaaltje worden gewogen. Op basis van het woord ―waived‖ kan in dat bericht ook niet worden gelezen dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand van artikel 4.1 SPA zou hebben gedaan. Voorts lag de verantwoordelijkheid voor de tekst en inhoud van de SPA volledig bij de juridische adviseurs van Miverco.

4.7. Daarnaast voert JBR nog de volgende verweren. Voor zover Miverco zal worden veroordeeld om meer aan Zwanenberg terug te betalen dan zij – Miverco – als koopprijs heeft ontvangen, heeft zij dat aan eigen schuld te wijten: zij heeft in het najaar van 2004 de mogelijkheid gehad om de zaak met Zwanenberg aldus in der minne te regelen dat zij alleen de ontvangen koopprijs zou dienen terug te betalen, doch Miverco heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Voorts is de aansprakelijkheid van JBR via haar algemene voorwaarden beperkt tot het bedrag van de desbetreffende opdracht.

4.8. Met betrekking tot het geschilpunt inzake de al dan niet onjuiste voorlichting omtrent Zwanenberg‘s afstand van artikel 4.1 SPA, sluit de rechtbank aan bij hetgeen zij bij het tussenvonnis in r.o. 4.5 heeft overwogen: zij is van oordeel dat JBR ([C.]) door middel van de bewuste passage (―Effectively ...‖) als eigen gevolgtrekking aangaf dat artikel 4.1 SPA – praktisch gesproken – haar betekenis had verloren. Volgens JBR zou deze passage en in het bijzonder de woorden ―has been waived‖ (ten aanzien van artikel 4.1 SPA) niet inhouden dat daarvan (door Zwanenberg) afstand was gedaan. Daarbij beroept zij zich op ervaring van [C.] in een Engelstalige werkomgeving (Canada). Wat er van die ervaring ook zij, naar gewoon Engels spraakgebruik valt onder die woorden niets anders te verstaan dan dat van die clausule (door Zwanenberg) – praktisch gezien (―Effectively‖) – afstand was gedaan. Die woorden kunnen door de genoemde ontvangers van dat bericht niet anders zijn begrepen.

4.9. Aan JBR kan echter worden toegegeven dat dit bericht als geheel bezien ook melding maakt van het voorlopige, voorwaardelijke karakter van het – in dat bericht weergegeven – standpunt van Zwanenberg. Ook dat komt al naar voren in het

122

tussenvonnis (r.o. 2.6 resp. 4.5). Echter de bewuste passage (―Effectively ...‖) houdt ten aanzien van artikel 4.1 SPA een afrondende conclusie in en stelt – als conclusie – het voorwaardelijke karakter van Zwanenberg‘s standpunt in de schaduw. Aldus is die passage geschikt om misverstanden in het leven te roepen.

4.10. De vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur de mogelijkheid van een dergelijk misverstand had dienen te vermijden, m.a.w. of hier sprake is van een tekortkoming van JBR bij het vervullen van haar opdracht, kan hier evenwel in het midden blijven. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, ingeval Miverco en met name haar raadslieden destijds uit deze passage zouden hebben begrepen dat artikel 4.1 SPA haar betekenis – praktisch gezien – had verloren, zij (in het bijzonder haar raadslieden ) hebben verzuimd de leveringsakte in die zin te doen aanpassen. In zoverre zou dan sprake zijn geweest van eigen schuld aan de zijde van Miverco, gegeven dat JBR niet als juridisch adviseur optrad en niet bestreden is dat zij aldus geen verantwoordelijkheid droeg voor de juridische implicaties van de SPA c.q. de leveringsakte. In de leveringsakte zijn ten aanzien van bepaalde artikelen van de SPA veranderingen aangebracht, doch niet ten aanzien van de voor verkopers bezwarende bepaling van artikel 4.1 SPA. Hierbij wordt verwezen naar r.o. 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis.

4.11. Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat de aan JBR verweten onjuiste voorlichting ten aanzien van artikel 4.1 SPA niet kan worden aangemerkt als een relevante oorzaak van de door Miverco geleden schade die erin bestaat dat zij een deel van de van Zwanenberg ontvangen koopsom aan deze moet terugbetalen. Aan het eigen schuld-verweer inzake het niet ingaan op het voorstel van Zwanenberg komt de rechtbank niet toe, aangezien de beslissing in de hoofdzaak er niet toe strekt dat Miverco aan Zwanenberg meer dient terug te betalen dan zij als koopsom voor de aandelen Boekos heeft ontvangen.

Onjuiste advisering ten aanzien van de koopprijs?

4.12. Miverco verwijt JBR in de tweede plaats haar, Miverco, onjuist te hebben geadviseerd inzake de koopprijs, waardoor zij genoegen heeft genomen met een veel te lage koopprijs die enkel was gebaseerd op het eigen vermogen van Boekos. Miverco had geen enkel verstand van bedrijfswaarderingen en moest afgaan op het advies van JBR. Blijkens een rapport van [Adviesbureau] van juni 2006 was de ―going concern‖ waarde van de aandelen Boekos ƒ 27,5 miljoen en de liquidatiewaarde ƒ 21,9 miljoen, beide per datum overdracht. Deze waarderingen steunen op het business plan van Boekos, dat is opgesteld door JBR en enkel voor interne doeleinden, zodat het niet geflatteerd zal zijn.

Voorts gaf dit business plan aan dat sommige dochtermaatschappijen c.q. productgroepen van Boekos winstgevend waren en andere niet. Miverco zou op basis daarvan in ieder geval de optie moeten hebben gehad om gezonde onderdelen te verkopen en de verlieslatende te sluiten. Ook dan zou de opbrengst veel hoger zijn geweest, aldus nog steeds Miverco.

123

4.13. JBR heeft dienaangaande het volgende aangevoerd. Er was in de eerste helft van 2001 een zeer slechte financiële situatie bij Boekos, die iedere maand verder achteruitging. Toen bleek dat alleen Zwanenberg een potentiële koper was, is [C.] teruggegaan naar Miverco, doch deze achtte niet-verkopen geen optie: men wilde van Boekos af. De verkopers hechtten mede grote waarde aan het doorgaan van de transactie met Zwanenberg omdat de verliezen – grosso modo ƒ 1 miljoen per maand – vanaf 29 juli 2001 voor rekening van Zwanenberg zouden zijn en tevens omdat Zwanenberg in het kader van de verkoop aan Miverco een tweetal grote leningen zou terugbetalen, wat zij ook heeft gedaan. Miverco had deze leningen verstrekt aan Boekos (ad in totaal ƒ 1.833.518,30) en moest vrezen dat Boekos die leningen niet zou kunnen terugbetalen. Een hoger bod dan ƒ 12 miljoen (met correctiemechanismen) was niet haalbaar en het was van de aanvang af duidelijk dat de koopsom via de correctiemechanismen minder zou worden. Niemand was bereid de door [Adviesbureau] genoemde prijs te betalen. Voorts had de mkz-crisis in het voorjaar van 2001 desastreuze gevolgen voor de vleesverwerkings-industrie. [Adviesbureau] heeft de effecten van die crisis alleen verwerkt door de ontwikkelingslijn lager te laten beginnen, maar heeft nagelaten de cumulatieve effecten daarvan op de cash flow in de ontwikkelingslijn tot uitdrukking te brengen.

4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Deze door JBR aangevoerde concrete omstandigheden in de periode voorjaar en zomer 2001 zijn door Miverco onvoldoende bestreden. Die omstandigheden komen er in de kern op neer dat zich in feite toen maar één serieuze gegadigde had gemeld, nl. Zwanenberg, die zich jegens Miverco sterk maakte voor genoemde leningen, terwijl de situatie bij Boekos naar het inzicht van haar aandeelhouders medio 2001 zodanig was dat zij hun aandelen hoe dan ook wilden afstoten. Haar directeur en indirect aandeelhouder [A.] was op 30 december 2000 onverwacht overleden en in de loop van de eerste helft van 2001, toen de mkz-crisis heerste, maakte Boekos per saldo een verlies van ongeveer ƒ 1 miljoen per maand.

Tegen die achtergrond faalt Miverco‘s beroep op het rapport-[Adviesbureau], aangezien dit aan deze, voor het (op korte termijn) voortbestaan van Boekos bedreigende omstandigheden voor het overgrote deel voorbijgaat.

4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de tweede grondslag van Miverco‘s vordering niet leidt tot toewijzing daarvan, dat de overige verweren van JBR onbesproken kunnen blijven, dat de vordering van Miverco jegens JBR moet worden afgewezen en dat Miverco als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten moet worden veroordeeld. Een en ander is aan het slot van dit vonnis weergegeven.

5. Het geschil in de vrijwaringszaak Miverco/KPMG (rolnummer 05-3116) 5.1. Ten aanzien van het procesverloop verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar r.o. 2 hierboven. Aan de akte van Miverco is een productie gehecht, waarop KPMG niet meer heeft gereageerd.

124

5.2. Voor wat betreft de vaststaande feiten verwijst de rechtbank eveneens naar het tussenvonnis en naar de correctie daarop, hierboven vermeld onder 3.1., inhoudend dat KPMG over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos geen (concept-)jaarrekening heeft opgemaakt. In dit vrijwaringsgeding speelt een centrale rol KPMG‘s brief d.d. 27 juni 2001. Daarbij zond zij aan Boekos haar concept-jaarrekening 2000 en maakte KPMG daarover een aantal opmerkingen. Die brief (prod. .5 M, in het vrijwaringsgeding) is in copie aan dit vonnis gehecht. Naast de hiervóór bedoelde feiten staat vast dat Miverco tegen de betreffende accountant, [B.], RA, een klacht heeft ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te ‘sGravenhage, waarop bij uitspraak van 13 november 2006 afwijzend is beslist.

5.3. Miverco vordert veroordeling van KPMG tot betaling aan Miverco van het bedrag tot betaling waarvan Miverco (als gedaagde) in de hoofdzaak jegens Zwanenberg zal worden veroordeeld, dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag, met kostenveroordeling inclusief rente daarover vanaf 14 dagen vanaf het (eind)vonnis.

5.4. Miverco voert daartoe het volgende aan.

– KPMG heeft de jaarrekening van Boekos over 2000 gecontroleerd. Zij heeft daarover geen definitieve goedkeurende verklaring afgegeven, maar wel heeft zij bij brief van 27 juni 2001 laten weten dat zij die verklaring zou afgeven, mits aan een aantal limitatief opgesomde voorwaarden zou zijn voldaan, waaraan ook ís voldaan.

– Achtergrond hiervan was de patstelling in de onderhandelingen omtrent de overname die was ontstaan ten aanzien van die jaarrekening. Aanvankelijk was het uitgangspunt bij deze overname dat de transactie kon worden gesloten op basis van definitieve en goedgekeurde jaarstukken. KPMG maakte in dat verband echter het voorbehoud van continuering van de onderneming. Dat voorbehoud kon slechts worden weggenomen door de overname, door de uitvoering van de transactie. Aldus hing de transactie af van de goedkeurende verklaring en hing de goedkeurende verklaring af van de transactie. De oplossing voor deze impasse werd gevonden in genoemde brief van KPMG: zij zou de jaarrekening na het afsluiten van de transactie goedkeuren. Zij wist dat dit het doel van de brief was.

– Haar controle was afgerond, behoudens ten aanzien van de in die brief limitatief opgesomde en afgehandelde punten die staan vermeld onder de zinsnede:

―In addition to the above the following open items exist:‖.

125

– Aldus heeft Miverco erop vertrouwd en erop mogen vertrouwen dat de definitieve jaarrekening van Boekos niet meer substantieel zou kunnen afwijken van het concept dat door KPMG was opgesteld en op basis daarvan heeft zij ingestemd met een transactie waarbij de koopsom gecorrigeerd zou worden op basis van het zichtbaar eigen vermogen van Boekos per ultimo 2000.

– Vervolgens is in de bindend advies-procedure vastgesteld dat dit zichtbare eigen vermogen in de concept-jaarrekening ruim ƒ 5,4 miljoen hoger is voorgesteld dan het werkelijk was. Aldus is Zwanenberg in staat gesteld dat bedrag bij verkopers te claimen.

– Blijkens het uitgebrachte bindend advies heeft KPMG verkeerde grondslagen gehanteerd betreffende de waardering van:

– immateriële activa (het merk ―Kips‖) – materiële (vaste) activa

– investeringssubsidies

– voorraden en

– belastinglatenties.

– Extra pijnlijk is dat de fouten in die jaarrekening ook door KPMG (kantoor Enschede) zijn opgespoord, maar dan als adviseur van Zwanenberg.

Ter ondersteuning van een en ander wijst Miverco op schriftelijke verklaringen van de heren [D.], die tot 1 maart 2002 in dienst was van Boekos, laatstelijk als financieel directeur, en [E.], ten tijde van de overname van Boekos lid van haar raad van bestuur.

Tevens heeft zij bij akte van 17 oktober 2007 gewezen op een memorandum van JBR aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg d.d. 8 juni 2001, waarin JBR o.m. schrijft:

―The auditors of the Company have expressed that while there is willingness to approve the annual accounts, they are uncertain as to the book values of the Land &Buildings.‖

126

5.5. KPMG voert bij wijze van verweer het volgende aan.

– De concept-jaarrekening van Boekos over 2000 is niet door KPMG opgesteld maar door Boekos zelf. KPMG had enkel opdracht deze te controleren.

– Deze opdracht was verstrekt door Boekos, niet door Miverco, die derhalve niet in de positie verkeert om KPMG aan te spreken op grond van wanprestatie.

– Bij haar brief van 27 juni 2001 heeft KPMG de stand van zaken met betrekking tot deze concept-jaarrekening gerecapituleerd. Zij heeft daarbij op de volgende punten gewezen (cva 21):

1. de continuïteit van Boekos moest zijn verzekerd; 2. de verkoop van de aandelen moest zijn gerealiseerd waarbij de koper de waardering van de materiële vaste activa en de latente belastingvorderingen in de conceptjaarrekening zou moeten accepteren; 3. koper moest de intentie hebben om Boekos te integreren of het business plan 2001 van Boekos uit te voeren en te ondersteunen; 4. de financiering van Boekos zou moeten worden verzekerd; 5. de toelichtingen in de jaarstukken zouden mogelijk moeten worden herzien; 6. als niet aan de voorgaande punten zou worden voldaan zou de waardering van de materiële vaste activa en latente belastingvorderinge, de rubricering van de langlopende schulden en de toelichtingen onderhevig zijn aan wijzigingen; 7. het verslag van de directie diende beschikbaar te zijn; 8. (...)

9. een memorandum van onderbouwing van de waardering van de immateriële vaste activa (het merk Kips) zou moeten worden opgesteld;

10. (...)

11. (...)

12. de schriftelijke bevestiging bij de jaarrekenening (de letter of representation) diende door de directie te worden getekend.

127

– Ten tijde van de aandelenoverdracht was niet voldaan aan al deze ―voorwaarden‖. Zo was niet voldaan aan de voorwaarde onder 2. Daarnaast heeft KPMG Boekos er destijds op gewezen dat de immateriële vaste activa nadere onderbouwing behoefde. In het bijzonder op die beide punten heeft de bindend adviseur een correctie toegepast. Voorts heeft KPMG het onderzoek naar de getrouwheid van deze jaarrekening als gevolg van de verkoop van Boekos niet kunnen afronden, zodat KPMG‘s controle over die jaarrekening niet is voltooid.

– KPMG heeft Miverco en Luissier er – voorafgaand aan de bindend advies-procedure – nogmaals op gewezen dat haar vestiging in Enschede Zwanenberg bijstond (brief van 11 februari 2002, prod. 8 dagvaarding). KPMG heeft in dat verband dan ook niet onzorgvuldig gehandeld. De verkopers hebben tegen die situatie ook nimmer bezwaar gemaakt.

5.6. Naar aanleiding van deze standpunten over en weer overweegt de rechtbank het volgende.

5.7. In het tussenvonnis is onder 2.2. vastgesteld dat KPMG de voorlopige jaarrekening over 2000 (concept) heeft opgemaakt. De rechtbank had dit afgeleid uit de reeds genoemde brief van 27 juni 2001. Bij die brief was het laatste concept van die jaarrekening gevoegd ―Please find enclosed the draft annual report (...)‖.

Het woord ―opgemaakt‖ in voormelde overweging van het tussenvonnis heeft nader aanleiding gegeven tot debat tussen partijen.

5.8. Naar aanleiding daarvan merkt de rechtbank op dat het woord ―opgemaakt‖ niet inhoudt dat KPMG die jaarrekening van het begin af aan heeft geconcipiëerd. Het moet aldus worden begrepen: Boekos had eerder een concept voor die jaarrekening aangeleverd; daarin zijn door KPMG wijzigingen aangebracht: KPMG zond met haar brief van 27 juni 2001 het harerzijds aangepaste concept aan de directie van Boekos en in zoverre is dat aangepaste concept door KPMG opgemaakt.

5.9. In de eerste plaats is in geschil de vraag of uit de brief van 27 juni 2001 al dan niet volgt dat, indien zou zijn voldaan aan de vijf punten die volgen op de zinsnede op blz. 2 van die brief:―In addition to the above the following open items exist:‖, daarmee gegeven zou zijn dat KPMG de jaarrekening van Boekos over 2000 zou goedkeuren, waardoor de impasse die in het kader van de verkoop van de aandelen Boekos was ontstaan, zou zijn doorbroken. Bedoelde punten (―items‖) worden door Miverco aangeduid als voorwaarden voor KPMG‘s goedkeuring van die jaarrekening. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

128

5.10. Genoemde brief van KPMG geeft op die vraag geen expliciet antwoord en hoefde dat ook niet, nu zij was gericht aan Boekos, kennelijk haar opdrachtgeefster, en niet aan Miverco en/of Luissier.

5.11. De rechtbank kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat juist is de mededeling van JBR (memorandum d.d. 8 juni 2001, overgelegd door Miverco) inzake de ―willingness‖ (bereidheid) van KPMG om de jaarrekening van Boekos over 2000 goed te keuren, nu KPMG zich daarover nog niet heeft kunnen uitlaten. Als echter veronderstellenderwijs van die ―willingness‖ zou worden uitgegaan, betekent dat nog niet dat KPMG vanaf 27 juni 2001 die jaarrekening zonder meer zou goedkeuren als (slechts) aan de onder 5.3. bedoelde voorwaarden zou zijn voldaan. Uit die brief, welke voor Miverco als basis voor haar vordering dient, blijkt immers dat er ook anderszins nog punten dienden te worden opgelost of uitgewerkt.

5.12. Bladzijde 1 van die brief d.d. 27 juni 2001 rept in de eerste plaats van finalisation (afwerking), wat iets anders is dan goedkeuring. Daarmee geeft KPMG aan dat er nog werkzaamheden moeten worden verricht voordat de jaarrekening gereed is, en wel afhankelijk van (―dependent on ...‖) de beslissingen met betrekking tot de toekomst van Boekos. Dit laatste punt kan als opgelost worden beschouwd, nu de aandelen van Boekos aan Zwanenberg zijn verkocht en geleverd. Daarnaast wordt echter – eveneens op blz. 1 – gesteld dat de koper (van de aandelen Boekos) de waardering van haar materiële vaste activa en de latente belastingvorderingen in de meegezonden concept-jaarrekening 2000 zou moeten accepteren. Dit is een belangrijk voorbehoud, waarmee KPMG te kennen geeft dat zij op basis van de daaraan in die concept-jaarrekening gegeven waardering niet zonder meer een goedkeurende verklaring zal afgeven. Dit voorbehoud gaat vooraf aan de in 5.3. aangehaalde passage op blz. 2 van die brief ―In addition to the above the following open items exist:‖. Reeds uit dit voorbehoud volgt dat KPMG de jaarrekening niet zonder meer zou goedkeuren, als die (andere) ―open items‖ zouden zijn afgehandeld.

5.13. Voor zover die andere ―open items‖ als voorwaarden voor die, door KPMG te geven goedkeuring zouden kunnen worden gezien, is het volgende van belang. Eén van die items was dat er nog een memorandum ter onderbouwing van de waardering van de immateriële vaste activa (het merk Kips) zou moeten worden opgesteld. Vaststaat dat dit memorandum in augustus 2001 namens Boekos is opgesteld en niet meer met KPMG is besproken. Echter, deze voorwaarde kan niet aldus worden begrepen dat het in verband met de beoogde goedkeuring van die jaarrekening voor KPMG voldoende zou zijn als er maar een dergelijk memorandum (door Boekos) zou zijn opgesteld, ongeacht de inhoud daarvan.

5.14. Een redelijke uitleg van die voorwaarde brengt mee – ook voor derden die van die brief zouden kennisnemen, zoals Miverco – dat KPMG zich dienaangaande het recht

129

voorbehield om de door Boekos te geven onderbouwing van die waardering ter discussie te stellen. Dit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort uit de algemeen bekende certificerende functie van een door een (register)accountant gegeven goedkeurende verklaring van een jaarrekening in het maatschappelijk verkeer, waarvan naast Boekos ook Miverco zich bewust moet zijn geweest.

5.15. Immers, in het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie die door openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft en dat de jaarrekening voldoet aan de wettelijke vereisten en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Derden moeten er bij hun beslissingen op kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Omgekeerd mogen derden er tegen die achtergrond niet van uitgaan dat een registeraccountant op voorhand toezegt een goedkeurende verklaring te zullen afgegeven mede op basis van gegevens en/of beschouwingen waarvan hij geen kennis heeft kunnen nemen.

5.16. Gelet op voorgaande moet de onder 5.3. gestelde vraag ontkennend worden beantwoord.

5.17. Door Miverco is niet betwist dat KPMG haar er meermalen op heeft gewezen dat KPMGâ&#x20AC;&#x2DC;s vestiging in Enschede Zwanenberg bijstond, o.m. in de bindend adviesprocedure, en dat Miverco naar aanleiding daarvan nimmer een protest heeft laten horen. Aldus levert ook die omstandigheid geen grond op die tot aansprakelijkheid van KPMG leidt.

5.18. Op de aanvankelijke stelling van Miverco dat KPMG haar, Mivercoâ&#x20AC;&#x2DC;s, belangen in de bindend adviesprocedure onvoldoende heeft behartigd, is zij na verweer van KPMG niet meer teruggekomen. In het licht van dat verweer is die stelling onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

5.19. Op grond van een en ander dient de vordering van Miverco te worden afgewezen en dient Miverco als de in het ongelijk gestelde partij in deze vrijwaringszaak in de proceskosten te worden veroordeeld. Een en ander is hieronder weergegeven.

6. De beslissingen In de hoofdzaak (05-538)

veroordeelt de rechtbank Miverco resp. Luissier in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Zwanenberg te betalen

130

a. voor wat betreft de hoofdsom een bedrag in euro‘s dat het equivalent is van ƒ 861.282,= (Miverco) resp. ƒ 827.506,= (Luissier), in beide gevallen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 september 2004 tot de dag der voldoening, alsmede

b. wegens buitengerechtelijke incassokosten een bedrag in euro‘s dat het equivalent is van ƒ 17.225,64 (Miverco) en ƒ 16.550,12 (Luissier)

een en ander met bepaling dat partijen in conventie over en weer de eigen proceskosten dienen te dragen; voorts

wijst de rechtbank de vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie af met veroordeling van hen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad (...; red.).

In de vrijwaringszaak Miverco/JBR (05-3115)

wordt de vordering van Miverco afgewezen en wordt zij veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten (...; red.).

In de vrijwarinszaak Miverco/KPMG (05-3116)

wordt de vordering van Miverco afgewezen en wordt zij veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten (...; red.).

» Noot 1. Sinds het arrest van de Hoge Raad in de zaak Meyer Europe/Pontmeyer (HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166) weten wij dat bij de uitleg van een beding in een overnamecontract als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen van het contract. Deze regel is gebaseerd op de aard en totstandkoming van een overnamecontract. Wanneer professionele partijen met deskundige bijstand een overnamecontract sluiten, rechtvaardigt dat in het algemeen dat nauw wordt aangesloten bij de tekst van het contract en minder beschermende regels van contractenrecht van toepassing zijn dan op een willekeurig ander contract. Deze regel is door de Hoge Raad inmiddels ook toegepast in het geval van een vaststellingsovereenkomst tussen professionele, commerciële partijen (HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/198, Derksen/Homburg). Tjittes betoogt in zijn

131

noot bij laatstgenoemd arrest dat de enkele omstandigheid dat het gaat om een commercieel contract een grammaticale uitleg rechtvaardigt. Dat het bij de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer om een uitgangspunt gaat waarvan kan worden afgeweken, wordt geïllustreerd door het hierboven opgenomen arrest van het Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 1 april 2008.

2. Van Kasteren heeft alle aandelen in VKS Veghel Beheer BV (―Beheer‖) verkocht en geleverd aan Van Vliet. Onder Beheer hangen drie dochtermaatschappijen. Tussen Van Kasteren enerzijds en de verkochte vennootschappen anderzijds blijven huurovereenkomsten bestaan. Van Vliet stelt zich als koper jegens Van Kasteren garant voor de nakoming van de huurverplichtingen. Enkele jaren later gaan Beheer en de dochtervennootschappen failliet. Omdat de respectieve boedels onvoldoende middelen bevatten om de huurvorderingen van Van Kasteren te voldoen, doet Van Kasteren een beroep op de door Van Vliet gegeven huurgarantie. Van Vliet verweert zich onder meer met een beroep op een artikel uit de koopovereenkomst waarin is bepaald dat ―voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra [verkoper] in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.‖ Van Vliet beroept zich op een aantal schendingen van garanties gegeven door Van Kasteren waarvan er in hoger beroep nog één ter beoordeling voorligt. Deze garantie luidt: ―Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden [de overnamedatum, red.] is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum [ultimo 1998, red.].‖

Tussen partijen is niet in geschil dat het eigen vermogen van twee van de drie dochtermaatschappijen per de overnamedatum minder is dan het eigen vermogen per ultimo 1998. Het eigen vermogen van de derde dochtermaatschappij is per de overnamedatum echter meer dan per ultimo 1998 en wel zoveel meer dat het ―tekort‖ bij de andere twee dochtermaatschappijen ruimschoots wordt gecompenseerd. De vraag die voorligt is daarmee of de vermogensgarantie geldt voor het eigen vermogen van elke dochtermaatschappij afzonderlijk – zoals Van Vliet stelt – of voor het eigen vermogen van alle dochtermaatschappijen gezamenlijk, zoals Van Kasteren stelt. Enkel in het eerste geval kan het verweer van Van Vliet slagen. De kiem voor deze uitlegvraag werd gelegd met de (ongelukkige) definitie van het begrip dochtermaatschappij in de koopovereenkomst. Die definitie luidt: ―De vennootschap heeft drie dochtermaatschappijen in de zin van artikel 2:24a Burgerlijk Wetboek (...) welke dochtermaatschappijen hierna [zowel, red.] gezamenlijk als afzonderlijk worden aangeduid als: de dochtermaatschappij.‖

Het hof oordeelt (net als de rechtbank in eerste aanleg) dat op grond van de tekst van de vermogensgarantie voorshands en behoudens door Van Kasteren te leveren tegenbewijs voldoende aannemelijk is dat partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een vermogensgarantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk (r.o. 4.8). Daarmee past het hof de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer toe. Van Kasteren slaagt echter in het leveren van tegenbewijs. Uit een aantal getuigenverklaringen en schriftelijke stukken blijkt volgens het hof in afdoende mate dat partijen bij het geven van de vermogensgarantie hebben

132

beoogd eventuele afwijkingen in het eigen vermogen van de drie dochtermaatschappijen te salderen, voordat op die garantie met succes een beroep kan worden gedaan.

3. Toegelaten worden tot het leveren van tegenbewijs tegen de grammaticale uitleg van een contractsbeding is meestal eenvoudig. Tegenbewijs staat immers vrij (art. 151 lid 2 Rv). Hieruit volgt dat het niet nodig is een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te concretiseren. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs is uit zijn aard voldoende specifiek, want het keert zich tegen alles wat de wederpartij te bewijzen aanbiedt, terwijl ook niet altijd kan worden voorzien waartegen tegenbewijs geleverd zal moeten worden.

Het is zelfs niet nodig dat het aanbod specifiek als een aanbod van tegenbewijs wordt geformuleerd. Een gewoon, algemeen bewijsaanbod volstaat om aan te nemen dat ook tegenbewijs is aangeboden (zie bijvoorbeeld HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1041).

Niettemin mag in bijzondere situaties verwacht worden dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs nader gespecificeerd wordt. Dat kan het geval zijn in hoger beroep, wanneer het debat tussen partijen zich reeds verder heeft ontwikkeld en met name in de situatie waarin in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord op hetzelfde probandum. Zo sanctioneerde de Hoge Raad in het hiervoor genoemde Meyer Europe/Pontmeyer-arrest de beslissing van het Hof om een aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs te passeren omdat over hetzelfde bewijsthema in eerste aanleg al getuigen waren gehoord, zodat eiseres haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wilde doen horen (zie ook HR 12 september 2003, NJ 2005, 268).

4. In het eveneens hierboven opgenomen vonnis van de Rechtbank ‘s-Gravenhage van 9 juli 2008 en het daarbij behorende tussenvonnis van 27 juni 2007 gaat het ook (mede) over de uitleg van bepalingen in een overnamecontract, in het bijzonder over bepalingen over de aanpassing van de koopprijs achteraf.

Begin augustus 2001 hebben Miverco (51%) en Luissier (49%) hun aandelen in Boekos Food Group verkocht aan Zwanenberg. De voorlopige koopprijs bedraagt ƒ 12 miljoen.

De Share Purchase Agreement (SPA) bepaalt dat de koopprijs op grond van drie factoren zal worden aangepast: (i) met het verschil tussen het zichtbaar eigen vermogen zoals opgenomen in de voorlopige jaarrekening van Boekos over het jaar 2000 en de definitieve jaarrekening over dat jaar (art. 4.1 SPA), (ii) met het verschil tussen het geschatte resultaat voor belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 en het daadwerkelijk behaalde resultaat in die periode (art. 4.2 SPA), en (iii) als gevolg van uitkomsten van het due diligence-onderzoek van Zwanenberg, waarbij geldt dat de verkopers de SPA mogen ontbinden bij een neerwaartse aanpassing van meer dan ƒ 500.000,= en de koper bij een neerwaartse aanpassing van meer dan ƒ 1.000.000,= (art. 4.3 SPA). Voor de onder (i) en (ii) genoemde gronden voor aanpassing van de koopprijs gelden deze ontbindingsmogelijkheden niet.

Nadat een bindend adviseur het resultaat over de eerste zeven maanden van 2001 en de definitieve jaarrekening over 2000 had vastgesteld, concludeert Zwanenberg dat de

133

koopprijs na toepassing van de contractuele aanpassingsmechanismen op een negatief bedrag uitkomt van ruim ƒ 1,3 miljoen. Zwanenberg vordert betaling van dit bedrag van de verkopers. Miverco en Luissier hebben nog twee adviseurs in vrijwaring opgeroepen maar de vrijwaringsprocedures laat ik in deze noot verder buiten beschouwing.

5. Luissier verweert zich in de hoofdzaak onder meer met de stelling dat de drie correctiemechanismen in onderling verband moeten worden gelezen hetgeen meebrengt, aldus Luissier, dat de vordering van Zwanenberg niet méér kan bedragen dan ƒ 500.000,=. Indien op basis van het due diligence-onderzoek door Zwanenberg een neerwaartse aanpassing zou volgen van meer dan ƒ 500.000,=, zouden verkoopsters de SPA immers hebben kunnen ontbinden. De bescherming die art. 4.3 SPA verkopers hiermee biedt, mag niet door Zwanenberg worden omzeild door haar vordering te baseren op art. 4.1 SPA, aldus Luissier. Met dit verweer maakt de rechtbank korte metten. De rechtbank neemt de tekst van de SPA als uitgangspunt en concludeert dat, hoewel naar de aard van de materie de in art. 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende regimes ―niet hard‖ en ―diffuus‖ is, na uitvoerige onderhandelingen tussen partijen alleen ten aanzien van art. 4.3 SPA een ontbindingsmogelijkheid is overeengekomen. Het beroep van Luissier op de ―doorwerking‖ van de ontbindingsmogelijkheid uit art. 4.3 SPA in art. 4.1 SPA wordt daarom gepasseerd. De rechtbank hecht daarbij ook waarde aan het feit dat in de leveringsakte de (standaard)bepaling is opgenomen dat ontbindende voorwaarden in de SPA niet langer kunnen worden ingeroepen en partijen uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun recht om de SPA te ontbinden. Nu de tekst van de SPA Zwanenberg de ruimte laat om tussen de correctiemechanismen te kiezen, terwijl partijen afstand hebben gedaan van de ontbindingsmogelijkheden die de SPA hen biedt, dus ook op grond van art. 4.3 SPA, kan volgens de rechtbank niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op art. 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het verkoopsters had vrijgestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering ―de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen‖.

6. Een tweede vraag van uitleg die in het tussenvonnis aan de orde komt, is of toepassing van art. 4 SPA kan leiden tot een negatieve koopprijs. De rechtbank stelt voorop dat de tekst van art. 4 SPA geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs openlaat.

Maar enkel dit tekstuele gegeven is volgens de rechtbank onvoldoende voor beantwoording van deze vraag. De SPA, een koopovereenkomst, heeft als wezenlijk element dat de koper zich verbindt voor een zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door een koper geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van een koopovereenkomst (r.o. 4.14 tussenvonnis). De rechtbank voegt daaraan toe dat over de maximering van de aansprakelijkheid van de verkopers onder de in de SPA gegeven garanties uitgebreid is onderhandeld en dat verkopers hebben vastgehouden aan hun eis tot maximaal het bedrag van de koopprijs aansprakelijk te zijn, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen.

Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen, aldus de rechtbank, dat verkopers ten aanzien van art. 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs. Dit is te minder aannemelijk omdat in het kader van

134

aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl bij toepassing van art. 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is.

Miverco en Luissier lijken hier met de schrik vrij te komen. Een tegengestelde uitkomst zou naar mijn mening evenzeer verdedigbaar zijn. De mate waarin aansprakelijkheid onder de garanties is beperkt, hoeft immers niets te zeggen over de mate waarin aanpassing van de koopprijs mogelijk is, maar de rechtbank vindt in dit geval van wel.

Die beslissing valt wel te billijken en is niet in strijd met de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer, die uitdrukkelijk toelaat dat in de interpretatie worden betrokken ―de overige, voor de uitleg relevante bepalingen uit het overnamecontract‖ (wat dit laatste betreft anders: C.Y. van Megchelen, Kunnen koopprijsaanpassingen leiden tot negatieve koopprijs?, V&O oktober 2007, nr. 10, p. 182-184).

Ik vraag mij verder af of de stelling dat een negatieve koopprijs indruist tegen het wezen van een koopovereenkomst, relevant en juist is. Zelfs als die stelling juist zou zijn, kan dit er hooguit toe leiden dat de overeenkomst niet meer als koopovereenkomst kwalificeert. Daarmee is de overeenkomst niet ongeldig. Er resteert dan een overeenkomst sui generis die gewoon bindend en afdwingbaar is. Ik betwijfel of uit het enkele feit dat de raadslieden van partijen ―koopovereenkomst‖ boven het document hebben gezet, mag worden afgeleid dat partijen een negatieve koopprijs uitsluiten. In de praktijk vinden onder deze noemer bovendien wel degelijk transacties plaats waarbij de koopprijs kan omslaan (en dat soms ook doet) in een bijbetalingsplicht van de verkopers.

Wat hier verder ook van zij, veel moeite en kosten hadden wellicht voorkomen kunnen worden door een meer zorgvuldige redactie van de relevante contractuele bepalingen.

Een investering in een goede SPA, waarbij ook aandacht wordt besteed aan minder waarschijnlijke scenario‘s, loont.

7. In haar eindvonnis wijkt de rechtbank op één punt in belangrijke mate af van de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer. Een onderdeel van de vordering van Zwanenberg op grond van art. 4.1 SPA was gebaseerd op de waardering van een post in de voorlopige jaarrekening van Boekos over 2000 waarvan Zwanenburg reeds ten tijde van het sluiten van de SPA wist dat die waardering onjuist was. Op grond van een zuiver taalkundige uitleg van art. 4.1 SPA zou dit niettemin voor rekening en risico van verkopers komen.

De rechtbank steekt daar evenwel een stokje voor. Zij overweegt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om in dit geval strikt vast te houden aan de bepaling van art. 4.1 SPA. In plaats van aan te knopen bij de taalkundige uitleg van art. 4.1 SPA grijpt de rechtbank naar de kennelijke strekking van die bepaling, wat zich naar mijn mening moeilijk verhoudt met de regel uit Meyer Europe/Pontmeyer. Deze kennelijke strekking bestaat er volgens de rechtbank uit Zwanenberg te beschermen ingeval later zou blijken dat de conceptjaarrekening omtrent het zichtbaar eigen vermogen van Boekos geen getrouw beeld doch daarvan een te rooskleurig beeld zou geven. Die bescherming heeft Zwanenberg volgens de rechtbank niet nodig: zij wist immers van de hoed en de rand (r.o. 3.17 eindvonnis).

135

R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP

136

NJ 2000, 471: Arbeidsovereenkomst. Suppletieregeling ziekteverzuim en Wet Terugdringing Ziekteverzuim. Derogerende werking redelijkheid en billijkh...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

25 februari 2000

Magistraten: Roelvink, Heemskerk, Fleers, Hammerstein, Kop Zaaknr:

C98/217HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN:

AA4942

Noot: A.R. Bloembergen Brondocumenten: 25‑02‑2000;

Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:2000:AA4942, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2000:AA4942, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑02‑2000 Wetingang: BW art. 6:248 Brondocument: HR, 25-02-2000, nr C98/217HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Arbeidsovereenkomst. Suppletieregeling ziekteverzuim en Wet Terugdringing Ziekteverzuim. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid: maatstaf.

Rechtbank heeft onjuiste maatstaf aangelegd bij beantwoording van vraag of werkgever in verband met de inwerkingtreding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim was toegestaan op grond van art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking redelijkheid en billijkheid) eenzijdig de ‗suppletieregeling‘ te wijzigen (inhoudende dat bij ziekte vanaf eerste dag ziekengeld tot 100% nettoloon wordt aangevuld) door te oordelen dat het ‗niet redelijk‘ is dat de werkgever de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten; ‗niet redelijk‘ vormt andere maatstaf dan terughoudender maatstaf van art. 6:248 lid 2 (‗naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘).

SamenvattingNaar boven Werkgever heeft suppletieregeling, op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld eenzijdig gewijzigd in dier voege dat over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het loon wordt uitgekeerd. Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW. Vakbond vordert op voet van art. 3:305a lid 2 BW voor recht te verklaren dat werkgever de suppletieregeling moet naleven. De Rechtbank

137

heeft de vordering afgewezen, overwegende dat het de werkgever (die zich had beroepen op ‗de imprévisionregeling van art. 6:258 BW‘) was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door de invoering van de Wet TZ de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het ‗niet redelijk is dat werkgever bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden‘. Daar kwam nog bij, aldus de rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan.

De rechtbank, die het door de werkgever gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, heeft een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het de werkgever in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ‗niet redelijk‘ is dat werkgever de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten. ‗Niet redelijk‘ vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‗naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.[1] Partij(en)Naar boven De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging De Vervoersbond FNV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Frans Maas Nederland BV, te Venlo, verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 4.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid: 4.1.1 Uit het gegeven dat partijen slechts één keer met elkaar over de wijzigingen in de suppletieregeling gesproken hebben, waarna verder slechts een briefwisseling en tenslotte de sommatie door de Vervoersbond FNV zijn gevolgd, kan niet automatisch worden afgeleid dat er onvoldoende overleg is geweest tussen partijen. Dit hangt vooral af van de resultaten van dit gesprek en hetgeen partijen daaruit mogen afleiden. Uit hetgeen door partijen hierover is gesteld is de rechtbank gebleken dat tijdens het gesprek tussen de vervoersbond FNV en Frans Maas BV een duidelijke uiteenzetting van elkaars standpunten met betrekking tot de suppletieregeling heeft plaatsgevonden waarbij tevens duidelijk is geworden dat Frans Maas BV niet van zins was haar standpunt

138

nog te wijzigen. Uit deze opstelling van Frans Maas BV mocht de Vervoersbond FNV naar het oordeel van de rechtbank terecht afleiden dat verder overleg geen zin meer had en is de Vervoersbond FNV tot de volgende stap overgegaan, namelijk de sommatie van Frans Maas BV. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de Vervoersbond FNV in voldoende mate heeft getracht het door haar gevorderde via overleg met Frans Maas BV te bereiken alvorens zij een begin heeft gemaakt met een gerechtelijke procedure, zodat de eerste grief doel treft.

De rechtbank zal daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand laten en zelf opnieuw recht doen.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Vervoersbond FNV in haar vordering heeft de rechtbank voorts het volgende overwogen.

4.1.2 De Vervoersbond FNV is bevoegd om op basis van art. 3:305a, lid 1 BW een rechtsvordering tegen Frans Maas BV in te stellen, indien deze strekt tot bescherming van belangen van andere personen en deze belangen gelijksoortig zijn aan de belangen die de Vervoersbond FNV ingevolge haar statuten behartigt.

Hoewel niet alle werknemers van Frans Maas BV door de invoering van de suppletieregeling worden getroffen, beoogt de vordering van de Vervoersbond FNV de gemeenschappelijke belangen van de werknemers van Frans Maas BV, die wel door de invoering worden getroffen, te beschermen. Hierbij doet het feit dat dit slechts een klein gedeelte van het totale personeel van Frans Maas BV betreft en bovendien niet alle personen in deze kleine groep bij de Vervoersbond FNV zijn aangesloten, niet terzake.

Met betrekking tot de vraag of uit de statuten van de Vervoersbond FNV blijkt dat zij deze belangen beschermt, overweegt de rechtbank het volgende.

Hoewel Frans Maas BV pas tijdens pleidooi haar beroep op niet-ontvankelijkheid heeft aangevuld met de stelling dat de belangen, die met het onderhavige geschil zijn gemoeid, niet vallen onder de belangen die de Vervoersbond FNV volgens haar statuten behartigt, is de Vervoersbond FNV hierdoor niet in haar verdediging geschaad, daar zij bij pleidooi in staat was op deze stelling te reageren. De rechtbank verwerpt deze stelling van Frans Maas BV, omdat naar het oordeel van de rechtbank uit art. 3 van de statuten van de Vervoersbond FNV, dat door mr. Van Berkum in zijn pleitnotities is opgenomen, kan worden afgeleid dat behartiging van belangen van werknemers als in deze procedure aan de orde tot haar doelstellingen behoort.

Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de Vervoersbond FNV ontvankelijk is in haar vordering.

4.2 Ten aanzien van de vordering: Naar het oordeel van de rechtbank was het Frans Maas BV in het onderhavige geval toegestaan om de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De vraag of de suppletieregeling zoals die gold v贸贸r 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de

139

individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers kan verder in het midden blijven, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden. Daar komt nog bij dat de wetgever in de Memorie van Toelichting op de Wet Terugdringing Ziekteverzuim duidelijk heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van de Vervoersbond FNV afwijzen.

4.3 De Vervoersbond FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Beslissing in hoger beroep De rechtbank:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Venlo van 18 december 1996; wijst af de vorderingen van de Vervoersbond FNV; veroordeelt de Vervoersbond FNV in de proceskosten in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Frans Maas BV begroot op ƒ 2650 (TWEEDUIZEND ZESHONDERD VIJFTIG GULDEN); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel:

Schending of verkeerde toepassing van het recht (meer in het bijzonder de artikelen 3:126:2 lid 2, 6:248lid 2 en/of 6:258 BW) en/of verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordat de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In deze zaak gaat het,kort gezegd, om het navolgende.

Bij Frans Maas Nederland BV (hierna: Frans Maas) gold sinds jaar en dag een interne regeling op grond waarvan werknemers bij ziekte recht hadden op een aanvulling van de uitkering krachtens de Ziektewet tot 100% van het laatstgenoten nettoloon vanaf de eerste ziektedag. Frans Maas heeft deze regeling met ingang van 1 januari 1994, naar aanleiding van de inwerkingtreding op die datum van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet van 22 december 1993, Stb. 750), eenzijdig gewijzigd. De wijziging is afgekondigd in een circulaire van 28 december 1993, waarin Frans Maas meedeelt dat

140

met ingang van 1 januari 1994 over de eerste vijf werkdagen tijdens ziekte slechts het wettelijk vereiste minimum van 70% van het loon zal worden uitgekeerd, waarna voor de resterende periode weer tot 100% van het nettoloon zou worden aangevuld.

Vervoersbond FNV (hierna: de FNV) heeft in de onderhavige procedure de Kantonrechter verzocht te verklaren voor recht dat Frans Maas de interne regeling die vóór 1 januari 1994 nog door haar werd toegepast, ook ná 1 januari 1994 heeft na te leven. Tevens heeft de FNV, kort gezegd, gevorderd Frans Maas te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers 100% van het laatst verdiende nettoloon uit te betalen, een en ander op straffe van een dwangsom. De FNV heeft aan haar vordering o.m. ten grondslag gelegd dat de oude suppletie-regeling door de langdurige toepassing door Frans Maas onderdeel is gaan uitmaken van de met de werknemers overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zodat het Frans Maas niet vrijstond zonder overleg en overeenstemming met de werknemers tot wijziging daarvan over te gaan.

Frans Maas heeft de vordering van de FNV tegengesproken. Daartoe heeft zij o.m. aangevoerd dat de suppletie-regeling die zij vóór 1 januari 1994 toepaste een (louter) onverplicht karakter had. Op grond daarvan meende zij die regeling te hebben kunnen wijzigen zoals zij die had gewijzigd. Subsidiair heeft Frans Maas zich beroepen op de imprévision-regeling als neergelegd in art. 6:258 BW. De invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim per 1 januari 1994 beschouwt Frans Maas als een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat haar werknemers een ongewijzigde instandhouding van de vóór 1 januari 1994 door haar gepraktiseerde suppletie-praktijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten.

De rechtbank heeft de vorderingen van de FNV afgewezen. In rov 4.2 motiveert de rechtbank als volgt: (…)

Dit oordeel van de rechtbank is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het hierna volgende verder uitgewerkt en aangevuld.

1 De rechtbank baseert haar oordeel, dat het Frans Maas was toegestaan de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 eenzijdig te wijzigen, in wezen slechts op de overweging dat het, gegeven de ingrijpende wijziging die de invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim voor de financiering van die suppletieregeling te weeg brengt, 'niet redelijk' is dat Frans Maas de suppletieregeling in stand moet houden.

Door aldus te oordelen heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd. Een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel of regeling kan, in het algemeen, slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn' (artikel 6:248 BW). Een vergelijkbare maatstaf dient te worden toegepast indien een partij op grond van artikel 6:258 BW wijziging of ontbinding van een overeenkomst verlangt wegens onvoorziene omstandigheden. Dan geldt het vereiste dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Beide maatstaven veronderstellen een terughoudende opstelling van de rechter. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten

141

afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Met een 'gewone' redelijkheidstoets kan niet worden volstaan. Dit geldt met name voor een geval als het onderhavige, waarin het om een (eenzijdig door de werkgever afgekondigde wijziging in een) arbeidsovereenkomst (in casu: een van die arbeidsovereenkomst deel uitmakende suppletieregeling bij ziekte) gaat.

2 Indien en voorzover zou moeten worden aangenomen, dat de rechtbank de (onder 1) genoemde criteria wèl heeft toegepast, heeft de rechtbank haar vonnis onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat — zoals de rechtbank overweegt — 'de financiering' van de tussen Frans Maas en haar werknemers (ingevolge de tussen hem gesloten arbeidsovereenkomsten) tot 1 januari 1994 geldende suppletieregeling 'ingrijpend is gewijzigd', vormt geen genoegzame grond voor het oordeel dat de werknemers, voor wiens belangen de FNV opkomt, een ongewijzigde instandhouding van hun arbeidsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende suppletieregeling, niet mogen verwachten. De rechtbank heeft haar vonnis op dit punt onvoldoende gemotiveerd, met name omdat zij niets naders vaststelt omtrent de — concrete — gevolgen van de wijziging in de financiering van de suppletieregeling voor Frans Maas. Indien de rechtbank heeft bedoeld te zeggen dat Frans Maas — bij ongewijzigde instandhouding ná 1 januari 1994 van de 'oude' suppletieregeling — een (aanzienlijk) groter financieel risico zou gaan lopen, is dat oordeel, tegen de achtergrond van hetgeen daaromtrent door de FNV ten processe is gesteld, onvoldoende gemotiveerd. De FNV heeft immers aangegeven (memorie van grieven 3.4 onder verwijzing naar de conclusie van repliek onder de punten 8 e.v.) dat Frans Maas door de wetswijziging per 1 januari 1994 het vóórdeel geniet van een verlaging van de werkgeverspremies voor de Ziektewet en dat Frans Maas de vrijgekomen gelden kan aanwenden ter verzekering van het extra te lopen risico.

3 De overweging van de rechtbank, dat de 'wetgever' (bedoeld zal zijn: de regering) in de memorie van toelichting heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers maar ook werknemers gestimuleerd moeten worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en 'beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan', vormt een ongenoegzame redengeving voor het oordeel van de rechtbank dat de werknemers van Frans Maas niet mogen verlangen dat zij de suppletieregeling blijft naleven. Het gaat in casu om de vraag of de werkgever eenzijdige wijziging kan aanbrengen in het arbeidsvoorwaardenpakket van haar werknemers. Dat de toelichting op het ontwerp voor de Wet Terugdringing Ziekteverzuim heeft aangegeven dat het 'toegestaan' is om werknemers te prikkelen, impliceert nog niet dat het Frans Maas is toegestaan de suppletieregeling, die onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomsten, eenzijdig (en zonder toestemming van haar werknemers) te wijzigen. In dit verband verdient opmerking dat de regering in de Memorie van Toelichting op het ontwerp voor de Wet Terugdringing Ziekteverzuim juist uitgaat van de 'contractvrijheid' en nadrukkelijk overweegt dat het voorgestelde nieuwe artikel 1638c lid 1 BW een minimumvoorziening bevat (MvT, blz. 33, 34 en 73).

4

142

De FNV heeft in hoger beroep aangevoerd (MvG punt 3.3) dat Frans Maas ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen de werknemers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvulling tot 100% van het laatstgenoten netto salaris vanaf de eerste ziektedag en de overige werknemers van Frans Maas die de bescherming van de CAO niet kunnen inroepen. De rechtbank heeft op deze stelling in het geheel niet gereageerd. Het vonnis van de rechtbank lijdt derhalve ook in zoverre aan een motiveringsgebrek. Althans heeft de rechtbank zijn taak als appèlrechter miskend.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: FNV — heeft bij exploit van 23 januari 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Frans Maas — gedagvaard voor de Kantonrechter te Venlo en gevorderd: 1 voor recht te verklaren dat Frans Maas met ingang van 1 januari 1994 de interne regeling, dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, moet naleven; 2 Frans Maas te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen en Frans Maas daarbij te veroordelen tot betaling aan de FNV van een dwangsom van ƒ 10 000 voor elke dag of deel van een dag dat Frans Maas ook na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in verzuim mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen; 3 Frans Maas te veroordelen tot betaling aan de FNV van een bedrag van ƒ 400 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Frans Maas heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 18 december 1996 FNV niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft FNV hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond.

Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 20 januari 1998 heeft FNV haar vorderingen voor wat betreft de incassokosten en de dwangsom ingetrokken en haar eis verder aldus gewijzigd dat Frans Maas binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan het gevorderde dient te voldoen.

Bij vonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Venlo vernietigd en de vorderingen van FNV afgewezen.

143

(…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan: i.

Bij Frans Maas bestond een interne regeling (hierna: de suppletieregeling) op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld. ii.

Met ingang van 1 januari 1994 heeft Frans Maas de suppletieregeling, die deel uitmaakte van de voor haar werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, eenzijdig gewijzigd in dier voege dat vanaf die datum over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het loon wordt uitgekeerd en nadien 100%. iii.

Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Wet terugdringing ziekteverzuim (hierna: Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW, onderscheidenlijk erop neerkomende — voorzover hier van belang — dat de bedrijfsvereniging pas na zes weken dan wel twee weken ziekengeld behoeft uit te keren en dat de werkgever verplicht is 70% van het loon (of tenminste het wettelijk minimumloon) te betalen gedurende de eerste zes weken dan wel twee weken van het ziekteverzuim.

3.2 FNV heeft zich op de voet van art. 3:305a lid 1 BW tot de Kantonrechter gewend, en gevorderd a) voor recht te verklaren dat Frans Maas de suppletieregeling moet naleven die inhoudt dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, en b) Frans Maas te veroordelen om met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen. De Kantonrechter heeft FNV op grond van het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

3.3

144

In hoger beroep heeft de Rechtbank FNV alsnog ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De Rechtbank heeft evenwel — in het midden latend of, zoals FNV stelde maar Frans Maas betwistte, de suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten — de vorderingen van FNV afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank was het Frans Maas, die zich subsidiair had beroepen op 'de imprévision-regeling van art. 6:258 BW', toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het 'niet redelijk is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden.' Daar kwam nog bij, aldus de Rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan.

3.4 Terecht betoogt onderdeel 1 van het middel dat de Rechtbank, die het door Frans Maas gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het Frans Maas in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden 'niet redelijk' is dat Frans Maas de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten.

'Niet redelijk' vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd.

Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 2 april 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt Frans Maas in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op ƒ 694,86 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

145

NJ 1998, 202: Kosten rechtshulp vallen niet onder vermogensschade en niet binnen vordering benadeelde partij/ze komen wel in aanmerking voor proces...

Instantie:

Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum:

17 april 1997

Magistraten: Claassens, Sackers, Van Benthem Zaaknr:

01/050001/97

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AD2723 -

Brondocumenten: ECLI:NL:RBSHE:1997:AD2723, Uitspraak, Rechtbank 'sHertogenbosch, 17‑04‑1997 Wetingang: Sv art. 334 Brondocument: Rb. 's-Hertogenbosch, 17-04-1997, nr 01/050001/97 Snel naar:

EssentieUitspraak

EssentieNaar boven Kosten rechtshulp vallen niet onder vermogensschade en niet binnen vordering benadeelde partij. Ze komen wel in aanmerking voor proceskostenvergoeding.

UitspraakNaar boven Rechtbank: (Post alia:) Motivering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de vordering van de benadeelde partij van zodanig eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak.

Nu voorts is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het hiervoor bewezenverklaarde door de behandelingen van verdachte (A.P.W.A.S.; red.) rechtstreekse schade, waaronder immateriële schade ten bedrage van ƒ 2000 heeft geleden, kan de vordering gedeeltelijk worden toegewezen.

De vordering van de benadeelde partij omvat tevens een bedrag van ƒ 900 ter zake van kosten rechtshulp (eigen bijdrage in het kader van de toevoeging). Kennelijk wordt dit bedrag gevorderd als vermogensschade in de zin van artikel 6:96 BW. Deze kosten vallen naar het oordeel van de rechtbank echter niet onder de vermogensschade, aangezien krachtens artikel 57 lid 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering — dat hier van analogische toepassing is — de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.

146

Immers de advocaat van de benadeelde partij heeft ter vaststelling van de omvang en ter incasso van de vordering geen andere werkzaamheden verricht dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak in het kader van de voegingsprocedure.

De kosten van rechtshulp komen daarom slechts voor vergoeding in aanmerking binnen het kader van de proceskostenveroordeling.

Gelet op de omvang der werkzaamheden — het opstellen en indienen van het voegingsformulier en het niet ter zitting verschenen zijn — en de hoogte van de vordering — tussen ƒ 2500 en ƒ 5000 zal de rechtbank een proceskostenvergoeding toekennen van ƒ 250.

Hierbij is, gelet op de eis dat een voeging in het strafproces eenvoudig van aard moet zijn, aansluiting gezocht bij het liquidatietarief van de kantongerechten.

De vordering ad ƒ 900 als vermogensschade wordt afgewezen.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot een bedrag van ƒ 3032,50 (ƒ 3870 — ƒ 900 + ƒ 62,50 (nagekomen en ter terechtzitting overhandigde nota d.d. 1 april 1997) kan worden toegewezen. (enz.)

147

NJ 1995, 389: Exoneratiebeding in algemene voorwaarden (Cebosine) scheepswerf; fout onderaannemer; fout van te werk gestelde personen die niet tot ...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

31 december 1993

Magistraten: Snijders, Mijnssen, Heemskerk, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Hartkamp Zaaknr:

15153

Conclusie:

-

LJN:

Noot: C.J.H. Brunner Brondocumenten:

ZC1210 Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:1993:ZC1210, Uitspraak, Hoge Raad, 31‑12‑1993

Brondocument: HR, 31-12-1993, nr 15153 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Exoneratiebeding in algemene voorwaarden (Cebosine) scheepswerf; fout onderaannemer; fout van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren; redelijkheid en billijkheid.

SamenvattingNaar boven In geval van een overeenkomst tussen twee bedrijven — te weten een rederij en een werf — die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is, kan niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en in geval van schade op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen.[1] Partij(en)Naar boven 1.

De rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestiging Matatag Shipping Corporation, te Manilla (Filippijnen), 2.

Vroon B.V., te Breskens, eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, adv. voorheen mr. G.M.M. den Drijver, thans mr. J.K.Franx, tegen

148

B.V. Koninklijke Maatschappij ‗De Schelde‘, te Vlissingen, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. R.S. Meijer.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1 In hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de rechtbank onder 2 vermelde feiten, dit echter met dien verstande dat in grief I bezwaar gemaakt wordt tegen de constatering van de rechtbank dat de leidingen niet zijn afgeperst nadat de reparatie gereed was.

2 Grief I is onjuist. Tussen partijen staat vast dat niet is afgeperst. Op het belang van dit punt komt het hof bij de behandeling van grief V terug.

3 Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de inschakeling van onderaannemers geen verandering teweeg brengt in de aansprakelijkheid van De Schelde jegens haar opdrachtgeefster. Ook deze grief gaat niet op. De stelling van De Schelde, die aan de grief ten grondslag ligt, dat de rederij met de inschakeling van SKS accoord is gegaan doet er niet aan af dat De Schelde in beginsel voor de door haar ingeschakelde onderaannemer aansprakelijk is. De in de toelichting op de grief opgeworpen vraag in hoeverre De Schelde werk van SKS had moeten controleren komt ook bij de behandeling van grief V aan de orde.

4 Dat laatste geldt eveneens ten aanzien van grief III, waarin opgekomen wordt tegen de vaststelling van de rechtbank dat twee fouten zijn gemaakt bij het repareren van de dieselolieleiding. Dat die twee fouten zijn gemaakt — een leiding aan dek was niet geheel afgelast en in het tussendeel zijn enkele bouten van de flens niet goed nagetrokken — staat vast, zodat de grief faalt.

5 Grief IV heeft betrekking op de uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan art. 13 Cebosinevoorwaarden. Deze grief behoeft geen behandeling, omdat het kernpunt van het geschil tussen partijen is of aan De Schelde een beroep op een haar van aansprakelijkheid ontheffende bepaling uit die voorwaarden toekomt. Die vraag komt nu in grief V aan de orde.

6

149

Partijen zijn het erover eens dat de schade, die gevorderd wordt — maar ten aanzien waarvan door De Schelde, en in de vrijwaringszaak ook door SKS, gesteld wordt dat die (grotendeels) door de rederij te voorkomen zou zijn geweest — is veroorzaakt door de niet goed nagetrokken bouten, zodat olie kon vloeien uit het in het tussendek teruggezette pijpstuk. Het niet geheel afgelast zijn van de leiding aan dek heeft geen schade tot gevolg gehad.

7 Bij pleidooi in hoger beroep zijn overgelegd rapporten van expert Coolegem van Expertise- en Ingenieursbureau Coolegem & De Neef (De Schelde) en expert Hoppzak van D. Touw Expertise- en Ingenieursbureau BV Uit deze rapporten blijkt dat indien getracht was de niet volledig aangezette bovenste bouten en moeren van de bewuste flens alsnog aan te zetten, dit ongetwijfeld gevolg zou hebben gehad, waarmee kennelijk is bedoeld: geen olie zou zijn uitgelopen.

8 Het hof acht voorts van belang dat expert Coolegem erop heeft gewezen dat navraag bij Germanischer Lloyd, Lloyd's Register, Bureau Veritas en Nippon Kaiji Kyokai heeft opgeleverd dat in het onderhavige geval van een open leiding — een niet onder hogere druk dan 3,5 bar komende leiding — persen van de leiding niet door de Klasse zal worden geëist.

9 Reeds gezien dit laatste valt niet in te zien dat het nalaten de leiding te persen van zodanig gewicht zou zijn dat aan De Schelde te goeder trouw geen beroep toekomt op een haar van aansprakelijkheid ontheffend beding van de Cebosinevoorwaarden.

10 Nu voert de rederij echter aan dat De Schelde in deze procedure steeds het standpunt heeft ingenomen dat de betrokken leidingen hadden moeten zijn getest op eventuele lekkage door te persen en dat zij, De Schelde, ervan uit mocht gaan dat SKS dat zou doen zodat De Schelde niet zelf zou behoeven te controleren. Pas met de toezending van de akte, waarbij het rapport Coolegem in het geding werd gebracht met het oog op de pleidooien in hoger beroep, is De Schelde kennelijk van standpunt veranderd als bij pleidooi door haar advocaat nader toegelicht. De rederij meent dat De Schelde aan haar oorspronkelijke standpunt in deze dient te worden gehouden.

11 Naar het oordeel van het hof doet de processuele positie van De Schelde — hoe die ook moet worden beoordeeld — er niet aan af dat het niet persen van de leidingen en het niet controleren daarvan gezien de niet weersproken bevindingen van expert Coolegem ten aanzien van de gedragslijn te dezen van Germanischer Lloyd en de andere genoemde bureau's niet een nalatigheid van een zodanig gewicht is dat De Schelde niet te goeder trouw op exoneratie beroep zou mogen doen.

12

150

Aan dit oordeel doet niet af dat, zoals de rederij omstandig heeft aangevoerd, De Schelde zich afficheert als een eerste klas werf met alle ervaring en kundigheden in eigen huis.

De rederij is, aldus vervolgt zij haar betoog, in de wetenschap dat alle werven zich op voorwaarden plegen te beroepen als Cebosine juist daarom met De Schelde in zee gegaan en niet met een andere, goedkopere werf, omdat zij dan ook werk van hoge kwaliteit mocht verwachten en niet het, zoals de rederij het kwalificeert: 'prutswerk' dat hier geleverd is en dat nog wel uitgevoerd door een haar onbekende en kennelijk niet voor haar taak berekende onderaannemer.

13 Het hof stelt voorop dat ook de meest markante affichage van eigen kunnen niet uitsluit dat fouten worden gemaakt. Niet weersproken is dat Matatag, evenals een aantal andere — éénschips — rederijen, onder management van Vroon vaart en regelmatig met werven van doen heeft, met name ook met De Schelde. Op werven pleegt veelal werk te worden uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven — zoals hier: pijpfitters — omdat de werf dat werk beter niet zelf kan uitvoeren dan wel uitbesteding organisatorisch geboden of gewenst is. Voorts heeft De Schelde, evenmin gemotiveerd weersproken, gesteld dat zij reeds enige jaren SKS heeft ingeschakeld en dat tot tevredenheid, zodat zij geen grond had in dit geval anders te handelen. Het hof tekent in dit verband aan dat uit de in de vrijwaring overgelegde verklaring van de voorman van SKS Luijs — van welke verklaring de rederij kennis droeg gezien de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat — is af te leiden dat niet een lasser van SKS doch één van De Schelde heeft gelast aan de pijp aan dek, zodat hier geen nalatigheid van de onderaannemer in het spel is. Dat De Schelde een onderaannemer heeft ingeschakeld welke niet voor de opgedragen taak berekend was, is kortom niet komen vast te staan.

14 Volgens art. 13 Cebosinevoorwaarden is De Schelde gerechtigd derden in te schakelen.

Indien de rederij, bekend met deze voorwaarden, inschakeling van derden niet wenste, lag het op haar weg dit aan De Schelde kenbaar te maken, hetgeen naar vaststaat niet is geschied. Er is ook overigens geen grond de rederij niet aan deze bepaling gebonden te achten.

15 Gezien het voorgaande slaagt grief V en daarmee ook grief VI die dezelfde strekking heeft te weten dat De Schelde niet gehouden is de door de rederij geleden schade te vergoeden. Beslist dient derhalve te worden als volgt. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft rechtgedaan als vermeld in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op gronden als daarin vermeld, een en ander ten onrechte om de volgende, voor zover nodig in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen redenen.

1

151

In r.o. 4.4 van haar vonnis van 13 dec. 1989 neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat 'de gemaakte fouten eenvoudig (waren) te voorkomen geweest door de bouten wel goed aan te draaien. Daarnaast waren de fouten eenvoudig te ontdekken geweest door de leidingen af te persen. Dit alles is niet gebeurd en bovendien heeft De Schelde, naar uit haar stellingen blijkt, geen controle uitgeoefend'.

In r.o. 8 en volgende overweegt het hof, dat 'persen van de leiding niet door de Klasse zal worden vereist' en in r.o. 9: (…)

Dit oordeel is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of niet naar behoren gemotiveerd. a.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat tussen eisers tot cassatie en De Schelde is overeengekomen dat de dieselolieleidingen — na reparatie van een onderdeel daarvan — zouden worden afgeperst. Dat is niet geschied, waardoor een fout in de reparatie niet is ontdekt en de leiding is gaan lekken met schadelijke gevolgen voor de lading van het m.s. 'Serra'. Tevens staat vast, dat deze fout is begaan door een werknemer van de onderaannemer SKS, aan wie 'De Schelde' deze reparatie had opgedragen. Tevens staat vast (memorie van grieven, p. 5) dat 'De Schelde' geen controle heeft uitgeoefend of toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van de onderaannemer. Naar Nederlands recht is de aannemer tot het houden van toezicht op de werkzaamheden van de onderaannemer gehouden. Nu ten processe vaststaat dat de reparatie van de dieselolieleidingen is geschied door een daartoe ongeschikt persoon, die voor de reparatie een daartoe ongeschikte methode heeft gevolgd, terwijl 'De Schelde' is te kort geschoten in haar verplichting erop toe te zien dat de leidingen na de reparatie werden afgeperst, stond 'De Schelde' een beroep op de exoneratieclausule in de Cebosinevoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij, mede gelet op de andere door eisers tot cassatie gestelde omstandigheden (hieronder sub 3 samengevat). b.

In dit verband valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Germanischer Lloyd en andere classificatiebureaus voor gevallen als het onderhavige niet de eis stellen dat er geperst wordt, ertoe zou leiden dat er in het onderhavige geval — waarin de leidingen nu juist wèl afgeperst moesten worden — geen sprake is van een nalatigheid van zodanig gewicht dat De Schelde niet te goeder trouw een beroep op haar exoneratieclausule zou mogen doen. Het hof had de toelaatbaarheid van de hieronder beschreven wijziging van De Schelde's processuele positie dan ook niet in het midden mogen laten. c.

Indien het hof mocht hebben geoordeeld, dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de leidingen zouden worden afgeperst, dan is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel niet naar behoren gemotiveerd. Immers: Beide partijen zijn er tijdens de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep — tot de pleidooien — vanuit gegaan dat de leidingen wel geperst moesten worden. Ook de rechtbank is daar blijkens r.o. 4.4 vanuit gegaan. Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft De Schelde zijn standpunt veranderd en de stelling betrokken dat de leidingen niet behoefden te worden afgeperst.

152

Dit vormt een bij pleidooi voorgedragen grief tegen het vonnis van de rechtbank en een standpuntverandering waarop Matatag Shipping Corporation en Vroon BV bij pleidooi in appel niet naar behoren konden reageren, terwijl zij deze nieuw gestelde feiten niet ondubbelzinnig als grondslag van de rechtsstrijd hebben aanvaard. Mocht moeten worden aangenomen dat de stelling dat de leidingen niet geperst behoefden te worden wel onder een der aangevoerde grieven past en dus geen nieuwe grief vormt, dan had die stelling in appel niettemin moeten worden gepasseerd omdat Matatag en Vroon daarop niet meer voldoende konden reageren en omdat die stelling een onderzoek nodig zou maken waarvoor het betreffende geding in dat stadium geen gelegenheid meer bood.

2 In r.o. 13 overweegt het hof: (â&#x20AC;Ś) Niet wel valt in te zien hoe het hof (mede) uit de omstandigheid dat niet een lasser van SKS doch een van De Schelde heeft gelast aan de pijp aan het dek, zodat hier geen nalatigheid van de onderaannemer in het spel is, af kan leiden dat niet is komen vast te staan dat De Schelde een onderaannemer, in casu SKS, heeft ingeschakeld die niet voor de opgedragen taak berekend was. De schade is immers niet veroorzaakt door het niet geheel afgelast zijn van de leiding aan dek, doch door het niet goed natrekken van enige bouten bij het terugplaatsen van een pijp in het tussendek. Aldus ook het vonnis van de rechtbank in deze zaak onder 4.4.

3 Voorts heeft het hof een aantal essentiĂŤle stellingen van Matatag en Vroon niet behandeld althans niet naar behoren gemotiveerd verworpen: i.

Eisers tot cassatie hebben uitdrukkelijk gesteld dat De Schelde een zekere mate van controle op SKS moest uitoefenen. Eisers tot cassatie hebben er in dit verband op gewezen dat de betrokken pijpfitter van SKS niet wist hoe hij de onderhavige bouten moest vastdraaien. Hij gebruikte daarvoor de verkeerde methode. Het hof heeft hieraan geen aandacht besteed. Deze stelling was relevant nu de aannemer in het algemeen de leiding behoort uit te oefenen over de werkzaamheden van de door hem ingeschakelde hulppersonen. ii.

Het hof heeft geen aandacht besteed aan het argument dat de rederij op grond van het reclamemateriaal van De Schelde een kwaliteitsprodukt van de werf mocht verwachten en uiteindelijk slechts een gebrekkig produkt van de onderaannemer SKS heeft ontvangen waarin De Schelde geen enkele inbreng heeft gehad en waarvoor De Schelde geen enkele belangstelling heeft getoond. iii.

Meer in het algemeen is het hof niet ingegaan op het argument dat er geen sprake is geweest van 'gewone fouten'.

153

iv.

In de pleitnota van mr. Boonk in hoger beroep is aangevoerd dat de exoneratieclausule in de Cebosinevoorwaarden alleen bescherming biedt tegen fouten van overigens vakbekwaam personeel, terwijl een pijpfitter die niet weet hoe hij bouten moet vastdraaien niet vakbekwaam is. Ook deze stelling heeft het hof niet besproken. v.

Het hof heeft tevens onbesproken gelaten het argument van eisers tot cassatie, ontleend aan de mogelijk ernstige gevolgen van lekkage in de bunkerleiding. vi.

Het hof is tevens niet ingegaan op de stelling van eisers tot cassatie dat er geen mogelijkheid tot exoneratie is ten aanzien van hoofdverplichtingen. vii.

Het hof is tevens voorbij gegaan aan het argument dat hoe hoger in de organisatie de fouten begaan zijn, des te minder makkelijk een exoneratie aanvaardbaar is. viii.

Het hof heeft tevens geen aandacht besteed aan de stelling dat de exoneratieclausule van art. 9 onder 4 Cebosinevoorwaarden slechts geldt voor goed vakmanschap.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Door in r.o. 5 van het bestreden arrest te overwegen en beslissen dat grief IV geen behandeling behoeft, heeft het hof het recht geschonden, althans zijn taak als appelrechter miskend, althans is zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk, danwel onvoldoende gemotiveerd.

Aanvulling/toelichting: In r.o. 5 overweegt het hof terecht dat grief IV betrekking heeft op de uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan art. 13 Cebosinevoorwaarden (namelijk: dat dit artikel in casu niet van toepassing is). Vervolgens overweegt het hof dat deze grief geen behandeling behoeft, omdat het kernpunt van het geschil tussen partijen is of aan De Schelde een beroep op een haar van aansprakelijkheid ontheffende bepaling uit die voorwaarden toekomt, welke vraag in grief V aan de orde komt. In r.o. 14 baseert het hof zijn bevestigende oordeel terzake (mede) op art. 13 Cebosinevoorwaarden, daarmee kennelijk tevens (impliciet) grief IV gegrond achtend. Voor zover (o.a. onderdeel 3, sub iv en sub viii van) het middel in principaal cassatieberoep van een andere lezing uitgaat mist het feitelijke grondslag. Echter, indien er van uit zou moeten worden gegaan dat het hof zijn evengenoemde oordeel (geldig beroep op exoneratie) uitsluitend baseert op art.

9 Cebosinevoorwaarden, heeft De Schelde er belang bij dat alsnog mede op het aan art.

13 ontleende verweer van grief IV wordt beslist, en zou het hof die grief ten onrechte althans zonder toereikende motivering buiten beschouwing hebben gelaten.

Hoge Raad: 1.

154

Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie — verder te noemen: Matatag c.s. — hebben bij exploit van 27 jan. 1989 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Schelde — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd De Schelde te veroordelen om aan Matatag c.s. te betalen 1. US $ 126 715 alsmede BF 3 979 921 alsmede Zw.Fr. 2255,25, alsmede ƒ 1385, en 2. verdere schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding.

Nadat De Schelde tegen deze vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 dec. 1989 de zaak naar de rol verwezen ten einde Matatag c.s. in de gelegenheid te stellen hun schadecijfers nader toe te lichten.

Tegen dit tussenvonnis heeft De Schelde hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 17 maart 1992 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Matatag c.s. afgewezen. (…)

3.

Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

In april 1988 is tussen Matatag c.s. en De Schelde een overeenkomst tot stand gekomen, inhoudende dat De Schelde een aantal werkzaamheden aan het m.s. Serra zou uitvoeren. Matatag is een éénscheeps rederij waarvan het management bij Vroon berust.

De opgedragen werkzaamheden zijn uitgevoerd en betaald. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Cebosinevoorwaarden van toepassing.

Tot de opdracht aan De Schelde behoorde onder meer het vernieuwen van een stuk dieselolieleiding aan dek aan bakboordzijde. Voor de uitvoering van deze werkzaamheden heeft De Schelde een onderaannemer ingeschakeld, te weten SKS Piping. Met dit bedrijf doet De Schelde al jaren tot haar tevredenheid zaken.

In verband met de reparatie moest voor de veiligheid uit de dieselolieleiding in het tussendek van ruim 4 een pijpstuk van circa twee meter lengte gehaald worden. Nadat de reparatie aan dek was voltooid, is dit pijpstuk weer teruggezet.

Dit werk is niet goed uitgevoerd. In het tussendek waar het pijpstuk is teruggezet, zijn twee bouten van de flens niet goed nagetrokken. Aan dek was de leiding niet geheel afgelast. Nadat het werk voltooid was, zijn de leidingen niet ter controle afgeperst.

Indien dit wèl was gebeurd, waren deze gebreken aan het licht gekomen.

In Antwerpen is vervolgens bij het bunkeren gemerkt dat er aan dek olie wegliep. De oorzaak daarvan was het aan dek niet goed afgelast zijn van de pijp. Dit defect is hersteld en heeft geen schade tot gevolg gehad.

155

Ook bij de flens is lekkage ontstaan, doch deze is pas later ontdekt. Deze lekkage heeft ladingschade veroorzaakt, ter zake waarvan Matatag c.s. in de onderhavige zaak vergoeding vorderen.

De Schelde heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de Cebosinevoorwaarden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat zij volgens de in deze voorwaarden onder 13 opgenomen exoneratie bevoegd was een onderaannemer in te schakelen en dat zij op grond van die voorwaarden onder 9.2 en 9.4 wel gehouden is tot opheffing van gebreken en tekortkomingen die het gevolg zijn van slecht vakmanschap van de door de onderneming in het werk gestelden en die binnen drie maanden na de oplevering van het werk zijn gemeld, maar niet tot vergoeding van 'gevolgschade' als in dit geding aan de orde is.

Matatag c.s. hebben betoogd dat het beroep van De Schelde op deze voorwaarden in strijd komt met de goede trouw. Nadat de rechtbank dit betoog had aanvaard, is het in hoger beroep door het hof verworpen. Daartegen richt zich het middel.

3.2.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende in aanmerking te worden genomen.

Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee bedrijven — te weten een rederij en een werf — die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is, zoals ook uitkomt in de door het hof in r.o. 12 vermelde stelling van Matatag c.s. dat alle Nederlandse werven zich op algemene voorwaarden als die van Cebosine plegen te beroepen. Op werven pleegt, zoals het hof voorts, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld, een deel van het werk te worden uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven — zoals hier aan het pijpfittersbedrijf SKS —, omdat de werf dat werk beter niet zelf kan uitvoeren dan wel uitbesteding organisatorisch geboden of gewenst is. De Schelde heeft zo, naar in cassatie evenmin bestreden is, reeds enige jaren tot haar tevredenheid SKS ingeschakeld.

Wat betreft de oorzaak van de schade is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat deze primair is ontstaan door fouten van het personeel van SKS, zowel wat betreft het niet natrekken van de bouten van de flens als wat betreft het niet afpersen van de leiding. In zijn r.o. 10–12 heeft het hof voorts veronderstellenderwijs aangenomen dat De Schelde krachtens de overeenkomst met Matatag c.s jegens deze verplicht was om erop toe te zien dat de leiding inderdaad ter controle van het werk zou worden afgeperst, en dat De Schelde in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten.

Deze feiten en omstandigheden kunnen, naar het hof terecht heeft geoordeeld, niet de conclusie dragen dat het beroep van De Schelde op de Cebosinevoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en daarom in strijd zou komen met de goede trouw. In dit verband is in het bijzonder van belang dat niet is komen vast te staan — en door het middel dan ook niet wordt aangevoerd — dat de bedrijfsleiding van De Schelde zelf in haar taak is tekortgeschoten. Bij een overeenkomst van de onderhavige aard, gesloten tussen bedrijven als hiervoor aangeduid, kan immers niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en ingeval van schade als hier geleden op deze uitsluiting

156

dan ook een beroep te doen. De in het middel in dit verband gereleveerde omstandigheden doen daaraan niet af.

In hoofdzaak stuiten de klachten van het middel hierop af. Daarnaast verdient nog het volgende aantekening.

3.3.

Anders dan onderdeel 1 onder b aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de aard van de tekortkomingen aan de zijde van De Schelde betekenis heeft toegekend aan de eisen die classificatiebureaus ter zake van het afpersen van gerepareerde leidingen plegen te stellen.

Onderdeel 1 onder c mist feitelijke grondslag, nu het hof blijkens het voorgaande tot uitgangspunt heeft genomen dat de leiding afgeperst had moeten worden.

Onderdeel 2 faalt, nu de omstandigheid dat de gebrekkige las — die niet tot de schade heeft bijgedragen — niet was te wijten aan een fout van het personeel van SKS, door het hof slechts is gebezigd in verband met 's hofs verwerping van het betoog van Matatag c.s. dat SKS als onderaannemer 'kennelijk' niet voor haar taak berekend was.

Voor zover onderdeel 3 erover klaagt dat het hof op een aantal door Matatag c.s. naar voren gebrachte punten niet afzonderlijk is ingegaan, gaat het uit van motiveringseisen die de wet niet stelt.

Voor zover dit onderdeel berust op de stelling dat het hof de Cebosinevoorwaarden onder 9.2 en 9.4 onjuist heeft uitgelegd, miskent het dat het hof zijn beslissing niet op uitleg van die bepalingen heeft gegrond, maar blijkens zijn r.o. 14 kennelijk de exoneratie onder 13 reeds beslissend heeft geacht.

3.4.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komt niet aan de orde.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Matatag c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Schelde begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

157

NJ 2002, 199: Huur bedrijfsruimte; tekortkoming verhuurder.

Opschortingsrecht: vereisten; ingebrekestelling nodig?

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

8 maart 2002

Magistraten: R. Herrmann, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop Zaaknr:

C00/154HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN:

AD7343

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 08‑03‑2002;

-

ECLI:NL:HR:2002:AD7343, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2002:AD7343, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑03‑2002 Wetingang: BW art. 6:262 Brondocument: HR, 08-03-2002, nr C00/154HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Huur bedrijfsruimte; tekortkoming verhuurder. Opschortingsrecht: vereisten; ingebrekestelling nodig?

Indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verbintenis op te schorten; daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. Dat de huurster vóór de procedure geen beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht staat niet eraan in de weg dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept.

SamenvattingNaar boven In deze zaak vordert de verhuurder van een bedrijfspand betaling van o.m. achterstallige huurtermijnen. De huurder heeft zich beroepen op een opschortingsrecht, inhoudende dat de verhuurder, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en zijn toezegging aan de huurder, niet is overgegaan tot een zodanig herstel van brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken. De Rechtbank heeft in hoger beroep het toewijzende vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft daartoe overwogen dat de huurder zich pas in de procedure in eerste aanleg op een opschortingsrecht heeft beroepen en dit beroep niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure worden gedaan. Daaraan voorafgaand heeft de huurder de verhuurder immers niet in

158

verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van de verhuurder gereageerd. Hiertegen keert zich het middel.

Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting van haar verplichting tot huurbetaling toekomt, indien zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.

Partij(en)Naar boven 1.

De vennootschap onder firma Gebroeders Hendrikx, handelende onder de naam Meubelfabriek Limburg, voorheen te Roermond, 2.

Leon Philomene Mathieu Hendrikx, te Maasbracht, 3.

Frank Michel Leon Hendrikx, te Maasbracht, eisers tot cassatie, adv. aanvankelijk jhr. mr.

J.L.R.A. Huydecoper, thans mr. B. Winters, tegen Jozephus Elisabeth Marie Henri Peters, te Herkenbosch, gemeente Roerdalen, verweerder in cassatie, adv. mr. R.Th.R.F. Carli.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: In conventie:

Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn geen grieven gericht, zodat de rechtbank van die feiten uitgaat. Naar het oordeel van de rechtbank staan de volgende feiten eveneens tussen partijen vast. In augustus 1990 is er in het gehuurde brand geweest. In mei 1992 heeft er een contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW plaatsgevonden door Hendrikx, waardoor Hendrikx is getreden in de rechten en verplichtingen uit de schriftelijk (ver-)huurovereenkomst van 17 april 1989, gesloten tussen Hendrikx en M.M.M. Hendrikx. (De rechtsvoorganger van) Hendrikx heeft de huurpenningen tot 1 mei 1993 zonder protest voldaan. Hendrikx heeft zich voor het eerst op haar opschortingsrecht beroepen in de bij de kantonrechter

159

gevoerde procedure, die tot het thans aangevallen vonnis van de kantonrechter heeft geleid.

Hendrikx, stellend dat haar met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, heeft zich pas in de procedure in eerste aanleg op dat recht beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet voor het eerst met vrucht in een gerechtelijke procedure worden voorgedragen. Voorafgaand daaraan heeft Hendrikx Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op sommaties van Peters gereageerd.

Hendrikx is haar verbintenis tot betaling van de huurpenningen vanaf mei 1993 dan ook ten onrechte niet meer nagekomen. Nu Hendrikx bij brief van 28 juni 1993 tevergeefs is gesommeerd tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Deze tekortkoming is niet van geringe betekenis. Peters heeft dan ook op goede grond van de kantonrechter de ontbinding van de tussen partijen geldende (ver-)huurovereenkomst gevorderd. De rechtbank is van oordeel — zij het op andere gronden — dat de kantonrechter de overeenkomst terecht ontbonden heeft verklaard. Met betrekking tot de overige vorderingen van Peters heeft de kantonrechter een juist oordeel en een juiste beslissing gegeven.

In reconventie:

Bij zijn vonnis van 31 mei 1994 heeft de kantonrechter de tussen Peters en de vennootschap onder firma Gebr. Hendrikx bestaande (ver-)huurovereenkomst met betrekking tot de fabriekshal en omliggende terreinen, gelegen aan de Lindanussingel 6 te Roermond, ontbonden.

Nu de rechtbank deze beslissing in conventie als juist heeft beoordeeld en die overeenkomst dus sedert 31 mei 1994 is ontbonden, heeft Hendrikx geen belang meer bij haar in hoger beroep gewijzigde vordering tot ontbinding van die overeenkomst, zodat verdere bespreking van deze vordering achterwege kan blijven. De primaire vordering van Hendrikx tot schadevergoeding baseert zij op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Peters. Hendrikx stelt daartoe dat het gehuurde tengevolge van de brand niet meer voldeed aan de eisen die Hendrikx daaraan op grond van de (ver)huurovereenkomst mocht stellen en dat Peters — gezien het feit dat hij structureel heeft geweigerd herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren — daarmee willens en wetens schade heeft berokkend aan Hendrikx. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hendrikx met betrekking tot de schadevergoedingsvordering volstrekt onvoldoende gesteld, dit alleen al gezien het feit dat Hendrikx na de brand in 1990 nog tot in of omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde is voortgegaan. Subsidiair — namelijk voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat Hendrikx nog een beperkt genot van het gehuurde mocht hebben gehad — heeft Hendrikx nog gevorderd een deskundige te benomen die de waarde van dit beperkt huurgenot zal vaststellen. Van een beperkt huurgenot is de rechtbank echter niet gebleken. De rechtbank leidt dit af uit de eerder aangehaalde stelling van Hendrikx dat de productie na de brand is voortgegaan tot in of omstreeks juni 1993. Daarnaast ligt er het feit dat Hendrikx het contract in mei 1992 heeft overgenomen, terwijl zij toen bekend was met de brand uit 1990, zonder dat de huurprijs naar beneden is aangepast, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen als die prijs niet meer in overeenstemming zou zijn met het huurgenot. Bovendien heeft

160

Hendrikx de niet-aangepaste huurprijs nog (bijna) een jaar na de contractsoverneming zonder protest voldaan.

De reconventionele vorderingen van Hendrikx komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

In conventie en reconventie:

Uit al het hiervoor overwogene volgt dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd, zij het met aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen.

Hendrikx heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en daarom dient zij in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, danwel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Rechtbank in het bestreden vonnis, naar de inhoud waarvan thans omwille van de beknoptheid slechts wordt verwezen, heeft overwogen en beslist zoals daarin is gedaan; en dit ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1 De partijen zullen hierna gewoonlijk worden aangeduid als 'Hendrikx' en 'Peters' respectievelijk.

2.1 De overwegingen op pag. 4 van het bestreden vonnis onder het hoofd 'In conventie' geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang.

Anders dan in de hier bestreden overwegingen van de Rechtbank (als opvatting) besloten ligt, rust op de verhuurder van rechtswege (of althans: behoudens andersluidende bepalingen in de huurovereenkomst, waaromtrent in deze zaak niets was gesteld of vastgesteld), de verplichting om in te staan voor gebreken van de gehuurde zaak die het gebruik daarvan in belangrijke mate verhinderen; en levert het enkele ontstaan van een dergelijk gebrek tijdens de huurovereenkomst een tekortkoming op die, behoudens thans niet terzake doende uitzonderingen, de huurder de bevoegdheid geeft tot gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en, in voorkomend geval, ook de bevoegdheid tot opschorting van zijn (huurders) verplichtingen, zolang het gebrek niet wordt opgeheven (zie daarvoor o.a. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 PAS); terwijl op deze regels een uitzondering mogelijk is wanneer de huurder de verhuurder niet van het gebrek op de hoogte heeft gesteld en de verhuurder ook niet langs andere weg van het gebrek in kennis is gesteld.

161

In de onderhavige zaak was door Hendrikx gesteld dat het gehuurde in 1990 door brand was beschadigd. Dat is ook door Peters erkend, en klaarblijkelijk door de Rechtbank in de hier bestreden overwegingen tot uitgangspunt genomen. Voorts had Hendrikx gesteld dat bij deze brand zodanige schade was aangericht dat het gehuurde niet meer bruikbaar was voor het doel waarvoor het krachtens de huurovereenkomst, of althans krachtens de in overeenstemming met de huurovereenkomst door de huurders aan het huurobject gegeven gebruiksbestemming, was bestemd; alsmede dat van de zijde van de huurder veelvuldig, of althans herhaaldelijk was aangedrongen op herstel van de door de brand veroorzaakte gebreken, 猫n dat ook herstel door Peters in het vooruitzicht was gesteld.

De betreffende stellingen zijn ook in hoger beroep verschillende malen herhaald.

De Rechtbank heeft deze verschillende stellingen van Hendrikx niet beoordeeld, en dus ogenschijnlijk de juistheid daarvan in het midden gelaten.

In het licht van die stellingen en van de eerder in dit middelonderdeel ingeroepen rechtsregels, moet worden aangenomen dat het oordeel van de Rechtbank dat aan Hendrikx geen beroep op een opschortingsrecht toekwam, berust op een onjuiste rechtsopvatting; en is dat oordeel althans bij gebreke van een nadere motivering, die inderdaad in het bestreden vonnis ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. De door Hendrikx gestelde feiten zoals hierv贸贸r weergegeven brengen immers mee dat aan alle voorwaarden voor toepassing van de hoger aangeduide regels was voldaan, terwijl de beslissing van de Rechtbank niets inhoudt wat een oordeel in andere zin kan rechtvaardigen.

2.2.1 Het in middelonderdeel 2.1. aangevoerde is mutatis mutandis toepasselijk ten aanzien van het van de kant van Hendrikx gedane beroep op gehele, of althans parti毛le ontbinding van de huurovereenkomst op grond van de tekortkoming aan de kant van Peters, bestaande in de door de brand veroorzaakte gebreken en de nalatigheid van Peters bij het opheffen van die gebreken. De Rechtbank heeft zich over het beroep van Hendrikx op ontbinding van de overeenkomst in de zaak in conventie, zoals onder andere vanwege Hendrikx aangevoerd onder nr. 2 op pags 8 t/m 10 van de Memorie van Grieven, in het geheel niet uitgelaten. Daarom geeft het bestreden vonnis, om redenen die inhoudelijk overeenkomen met de zojuist in middelonderdeel 2.1. verdedigde, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en van een onvoldoende begrijpelijke motivering; en is het vonnis voorts ook daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat op het hier bedoelde beroep van Hendrikx op ontbinding van de huurovereenkomst in het geheel niet (althans niet in enige kenbaar daarop toepasselijke overweging van de Rechtbank in conventie) is ingegaan.

2.2.2 In reconventie heeft de Rechtbank overwogen dat Hendrikx bij het beroep op ontbinding van de overeenkomst geen belang had. Voorzover hieruit moet worden afgeleid dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat Hendrikx alleen in reconventie een beroep op ontbinding van de huurovereenkomst deed (op grond van de in de eerdere middelonderdelen aangeduide tekortkomingen aan de kant van Peters) zou die beoordeling van de stellingen van Hendrikx in het licht van de gedingstukken, en met name in het licht van de Memorie van Grieven op de in het vorige middelonderdeel aangehaalde plaatsen

162

alsmede in het licht van de Nadere Memorie van 5 augustus 1998, pag. 7, dermate ongerijmd zijn dat (ook) daarom van een motiveringsgebrek sprake zou zijn.

Daarnaast geldt dat voorzover Hendrikx zich in reconventie met recht op ontbinding van de huurovereenkomst wegens een tekortkoming van de kant van Peters zou kunnen beroepen, dit gegeven ook aan toewijzing van de vorderingen van Peters in conventie in de weg zou staan. Ook om die reden geeft het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en (althans) van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang.

2.2.3 Voorzover aangenomen zou moeten worden dat het oordeel van de Rechtbank over het beroep van Hendrikx op ontbinding van de huurovereenkomst in reconventie (ook) daarop zou berusten dat in reconventie (volgens een hierna te bestrijden oordeel van de Rechtbank) niet voldoende zou zijn gesteld en/of aannemelijk geworden omtrent schade aan de zijde van Hendrikx (en dat ook om die reden ontbinding van de overeenkomst ook in de conventie niet aan de orde kan komen), zou het hier veronderstelde oordeel ook daarom van een onjuiste rechtsopvatting en van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang blijk geven. Om ontbinding van een overeenkomst te rechtvaardigen is niet vereist dat de betreffende tekortkoming (reeds) schade voor de daardoor getroffen partij teweeg heeft gebracht. Dat geldt althans, of in elk geval, wanneer de betreffende tekortkoming een gebrek is waardoor het gebruik van een gehuurde zaak in belangrijke mate wordt verhinderd. Een dergelijke tekortkoming rechtvaardigt een beroep van de huurder op ontbinding van de huurovereenkomst, ook wanneer niet gesteld mocht zijn of aannemelijk mocht zijn geworden dat het gebrek en/of de daaruit voortvloeiende verhindering de huurder (overigens) schade zouden hebben berokkend. Voorzover het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank van een andere rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, zou dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berusten, terwijl voor het overige geldt dat ook in dit opzicht de door de Rechtbank gevolgde gedachtengang in die mate aan onduidelijkheid lijdt, dat onvoldoende kan worden onderzocht of de Rechtbank zich door een juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

2.3 Het in de vorige middelonderdelen aangevoerde is nader als juist aan te merken omdat Hendrikx met betrekking tot de in middelonderdelen 2.1 en 2.2.1. bedoelde stellingen, althans ĂŠĂŠn of meer daarvan, specifiek had aangeboden die stellingen door verhoor van getuigen te bewijzen. Dat is o.a. gebeurd bij Memorie van Grieven, pag. 7 (onderste alinea) en pag. 8 (bovenste alinea) en pag. 9 (derde alinea), alsmede in hfdst. VI op pags. 11â&#x20AC;&#x201C;12.

Voorzover het vonnis van de Rechtbank zo mocht moeten worden begrepen dat de Rechtbank meende dat zij aan de onderhavige stellingen van Hendrikx voorbij kon gaan, is dat oordeel ook daarom rechtens onjuist en onvoldoende begrijpelijk, omdat het recht zich ertegen verzet dat aan relevante stellingen van procespartijen, ten aanzien waarvan een deugdelijk gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, zonder nader onderzoek, en althans zonder dat daadwerkelijk de gelegenheid wordt geboden tot bewijslevering, voorbij wordt gegaan.

2.4.1

163

Het feit dat Hendrikx zich voor het eerst in de onderhavige procedure op haar opschortingsrecht zou hebben beroepen, of dat Hendrikx Peters (ten aanzien van de door Hendrikx in dit verband ingeroepen tekortkomingen) niet in verzuim zou hebben gesteld, doet er niet aan af dat Hendrikx in het licht van de in de onderdelen 2.1â&#x20AC;&#x201C;2.2.1. bedoelde rechtsregels en de aldaar in dit verband aangehaalde feiten, een beroep op een opschortingsrecht en, of althans, op ontbinding van de huurovereenkomst toekwam.

Voorzover de hier bestreden bevindingen van de Rechtbank (kennelijk) op een andere rechtsopvatting berusten is die rechtsopvatting onjuist; en althans is onvoldoende begrijpelijk door welke gedachtengang de Rechtbank zich bij het vormen van de hier bestreden oordelen heeft laten leiden, en kan daardoor ook onvoldoende worden beoordeeld of de Rechtbank zich door een juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

2.4.2 Rechtens onjuist en althans onvoldoende begrijpelijk, zijn de hier bedoelde overwegingen van de Rechtbank ook daar waar (en daar omdat) de Rechtbank heeft geoordeeld dat Hendrikx Peters niet in verzuim zou hebben gesteld, nu Hendrikx op de in de eerdere middelonderdelen aangehaalde voet had gesteld dat Peters er herhaaldelijk (of althans meerdere keren), en van de aanvang af, op was gewezen dat hij, Peters, tot herstel van de door de brand veroorzaakte gebreken over diende te gaan ĂŠn dat Peters ook herstel van die gebreken in het vooruitzicht had gesteld (maar later weigerachtig bleek, zich naar deze mededelingen te gedragen); nu bij aanwezigheid van deze omstandigheden, die in cassatie althans veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mogen worden genomen, voor een beroep op een opschortingsrecht danwel een recht op ontbinding van de betreffende (huur)overeenkomst niet nader vereist is dat (blijkt dat) de verhuurder in verzuim is gesteld.

Daarnaast heeft rechtens te gelden dat Peters, in de hier veronderstelde feitelijke situatie, wèl moet gelden als rechtens deugdelijk in verzuim gesteld, en is althans onbegrijpelijk aan welke nadere stappen danwel vereisten naar het oordeel van de Rechtbank voldaan had moeten zijn om te bewerkstelligen dat Peters deugdelijk in verzuim was gesteld. Ook in dit opzicht geldt dan ook dat het vonnis onvoldoende inzicht geeft in de door de Rechtbank gevolgde gedachtengang, en daardoor onvoldoende houvast biedt om te kunnen beoordelen of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

3.1 Hendrikx had zich er subsidiair op beroepen dat, zelfs wanneer Peters met recht aanspraak zou kunnen maken op ontbinding van de huurovereenkomst, bij de beoordeling van de alsdan ontstane verplichtingen tot ongedaanmaking van de reeds genoten prestaties rekening moest worden gehouden met het feit dat de prestaties van Peters als gevolg van de tekortkomingen aan de zijde van Peters, en althans als gevolg van de gebrekkige staat van het gehuurde, een (zeer aanmerkelijk) geringere waarde vertegenwoordigden dan overeenkwam met de krachtens de huurovereenkomst geldende huurprijs, zie de Memorie van Grieven onder nr. 4, pags. 10/11.

Ook dit betoog van Hendrikx is in het bestreden vonnis niet in de motivering betrokken.

Voorzover de Rechtbank (stilzwijgend) mocht hebben geoordeeld dat dit betoog in rechte niet kan worden gehonoreerd geeft het bestreden vonnis blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is ook hier sprake van een onvoldoende begrijpelijke

164

gedachtengang, waardoor opnieuw onvoldoende kan worden beoordeeld of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

3.2 Mocht het bestreden vonnis zo moeten worden begrepen dat de Rechtbank voor de (stilzwijgende) verwerping van wat Hendrikx op het in middelonderdeel 3.1. besproken punt in conventie had aangevoerd, haar eigen overwegingen over soortgelijke stellingen van Hendrikx in reconventie als (mede) dragend aangemerkt heeft willen zien, dan is voor deze (impliciete) overwegingen in conventie het in middelonderdelen 5.1. en 5.2. aangevoerde gelijkelijk doeltreffend of van overeenkomstige toepassing. Ook om deze redenen blijkt uit het ontbreken van een redengeving op het hier bedoelde verweer van Hendrikx in conventie, van een onjuiste rechtsopvatting; en is het bestreden vonnis althans onvoldoende gemotiveerd.

4 Bij Memorie van Grieven onder V op pag. 11 alsmede grief IV had Hendrikx gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de Kantonrechter over de reikwijdte van Hendrikx' verplichting tot het terugbrengen van het gehuurde in de oorspronkelijke, of althans in een goede staat. Ook ten aanzien van dit betoog van Hendrikx geldt dat de Rechtbank daaraan zonder inhoudelijke motivering voorbij is gegaan. Om die redenen overeenkomend met de zojuist in middelonderdeel 3 verdedigde, is daarom sprake van een uit het bestreden vonnis op te maken onjuiste rechtsopvatting, en althans van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang, zodat ook onvoldoende kan worden beoordeeld of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

5.1 De door Hendrikx in reconventie geldend gemaakte vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, is door de Rechtbank afgewezen uit overweging, kort gezegd, dat Hendrikx onvoldoende zou hebben gesteld om (enige) schade aannemelijk te maken, alsmede dat de Rechtbank van een beperkt huurgenot niet is gebleken.

Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen (wederom: kort gezegd), dat de huurprijs geruime tijd is doorbetaald, dat Hendrikx de huurovereenkomst in 1992 (en dus geruime tijd na de brandschade) heeft overgenomen zonder de huurprijs ter discussie te stellen, en dat betaling van de huurprijs tot (bijna) een jaar na de contractsoverneming in 1992 is doorgegaan.

Hendrikx had in dit verband gemotiveerd gesteld, o.a. bij Memorie van Grieven onder 2 (op pags. 8 en 9) dat zich een concreet omschreven reeks van gebreken aan het gehuurde voordeed, waardoor dat met name niet langer geschikt was (geworden) voor het verrichten van spuitwerkzaamheden die van essentieel belang waren voor de exploitatie van de in het gehuurde gedreven meubelfabriek. Voorts had Hendrikx op de in middelonderdeel 2.1. aangegeven voet gesteld dat, kort gezegd, aan Peters was gevraagd om deze gebreken te herstellen en dat Peters dat ook had toegezegd.

Bovendien had Hendrikx terzake (en ook t.a.p.) een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

Deze stellingen van Hendrikx zijn in latere processtukken verschillende malen herhaald, en aangevuld.

165

In het licht is onvoldoende begrijpelijk het zojuist als eerste aangehaalde oordeel van de Rechtbank; nu het feit dat een huurobject gebreken vertoont die het ongeschikt maken van een als essentieel aangeduid onderdeel van de daarin in het kader van de huurovereenkomst gedreven onderneming, in het algemeen (ruimschoots) voldoende is om aannemelijk te maken dat de huurder van dat gebrek schade ondervindt; en nu niet valt in te zien dat nadere detaillering of onderbouwing van het desbetreffende betoog rechtens vereist zou mogen worden. Het oordeel van de Rechtbank dat over de mogelijkheid van schade onvoldoende gesteld zou zijn, moet dan ook berusten op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de norm voor de stelplicht ten aanzien van een gegeven als het onderhavige; en maakt ook onvoldoende inzichtelijk welke gedachtengang (en welke daarin besloten liggende maatstaf) de Rechtbank tot richtsnoer heeft genomen.

5.2 Voorzover de Rechtbank op grond van de nadere vaststellingen zoals in de aanhef van middelonderdeel 5.1. geparafraseerd weergegeven, van oordeel mocht zijn geweest dat de betreffende stellingen van Hendrikx voorshands mochten worden gekwalificeerd als onaannemelijk, en dat daaraan om die reden voorbij mocht worden gegaan, zou dat oordeel evenzeer onvoldoende begrijpelijk zijn, en voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onbegrijpelijk is het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank, omdat in het licht van de stellingen van Hendrikx zoals in middelonderdeel 2.1. en 5.1. hierv贸贸r aangegeven (kort gezegd daarop neerkomend dat door Hendrikx veelvuldig aan Peters kenbaar was gemaakt dat de aanwezige gebreken dienden te worden hersteld; en dat Peters ook herstel in het vooruitzicht had gesteld), het gegeven dat de productie in het gehuurde, voorzover nog mogelijk, langere tijd is voortgezet en dat huurbetalingen eveneens zijn gecontinueerd, niet de gevolgtrekking kan dragen dat van rechtens relevante schade (als gevolg van de gestelde gebreken aan het gehuurde) geen sprake kan zijn geweest, of dat er geen relevante vermindering van het huurgenot was; en ook niet dat (zoals de Rechtbank mogelijk impliciet heeft aangenomen) dat Hendrikx de betreffende gebreken en genotsvermindering (alsnog) voor lief heeft genomen.

Rechtens onjuist is het hier bestreden (bij de Rechtbank veronderstelde) oordeel omdat Hendrikx, zoals in de eerdere middelonderdelen aangegeven, een deugdelijk bewijsaanbod had gedaan met betrekking tot de aard en de omvang van de gebreken die het gehuurde als gevolg van de brand vertoonde, en de Rechtbank de hier veronderstellenderwijs aangenomen gevolgtrekkingen niet kon doen zonder daarbij, op rechtens ongeoorloofde wijze, vooruit te lopen op, of althans zich op de voorhand een oordeel te vormen over, de uitkomsten van de aangeboden bewijslevering (waartoe de Rechtbank Hendrikx ten onrechte niet heeft toegelaten) Mitsdien namens mijn opdrachtgevers zal worden geconcludeerd dat het de Hoge Raad behage om het vonnis waartegen dit cassatieberoep gericht is te vernietigen, met zodanige verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad aangewezen zal achten.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

166

Verweerder in cassatie — verder te noemen: Peters — heeft bij exploit van 15 september 1993 eisers tot cassatie — verder te noemen: Hendrikx c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Roermond en — verkort weergegeven — gevorderd: i. ontbinding van de huurovereenkomst tussen Peters en de vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.) met betrekking tot de fabriekshal en omliggende terreinen aan de Bisschop Lindanussingel 6 te Roermond, met bevel tot ontruiming en met machtiging van Peters om de ontruiming zo nodig zelf ter hand te nemen; ii. betaling van de huurtermijnen over de maanden juni tot en met september 1993 ten bedrage van ƒ 19 393,10 en over het tijdvak vanaf 1 oktober 1993 tot de datum van de feitelijke ontruiming, zijnde de maandelijkse huurbedragen respectievelijk (na ontbinding van de overeenkomst) een daarmee overeenstemmende schadevergoeding voor het gebruik, een en ander te vermeerderen met incassokosten ten bedrage van ƒ 8158,96 en vertragingsrente; iii. machtiging aan Peters om op kosten van de v.o.f. het terrein op te ruimen, een stalen poort te herplaatsen en bepaalde werkzaamheden uit te voeren teneinde het gehuurde weer in de oorspronkelijke staat te brengen.

Hendrikx c.s. hebben de vorderingen bestreden en van hun kant in reconventie gevorderd: a. een machtiging aan hen om de nodige werkzaamheden zelf uit te (laten) voeren conform een rapport van de brandweer en de voorschriften van de Hinderwet vergunning, met bepaling dat de v.o.f. de kosten hiervan in mindering mag brengen op de huur; b. vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat.

Peters heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 31 mei 1994 in conventie de vorderingen grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Hendrikx c.s. zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis gewijzigd en vermeerderd en, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd: primair: a.

167

ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie respectievelijk toerekenbare niet-nakoming door Peters; b. vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat. subsidiair: c. vaststelling van de waarde van het door Peters geleverde huurgenot, hetzij aan de hand van een deskundigenbericht, hetzij in goede justitie door de Rechtbank te bepalen; d.

Peters te veroordelen tot voldoening van een bedrag van Ć&#x2019; 225 000, zulks ter zake van de door hem genoten ongerechtvaardigde verrijking, althans enig bedrag door de Rechtbank in goede justitie te bepalen.

Na verzet door Peters tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis van de subsidiaire vordering van Hendrikx c.s. onder (d) heeft de Rechtbank bij rolbeschikking van 11 maart 1999 het verzet gegrond verklaard en de vermeerdering van eis afgewezen.

Bij vonnis van 20 januari 2000 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd. (â&#x20AC;Ś) 2.

Het geding in cassatie

(â&#x20AC;Ś) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Peters heeft een bedrijfspand met bijbehorende terreinen verhuurd aan M.M.M. Hendrikx, handelende onder de naam: 'Meubelfabriek Limburg'. De huurovereenkomst is op 17 april 1989 schriftelijk vastgelegd. ii.

In augustus 1990 is er in het gehuurde brand geweest.

168

iii.

In mei 1992 heeft er een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW plaatsgevonden, waarbij v.o.f. Gebr. Hendrikx, eiseres tot cassatie onder 1, als huurster is getreden in de rechten en verplichtingen van M.M.M. Hendrikx. De beide andere eisers tot cassatie zijn zonen van M.M.M. Hendrikx en vennoten van de v.o.f. iv.

De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding ƒ 4902,20 per maand. Tot 1 mei 1993 zijn de huurpenningen zonder protest voldaan. Op 28 juni 1993 heeft de verhuurder de v.o.f. gesommeerd tot betaling van de achterstallige huur. Daarna heeft de v.o.f. nog een bedrag van ƒ 5000 betaald. Vóór de onderhavige procedure heeft de huurster zich niet op een opschortingsrecht beroepen.

3.2 In het onderhavige geding heeft Peters de in het vorenstaande onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Hendrikx c.s. hebben zich tegen die vorderingen verweerd en zich beroepen op een aan de huurster toekomend opschortingsrecht. Daartoe hebben zij gesteld dat Peters, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en zijn toezegging aan Hendrikx c.s., niet is overgegaan tot een zodanig herstel van de brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken (met inbegrip van het verrichten van spuitwerkzaamheden). In reconventie hebben zij gevorderd hetgeen aldaar is vermeld.

De Kantonrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

3.3 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, het volgende overwogen.

Hendrikx c.s., die stellen dat aan hen met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, hebben zich pas in de procedure in eerste aanleg op dit recht beroepen. Dit beroep kan niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure worden gedaan. Daaraan voorafgaand hebben Hendrikx c.s.

Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van Peters gereageerd. Hendrikx c.s. zijn dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tot betaling van de huurpenningen. De Rechtbank is derhalve van oordeel dat de Kantonrechter de overeenkomst met recht ontbonden heeft verklaard.

Met betrekking tot de vorderingen in reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat Hendrikx c.s. onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade, alleen al in verband met het feit dat Hendrikx c.s. na de brand in 1990 nog tot omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde zijn voortgegaan.

3.4 Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting van

169

haar verplichting tot huurbetaling toekomt, indien zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. Onderdeel 2.1, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond.

3.5 Onderdeel 2.4 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat de huurster v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan op een opschortingsrecht, niet eraan in de weg staat dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Het onderdeel is gegrond. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling meer.

3.6 Onderdeel 3 voert aan dat de Rechtbank in het vonnis niet in de motivering heeft betrokken de subsidiaire stelling van Hendrikx c.s. dat, zelfs wanneer Peters aanspraak zou kunnen maken op ontbinding van de huurovereenkomst, bij de beoordeling van de dan ontstane verplichtingen tot ongedaanmaking van de reeds genoten prestaties, rekening moet worden gehouden met het feit dat Peters de huurster slechts een beperkt huurgenot heeft verschaft. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu de Rechtbank in reconventie heeft geoordeeld dat haar van een beperkt huurgenot niet is gebleken.

3.7 Onderdeel 4 klaagt dat de Rechtbank zonder inhoudelijke motivering is voorbijgegaan aan de door Hendrikx c.s. in de memorie van grieven onder V op blz. 11 en in grief IV onder het aanbieden van getuigenbewijs gemaakte bezwaren tegen het oordeel van de Kantonrechter over de reikwijdte van de verplichting van Hendrikx c.s. tot het terugbrengen van het verhuurde in de oorspronkelijke, althans in een goede staat.

Het onderdeel slaagt aangezien de Rechtbank, mede in aanmerking genomen dat door Hendrikx c.s. getuigenbewijs was aangeboden van de staat waarin het bedrijfsgebouw en het daaromheen liggende terrein verkeerden op het moment van de aanvang van de huurovereenkomst, niet ermee kon volstaan naar aanleiding van de hiervoor bedoelde bezwaren van Hendrikx c.s. te overwegen dat de Kantonrechter met betrekking tot de overige vorderingen van Peters een juist oordeel en een juiste beslissing had gegeven.

3.8 Onderdeel 5.1 keert zich met een motiveringsklacht tegen de afwijzing door de Rechtbank van de door Hendrikx c.s. in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het onderdeel betoogt dat Hendrikx c.s. in dit verband onder andere in de memorie van grieven hebben gesteld, dat zich een concreet omschreven reeks van gebreken aan het gehuurde voordeed, waardoor dit niet langer geschikt was voor het verrichten van spuitwerkzaamheden die van essentieel belang waren voor de exploitatie van de in het gehuurde gedreven meubelfabriek. Voorts hebben Hendrikx c.s. aldus het onderdeel, in feitelijke instanties gesteld dat aan Peters was gevraagd om deze gebreken te herstellen en dat Peters dat ook had toegezegd en tevens dat Hendrikx c.s. ter zake een gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan.

170

Het onderdeel betoogt met recht dat de Rechtbank aan deze stellingen niet voorbij had mogen gaan, nu deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de afwijzing van de schadevergoedingsvordering van Hendrikx c.s. door de Rechtbank geen stand kan houden. Onderdeel 5.2 behoeft geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 20 januari 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Peters in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hendrikx c.s. begroot op â&#x201A;Ź 443,92 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1590 voor salaris.

171

RvdW 2010/1051: Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende sc...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

17 september 2010

Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk Zaaknr:

08/04197

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN:

BM6088

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 17‑09‑2010;

Van Mierlo/OGP

ECLI:NL:HR:2010:BM6088, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2010:BM6088, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 28‑05‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑09‑2008 Wetingang: BW art. 6:52, 6:87, 6:248, 6:262, 6:263 Brondocument: HR, 17-09-2010, nr 08/04197 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

EssentieNaar boven Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid.

Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid.

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.

172

Er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen.

SamenvattingNaar boven In dit geding heeft verweerster in cassatie, OGP, gevorderd dat de overeenkomst met eiseres tot cassatie, Van Mierlo, wordt ontbonden onder meer wat betreft (het door Van Mierlo voor OGP te ontwikkelen) project OGR02 en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot (terug)betaling van het tot dan toe door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen. De rechtbank heeft de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van project OGR02 door OPG betaalde bedrag. Hiertegen keert zich het middel.

In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop v贸贸r de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991/723). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken.

De klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is, maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde

173

been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen.

Partij(en)Naar boven Van Mierlo Ingenieursbureau B.V., te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.J.W Alt,, tegen Stichting Beter Samen, h.o.d.n. Onder De Groene Pannen, te Rosmalen, gemeente 's‑ Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 21 juli 2004; b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 's‑ Hertogenbosch van 2 februari 2005; c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 11 januari 2006; d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 3 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Van Mierlo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

174

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek. (ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‗de NoNo 2000‘, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‗project OGR01‘). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen. (iii) Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‗project OGR02‘, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000 wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW indien Van Mierlo de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend. (iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld. (v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is.

Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-

175

leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW). (vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september. (vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan Van Mierlo. (viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP. (ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder meer de volgende afspraken gemaakt: — de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000; — gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost; — uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP. (x) Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de

176

nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren. (xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd. (xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij email van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan Van Mierlo: ‗Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)‘ (xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo betaalde bedrag van € 36.302,42

177

(vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met Van Mierlo wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32.

In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 – 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 – 2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van Van Mierlo verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‗4.7.3.

Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (…) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.‘ 3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat Van Mierlo, zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar

178

behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.

Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat Van Mierlo haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat Van Mierlo heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van Van Mierlo — daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) — kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde ‗opschorting‘ door Van Mierlo die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van Van Mierlo tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van Van Mierlo zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov.

4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 – 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van Van Mierlo verworpen, inhoudende dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis

179

heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art.

6:87 BW, waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‗4.7.1 Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ‗te overwegen‘ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.‘ 3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255–1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

180

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het Van Mierlo niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 Van Mierlo heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan Van Mierlo in dat geval als schade zijn aan te merken, nu Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van Van Mierlo zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. Van Mierlo en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen — hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan Van Mierlo was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat Van Mierlo niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu Van Mierlo blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5

181

De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op â&#x201A;Ź 821,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200 voor salaris.

182

NJ 2000, 258

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

4 februari 2000

Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman, Langemeijer Zaaknr:

C98/193HR

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 04‑02‑2000;

LJN:

AA4732 -

ECLI:NL:HR:2000:AA4732, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2000:AA4732, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑02‑2000 Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; Rv (oud) art. 140; Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 250 Brondocument: HR, 04-02-2000, nr C98/193HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Wijziging overeenkomst; uitblijven reactie; essentiële stelling. Ingebrekestelling en verzuim; tijdelijke onmogelijkheid van nakoming; ondeugdelijke prestatie. Reconventie.

Of de inhoud van een overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij, hangt hiervan af of de partij die de mededeling deed, gezien de omstandigheden van het geval mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming; het enkele ontbreken van een reactie is onvoldoende grond voor wijziging. De schuldenaar raakt bij een aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim; de schuldeiser kan echter het verzuim doen intreden door een enkele aansprakelijkheidstelling (zonder termijn voor nakoming). Ingeval sprake is van een ondeugdelijke, voor herstel vatbare prestatie en van schuldeiser kan worden gevergd dat hij gelegenheid geeft voor herstel, zal verzuim in beginsel pas intreden nadat redelijke termijn voor nakoming is gegeven; tekortkoming is niet voor herstel vatbaar voorzover door gebrek schade is geleden die niet door vervangende prestatie wordt weggenomen. Voldoen aan stelplicht in reconventie door verwijzing naar conventie.

SamenvattingNaar boven Een afnemer (Kinheim) geeft aan producent (Pelders) opdracht tot het vervaardigen van schroefelementen. Deze voldoen niet aan de verwachtingen. In deze procedure vordert Kinheim in conventie schadevergoeding. In reconventie vordert Pelders betaling van openstaande nota's. De rechtbank wijst de vordering in conventie af omdat Pelders niet

183

in gebreke is gesteld; zij wijst de reconventionele vordering toe. Het hof bekrachtigt het vonnis; van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming was naar zijn oordeel geen sprake. Het beroep op de door Pelders verstrekte garantie wordt afgewezen omdat deze Kinheim — na totstandkoming van de overeenkomst — een brief heeft gestuurd waarin op de garantie een uitzondering werd gemaakt en Kinheim op die brief niet heeft gereageerd.

Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling is onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling.

De stelling van Kinheim dat ‗Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen‘ biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van art. 6:82 lid 2, welke bepaling enerzijds meebrengt dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 288.

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze is vatbaar voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Het volstaat als verweer tegen de vordering in reconventie een beroep te doen op hetgeen in conventie is aangevoerd mits de stellingen aldaar voldoende zijn gespecificeerd.

Partij(en)Naar boven Kinheim Technisch Bureau BV, te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

184

tegen Pelders Metaalbewerking BV, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling

4.1 Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in het vonnis waarvan beroep sub 3.1. zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan.

4.2 De grieven VII en VIII hebben betrekking op de reconventionele vordering van Pelders die door de rechtbank is toegewezen; de overige grieven betreffen de vordering in conventie van Kinheim die de rechtbank heeft afgewezen. Het hof zal hieronder eerst ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vordering van Kinheim.

4.3 In grief I voert Kinheim drie redenen aan (A, B en C) die ieder afzonderlijk in haar visie tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling.

A. Kinheim stelt allereerst dat zij de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders.

Kinheim voert in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. Kinheim ziet daarbij voorbij aan de brief van 9 mei 1990 van Pelders waarin wordt medegedeeld aan eerstgenoemde: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade'. Zoals Pelders terecht aanvoert, heeft Kinheim op de brief van 9 mei 1990 niet gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee â&#x20AC;&#x201D; stilzwijgend â&#x20AC;&#x201D; akkoord is gegaan.

B.

185

Kinheim stelt dat de elementen bestanddeel waren geworden en niet meer te beschouwen als te individualiseren zaken. Pelders heeft dit betwist; volgens haar is er geen sprake geweest van bestanddeel-vorming. Bij gebreke van een bewijsaanbod dient aan de stelling van Kinheim voorbij te worden gegaan.

C. In de derde plaats stelt Kinheim dat de ondeugdelijke elementen ook feitelijk niet meer te herstellen waren en dat, indien een gebrek in nakoming alleen hersteld kan worden door vervanging door een ander goed, dit moet worden beschouwd als een definitief ondeugdelijke nakoming. Kinheim verwijst daarbij naar HR 22â&#x20AC;&#x201C;5â&#x20AC;&#x201C;1981, NJ 1982, 59 (Van der Gun-Farmex).

Dit arrest betrof aanneming van werk en is niet zonder meer van toepassing voor koopovereenkomsten, waarvan in dit geval sprake is. Bovendien heeft Pelders er terecht op gewezen dat naar huidig recht uitsluitend van belang is of correcte nakoming alsnog mogelijk is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim gewoon van toepassing zijn in het onderhavige geval. Dit betekent dat grief I vergeefs is voorgedragen.

4.4 Grief II strekt ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993.

Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad.

Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.

4.5 In grief III stelt Kinheim dat zij met haar brief van 7 oktober 1993 Pelders rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Kinheim beroept zich daarbij op artikel 6:82 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is.

Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen.

186

Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.

4.6 In grief IV verwijt Kinheim de rechtbank in haar vonnis niet in te zijn gegaan op hetgeen Kinheim heeft gesteld omtrent het onrechtmatig handelen van Pelders. Indien de onrechtmatigheid niet uitsluitend bestaat in de schending van een contractuele plicht kan de gelaedeerde een vordering instellen op grond van een onrechtmatige daad. Terecht heeft Pelders aangevoerd dat het verwijt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat zij, naast de verweten wanprestatie, ook onrechtmatig zou hebben gehandeld. Om die reden faalt grief IV. 4.7 Grief V dient te worden verworpen in het spoor van grief IV. Anders dan Kinheim suggereert, kan niet worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van Pelders, waardoor het verzuim zou intreden zonder ingebrekestelling.

4.8 In de toelichting op grief VI stelt Kinheim dat niet nakomen ook gevolgschade of bijkomende schade met zich mee kan brengen en dat het meestal zo is dat, hoewel de prestatie nog niet blijvend onmogelijk is geworden, de gevolg- of bijkomende schade onherstelbaar is geleden. In dat verband noemt Kinheim de in de dagvaarding genoemde schadeposten onder c t/m g. Een andere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.

4.9 In grief IX stelt Kinheim dat, zo ingebrekestelling was vereist, Pelders in redelijkheid haar rechten heeft verwerkt althans niet te goeder trouw op het ontbreken van een ingebrekestelling een beroep kan doen. Daarbij verwijst Kinheim naar de brief van 14 oktober 1993 van Pelders (prod. IV 7 conclusie van repliek), waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijk elementen te vervangen.

In de bewuste brief heeft Pelders aangevoerd te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd; een weigering om de elementen te vervangen staat daarin niet.

De grief mist feitelijke grondslag en wordt aldus verworpen.

4.10 De grieven VII en VIII betreffen de reconventionele vordering van Pelders tot betaling door Kinheim van onbetaalde fakturen ad Ć&#x2019; 55 134,53.

In eerste aanleg heeft Kinheim zich tegen de vordering van Pelders in reconventie als volgt verweerd in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie: '52.

187

Kinheim is en was gerechtigd haar betaalde verplichtingen op te schorten omdat Pelders in verzuim was geraakt, van rechtswege.

53.

Kinheim beroept zich nadrukkelijk op verrekening met de door haar geleden schade in conventie (…)

54.

De schade overtreft het niet betaalde deel van de facturen voorzover de elementen niet meer zijn terug te geven aan Pelders vele malen, zodat de vordering als zijnde onbewezen en ongegrond aan Pelders dient te worden ontzegd.'

In de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie heeft Kinheim de reconventionele vordering van Pelders niet besproken. Terecht heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep sub 3.7. overwogen dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Kinheim heeft zich immers beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting, voorts op verrekening en op het onbewezen en ongegrond zijn van de vordering omdat haar schade de reconventionele vordering zou overtreffen. Dit alles kan bezwaarlijk worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. In de toelichting op grief VII stelt Kinheim dat zij de vordering van Pelders 'natuurlijk wel inhoudelijk' betwist. En voorts 'Duidelijk zal toch zijn dat Kinheim heeft gesteld dat zij geen betaling verschuldigd is of zal zijn nu de vordering betrekking heeft op andermaal ondeugdelijk vervaardigde en geleverde waren'.

De enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod acht het hof als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende.

Grief VII treft geen doel.

4.11 Grief VIII faalt eveneens. Hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in r.o. 4.10, kan geen beroep op opschorting of verrekening dragen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer C9600249/ BR gewezen en uitgesproken op 10 februari 1998, op het door eiseres tot cassatie (Kinheim) tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 19 december 1995 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1.

Nadere afspraak (?)

188

1.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat Kinheim voorbijziet aan de brief van Pelders van 9 mei 1990, waarin Pelders schrijft voor bepaalde maatafwijkingen geen enkele aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden en dat de garantie van Pelders alleen bepaalde werkzaamheden zou kunnen omvatten, met uitsluiting van de vervolgschade. Het Hof oordeelt dat, zoals Pelders (volgens het Hof) terecht aanvoert, Kinheim op die brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan, dat Kinheim daarmee â&#x20AC;&#x201D; stilzwijgend â&#x20AC;&#x201D; accoord is gegaan.

1.2 Daarmee gaat het Hof er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de garanties, waarop Kinheim zich ten processe heeft beroepen, contractueel tussen partijen waren overeengekomen, met name ook in de (ten processe overgelegde en door beide partijen getekende) overeenkomst d.d. 22 februari 1990/06 maart 1990 (zie prod. III bij Repliek, waarin: '04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd'). Onder die omstandigheden kan er zeker niet zonder meer vanuit worden gegaan, dat het niet reageren op een brief, die met de inhoud van het overeengekomene in strijd is, althans daaraan afbreuk doet, impliceert dat verder de inhoud van die nietweersproken brief (en dus niet, althans niet volledig, de termen van het door beide partijen getekend contract) der partijen rechtsverhouding bepaalt en niet (althans niet volledig) het tussen partijen schriftelijk overeengekomene. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks wellicht anders zijn, maar het Hof laat na zijn arrest wat dit betreft nader te motiveren, zodat 's Hofs arrest op dit punt op zijn minst onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed.

1.3 Een en ander klemt te meer, waar Kinheim zich er ten processe op heeft beroepen dat zij in zoverre op de brief van 29 mei 1990 heeft gereageerd, dat zij in haar brief van 29 mei 1990 (prod. IV-3 bij Repliek) nadrukkelijk heeft verwezen naar haar brief van 7 mei 1990, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 20 februari 1990 en dat die reactie meer dan afdoende was: de condities waren immers overeengekomen; Pelders kon daar niet eenzijdig op terugkomen.

Ook door niet op deze argumentatie te reageren heeft het Hof zijn arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.4 Het vorenstaande vitieert tevens het door het Hof in rov. 4.3 sub A overwogene.

2.

Macht verloren?

2.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat doorlevering aan derden op zich niet betekent dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden: ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze weer retour krijgt, kan zij, Kinheim, op haar beurt weer retourneren aan Pelders.

189

2.2 Het Hof heeft hier evenwel over het hoofd gezien, dat — ook in de stellingen van Kinheim — het niet zo was, dat alle ondeugdelijke elementen ook metterdaad alle (of zelfs maar grotendeels) aan Kinheim zijn geretourneerd.

Uit de stellingen van Kinheim (zie met name ook Repliek sub 11) blijkt dat de door Pelders geleverde goederen voorwerp waren geweest van een andere overeenkomst, namelijk tussen Kinheim en haar afnemers en dat Kinheim stelde dat die goederen voor Kinheim verloren waren gegaan, in die zin, dat zij er niet beschikkingsbevoegd meer over was, laat staan de eigendom hiervan nog had en dat zulks betekende, dat zij voor herstel van het gebrek in de overeenkomst tussen Kinheim en Pelders definitief verloren (waren) gegaan.

2.3 Althans in zoverre gaat het oordeel van het Hof dat Kinheim de gewraakte elementen weer retour krijgt en deze op haar beurt weer kan retourneren aan Pelders niet (althans niet zonder meer) op.

In ieder geval vergt 's Hofs arrest, dat er kennelijk vanuit gaat, dat alle gewraakte elementen aan Kinheim worden teruggeleverd, op dit punt nadere motivering.

3.

Ingebrekestelling zinloos

3.1 Ter toelichting op Grief II heeft Kinheim een aantal redenen genoemd waarom van haar — naar haar inzicht — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd kon worden een ingebrekestelling te doen uitgaan, om het verzuim en de gevolgen daarvan voor Pelders te doen ingaan.

Kinheim heeft ter adstructie daarvan gesteld: a. dat Pelders in casu zodanig ondeugdelijk had gepresteerd dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid iedere ondernemer geacht kan worden in die situatie het vertrouwen in de deskundigheid van Pelders te zullen verliezen (MvG sub 19/22); b. dat Pelders al sedert het begin van de overeenkomst zo nu en dan te kort was geschoten en Kinheim Pelders steeds de gelegenheid had gegeven tot herstel (MvG sub 21) na in verzuim te zijn gesteld (inl. dgv. sub 8); dat in 1992 een klachtenstroom op gang kwam en er in 1993 een explosie van klachten was en dat voor Kinheim gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de maat vol mocht zijn. c. dat een ingebrekestelling, waarbij Pelders in de gelegenheid zou zijn gesteld, haar gebrek te herstellen, slechts theoretische betekenis zou hebben gehad, aangezien zelfs de meest

190

deskundige en efficiĂŤnte organisatie er niet in zou hebben kunnen slagen, de grote klachtenstroom, die Kinheim te verwerken heeft gekregen, in te dammen, althans niet binnen een voor de afnemers van Kinheim aanvaardbare termijn.

Het Hof heeft deze argumentatie afgedaan op basis van de overweging (rov. 4.4) dat dit alles is betwist en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod. Deze overweging is echter (althans in de gegeven omstandigheden) onvoldoende.

3.2 Ten aanzien van het door Kinheim gestelde omtrent de aard, de ernst en de gevolgen van de door Kinheim aan Pelders verweten wanprestatie [hiervoor sub (a)], is van belang, dat Kinheim ten processe niet alleen daaromtrent stellingen betrok, maar tevens een rapport van TNO overlegde, waarbij de onderzochte elementen ondeugdelijk zijn geoordeeld, en is uitgesproken dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden, mogelijk bestaande uit het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de extruder hoofdas of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben. Tevens heeft Kinheim gesteld (sub 34 CvR) en door producties aangetoond dat van haar afnemers tenminste de daar genoemde firma's (waaronder ICI en BASF) over de ondeugdelijk(e) geleverde elementen hebben geklaagd en daaraan toegevoegd dat de verantwoordelijke personen uit deze ondernemingen allen kunnen bijdragen aan een eventuele verdere bewijsvoering. Dit, gevoegd bij het algemene bewijsaanbod, gedaan sub 47 van de CvR, maakt onjuist, resp. onbegrijpelijk, dat het Hof zonder inhoudelijke beoordeling van het overgelegde rapport van TNO, maar ook zonder Kinheim alsnog tot nadere evt. door het Hof noodzakelijk geachte bewijslevering in de gelegenheid te stellen, de hiervoor bedoelde stellingen als weergegeven sub (a) terzijde heeft gesteld. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering.

3.3 Voor wat betreft de eerdere wanprestaties van Pelders [hiervoor sub 3.1 sub (b)] is van belang, dat Pelders ten aanzien van 115 van de 613 geleverde elementen heeft erkend dat er klachten waren, maar deze voor het merendeel heeft teruggevoerd op onvoldoende gladheid c.q. polijsten en op het 'excuus' dat een van de leveringen waarschijnlijk een 'maandagmorgen' was geweest. Tevens blijkt uit de brief van Pelders d.d. 14 oktober 1993 (prod. IV-7 bij CvR) dat Pelders eerdere gebreken erkende.

'Geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door U gestelde kwaliteitseisen voldeden.'

Het Hof had niet mogen nalaten het feit van (een of meer van) deze erkenning(en) enerzijds en hetgeen daarover werd opgemerkt te toetsen en aan de hand daarvan tot een inhoudelijk oordeel te komen omtrent de vraag of, onder deze omstandigheden en na deze voorgeschiedenis, nog wel van Kinheim gevergd kon worden Pelders in de gelegenheid te stellen de in 1993 ingetreden explosie van klachten te herstellen. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering.

3.4

191

In dit verband had het Hof dan ook in acht dienen te nemen, dat in een niet-behoorlijke uitvoering van een overeenkomst (evt. tezamen genomen met de overige omstandigheden van het geval) besloten kan liggen, dat de schuldenaar de door hem geleverde prestatie als voldoende aanmerkt en niet bereid is de verbintenis op andere wijze uit te voeren. Dit element van de zaak is evt. ook van belang — en had het Hof zonodig dienen te beoordelen — in combinatie met de klachten rond de aansprakelijkstelling van 7 oktober 1993 en de reactie daarop van Pelders d.d. 14 oktober 1993, waarop hierna sub 4.2 en 6.1 t/m 6.3 nader zal worden ingegaan.

4.

Ingebrekestelling ex art. 6.82 lid 2 BW

4.1 In rov. 4.5 overweegt het Hof — in navolging van Pelders — dat bij een 'tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming' gedacht moet worden 'aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is'. Daarmee geeft het Hof evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.1.1 In de eerste plaats behoeft de onmogelijkheid niet noodzakelijkerwijze gelegen te zijn in een 'oorzaak van buitenaf'. De betreffende onmogelijkheid kan ook haar oorzaak vinden in omstandigheden, die gelegen zijn in de persoon resp. de organisatie van de nalatige debiteur, resp. in aan hem toe te rekenen omstandigheden.

4.1.2 In de tweede plaats behoeft niet 'voor beide partijen evident' te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is [waarbij Kinheim de formulering van het Hof dan zo begrijpt, dat het Hof eigenlijk bedoelt, dat een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming, zinloos is]. De eis dat een en ander voor beide partijen evident is, gaat in ieder geval te ver, maar — nog afgezien daarvan —: het gaat er te dezen niet om of een en ander voor beide, of voor één van de, partijen evident is, maar of het — objectief bezien — al dan niet daadwerkelijk zinloos is een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming te doen uitgaan.

4.2 Voorts overweegt het Hof dat Pelders heeft aangevoerd er geen blijk van te hebben gegeven niet te willen nakomen. Het Hof heeft deze stelling reeds ten gunste van Pelders beslist bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod. Het Hof had evenwel deze stelling ook (resp. reeds) behoren te beoordelen aan de hand van de ten processe overgelegde brief van Pelders d.d. 14 october 1993 (prod. IV-7 bij Repliek), waarop Kinheim zich mede in het kader van grief IX heeft beroepen en waarin Pelders — naar aanleiding van de klachten en de aansprakelijkstelling door Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — zèlf schreef een volwaardig produkt te hebben afgeleverd en de beschuldigingen niet terecht en ongepast te vinden. Zonder nadere motivering — die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt — valt niet in te zien, waarom Kinheim na en door die reactie op haar aansprakelijkstelling er niet vanuit mocht gaan dat Pelders — mede gelet op het bepaalde in art. 6.82 lid 2 BW — voldoende aansprakelijk en ingebreke was gesteld, en

192

waarom van Kinheim gevergd kon worden, dat zij — ook ná die reactie van Pelders — Pelders nògmaals in gebreke had te stellen, onder het — alsnog — stellen van een redelijke termijn voor (correcte) nakoming.

5.

Onherstelbare schade

5.1 In rov. 4.8 (ad Grief VI) gaat het om schade die — volgens Kinheim — onherstelbaar is geleden, ook al zou die prestatie niet blijvend onmogelijk zijn. Het Hof doet die stelling af op de grond dat een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen volgens het Hof niet het geval is nu de tot dan besproken grieven m.b.t. het geding in conventie geen doel treffen.

Dit vormt echter geen adequate motivering tegenover de stelling van Kinheim dat het hier gaat om gevolg- of bijkomende schade, die onontkoombaar of onherstelbaar is, ook al zou de prestatie zèlf nog niet blijvend onmogelijk zijn, en dat er, wat betreft die schade, dus wel degelijk een blijvende onmogelijkheid is (het contract naar behoren na te komen), hetgeen betekent, dat de schade in zoverre ook zonder ingebrekestelling vergoed dient te worden. Voor zover in 's Hofs arrest besloten mocht liggen dat het Hof deze juridische redenering onjuist achtte, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, omdat Kinheim's betreffende stelling rechtens juist is. Voor het overige is echter 's Hofs verwijzing naar het falen van de andere Grieven m.b.t. de vordering in conventie onbegrijpelijk, aangezien die grieven — voorzover van belang — betrekking hebben op het ontbreken van een ingebrekestelling en de betreffende grief en haar toelichting nu juist betoogden dat dat element voor de onderhavige schadecomponenten niet van belang was.

5.2 Het Hof overweegt nog ten aanzien van de schadecomponenten, dat een nadere toelichting daarop ontbreekt. Voorzover hierin een zelfstandige grond moet worden gelezen ter verwerping van grief VI en de afwijzing van (ook) deze bijzondere schadeposten, geeft 's Hofs arrest ook hierom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar immers het Hof niet heeft overwogen, dat de mogelijkheid dat de onderhavige schade in ieder geval is geleden, door Kinheim niet of onvoldoende aannemelijk is gemaakt [evenmin, zo dat toereikend zou zijn, dat Kinheim het in ieder geval geleden zijn van de onderhavige schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, resp. bewezen]. Het enkele feit, dat de betreffende schade, naar de smaak van het Hof, niet of onvoldoende is toegelicht geeft immers onvoldoende grond om de vordering tot schadevergoeding af te wijzen: ingeval afwezigheid van een (nadere) toelichting (directe) begroting van schade in het vonnis onmogelijk maakt, behoort de rechter immers een veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat.

6.

brief Pelders 14 oktober 1993

6.1

193

Het Hof heeft het beroep van Kinheim op deze brief van de hand gewezen op de enkele grond dat Kinheim heeft gesteld, dat Kinheim zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen en dat zulks niet in de betreffende brief zou zijn te lezen: Pelders heeft in de brief immers slechts aangevoerd te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd.

6.2 Kinheim acht deze redenering ter motivering van een rechterlijk oordeel (althans van dit arrest in de gegeven omstandigheden) een bepaald onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het Hof gevende spitsvondigheid: ingeval Pelders — naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — laat weten te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, impliceert dat (kan dat althans impliceren) dat Pelders geen reden zag dat (in haar ogen immers volwaardig) product te vervangen omdat het ondeugdelijk was en het van het Hof gevraagde oordeel was dan ook in redelijkheid (en naar de eisen van een redelijk — en niet vliegenvangerig — op de stellingen van partijen reagerende justitie) te beslissen op de in grief IX aan de orde gestelde vraag of Pelders — na op de klachten van Kinheim een reactie te hebben gegeven gelijk vervat in haar brief van 14 oktober 1993 '— waarbij voorzoveel nodig nog in aanmerking valt te nemen, dat Pelders niet alleen te kennen geeft haars inziens te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, maar ook aansprakelijkheid voor de aangerichte schade categorisch heeft ontkend: 'Wij kunnen de verantwoordelijkheid voor Uw handelswijze in dezen niet op ons nemen en zullen daartoe elke claim Uwerzijds nu en in de toekomst categorisch afwijzen.' —' naar termen van redelijkheid en billijkheid nog kon verlangen dat haar óók nadien nog een ingebrekestelling werd toegezonden, waarbij haar (weer, resp. alsnog) een redelijke termijn voor de (correcte) nakoming van de overeenkomst wordt gesteld. Het antwoord daarop wordt in ieder geval door rov. 4.9 van 's Hofs arrest niet, althans niet voldoende resp. adequaat, gegeven, zodat 's Hofs arrest op dit punt ten minste niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

6.3 Het antwoord op grief IX diende — voorzoveel nodig — door het Hof ook te worden gegeven onder — zonodig ambtshalve — toepassing van het bepaalde in art. 6.83 sub c BW: uit de betreffende door Kinheim ter ondersteuning van haar standpunt ingeroepen brief van 14 oktober 1993 blijkt immers evident dat Pelders het door haar geleverde als volwaardig aanmerkt en iedere claim terzake 'nu en in de toekomst' categorisch afwijst.

Ingevolge het betreffende artikel treedt het verzuim dan — conform het standpunt van Kinheim — ook zonder ingebrekestelling in, vooropgesteld uiteraard dat er inderdaad van een tekortkoming sprake is, die ernstig genoeg is. Maar daarvan dient in cassatie althans hypothetisch — te worden uitgegaan, omdat het tegendeel niet ten processe is vastgesteld, en het Hof zijn arrest evenmin op de vaststelling van het tegendeel heeft doen steunen.

7.

Inhoudelijke betwisting

194

7.1 In rov. 4.10 komt het Hof tot de conclusie, dat Kinheim de vordering in reconventie niet — althans onvoldoende — inhoudelijk zou hebben betwist. Het Hof voegt eraan toe, dat het de enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod onvoldoende acht.

7.2 Voorzover het Hof verschil schijnt te maken tussen het in conclusies in conventie en in reconventie gestelde, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, althans niet wel te begrijpen. In de eerste plaats heeft Kinheim telkens daar, waar zulks gebruikelijk was, het in conventie gestelde aangemerkt, als tevens in reconventie gesteld. In de tweede plaats is rechtens, brengt althans een redelijke wetsopvatting mede, dat de feitenrechter het in conventie gestelde tevens — waar geboden — als grondslag van de reconventie aanvaardt et vice versa. A fortiori — resp. althans — geldt dat in een geval als het onderhavige waarin, zie hieronder sub 7.3, de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, identiek zijn, althans elkaar in belangrijke mate overlappen.

7.3 Voorts schijnt het Hof niet nauwkeurig (genoeg) te onderscheiden tussen enerzijds de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, anderzijds de inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. De feitelijke grondslag van het verweer in conventie en de eis in reconventie zijn (vrijwel) gelijk: ondeugdelijkheid van het geleverde. Dat de feitelijke grondslag van eis in conventie en verweer in reconventie gelijk is, wil echter niet zeggen, dat inhoudelijk tegen de vordering in reconventie geen verweer is gevoerd. Het valt in dit verband ook niet in te zien waarom een beroep op opschorting, verrekening en een beroep op het feit dat de schade de reconventionele vordering overtreft, bezwaarlijk kunnen worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie, zoals het Hof overweegt. De betreffende argumenten van Kinheim zijn immers evident ontleend aan haar stelling, dat het geleverde ondeugdelijk was; de diverse schadeposten vonden daarin hun grond.

7.4 Voorzover 's Hofs arrest impliceert, dat ook de ondeugdelijkheid van het geleverde door Kinheim onvoldoende (resp. door enkele verwijzing zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod) ten processe was gesteld, is 's Hofs arrest evenwel onbegrijpelijk.

Kinheim heeft immers de ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk gespecificeerd gesteld, zie inl. dgv. sub 6, 7, 10 en 15. Het onderhavige aan Pelders gerichte verwijt is nader geadstrueerd met een rapport van TNO. In de Repliek is o.a. sub 27 en 34 het aan Pelders verwetene nader geadstrueerd. Daarbij zijn sub X als producties de brieven van afnemers overgelegd, waarbij deze over de gebreken gespecificeerd klaagden. Op dit punt heeft Kinheim een concrete bewijssuggestie toegevoegd aan haar algemeen bewijsaanbod (zie hiervoor sub 3.2). Vgl. ook MvG blz. 3 onder.

7.5

195

Tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel als zou de vordering in reconventie 'inhoudelijk niet betwist' (althans: onvoldoende betwist) zijn, niet begrijpelijk, in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

8.

Verrekening/opschorting

8.1 Het vorenstaande vitieert reeds zonder meer 's Hofs oordeel dat 'hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen' — nog afgezien overigens van het feit, dat het Hof hierbij te letten had op hetgeen Kinheim in beide feitelijke instanties naar voren had gebracht.

8.2 Bovendien miskent het Hof m.b.t. de opschorting, dat — zie sub 51 CvR — er (althans in cassatie hypothetisch) van moet worden uitgegaan, dat de ondeugdelijk geleverde elementen onbetaald zijn gelaten (althans, subsidiair: dat er onder de onbetaald gelaten elementen ondeugdelijk geleverde zijn). Derhalve, resp. in zoverre, geldt het door Kinheim ingeroepen opschortingsrecht zonder meer en van rechtswege, zodat 's Hofs arrest — voorzover overwegende, dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting kan dragen — ook op dit punt rechtens onjuist is.

Althans vergt 's Hofs arrest ook op dit punt nadere motivering.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Kinheim — heeft bij exploit van 23 november 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: Pelders — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265 249,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1994.

Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55 134,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten.

Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

196

2.

Het geding in cassatie

(â&#x20AC;Ś) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: 'Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (â&#x20AC;Ś) CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.

04.

Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd.

05.

Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn te retourneren na gebruik.' ii.

Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt. iii.

Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee: 'Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.'

197

iv.

Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders: 'Ondanks onze vele reklamatie's aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46–70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen.

In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…)

Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken.

Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (…)

Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.

Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.' v.

Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim: '(…)

— het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde kwaliteitseisen voldeden.

Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100% achterstaan, en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht en zeker ongepast.' vi.

Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen.

198

vii.

In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: 'Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen.

Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.'

3.2 Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld.

Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen gevorderd.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen, gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had overwogen.

Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen.

3.3.1 In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn.

Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog

199

aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis.

3.3.2 Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer retourneren aan Pelders.

Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderscheid aanleiding bestond.

3.3.3 Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee â&#x20AC;&#x201D; stilzwijgend â&#x20AC;&#x201D; akkoord is gegaan.

Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling.

Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde.

200

Het gaat derhalve om een essentiĂŤle stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering mocht voorbijgaan.

3.4 Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist.

Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288.

Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de stelling dat 'Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen'. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief IV (rov. 4.8). Het gaat daarbij om het volgende.

Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade

201

heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.

Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen bespreking.

3.7 Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim.

Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk.

3.8.1 De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie.

3.8.2 Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden, waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov.

4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van een bewijsaanbod voorzien.

3.8.3 Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in 's Hofs rov. 4.10, geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad aanneemt, gelezen moet worden in verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene.

202

NJ 2003, 257: Verzuim; ingebrekestelling; fatale termijn; redelijkheid en billijkheid; hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

4 oktober 2002

Magistraten: R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr:

C01/057HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN:

AE4358

Noot: J. Hijma

Roepnaam:

-

Brondocumenten: 04‑10‑2002;

ECLI:NL:HR:2002:AE4358, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2002:AE4358, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑10‑2002 Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 04-10-2002, nr C01/057HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Verzuim; ingebrekestelling; fatale termijn; redelijkheid en billijkheid; hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel.

Een fatale termijn moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

SamenvattingNaar boven Na het in gebruik nemen van een in opdracht gebouwde installatietoren heeft opdrachtgever, toen in de toren lekkages bleken op te treden, ter bevestiging van de gemaakte afspraken, aan opdrachtnemer schriftelijk medegedeeld dat ‗het aandragen van een oplossing zal geschieden vóór of uiterlijk op 27 januari 1996‘. Opdrachtnemer heeft schriftelijk gereageerd, op 26 januari 1996 met de mededeling dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en, op 1 maart 1996, met een verklaring dat

203

vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd. Na uitvoering van nadere werkzaamheden door opdrachtnemer in februari 1996 is in april 1996 opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke oplossingen. Eind augustus 1996 heeft opdrachtgever doen weten verder van het project af te zien.

Het Hof heeft, de reconventionele vordering van opdrachtgever tot ontbinding en schadevergoeding toewijzende, onder meer geoordeeld dat opdrachtnemer ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling in verzuim was geraakt omdat zij haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door opdrachtgever bij brief van 9 januari 1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. De tegen dit oordeel gerichte klachten treffen doel. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden slechts in dat aan opdrachtnemer voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn voldoende was om opdrachtnemer in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat opdrachtnemer heeft begrepen dat opdrachtgever een voor de voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat opdrachtnemer daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van opdrachtnemer bij brief van 26 januari 1996 — één dag voor het verstrijken van de termijn — op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu opdrachtnemer, naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was.

Partij(en)Naar boven Aannemingsbedrijf Fraanje B.V., te Borsele, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.H. van Gelderen, tegen 1.

204

Götte, Beheer B.V. 2.

Glassinstruments B.V., beide te Middelburg, verweersters in cassatie, adv. mr. R.V. Kist.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep:

In het principaal en in het incidenteel appèl:

1 Voor de inhoud van de twaalf principale grieven en van de incidentele grief wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

2 GI is niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis, voorzover dit in conventie is gewezen. Fraanje heeft haar conventionele vorderingen jegens GI ingetrokken. Enige veroordelende beslissing ten nadele van GI heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis in conventie niet gegeven en GI heeft zich bovendien over een en ander op geen enkele wijze gegriefd betoond.

3 De thans eerst te behandelen incidentele grief, waarin Fraanje de rechtbank verwijt voor wat betreft de reconventionele vorderingen geen onderscheid te hebben gemaakt tussen Götte enerzijds en GI anderzijds, treft geen doel.

4 H.F. Götte is — naar door Fraanje, die reeds eerder voor Götte en GI heeft gebouwd, niet is weersproken — eigenaar en enig directeur van de beide bedrijven H.F. Götte Beheer BV en Glassinstruments BV en binnen die vennootschappen de enige tot handelen en optreden namens die vennootschappen bevoegde persoon.

5 Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam, dat H.F. Götte zich voor wat betreft de aan Fraanje opgedragen bouw van de destillatietoren c.a. afwisselend heeft bediend van de namen van genoemde vennootschappen, naar welke feitelijke situatie Fraanje, zoals met name blijkt uit haar offerte van 15 september 1995 en de in het geding gebrachte producties waarnaar Götte en GI verwijzen (zie MvA inc.appèl p. 3/4), zich steeds heeft gedragen.

205

6 Het feit, dat H.F. Götte optredende in voormelde hoedanigheid op naam van H.F. Götte Beheer BV aan Fraanje opdracht tot de bouw van de destillatietoren c.a. heeft gegeven, waardoor H.F. Götte Beheer BV in rechte als opdrachtgever heeft te gelden, brengt onder de gegeven omstandigheden dan ook niet met zich mede, dat op van diezelfde H.F. Götte afkomstige en aan Fraanje gerichte, de uitvoering van die bouw betreffende correspondentie, uitsluitend omdat hij zich daarbij (zoals o.m. in de brief van 30 november 1995) bediende van de naam Glassinstruments BV te dezen geen acht zou mogen worden geslagen. Het was Fraanje immers duidelijk, dat zij met betrekking tot de (uitvoering van de) bouw van de destillatietoren in feite steeds met dezelfde (materiële) wederpartij te maken had, naar welke situatie zij zich blijkens de stukken ook steeds heeft gedragen.

7 Dat Fraanje ook Glassinstruments BV als haar (contractuele) wederpartij beschouwde, blijkt te meer nog uit haar brief van 26 januari 1996 aan Glassinstruments BV, waarin zij reageert op de brief van 9 januari 1996 van Glassinstruments BV, waarin deze naar aanleiding van het gesprek met Bosman Sr. van Fraanje op 9 januari 1996, de toen besproken punten (met betrekking tot de uitvoering van de bouw, te weten de lekdichtheid van de destillatietoren) op papier heeft gezet. Als uitvloeisel daarvan heeft Fraanje vervolgens 'betreffend het werk: Glassinstruments BV' de garantieverklaring d.d.

1 maart 1996 aan 'de opdrachtgever: Dhr. H.F. Götte' afgegeven.

8 Gegeven al voormelde omstandigheden kan er niet met vrucht over worden geklaagd, dat de rechtbank aan het door Fraanje thans voorgestane onderscheid tussen Götte en GI voorbij is gegaan. Het incidenteel beroep wordt derhalve verworpen.

9 In het principaal appèl kan van het volgende worden uitgegaan: 9.1 Fraanje heeft in opdracht van H.F. Götte (Beheer BV) in regie gebouwd een destillatietoren met corridor, een controlekamer, een gang en een opslagruimte, met welke werkzaamheden Fraanje in augustus 1995 is aangevangen; 9.2 Dit werk is half september 1995 door Götte/GI in gebruik genomen; 9.3 De lijst van nog uit te voeren werkzaamheden, opname d.d. 14–09–1995 (prod. 10 repl.conv.) vermeldt voorzover van belang: '— Destillatietoren/kontrolekamer naad afwerken met gezet hoekprofiel t.p.v. metselwerk/stalen balk (2 zijden);

206

— Sandwichpanelen nazien op korrekte aansluiting tegen de staalkonstruktie (Intradak);' 9.4 De lijst van diverse afwerkpunten d.d. 28 september 1995 (prod. 11 repl.conv.) vermeldt voorzover van belang: 'De kunststoframen in de toren nazien i.v.m. lekkage. U-zetprofielen afkitten.

Aanbrengen lekdorpels tegen de buitendeuren hal-binnenplaats. Alle zetwerken aan destillatietoren afkitten, reeds met Intradak opgenomen;' 9.5 Nadat in november 1995 was gebleken dat er lekkages optraden in de destillatietoren, is Fraanje daarvan bij aangetekende, door H.F. Götte ondertekende brief van 30 november 1995 (prod. 7 antw.conv./eis rec.) van de zijde van GI in kennis gesteld: 'Het gebouw lekt aan alle kanten;' 9.6 Bij brief van 9 januari 1996 (prod. 9 antw.conv./eis rec.) heeft GI naar aanleiding van een gesprek op die datum met Bosman Sr van Fraanje de toen besproken punten op papier gezet, voorzover hier van belang luidende: '1.

Het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996. Hierbij gaat het voornamelijk om: platen, ramen, hoekstukken en luchtroosters. Uiteraard zal deze oplossing voor ons acceptabel moeten zijn. Andere zaken die tevens tijdens deze periode afgehandeld dienen te worden, zijn: (…);' 9.7 Op deze brief van 9 januari 1996 antwoordt J.P. Bosman namens Fraanje bij brief van 26 januari 1996 (prod. 10 antw.-conv./eisrec.) — voorzover hier van belang — als volgt: 'Punt 1. Zoals bij u, Fa. Intradak en ons besproken, zullen de problemen worden opgelost (zie hiervoor de fax van Intradak). Dit zal door ons worden begeleid en bij gereedkomen worden gecontroleerd. Zoals u ons meedeelde, ging u akkoord met deze oplossing.

Gezien de weersomstandigheden kan bovenstaande alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer;' 9.8 Bij voornoemde fax van Intradak, zijnde een fax van 25 januari 1996 (prod. 11 antw.conv./eisrec.) bevestigt Intradak aan Fraanje, dat tijdens de bespreking op 17 januari 1996, waarbij aanwezig waren G. Zwijnenburg van Intradak, M. Bosman van Fraanje, de opdrachtgever van Fraanje en de leveranciers van panelen EMS, is overeengekomen, dat 'Intradak een lekprofiel aan de onderzijde van de panelen zal aanbrengen, e.e.a. boven de aanwezige klemstrips en aangebracht in een voorgezaagde

207

sleuf in de panelen, waarna deze wordt afgekit. Tevens worden er nieuwe hoekstukken gemonteerd, zodanig dat er geen lekkage optreedt. Bovenstaande werkzaamheden worden uitgevoerd zodra de weersomstandigheden het toelaten e.e.a. i.v.m. kitwerk'.

'Wij garanderen met bovenstaande aanpassing een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating.'; 9.9 Bij door deze garantie van Intradak ondersteunde garantieverklaring van 01–03–1996 (prod. 12 antw.conv./eisrec.) 'betreffend werk: Glassinstruments BV' garandeert Fraanje aan 'opdrachtgever: Dhr. H.F. Götte' 'in de zin van paragraaf 22 van de UAV vanaf 1 januari 1996 waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren: 10 jaar'; 9.10 Het aan GI t.a.v. H.F. Götte gerichte expertiserapport d.d. 06–03–1996 van het ZuidNederlandse Expertisebureau BV (hierna: znEb) (prod. 13 antw.conv./eisrec.), vermeldende als partij I Glassinstruments BV en als partij II Aannemingsbedrijf Fraanje BV en als opnamedatum 'Donderdag, 22 februari 1996', houdt voorzover hier van belang in: a. als 'Expertise' 'onder B': 'Van essentieel belang is dat het zakwater aan de onderzijde alsnog adequaat naar buiten wordt afgevoerd. Doordat hierin aanvankelijk op geen enkele manier was voorzien ontstonden forse lekkages op meerdere plaatsen en niveaus. De lekkages waren van dien aard dat men om erger te voorkomen, de electra-installatie in de meterkast heeft afgedekt met plasticfolie. Ook de hoekstukken waren dusdanig uitgevoerd dat lekkages aan de orde van de dag waren. Voorzover wel (ramen in de voorgevel) aanwezig (waren) lekte deze (t.w. de voorgevel) fors hetgeen met name aan de bovenzijde werd veroorzaakt, doordat het voornoemde zakwater niet werd afgevoerd. Plaatselijk zijn hoekafwerkingen bij lekdorpels ontoereikend.' b. als 'Herstel/herstelmethodiek'onder B' in: 'Begin februari jl zijn door partij II (…) werkzaamheden uitgevoerd welke een eind moeten maken aan alle lekkageproblemen. De gekozen en uitgevoerde hoekafwerking is inmiddels naar onze mening afdoende. Ter bestrijding van de lekkages welke werden veroorzaakt doordat het zakwater niet werd afgevoerd, zijn inmiddels zowel boven de ramen als aan de onderzijde van de platen nieuwe lekdorpels aangebracht. Om de waterdichtheid te garanderen heeft men noodgedwongen de platen aan de onderzijde opengezaagd. Aangenomen mag worden dat de uitvoering waterdichtheid garandeert.

Een en ander dient echter beter te worden afgewerkt (…)';' 9.11 Nadat op 11 april 1996 was gebleken, dat wederom lekkages waren opgetreden, is Fraanje door de raadsman van GI bij brief van 22 april 1996 (prod. 8 repl.conv.) gesommeerd 'ervoor zorg te dragen, dat de thans nog bestaande gebreken, al dan niet in

208

overleg met het gespecialiseerde bedrijf BDA Geveladvies worden verholpen en voorts tot voldoening van de door cliĂŤnte (GI) geleden schade ...'; 9.12 Bij brief van 14 mei 1996 is door de raadsman van Fraanje aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging afgewezen, waarna op 12 juni 1996 tussen partijen en hun raadslieden ter plaatse een bespreking over de lekproblemen heeft plaatsgevonden; 9.13 Daarop is door BDA Geveladvies (hierna: BDA) in opdracht van Fraanje een inspectierapport d.d. 18 juni 1996, inspectiedatum 17 juni 1996, uitgebracht. Dit rapport (prod. 15 antw-conv/eisrec.) houdt voorzover hier van belang in: a. als 'Analyse' '5.1 Sandwich-gevelelementen' 'De langsnaad, verbinding tussen de (sandwich-)gevelelementen, is aan de buitenzijde met een uit kunststof bestaand profiel afgesloten. Een dergelijke afwerking is niet waterdicht. Bij regen en wind kan er water achter dit profiel komen dat vervolgens afdruipt naar onderen. Bij aansluiting van de gevelelementen op het vloerniveau zakt dit water in het onderliggende U-profiel.

Vervolgens zal bij stijging van het waterniveau het water over het U-profiel aan de buitenzijde, naar binnen of naar buiten afstromen. Het aanbrengen van een lekdorpelprofiel aan de buitenzijde dat vervolgens is afgekit geeft geen waterdichte verbinding bij de aansluiting tussen de gevelelementen'; b. als 'Aanbevelingen' '6.1 Gevelelementen' 'Om in de bestaande situatie alsnog een waterdichte gevelbekleding te verkrijgen is het aan te bevelen om de verticale naden tussen de gevelelementen met een hiervoor geschikte kit waterdicht af te sluiten. Het uit kunststof bestaande profiel dat nu aanwezig is moet worden verwijderd. Aan de onderzijde van de elementen bij de aansluiting met het dakvlak moet ook de naad tussen het element en het lekdorpelprofiel worden afgedicht. Voordat tot afkitten wordt overgegaan moet de braam van het element worden verwijderd en de onderzijde met een hiervoor geschikte coating duurzaam worden afgewerkt.'

9.14 BDA acht in genoemd rapport ad 2.3. 'Het voorstel om voor de nu aanwezige gevel een voorzetwand te plaatsen in principe mogelijk', maar 'wel moet (hof: volgens haar) verder worden uitgewerkt welk type wand en op welke wijze deze wordt bevestigd tegen de achterliggende constructie. Ook de verschillende details zullen nader moeten worden uitgewerkt'.

9.15 Nadat de raadsman van Fraanje op 15 juli 1996 een voorstel had gedaan om de mogelijkheid van het aanbrengen van een voorzetwand te onderzoeken heeft GĂśtte bij brief van haar raadman eind augustus 1996 van het project verder afgezien.

209

10 De principale grieven, voorzover gericht tegen de feitelijke vaststellingen door de rechtbank, zijn met het vorenstaande afgedaan. De principale grieven treffen verder doel, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt.

11 Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag, of Fraanje, toen Götte in augustus 1996 afhaakte, in verzuim was.

12 Van een ingebrekestelling van de zijde van Götte, welke aan de vereisten van artikel 6:82 lid 1 BW voldoet en zodanig verzuim doet intreden, is het hof niet kunnen blijken.

De brief van 22 april 1996 (hierboven ad 9.11) voldoet — reeds omdat daarbij geen termijn tot nakoming is gesteld — niet aan die vereisten en kan derhalve niet als een ingebrekestelling gelden.

13 Echter: Voor het intreden van verzuim is geen ingebrekestelling vereist indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef sub a BW). Zodanige termijn dient wel voldoende bepaald te zijn, wil zij ingebrekestellende kracht hebben.

14 Uit de in rov 9 vastgestelde feiten valt genoegzaam af te leiden, dat vanaf de ingebruikname van het gebouw door Götte en/of GI half september 1995 en met name vanaf november 1995 bij herhaling (grote) problemen zijn geweest met de lekdichtheid van de door Fraanje gebouwde destillatietoren, dat daarover tussen partijen is gecorrespondeerd, dat daarover op 9 januari 1996 tussen partijen een bespreking is geweest en dat naar aanleiding van het toen besprokene bij brief van die datum aan Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld 'voor het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte'.

15 Bij brief van 26 januari 1996 bevestigt Fraanje onder verwijzing naar de bijgevoegde fax van 25 januari 1996 van Intradak, waarbij Intradak met de in die fax aangegeven aanpassing (hierboven ad 9.8.) Fraanje een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating van de destillatietoren garandeert, dat de lekkageproblemen — zoals op 9 januari 1996 besproken — (kennelijk: definitief) zullen worden opgelost, zij het onder voorbehoud van de weersomstandigheden, omdat bij niet vriezend weer moet worden uitgevoerd. Om de deugdelijkheid van de door haar toegezegde oplossing te garanderen heeft Fraanje aan Götte betreffende het werk van Glassinstruments BV de — door genoemde garantie Intradak ondersteunde — UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996 afgegeven.

16

210

Aldus was Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar verplichtingen uit de met Götte gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van een lekdichte destillatietoren), een uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden (niet-vriezend weer), als zodanig voldoende bepaalde termijn gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW. 17 Toen vervolgens, ondanks de door Fraanje/Intradak -in februari 1996 (zie rapport znEb) — uitgevoerde werkzaamheden, waarvan door Fraanje, ondersteund door de garantie van Intradak, waterdichtheid was gegarandeerd, op 11 april 1996 (na een droogteperiode) opnieuw van lekkages bleek, kwam daarmee vast te staan, dat Fraanje binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (afhankelijk van de weersomstandigheden) bepaalde termijn haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was gedurende de tijd dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven.

18 Zoals uit artikel 6:86 BW volgt, kon Fraanje evenwel haar verzuim zuiveren door alsnog deugdelijk te presteren. Van die mogelijkheid heeft Fraanje kennelijk gebruik willen maken. Götte heeft de door Fraanje na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming niet geweigerd. Götte/GI heeft, zoals uit de in rov 9 vastgestelde feiten volgt, meegewerkt aan het zoeken van adequate oplossingen voor de steeds weer optredende (ernstige) lekkageproblemen en heeft goedgevonden, dat Fraanje zich daarover deskundig liet voorlichten en adviseren om tot een afdoende oplossing van die problemen te geraken.

19 Toen dan vervolgens uit het rapport van die deskundige (BDA) bleek, dat de gekozen constructie/oplossing in beginsel al ongeschikt was en bovendien, in weerwil van alle eerdere herstelwerkzaamheden, ook nog steeds niet optimaal was uitgevoerd, alsmede dat de vraag of en, zo ja, hoe een voorzetwand een afdoende oplossing zou kunnen bieden, nog weer nader onderzoek zou vergen, kon van Götte in redelijkheid verder niet meer worden verlangd, dat zij in juli 1996 nog eens mee zou werken aan een voorstel van de raadsman van Fraanje om de mogelijkheid van het aanbrengen van zo'n voorzetwand als eventuele oplossing voor de lekkageproblemen te gaan onderzoeken.

Een en ander klemt te meer, waar uit het inspectierapport van BDA genoegzaam valt af te leiden, dat het allerminst zeker was dat zo'n voorzetwand het probleem van de lekkages definitief zou oplossen.

20 Zeker nu Fraanje, die na de brief van 22 april 1996 van de raadsman van GI bij brief van 14 mei 1996 van haar raadsman aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging van de hand had gewezen, aldus kennelijk niet bereid was betaling te bieden van de (inmiddels ontstane) (vertragings)schade en kosten (artikel 6:85 BW), kon — naar 's hofs oordeel — Götte toen ook in redelijkheid, waar Fraanje reeds geruime tijd in verzuim was, een verder aanbod van Fraanje tot nakoming, waar dit geen

211

afdoende oplossing voor de lekproblemen garandeerde, op grond van artikel 6:86 BW weigeren.

21 De reconventionele vordering van Götte tot ontbinding van de tussen haar en Fraanje gesloten (aannemings)overeenkomst dient, nu de tekortkomingen van Fraanje zulks rechtvaardigen, met vernietiging van het bestreden vonnis dienaangaande dan ook alsnog te worden toegewezen (artikel 6:265 BW).

22 Dit heeft tot gevolg (artikel 6:271 BW), dat de conventionele vorderingen van Fraanje met vernietiging van het bestreden vonnis te dien aanzien alsnog behoren te worden afgewezen en dat als onafscheidelijk gevolg van die vernietiging Fraanje tot terugbetaling aan Götte zal worden veroordeeld van hetgeen Götte in conventie en Götte en GI in reconventie ter voldoening aan het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de rechtbank aan hoofdsommen, rente en proces- en executiekosten inmiddels hebben voldaan tot het als zodanig niet weersproken totaalbedrag van ƒ 213 043,96, zulks nog te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, zijnde 6 maart 1998.

23 Götte en GI hebben voorts in reconventie gevorderd Fraanje te veroordelen tot vergoeding van hun schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (artikel 612 Rv).

24 Voor toewijzing van zodanige vordering is voldoende, dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Fraanje aannemelijk is.

25 Aan dit vereiste hebben Götte en GI aan de hand van de brief van 21 augustus 1996 van Schipper Accountants (prod 9 repl.conv), de brief van 22 april 1996 en de als productie bij de memorie van grieven gevoegde opstelling genoegzaam voldaan; Götte als opdrachtgever en GI als rechtstreeks belanghebbende ten behoeve van wier activiteiten Fraanje zich had verbonden een lekdichte destillatietoren te bouwen en op te leveren, naar welke situatie Fraanje zich ook steeds heeft gedragen. De omstandigheid dat de schade niet vaststaat en de schadefactoren zijn betwist, belet een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet, nu deze procedure er mede toe kan strekken om vast te stellen dat schade is geleden.

26 Daaraan doet ook niet af, dat die schade mogelijk mede te wijten zou kunnen zijn aan de niet (tijdige) levering van de destillatietoren, waardoor Götte ook zelf problemen had met de leverancier van die kolom. Immers ook de vraag of bepaalde schadeposten die zouden voortvloeien uit de tekortkoming, zoals die in het hoofdgeding is komen vast te staan, al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen, kan in de schadestaatprocedure worden beslist. Op het bewijsaanbod van Götte en GI in dit verband behoeft in de onderhavige (hoofd)procedure dan ook niet te worden ingegaan.

212

27 De slotsom is dat het bestreden vonnis zo in conventie als in reconventie zal worden vernietigd met verdere beslissingen als na te melden. Fraanje zal als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden verwezen.

28 Tenslotte is voorbijgegaan aan het algemene bewijsaanbod van Fraanje als te vaag en onbepaald. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, aangezien het gerechtshof heeft overwogen en op grond daarvan heeft recht gedaan als in zijn bestreden arrest is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de volgende, waar nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1.1 Ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft het Hof overwogen (r.o. 17) dat, 'toen vervolgens (…) op 11 april 1996 (…) opnieuw van lekkages bleek', daarmee kwam vast te staan, 'dat Fraanje binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (…) bepaalde termijn haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was gedurende de termijn dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven'.

1.2 Nu het tussenwerpsel 'in elk geval toen' kennelijk slaat op het moment dat 'op 11 april 1996 (…) opnieuw van lekkages bleek', houden deze overwegingen tezamen in dat Fraanje ex art. 6:83 onderdeel a BW in verzuim is getreden (ruimschoots) nádat de volgens het Hof voor diens voldoening bepaalde termijn reeds was verstreken. Aldus gelezen en (veronderstellenderwijs) uitgaande van 's hofs aanname dat hier sprake is van een termijn in de zin van dat wetsartikel, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de regel dat een verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tevens uitsluit dat een verzuim op die grond intreedt op een ander moment (althans op een later moment) dan dat waarop zodanige termijn verstrijkt. In deze lezing van zijn arrest laat het hof met datzelfde tussenwerpsel 'in elk geval toen' in het midden of en, zo ja, wanneer Fraanje eventueel reeds eerder in verzuim is getreden, zodat er (in elk geval in cassatie) van uit moet worden gegaan dat zulks hoe dan ook niet het geval is geweest.

1.3 Althans, ingeval de ad 1.2. bedoelde lezing van de hiervoor ad 1.1. bedoelde overwegingen niet de juiste is, zijn deze overwegingen onvoldoende begrijpelijk, aangezien daaruit niet (althans niet met stelligheid) valt op te maken op welk moment het hof met zijn tussenwerpsel 'in elk geval toen' het oog heeft en dus ook niet op welk moment Fraanje nu eigenlijk volgens het hof in verzuim is getreden, zodat in cassatie

213

niet althans onvoldoende controleerbaar is of dat moment valt of kan vallen binnen de termen van art. 6:83 onderdeel a BW. 2.1 Ingeval daarentegen het hof met de ad 1.1. aangehaalde overwegingen geacht moet worden te hebben bedoeld dat (achteraf, op 11 april 1996 kwam vast te staan dat) Fraanje in verzuim is getreden reeds 'binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (…) bepaalde termijn', althans op het moment dat die termijn verstreek, heeft het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk geoordeeld dat het een termijn betreft in de zin van art. 6:83 onderdeel a BW. 2.2 Immers, gelet op zijn overweging (r.o. 14) dat '[door Götte/GI] bij brief van [9 januari 1996] aan Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld 'voor het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte'', alsmede op zijn overweging (r.o. 16) dat 'Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar verplichtingen uit de met Götte gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van lekdichte destillatietoren, een (…) als zodanig voldoende bepaalde termijn [was] gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW', miskent het hof dat een 'bepaalde termijn' in de zin van die bepaling niet tot stand kan komen door, noch kan berusten op een eenzijdige partijhandeling, zodat het feit dat Götte/GI aan Fraanje een termijn heeft 'gesteld' — ongeacht of Fraanje dat 'zeer wel begreep' — als zodanig (zonder meer) onvoldoende is om de slotsom te rechtvaardigen dat deze termijn een 'fatale' was in de zin van even bedoelde wetsbepaling.

3.1 Ingeval daarentegen met de ad 3 aangehaalde overwegingen, respectievelijk (met name) met r.o. 16 geacht moet worden (mede) te zijn bedoeld dat Fraanje heeft ingestemd met de door het hof aangenomen fatale strekking van de door Götte/GI gestelde termijn en mitsdien deze termijn (alsnog) op een contractueel beding dan wel soortgelijke grondslag berustte, is dat oordeel in het licht van de vastgestelde feiten, althans van de gedingstukken onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.2 Immers, het hof heeft zulks niet kunnen opmaken uit de toezegging van Fraanje bij brief van 26 januari 1996 aan Götte/GI dat 'de problemen [zullen] woren opgelost', bij niet vriezend weer', aangezien deze toezegging blijkens zijn bewoordingen op zichzelf (zonder meer) onmiskenbaar niet inhoudt — ongeacht dat volgens het hof (r.o. 15) Fraanje die oplossing 'kennelijk: definitief' bedoelde — dat Fraanje daarmee tevens instemde met een fatale termijn in eerderbedoelde zin, zulks te minder aangezien Fraanje, met de in het slot van diezelfde brief uitgesproken hoop dat (onder meer) deze oplossing mag 'meewerken om de bouw zo spoedig mogelijk af te ronden', evident het tegendeel van een bepaalbare, laat staan een 'bepaalde' termijn noemde.

3.3

214

Evenmin kon het hof ad 3.1. bedoelde instemming afleiden uit de door Fraanje aan Götte/GI afgegeven UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996, aangezien die garantieverklaring klaarblijkelijk strekt tot (niet minder, maar ook niet meer dan)'herstel' van (alsnog) optredende gebreken dat Fraanje overeenkomt haar ad 5 bedoelde toezegging heeft verricht. Deze beperkte strekking betekent, althans kan betekenen dat volgens Fraanje dergelijke gebreken als zodanig voor haar in generlei opzicht 'fatale' gevolgen (in de zin van art. 6:83 onderdeel a BW) konden hebben, zodat het hof die strekking niet volledig buiten (kenbare) beschouwing had mogen laten.

3.4 Bovendien zou het anders — nadat een veronderstelde 'fatale' termijn reeds was verstreken — voor Fraanje evident zinledig zijn geweest om deze garantie af te geven, omdat deze alsdan niets meer zou hebben kunnen bijdragen aan der partijen rechtsverhouding en dus overbodige mosterd na de maaltijd was geweest. Mitsdien valt ook in dit opzicht niet (zonder meer) in te zien hoe deze garantieverklaring kan rijmen met instemming door Fraanje met een fatale termijn als bedoeld door het hof, zodat het Hof zodanige instemming — eens te meer — heeft gebaseerd op een incomplete en inconsequente, en dus onbegrijpelijke waardering van die verklaring.

3.5 Voorts komt Götte/GI een beroep op deze garantieverklaring toe (aldus kennelijk op het Hof), hetgeen impliceert dat deze verklaring door Götte/GI is geaccepteerd, althans niet is afgewezen. (Ook) daarom valt (zonder meer) niet in te zien dat Fraanje desondanks heeft ingestemd — in weerwil van de beperkte strekking van die verklaring — met een fatale termijn als bedoeld door het Hof. 3.6 Zulks geldt ook omdat het ZNEB-expertiserapport van 6 maart 1996 niet alleen vermeldt dat 'aangenomen mag worden dat de uitvoering waterdichtheid garandeert', maar tevens — overeenkomstig de garantieverklaring — dat dienaangaande 'door [Fraanje] een volledige garantie op waterdichtheid [wordt] afgegeven voor de duur van 10 jaar'.

Aangezien dit rapport eenzijdig door Götte/GI, althans door partijen gezamenlijk is opgedragen, kan daaruit eens te meer afgeleid worden dat partijen het eens waren dat geen sprake was van een fatale termijn als bedoeld door het hof, althans dat Fraanje daar hoe dan niet mee heeft ingestemd. Door dit rapport volledig buiten beschouwing, en mitsdien deze mogelijkheid open te laten, heeft het hof derhalve (ook) in dit opzicht zijn arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4 Althans heeft Fraanje met haar verweren voor het hof overeenkomstig hetgeen hiervoor ad 3.1. t/m 3.6. kort is weergegeven, (voldoende) evident een beroep gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid van art. 6:83 onderdeel a BW, slotzinsnede, dat 'blijkt dat de termijn een andere [dan fatale] strekking heeft'. Uit zijn arrest valt echter niet op te maken dat het hof van dat kennelijke beroep op deze uitzonderingsmogelijkheid als zodanig (voldoende) gemotiveerd rekenschap heeft afgelegd, zodat het arrest ook, althans in ieder geval op die grond geen stand kan houden.

Hoge Raad:

215

1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Fraanje — heeft bij exploit van 16 oktober 1996 verweersters in cassatie — verder te noemen: Götte en GI — gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair Götte, subsidiair Götte en GI hoofdelijk, en meer subsidiair GI te veroordelen om aan Fraanje te betalen in hoofdsom een bedrag van ƒ 172 511,44, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over de hoofdsom met ingang van 16 december 1995 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke invorderingskosten, begroot op een bedrag van ƒ 9 335,34.

Götte en GI hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de overeenkomst tussen Götte en Fraanje te ontbinden op grond van verwijtbare nietnakoming door Fraanje hiervan en voorts Fraanje te veroordelen tot vergoeding van de schade die door Götte en GI wordt geleden, deze beide schades op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Fraanje heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 1997 een comparitie van partijen gelast.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft Fraanje de vordering tegen GI ingetrokken en in reconventie gevorderd Intradak BV, gevestigd te Molenaarsgraaf, in vrijwaring te mogen oproepen.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 deze incidentele vordering toegewezen.

Bij eindvonnis van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van Fraanje toegewezen en Götte veroordeeld tot betaling van de door Fraanje gevorderde bedragen. In reconventie heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen.

Tegen dit eindvonnis hebben Götte en GI zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Fraanje heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het Hof in het principaal appel GI niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het Hof het vonnis voor zover gewezen tussen Fraanje en Götte in conventie en tussen Götte en GI enerzijds en Fraanje anderzijds in reconventie vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van Fraanje afgewezen en in reconventie de vorderingen van Götte en GI toegewezen. Voorts heeft het Hof in conventie en in reconventie Fraanje veroordeeld om aan Götte respectievelijk GI terug te betalen, hetgeen Götte in conventie respectievelijk Götte en GI in reconventie ingevolge voormeld vonnis aan hoofdsommen, rente, proces- en executiekosten hebben voldaan, te weten een (totaal) bedrag van ƒ 213 043,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 maart 1998 tot op de dag van terugbetaling. In het incidenteel appel heeft het Hof het beroep verworpen. (…)

2.

Het geding in cassatie

216

(…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Fraanje heeft bij brief van 25 juni 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 9 van het bestreden arrest vermelde feiten. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang komen deze feiten op het volgende neer.

Fraanje heeft in opdracht van Götte in regie een destillatietoren met toebehoren gebouwd. Het werk is in september 1995 in gebruik genomen. Er moesten toen nog werkzaamheden worden uitgevoerd volgens een daartoe opgestelde lijst. In november 1995 bleken er lekkages op te treden in de destillatietoren. Bij brief van 9 januari 1996 heeft (GI namens) Götte tussen haar en Fraanje gemaakte afspraken bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer dat het 'aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996.'

Fraanje heeft hierop gereageerd bij brief van 26 januari 1996 waarin onder meer wordt vermeld dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en dat de werkzaamheden alleen kunnen worden uitgevoerd 'bij niet vriezend weer'. Op 1 maart 1996 heeft Fraanje een garantieverklaring afgegeven, welke inhoudt dat vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd van de sandwichpanelen van de destillatietoren gedurende tien jaren. Op 6 maart 1996 is een expertiserapport opgemaakt waarin onder meer is vermeld dat van de door Fraanje in februari 1996 uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen dat zij waterdichtheid garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt. Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke oplossingen en in juni 1996 is een inspectierapport uitgebracht. Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van Fraanje een voorstel voor een oplossing gedaan. Eind augustus 1996 heeft de raadsman van Götte meegedeeld dat verder van het project wordt afgezien.

3.2 Fraanje heeft gevorderd dat Götte, althans Götte en GI, veroordeeld zal c.q. zullen worden tot betaling van haar factuur. In reconventie hebben Götte en GI gevorderd dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden en dat Fraanje zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Fraanje heeft de vordering tegen GI ingetrokken. De Rechtbank heeft de vordering van Fraanje toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Het Hof heeft, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, in conventie de vordering van Fraanje afgewezen en in reconventie de overeenkomst ontbonden en Fraanje veroordeeld tot vergoeding aan Götte en GI van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

217

3.3 Het Hof heeft (in rov. 11) overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of Fraanje, toen Götte in augustus 1996 'afhaakte', in verzuim was. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat niet is gebleken dat Götte een ingebrekestelling heeft uitgebracht die voldoet aan de in de wet gestelde eisen (rov. 12). Naar het oordeel van het Hof, zoals uitgewerkt in rov. 13 tot en met 17, is Fraanje echter wel in verzuim geraakt omdat zij haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door Götte bij brief van 9 januari 1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art.

6:83, aanhef en onder a, BW, zoals Fraanje moet hebben begrepen.

3.4 De klachten van de onderdelen 2 en 3 tegen dit oordeel treffen doel. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden immers slechts in dat aan Fraanje voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn voldoende was om Fraanje in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Fraanje heeft begrepen dat Götte een voor de voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat Fraanje daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van Fraanje bij brief van 26 januari 1996 — één dag voor het verstrijken van de termijn — op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu Fraanje, naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was. De onderdelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 oktober 2000;

218

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Götte en GI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fraanje begroot op € 2640,22 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

219

NJ 2006, 597: Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 oktober 2004

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann Zaaknr:

C03/156HR

Conclusie: A-G Keus LJN:

AO9494

Noot: J. Hijma

Roepnaam:

-

Brondocumenten: 22‑10‑2004;

ECLI:NL:HR:2004:AO9494, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2004:AO9494, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 22‑10‑2004 Wetingang: BW art. 6:78; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:258; BW art. 6:265; BW art. 6:266 Brondocument: HR, 22-10-2004, nr C03/156HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‗het verzuim vast te stellen‘, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat t.a.v. de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, terwijl daartoe evenmin nodig is

220

dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden.

SamenvattingNaar boven Een steigerbouwer heeft zich jegens een schildersbedrijf verplicht tijdens de drie verschillende fasen van een schilderwerk deugdelijke steigers aan het schildersbedrijf ter beschikking te stellen. Het schildersbedrijf heeft de overeenkomst voor wat betreft de laatste fase buitengerechtelijk ontbonden en de steigers voor die fase door een ander bedrijf laten plaatsen, omdat de steigers tijdens de eerste twee fasen allerlei gebreken zouden vertonen die acuut ingrijpen vergden, terwijl de steigerbouwer niet bereikbaar was of laks reageerde. Het hof heeft geoordeeld dat het schildersbedrijf eerst de bevoegdheid tot ontbinding zou hebben gekregen nadat verzuim was ingetreden en dat daarvan geen sprake was nu het schildersbedrijf de steigerbouwer niet in gebreke had gesteld. Het hof heeft daarom de vordering van het schildersbedrijf dat de buitengerechtelijke ontbinding voor recht zou worden verklaard en de vordering tot schadevergoeding afgewezen en de vordering van de steigerbouwer tot betaling van de huurprijs over de laatste fase toegewezen. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‗het verzuim vast te stellen‘, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258.

Wanneer men ervan uitgaat, zoals het hof heeft gedaan, dat het schildersbedrijf voor wat betreft de laatste fase in schuldeisersverzuim verkeerde, is daarvan het gevolg dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. Voorzover de steigerbouwer in verband met het feit dat het schildersbedrijf de gehuurde steigers in de laatste fase niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou het schildersbedrijf onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor de laatste fase.

Partij(en)Naar boven

221

Schildersbedrijf Endlich B.V., te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Köhne, tegen Bouwmachines Den Haag B.V., te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H. Eijer.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 2.

De beoordeling in het principaal en het incidenteel beroep

2.1 Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis onder 1 vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit. Samengevat gaat het daarbij om het volgende.

Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger aan Endlich zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor accoord ondertekende, opdrachtbevestiging worden drie fases van het schilderproject onderscheiden (genummerd I, II en III). Bouwmachines heeft zich verplicht om per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. Endlich diende als huurprijs in totaal ƒ 194 500 exclusief BTW te betalen, verdeeld in vier termijnen. De laatste van die termijnen betreft een bedrag van ƒ 40 000, opeisbaar bij de start van fase III. Bij de uitvoering van fase I en/of II heeft Bouwmachines schade toegebracht aan het gebouw van het Atlantic Hotel.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen is overeengekomen, voor de uitvoering van fase III een steiger van de firma Wanders gebruikt in plaats van de steiger van Bouwmachines, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

2.2 Bouwmachines heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd om Endlich te veroordelen tot betaling van, kort weergegeven: (a) een bedrag van ƒ 14 006 ter zake van gedurende de fases I en II geleverd (meer-) werk, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, en (b) een bedrag van ƒ 42 245, te weten ƒ 40 000 als huurprijs voor fase III, verminderd met ƒ 4500 wegens minderwerk tijdens fase I en vermeerderd met 19% BTW. Endlich heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, verkort weergegeven: (a) Bouwmachines te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fases I en II, te vermeerderen met wettelijke rente, (b) Bouwmachines te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, (c) voor recht te

222

verklaren dat Bouwmachines aansprakelijk is ter zake van de aan Atlantic Hotel aangerichte schade, op te maken bij staat, en (d) voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst alsnog te ontbinden.

2.3 Na een tussenvonnis (tot het houden van een comparitie van partijen) heeft de rechtbank Endlich bij eindvonnis in conventie veroordeeld om aan Bouwmachines een bedrag van ƒ 8658,50 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij afgewezen hetgeen in conventie meer of anders werd gevorderd en hetgeen in reconventie werd gevorderd, een en ander met compensatie van kosten in conventie en in reconventie.

2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt.

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen. Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd.

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als

223

bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.

Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel â&#x20AC;&#x201D; Bouwmachines bestrijdt dit â&#x20AC;&#x201D; aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.

2.5 Gelet op het vorenstaande is grief I van Bouwmachines gegrond en zijn de grieven 2 tot en met 4 van Endlich ongegrond. Het hof passeert het in het kader van de toelichting op grief 2 van Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het vast komen te staan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden.

2.6 De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht.

Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

224

Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond.

2.7 Grief 7 van Endlich betreft de posten 'arbeidsloon montage' van ƒ 3260 en 'transport diversen tarief (…) betreft aanvoer' van ƒ 450, beide bedragen excl. BTW, welke bedragen Bouwmachines bij factuur van 21 februari 2000 aan Endlich in rekening heeft gebracht. Bouwmachines stelt recht te hebben op betaling van de beide bedragen wegens door haar geleverd meerwerk. Endlich stelt onder meer dat partijen met elkaar zijn overeengekomen om (ook) de beide hiervoor vermelde bedragen te crediteren.

Deze stelling van Endlich gaat naar het oordeel van het hof op. Uit de inhoud van de facturen van 21 februari 2000, 20 maart 2000, 17 april 2000, 15 mei 2000 en 23 mei 2000 (creditnota) — producties 2 tot en met 6 bij conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg — en hetgeen partijen over en weer onweersproken hebben gesteld blijkt dat partijen het niet met elkaar eens waren over de verschuldigdheid door Endlich van hetgeen Bouwmachines aan Endlich in rekening had gebracht in verband met de verhuur van een bepaalde steiger, en dat zij daarover tijdens een bespreking met elkaar een overeenkomst (hierna: de nadere overeenkomst) hebben gesloten. Partijen verschillen van mening over de strekking van de nadere overeenkomst: volgens Endlich bestrijkt de nadere overeenkomst alle gefactureerde bedragen die in verband staan met de verhuur van de desbetreffende steiger, terwijl de afspraak volgens Bouwmachines niet geldt voor 'directe kosten' en de onderhavige twee posten dergelijke directe kosten betreffen.

Bouwmachines heeft niet bestreden dat Endlich ook ten tijde van de bespreking die tot de nadere overeenkomst heeft geleid al betwistte de thans nog in geschil zijnde posten verschuldigd te zijn. Gelet op de overige samenhang tussen enerzijds de inmiddels gecrediteerde posten en anderzijds de twee nog in geschil zijnde posten — al deze posten houden verband met het gebruik van dezelfde steiger, en bij de factuur waarbij de 'directe' kosten in rekening zijn gebracht is tevens een later gecrediteerde huurtermijn berekend — ligt het daarom naar het oordeel van het hof voor de hand dat de nadere overeenkomst ook alle posten betreft waarover onenigheid bestond, tenzij Endlich uit verklaringen en/of gedragingen van Bouwmachines heeft moeten afleiden dat Bouwmachines een uitzondering of voorbehoud wilde maken voor wat betreft de posten die arbeidsloon en/of transportkosten betreffen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan zulks het geval is heeft Bouwmachines niet gesteld, hoewel zulks in het licht van het vorenstaande en in het licht van de stellingen van Endlich op haar weg had gelegen.

Nu Bouwmachines geen nadere toelichting op dit punt heeft gegeven moet haar verweer als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en zal het hof aan de door haar gestelde beperkte strekking van de overeenkomst voorbij gaan. Dit betekent dat de grief 7 van Endlich gegrond is.

2.8 Grief II van Bouwmachines heeft betrekking op — naast de wettelijke rente — de door Bouwmachines gestelde buitengerechtelijke kosten. Deze grief is niet gegrond, nu Bouwmachines' stellingen ook in hoger beroep onvoldoende grondslag bieden om vast te stellen dat de door haar gespecificeerde werkzaamheden — te weten: het verzenden van

225

een sommatiebrief, het voeren van een bespreking (ter zake waarvan niet is gesteld wie aan die bespreking hebben deelgenomen en welk onderwerp het betrof), het sorteren en verzenden van stukken door Bouwmachines en bestudering van die stukken door de advocaat — buiten het bestek vallen van werkzaamheden die hebben gediend ter voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure, ter zake waarvan hierna een beslissing wordt gegeven op grond van het bepaalde in artikel 56 e.v. (oud) Rv. 2.9 Het beroep van Bouwmachines slaagt dus voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III. Uit dien hoofde is, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar, te vermeerderen met 19% BTW en met de wettelijke rente over de periode vanaf 30 januari 2001. Het principaal appèl faalt daarentegen voor het overige.

Het incidentele beroep slaagt voor wat betreft de hiervoor onder 2.7. bedoelde posten van in totaal ƒ 3710 exclusief BTW, maar faalt voor het overige. De slotsom is dan ook dat, met vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit in conventie is gewezen, de vorderingen van Bouwmachines moeten worden toegewezen tot in hoofdsom een bedrag van (ƒ 40 000 — ƒ 3710) x 1,19 + ƒ 8658,50, dat is ƒ 51 843,60 ofwel € 23 525,60, en dat het meer of anders door Bouwmachines in conventie gevorderde moet worden afgewezen. Voor zover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen dient het bestreden vonnis daarentegen te worden bekrachtigd.

Het hof acht het evenals de rechtbank juist de kosten van de procedure in eerste aanleg te compenseren en zal zulks ook bepalen voor de proceskosten in hoger beroep, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1 Dit eerste middel komt in zijn verschillende onderdelen op tegen — kort gezegd — het oordeel van het Hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld.

1.1 In r.o. 2.4. overweegt het Hof onder meer: '(…)

Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast

226

—, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in gevallen waarin het Endlich eindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.'

Deze weergave door het Hof van de stellingen van Endlich is onvolledig. In de door Endlich als productie 15 bij conclusie van dupliek in conventie overgelegde verklaring van WDS Onderhouds- en Afwerkingsbedrijf verklaart de heer D. Steenwijk van WDS: '(…)

In deze periode zijn wij heel veel opgeroepen om de planken op te ruimen en vast te zetten die zo uit het steiger kwamen zetten en naar beneden waren gevallen. 's Avonds, 's nachts, weekenden, eerste kerstdag en oudejaarsdag alsmede de dagen daartussendoor.

Ook de netten moesten wij continu vastzetten en dan niet te vergeten de overkapping bovenop het steiger van krimpfolie dat was echter een ramp dat blijft maar loskomen en lag continu te klapperen.

Alle door ons in opdracht van Endlich Schilders uitgevoerde werkzaamheden aan het steiger e.d. kwamen direct voort uit het feit dat wij (en ook Endlich Schilders) niet in staat waren om Bouwmachines Den Haag naar het werk te krijgen om ervoor te zorgen dat de steigers in orde waren.

De ene keer was de heer L. Stam (directeur van Bouwmachines Den Haag) wel te bereiken, beloofde van alles, maar er gebeurde niets.

Andere keren was Bouwmachines Den Haag gewoon niet te bereiken.

Op het moment dat er echt niet meer veilig gewerkt kon worden was de heer Stam op vakantie en er was bij Bouwmachines Den Haag niemand die voor hem waarnam of waar zou nemen.

Waren er eindelijk eens een paar steigerbouwers op het werk dan scholden die ons stijf nadat wij ze verzochten om wat aan losliggende planken te doen (deze scheldwoorden, die de ergste ziektes vertegenwoordigen, wil ik hier niet eens neerzetten). (…)'

In het licht van deze verklaring en de overige gedingstukken[1], had het Hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[2].

1.2 Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4:

227

'(…)

Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het Hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, het Hof ervan uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.'

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Endlich heeft bij herhaling gesteld en ook aangeboden te bewijzen dat zij talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken van de steiger, maar dat Bouwmachines daar of in het geheel niet op reageerde, of beloofde langs te komen maar in werkelijkheid niet langskwam, of uiteindelijk een enkele keer wel langs is gekomen maar veel te laat en dan bovendien ook nog door personeelsleden te sturen die zich op onvolstrekt onbetamelijke wijze gedroegen. In essentie heeft het Hof kennelijk niet begrepen, althans niet aangenomen, dat vele gebreken onmiddellijk optreden vereisten. Anders dan Bouwmachines was het door Endlich ingeschakelde bedrijf WDS wél 's nachts, met Kerstmis en op Nieuwjaarsdag bereikbaar en bereid direct één of meerdere medewerkers naar het Atlantic Hotel te sturen om noodvoorzieningen te treffen en reparaties uit te voeren. Aldus is onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (let wel: 's nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag telefonisch), ook Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen uitvoeren (des neen, want Bouwmachines was 's nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag of helemaal niet bereikbaar of zei dat zij de volgende dag wel zouden komen kijken). Indien het Hof van oordeel was dat een en ander door Bouwmachines gemotiveerd zou zijn betwist, dan had het Hof in ieder geval Endlich tot het bewijs van haar stellingen terzake moeten toelaten.

1.3 Voorts heeft het Hof in r.o. 2.4 overwogen: '(…)

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (…)'

Deze overweging geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Allereerst heeft het Hof miskend, dat verzuim krachtens art. 6:83 lid 1 sub c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Endlich heeft daarop één en andermaal een beroep gedaan, bijvoorbeeld expliciet in MvA/MvG alinea 26 ad fine. Indien het Hof heeft geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien a) een ingebrekestelling bijvoorbeeld ook niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er

228

omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Indien het Hof heeft bedoeld dat in het onderhavige geval de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit Endlich mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.4 Daarnaast heeft het Hof blijkens de hierboven aangehaalde overweging miskend, dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en dat Bouwmachines verplicht was eventuele door Endlich aan Bouwmachines gemelde gebreken onverwijld te herstellen. Die verplichting is Bouwmachines niet nagekomen, waardoor Endlich genoodzaakt was de gebreken zelf te herstellen c.q. door derden te laten herstellen. Vanaf dat moment was nakoming wél blijvend onmogelijk.

1.5 Overigens kan in situaties als de onderhavige niet van de opdrachtgever worden verlangd dat hij schriftelijk reclameert. Vaak werden er 's nachts en in de weekenden weggewaaide netten en dergelijke aangetroffen op en rond het Deltaplein, waardoor er onmiddellijk opgetreden moest worden. Uiteraard is er dan geen tijd om eerst naar kantoor te gaan en een fax te sturen aan Bouwmachines in het holst van de nacht terwijl men weet dat er bij Bouwmachines toch niemand op kantoor is die die fax onder ogen krijgt. Het enige wat men dan kan doen is bellen met de steigerbouw. Als die dan niet bereikbaar is, of wel bereikbaar maar niet op het werk komt, dan is de opdrachtgever genoodzaakt zelf noodvoorzieningen en noodmaatregelen te treffen c.q. herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het gaat dan niet aan de opdrachtgever te verwijten dat hij de opdrachtnemer eerst maar schriftelijk in gebreke had moeten stellen.

Dat is in een geval als het onderhavige geval volstrekt irreëel en onwerkbaar. Door hiermee geen rekening te houden — hoewel door Endlich expliciet aangevoerd — heeft het Hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof bedoeld mocht hebben dat deze omstandigheden niet relevant zijn, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het Hof dan bovendien had moeten motiveren waarom deze omstandigheden niet relevant, welke motivering ontbreekt.

1.6 Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4.: '(…)

De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl andere gronden die tot direct verzuim zouden hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken.'

229

Hier blijkt dat het Hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen. Steigerplanken waaiden naar beneden, netten waaiden over het Deltaplein, kortom er was regelmatig sprake van een direct dreigend gevaar voor personen en/of goederen. Los hiervan was uiteraard niet altijd bij telefonische meldingen van Atlantic Hotel te beoordelen of er een acute gevaarssituatie bestond of dreigde te ontstaan. Uiteraard meldde de medewerker van Atlantic Hotel de calamiteiten steeds bij Endlich als schildersbedrijf/opdrachtnemer van Atlantic Hotel. Atlantic Hotel had vanzelfsprekend niets te maken met de steigerbouw, die immers door Endlich was ingeschakeld. Telkens wanneer Endlich de gemelde calamiteiten wilde doorgeven aan Bouwmachines, was er hetzij niemand bereikbaar, hetzij werd er gezegd dat men de volgende dat wel een keer zou gaan kijken.

Gelet op de aard en de ernst van de situatie had Bouwmachines onmiddellijk actie moeten ondernemen en door dat na te laten is Bouwmachines in verzuim komen te verkeren.

1.7 In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen: '(â&#x20AC;Ś) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het Hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen te kort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83c BW.' Ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Endlich verwijst kortheidshalve naar de hierboven gegeven toelichting. De overweging van het Hof dat een verdere onderbouwing van Endlich zou ontbreken, berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Daarin heeft Endlich immers een en andermaal aangegeven dat gezien de aard en de ernst van de gebreken onmiddellijke actie vereist was en men niet kon wachten tot de volgende dag[3]. Endlich zou werkelijk niet weten hoe zij deze stelling dan volgens het Hof nog nader en/of beter had moeten onderbouwen.

1.8 In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen: '(â&#x20AC;Ś) Het Hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het Hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

230

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.'

Allereerst heeft het Hof miskend, dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het Hof is ten onrechte volledig aan het beroep van Endlich op dit arrest[4] voorbijgegaan.

Daarnaast is het oordeel van het Hof ook feitelijk onbegrijpelijk, omdat het Hof aldus geheel voorbijgaat aan de urgentie en de noodzaak om 's nachts onmiddellijk noodmaatregelen en herstelwerkzaamheden uit te voeren, zodat er eenvoudigweg geen tijd en geen gelegenheid was om rustig een fax of iets dergelijks te sturen teneinde Bouwmachines eindelijk eens te prikkelen haar verplichtingen om herstel- en reparatiewerkzaamheden uit te voeren en correct na te komen.

1.9 Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

1.10 Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

1.11 Bij gegrondbevinding van dit middel heeft het Hof tenslotte in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

2 Dit tweede middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen de beslissing van het Hof met betrekking tot het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden (6:258 BW).

2.1 In r.o. 2.4. heeft het Hofs voorts overwogen:

231

'(…)

Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art.

6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.'

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In alinea 9 CvA heeft Endlich immers gesteld: '(…)

Endlich heeft vervolgens de overeenkomst tussen partijen middels het schrijven d.d. 21 augustus 2000 en 11 september 2000 partieel (voor zover het betreft fase III) met een beroep op de artikelen 6:265 BW en 6:258 BW ontbonden. Bouwmachines schoot op voormelde gronden in ernstige mate toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst. Bouwmachines kreeg de kans de tekortkoming (problemen met de steigers) te herstellen maar voerde die werkzaamheden niet uit. Bovendien weigerde zij vervolgens de schade tengevolge van die handelswijze te vergoeden. Deze handelswijze was van zo'n aard dat instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Endlich verwacht kon worden.'

De 'voormelde gronden' waarnaar in deze passage wordt verwezen zijn eveneens in alinea 9 weergegeven: '(…)

Bij de nakoming van de overeenkomst schoot Bouwmachines voorts toerekenbaar tekort, hetgeen schade veroorzaakte zijdens Endlich. Bij de uitvoering van de werkzaamheden door (medewerkers van) Bouwmachines werd in de periode januari tot en met juni 2000 schade veroorzaakt aan de neonverlichting (week 2 en week 13 van het jaar 2000), aan het dak van de laagbouw (13 januari 2000), aan de satellietschotel (29 mei 2000) en aan de armatuur van de schijnwerpers van de vlaggen op het dak (5 juni 2000) van het Atlantic Hotel.

Verder werden de steigers en de steigernetten door Bouwmachines slecht aangebracht; de loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden en netten lieten los.

Nadat Endlich door medewerkers van het Atlantic Hotel hierop gewezen was, werd contact opgenomen met Bouwmachines teneinde haar in de gelegenheid te stellen de gebreken te verhelpen en schade aan het gebouw en personen te voorkomen.

Bouwmachines was echter ter meerdere malen niet bereikbaar of zeer laks door reacties als 'er worden morgen wel mensen gestuurd', hetgeen echter niet gebeurde. Endlich zag zich genoodzaakt als gevolg hiervan in de periode december 1999 tot begin maart 2000 zelf de noodzakelijke reparaties uit te (laten) voeren en daar eigen mensen en derden voor in te schakelen. Op die wijze kon schade worden voorkomen. Een overzicht van de verrichte werkzaamheden aan de steiger zijn bijgevoegd als productie 11. Bouwmachines is aansprakelijk voor deze schade.'

Voorts heeft Endlich in alinea 17 CvD gesteld: '(…)

232

Tot slot is de voormelde gang van zaken (herhaaldelijke gebreken zonder adequaat en/of tijdig herstel) dusdanig dat van Endlich ongewijzigde handhaving van de overeenkomst naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht kon worden. De slechte ervaringen met Bouwmachines tijdens fase I en II waren voor Endlich onvoorzien en voldoende om de overeenkomst voor zover het fase III betreft te ontbinden.'

2.2 De Rechtbank is aan het beroep op onvoorziene omstandigheden niet toegekomen, aangezien de Rechtbank de vordering van Bouwmachines afwees op grond van het feit dat door Bouwmachines niet was gesteld dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade heeft geleden en van dergelijke schade ook, tegenover de betwisting daarvan door Endlich, niet was gebleken. Aangezien het Hof op grond van nakoming van het gedeelte van de aanneemsom voor fase III alsnog tot toewijzing van de vordering van Bouwmachines komt, had het Hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog moeten ingaan op het beroep van Endlich op art. 6:258 BW en op de daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat Endlich haar beroep op art. 6:258 BW niet heeft onderbouwd, is 's Hofs beslissing in het licht van de hierboven geciteerde passages uit de gedingstukken van Endlich onbegrijpelijk. Indien het Hof heeft geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3 Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

2.4 Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

2.5 Tenslotte heeft het Hof in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

3

233

Dit derde middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen 's Hofs oordeel en beslissing, dat het feit dat de overeenkomst niet is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, betekent dat Endlichs betalingsverplichting voor fase III is blijven bestaan.

3.1 Het Hof overweegt in 2.4.: '(…)

Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende is gebleken van een rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.'

Endlich heeft voor fase III geen gebruik meer gemaakt van de diensten van Bouwmachines, maar bij een ander bedrijf een steiger gehuurd. Aldus heeft Bouwmachines de steiger niet geleverd, niet geplaatst, niet onderhouden etc..

Bouwmachines heeft op haar beurt Endlich niet in gebreke gesteld of gesommeerd haar in de gelegenheid te stellen haar steiger te leveren en te plaatsen. Bouwmachines had zelfs voor aanvang van de procedure in eerste aanleg niet eens een factuur gestuurd voor de laatste termijn, maar heeft halverwege de procedure in eerste aanleg haar vordering terzake vermeerderd.

3.2 Het gaat hier allereerst om de principiële vraag of Bouwmachines nakoming van de betalingsverplichting van het laatste gedeelte van de aanneemsom van Endlich kan verlangen, terwijl Bouwmachines zelf haar prestatie voor de derde fase niet heeft geleverd. Primair is daarbij uiteraard van belang of de overeenkomst al dan niet is ontbonden. Maar indien wordt aangenomen dat de overeenkomst niet was ontbonden, heeft Endlich geen gebruik gemaakt van de diensten van Bouwmachines en kan Bouwmachines hooguit schadevergoeding vorderen wegens niet-nakoming van de overeenkomst door Endlich. Het Hof heeft miskend, dat volledige betaling van fase III door Endlich zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen, zodat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de Bouwmachines tegenover die van de Endlich[5]. Het Hof heeft deze belangenafweging niet verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3

234

Endlich heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook aangevoerd[6] dat — aannemende dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn — er geen grond (meer) bestaat voor nakoming van de betalingsverplichting van Endlich. Bouwmachines heeft in fase III geen steiger geplaatst, zodat zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst[7] geen opeisbare vordering heeft gekregen. Op grond van de overeenkomst kon en mocht Bouwmachines de vierde termijn pas factureren bij de start van fase III en dat moment is nimmer aangebroken. Dit kan hooguit tot gevolg hebben dat Endlich in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, maar in dat geval heeft Bouwmachines op grond van art. 6:63 BW uitsluitend recht op vergoeding van de kosten als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt.

3.4 Nakoming is op feitelijke gronden uitgesloten en Bouwmachines heeft geen gerechtvaardigd belang meer bij haar vordering uit hoofde van nakoming[8]. Fase III is uitgevoerd door een derde; Bouwmachines zal haar deel van de overeenkomst (te weten steigerbouw in het kader van fase III) niet meer kunnen nakomen. Daarmee vervalt ook de grond voor nakoming, ongeacht de reden waardoor de onmogelijkheid van nakoming is ontstaan. Nakoming is met andere woorden blijvend onmogelijk geworden. Toewijzing van de vordering tot nakoming zou voorts ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn nu, ervan uitgaande dat indien Endlich conform de voorliggende vordering van Bouwmachines de factuur voor fase III zou betalen, Endlich op haar beurt aanspraak zou kunnen maken op de daartegenover staande verplichting van Bouwmachines (te weten de steigerbouw) terwijl het betreffende project bij het Atlantic Hotel reeds is afgerond (art. 6:2 en 6:248 BW). Nog afgezien van deze feitelijke situatie kon ook, gezien de slechte gang van zaken bij de uitvoering van de fasen I en II en de weigering van Bouwmachines tot redelijk en inhoudelijk overleg naar aanleiding van de ontstane problemen, niet van Endlich verwacht worden fase III van het betreffende project met Bouwmachines af te ronden[9].

3.5 Bouwmachines heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangegeven of, en zo ja in welke mate, zij schade heeft geleden. Dat was voor de Rechtbank aanleiding de vordering van Bouwmachines met betrekking tot fase III af te wijzen. Het Hof is op dit juridisch dogmatische aspect in het geheel niet ingegaan en heeft uitsluitend overwogen dat de overeenkomst niet ontbonden is, zodat Endlich recht heeft op betaling van de laatste huurtermijn, zonder zich verder te verdiepen in de vraag of Bouwmachines zonder zelf gepresteerd te hebben nakoming kan verlangen en zonder zich te verdiepen in de vraag of Bouwmachines schade moet hebben geleden en óf Bouwmachines überhaupt schade heeft geleden, nu Bouwmachines daaromtrent zelf in de procedure in het geheel niets heeft gesteld. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4 Dit vierde en laatste middel richt zich in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — tegen het passeren van het uitdrukkelijke en herhaalde bewijsaanbod van Endlich.

4.1

235

In het licht van de gedingstukken en gezien de door Endlich overgelegde verklaringen van de heer D. Steenwijk van WDS[10], de heer P.J. Lommers[11], Q.J.B. de Haas[12] en O.E. Spruijt[13], had het hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[14].

4.2 De overweging van het Hof dat het vast komen te staan van de door Endlich gestelde tekortkomingen van Bouwmachines niet tot een ander oordeel kan leiden, is niet alleen rechtens onjuist en/of feitelijk onbegrijpelijk, maar berust bovendien op een niet toelaatbare prognose omtrent de inhoud van de getuigenverklaringen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bouwmachines — heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Endlich — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Endlich te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63 109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

Endlich heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: 1 Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24 397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening; 2 Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen; c.

236

te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49 103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 245 en in reconventie de vorderingen van Endlich bestreden.

Endlich heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8658,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Endlich heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Endlich haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13 700 (€ 6216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat Endlich heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum 'In conventie', en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23 525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft 'In reconventie' en 'In conventie en in reconventie', de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.

Beoordeling van de middelen

237

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers. ii.

Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal Ć&#x2019; 194 500, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg Ć&#x2019; 40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar. iii.

De in de overeenkomt als 'fase I' en 'fase II' aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. iv.

Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: 'in conventie: 1. een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; in reconventie: 2. een vordering van Endlich voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden; 3. een vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II;

238

4. een — eerst in hoger beroep toegevoegde — vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).'

3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat Endlich heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit Endlichs overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding.

Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd,

239

en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.

Het hof verwierp voorts het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.

Op grond van dit een en ander achtte het hof Endlich standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat Endlich verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlich keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.

Het hof passeerde het door Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5).

Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van Endlich oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers.

Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Endlich gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door Endlich gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts — in cassatie onbestreden — ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov.

2.6).

240

Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was.

3.4.2 Endlich heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke, onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was.

3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu Endlich haar niet in gebreke heeft gesteld.

Endlich heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge a. dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden; b. dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en c. dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van Endlich gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de

241

beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om 'het verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben.

3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen.

Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen — ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd; — dat het door Endlich gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden; —

242

dat de stelling van Endlich dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen; — dat het bewijsaanbod van Endlich moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hiervóór in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van Endlich moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust.

3.4.6 Het in 3.4.3–3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1–1.3, 1.5–1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. a.

Indien Bouwmachines ter zake van de door Endlich gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen. b.

De door Endlich nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor Endlich ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van Endlich als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt — ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd — en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW. 3.5 Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

3.6

243

Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde Endlich immers — in de situatie waarvan het hof is uitgegaan — als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat Endlich de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou Endlich onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft Endlich in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Endlich begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

244

RvdW 2008, 681

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

27 juni 2008

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, o. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr:

C06/292HR

Conclusie: A-G Verkade LJN:

BC9348

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 27‑06‑2008;

-

ECLI:NL:HR:2008:BC9348, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2008:BC9348, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 28‑03‑2008; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑10‑2006 Wetingang: BW art. 6:83, 95, 98; Rv art. 25 Brondocument: HR, 27-06-2008, nr C06/292HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

EssentieNaar boven Koop; non-conformiteit; verzuim zonder ingebrekestelling?; blijvende onmogelijkheid nakoming?; schadevergoeding wegens non-conformiteit i.g.v. doorverkoop; doorwerking exoneratiebeding? Ontoelaatbare verrassingsbeslissing?

Gelet op het debat van partijen faalt de klacht dat het hof de appellant in het principaal appel gelegenheid had moeten bieden tot een reactie op hetgeen de geïntimeerde in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld.

Door te oordelen dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van de verkoper voor de door de koper geleden schade, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden, die inhielden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was, zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Het hof heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door de verkoper aan de koper wegens non-conformiteit te vergoeden schade van belang is in hoeverre de koper rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar heeft vervolgens miskend dat in dit verband mede van belang is of voor de koper en haar

245

kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen.

SamenvattingNaar boven Eiser tot cassatie Moerings heeft pootaardappelen gekocht van verweerster in cassatie Mol; deze zijn via tussenhandelaren aan telers doorverkocht. Mol hanteerde in haar overeenkomsten met afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade en verborgen gebreken. Nadat de aardappelen waren gepoot bleek dat zij onvoldoende kiemden. Moerings heeft schadevergoeding van Mol geëist ten bedrage van € 40.707,82, welke in eerste aanleg gedeeltelijk werd toegewezen. In hoger beroep heeft het hof Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Voorts oordeelde het hof dat geen ingebrekestelling was vereist nu de pootaardappelen waren bestemd om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat zij voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, zodat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. Het hof overwoog verder dat bij de schadebepaling niet van belang is of de door teler Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee Moerings de pootaardappelen heeft doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden Moerings - in beginsel - niet regarderen. Tegen deze beslissingen is het principale cassatieberoep gericht.

De klachten dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, falen, voorzover zij feitelijke grondslag hebben, omdat in het licht van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen.

Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen ‗bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst‘, en dat daaruit voortvloeit ‗dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst‘, moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd ‗zodat nakoming blijvend onmogelijk was‘ en dat in deze omstandigheden ‗de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog na te komen‘, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een en ander te oordelen ‗dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade‘, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof

246

aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Het middelonderdeel dat opkomt tegen ‘s hofs bepaling van de omvang van de schade, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen.

Partij(en)Naar boven G.J.A. Moerings, te Roosendaal, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen Mol Agrocom B.V., te Den Bommel, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. F.E. Vermeulen.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Moerings en Mol. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Mol heeft bij exploot van 6 februari 2002 Moerings gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd, Moerings te veroordelen om aan Mol te betalen een bedrag van € 40.707,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten.

Moerings heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 april 2002, bij tweede tussenvonnis van 1 oktober 2002 Mol tot bewijslevering toegelaten, en bij eindvonnis van 31 maart 2004 Moerings veroordeeld tot betaling van € 26.798,09 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 heeft Moerings hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Mol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

247

Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 11 juli 2006 heeft Moerings beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Moerings mede door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, en voor Mol mede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal beroep, en verwerping in het incidentele beroep.

Mr. Winters voornoemd heeft namens Moerings bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.12.

3.2 Nadat de rechtbank de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Mol tot een bedrag van â&#x201A;Ź 26.798,09 had toegewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 11 juli 2006 op het daartegen door Moerings ingestelde principaal appel Moerings toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.

3.3.1

248

In het principaal cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Daartoe overwoog het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit volgens het hof voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art.

6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen, aldus het hof.

3.3.2 Onderdeel 2 voert hiertegen verschillende klachten aan. De in de onderdelen 2.1 tot 2.3 aangevoerde klachten komen, kort samengevat, hierop neer dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was. Voorzover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij, omdat in het licht van de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25–27 opgenomen weergave van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Wat dit laatste betreft, is van belang dat het hof, ervan uitgaande dat de oorspronkelijke leveranties van pootaardappelen op zichzelf tijdig hadden plaatsgevonden, voorshands heeft geoordeeld dat die oorspronkelijk geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat het de — door partijen besproken — vraag had te beantwoorden of daarna nog een ingebrekestelling was vereist.

3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen ‗bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst‘, en dat daaruit voortvloeit ‗dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst‘, moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel 2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder ‗tijdige levering‘ heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd ‗zodat nakoming blijvend onmogelijk was‘ en dat in deze omstandigheden ‗de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan (kon) worden gemaakt door alsnog na te komen‘, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk

249

geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.

Door op grond van dit een en ander te oordelen ‗dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade‘, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, nu immers (i) enerzijds de inkoopbevestigingen, waarin de overeenkomsten zijn neergelegd, omtrent de ‗leveringsperiode‘ bepalen: ‗december (2000) in goed overleg‘ voor de overeenkomst van 14 december 2000, respectievelijk ‗in overleg voor 15 april (2001)‘ voor de overeenkomst van 5 april 2001, respectievelijk ‗in de maand april (2001)‘ voor de overeenkomsten van 18 en 24 april 2001, en (ii) anderzijds het hof (in cassatie als zodanig onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat de kiemproblemen pas in een zodanig laat stadium werden ontdekt (blijkens rov.

4.5.4 – 4.5.7 in de periode van eind mei tot begin juni 2001) dat geen tijdige levering als bedoeld in de overeenkomst meer kon plaatsvinden teneinde met deugdelijke pootaardappelen alsnog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2.4–2.7 af.

3.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‗Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art.

6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij betrokkene 1 gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden Moerings— in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien art. 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens A en dus de schade die zij aan A heeft vergoed niet op Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.‘ 3.4.2

250

Het onderdeel, waaromtrent Mol zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5 De in de onderdelen 1, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑ Hertogenbosch van 11 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Moerings begroot op € 1.301,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Moerings begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

251

NJ 2000, 208

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 oktober 1999

Magistraten: Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Kop, Strikwerda Zaaknr:

C98/042HR

Conclusie:

-

LJN:

ZC2993

Noot: J. Hijma

Roepnaam:

-

Brondocumenten: 22â&#x20AC;&#x2018;10â&#x20AC;&#x2018;1999

ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

Wetingang: BW art. 6:265 Brondocument: HR, 22-10-1999, nr C98/042HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Tekortkoming; bevoegdheid tot ontbinding.

Iedere tekortkoming in de nakoming geeft in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming gezien de bijzondere aard of de geringe betekenis ervan de ontbinding niet rechtvaardigt zal de rechter rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft blijk het oordeel van de rechtbank dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen bedingen die wel de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en in beginsel grond opleveren voor ontbinding en bedingen die niet de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en dan alleen tot ontbinding leiden indien degene die ontbinding nastreeft stelt en bewijst dat zijn belang bij ontbinding zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding.

SamenvattingNaar boven Verweerder huurt van eiser een gedeelte van het marktterrein te N. en exploiteert daarop een snackbar. Eiser vordert ontbinding van de huurovereenkomst, stellende dat verweerder structureel een onhygiĂŤnische toestand in en rond zijn op het gehuurde geplaatste snackbar in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. Kunnen deze tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen?

De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te

252

houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten.

De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de rechtbank zich op het standpunt gesteld dat de partij die ontbinding nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen.

Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.[1] Partij(en)Naar boven Casper Martinus Twickler, te N., eiser tot cassatie, adv. mr. D.H. de Witte, tegen R., te N., verweerder in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: Rechtsoverwegingen

1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2 Tegen de vonnissen van 26 januari 1996 en 28 mei 1996 zijn geen grieven gericht, zodat het hoger beroep tegen die vonnissen niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Grieven in het principaal appel 3 R. heeft vijf grieven tegen het vonnis van 10 september 1996 aangevoerd:

253

1.

Ten onrecht heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 10 september 1996 in rechtsoverweging 8 overwogen, dat 'voormelde veroordelingen naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grond opleveren voor ontbinding van het contract tussen partijen, nu in het schriftelijk vastgelegde contract tussen partijen uitdrukkelijk in artikel 4 is bepaald dat de huurster zich (heeft) verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen, dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift. Door voormelde veroordeling heeft R. blijk gegeven in strijd met deze bepaling in het huurcontract te hebben gehandeld en dient zijn verweer terzake te worden gepasseerd. De kantonrechter overweegt hierbij uitdrukkelijk dat niet iedere overtreding door R. van wet of overheidsvoorschrift op grond van het bepaalde in artikel 4 van het huurcontract tot een ontbinding van de huurovereenkomst zou leiden, doch dat dit wel de consequentie behoort te zijn van de onderhavige veroordelingen door de economische politierechter, daar het hier immers ernstige overtredingen betreft, welke direct betrekking hebben op de exploitatie van het gehuurde.'

2.

Ten onrechte ontbindt de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen als genoemd in het lichaam van de dagvaarding.

3.

Ten onrechte veroordeelt te kantonrechter R. uiterlijk 31 oktober 1996 het gehuurde met al het zijn en al de zijnen te ontruimen en in ordentelijke staat achter te laten, alles met inachtneming van artikel 9 van de huurovereenkomst tussen partijen.

4 Ten onrechte is R. veroordeeld tot betaling van een dwangsom van ƒ 1000 — voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat hij met voormelde ontruiming in gebreke mocht blijven.

5 Ten onrechte veroordeelt de kantonrechter R. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Twickler begroot op ƒ 750 wegens salaris en ƒ 347,55 wegens verschotten.

Grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel 4 De grieven van Twickler luiden: 1.

De kantonrechter heeft ten onrechte de huurovereenkomst niet reeds ontbonden op grond van de door Twickler gestelde — en door genoegzame bescheiden gestaafde — wantoestanden welke R. op en rond het gehuurde door diens schuld heeft doen ontstaan en heeft laten bestaan en voorts heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat R. bedoelde wantoestanden zelfs gemotiveerd zou hebben betwist.

2.

254

De kantonrechter heeft ten onrechte nagelaten te overwegen, dat, nog los van de structurele schending door R. van art. 4 van de huurovereenkomst, alle gedragingen van R., in onderlinge samenhang en verband bezien, leiden tot de conclusie dat R. zich in de loop der jaren heeft schuldig gemaakt aan ontbinding rechtvaardigende wanprestatie.

Vaststaande feiten 4 De rechtbank zal uitgaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in het vonnis van 26 januari 1996 zijn vastgesteld, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht. De rechtbank voegt daaraan als vaststaande feiten toe: — R. exploiteert sinds 1978 een snackbar te N., aanvankelijk als directeur van de besloten vennootschap R. BV, later als privé-persoon; — In artikel 4 van de huurovereenkomst is opgenomen: 'Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen: a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.'

— Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van artikel 18 van de Warenwet en artikel II van de Wijzigingswet 1988; Beoordeling van de grieven 5.1 In het principaal appel zal de rechtbank de eerste twee grieven, gezien de nauwe samenhang daar tussen, gezamenlijk behandelen. Ter toelichting op de grieven voert R. aan dat Twickler pas dan een beroep kan doen op artikel 4 van de huurovereenkomst ter zake de ontbinding, wanneer de door R. overtreden overheidsvoorschriften directe consequenties zouden hebben voor Twickler. Voorts stelt R. dat de bedoelde overtredingen niet direct betrekking hebben op de exploitatie van het gehuurde: immers, R. huurde slechts een perceeltje grond en de opstallen waren door hemzelf opgericht en de daarin gevestigde onderneming werd door hem geëxploiteerd.

5.2

255

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de door een notaris op schrift gestelde tussen partijen gesloten huurovereenkomst staat in de considerans onder meer vermeld: 'De komparanten verklaarden te hebben gesloten de navolgende overeenkomst van verhuur en huur, krachtens welke komparant sub 1. heeft verhuurd (â&#x20AC;Ś) het recht om op een gedeelte van het marktterrein gelegen (â&#x20AC;Ś) marktkramen te plaatsen en te exploiteren voor de verkoop van kleine etenswaren, zoals (â&#x20AC;Ś). Uit deze bepaling zou de conclusie moeten volgen dat Twickler aan R. een vermogensrecht zou hebben verhuurd, te weten het recht om marktkramen te plaatsen en te exploiteren. Uit de stellingen van partijen over en weer moet echter afgeleid worden dat Twickler de eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, welk gedeelte hij heeft verhuurd aan R. Twickler heeft derhalve niet een vermogensrecht verhuurd, maar een zaak te weten een perceel grond.

Het perceel grond heeft, gezien het bepaalde in de considerans, de bestemming: plaatsing en exploitatie van marktkramen. Anders dan bij de verhuur van een recht van exploitatie is de kern van de prestatie van de voorliggende overeenkomst voor de verhuurder het beschikbaarstellen van het betreffende perceel grond en voor de huurder de betaling van de huurpenningen voor het betreffende perceel grond en het gebruik daarvan op een zodanige wijze dat geen schade wordt toegebracht aan het perceel grond en dat dit gebruikt wordt overeenkomstig de bestemming, in het onderhavige geval plaatsing en exploitatie van marktkramen. R. heeft daadwerkelijk opstallen geplaatst voor de exploitatie van verkoop zoals in het huurcontract is omschreven en heeft in zoverre aan zijn verplichtingen voldaan. Het niet naleven van deze verplichtingen levert in beginsel een grond tot ontbinding van de huurovereenkomst op maar daarvan is hier geen sprake. De wijze waarop vervolgens de exploitatie heeft plaatsgevonden raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie en schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbindingrechtvaardigende wanprestatie op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst of de schending van de betreffende bepaling tot ontbinding moet leiden, waarover de rechtbank hierna zal overwegen.

5.3 Uit het bepaalde in artikel 4 lid 1 van het huurcontract blijkt dat R. zich als huurder heeft verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te voeren dat niet in strijd gehandeld wordt met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift. Gezien de veroordeling van R. door de economische politierechter staat vast dat hij in strijd met artikel 4 lid 1 van het huurcontract heeft gehandeld, waarmee zijn wanprestatie gegeven is. De vraag die vervolgens aan de orde komt is of die wanprestatie op zichzelf voldoende is om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Zoals hierboven onder sub 5.2. is overwogen zijn bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding in gevallen van wanprestatie die niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raken andere factoren van het geval medebepalend en dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang dat de verhuurder heeft bij een richtige nakoming van de betreffende bepaling in het contract afgezet tegen dat van de huurder bij de instandhouding van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij de naleving van de in artikel 4 lid 1 vermelde overheidsregelingen. Dit ware slechts anders indien Twicker als eigenaar van het betreffende perceel grond door de overtreding van de overheidsregelingen door R. door de overheid of derden aansprakelijk zou kunnen worden gesteld of anderszins ter verantwoording worden geroepen, waardoor hij in zijn (vermogens)positie zou worden benadeeld, maar daarvan is niet

256

gebleken. Het belang van R. bij de instandhouding van de huurovereenkomst is daarentegen evident. De marktkraam dient geen ander doel dan het genereren van inkomsten, waarbij het ten dezen niet terzake doet of dit de enige bron van inkomsten is, dan wel dat er sprake is van meerdere inkomstenbronnen zoals Twickler heeft gesteld.

Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat de veroordelingen door de economische politierechter ernstige overtredingen zijn, maar, zo voegt de rechtbank daaraan toe, op strafrechtelijk terrein. Ook terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat de veroordelingen (tevens) betrekking hebben op het gehuurde gelet op het bepaalde in artikel 4.1. van het huurcontract en dat niet iedere overtreding van artikel 4 van het huurcontract tot ontbinding moet leiden. Anders echter dan de kantonrechter is de rechtbank op grond van de hierbovengemaakte belangenafweging, die in het voordeel van R. uitvalt, van oordeel dat de overtredingen ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen, zodat de eerste twee grieven terecht zijn voorgedragen.

5.4 De rechtbank dient vervolgens ambtshalve te onderzoeken of de overige door Twickler aangedragen feiten in eerste aanleg al dan niet in combinatie met de hierboven behandelde wanprestatie aanleiding is tot ontbinding van de huurovereenkomst. Gelet echter op het door Twickler ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel en het aldaar in de grieven gestelde, verwijst de rechtbank hier naar de bespreking van het incidenteel appel.

5.5 Nu de rechtbank de eerste twee grieven om voormelde redenen gegrond acht, behoeven de overigen grieven van R. geen bespreking meer.

6 De rechtbank komt thans toe aan het voorwaardelijk incidenteel appel, daar zij de besproken grieven van R. heeft gehonoreerd.

6.1 Het incidenteel appel is tijdig ingesteld.

6.2 Ter toelichting op zijn eerste grief voert Twickler aan dat R. in de procedure in eerste aanleg slechts heeft volstaan met het bagatelliseren van die delicten in relatie tot de huurovereenkomst. R. brengt daartegenin dat Twickler zich dient te beperken tot de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 10 september 1996 en derhalve niet terug moet komen op feiten en omstandigheden die in eerdere vonnissen van de kantonrechter ter sprake zijn gekomen. Voorts stelt R. nog dat hij wel degelijk de door Twickler gepretendeerde wantoestanden heeft betwist.

6.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Onjuist is de stelling van R. dat Twickler niet mag terugkomen op feiten en omstandigheden, die in eerdere vonnissen van de kantonrechter ter sprake zijn gebracht en zich dient te beperken tot de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 10 september 1996. Immers de devolutieve werking van

257

het hoger beroep brengt met zich mee dat de appellant het geschil of delen daarvan, mits gedekt door de opgevoerde grieven, in volle omvang aan de appelrechter kan voorleggen. Dit is slechts anders indien het een geschil betreft waarbij in het dictum van een tussenvonnis componenten van een eindvonnis zijn opgenomen. Gelet echter op de dicta van de tussenvonnissen is daarvan geen sprake, nu daarin nergens aan enig deel van de vordering van Twickler een eind is gemaakt.

6.4 De rechtbank komt thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van de grief. In deze grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet reeds de huurovereenkomst heeft ontbonden op grond van de door Twickler gestelde 'en door genoegzame bescheiden gestaafde wantoestanden welke R. op en rond het gehuurde door zijn schuld heeft doen ontstaan en laten bestaan.' Op welke wantoestanden Twickler nu precies doelt valt uit de redactie van deze grief niet op te maken maar gelet op de toelichting op de grief gaat het hier kennelijk om die gedragingen waarvoor R. door de economische politierechter is veroordeeld. De rechtbank is op grond van het hierbovenoverwogene onder rechtsoverweging 5.3. van oordeel dat deze grief tevergeefs is voorgedragen.

6.5 In de tweede grief wordt door Twickler aangevoerd dat R. zich in de loop der jaren heeft schuldig gemaakt aan ontbindingrechtvaardigende wanprestatie. Ter toelichting op deze grief verwijst Twickler naar hetgeen hij in principaal appel heeft gesteld. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus dat Twickler daarmee doelt op de feiten vermeld sub 8. van zijn memorie van antwoord.

Twickler verwijt R. dat hij herhaaldelijk te traag of in het geheel geen huurpenningen betaalt. Weliswaar bevinden zich in het pakket producties, bij de conclusie van eis in de procedure voor de kantonrechter overgelegd, brieven waarin gewag wordt gemaakt van achterstallige huurbetalingen maar dat het hier om regelmatige wanbetalingen gaat blijkt niet. In de inleidende dagvaarding wordt daar ook geen melding van gemaakt, zodat deze stelling van Twickler, voor zover het hier gaat om herhaaldelijke achterstallige betalingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Nu Twickler dienaangaande geen bewijs heeft aangeboden, zal de rechtbank Twickler niet toelaten het bewijs van haar stelling te leveren.

Verder heeft Twickler gesteld dat R. het huurrecht in strijd met het contract ondergebracht zou hebben bij de vennootschap onder firma met zijn gewezen (levens)partner. De rechtbank is van oordeel dat Twickler dienaangaande zodanig weinig heeft gesteld, terwijl evenmin bewijs is aangeboden, dat er geen ruimte is om hem toe te laten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling. De rechtbank merkt hierbij op dat het enkele feit dat iemand anders in de betreffende snackbar werkzaamheden verricht, niet meteen betekent dat daarmee het huurrecht elders is ondergebracht, zeker niet als die werkzaamheden door de levenspartner worden verricht.

Voorts voert Twickler nog de langslepende kwestie van de vetvangput op. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat nu er inmiddels een vetvangput geplaatst is, deze eerder bestaande kwestie als niet langer relevant terzijde geschoven dient te worden en niet tot de gevorderde ontbinding kan leiden.

258

Tevens noemt Twickler de structurele minachting en provocatie van Twickler door R. door het niet reageren op brieven en sommaties van Twickler. Ook hierin ziet de rechtbank, wat er zij van de juistheid van die stelling, geen reden gelegen om een ontbinding uit te spreken nu dit gedrag van R., in een te ver verwijderd verband staat ten opzichte van de verplichtingen die een huurder op grond van zijn huurcontract jegens zijn verhuurder in acht heeft te nemen. Ditzelfde geldt voor de uitlokking van meineed, nu dat aan de orde was in de procedure voor de economische politierechter.

Ten slotte voert Twickler nog aan dat de goodwill van het marktterrein door R. is aangetast. Hoewel de veroordelingen van R. blijkens de stellingen van Twickler niet aan de (…) samenleving voorbij zijn gegaan, kan daaruit naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid nog niet worden afgeleid dat daarmee de goodwill van het marktterrein is aangetast. Daarvoor is het nodig dat mensen het marktterrein gaan mijden waardoor ook andere standhouders inkomsten derven zodat de grond ter plaatse in waarde vermindert.

Twickler heeft niets concreets dienaangaande gesteld zodat de rechtbank deze stelling als te vaag passeert.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de hierboven besproken stellingen van Twickler, voor zover aangetoond, ook in onderling verband bezien, niet van zodanig gewicht dat daaruit een ontbinding van de huurovereenkomst moet voortvloeien. De grief is derhalve eveneens vergeefs voorgedragen.

7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis, voor zover daartegen door R. beroep is ingesteld, moet worden vernietigd en de vordering van Twickler dient alsnog te worden afgewezen.

8 Twickler zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste instantie, in principaal appel en in incidenteel appel worden veroordeeld.

Beslissing in hoger beroep De rechtbank verklaart R. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter van 26 januari 1996 en 28 mei 1996; vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 10 september 1996, voor zover daartegen beroep is ingesteld; En opnieuw beslissende wijst af de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming, op straffe van een dwangsom; veroordeelt Twickler in de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep, aan de zijde van R. gevallen en tot deze uitspraak begroot op in eerste instantie ƒ 750 voor salaris gemachtigde en nihil voor verschotten en in hoger beroep op ƒ 1420 voor salaris procureur en ƒ 408,93 voor verschotten.

Cassatiemiddel:

259

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de navolgende, mede in onderlinge verband te beschouwen redenen; Inleiding tot de klachten Twickler is eigenaar/verhuurder van het marktterrein in N. Een gedeelte van dit terrein heeft hij in 1978 verhuurd aan R. BV, welke huurovereenkomst vervolgens is overgenomen door R. Aan (thans) R. is verhuurd ongebouwd onroerend goed met de verplichting daarop een kraam te plaatsen en te exploiteren voor de handel van de nader in de huurovereenkomst omschreven waren.

In met name de negentiger jaren is Twickler gebleken, dat R. op gezette tijden onhygiënische situaties in en rond de standplaats creëert en zijn marktkraam niet overeenkomstig de overheidsvoorschriften ten aanzien van het houden van aan bederf onderhavige waar inricht. R. is dan ook terzake strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld, waaraan in de plaatselijke pers ruime aandacht is besteed.

Voorts is R. zeer lange tijd nalatig gebleven een vetvangpunt in de inrichting aan te brengen en kwam hij zijn verplichting tot stipte betaling van de huur niet altijd na. De verhoudingen tussen de verhuurder en huurder raakten verder verstoord, doordat R. niet of bezijden de waarheid reageerde op allerlei redelijke verzoeken van Twickler.

Genoemde feiten en omstandigheden hebben Twickler er uiteindelijk toe gebracht bij inleidende dagvaarding bij het Kantongerecht te Leeuwarden de ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen en R. te veroordelen de schade te betalen die Twickler leed door de wijze waarop de vetvangpunt was aangebracht. De Kantonrechter heeft bij eindvonnis de huurovereenkomst ontbonden en R. veroordeeld de schade ter grootte van ƒ 4112,50 te betalen.

Van dit vonnis is R. in hoger beroep gekomen en heeft zijn grieven louter en alleen gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 1 oktober 1997 (één van) de grieven van R. gegrond verklaard. Twickler kan zich met deze uitspraak niet verenigen en wenst daartegen de navolgende klachten in te brengen.

1 In rov. 5.2 gaat de Rechtbank er vanuit dat Twickler eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein. a.

Dit oordeel laat zich niet verenigen met de door Twickler uitdrukkelijk gestelde en door R. ook niet betwiste feit, dat hij eigenaar is van het gehele marktterrein. In het licht van deze stelling is de vaststelling van de Rechtbank dat Twickler slechts eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk gemotiveerd.

Twickler heeft recht en belang bij cassatie van deze klacht aangezien uit het verdere vonnis blijkt dat de Rechtbank bij de beoordeling van de wanprestatie op basis van dit onjuiste uitgangspunt louter en alleen acht heeft geslagen op het gehuurde sec en in de

260

belangenafweging niet heeft meegenomen de belangen van Twickler ten aanzien van het gehele marktterrein. b.

Voorzover moet worden aangenomen dat rov. 6.5., waarin het belang van Twickler bij de goodwill van het marktterrein wordt genoemd, betrekking heeft op het gehele marktterrein en dat daaraan ten grondslag ligt dat dientengevolge de Rechtbank ervan is uitgegaan dat Twickler eigenaar van het gehele marktterrein is, is het vonnis innerlijk tegenstrijdig en daarmee ondeugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank heeft immers in rov.

5.2. uitdrukkelijk overwogen dat Twickler eigenaar van een gedeelte van het marktterrein is.

2 In rov. 5.2, 5.3 en 6.4 leidt de Rechtbank de kernverplichtingen van partijen af uit het object van het gehuurde. a.

De Rechtbank heeft hiermee een onjuiste maatstaf aangelegd. Voor de vraag welke prestaties als kernprestaties hebben te gelden, dient eerst en vooral acht te worden geslagen op de contractuele bepalingen als neergelegd in de (schriftelijke) huurovereenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dier aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. b.

Twickler, als eigenaar van het gehele marktterrein, had recht en belang bij verhuur van de grond, waarbij de huurder (thans R.) zou worden verplicht daarop een marktkraam te plaatsen, tijdig zijn huurbetalingen zou voldoen en de marktkraam op behoorlijke wijze zou exploiteren. Het belang van de laatste verplichting is voor Twickler onder meer gelegen in de huurprijs. Een slechte exploitatie van een deel van het marktterrein kan — en veelal heeft — een negatieve uitstraling voor het gehele marktterrein hebben.

Hierdoor kan Twickler in zijn mogelijkheden tot exploitatie van het gehele marktterrein worden beperkt en kan door de negatieve uitstraling — lagere huurprijzen worden verlangd dan in het geval Twickler zou kunnen verlangen bij een behoorlijke exploitatie door iedere huurder.

R. heeft belang bij een rustig huurgenot van de grond, waarop de marktkraam geplaatst is en de mogelijkheid vanuit die marktkraam de in de huurovereenkomst genoemde waren te verkopen. Voorts heeft R. belang bij de verplichting van de verhuurder Twickler op het marktterrein geen bedrijven toe te laten, welke zich toeleggen op de verkoop van de waren die ook R. aldaar verhandelt.

Deze essentiële elementen voor Twickler (en R.) zijn ook in de bestemming en de verdere bepalingen van de huurovereenkomst tot uitdrukking gebracht.

De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat de wijze van exploitatie door R. voor Twickler (en R.) geen kernbepaling in de huurovereenkomst was. Dientengevolge heeft de Rechtbank bij de afweging of deze schending ontbinding rechtvaardigt, aan deze

261

omstandigheid een te gering gewicht toegekend. In ieder geval had op dit punt de Rechtbank haar oordeel nader moeten motiveren. c.

De Rechtbank stelt in rov. 5.2. vast dat tot de kernprestatie voor de huurder behoort gebruik overeenkomstig de bestemming, hetgeen in het onderhavige geval is plaatsing en exploitatie van marktkramen. In rov. 5.3 oordeelt de Rechtbank voorts dat de strafrechtelijke veroordeling over de wijze van exploitatie betrekking hebben op het gehuurde. Hiermee in strijd is de overweging van de Rechtbank in rov. 5.2. dat de wijze waarop de exploitatie heeft plaatsgevonden niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raakt en schending van een contractuele bepaling dienaangaande niet zonder meer een ontbindingrechtvaardigende wanprestatie oplevert.

Aldus is het oordeel van de Rechtbank als innerlijk tegenstrijdig onbegrijpelijk en lijdt het daarmee aan een motiveringsgebrek.

3 De Rechtbank overweegt in rov. 5.2 slot en 5.3, dat — kort gezegd — voor een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie de wijze van exploitatie niet zonder meer beslissend is en zulks afhangt van andere factoren, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst.

De Rechtbank heeft hiermee een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar motivering is ontoereikend. a.

Ingevolge artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding niet rechtvaardigt.

De Rechtbank is — voorzover zij er veronderstellenderwijs van schending van deze verplichting is uitgegaan — ten onrechte een belangenafweging toegepast tussen de tekortkoming en het gevolg van de ontbinding. De Rechtbank had behoren na te gaan of de tekortkoming in de wijze van exploitatie van zodanige bijzondere aard is of gelet op de overige verplichtingen van R. van zo geringe betekenis is dat zij de ontbinding niet rechtvaardigt. Door zulks na te laten heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar beslissing ontoereikend gemotiveerd. b.

Voorts is de beslissing van de Rechtbank ondeugdelijk gemotiveerd. Indien de Rechtbank een belangenafweging toepast, dient zij eerst de aard en de ernst van de gebrekkige exploitatie vast te stellen. Uit het vonnis blijkt niet dat de Rechtbank zulks heeft gedaan, zodat de motivering niet voldoet aan de eis die daaraan mag worden gesteld.

4

262

Het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.3 dat voor de weging van het belang van R. het niet terzake doet of hij meerdere inkomstenbronnen heeft, is onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank dient bij de beoordeling of de feiten en omstandigheden zodanig zijn, dat deze een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. Een gezichtspunt daarbij kan ook zijn dat de huurder andere bronnen van inkomsten heeft. Zo kan het zijn dat die bronnen van inkomsten zodanig substantieel zijn dat de inkomsten van R. uit het gehuurde in verhouding tot die andere inkomsten gering is en hij daardoor bij ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming in minder ernstige mate in zijn belang wordt getroffen dan in het geval het zijn enige bron van inkomsten zou zijn.

5 In rov. 5.3 heeft de Rechtbank ten onrechte bij de belangenafweging louter de strafrechtelijke veroordelingen willen betrekken, indien en voor zover Twickler bij schending van die overheidsregelingen in zijn belangen zou worden geschaad. a.

Twickler heeft in de gehele procedure steeds consequent de stelling betrokken dat R. bederfelijke waar verkocht en dat dit de aanzien van zijn markt aantastte. Bovendien heeft Twickler aangegeven dat het gedrag van R. de verhoudingen tussen partijen ernstig heeft gestoord. Ten bewijze van zijn stelling heeft hij onder meer verwezen naar de strafrechtelijke veroordelingen, waarin die feiten zijn vastgesteld. De Rechtbank heeft op dit argument ten onrechte geen acht geslagen, waardoor het oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. b.

In rov. 5.3. overweegt de Rechtbank voorts dat Twickler slechts belang heeft bij naleving van artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst, indien Twickler als eigenaar van het betreffende perceel grond door de overtreding van de overheidsregelingen door R. door de overheid of derden aansprakelijk zou kunnen worden gesteld of anderszins ter verantwoording geroepen zou worden, waardoor hij in zijn (vermogens)positie zou worden benadeeld.

Bij deze uitleg van artikel 4 lid 1 laat de Rechtbank onbesproken het verweer van Twickler dat met deze bepaling (ook) tot uitdrukking is gebracht dat R. â&#x20AC;&#x201D; gelet op de goodwill van Twickler's marktterrein â&#x20AC;&#x201D; zijn marktkraam op behoorlijke wijze dient te exploiteren en dat bij gebreke daarvan, zoals tot uitdrukking komend in strafrechtelijke veroordelingen terzake, daarmee de wanprestatie gegeven is. Hierdoor is de motivering van de Rechtbank onvoldoende.

6 Ten onrechte heeft de Rechtbank in rov. 5.3. slot, 6.4 en 6.5 geoordeeld dat de feiten en omstandigheden als de wijze van exploitatie, de vetvangput, de structurele minachting en provocatie van Twickler en de aantasting van de goodwill op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen. De Rechtbank heeft ten aanzien van de weging van de exploitatie van de marktkraam bij de beoordeling van de ontbinding een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar beslissing ondeugdelijk gemotiveerd. Het oordeel in deze overwegingen 5.3 slot, 6.4 en 6.5. stoelt

263

mede op de hiervoor bestreden overwegingen en beslissingen en kan derhalve niet in stand blijven, zodra één of meer van de klachten in de bovenstaande onderdelen doel treffen.

Indien uw Raad dit vonnis vernietigt, zal naar verwijzing de rechter in feitelijke instantie alsnog op al die aspecten acht hebben te slaan en zal die rechter in de afweging ook de overige feiten en omstandigheden hebben mee te wegen. Hierdoor kan het zeer wel zijn dat de desbetreffende feiten en omstandigheden op zichzelf ontoereikend zijn, maar in onderlinge samenhang bezien, de ontbinding alleszins rechtvaardigen. Vandaar dat Twickler ook bij deze klacht recht en belang heeft.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Twickler — heeft bij exploit van 24 november 1995 verweerder in cassatie — verder te noemen: R. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Leeuwarden en — verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd de ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming van het gehuurde, op straffe van een dwangsom.

R. heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 januari 1996 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 28 mei 1996 Twickler tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 10 september 1996 heeft de Kantonrechter de vordering toegewezen.

Tegen de drie vermelde vonnissen van de Kantonrechter heeft R. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Leeuwarden. Twickler heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 1 oktober 1997 in het principaal en incidenteel appel heeft de Rechtbank R. niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de twee vermelde tussenvonnissen, het bestreden eindvonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met de veroordeling van R. tot ontruiming afgewezen.

2.

Het geding in cassatie

(…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

264

i.

Twickler heeft als eigenaar/verhuurder een gedeelte van een marktterrein gelegen te N. verhuurd aan R., die op het gehuurde een kraam voor de verkoop van snacks exploiteert. ii.

De huurovereenkomst maakt melding van het recht om op het gehuurde marktkramen te plaatsen en te exploiteren voor de verkoop van kleine eetwaren, zulks overeenkomstig de door de gemeente voor die standplaatsen gegeven vergunningen. iii.

Art. 4 van de huurovereenkomst houdt onder meer in: 'Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen: a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.' iv.

Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van art. 18 van de Warenwet en art. II van de Wijzigingswet 1988 Warenwet.

3.2 Twickler heeft ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming gevorderd. Hij stelde daartoe dat R. structureel een onhygiënische toestand in en rond zijn, op het gehuurde geplaatste, snackbar in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. De Kantonrechter heeft Twickler toegelaten tot bewijs van zijn stellingen inzake de beweerde wanprestatie. Ten bewijze van de gestelde onhygiënische toestand heeft Twickler de hiervoor in 3.1 genoemde uitspraken van de economische politierechter met verslagen van de terechtzittingen overgelegd. De Kantonrechter heeft in die uitspraken voldoende grond gevonden om de huurovereenkomst te ontbinden.

In hoger beroep heeft de Rechtbank de vordering van Twickler alsnog afgewezen. Zij overwoog daartoe in het principale beroep — kort gezegd — als volgt (rov. 5.2 en 5.3).

Twickler heeft aan R. een perceel grond verhuurd. Tot de kern van de prestatie van de huurder behoorde, ingevolge de onderhavige huurovereenkomst, de betaling van de huurpenningen en het gebruiken van het perceel grond voor het plaatsen en exploiteren van marktkramen, zonder dat schade wordt toegebracht aan het perceel. R. heeft hieraan voldaan. De wijze waarop de exploitatie vervolgens plaatsvindt raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie. Schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie

265

op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij naleving van de bepaling en het belang van de huurder bij voortzetting van de huurovereenkomst of schending van de bepaling tot ontbinding moet leiden. Gezien de veroordelingen van R. door de economische politierechter staat vast dat R. in strijd heeft gehandeld met art. 4 van het huurcontract. Deze wanprestatie is onvoldoende om een ontbinding te rechtvaardigen, aangezien noch gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang heeft bij naleving van de in art. 4 vermelde overheidsregelingen, terwijl R.'s belang bij instandhouding van de huurovereenkomst evident is.

Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of de overige door Twickler in eerste aanleg aangevoerde feiten al dan niet in combinatie met de reeds behandelde wanprestatie grond opleveren voor ontbinding van de huurovereenkomst. Zij oordeelde daaromtrent in het incidentele hoger beroep â&#x20AC;&#x201D; waar Twickler deze punten nogmaals aan de orde had gesteld â&#x20AC;&#x201D; dat het door Twickler gestelde, ook in onderling verband niet van zodanig gewicht was dat daaruit een ontbinding van de huurovereenkomst moet voortvloeien (rov. 6.5).

3.3 Onderdeel 1 stelt dat de Rechtbank in rov. 5.2 ten onrechte ervan is uitgegaan dat Twickler slechts eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein en niet van het gehele marktterrein, en dat, voorzover ervan moet worden uitgegaan dat de Rechtbank in rov.

6.5 heeft aangenomen dat Twickler eigenaar is van het gehele marktterrein, het vonnis innerlijk tegenstrijdig is.

In rov. 5.2 overweegt de Rechtbank niet meer dan dat Twickler eigenaar is van het door R. gehuurde gedeelte van het marktterrein. Anders dan het middel wil ligt in dit oordeel niet besloten dat het marktterrein slechts voor dit deel toebehoort aan Twickler. Hetgeen de Rechtbank in die rechtsoverweging overweegt is dan ook niet onverenigbaar met haar rov. 6.5, waar de Rechtbank kennelijk aanneemt dat het gehele marktterrein aan Twickler toebehoort. Het onderdeel faalt derhalve voorzover het feitelijke grondslag heeft.

3.4.1 Onderdeel 3a richt zich met een rechtsklacht tegen de rov. 5.2 slot, en 5.3 van de Rechtbank. Daarin onderzoekt de Rechtbank de vraag of de onderhavige tekortkoming van R. ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten.

3.4.3

266

Dit een en ander heeft de Rechtbank niet miskend. De Rechtbank heeft echter, voordat zij aan de beoordeling van de omstandigheden van het geval toekwam, een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de Rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de Rechtbank, naar volgt uit haar overweging dat in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij naleving van de in art. 4 lid 1 van de overeenkomst vermelde overheidsregelingen, zich op het standpunt gesteld dat de partij, die ontbinding van de overeenkomst nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen.

3.4.4 Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de Rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 echter geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De Rechtbank heeft derhalve met haar door het onderdeel bestreden oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel treft dan ook doel. De motiveringsklacht van onderdeel 3b en de klachten van de onderdelen 2, 4 en 5 behoeven geen behandeling meer.

3.5 Gegrondbevinding van het onderdeel 3a brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal het Hof, waarnaar het geding zal worden verwezen, in volle omvang dienen te beoordelen of de onderhavige tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 1 oktober 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt R. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Twickler begroot op Ć&#x2019; 944,27 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris.

267

NJ 2000, 562

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

4 februari 2000

Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Hammerstein, Hartkamp Zaaknr:

C98/177HR

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.B.M. Vranken Brondocumenten: 04‑02‑2000;

AA4728 Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:2000:AA4728, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2000:AA4728, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑02‑2000 Wetingang: BW art. 6:248; BW art. 6:265 Brondocument: HR, 04-02-2000, nr C98/177HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Koop. Garantie: uitleg; Haviltex. Ontbinding wegens tekortkoming: minder bezwaarlijke mogelijkheid redres; redelijkheid en billijkheid.

Bij de uitleg van de garantiebepalingen moet Haviltex-criterium worden toegepast. Indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming ontbinding ongerechtvaardigd is, staat het de schuldeiser vrij te kiezen voor ontbinding ook wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat; voor de werking van de redelijkheid en billijkheid is te dezer zake derhalve slechts een beperkte ruimte opengelaten. Op een onjuiste rechtsopvatting berust het betoog dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is.

SamenvattingNaar boven Koper neemt alle aandelen over van aardappelverwerkende vennootschap. De verkopers delen niet aan de koper mede dat de vennootschap enige tijd een illegale bron heeft geëxploiteerd en illegaal afvalwater heeft geloosd. In het koopcontract hebben de verkopers een aantal garanties gegeven, waaronder garanties voor de juistheid van de jaarcijfers. Naar aanleiding van een hoge voorlopige aanslag van het Waterschap gaat de koper op onderzoek uit, waarbij de illegale bron wordt ontdekt. De koper vordert vervolgens ontbinding respectievelijk vernietiging van de koopovereenkomst en daarnaast schadevergoeding. Het Hof ontbindt de koopovereenkomst en veroordeelt de verkopers tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Voorts moeten zij de

268

inmiddels door de koper in de vennootschap gestorte bedragen aan de kopers terugbetalen.

Het betoog dat de aard en de strekking van garantiebepalingen in het algemeen meebrengen dat er pas van een tekortkoming sprake is als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen faalt, omdat aan het begrip garantie te dezen niet een vaste betekenis toekomt. De vraag of de onderhavige garantiebepalingen die aard en strekking hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.

Niet als juist kan worden aanvaard de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming — als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW — ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Er is ook geen grond om in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van (de aandelen in) een onderneming, de bevoegdheid tot ontbinding verder te beperken dan in art. 6:265 lid 1 is voorzien. Wel kan de aard van een dergelijke overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen.

Het betoog dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts ‗in beperkte mate‘ mogelijk is, moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten.

Er zijn door de verkopers onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld die de grondslag kunnen vormen voor een afwijzing van de gevraagde ontbinding, zodat er ook geen grond bestaat hen tot bewijs toe te laten. Het faillissement van de overgenomen vennootschap is niet een omstandigheid die aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat.

Partij(en)Naar boven 1. C. Mol, te 's‑Gravenpolder, gemeente Borssele, 2. M. Mol Participatie BV, te 's‑Gravenpolder, gemeente Borssele, 3. Stichting Mol-Kooman, te 's‑Gravenpolder, gemeente Borssele,

269

eisers tot cassatie, adv. mr. M.A. Leijten, tegen Meijer Beheer BV, te Kruiningen, gemeente Reimerswaal, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (tussenarrest): Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Uit de stukken blijkt het volgende.

1.2 Provamo BV (voorheen Chris Mol Uienhandel BV) heeft vanaf oktober 1990 te 'sGravenpolder een fabriek geëxploiteerd waar onder meer aardappels werden verwerkt tot mini-aardappels, zogenaamde minikriel. Tot midden maart 1992 is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een reeds bij de bouw van de fabriek geslagen illegale bron en zijn grote hoeveelheden vervuild water via een omloopleiding illegaal op het openbaar riool geloosd, terwijl er ook hoeveelheden vervuild water buiten het riool om op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele zijn geloosd. Door deze onregelmatige handelwijze is aanzienlijk bespaard op de exploitatiekosten.

1.3 Geïntimeerden sub 1 en 2 waren eigenaar van alle aandelen van Provamo Holding BV (voorheen Chris Mol Holding BV) en geïntimeerde sub 3 is directeur en enig aandeelhouder van geïntimeerde sub 2. Provamo Holding BV was directeur en eigenaar van alle aandelen van Provamo BV De directie van Provamo Holding BV werd gevoerd door geïntimeerde sub 1.

1.4 Appellante is een van de grootste aardappelverwerkende ondernemingen in Nederland.

In april 1992 liet zij blijken geïnteresseerd te zijn in overname van Provamo Holding BV Vervolgens is door Provamo Holding BV en appellante onderhandeld over de overname.

Appellante was er daarbij van op de hoogte dat Provamo Holding BV al een aantal jaren in zeer aanzienlijke mate verliesgevend was. Provamo Holding BV heeft aan appellante de jaarrekening over 1991, een resultatenrekening over de eerste vier maanden van 1992 en een balans per 30 april 1992 verstrekt. Daarbij is niet aan appellante meegedeeld dat Provamo BV enige tijd een illegale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater had geloosd.

1.5 Op 26 juni 1992 is tussen appellante en geïntimeerden sub 1 en 2 een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij appellante tegen een koopprijs van ƒ 1

270

250 000 alle aandelen in Provamo Holding BV heeft gekocht en geleverd gekregen.

Appellante verkreeg daarmee de volledige zeggenschap over deze vennootschap en over Provamo BV. 1.6 De overeengekomen koopsom lag iets boven de intrinsieke waarde van het bedrijf. Een aantal aktiva is aan de geïntimeerden sub 1 en 2 teruggeleverd, hetgeen resulteerde in een door appellante te betalen bedrag van ƒ 988 250 (opgave appellante) dan wel ƒ 994 733 (opgave geïntimeerden). Van dat bedrag heeft appellante in totaal ƒ 900 000 aan geïntimeerden sub 1 en 2 betaald.

1.7 In het koopcontract d.d. 26 juni 1992 hebben geïntimeerden sub 1 en 2 een groot aantal garanties verstrekt, waaronder garanties voor de juistheid van de jaarcijfers.

1.8 In deze jaarcijfers waren de volgende aanslagen Verontreinigingsheffing Bedrijfsruimte van het Waterschap Noord- en Zuid-Beveland verwerkt: een definitieve aanslag 1991 ad ƒ 25 285,70 en een voorlopige aanslag 1992 ad ƒ 33 425.

1.9 Op 31 oktober 1992 is een nadere voorlopige aanslag 1992 opgelegd ad ƒ 128 925 (in welk bedrag de eerdere aanslag ad ƒ 33 425 is begrepen). Deze aanslag was voor appellante aanleiding tot het instellen van een onderzoek. Dit heeft geleid tot de ontdekking van de bron en van de omloopleiding van welker bestaan zij tot dusver onkundig was.

1.10 Op 25 juni 1992 is een navorderingsaanslag 1991 ad ƒ 279 862,20 opgelegd (in welk bedrag de eerdere aanslag ad ƒ 25 285,70 is begrepen).

1.11 In de gegarandeerde cijfers over de eerste vier maanden van 1992 is het resultaat tot — in elk geval — ƒ 58 891,11 te gunstig voorgesteld doordat, onder meer, de nadere voorlopige aanslag 1992 daarin niet is verwerkt.

2 In dit geding vordert appellante ontbinding c.q. vernietiging van de tussen haar en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten overeenkomst en daarnaast schadevergoeding alsmede een verklaring voor recht inzake de vrijwaring van appellante door geïntimeerden tegen mogelijke aanspraken van derden.

3 De rechtbank heeft als haar oordeel gegeven, kort samengevat, dat de vordering tot ontbinding c.q. vernietiging zal worden afgewezen, doch dat over de vordering tot

271

schadevergoeding een comparitie van partijen dient te worden gelast. De overwegingen van de rechtbank, voorzover in hoger beroep van belang, luiden als volgt.

'4.2.

Enerzijds staat vast dat bij de verkoop belangrijke informatie is verzwegen doordat niet is vermeld dat er tot midden maart 1992 van een illegale bron water is betrokken en dat er illegaal water is geloosd. Belangrijk was deze informatie vooral, omdat deze onregelmatigheden tot aanzienlijke kostenbesparingen hadden geleid en dus een dermate vertekend beeld van de financiĂŤle situatie boden dat aspirant kopers over die onregelmatigheden hadden moeten worden ingelicht.

Anderzijds zijn juist ten aanzien van de financiĂŤle gevolgen in de koopovereenkomst garanties gegeven en wordt niet betwist dat gedaagden bereid en in staat zijn aan hun garantieverplichtingen te voldoen. Bovendien staat vast dat eiseres wist dat zij een zwaar verliesgevende onderneming overnam en dat, tegen ongeveer de liquidatiewaarde (waarbij het hof opmerkt, dat partijen het er over eens zijn, dat in plaats van liquidatiewaarde moet worden gelezen: intrinsieke waarde).

Daar komt tenslotte bij dat een vernietiging of ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals hier, een bedrijf is overgenomen en ook enige tijd door de koper is geĂŤxploiteerd zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan.

Onder al deze omstandigheden leidt het verzwijgen van de onregelmatigheden niet tot vernietiging van de overeenkomst en is er evenmin sprake van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt en in zoverre zal de vordering worden afgewezen.

4.3.

Dat gedaagden onder 1 en 2 als wederpartij van eisers bij de overeenkomst zijn gehouden tot enige schadevergoeding staat echter wel vast. Zij zijn immers jegens eiseres tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en eiseres heeft daardoor schade geleden.

4.4.

Het verweer van gedaagden, dat zij niet zijn gehouden tot vergoeding van een bedrag hoger dan de koopprijs, wordt verworpen. Geen rechtsregel noopt immers zonder meer tot een dergelijke beperking van de verplichting tot schadevergoeding.'

4 Deze overwegingen worden in hoger beroep over en weer bestreden. Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen de eerste alinea van overweging 4.2, de grief in het principaal beroep tegen de overige alinea's van overweging 4.2, grief II in het incidenteel beroep tegen de hiervoor aangehaalde eerste twee zinnen van overweging 4.3; deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld in de hierna volgende overwegingen 5 tot en met 14. Grief III in het incidenteel beroep is gericht tegen overweging 4.4; deze grief zal worden behandeld in de hierna volgende overweging 15.

5

272

Appellante betoogt, dat de volgende contractsbepalingen (door het hof in details afwijkend geredigeerd en opnieuw genummerd) door geïntimeerden sub 1 en 2 zijn geschonden. a.

Verkopers garanderen, dat de vennootschap (waarbij het hof opmerkt, dat hieronder zowel Provamo Holding BV als Provamo BV moet worden verstaan) niet in overtreding is of in strijd heeft gehandeld met enige regel- of wetgeving in Nederland. b.

Verkopers garanderen, dat geen, niet aan koper bekende, verplichtingen ten laste van de vennootschap bestaan of, voorzover verkopers bekend is, te verwachten zijn waarvan verkopers in redelijkheid kunnen aannemen dat zij voor een aspirant-koper van belang kunnen zijn. c.

Verkopers garanderen, dat door generlei instantie naheffings- en/of navorderingsaanslagen zijn of zullen worden opgelegd welke betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst. d.

Verkopers verklaren dat zij aan koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en gene hebben weggelaten of verzwegen, die de verkopers redelijkerwijs aan de koper in het kader van de onderhavige transactie behoorden te verstrekken. e.

Verkopers garanderen jegens koper de juistheid en de volledigheid van (kort gezegd): de winst- en verliesrekening over 1991 en de eerste vier maanden van 1992 en de balans van de vennootschap per 31 december 1991 en 30 april 1992.

6 Het hof begrijpt het standpunt van geïntimeerden aldus, dat zij de gestelde schending van de bepalingen a., c. en e. — gelet op de vaststaande feiten: terecht — erkennen doch die van de bepalingen b. en d. ontkennen.

7 Wat dit laatste betreft verenigt het hof zich voorshands met het standpunt van appellante. Zolang de geïntimeerden sub 1 en 2 het bedrijf in handen hadden, met uitzondering slechts van de periode van drie maanden voorafgaand aan de overdracht, was de waterhuishouding, die in het bedrijf kennelijk een factor was van groot belang, in niet onaanzienlijke mate gebaseerd op en afhankelijk van het bestaan van de bron en de illegale lozing van afvalwater. Zulks had gevolgen zowel op ecologisch als op financieel gebied: de bodem werd verontreinigd; de jaarcijfers werden geflatteerd. Redelijkerwijs valt niet in te zien, dat appellante hierover niet door geïntimeerden sub 1 en 2 had moeten worden ingelicht. Weliswaar stellen geïntimeerden, dat slechts geïntimeerde sub 1 op de hoogte was en dat deze, omdat de illegale praktijk inmiddels was beëindigd, 'niet op het idee gekomen' is opening van zaken te geven, doch het hof begrijpt deze

273

opmerking in het licht van de bij pleidooi in hoger beroep overgelegde processen-verbaal van politie, waaruit blijkt dat het bestaan van de bron en van de omloopleiding met een grote mate van geheimzinnigheid was omgeven. Dat het gebruik van beide ten tijde van de verkoop tot het verleden behoorde pleit de geïntimeerden reeds daarom niet vrij omdat rekening moest worden gehouden met het opleggen van aanslagen over dat verleden.

8 Voorts neemt het hof voorshands aan, dat geïntimeerden sub 1 en 2 door appellante terecht aansprakelijk worden gehouden ingevolge de contractsbepalingen welke luiden: f.

Verkopers stellen zich aansprakelijk voor alle schade die de koper mocht lijden door de hier (waarbij het hof aantekent: onder d.) bedoelde onjuiste en/of onvolledige voorstelling van feiten en omstandigheden. g.

Vervolgens verklaarden verkopers dat zij koper vrijwaren en schadeloos zullen stellen voor alle verliezen, aansprakelijkheden, kosten, schade en uitgaven welke het gevolg zijn van het niet nakomen van enige verplichting of verklaring van de zijde van verkopers ingevolge deze overeenkomst. De door de verkopers te betalen schade omvat alle werkelijk geleden schade, daaronder tevens begrepen alle gevolgschade (waaronder gederfde winst en rente), proceskosten en in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand. Verkopers vrijwaren Meijer tevens voor alle claims, waaronder milieuclaims, die het gevolg zijn van de bedrijfsvoering tot de datum van overdracht indien en voorzover zulks niet blijkt uit de balans per 30 april 1992, zulks indien en voorzover de schade van die claims tesamen een bedrag van ƒ 50 000 totaal te boven gaat.

9 Het voorgaande leidt voorshands tot de volgende conclusies.

10 Met betrekking tot de grieven I en II in het incidenteel beroep: Terecht overweegt de rechtbank, dat geïntimeerden sub 1 en 2 zijn tekort geschoten in de nakoming van een verbintenis (waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt, dat zij toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen uit der partijen overeenkomst) en dat appellante daardoor schade heeft geleden. Opmerking verdient dat, anders dan geïntimeerden blijkbaar menen, de contractsbepalingen f. en g. zo ruim zijn geformuleerd dat alle in de onderhavige procedure gevorderde posten onder de daar genoemde kosten en schaden begrepen kunnen worden geacht.

11 Met betrekking tot de grief in het principaal beroep: Anders dan kennelijk de rechtbank, acht het hof de tekortkomingen van geïntimeerden sub 1 en 2 niet van zodanige bijzondere aard of van zodanige geringe betekenis dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Nu geïntimeerden sub 1 en 2 terzake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en

274

schadevergoeding, niet tot ontbinding zou kunnen leiden. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten. Ook de beide andere door de rechtbank gebezigde omstandigheden sluiten ontbinding niet uit. De omstandigheid dat appellante een zwaar verliesgevende onderneming heeft overgenomen niet, omdat de balansgaranties erop wijzen dat partijen slechts een beperkte mate van verliesgevendheid voor ogen heeft gestaan. De omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering, niet, omdat appellante gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad en omdat de ten tijde van het vonnis bestaande situatie door de loop der gebeurtenissen is achterhaald: Provamo BV is op 2 juni 1993 failliet verklaard en haar bedrijf is, zo begrijpt het hof, stilgelegd.

12 Bij het bovenstaande moet evenwel het volgende worden aangetekend. Geïntimeerden hebben een reeks stellingen aangevoerd, welke afbreuk kunnen doen aan het in de voorgaande overwegingen 7 tot en met 11 voorshands gegeven oordeel. Het hof behoudt zich voor, op dat oordeel terug te komen voor het geval deze stellingen zouden komen vast te staan. Het betreft hier de volgende stellingen.

13 Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen. Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken. Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder. Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf. De werkelijke beweegredenen voor appellante tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek; de goodwill; de know-how inzake het minikrielproduct; de afnemerskring; de strategische waarde van het product.

14 Geïntimeerden zullen ingevolge hun daartoe strekkend, in algemene termen gesteld, aanbod tot bewijs van hun voormelde stellingen worden toegelaten.

15 Grief III in het incidenteel beroep herhaalt het in eerste aanleg gevoerd verweer, dat de door geïntimeerden te betalen schadevergoeding in geen geval het bedrag van de koopprijs mag overschrijden. Dit verweer berust op een dubbele grondslag. Niet goed denkbaar is, aldus geïntimeerden, dat partijen een lagere koopprijs dan ƒ 1 zouden zijn overeengekomen om van Provamo BV verlost te zijn respectievelijk om dit bedrijf te verwerven. Dit betoog faalt. De koopprijs welke geïntimeerden hadden kunnen bedingen indien zij opening van zaken hadden gegeven is niet van belang voor de hier aan de orde zijnde vraag, welke schade appellante heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat

275

die opening van zaken niet is gegeven. Voorts wijzen ge誰ntimeerden op appellantes gehoudenheid tot schadebeperking. Echter, ook deze grondslag voor het onderhavige verweer is ondeugdelijk. Het hof verenigt zich te dien aanzien met de door deze grief bestreden overweging 4.4 van het vonnis. (enz.)

Hof (eindarrest): Beoordeling van het hoger beroep 1 Bij voormeld arrest van het hof zijn ge誰ntimeerden toegelaten tot getuigenbewijs omtrent hun hierna volgende stellingen, welke thans worden genummerd van a tot en met e. a.

Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen. b.

Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken. c.

Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder. d.

Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf. e.

De werkelijke beweegredenen voor appellante tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek; de goodwill; de know-how inzake het minikrielproduct; de afnemerskring; de strategische waarde van het product.

2 Ad a. Deze stelling vindt in de getuigenverklaringen in zoverre enige steun, dat de getuige Flikweert Meijer, directeur van appellante, heeft horen zeggen: er zal te zijner tijd wel een biologische zuivering moeten komen. De stelling wordt echter met nadruk weersproken door de getuigen Verheij, Gideonse en diezelfde Meijer, uit wier verklaringen blijkt dat appellante ten tijde van de koop wel degelijk belangstelling had voor de bestaande waterhuishouding en van plan was de aanwezige chemische waterzuiveringsinstallatie, die volgens de eigen stellingen van ge誰ntimeerden (pleitnota in eerste aanleg, blz. 8) nog geen jaar oud was, te handhaven.

276

3 Ad b. Uit geen van de verklaringen blijkt, dat appellante zelf zonder moeite de gebreken van de bestaande waterhuishouding zou hebben kunnen ontdekken. Integendeel: de getuige Verheij wijst er op, dat in het verleden ter plaatse onderzoek was gedaan door deskundige derden (het waterschap in 1991 en Colsen) en dat ook die de gebreken niet hadden ontdekt; de getuige Draaisma verklaart te volharden bij zijn tegenover de politie afgelegde verklaring, volgens welke hij na zijn aanstelling als interim manager bij Provamo BV in februari 1992, toen hij het vermoeden kreeg dat er met de waterhuishouding iets niet in orde was, slechts met veel moeite het bestaan van de bron en van de omloopleiding op het spoor is gekomen.

4 Ad d. Dat appellante ten tijde van de koop geen enkele belangstelling had voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf, wordt door geen van de getuigen bevestigd en wordt weersproken door de getuigen Verheij, Gideonse en Meijer, uit wier verklaringen blijkt dat die belangstelling er wèl was.

5 Ad e. Ook deze stelling vindt bij geen van de getuigen steun, met dien verstande dat uit de verklaringen van de getuigen Verheij en Gideonse blijkt, dat enkele van de hier bedoelde factoren een rol van belang hebben gespeeld.

6 Ad c. Uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat de hier bedoelde omstandigheden — de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder — een rol hebben gespeeld bij het besluit van appellante, ontbinding te vorderen. In dit verband kan nog worden gewezen op hetgeen ad d en ad e is overwogen. Doch voor zover al deze omstandigheden mede redengevend zouden zijn geweest, zou het aan de toewijsbaarheid van die vordering — gebaseerd als deze is op ernstige schendingen van het overeengekomene — niet afdoen.

7 Al hetgeen met betrekking tot de bewijslevering door geïntimeerden in hun memorie na enquête nog wordt aangevoerd — waaronder (wat betreft, onder meer, onderdeel d) een beroep op een tweetal publicaties van appellante, te weten een directiemededeling d.d.

26 juni 1992 en een perscommuniqué, en een beroep op het vaststaande feit dat appellante van de verliesgevende exploitatie bij Provamo Holding BV op de hoogte was — doet aan het voorgaande niet af.

8 De slotsom luidt, dat geïntimeerden niet in hun bewijs zijn geslaagd. Het in de overwegingen 7 tot en met 11 van voormeld arrest van het hof voorshands gegeven oordeel blijft derhalve in stand en wordt voor zover nodig hier zonder voorbehoud herhaald.

9

277

Aan hetgeen in overweging 11 van dat arrest met betrekking tot de tweede door de rechtbank gebezigde omstandigheid is opgemerkt kan nog het volgende worden toegevoegd. Voor zover geïntimeerden in verband met deze omstandigheid — te weten de omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering — een beroep op redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding, zou zulks slechts in beperkte mate het geval zijn. Te denken valt aan min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van appellante waardoor, los van de gebreken van de waterhuishouding, de bedrijfsvoering van Provamo BV zou zijn geschaad. Feiten of omstandigheden waaruit voortvloeit dat een dergelijk geval zich voordoet zijn door geïntimeerden niet gesteld en te bewijzen aangeboden.

10 Geïntimeerden hebben verzocht om indien in beginsel ontbinding toewijsbaar wordt geacht, in plaats daarvan de gevolgen zodanig te wijzigen dat het nadeel voor appellante afdoende wordt opgeheven. Blijkens de bij pleidooi in eerste aanleg gegeven toelichting op dit verzoek doelen geïntimeerden hier op art. 6:230 BW. Deze bepaling, dwaling betreffende, is evenwel in het onderhavige geval niet van toepassing.

11 Naar aanleiding van hetgeen geïntimeerden bij memorie na enquête nog tegen de ontbinding hebben aangevoerd wordt — daargelaten de vraag of het hier tardief verweer betreft, dat gelet op de eisen van een goede procesorde niet meer aan de orde behoort te komen — het volgende opgemerkt.

Anders dan geïntimeerden menen bestaat er geen grond voor een beperkte lezing van de garantiebepalingen in die zin, dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, dat eerst bij schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en dat ontbinding is uitgesloten.

Geïntimeerden betogen, dat appellante bij de ontbinding de aandelen Provamo Holding BV zal moeten terugleveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen en dat dit niet mogelijk zal zijn omdat de fabriek van Provamo BV niet langer operationeel is. Dit betoog komt er op neer, dat appellante de aandelen zal moeten terugleveren tegen de waarde van destijds; geïntimeerden betogen blijkbaar subsidiair, naast teruggave van de aandeelbewijzen, verrekening met gesloten beurzen. Dit betoog miskent dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de waardedaling van de aandelen voor rekening van geïntimeerden sub 1 en 2 en niet van appellante behoort te komen.

12 Zulks leidt tot het volgende. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het principaal beroep daartegen is gericht. Het incidenteel beroep zal worden verworpen. Het hof zal de gevorderde ontbinding uitspreken en geïntimeerden sub 1 en 2 veroordelen, zij het op een iets langere termijn dan gevorderd, tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Opmerking verdient in dit verband dat, anders dan geïntimeerden menen, de contractsbepalingen, in het bijzonder de contractsbepalingen f en g (zie de overwegingen 5 en 8 van voormeld arrest van het hof), bezwaarlijk anders zijn op te

278

vatten dan aldus dat geïntimeerden 1 en 2 ieder voor het geheel, en derhalve hoofdelijk, verbonden zijn.

13 Wat de overige vorderingen van appellante betreft geldt het volgende. Overweging 4.5 van het bestreden vonnis behelst, dat de rechtbank over de door geïntimeerden te betalen schadevergoeding c.q. over de nakoming van hun garantieverplichtingen een comparitie van partijen zal houden, waar ook de betrokkenheid van geïntimeerden sub 3 bij Provamo — het hof begrijpt: de toewijsbaarheid van deze vorderingen tegen geïntimeerde sub 3 — en de mogelijkheid van een deskundigenonderzoek kunnen worden besproken. Het hof gaat er van uit, dat de rechtbank hieronder ook de gevorderde verklaring voor recht heeft willen begrijpen. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht. Geen van partijen heeft het hof verzocht, de zaak tot zich te trekken voor het geval het vonnis zou worden vernietigd. Derhalve zal het hof de zaak thans ter verdere afdoening terugwijzen naar de rechtbank.

14 Hierop moet één uitzondering worden gemaakt. Een van de onderdelen van de vordering tot betaling ad ƒ 1 797 350 is reeds thans toewijsbaar. Met betrekking tot dit onderdeel, ad ƒ 1 400 000 stelt appellante dat dit de som is van de bedragen die zij na de overname in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort. Deze stelling wordt bevestigd door een rapport van de registeraccountants Cooper & Lybrand van 15 december 1992 en wordt — kennelijk: conclusie van antwoord, blz. 20 — door geïntimeerden erkend.

Slechts de geïntimeerden sub 1 en 2 zullen, conform de voormelde contractsbepalingen, tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld. Over de toewijsbaarheid jegens geïntimeerde sub 3 zal door de rechtbank moeten worden geoordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt doordien het Gerechtshof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om het navolgende: tussen Meijer Beheer BV en eisers tot cassatie sub 1 en 2 (hierna: Mol c.s.) is op 26 juni 1992 een koopovereenkomst tot stand gekomen. Krachtens deze heeft Meijer Beheer BV tegen een koopprijs van ƒ 1 250 000 alle aandelen in Provamo Holding BV gekocht en geleverd gekregen. Meijer Beheer BV verkreeg daarmee de volledige zeggenschap over deze vennootschap en over Provamo BV, een volledige dochter van Provamo Holding BV, die een fabriek exploiteerde waar onder meer aardappels werden verwerkt tot miniaardappels, de zogenaamde minikriel. Tot midden maart 1992 is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een illegale bron, is vervuild water via een omloopleiding illegaal op het openbaar riool geloosd, terwijl ook vervuild water buiten het riool om op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele is geloosd. Bij de onderhandelingen die aan de koopovereenkomst vooraf gingen is niet aan Meijer Beheer BV medegedeeld dat Provamo BV enige tijd een illegale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater had

279

geloosd. Inzet van het onderhavige geding zijn onder meer de van de koopovereenkomst deel uitmakende garantiebepalingen (zie r.ov. 5 van het arrest van 9 november 1994).

Mede op basis van deze garantiebepalingen vordert Meijer Beheer BV ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst, schadevergoeding en een verklaring voor recht inzake de vrijwaring van Meijer Beheer BV door Mol c.s. tegen mogelijke aanspraken van derden (zie r.ov. 2 van het arrest van 9 mei 1994).

De Rechtbank heeft de vordering tot vernietiging afgewezen en geoordeeld dat er evenmin sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt. Volgens de Rechtbank zijn in de koopovereenkomst garanties gegeven en wordt niet betwist dat gedaagden bereid en in staat zijn aan hun garantieverplichtingen te voldoen. Bovendien staat volgens de Rechtbank vast dat Meijer Beheer BV wist dat zij een zwaar verliesgevende onderneming overnam tegen de intrinsieke waarde. Daarbij komt in de opvatting van de Rechtbank dat vernietiging of ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals hier, een bedrijf is overgenomen en ook enige tijd door de koper is geëxploiteerd, zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan (zie r.ov. 3 van het arrest van het Hof van 9 november 1994).

In de arresten van 9 november 1994 en 25 februari 1998 heeft het Hof geoordeeld dat Mol c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en dat Meijer Beheer BV daardoor schade heeft geleden. Bovendien oordeelt het Hof dat evenbedoelde tekortkoming van Mol c.s. niet van zodanige bijzondere aard of van zodanige geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. De contractsbepalingen sluiten ontbinding in de opvatting van het Hof evenmin uit. Op grond van het vorenstaande ontbindt het Hof de overeenkomst, veroordeelt het Hof Mol c.s. hoofdelijk tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen tegen betaling van een bedrag van ƒ 900 000, veroordeelt het Hof Mol c.s. hoofdelijk tot betaling aan Meijer Beheer BV van een bedrag van ƒ 1 400 000 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt het Hof Mol c.s. in de kosten van het hoger beroep. Voor de beslissing op de overige vorderingen van Meijer Beheer BV heeft het Hof de zaak teruggewezen naar de Rechtbank.

Dit oordeel is rechtens onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het hiernavolgende verder uitgewerkt en toegelicht: Middel 1 Met betrekking tot de betekenis van de garantiebepalingen in de overnameovereenkomst overweegt het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest: 'Nu geïntimeerden sub 1 en 2 ter zake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en schadevergoeding, niet tot ontbinding zou kunnen leiden. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten.'

Voorts overweegt het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest: 'Anders dan geïntimeerden menen bestaat er geen grond voor een beperkte lezing van de garantiebepalingen in die zin, dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding

280

scheppen, dat eerst bij een schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en dat ontbinding is uitgesloten.'

1 Hetgeen het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest en r.ov. 11 van het eindarrest overweegt met betrekking tot de betekenis van de garantiebepalingen in de overnameovereenkomst is rechtens onjuist. Garantiebepalingen als de onderhavige worden daardoor gekenmerkt dat de aanwezigheid of afwezigheid van bepaalde feiten wordt gegarandeerd en dat de partij die de garantie verstrekt de schade behoort te vergoeden welke wordt geleden door het afwezig of aanwezig zijn van de garandeerde feiten. De aard en strekking van een dergelijk beding brengt, anders dan het Hof blijkbaar oordeelt, niet mede dat reeds het niet aanwezig (of afwezig) zijn van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert. Van een tekortkoming is in beginsel (omstandigheden die zulks in casu anders maken stelt het Hof niet vast) eerst sprake als de aan de garantie verbonden contractuele verplichting tot vergoeding van schade niet is nagekomen, doch daarop is het oordeel van het Hof niet gebaseerd.

2 Voorzover niet een algemene regel zou kunnen worden aangenomen als in het vorige onderdeel aangeduid, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de aard van de overeenkomst (het betreft een overeenkomst tot overname van de aandelen in een onderneming; partijen beogen bij dergelijke overeenkomsten in het algemeen door middel van het opnemen van garantiebepalingen het recht op ontbinding en de daaraan verbonden onwenselijke praktische gevolgen uit te sluiten), de bewoordingen van de garantiebepalingen, het debat tussen partijen en de overige door het Hof vastgestelde omstandigheden. Zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat partijen zijn overeengekomen dat het enkele feit van een discrepantie tussen het gegarandeerde en de werkelijke situatie een tekortkoming oplevert.

Middel 2 Met betrekking tot de stelling van Mol c.s. dat de tekortkoming ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt overweegt het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest: (â&#x20AC;Ś) Met betrekking tot die stelling overweegt het Hof voorts in r.ov. 9 van het eindarrest nader: (â&#x20AC;Ś) Ten slotte overweegt het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest: (â&#x20AC;Ś) Dit oordeel is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, onbegrijpelijk. Deze algemene klacht wordt in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld.

1

281

In r.ov. 11 van het tussenarrest en de r.ov'en 9 en 11 van het eindarrest heeft het Hof miskend dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, speelt met name een rol of de overeenkomst reeds is uitgevoerd, of teruggave van het reeds gepresteerde bezwaarlijk is en of aan de partij die ontbinding vordert andere mogelijkheden ter beschikking staan om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Ofschoon de ten processe gebleken feiten daartoe alle aanleiding gaven, heeft het Hof naar deze omstandigheden geen onderzoek ingesteld, respectievelijk heeft het de wel in zijn beoordeling betrokken feiten verdisconteerd op een wijze die niet met de voormelde terughoudendheid is te rijmen, althans deze feiten op een onbegrijpelijke wijze verdisconteerd.

2 Voorts, respectievelijk althans, heeft het Hof in die r.ov.'en miskend dat in ieder geval bij overeenkomsten als de onderhavige, te weten overeenkomsten als gevolg waarvan (de aandelen in) een onderneming (worden) wordt overgedragen, van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Enerzijds is bij dergelijke overeenkomsten ongedaanmaking van het reeds gepresteerde (dat wil zeggen teruglevering van (de aandelen in) de onderneming in de staat waarin deze zich bij levering (bevonden) bevond) zeer bezwaarlijk, zo niet onmogelijk, anderzijds staat de partij die ontbinding vordert bij dergelijke overeenkomsten in beginsel schadevergoeding als passende wijze van redres ten dienste. Ten slotte dient van de mogelijkheid van ontbinding bij overname-overeenkomsten terughoudend gebruik te worden gemaakt, omdat ook maatschappelijk onwenselijk is dat een onderneming wordt teruggeleverd aan de verkoper wanneer de koper deze onderneming reeds enige tijd heeft geĂŤxploiteerd.

Voorzover het Hof het voorgaande in de aangehaalde r.ov'en al niet heeft miskend, is het oordeel dat de onderhavige overname-overeenkomst niettemin dient te worden ontbonden onbegrijpelijk.

3 Het Hof heeft voorts, respectievelijk althans, miskend dat de onderhavige overeenkomst (althans voor wat betreft de hoofdverplichtingen van koper en verkopers) volledig was uitgevoerd. Ontbinding is dan in beginsel niet gerechtvaardigd, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat de partij die de ontbinding verlangt geen andere mogelijkheden heeft om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Een dergelijke omstandigheid is door het Hof niet vastgesteld.

4 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist dat het Hof in r.ov. 9 van het eindarrest overweegt dat Mol c.s. in verband met de tweede door de Rechtbank gebezigde omstandigheid (te weten dat ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals in casu, een bedrijf is overgenomen en enige tijd door de koper is geĂŤxploiteerd, zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan) slechts 'in beperkte mate' een beroep op de redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding, voorzover Mol c.s. een dergelijke vordering al zou toekomen. Bij dit oordeel heeft het Hof een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting gehanteerd omtrent de uitzondering op het recht op ontbinding zoals die is vervat in artikel 6:265 lid 1 BW. Bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, dient op

282

grond van artikel 6:265 lid 1 BW aan de hand van alle relevante omstandigheden te worden getoetst of de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming aan ontbinding in de weg staat. In het kader van die toetsing speelt de zwaarwegendheid van de gevolgen van ontbinding een (belangrijke) rol. Dat ter afwering van de vordering tot ontbinding slechts 'in beperkte mate' een beroep op de redelijkheid en billijkheid in verband met de zwaarwegendheid van de gevolgen zou openstaan, is in het licht van artikel 6:265 lid 1BW rechtens onjuist.

5 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk de beslissing die het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest en in de r.ov.'en 9 en 11 van het eindarrest geeft naar aanleiding van de stelling van Mol c.s. dat de zwaarwegendheid van de gevolgen van ontbinding aan die ontbinding in de weg staat.

Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest beslist dat in casu de gevolgen ontbinding niet uitsluiten omdat Meijer Beheer BV gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad. Zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, is immers niet begrijpelijk dat de stelling dat de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV is geschaad, moet worden verworpen vanwege het enkele feit dat deze gemotiveerd is betwist. Het Hof had volgens de regels van bewijsrecht moeten onderzoeken of de gestelde feiten al dan niet als vaststaand kunnen worden aangenomen.

6 Voorts, respectievelijk althans, is onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest oordeelt dat het faillissement van Provamo BV afdoet aan de zwaarwegendheid van de gevolgen van de ontbinding. Het feit dat Provamo BV failliet is verklaard heeft, anders dan het Hof blijkbaar oordeelt, wel degelijk tot gevolg dat de ontbinding zwaarwegende gevolgen heeft, onder meer omdat niet valt in te zien hoe Meijer Beheer BV zou kunnen voldoen aan de verplichting om de aandelen van Provamo Holding BV terug te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen, welke verplichting voortvloeit uit artikel 6:271 BW. 7 Voorts, respectievelijk althans, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 9 van het eindarrest oordeelt dat door Mol c.s. geen feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit voortvloeit dat min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van Meijer Beheer BV de bedrijfsvoering van Provamo BV hebben geschaad. Mol c.s. hebben immers, ook in de opvatting van het Hof als neergelegd in r.ov. 11 van het tussenarrest, wel degelijk feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit blijkt dat Meijer Beheer BV de bedrijfsvoering van Provamo BV heeft geschaad. Zou het Hof in r.ov. 9 hebben geoordeeld dat de door Mol c.s. gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet als 'min of meer ernstige organisatorische of andere fouten' aan de zijde van Meijer Beheer BV zijn aan te merken, dan is zulks in het licht van r.ov. 11 van het tussenarrest en de evenbedoelde stellingen van Mol c.s. zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, onbegrijpelijk.

8

283

Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov.

11 van het eindarrest oordeelt dat de waardedaling van de aandelen voor rekening van Mol c.s. behoort te komen. Met dit oordeel heeft het Hof miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis ingevolge artikel 6:271 BW verplicht is tot ongedaanmaking van de prestatie in de staat waarin deze zich bij ontvangst bevond, dat niet-nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting dient te worden getoetst aan de artt. 6:74 e.v. BW en dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis op grond van artikel 7:10 lid 4 j° 6:273 BW vanaf het tijdstip dat hij redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden, verplicht is als een zorgvuldig schuldenaar er voor zorg te dragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn. Zou het Hof zulks al niet hebben miskend, dan heeft het Hof de beslissing onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Mol c.s. die erop neerkomen dat de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV is geschaad en dat Meijer Beheer BV niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan en derhalve dat Meijer Beheer BV niet als een zorgvuldig schuldenaar er voor heeft zorggedragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde teruglevering van de aandelen in de staat waarin deze zich bij de levering bevonden, mogelijk zou zijn.

Middel 3 In r.ov. 12 van het eindarrest overweegt het Hof: (…)

1 De beslissing van het Hof in r.ov. 12 is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het Hof in die r.ov. heeft miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis ingevolge de artt. 6:6 j° 6:27 j° 6:279 BW in beginsel slechts gehouden is tot ongedaanmaking van de door hem ontvangen prestatie.

Voorzover het Hof zulks niet zou hebben miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof van oordeel is dat de contractsbepalingen, in het bijzonder de contractsbepalingen f en g, een uitzondering maken op dit beginsel. De bepalingen waar het Hof op doelt hebben immers betrekking op de verplichting van Mol c.s. tot vergoeding van de schade die uit tekortkomingen in de nakoming van de garantiebepalingen voortvloeit en zien derhalve niet op de wettelijke ongedaanmakingsverplichtingen die voor partijen uit ontbinding van de overeenkomst voortvloeien. Ook uit de overige bepalingen van het contract kan niet begrijpelijkerwijs worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen om af te wijken van evengenoemd wettelijk beginsel.

Middel 4 In r.ov. 8 van het tussenarrest overweegt het Hof: (…)

In r.ov. 10 van het tussenarrest overweegt het Hof: (…)

Voorts overweegt het Hof in de r.ov'en 13 en 14 van het eindarrest:

284

(…)

Het oordeel van het Hof in de geciteerde rechtsoverwegingen is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Deze algemene klacht zal in het hiernavolgende nader worden uitgewerkt en toegelicht: 1 Voor zover uit deze r.ov'en volgt dat het Hof het bedrag van ƒ 1 400 000 heeft toegewezen met toepassing en op grond van de contractsbepalingen f en g, geeft die beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. Met dat oordeel heeft het Hof immers miskend dat partijen op grond van artikel 6:271 BW door de ontbinding van een overeenkomst van de door die ontbinding getroffen verbintenissen zijn bevrijd en dat partijen derhalve na die ontbinding niet meer tot nakoming van die verbintenissen zijn gehouden, tenzij uit de betreffende overeenkomst anders zou voortvloeien. Voorzover het Hof zulks niet zou hebben miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk van oordeel is dat de betreffende contractsbepalingen aldus moeten worden opgevat, dat daarvan ook na ontbinding nakoming kan worden gevraagd. Tenslotte is de beslissing van het Hof in dat geval rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk nu geen der partijen zich in de onderhavige procedure op het standpunt heeft gesteld dat ook na volledige ontbinding van de overeenkomst de schadevergoeding aan de hand van de contractsbepalingen f en g zou moeten worden bepaald. In zoverre is die beslissing dus in strijd met artikel 176 Rv. 2 Voorts, respectievelijk althans, kan het enkele feit dat Meijer Beheer BV na de overname ƒ 1 400 000 in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort, zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, niet tot het begrijpelijke oordeel leiden dat Mol c.s. voor die stortingen aansprakelijk zijn, noch voor zover het oordeel is gebaseerd op de contractsbepalingen f en g, noch voor zover het oordeel is gebaseerd op de artikelen 6:277 j° 6:278 j° 6:95 e.v. BW. Het Hof heeft immers niet vastgesteld, zoals die contractsbepalingen én die artikelen vereisen, dat die stortingen een (voldoende voorzienbaar) gevolg zijn van de tekortkoming van Mol c.s. en/of dat de schade in redelijkheid aan Mol c.s. kan worden toegerekend en/of dat de schade niet (deels) het gevolg is van eigen schuld aan de zijde van Meijer Beheer BV. Zulks geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans onbegrijpelijk, mede in het licht van de stellingen van Mol c.s. met betrekking tot de storting (zie blz. 20 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg), met betrekking tot de verhouding tussen de tekortkoming en de door Meijer Beheer BV gestelde schade en met betrekking tot de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV. 3 Voorts, respectievelijk althans, is de beslissing van het Hof dat de stelling van Meijer Beheer BV dat zij een bedrag van ƒ 1 400 000 na de overname in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort, door Mol c.s. wordt erkend, in het licht van de stellingen van Mol c.s. (met name blz. 19 en 20 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) onbegrijpelijk.

Hoge Raad:

285

1.

Het geding in feitelijke instanties

De Hoge Raad verwijst voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eisers tot cassatie — verder te noemen: Mol c.s. — en verweerster in cassatie — verder te noemen: Meijer — naar zijn arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 361. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad Mol c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 1994.

Nadat de zaak weer ter rolle van Hof was aangebracht, hebben ingevolge voormeld tussenarrest getuigenverhoren plaatsgevonden.

Bij arrest van 25 februari 1998 heeft het Hof het tussenvonnis van de Rechtbank te Middelburg van 12 mei 1993 vernietigd, voor zover het principaal beroep daartegen is gericht, en het incidenteel beroep verworpen. Voorts heeft het Hof de tussen Meijer enerzijds en Christiaan Mol en Marinus Mol Participatie BV anderzijds op 26 juni 1992 gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen Chris Mol Holding BV, thans Provamo Holding BV, gevestigd te 's-Gravenpolder, gemeente Borssele, ontbonden, Chris Mol en Marinus Mol Participatie BV veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van aandelen aan hen door Meijer tegen betaling van een bedrag van ƒ 900 000 aan Meijer, zulks binnen twee dagen na betekening van dit arrest bij akte, te verlijden voor de in het dictum van dit arrest genoemde notaris, diens plaatsvervanger of opvolger op een door deze te bepalen tijd en plaats, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag. Ten slotte heeft het Hof Chris Mol en Marinus Mol Participatie BV, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld om aan Meijer te betalen een bedrag van ƒ 1 400 000 met de wettelijke rente conform de wet, en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de Rechtbank te Middelburg. (…)

2.

Het tweede geding in cassatie

(…)

3.

Beoordeling van de middelen

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 26 januari 1996, nr. 15 885, NJ 1996, 361.

3.2 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 februari 1998, kort samengevat en voorzover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

Mol c.s. zijn niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs. Dat leidt ertoe dat de overwegingen 7 tot en met 11 van het tussenarrest van 9 november 1994 — waarin voorshands is aangenomen dat Mol c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de

286

nakoming van een aantal verbintenissen, waardoor Meijer schade heeft geleden zodat op grond daarvan ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is — worden gehandhaafd. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de vordering tot ontbinding gaat niet op. Er bestaat geen grond voor een 'beperkte lezing' van de garantiebepalingen in die zin (i) dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, (ii) dat eerst bij schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en (iii) dat ontbinding is uitgesloten. Mol c.s. moeten meewerken aan de teruglevering van de aandelen. De contractsbepalingen f en g brengen mee dat Mol c.s. hoofdelijk verbonden zijn. De vordering tot betaling van ƒ 1 400 000 is dadelijk toewijsbaar, nu tot die totale som — naar uit een accountantsrapport blijkt en door Mol c.s. is erkend — na de overname bedragen in Provamo Holding BV en in Provamo BV zijn gestort.

3.3 Het eerste middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt de betekenis die het Hof heeft toegekend aan de garantiebepalingen in de koopovereenkomst van de aandelen.

Het eerste onderdeel betoogt dat de aard en de strekking van die bepalingen in het algemeen meebrengen dat er pas van een tekortkoming sprake is als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen.

Het onderdeel faalt, omdat aan het begrip garantie te dezen niet een vaste betekenis toekomt. De vraag of de onderhavige garantiebepalingen de door Mol c.s. gestelde aard en strekking hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.

Onderdeel 2 van het middel bestrijdt de uitleg van het Hof met een motiveringsklacht. De uitleg die het Hof aan de onderhavige bepalingen heeft gegeven, is echter niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof is toereikend gemotiveerd en kan in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst omdat de uitleg van contractuele bepalingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Het eerste middel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.4 Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van de stelling van Mol c.s. dat hun tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.

Het eerste onderdeel van het middel berust kennelijk op de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming — als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW — ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, zodat het onderdeel faalt.

Anders dan onderdeel 2 verdedigt, is er ook geen grond om in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van (de

287

aandelen in) een onderneming, de bevoegdheid tot ontbinding verder te beperken dan in art. 6:265 lid 1 is voorzien. Wel kan de aard van een dergelijke overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen.

Het derde onderdeel strekt ten betoge dat ontbinding niet is gerechtvaardigd, omdat de onderhavige overeenkomst (wat de hoofdverplichtingen van de koper en de verkoper betreft) volledig was uitgevoerd. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het Hof heeft vastgesteld dat er aan de zijde van Mol c.s. sprake is van een (ernstige) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Voorzover het onderdeel betoogt dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

Het vierde onderdeel van het middel bevat een rechtsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts 'in beperkte mate' mogelijk is. Het bestreden oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaangeschiedenis van artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Dit oordeel is juist, zodat het onderdeel faalt.

Het vijfde onderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat Mol c.s. geen omstandigheden hebben gesteld en te bewijzen aangeboden als in rov. 9 van zijn eindarrest bedoeld. Dit oordeel houdt in dat Mol c.s. niet voldoende zwaarwegende omstandigheden hebben gesteld die de grondslag kunnen vormen voor een afwijzing van de gevraagde ontbinding, zodat er ook geen grond bestaat hen tot bewijs toe te laten.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst. Daarop strandt ook onderdeel 7 van het middel.

Het zesde onderdeel faalt, omdat het faillissement van Provamo BV niet een omstandigheid is die aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat.

Het achtste onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat het Hof de daarin bedoelde regels met betrekking tot de ongedaanmaking van de prestatie heeft miskend. Dat blijkt niet uit de â&#x20AC;&#x201D; in het licht van de vastgestelde omstandigheden met betrekking tot de tekortkoming toereikende â&#x20AC;&#x201D; motivering van het Hof. Middel 2 treft geen doel.

3.5 Middel 3 kan niet tot cassatie leiden, nu het Hof blijkens het dictum van zijn arrest de hoofdelijkheid alleen van toepassing heeft geacht ten aanzien van de veroordeling tot schadevergoeding.

3.6

288

De onderdelen 2 en 3 van middel 4 treffen doel, zodat onderdeel 1 onbesproken kan blijven. Mol c.s. hebben in dit geding gemotiveerd betwist dat de hiervóór aan het slot van 3.2 bedoelde stortingen een schade opleveren die het gevolg is van de in dit geding bedoelde tekortkoming van Mol c.s. in de nakoming van hun verbintenis. Zonder een nadere motivering, die echter ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het Hof dit causale verband aanwezig heeft geacht. Voorts is onbegrijpelijk dat het Hof in de stellingen van Mol c.s. met betrekking tot het rapport van Coopers & Lybrand en de storting van het bedrag van ƒ 1 400 000 een erkenning heeft gelezen, nu die stellingen er geen twijfel over laten bestaan dat het standpunt van Meijer Beheer wordt bestreden.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 9 november 1994; vernietigt het arrest van dat Hof van 25 februari 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Meijer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mol c.s. begroot op ƒ 8985,53 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

289

NJ 2001, 79

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

5 januari 2001

Magistraten: P. Neleman, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, Langemeijer Zaaknr:

C99/115HR

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 05‑01‑2001;

LJN:

AA9311 -

ECLI:NL:HR:2001:AA9311, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2001:AA9311, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑01‑2001 Wetingang: BW art. 3:296; BW art. 6:2; BW art. 6:74 Brondocument: HR, 05-01-2001, nr C99/115HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Tekortkoming: nakoming of schadevergoeding; keuze crediteur; redelijkheid en billijkheid.

Bij een tekortkoming bestaande in aflevering van een ondeugdelijke zaak, heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in zijn keuze maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs op grond van belangenafweging gegeven oordeel dat crediteur aanspraak kon maken op complete vervanging van de ondeugdelijke zaken.

SamenvattingNaar boven In deze zaak heeft de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het bouwen en leveren van een onroerend goedproject, waarbij de deugdelijkheid van de gevelbeplating werd garandeerd. De opdrachtgever heeft een vordering ingesteld wegens het ontbreken van de deugdelijkheid van de gevelbeplating. De vordering strekte primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het onroerend goed en subsidiair tot betaling van de kosten van vervanging. De primaire vordering is toegewezen. In cassatie klaagt de opdrachtnemer over het oordeel van het Hof dat de gevraagde complete vervanging van de gevelbeplating niet buiten-proportioneel is en in verhouding staat tot de ernst c.q. de aard van het te herstellen gebrek.

Niet bestreden is in dit geval dat van een tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en

290

schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In een geval als het onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de crediteur tegenover die van de debiteur, met het oog op enerzijds de door de opdrachtgever verlangde nakoming en anderzijds de door de opdrachtnemer aangeboden vorm van schadevergoeding. Het Hof heeft deze belangenafweging verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst.

Partij(en)Naar boven Multi Vastgoed BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en L.M. Schreuders-Ebbekink, tegen Onroerend Goed Maatschappij Nethou BV, te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1 De grieven, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven, beogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

2 Tussen partijen staat â&#x20AC;&#x201D; als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dan wel op basis van overgelegde, niet betwiste bescheiden â&#x20AC;&#x201D; vast, voor zover van belang: a.

Op 5 december 1989 is een zogenoemde turnkey-leveringsovereenkomst gesloten, krachtens dewelke Multi zich jegens (thans in hoger beroep alleen nog van belang) Nethou (v/h Multi Veste VIII BV) heeft verbonden tot het bouwen en turnkey-leveren van een onroerend goedproject, gelegen aan het Weena te Rotterdam en genaamd 'Rotterdam-Plaza'. b.

Artikel 5 van de turnkey-leveringsovereenkomst luidt:

291

'Gelet op de omstandigheid, dat Multi-Vastgoed [lees: Multi] in opdracht van Multi-Veste [lees: Nethou] de projectplannen heeft ontwikkeld, staat Multi-Vastgoed [Multi] jegens Multi-Veste (Nethou) in voor de deugdelijkheid en volledigheid van het architectonisch, constructief, bouwfysisch en installatie-technisch ontwerp en van de bestekken en bestektekeningen (…).'

Artikel 8.1 luidt voor zover van belang: 'Multi-Vastgoed [Multi] staat in voor de voorbereiding, de bouwcoördinatie en -realisatie, de bebouwing zelve, alsmede voor het op juiste wijze functioneren van alle aan te brengen installaties.'

Artikel 8.2 luidt voor zover van belang: 'Multi-Vastgoed [Multi] is verplicht om tot aan de levering (…) en gedurende een periode van zes maanden na deze levering alle voorkomende zichtbare schaden, beschadigingen, gebreken, tekortkomingen aan het project, ongeacht of die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen verband houden met of een gevolg zijn van het ontwerp, de constructies, de uitvoering of de afwerking van het project (…), op eerste aanzegging van Multi-Veste (Nethou) (…) voor rekening van Multi-Vastgoed [Multi] binnen de door MultiVeste (Nethou) (…) te stellen redelijke termijn te herstellen, tenzij Multi-Vastgoed [Multi] aantoont dat, voor zover die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen zijn ontstaan nà de datum van levering, deze zijn te wijten aan onoordeelkundig gebruik of onrechtmatig handelen of nalaten van huurders, Multi-Veste (Nethou) (…) dan wel derden, die Multi-Veste (Nethou) (…) onder haar opzicht heeft.' c.

Op 14 juni 1993 hebben Multi en Nethou met betrekking tot het Rotterdam Plaza (aangeduid als het Werk) een protocol van levering opgemaakt en ondertekend, waarvan artikel 3 onder meer bepaalt: 'De herstelplicht-periode voor het bouwkundig deel van het Werk konform artikel 8.2 van de turnkeyleveringsovereenkomst, gaat in op 1 juli 1992 en eindigt — in afwijking van het bepaalde in de turnkeyleveringsovereenkomst — op 1 maart 1993 (…).

Multi Vastgoed [Multi] geeft aan Nethou de garanties welke zijn vermeld op de aan dit protocol gehechte garantielijst (Bijlage 1) (…)' d.

De onder c. genoemde garantielijst geeft onder de nummers 01.30.03.01.91.04 en 01.30.03.01.93.04 respectievelijk de volgende garanties, voor zover van belang: 'De aluminium puien (…) en gevelbeplating inclusief moffelwerk, 5 jaar t.a.v. (…)

— de deugdelijkheid van toegepaste materialen (…)

292

— moffelwerk tegen verkleuring, afpoedering en barstvorming.' en 'De moffellaag op (…) aluminium, 5 jaar t.a.v.

— de goede hechting op de ondergrond — de goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden — het zich niet voordoen van blaasvorming (…) ' e.

Begin 1993 wordt er door de aannemer van Multi (Wilma Bouw BV) plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de (onder-)randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, verzoekt Multi op 28 april 1993 TNO een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 verneemt Multi van TNO dat de geconstateerde corrosie zogenoemde 'filiforme corrosie' (FFC) is (concl v eis, prod. 3). f.

De aan de gevelbekleding van het Plaza-gebouw optredende FFC ontstaat doordat als gevolg van het omzetten van de plaatranden de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door die porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu, samen met water en zuurstof, door de coating heendringen en (blaar- en/of draadvormige) corrosie van het daaronder gelegen aluminium veroorzaken. g.

Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi op de hoogte was gesteld van de FFCproblematiek, heeft Nethou op grond van de resultaten verkregen uit het op haar verzoek uitgebrachte deskundigenonderzoek Multi in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak gemaakt op (kort gezegd) volledige vervanging van de gevelbeplating. h.

In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door FFC te zijn aangetast.

3 Nethou baseert haar vordering primair op de turnkey-overeenkomst en meer in het bijzonder op (onder meer) de (hierboven sub b geciteerde) artikelen 5, 8.1 en 8.2 (als aangepast in het protocol van levering van 14 juni 1993) van die overeenkomst.

293

Subsidiair legt zij aan haar vordering de (hierboven onder d genoemde) garantieovereenkomst en met name de door Multi gegeven vijfjarige garantie op de (deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de) gevelbeplating ten grondslag.

4 Multi heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft daartoe — in eerste instantie en/of in hoger beroep — aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven: a.

De onderhavige corrosie is slechts een cosmetisch gebrek en doet niet af aan het representatieve karakter van het gebouw. Vanaf de openbare weg is de onderhavige corrosie van de gevelbeplating, op een enkele plaats na, niet zichtbaar en, voor zover zichtbaar, absoluut niet storend. In geval van goed onderhoud zal de FFC ook in de toekomst geen nadelige invloed hebben op de constructie. b.

Nethou heeft zelf medeschuld aan de FFC, want zij (althans haar moedervennootschap, te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen) is niet alleen, daarin bijgestaan door een bij uitstek deskundig adviesbureau, nauw betrokken geweest bij de keuze van het afwerksysteem van de beplating, maar ook uiteindelijk degene geweest die de huidige coating heeft verkozen boven het afwerksysteem waarin het oorspronkelijke bestek voorzag. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als alleen Multi voor de achteraf bezien verkeerde keuze van het afwerksysteem zou moeten opdraaien. Voorts had Nethou de mate waarin er thans sprake is van FFC, kunnen voorkomen dan wel aanzienlijk kunnen beperken door regelmatig en adequaat onderhoud te plegen. c.

De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde FFC. 5 Het hof overweegt als volgt.

6 Gelet op de aard, inhoud en strekking van de hierboven, onder 2 sub b en d geciteerde bepalingen staat Multi — kort gezegd — in alle opzichten in voor de 'deugdelijkheid' van het onderhavige onroerend goed-project. Daarbij heeft Multi, blijkens het onder 2 sub b en c weergegevene, zich bij de ondertekening van het protocol op 14 juni 1993 niet alleen verbonden om gedurende een periode van zes maanden na levering (op 1 juli 1992) alle zichtbare schaden en tekortkomingen van het project te herstellen, maar zij heeft daarenboven ook — in niet voor misvatting vatbare bewoordingen — voor een periode van vijf jaar de 'deugdelijkheid' van het materiaal en de afwerking van de

294

gevelbeplating gegarandeerd alsmede gegarandeerd dat die afwerking gedurende vijf jaar een 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' zou bieden.

7 Zoals uit de vastgesteld feiten (onder 2 sub c, e en g) blijkt, is er reeds v贸贸r de ondertekening (op 14 juni 1993) van het protocol van levering (een begin van) corrosie geconstateerd op de buigradii van een aantal gevelpanelen, en zijn in 1996 vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate aan de randen door FFC aangetast.

8 Nog daargelaten of Multi niet in strijd met art. 7 (2e volzin: Partijen zullen 'elkander onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten of omstandigheden in verband met deze overeenkomst, welke voor de wederpartij van belang kunnen zijn') van de turnkeyovereenkomst heeft gehandeld door eerst op 12 januari 1994 Nethou omtrent de FFCproblematiek te informeren, valt de litigieuze corrosie, zoal niet onder de herstelplicht van artikel 8.2 van de turnkey-overeenkomst (als nader vastgesteld bij meergenoemd protocol van levering), dan toch in elk geval onder de door Multi afgegeven, hierboven weergegeven garanties. Vaststaat immers dat nog binnen de garantietermijn vrijwel alle gevelplaten op de randen door FFC zijn aangetast, hetgeen, gelet op de vaststelling onder 2 sub f, niet anders kan betekenen dan dat de op de gevelbeplating toegepaste coating voor zover het de omgezette randen betreft geen 'goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden' biedt en dus niet de toegezegde 'deugdelijkheid' bezit. (ad a) 9 Dat het onderhavige gebrek slechts cosmetisch van aard zou zijn, moge zo zijn maar doet op zich niet af aan de door Multi op zich genomen (garantie-)verplichtingen. Of het representatieve karakter van het gebouw door de FFC al dan niet wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren, kan om die zelfde reden eveneens gevoeglijk in het midden worden gelaten. (ad b) 10 Dat Nethou medeschuld zou hebben aan de FFC, is niet komen vast te staan. In de eerste plaats blijkt van geen enkel voorbehoud ten aanzien van het afwerksysteem in de desbetreffende garantiebepalingen; deze bepalingen laten zich niet anders uitleggen dan dat Multi de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijke kwaliteit van het materiaal en de afwerking van de gevelbekleding op zich heeft genomen. In de tweede plaats komt het voor eigen risico van Multi als zij zich teveel heeft laten leiden door de deskundigheid aan de zijde van Nethou. Bovendien is te dezen geen sprake van functionele ongeschiktheid, waarvoor de aannemer volgens Multi niet verantwoordelijk zou zijn, maar van materi毛le ongeschiktheid. Enige strijd met de redelijkheid en/of billijkheid kan het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet aannemen.

11

295

Evenmin is kunnen blijken van een tekortschieten aan de zijde van Nethou in het onderhoud van de gevel. Multi heeft zulks wel gesuggereerd, maar Nethou heeft dit gemotiveerd weersproken. Een (concreet dan wel gespecificeerd) bewijsaanbod heeft Multi, op wie overeenkomstig het bepaalde in art. 177 Rv de bewijslast ligt, terzake niet gedaan.

12 Dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het FFC-proces tot staan kan brengen dan wel kan vertragen, hetgeen door Multi wordt gesteld en door Nethou in twijfel wordt getrokken, is geenszins zeker. In elk geval neemt dat in dezen niet weg dat de randen van vrijwel alle gevelpanelen — als gevolg van een kennelijk deficiënte productietechniek (zie nr. 8 van de op dit punt niet weersproken memorie van antwoord en vgl. prod. 8 (p. 6), overgelegd bij concl. van eis) — niet de gegarandeerde kwaliteit bezitten en aangetast zijn door FFC. (ad c) 13 In het licht van de door Multi aan Nethou verstrekte garanties levert meergenoemd gebrek een substantiële tekortkoming op met betrekking tot de kwaliteit die Nethou op grond van de turnkey-leveringsovereenkomst en de door Multi afgegeven klemmende garanties mocht verwachten. Het door Multi voorgestane herstel staat zozeer op gespannen voet met de door haar uitdrukkelijk aangegane (garantie-)verplichtingen, dat het als volstrekt ontoereikend moet worden verworpen.

14 Op grond van het rapport van 10 april 1996 van het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV (COT), welk rapport niet (voldoende) is weersproken door Multi, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de daarin aangegeven methodes alleen de complete vervanging van de gevelbeplating kan bewerkstelligen dat Nethou alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresteerd door Multi. De daarmee gepaard gaande kosten zijn weliswaar aanzienlijk — het COT begroot deze op een bedrag van bijna zes miljoen gulden —, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkeylevering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buiten-proportioneel. De tweede in het rapport genoemde methode, de zogenoemde correctiemethode, brengt onbetwist teveel onaanvaardbare risico's, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen, met zich. Zoals bij pleidooi is gebleken, zijn partijen het er in elk geval over eens dat reconditionering van de platen onmogelijk is.

15 De omstandigheid dat de huidige bepaling die — als gevolg van het onderhavige meningsverschil en de duur van de daaruit voortgevloeide gerechtelijke procedure — inmiddels zeven jaar aan de gevel zit, op grond van de rechterlijke beslissing in dezen door een nieuwe beplating dient te worden vervangen, levert naar 's hofs oordeel in het licht van al het vooroverwogene geen omstandigheid op als bedoeld in art. 6:100 BW, ten aanzien waarvan de redelijkheid zou gebieden dat deze bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening zou moeten worden gebracht.

296

16 Voor een deskundigenbericht als door Multi verzocht ziet het hof geen aanleiding en aan het algemene bewijsaanbod van Multi gaat het hof tenslotte voorbij als te vaag en onbepaald.

17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof defacto tot het zelfde oordeel komt als waartoe de rechtbank in de bestreden vonnissen is gekomen. De opgeworpen grieven zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen en de bestreden vonnissen dienen, met aanvulling c.q. verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Multi in de proceskosten van hoger beroep worden gewezen. (enz.)

Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Klacht Ten onrechte althans zonder toereikende motivering verwerpt het Hof (deels impliciet) de navolgende essentiële stellingen van Multi: — de door Nethou gevraagde complete vervanging van alle gevelpanelen (waarmee een bedrag gemoeid is van bijna ƒ 6 miljoen) is disproportioneel en staat niet in redelijke verhouding tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek (t.w. corrosie die een slechts cosmetisch effect heeft, niet afdoet aan het representatieve karakter van het gebouw en vanaf de openbare weg niet zichtbaar dan wel niet storend is), en — Multi heeft in de gegeven omstandigheden adequaat herstel voor deze corrosie aangeboden middels de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel, één en ander geheel op haar eigen kosten.

Zie o.m.: CvA §§ 17–19 en 24, CvD §§ 2 en 7–9, plt. in prima pp. 2–8 en 10, MvG pp.

1–3, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11).

Aanvulling en toelichting 1 Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 13 dat het door Multi voorgestane herstel ontoereikend is, omdat het tezeer op gespannen voet staat met de door haar aangegane (garantie)verplichtingen (waarmee het Hof kennelijk

297

doelt op de garanties voor een periode van vijf jaar dat het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating deugdelijk zouden zijn en dat die afwerking een goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden zou bieden; zie r.oo. 2 sub d, 6, 8 en 12), en vervolgt het Hof in r.o. 14 dat Nethou alleen door complete vervanging alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresenteerd door Multi.

1.1 Het Hof miskent aldus dat overeenkomstig art. 7:21 lid 1 sub b BW in casu Nethou, nu het geleverde niet geheel beantwoordt aan de overeenkomst, slechts herstel van de geleverde zaak — waaronder ook valt de vervanging van een ondeugdelijk onderdeel ervan — mag vorderen, indien en voor zover in casu Multi 'hieraan redelijkerwijs kan voldoen', hetgeen tevens impliceert dat de toewijsbaarheid van zo'n vordering afhangt van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de concrete verhouding tussen partijen met zich meebrengen.

1.2 Volgens de wetsgeschiedenis en doctrine ligt in dit criterium besloten dat zodanig herstel ook in bedrijfseconomisch opzicht redelijkerwijs van de debiteur moet kunnen worden gevergd, alsmede dat bij de afweging in dit kader van gewicht is of een door de debiteur voorgestelde, voor hem minder belastende oplossing, gezien het belang van de crediteur bij een zodanig algeheel herstel, aanvaardbaar is, alsook dat bij die afweging gewicht toekomt aan de omvang van de kosten van zo'n algeheel herstel in relatie tot de omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid.

Het Hof heeft derhalve miskend dat het enkele feit dat Nethou alleen door complete vervanging van de ondeugdelijke gevelpanelen alsnog krijgt als ware terstond door Multi deugdelijk gepresenteerd, niet zonder meer een veroordeling van Multi rechtvaardigt om tot deze complete vervanging over te gaan, zulks gelet op hetgeen door Multi is gesteld over de onredelijke bezwarendheid van zo'n complete vervanging en de adequaatheid van het door haar op haar kosten aangeboden alternatief.

2 Voor zover het Hof wèl — met name in r.o. 14 met zijn overweging 'dat de met complete vervanging van de gevelbeplating gepaard gaande kosten weliswaar aanzienlijk zijn, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buitenproportioneel' — aan de sub 1 bedoelde criteria zou hebben getoetst, is zijn wijze van afweging c.q. de uitkomst daarvan, ontoereikend gemotiveerd, gelet op de navolgende mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden.

2.1 Het Hof heeft in r.o. 14 reeds vastgesteld dat de kosten van complete vervanging van de gevelbeplating aanzienlijk zijn. Door het COT zijn deze begroot op een bedrag van zes miljoen gulden. De door Multi voorgestane vorm van herstel zou slechts een fractie van dit bedrag kosten.

2.2

298

In cassatie moet er (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat de corrosie op de randen van de gevelplaten slechts cosmetisch van aard is, het representatieve karakter van het gebouw niet schaadt en vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren (zie o.m. CvA §§ 17 en 24, CvD §§ 2 en 7, plt. in prima p. 3 en pp. 7–8, MvG pp. 2–3, 6 en 10, plt. in appel pp. 4–5 en 's Hofs r.o. 9).

De omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid en/of het belang dat Nethou bij de complete vervanging heeft, moet althans kan dus, bezien in relatie tot de andere hier genoemde omstandigheden, gering worden genoemd.

2.3 Eveneens moet er in cassatie (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces kan vertragen en zelfs tot staan brengen (zie o.m. CvA §§ 20–23, CvD §§ 10–11, plt. in prima pp. 8–10, MvG pp. 3–4 en 8–11, plt. in appel pp. 5–6 en 8–10 en r.o. 13). Multi heeft ook de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede zo'n extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma aangeboden, één en ander op haar kosten (zie o.m. CvA §§ 17 en 19, CvD §§ 8–9, plt. pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp.

3–8 en 11). Er bestaat dus een alternatieve, voor Multi zeer veel minder belastende oplossing dan complete vervanging van de gevelbeplating die, mede gezien de andere hier genoemde omstandigheden, voor Nethou redelijkerwijs aanvaardbaar moet althans kan heten.

2.4 Tenslotte heeft Multi gesteld dat Nethou onredelijk bevoordeeld zou worden als zij — na jarenlang gebruik te hebben gemaakt van een gevel die in die periode zijn constructieve en esthetische functie volledig heeft vervuld — een compleet nieuwe gevel zou krijgen (met wederom een vijfjaars-garantie), alsmede dat het in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid van Multi te verlangen het herstel zo uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet (zie o.m. MvG pp. 6 en 7 en plt. in appel pp. 10 en 11). Ook deze stellingen heeft het Hof ten onrechte niet (althans niet op voldoende kenbare wijze) in het kader van de bovenbedoelde afweging betrokken, althans zonder toereikende motivering verworpen.

3 R.o. 17 van het bestreden arrest, die voortbouwt op de hierboven bestreden rechtsoverwegingen, moet dus ook het lot daarvan volgen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Nethou — heeft met twee anderen, die in cassatie geen procespartij meer zijn, bij exploit van 19 januari 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Multi Vastgoed — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Multi Vastgoed te bevelen:

299

primair: op haar kosten de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding vermelde bestekgarantie; subsidiair: tot betaling van alle kosten gepaard gaande met de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bijdrage in genoemde kosten tot een bedrag dat de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

Multi Vastgoed heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1996 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Nethou en bij eindvonnis van 24 december 1996 de primaire vordering van Nethou toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Multi Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Multi Vastgoed heeft op 20 maart 1997 een verzoekschrift ex art. 227 lid 2 Rv. ingediend strekkende tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, welk verzoek het Hof bij beschikking van 19 augustus 1997 heeft afgewezen.

Bij arrest van 15 december 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in punt 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer.

3.2 De door Nethou tegen Multi Vastgoed ingestelde vordering strekte — kort samengevat en voor zover thans van belang — primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het Plazagebouw te Rotterdam en subsidiair tot betaling van de kosten van de gehele vervanging van deze gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in de kosten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de primaire vordering toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3

300

Het Hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt het volgende in. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi Vastgoed, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde filiforme corrosie (verder: FFC).

Het Hof heeft in zijn rov. 13 en 14 dit verweer verworpen. Het overwoog dat (i) in het licht van de door Multi Vastgoed aan Nethou verstrekte garanties sprake is van een substantiële tekortkoming en dat het door haar aangeboden herstel zodanig op gespannen voet staat met deze garanties dat het volstrekt ontoereikend is, alsmede (ii) dat de kosten van gehele vervanging weliswaar aanzienlijk zijn — het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV begroot deze op een bedrag van ƒ 6 000 000, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ƒ 157 000 000 niet buiten-proportioneel en dat de zogenaamde correctiemethode onbetwist teveel onaanvaardbare risico's met zich brengt, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen.

3.4 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met rechts- en motiveringsklachten.

3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een garantieverplichting als hier aan de orde is brengt mee dat achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak — hier, kort gezegd, de deugdelijkheid van de gevelbeplating — zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur. Niet bestreden is in dit geval dat van een zodanige tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een gevelbeplating zonder FFC) en schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Multi Vastgoed aangeboden vervanging van enkele panelen en een aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd.

3.6 Het in 3.5 overwogene betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. Dat het Hof deze belangenafweging heeft verricht, blijkt uit zijn rov. 13 en 14 (zie hiervóór in

301

3.3, laatste volzin). Het Hof is op grond van deze belangenafweging tot het oordeel gekomen dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating. Daarbij is het Hof blijkens deze rechtsoverwegingen, gelezen in samenhang met zijn rov. 9, kennelijk ervan uitgegaan dat de uitkomst van de belangenafweging niet anders is, indien aangenomen zou moeten worden dat — hetgeen het Hof in rov. 9 in het midden heeft gelaten — het onderhavige gebrek (FFC) slechts cosmetisch van aard is, dat het representatieve karakter van het gebouw door FFC niet wordt geschaad en dat de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Het Hof was ook niet gehouden zijn oordeel dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating, nader te motiveren.

3.7 's Hofs verwerping in zijn rov. 15 van de stelling van Multi Vastgoed dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt door vervanging van de gevelbeplating, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, noch, in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, onvoldoende gemotiveerd.

3.8 Op al het vorenoverwogene stuit het middel geheel af.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Multi Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nethou begroot op ƒ 9507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

302

JOL 2005, 621: Ontbinding overeenkomst wegens tekortkoming: keuzevrijheid schuldeiser (gemeente); geen strijd met evenredigheidsbeginsel of ander a...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

4 november 2005

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. Oven Zaaknr:

C04/284HR

Conclusie: A-G Keus LJN:

AT9062

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

-

ECLI:NL:HR:2005:AT9062, Uitspraak, Hoge Raad, 04‑11‑2005;

ECLI:NL:PHR:2005:AT9062, Conclusie, Hoge Raad, 08‑07‑2005 Brondocument: HR, 04-11-2005, nr C04/284HR Snel naar:

EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Ontbinding overeenkomst wegens tekortkoming: keuzevrijheid schuldeiser (gemeente); geen strijd met evenredigheidsbeginsel of ander algemeen beginsel behoorlijk bestuur.

Met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten tegen 's hofs oordeel dat het een schuldeiser bij tekortkoming van zijn wederpartij in beginsel vrijstaat te kiezen voor ontbinding van een overeenkomst ook indien hem andere mogelijkheden ter beschikking staan die voor de schuldenaar minder bezwaarlijk zijn, en dat de gemeente niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door voor ontbinding van de overeenkomst te kiezen.

Partij(en)Naar boven [Eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt en mr. J.P. Heering, tegen Gemeente Tilburg, te Tilburg, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

303

Verweerster in cassatie — verder te noemen: de Gemeente — heeft bij exploot van 22 oktober 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: [eiseres] — gedagvaard voor de rechtbank te Breda. De Gemeente heeft onder meer gevorderd, primair dat de rechtbank zal bepalen dat de overeenkomst tussen partijen van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001, dan wel op een nader te bepalen tijdstip, buitengerechtelijk is ontbonden, en subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst zal ontbinden en zal bepalen dat het de Gemeente vrijstaat het perceel [a-straat] met ingang van de datum van het vonnis aan een derde te verkopen en te leveren.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en harerzijds onder meer gevorderd de Gemeente te veroordelen tot levering van het perceel en tot betaling van schadevergoeding aan [eiseres].

De Gemeente heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2003 in conventie [eiseres] veroordeeld aan de Gemeente te betalen het bedrag van € 38 852,87 en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de Gemeente (onder meer) veroordeeld binnen 8 dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de levering van het perceel, de Gemeente veroordeeld aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van de rechtbank van 26 februari 2003 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 4 mei 2004 heeft het hof zowel in conventie als in reconventie, het vonnis waarvan beroep vernietigd, behalve voor zover [eiseres] bij dat vonnis in conventie is veroordeeld aan de gemeente een bedrag van € 38 852,87 te voldoen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof in conventie: [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente over het bedrag van € 38 852,87 vanaf 2 juli 2001 tot aan de dag van de voldoening; voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001 is ontbonden; bepaald dat het de gemeente vrij staat het betreffende perceel te verkopen en te leveren aan een derde; [eiseres] veroordeeld aan de gemeente een bedrag te voldoen van € 450,52 (ƒ 992,82) per dag vanaf 2 juli 2001 tot aan de datum waarop de ontbinding van de koopovereenkomst onherroepelijk is geworden, vermeerderd met de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf de datum waarop zij verschuldigd (zijn ge)worden; [eiseres] veroordeeld om het betreffende perceel binnen één maand na betekening van het onderhavige arrest leeg en ontruimd, geëgaliseerd en in ordentelijke staat aan de gemeente ter beschikking te stellen;

304

[eiseres] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 2000 voor elke dag dat [eiseres] met de nakoming van laatstgenoemde veroordeling in gebreke blijft; bepaald dat boven een bedrag van € 45 000 geen dwangsommen meer worden verbeurd; bepaald dat de gemeente vervolgens, indien [eiseres] in gebreke blijft met volledige voldoening, gerechtigd is het hiervoor bepaalde zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van [eiseres], met gelasting aan [eiseres] deze kosten op vertoon van de benodigde bescheiden waarin de kosten gespecificeerd worden opgegeven te voldoen.

Voorts heeft het hof de vorderingen in reconventie afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1236,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

305

NJ 2007, 262: Huurgeschil. Rechterlijke matiging bedongen boete; maatstaf van art. 6:94 BW. Vergoeding buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

27 april 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr:

C05/268HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN:

AZ6638

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 27‑04‑2007;

-

ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2007:AZ6638, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑04‑2007 Wetingang: BW art. 6:94; Rv art. 242 Brondocument: HR, 27-04-2007, nr C05/268HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven De in de bepaling van art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de vordering van de verhuurster tot vergoeding van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten niet kan worden toegewezen omdat de verhuurster onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

SamenvattingNaar boven Huurster vordert in conventie vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van verhuurster en verlaging van de huurprijs; verhuurster vordert in reconventie onder meer betaling van achterstallige huur en verbeurde boetes. Het hof heeft in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie de verbeurde contractuele boete van ruim €

306

100.000 gematigd tot een bedrag van € 47.571,67, huurster tot betaling van dit bedrag veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen, waaronder de vordering tot vergoeding van € 3.884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In cassatie komt verhuurster onder meer op tegen de matiging van de contractuele boete en de afwijzing van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 's Hofs oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, geeft blijk van een onjuiste rechtopvatting. De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

De klacht dat het hof bij de afwijzing van de gevorderde vergoeding van € 3.884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten heeft miskend dat partijen een integrale vergoeding van deze kosten zijn overeengekomen, faalt. Het hof heeft immers vastgesteld dat uit door verhuurster overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en verhuurster onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. Ambtshalve zijn gematigd.

Partij(en)Naar boven Intrahof Gouda BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Speelgoedpaleis Bart Smit BV, te Volendam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: in het principaal en incidenteel appèl

(…)

2

307

In hoger beroep is het navolgende aan de orde.

2.1 De grieven in het principale en het incidentele appèl leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.2 Intrahof heeft — in het principaal appèl — haar hierboven sub 1.17 vermelde vordering vermeerderd met € 3884,= ter zake van door haar met het oog op het door Bart Smit doen betalen van huurpenningen, contractuele boete en rente gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

2.3 Bart Smit heeft — in het incidenteel appèl — haar vordering vermeerderd en vordert thans — zakelijk weergegeven —: I. te verklaren voor recht dat Intrahof als verhuurder jegens Bart Smit als huurder te kort is geschoten door — een bedrijfsruimte te verhuren waarvan de staat niet was zoals een huurder mocht verwachten; — Intrahof te veroordelen tot vergoeding van schade die Bart Smit als gevolg van het tekortschieten van Intrahof heeft geleden; II. Primair: te bepalen dat de huurprijs per 1 mei 2000, of een door het hof te bepalen andere datum, zal bedragen € 2694,32, of een door het hof te bepalen ander bedrag, per maand exclusief BTW met indexering conform de huur overeenkomst; Subsidiair: als boven maar dan tijdelijk totdat alle gebreken zijn opgeheven; III. Primair: Intrahof te veroordelen tot vergoeding van omzetschade, die Bart Smit nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Intra hof jegens Bart Smit waarvan de hoogte zal worden vastgesteld door een door het hof aan te wijzen deskundige; Subsidiair: vergoeding van (toekomstige) omzetschade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; IV.

308

Bart Smit te ontheffen van de verplichting huur te betalen gedurende de periode dat het gehuurde wegens de verbouwing aan de gevel niet bruikbaar zal zijn voor het doel waarvoor Bart Smit het gehuurd heeft; V. Intrahof te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid sub c BW; VI. Intrahof te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

3 De inleidende dagvaarding in eerste aanleg dateert van 12 september 2001. Derhalve zal het hof het geschil beoordelen op basis van het huurrecht zoals dit vóór 1 augustus 2003 luidde.

4 Bart Smit legt — voor zover in hoger beroep gehandhaafd — de navolgende verwijten ten grondslag zowel aan haar vorderingen als aan haar verweer (opschortingsrecht) tegen de vorderingen van Intrahof: a. de gemeente Goes heeft geen toestemming verleend voor het aanbrengen van de gebruikelijke lichtreclame van Bart Smit vanwege een geschil dat de gemeente heeft met Intrahof over de door Intrahof gerealiseerde gevelverbouwing van de winkelruimte, over welk geschil Intrahof haar niet vóór de totstandkoming van de huurovereenkomst heeft geïnformeerd; b. de vloer van de 1e verdieping, alwaar zich een magazijn en een kantoorruimte bevinden, is verzakt; c. de voorpui is niet waterbestendig. lichtreclame 5 Naar het oordeel van het hof verwijt Bart Smit Intrahof terecht dat zij haar niet voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft geïnformeerd omtrent haar geschil met de gemeente over de gevelverbouwing die afwijkt van de verleende bouwvergunning, zeker gezien het risico van eventuele bestuursdwang ter zake. Ook nadien heeft Intrahof onvoldoende rekening gehouden met de onzekerheid die dit — naar zij had moeten begrijpen — bij Bart Smit als huurster van de winkelruimte kan meebrengen. Bij Intrahofs betoog, inhoudende dat de beslissing van de gemeente — kort gezegd: niet in behandeling nemen van het verzoek betreffende de lichtreclame zolang de gevel niet alsnog in overeenstemming met de bouwvergunning is, zie hierboven sub 1.5.,

309

onhoudbaar is en dat Bart Smit daarom daartegen in het geweer had moeten komen, miskent Intrahof dat het een feit van algemene bekendheid is dat gevelreclame mede wordt beoordeeld tegen de achtergrond van de gevel waarop zij wordt aangebracht, zodat niet bij voorbaat vast staat dat bedoeld standpunt van de gemeente onhoudbaar is.

6 Echter, voor toewijzing van Bart Smits vorderingen terzake c.q. honorering van haar beroep op een opschortingsrecht is nodig dat door Bart Smit in voldoende mate wordt onderbouwd dat zij daardoor schade lijdt c.q. ter zake een rechtens relevant belang heeft. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Immers, Bart Smit heeft haar (door Intrahof betwiste) stelling, inhoudende dat zij als de gevel wel overeenkomstig de bouwvergunning zou zijn verbouwd, wel toestemming voor de door haar gewenste lichtreclame zou hebben verkregen, niet concreet onderbouwd. Voorts heeft Bart Smit niet voldoende onderbouwd dat zij tengevolge van het niet gekregen hebben van die toestemming schade heeft geleden. De vergelijking van de omzet in de winkelruimte met die in haar filiaal in Amsterdam Osdorp is daarvoor — overigens ook volgens het door Bart Smit overgelegde 'deskundigenrapport' dat een beduidend genuanceerdere benadering indiceert — onvoldoende. Daarbij is in aanmerking genomen dat de onweersproken wel aangebrachte translucente aanduiding van haar naam ('EPLAZA') met afmetingen van 200 bij 170 cm boven de ingang van de winkelruimte als omschreven in de hierboven sub 1.5. geciteerde brief van haar advocaat, hetgeen correspondeert met de daarvan in het geding gebrachte foto's, op zijn zachtst gezegd, ook duidelijke attentiewaarde heeft. Voorts speelt daarbij een rol dat Bart Smit gedurende inmiddels een aantal jaren in het geheel niets in de richting van de gemeente heeft ondernomen en dus klaarblijkelijk ook niet heeft geprobeerd om in overleg met de gemeente tot een tijdelijke oplossing te komen. Dit laatste zou bij een economisch belang zoals door haar gesteld voor de hand hebben gelegen en had ook — in het kader van schadebeperking — van haar mogen worden verlangd.

7 Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het hierboven sub 4.a bedoelde verwijt Bart Smit niet kan baten. vloer 1e verdieping 8 Bart Smit stelt zich op het standpunt dat de draagkracht van de vloer van de 1e verdieping minder is dan zij op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Intrahof heeft dit gemotiveerd weersproken. Bart Smit heeft vervolgens niet concreet aangegeven wat zij — in termen van belastbaarheid — van die vloer mocht verwachten, en op basis waarvan, en in hoeverre daaraan niet is voldaan. Dat de wijze waarop zij die vloer feitelijk heeft belast voor haar gebruikelijk was en leidde tot doorbuigen en/of verzakken van de vloer is in dit verband te algemeen en niet voldoende, mede gelet op hetgeen in de artikelen 1.2, 1.4 en 10.2 van de huurovereenkomst is bepaald (zie hierboven sub 1.2. en 1.3.). Bart Smit heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Ook dit verwijt kan haar derhalve niet baten. Aan bewijslevering met betrekking tot de omvang van de gestelde schade — eventueel door middel van deskundigenbericht — ter zake komt het hof dan ook niet toe.

310

9 Ten overvloede wordt nog het navolgende overwogen.

9.1 Kort na het melden van het betreffende verwijt heeft Intrahof een tijdelijke versteviging laten aanbrengen en in februari 2001 een permanente (zie hierboven sub 1.8.). Zij was daartoe naar eigen zeggen niet verplicht maar is daartoe overgegaan uit commerciële overwegingen en ter verhoging van de economische waarde van het pand.

Daarna voldeed de vloer onweersproken aan de verlangens van Bart Smit, zodat er in juli 2001 uit dien hoofde hoe dan ook geen basis voor verlaging c.q. opschorting van de huurbetaling meer was.

9.2 Opschorting met het oog op compensatie met een vordering ter zake van huurverlaging over een periode in het verleden dan wel schadevergoeding stuit af op het bepaalde in artikel 14.1 van de algemene bepalingen (eerste zin, passage tussen liggende streepjes; zie hierboven sub 1.4.). voorpui niet waterbestendig 10 In het licht van hetgeen hierboven sub 1.6. als vaststaand is aangenomen heeft Bart Smit onvoldoende onderbouwd dat Intrahof op haar klachten niet adequaat heeft gereageerd. Voorts heeft Bart Smit — na de betwisting van Intrahof — onvoldoende (concreet) onderbouwd dat zij als gevolg van een en ander schade heeft geleden. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door Bart Smit ter zake overgelegde foto's blijkt dat er weliswaar water bij de ingang naar binnen is gelopen doch ook dat dit zich niet verder uitstrekt dan de vrije inloopruimte bij die ingang. Ook dit verwijt kan Bart Smit derhalve niet baten. in het incidentele appèl voorts 11 Uit de in het geding gebrachte stukken omtrent de stand van zaken van het geschil tussen Intrahof en de gemeente omtrent de verbouwing van de voorgevel, die als zodanig niet zijn weersproken, blijkt dat de gemeente — inmiddels — nog uitsluitend verlangt dat de voorgevel in een andere kleur wordt geverfd (namelijk okergeel in plaats van wit) alsmede dat het middelste van de drie kleine bovenste raampjes in de voorgevel aan de bovenkant wordt verhoogd en aan de linker- en rechterzijde wordt verbreed. Naar het oordeel van het hof heeft Bart Smit onvoldoende onderbouwd dat de door de gemeente verlangde aanpassingen — als daarvan daadwerkelijk sprake zal zijn nu Intrahof het met deze wijzigingen niet eens is — niet kunnen plaatsvinden op een wijze die het gebruik van het gehuurde geheel of nagenoeg geheel onverlet laat. Evenmin is door Bart Smit onderbouwd dat er reden is om te veronderstellen dat Intrahof niet — zoals Bart Smit uiteraard wel van Intrahof mag verlangen — alles in het werk zal stellen om de eventuele verbouwing zonder dan wel met geringe overlast te doen plaatsvinden.

Immers, door Bart Smit is niet weersproken dat bij de eerdere aanpassingen van het

311

gehuurde ter zake afstemming heeft plaatsgevonden en dat is gezocht naar een tijdstip dat zo min mogelijk belemmerend voor de verkoop van de winkelartikelen zou zijn.

Derhalve ontbreekt het voor toewijzing van de hierboven sub 2.3 sub IV bedoelde vordering vereiste belang.

12 Zoals uit het bovenstaande blijkt, heeft Bart Smit haar (belang bij) haar vorderingen, ook die ter zake van verwijzing naar de schadestaat voor nog te lijden schade, alsmede haar beroep op partiële vernietiging wegens dwaling en onrechtmatige daad, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ter zake van reeds geleden schade was door Bart Smit in eerste aanleg geen schadestaat gevorderd, zodat de rechtbank ter zake niet had kunnen/mogen verwijzen naar de schadestaat.

13 Het bovenstaande leidt — in onderlinge samenhang bezien — tot het oordeel dat de grieven falen, dat het vonnis van de rechtbank voor zover de vordering in conventie is afgewezen zal worden bekrachtigd, alsmede dat de in hoger beroep vermeerderde eis van Bart Smit zal worden afgewezen. Voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen hierna sub 24. wordt overwogen. Bart Smit zal voorts als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep. in het principaal appèl voorts 14 Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat Bart Smit niet gerechtigd was om de huurbetalingen te staken c.q. op te schorten zoals zij heeft gedaan. contractuele boete 15 Intrahof heeft in hoger beroep uitdrukkelijk en in zoverre in afwijking van hetgeen door haar in eerste aanleg is aangevoerd, gesteld dat het bepaalde in artikel 10.5 van de huurovereenkomst een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald (zie hierboven sub 1.3. en 1.4.). Dit is vervolgens door Bart Smit niet weersproken zodat het hof daarvan zal uitgaan. Als gevolg van het bepaalde in artikel 2 van de huurovereenkomst (zie hierboven sub 1.4.) is artikel 14.2 van de algemene bepalingen tussen partijen derhalve niet van toepassing.

16 Met de hierboven bedoelde brief van 19 juli 2001 (zie hierboven sub 1.10) is, met inachtneming van de daarin gestelde termijn van vijf dagen dus vanaf 24 juli 2001, op zich voldaan aan de in artikel 6:93 BW voor het vorderen van nakoming van een boetebeding — artikel 10.5 van de huurovereenkomst moet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW worden aangemerkt — vereiste ingebrekestelling. Voor zover enige boete wordt gevorderd over de periode vóór 25 juli 2001 wordt deze dan ook afgewezen.

En voor zover enige boete wordt gevorderd over de periode van 25 t/m 27 juli 2001

312

wordt deze afgewezen omdat niet is voldaan aan de in artikel 10.5 bepaalde termijn van acht dagen.

17 Het hof is van oordeel dat Bart Smit als gevolg van de inhoud van die brief van 19 juli 2001 door Intrahof zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in artikel 10.5 bedoelde boete met ingang van 28 juli 2001 (zie hierboven sub 14, laatste zin) — voor zover uitgaand boven voormelde 2% per maand of gedeelte daarvan — in de weg staat. Immers, in de brief wordt in de eerste plaats en uitvoerig een beroep op de boete van artikel 14.2 van de algemene bepalingen gedaan, waarna wordt verwezen naar artikel 10.5 zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder zelfs maar het woord boete daarbij te noemen. Nu niet ter discussie (meer) staat dat het systeem van de huurovereenkomst en de algemene bepalingen als gevolg van artikel 2 van de huurovereenkomst aldus is, dat het gaat om 'òf, òf' en niet om 'èn, èn', wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat — voorshands — aan boete niet meer dan 2% per maand of gedeelte daarvan wordt gevorderd.

Die indruk is eerst weggenomen met de brief van 24 oktober 2001 (zie hierboven sub 1.11.). De brief van 23 juli 2001 was daartoe niet toereikend, aangezien de daarin gehanteerde term 'contractuele verplichtingen' in het licht van het voorgaande onvoldoende specifiek was. Voorts dient bij een en ander te worden uitgegaan van een redelijke termijn vanaf dat moment, zeker nu uit artikel 10.5, tweede alinea, moet worden afgeleid dat 'aanzegging' van de boete dient plaats te vinden en er aldus enige tijd de gelegenheid moet bestaan om het verbeuren van de boete alsnog te voorkomen.

Het hof stelt die termijn op acht dagen — overeenkomstig die welke in artikel 10.5 is vermeld — zodat deze eindigde op 1 november 2001. Voor zover Intrahof over de periode van 28 juli 2001 t/m 1 november 2001 méér dan die 2% per maand of gedeelte daarvan vordert, zal dit derhalve worden afgewezen. Aldus resteert over deze periode: 4 x 2% x € 19 716,69 (huur 3e kwartaal) plus 1 x 2% x € 19 716,69 (huur 4e kwartaal), neerkomend op € 1971,67 18 Anders dan Bart Smit heeft betoogd, is het verbeuren van de contractuele boete niet geëindigd op het moment waarop de hierboven sub 1.14. en 1.15 bedoelde betaling op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof plaatsvond. Immers, de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen maar onder u houden; zie hierboven sub 1.15.) is door Intrahof niet geaccepteerd en Intrahof hoefde dat ook niet. Derhalve eindigde het verbeuren van de boete (in ieder geval) op het moment waarop Bart Smit met de huurbetalingen weer 'bij' was, en onweersproken sedertdien is gebleven, namelijk op 12 juni 2002 (zie hierboven sub 1.16.). De verbeurde boete a ƒ 1000 per dag bedraagt over de periode van 2 november 2001 t/m 11 juni 2002, zijnde 222 dagen, derhalve in beginsel ƒ 222 000 (zijnde € 100 739,21).

19 Met betrekking tot het beroep op matiging van de in beginsel verbeurde boetes ad € 100 739,21 geldt het navolgende.

19.1

313

Het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar om zijn plichten te vervullen en het heeft niet de functie van een vooraf gefixeerde schadevergoeding en bevat één bedrag voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Nagegaan dient te worden of de door Bart Smit ingeroepen omstandigheden matiging van de boete rechtvaardigen, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het geval. De rechter dient daarbij terughoudend te zijn.

19.2 Bart Smit voert de navolgende argumenten aan. Intrahof heeft door de te late huurbetaling geen andere schade geleden dan de wettelijke rente. Zij heeft steeds getracht tot een minnelijke regeling te komen, maar Intrahof ging daar niet op in.

Intrahof heeft stilgezeten, heeft niet gereageerd op brieven van Bart Smit en heeft betaling van de huurpenningen onder voorwaarden op de derdenrekening van haar advocaat niet willen aanvaarden.

19.3 Het hof stelt voorop dat betaling van de huur de primaire verplichting van Bart Smit als huurder is en dat Bart Smit over een periode van in totaal maar liefst ruim 11 maanden in het geheel geen huur heeft betaald. Over de periode waarop de boete ex artikel 10.5 van de huurovereenkomst (in beginsel volledig) is verbeurd bedroeg de achterstand aanvankelijk de huur over twee kwartalen en dit is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen.

Bart Smit huurt in Nederland diverse winkels waarbij, zoals zij bij pleidooi heeft aangegeven, haar vastgoedafdeling bij het aangaan van de huurovereenkomst haar belangen behartigt. Zij moet daarom in dit verband als een aan Intrahof gelijkwaardige partij worden beschouwd.

Artikel 10.5 is opgenomen in de huurovereenkomst zelf, en wel onder de bijzondere bepalingen, hetgeen de daarmee verband houdende 'attentiewaarde' heeft.

Voorts is daarmee een evident zwaardere 'straf' op niet tijdig betalen gezet dan uit de algemene voorwaarden zou zijn voortgevloeid. Bart Smit werd voorts vanaf 5 juni 2000 door een advocaat bijgestaan. Hetgeen hierboven met betrekking tot de klachten van Bart Smit is overwogen brengt mee dat er geen basis voor opschorting was, en al helemaal niet voor opschorting van de volledige huur en gedurende een zo lange periode.

Tegen voormelde achtergrond valt het niet mee willen werken aan een minnelijke regeling, stilzitten, niet reageren op brieven — waaronder die over de problemen tussen Intrahof en de gemeente Goes met betrekking tot de gevel, iets wat voor Bart Smit wel degelijk van evident belang was — en niet-accepteren van de door Bart Smit eenzijdig opgelegde beperking bij het op de derdenrekening overgemaakte bedrag te zeer in het niet, en levert een en ander onvoldoende basis voor matiging op. Anderzijds is er naar het oordeel van het hof een al te disproportionele discrepantie tussen de met ingang van 2 november 2001 verbeurde boete van uiteindelijk € 100 739,21 en de schade die Intrahof ten gevolge van de te late betaling lijdt, welke schade kan worden gesteld op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag.

19.4

314

Daarom wordt — alles in aanmerking genomen — de in beginsel verbeurde boete van € 100 739,21 gematigd als volgt: met ingang van 2 november 2001 wordt het te verbeuren bedrag per dag gesteld op € 100, met ingang van 1 januari 2002 wordt dat € 200 per dag en met ingang van 1 april 2002 € 300, zodat in totaal (ter vermijding van misverstand: naast het hierboven sub 17. bedoelde bedrag van € 1971,67) is verbeurd € 45 600. Bij het voorgaande is er mee rekening gehouden dat over de betreffende periode, gelet op hetgeen hierna sub 20.3. wordt overwogen, niet tevens sprake is van toewijzing van wettelijke rente over de achterstallige huur. wettelijke rente over de achterstallige huur 20 Nu de huur op de in de huurovereenkomst bepaalde vervaldata was verschuldigd, was Bart Smit bij gebreke van betaling vanaf dat moment automatisch in verzuim.

20.1 De wettelijke rente over de achterstallige huur over het derde kwartaal 2001 is derhalve in ieder geval verschuldigd over de hierboven sub 16. bedoelde periode van 1 t/m 27 juli 2001, waarbij in aanmerking is genomen dat over die periode geen boetebedrag is toegewezen. Deze rente is als zodanig niet weersproken en zal dan ook worden toegewezen. Dit komt neer op 27/365 x 8% x € 19 716,69, zijnde € 116,68.

20.2 Nu in de brief van 19 juli 2001 met geen woord wordt gesproken over de wettelijke rente brengt hetgeen hierboven sub 17. is overwogen mutatis mutandis mee dat over de periode van 28 juli 2001 t/m 24 oktober 2001 geen plaats is voor toewijzing van wettelijke rente naast de toegewezen 2% per maand of gedeelte daarvan.

20.3 Omdat bij de matiging van de boete over de periode van 25 oktober 2001 t/m 11 juni 2002 (zie hierboven sub 19.4) als uitgangspunt is genomen dat er over deze periode niet tevens wettelijke rente is verschuldigd, komt die wettelijke rente niet voor toewijzing in aanmerking.

20.4 Het bovenstaande brengt mee dat de wettelijke rente over de achterstallige huur slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 116,68. wettelijke rente over de wettelijke rente en de contractuele boete 21 In hoger beroep wordt door Intrahof — na eiswijziging — de wettelijke rente over de wettelijke rente en de verbeurde boete gevorderd met ingang van 12 juni 2002. Nu de verschuldigdheid als zodanig niet is weersproken zal deze over de toegewezen bedragen (€ 116,68, € 1971,67 en € 45 600) worden toegewezen. buitengerechtelijke kosten en proceskosten

315

22 In het in eerste aanleg (na eisvermeerdering) gevorderde bedrag van â&#x201A;Ź 145 210 was reeds een bedrag van â&#x201A;Ź 2723 aan buitengerechtelijke kosten begrepen (zie hierboven sub 1.17). In hoger beroep vordert Intrahof terzake van buitengerechtelijke kosten en proceskosten â&#x201A;Ź 3884. Het hof begrijpt uit Intrahofs onderbouwing van die vordering in hoger beroep dat ter zake uitsluitend laatstbedoeld bedrag wordt gevorderd. Intrahof onderbouwt voornoemd bedrag door overlegging van facturen van haar advocaat. Uit deze facturen blijkt dat deze betrekking hebben op werkzaamheden in het vierde kwartaal 2001 en daarna. Aangezien de dagvaarding in eerste aanleg in conventie is uitgebracht op 12 september 2001 en de eis in reconventie van Intrahof dateert van 19 november 2001, heeft Intrahof naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. conclusie in het principaal appel 23 Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen. Het vonnis van de rechtbank voor zover de vordering in reconventie is afgewezen zal dan ook worden vernietigd en de hierboven sub 17., 19.4., 20.4. en 21. bedoelde vorderingen zullen alsnog worden toegewezen. Voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg wordt verwezen naar hetgeen hierna sub 24. wordt overwogen. Nu beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd. in het principaal en het incidenteel hoger beroep voorts 24 De rechtbank heeft de kosten in conventie en in reconventie samengevoegd en vervolgens gecompenseerd. Hetgeen hierboven is overwogen en beslist leidt er toe dat deze beslissing niet in stand kan blijven. Bart Smit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie. De kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie zullen worden gecompenseerd, aangezien beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld.

25 Uit praktische overwegingen zal het vonnis van de rechtbank in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum geheel opnieuw worden geformuleerd. (enz.)

Cassatiemiddelen: I. Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rovv. 17 en 20.2 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

316

1 Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 17 van zijn arrest dat Bart Smit als gevolg van de inhoud van de brief van 19 juli 2001 door Intrahof zozeer op het verkeerde been is gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in art.

10.5 bedoelde boete met ingang van 28 juli 2001 in de weg staat. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Genoemd art. 10.5 bepaalt dat ingeval de huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, hij aan de verhuurder een boete verbeurt van ƒ 1000 per dag dat hij nog in gebreke blijft (zie 's Hofs vaststelling van de bepaling in rov. 1.3 van zijn arrest; de volledige tekst van de huurovereenkomst is door Bart Smit in eerste aanleg overgelegd als productie 1). Naar door Intrahof is aangevoerd, door het Hof niet anders is vastgesteld en derhalve in cassatie uitgangspunt mag zijn, volgt uit deze bepaling dat de daarin genoemde boete reeds verschuldigd is door de enkele sommatie en het enkele feit dat de huurder na acht dagen nog steeds nalatig is met het nakomen van de in de sommatie genoemde verplichting (vergelijk de memorie van grieven van Intrahof achter 3.3 en 3.17/19 en, met name, de pleitnota van Mr A.R. de Jonge achter 3.9). In de brief van 19 juli 2001 — waarvan het Hof de (relevante) inhoud aanhaalt in rov. 1.10 van zijn arrest en die door Bart Smit in eerste aanleg is overgelegd als productie 9 — wordt Bart Smit 'uitdrukkelijk op het gestelde in art. 10 lid 5 van de overeenkomst gewezen' in verband met haar nietbetaling van de huur. Niet valt in te zien dat Intrahof, door in de brief in de eerste plaats en — in de woorden van het Hof: —'uitvoerig' een beroep te doen op de boete van 2% per maand van art. 14.2 van de algemene bepalingen behorende bij de overeenkomst en door in de brief de inhoud van art. 10.5 niet te verwoorden of zelfs maar het woord boete daarbij te noemen, Bart Smit 'op het verkeerde been' zou hebben gezet en wel 'zozeer' dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in art.

10.5 bedoelde boete met ingang van 28 juli 2001 in de weg zou staan; a.

Het Hof stelt immers niet op begrijpelijke wijze vast dat Bart Smit niet zou hebben geweten of zou hebben behoeven te weten wat de inhoud en betekenis van art. 10.5 waren. In dit verband is van belang: (i) dat door Intrahof onweersproken is aangevoerd dat Bart Smit deel uitmaakt van het omvangrijke Blokkerconcern dat exploitant is van een van de meeste omvangrijke winkelketens van Nederland en dat uit dien hoofde reeds beschikt over grote professionele kennis van contracten als de onderhavige (antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg sub 15 en de memorie van grieven sub 3.39), (ii) dat door Intrahof — eveneens onweersproken — is aangevoerd dat partijen het onderhavige boetebeding over en weer desbewust zijn overeengekomen (memorie van grieven sub 3.39 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge sub 3.11), (iii) dat Bart Smit destijds — zoals het Hof zelf terecht vaststelt in rov. 19.3, vijfde alinea, van zijn arrest — werd bijgestaan door een advocaat, en (iv) blijkens zowel de door Intrahof als productie 5 bij conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg overgelegde brief van de advocaat van Bart Smit van 20 juli 2001, als de eigen stelling van Bart Smit bij conclusie van antwoord in reconventie sub 25, de brief van 19 juli 2001 van Intrahof reeds op 20 juli 2001 ontvangen was door de advocaat van Bart Smit. In het licht van deze omstandigheden, zowel ieder voor zich, als tezamen genomen, is (in beginsel) geen andere conclusie mogelijk dan dat Bart Smit duidelijk was of moet zijn geweest wat de inhoud en betekenis van art. 10.5 was en, derhalve, wat de betekenis was van de verwijzing naar dit artikel in de brief van Intrahof van 19 juli 2001. Reeds om deze

317

redenen valt niet in te zien dat Bart Smit door de brief van 19 juli 2001 op het verkeerde been zou zijn gezet. b.

Waar Bart Smit wist of geweten moet hebben wat de inhoud en betekenis van art. 10.5 was en dus ook duidelijk was of heeft moeten zijn wat de betekenis van de verwijzing naar dat artikel in de brief van 19 juli 2001 was, is evenmin begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het Hof aan het slot van de eerste alinea van rov. 17 dat de brief van 19 juli 2001 de indruk wekt dat vooralsnog aan boete niet meer dan 2% per maand gevorderd wordt. In genoemd geval wist Bart Smit immers, of moet Bart Smit geweten hebben, dat de boete van art. 10.5 ingevolge de inhoud van art. 10.5 vanaf 28 juli 2001 verschuldigd was en was het niet nodig om daartoe in de brief van 19 juli 2001 de inhoud van art. 10.5 aan te halen of het woord boete te noemen. In de brief van 19 juli 2001 valt onmiskenbaar niet te lezen dat Intrahof afstand doet van die boete dan wel hierop geen aanspraak zal maken. De verwijzing in de brief naar de boete van 2% per maand en de nadruk die volgens het Hof in de brief op die boete valt, kan het oordeel van het Hof dat die brief wél die indruk wekt, niet dragen, zeker niet nu de brief onmiddellijk vervolgt met de zin: 'Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in art. 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.' c.

Bovendien stelt het Hof niet op begrijpelijke wijze omstandigheden vast waaruit blijkt of volgt dat Bart Smit inderdaad op het verkeerde been is gezet door de brief van 19 juli 2001. Uit het feit dat Bart Smit na de volgens het Hof wél duidelijke brief van 24 oktober 2001 zonder meer is voortgegaan met de niet-betaling van de huur, zonder een behoorlijke reden voor die niet-betaling, volgt in beginsel veeleer dat het voor Bart Smit geen verschil maakte dat Intrahof aangaf de boete van art. 10.5 te zullen vorderen. Na 24 oktober 2001 is Bart Smit immers nog tot juni 2002 voortgegaan met de niet-betaling van de huur. Ook in dit licht is het oordeel van het Hof niet begrijpelijk dan wel niet voldoende gemotiveerd. d.

Overigens is door Bart Smit ook niet aangevoerd dat zij door de brief van 19 juli 2001 op het verkeerde been zou zijn gezet. In geen van haar processtukken valt deze stelling te lezen. Het oordeel van het Hof berust derhalve tevens op een niet toegelaten aanvulling van de feiten in strijd met art. 24 en/of 149 Rv dan wel op een onbegrijpelijk (ruime) uitleg van de stellingen van Bart Smit. e.

In het licht van een en ander — het hiervoor achter (a) tot en met (c) aangevoerde — geeft het oordeel van het Hof ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu gelet op een en ander hetgeen het Hof overweegt onvoldoende is om zijn oordeel te kunnen dragen dat gelet op de brief van 19 juli 2001 Intrahof de boete van art. 10.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vanaf 28 juli 2001 kan vorderen.

2

318

Overigens geeft het oordeel van het Hof in rov. 17 ook anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar art. 10.5 Intrahof, volgens haar in de aanvang van onderdeel 1 van dit middel genoemde stelling, reeds door de enkele sommatie en het enkele in gebreke blijven (gedurende méér dan acht dagen) door Bart Smit met de nakoming van de in de sommatie aangewezen verplichting tot betaling van de huur, recht gaf op de boete van dat artikel, zou de inhoud van de brief van 19 juli 2001 alleen dán aan de aanspraak van Intrahof op betaling van die boete in de weg kunnen staan indien de uitoefening van die aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof heeft blijkens de eerste zin van rov. 17 enkel beoordeeld of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid die aanspraak kan worden uitgeoefend. Daarmee is het Hof uitgegaan van een te ruime maatstaf en heeft het niet de vereiste terughoudendheid in acht genomen, welke besloten ligt in de te dezen toepasselijke maatstaf of uitoefening van genoemde aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3 Mutatis mutandis is het oordeel van het Hof in rov. 20.2 met betrekking tot de door Intrahof over de periode 28 juli 2001 tot en met 24 oktober 2001 gevorderde wettelijke rente eveneens onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd of onjuist. Uit het enkele feit dat in de brief van 19 juli 2001 geen aanspraak op wettelijke rente wordt gemaakt, kan immers niet worden afgeleid dat Intrahof geen aanspraak op die rente zou hebben willen maken of Bart Smit te dien aanzien op het verkeerde been zou zijn gezet. Zoals het Hof zelf terecht in rov. 20 van zijn arrest vaststelt, was Bart Smit door de niet-betaling van de huur van rechtswege ten aanzien van die verplichting in verzuim en was de wettelijke rente dus aanstonds door haar verschuldigd. Niet valt in te zien dat Intrahof, teneinde haar door de wet toegekende aanspraak op wettelijke rente te behouden of om het verwijt te ontlopen dat zij Bart Smit op het verkeerde been zette, in de brief van 19 juli 2001 nog behoorde aan te geven dat zij aanspraak op betaling van de wettelijke rente maakte. Die wettelijke rente was immers reeds enkel al in verband met het verzuim verschuldigd — en behoefde niet meer te worden aangezegd of medegedeeld — en het Hof stelt geen bijzondere omstandigheden vast op grond waarvan Intrahof in dit geval Bart Smit (nog eens uitdrukkelijk) duidelijk had behoren te maken dat zij op enig tijdstip in de toekomst mogelijk aanspraak zou gaan maken op de wettelijke rente die Bart Smit over de achterstallige huur verschuldigd is vanaf het tijdstip dat Bart Smit met de betaling van de huur in verzuim is geweest.

II. Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rovv. 19.3, slot, 19.4 en 20.3 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1 Ten onrechte matigt het Hof in rovv. 19.4 en 20.3 van zijn arrest de in art. 10.5 van de overeenkomst van partijen overeengekomen boete. Voorzover deze matiging berust op het oordeel van het Hof aan het slot van rov. 19.3 dat er naar zijn oordeel 'een al te disproportionele discrepantie' is tussen de met ingang van 2 november 2001 verbeurde

319

boete en de schade die Intrahof ten gevolge van de te late huurbetalingen door Bart Smit heeft geleden, geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting: a.

Voor matiging wegens het uiteenlopen van de hoogte van de boete en de omvang van de schade die is geleden door de overtreding waarop de boete is gesteld, is eerst plaats indien de boete In verhouding tot de schade buitensporig is (sprake is van een enorme discrepantie), hetgeen het Hof te dezen niet vaststelt. b.

Bovendien kan matiging van de boete in dat geval alléén plaatsvinden mede in samenhang met een beoordeling van de overige omstandigheden van het geval, van welke beoordeling uit het arrest van het Hof niet blijkt, nu het Hof enkel verwijst naar de volgens hem 'al te disproportionele discrepantie' die zou bestaan tussen de boete en de schade. Zo het oordeel van het Hof om deze reden geen blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, is dat oordeel om deze reden in elk geval onvoldoende gemotiveerd. c.

Overigens geldt, meer nader, dat ook bij matiging op de grond dat boete en schade te zeer uiteenlopen, niet kan worden geabstraheerd van de inhoud en bedoeling van het boetebeding, de wijze van totstandkomen van dat beding, de aard en soort van overtreding en de omstandigheden waaronder die overtreding heeft plaatsgevonden. Ook dienaangaande schiet de motivering die het Hof voor zijn beslissing geeft, tekort, nu het Hof op deze punten onvoldoende vaststelt, althans onvoldoende inzicht geeft in zijn oordeel en/of niet of onvoldoende is ingegaan op de in het navolgende onderdeel van dit middel genoemde stellingen van Intrahof.

2 Althans geeft het matigingsoordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door het Hof zelf vastgestelde omstandigheden respectievelijk de omstandigheden waarop door Intrahof in het onderhavige verband een beroep is gedaan en die door het Hof niet anders zijn vastgesteld, te weten: a.

Bart Smit maakt deel uit van het omvangrijke Blokkerconcern dat exploitant is van een van de meest omvangrijke winkelketens van Nederland en dat uit dien hoofde reeds beschikt over een grote professionele kennis van contracten als de onderhavige. Het Blokkerconcern is bij uitstek een deskundige en ervaren partij op het gebied van de huur van bedrijfsruimte (antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg sub 15, de memorie van grieven sub 3.39 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge achter 3.11; zie ook 's Hofs eigen vaststelling in rov, 19.3, tweede alinea, alwaar echter ten onrechte wordt gesteld dat Bart Smit gelijkwaardig is aan Intrahof; bij genoemde antwoordconclusie heeft Intrahof er in dat verband op gewezen dat het Blokkerconcern een vermogen heeft dat per ultimo boekjaar 2000 ruim 138 keer zo groot is als het vermogen van Intrahof; met andere woorden Bart Smit een véél grotere partij is dan Intrahof).

320

b.

Partijen zijn het boetebeding, dat onderdeel vormt van de bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst zelf, desbewust, dus willens en wetens, overeengekomen. Bart Smit werd bij de totstandkoming van de overeenkomst bijgestaan door haar professionele vastgoedafdeling (memorie van grieven sub 3.39 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge sub 3.11; zie ook rov, 19.3, tweede alinea, van het arrest van het Hof). c.

Bedoeling van het beding was, zoals het Hof vaststelt in rov. 19.1, om een sanctie te stellen op de niet-nakoming van zijn verplichtingen door de huurder (een prikkel tot nakoming te zijn). De boete van art. 10.5 is derhalve vergelijkbaar met een dwangsom. d.

De verplichting tot betaling van huur betreft, zoals het Hof terecht in rov. 19.3, eerste alinea, van zijn arrest in aanmerking neemt, de primaire verplichting van de huurder.

Bart Smit heeft maar liefst elf maanden in het geheel geen huur betaald. e.

Voor de niet-betaling van de huur had Bart Smit, naar zij wist of geweten moet hebben, geen (enkele) behoorlijke reden, zoals het Hof zelf ook vaststelt in rov. 19.3, zesde alinea, onder verwijzing naar de eerdere overwegingen in zijn arrest. f.

Bart Smit is al bij de brief van Intrahof van 19 juli 2001 geattendeerd op de verschuldigdheid van de boete van art. 10.5. Desalniettemin heeft zij â&#x20AC;&#x201D; hoewel de consequenties van die houding haar aanstonds duidelijk hebben moeten zijn gelet op zowel haar expertise als het feit dat zij werd bijgestaan door haar advocaat â&#x20AC;&#x201D; halsstarrig volhard in haar tekortkoming om de huur te betalen. De enige reden of kennelijk de enige reden voor deze langdurige en willens en wetens volgehouden vorm van eigenrichting was om Intrahof aldus te dwingen of onder druk te zetten om toe te geven aan haar niet-gerechtvaardigde eisen. g.

Gelet op het achter (d) tot en met (f) laat een ernstiger tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst zich nauwelijks denken. Het gaat om een desbewuste, flagrante schending van de meeste essentiĂŤle verplichting van de huurovereenkomst door een professionele en deskundige huurder (zie voor de achter (d) tot en met (g) vermelde stellingen van Intrahof, haar conclusie van repliek in reconventie sub 44, haar memorie van grieven sub 3.40/3.42 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge achter 3.7 en 3.8).

h.

Gelet op de hiervoor uiteengezette omstandigheden zou matiging er op neerkomen dat aan de overeengekomen boete de beoogde werking wordt ontnomen (memorie van grieven sub 3.42).

321

In het licht van deze omstandigheden valt niet of niet zonder meer in te zien dat de in art. 10.5 overeengekomen boete in dit geval te matigen valt wegens 'een al te disproportionele discrepantie' tussen de boete en de schade die Intrahof als gevolg van de niet-betaling van de huur door Bart Smit heeft geleden. Genoemde omstandigheden komen er immers op neer, kort gezegd, dat de overeengekomen boete juist bij uitstek bedoeld is voor een geval als het onderhavige en die boete Intrahof als verhuurder beoogt te beschermen juist tegen tekortkomingen als de onderhavige (en gelet op genoemde omstandigheden is een geval als het onderhavige bij uitstek een geval waarin de overeengekomen boete, zowel in hoogte, als — in verband met de lengte van de periode waarover Bart Smit haar wanprestatie heeft volgehouden — wat betreft de duur waarover de boete berekend wordt, naar haar bedoeling op haar plaats is). Matiging om de door het Hof genoemde reden komt er derhalve op neer dat de beoogde werking van het beding (de partijafspraak) terzijde wordt gesteld, dat terwijl noch de omstandigheden waaronder het beding tot stand is gekomen, noch de omstandigheden waaronder de overtreding van het beding heeft plaatsgevonden, daartoe aanleiding geven. Gelet op genoemde omstandigheden heeft het Hof daarom niet of niet zonder meer tot zijn oordeel kunnen komen dat, gelet op de naar zijn oordeel aanwezige 'al te disproportionele discrepantie', reden bestaat voor matiging. Juist bij matiging in verband met het uiteenlopen van de omvang van de boete en de schade behoort de rechter immers gelet op de contractvrijheid terughoudend te zijn. Dit een en ander is door het Hof miskend dan wel is het oordeel van het Hof in het licht van een en ander onvoldoende gemotiveerd.

3 Overigens laat het Hof bij zijn oordeel in rovv. 19.3 en 19.4 ten onrechte buiten beschouwing het belang van de verhuurder dat gelegen is in een prompte betaling van de huur. Voor bedrijfsmatige exploitatie van huurruimte is die prompte betaling immers essentieel, zowel voor de bedrijfsvoering als voor het voortbestaan van de onderneming.

Aan de zijde van Intrahof gaat het dus niet alleen om de schade die achteraf kan worden gesteld op de wettelijke rente over de achterstallige betalingen maar ook om het — vooraf -niet bedreigd kunnen worden door (volstrekt) ongerechtvaardigde stopzettingen van de huurbetaling, anders dan tegen (uiteindelijk) betaling van een aanmerkelijke boete. Ten onrechte heeft het Hof dit laatste belang/aspect niet bij zijn beoordeling betrokken.

4 Voorzover het oordeel van het Hof mede op andere omstandigheden zou berusten dan de door hem in aanmerking genomen 'al te disproportionele discrepantie' tussen boete en schade — het Hof verwijst in rov. 19.4, eerste regel, naar 'alles' (in aanmerking genomen) -is 's Hofs arrest onvoldoende gemotiveerd nu uit het arrest van het Hof niet duidelijk wordt welke omstandigheden het Hof bij zijn oordeel nog meer op het oog heeft gehad.

Voorzover het Hof gelet heeft op de omstandigheden waarop door Bart Smit een beroep is gedaan in het onderhavige verband en die het Hof aan het slot van rov. 19.3 noemt — dat Intrahof niet zou hebben willen meewerken aan een minnelijke regeling, zou hebben stilgezeten en niet zou hebben gereageerd op brieven — is het oordeel van het Hof eveneens onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen het Hof eerder in zijn arrest overweegt volgt dat Intrahof op geen enkele wijze gehouden was om mee te

322

werken aan een minnelijke regeling, althans volgt niet dat Intrahof wél tot die medewerking gehouden was. Dat Intrahof heeft stilgezeten of niet zou hebben gereageerd op correspondentie is gemotiveerd door haar bestreden (zie met name de notitie die door haar is overgelegd bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, welke notitie als productie tevens is gehecht aan de antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg).

Overigens maakt het Hof niet inzichtelijk waarom, op welke grond en in welke mate genoemde omstandigheden zouden hebben bijgedragen aan zijn matigingsoordeel en verschaft zijn arrest ook daarom niet het vereiste inzicht in zijn gedachtengang.

5 Vorenstaande klachten vitiëren ook het oordeel van het Hof in rov. 20.3, alwaar het Hof tot uitdrukking brengt dat de vordering van Intrahof tot betaling van de wettelijke rente over de periode van 25 oktober 2001 tot en met 11 juni 2002 begrepen is in zijn matigingsoordeel. Nu dit oordeel met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van Intrahof voortbouwt op het oordeel van het Hof in rovv. 19.3 en 19.4 moet dit oordeel het lot van laatstgenoemd oordeel delen.

III. Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 22 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

In rov. 22 van zijn arrest wijst het Hof de door Intrahof gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten ad € 3884 af omdat naar zijn oordeel Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Dit oordeel is in het licht van de grondslag van de vordering op het onderhavige punt van Intrahof onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd of geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Intrahof heeft haar vordering met betrekking tot genoemde kosten (onmiskenbaar) daarop gebaseerd dat partijen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen in art. 13 van de algemene bepalingen die horen bij de huurovereenkomst van partijen (zie de memorie van grieven van Intrahof achter 6.1 tot en met 6,3, in het bijzonder achter 6.2). Uit dit door Intrahof aan haar vordering ten grondslag gelegde contractuele beding volgt dat Intrahof (in beginsel) óók aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te stuiten. Het arrest van het Hof maakt niet duidelijk waarom en op grond waarvan dit te dezen toch niet het geval zou zijn.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 03/1144 gewezen en uitgesproken op 24 juni 2005 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1

323

In rov. 15 van 's-Hofs arrest overweegt het Hof dat Intrahof in hoger beroep uitdrukkelijk en in zoverre in afwijking van hetgeen door haar in eerste aanleg is aangevoerd, gesteld heeft dat het bepaalde in artikel 10.5 van de huurovereenkomst een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen (bij de huurovereenkomst) is bepaald. Daarop overweegt het Hof dat dat vervolgens door Bart Smit niet is weersproken, zodat het Hof daarvan zal uitgaan. Als gevolg van het bepaalde in artikel 2 van de huurovereenkomst, aldus het Hof, (…) is artikel 14.2 van de algemene bepalingen derhalve niet van toepassing. In zijn verdere overwegingen en beslissingen gaat het Hof er vervolgens vanuit, dat art. 10.5 van de huurovereenkomst (mede) betrekking heeft op de verplichting van Bart Smit tot periodieke huurbetaling.

1.1 Aldus overwegende en beslissende miskent het Hof dat Bart Smit uitdrukkelijk het verweer had gevoerd, dat art. 10.5 van de huurovereenkomst — inhoudende een boete van ƒ 1000 per dag, dat huurder zijn verplichtingen niet nakwam — niet van toepassing was op de verplichting tot huurbetalen. Vgl. § 29 CvA in reconventie ('(…) ziet geenszins toe op het niet betalen van huurpenningen.') en § 6.4 CvD in reconventie ('Artikel 10 lid 5 van de huurovereenkomst ziet niet toe op het opschorten of de te late betaling van de huurpenningen.').

Ook Intrahof heeft het verweer van Bart Smit aldus opgevat. Vgl. b.v. § 3.11 van haar MvG: 'Als meest verstrekkende verweer voert Bart Smit aan dat artikel 10.5 van de huurovereenkomst niet van toepassing is op het geval waarin de huurpenningen niet (tijdig) worden voldaan.'

Bij die stand van zaken had het Hof op dit verweer te responderen, tenzij Bart Smit hetzelve had laten varen. Dat laatste blijkt echter nergens uit, zodat het Hof — indien het zijn oordeel daarop zou hebben gebaseerd — zijn arrest op dit punt op zijn minst nader zou hebben moeten motiveren. Het door het Hof nopens art. 14 lid 2 van de algemene bepalingen overwogene is reeds hierom niet afdoende, omdat de evt. niettoepasselijkheid van die bepaling uit de algemene voorwaarden niet, en zeker niet automatisch en zonder dat zulks nadere motivering behoefde, impliceert, dat art. 10.5 op het onderhavige verwijt (vertraging in de betaling der huurpenningen) wèl toepasselijk is.

Voorzover het Hof het tegendeel afleidt uit de gedachte (rov. 17) dat niet (meer) ter discussie staat dat het te dezen (slechts) kan gaan om (een keuze tussen) 'óf, óf' in plaats van 'èn èn', is 's-Hofs arrest v.w.b. het standpunt van Bart Smit onvoldoende gemotiveerd, aangezien een aldus beperkte stellingname in het standpunt van Bart Smit niet valt te lezen.

1.2 Overigens heeft Bart Smit voor haar standpunt dat art. 10 lid 4 (dat in algemene termen een boete van ƒ 1000 per dag regelt voor het geval dat huurder ... in de nakoming van enige verplichting, welke ingevolge de Wet, plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, nalatig blijft) niet slaat op vertraging in de huurbetaling wel in sterke mate benadrukt, dat dat geval (vertraging in de betaling der huurpenningen) zijn bijzondere regeling had gevonden in art. 14 lid 2 van de algemene voorwaarden. Vgl. § 30 CvA in reconventie en § 6.4 CvD in reconventie. Dat standpunt, uitdrukkelijk en met klem door Bart Smit in prima naar voren gebracht, staat volstrekt

324

haaks op het door Intrahof bij MvG ontwikkeld standpunt, dat art. 10.5 een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald.

Het Hof, gehouden om te beslissen op al hetgeen Bart Smit in eerste aanleg en in hoger beroep ter verdediging naar voren had gebracht, had dus niet de vrijheid om — kennelijk op basis van de gedachte dat Bart Smit haar standpunt in prima niet had herhaald — van het door Intrahof bij MvG ontwikkeld standpunt, dat art. 10.5 een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald, uit te gaan, zonder op het betreffende verweer van Bart Smit inhoudelijk en gemotiveerd te beslissen, tenzij het uit de stellingen of de proceshouding van Bart Smit de conclusie kon trekken dat Bart Smit haar verweer in dit opzicht had laten c.q. liet varen. Dat laatste overweegt het Hof echter niet; het vindt ook geen steun in de stellingen c.q. de proceshouding van Bart Smit.

1.3 Bovendien hééft Bart Smit in hoger beroep haar betwisting te dezen uitdrukkelijk gehandhaafd. Vgl. MvA §§ 8.1 + 8.2, alwaar Bart Smit zich openlijk afvraagt waarom art.

14 lid 2 van de algemene voorwaarden dat niet uitgesloten is, als art. 10.5 inderdaad als daarvan afwijkende bepaling heeft te gelden, met daaraan verbonden de conclusie dat geenszins vaststaat dat art. 10 lid 5 prevaleert boven art. 14 lid 2 van de algemene voorwaarden en dat Intrahof nalaat hier ook maar een begin (…) van bewijs voor aan te voeren.

Tegenover deze stellingen is 's-Hofs vaststelling 'dat dat vervolgens door Bart Smit niet is weersproken' — althans zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk.

2 Zoals het Hof in rovv. 1.14 + 1.15 releveert — daarvan althans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan — heeft Bart Smit de huurachterstand eind oktober 2001 voldaan op de derdenrekening van de (toenmalige) advocaat van Intrahof. De advocaat van Bart Smit heeft rond die tijd aan de advocaat van Intrahof geschreven: 'Cliënte (d.w.z.: Bart Smit) gaat er wel vanuit, dat het bedrag op Uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekergesteld dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, Uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren.' Vervolgens (9 november 2001) heeft de (toenmalige) advocaat van Intrahof laten weten dat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet wordt geaccepteerd en dat derhalve nog steeds boetes worden verbeurd, alsmede dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort; terugstorting heeft vervolgens ook daadwerkelijk plaatsgevonden.

Het Hof heeft vervolgens (rov. 18) geoordeeld dat het verbeuren van de contractuele boete niet geëindigd is op het moment waarop de betaling op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof plaatsvond. Immers (aldus het Hof:) de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen maar onder U houden) is door Intrahof niet geaccepteerd en Intrahof hoefde dat ook niet. In het kader van de bespreking van het gedaan beroep op matiging heeft het Hof het over 'betaling van de huurpenningen onder voorwaarden' (rov. 19.2) en over het 'niet accepteren van de door Bart Smit eenzijdig opgelegde beperking', hetgeen onvoldoende basis voor matiging op zou leveren.

325

2.1 Aldus overwegende en beslissende geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Niet betwist is (het moet althans in cassatie tot uitgangspunt dienen) dat de (toenmalige) advocaat van Intrahof tot inontvangstname van de hier bedoelde betaling namens c.q. ten behoeve van Intrahof was gerechtigd. Na ontvangst van die betaling door haar advocaat kon Intrahof jegens haar advocaat op doorbetaling van het ontvangene aanspraak maken en kon die advocaat het ontvangene aan Intrahof doorbetalen, tenzij iets in de relatie tussen de advocaat en Intrahof aan die doorbetaling in de weg stond, of ingeval Bart Smit die doorbetaling langs gerechtelijke weg (dus niet: door het schrijven van een simpel briefje, als hiervoor sub 2 omschreven, dat ook geen rechtens relevant blokkerend effect kon sorteren) zou hebben geblokkeerd.

Betaling is geen tweezijdige rechtshandeling en voor de rechtsgeldigheid van de betaling is derhalve (resp. in ieder geval) niet vereist dat de schuldeiser de betaling heeft geaccepteerd c.q. accepteert. Indien, zoals hier tot uitgangspunt moet dienen, een betaling rechtsgeldig is gedaan aan de schuldeiser, of aan iemand die tot inontvangstname namens de schuldeiser bevoegd is, komt de betaling althans in beginsel door het feit van die betaling (hier: door bijschrijving op de derdenrekening van de advocaat) rechtsgeldig tot stand.

Dat geldt althans in het geval van een girale overschrijving op een (niet uitgesloten) bankrekening van de schuldeiser of iemand die gerechtigd is voor de schuldeiser betaling te ontvangen.

2.2 Het is natuurlijk zeer wel mogelijk dat de debiteur, of iemand namens hem, gelijktijdig met de betaling aan zijn betaling een restrictie verbindt, die hij daaraan rechtens niet mag verbinden, dan wel in samenhang met de betaling een voorstel doet, dat de crediteur met behoeft te accepteren. Ingeval de crediteur de bedoelde restrictie resp. het bedoelde voorstel vervolgens niet accepteert, is de consequentie daar van echter niet dat de betaling niet rechtsgeldig is tot stand gekomen, maar dat de niet geaccepteerde restrictie, resp. het niet geaccepteerde voorstel geen effect sorteert. Dat geldt althans in het geval van een girale overboeking als waarvan in het onderhavige geval sprake is.

2.3 Indien het sub 2.2 gestelde al niet in zijn algemeenheid opgaat, maar afhangt van de omstandigheden van het geval (waaronder b.v. de aard en de inhoud van de bedoelde restrictie resp. het bedoelde voorstel) dan had het Hof te dezen nader moeten motiveren, waarom het in dit geval van het tegendeel uitging (dat, subsidiair, evenmin, resp. in ieder geval niet onder alle omstandigheden, resp. doorgaans opgaat).

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bart Smit — heeft bij exploot van 12 september 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Intrahof — gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Middelburg, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij

326

voorraad, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat Intrahof wanprestatie heeft gepleegd, te bepalen dat de huurprijs zal worden verlaagd tot € 2694,32 per maand, Intrahof te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden omzetschade en van de buitengerechtelijke kosten.

Intrahof heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Bart Smit te veroordelen om aan Intrahof te betalen een bedrag van € 142 645,63, te vermeerderen met rente.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2002 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 24 februari 2003 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Intrahof hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft Intrahof haar eis vermeerderd met een bedrag van € 3884. Bart Smit heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep haar eis vermeerderd.

Bij arrest van 24 juni 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie Bart Smit veroordeeld om aan Intrahof te betalen € 47 571,67 ter zake van contractuele boete, € 116,68 ter zake van wettelijke rente, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde in reconventie afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. (…)

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft Intrahof met ingang van 1 maart 2000 tot en met 31 augustus 2011 aan Bart Smit winkelruimte verhuurd te Goes. Het betreft bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, voorheen art. 7A:1624 (oud) BW. ii.

327

De huurprijs bedroeg bij aanvang ƒ 35 625 (€ 16 165,92) exclusief BTW, per periode van drie kalendermaanden. De huurprijs is bij vooruitbetaling verschuldigd. iii.

Art. 10.5 van de huurovereenkomst bepaalt: 'Indien huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, de plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van ƒ 1000 voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of op nakoming van de betreffende verplichting.

Deze aanzegging kan ook reeds voorwaardelijk plaatsvinden bij evenvermelde sommatie, namelijk voor geval aan deze geen gevolg gegeven wordt. De kosten van sommatie en aanzegging komen voor huurders rekening, de eerste ook wanneer na ontvangst derzelve de huurder alsnog aan zijn verplichtingen voldoet.' iv.

Op grond van art. 2 van de huurovereenkomst maken de 'Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW' (hierna: 'Algemene bepalingen') deel uit van de huurovereenkomst, behoudens voor zover daarvan in die overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken. Art. 14 van de Algemene bepalingen houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: '14.1.

De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) — zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben — geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. (…)

14.2.

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van ƒ 250 per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.' v.

Bij brief van 5 juni 2000 heeft de advocaat van Bart Smit bij Intrahof erover geklaagd dat een verzoek aan de gemeente om toestemming tot het aanbrengen van lichtreclame op de gevel van het winkelpand was afgewezen omdat de gevel niet was gebouwd in

328

overeenstemming met de bouwvergunning. Intrahof werd in de brief aansprakelijk gesteld voor de hierdoor te lijden schade. vi.

Nadat Bart Smit in juni 2000 had geklaagd over wateroverlast bij de voorpui heeft Intrahof een sleuf laten aanbrengen. Nadat Bart Smit op 29 augustus 2000 had gemeld dat er nog steeds wateroverlast bestond, is in opdracht van Intrahof in november 2000 een nieuwe dorpel aangebracht. Na klachten in juni 2000 van Bart Smit over ontoereikende draagkracht van de vloer van de eerste verdieping, heeft Intrahof begin november 2000 een provisorische en in februari 2001 een permanente versteviging laten aanbrengen. vii.

Bart Smit heeft bij brief van 15 december 2000 aan Intrahof medegedeeld dat zij met ingang van 1 mei 2000 een verlaging van de huurprijs wenste tot ƒ 5937,50 (€ 2694,32) exclusief BTW per maand. Intrahof heeft met deze verlaging niet ingestemd. Met ingang van de maand juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt. viii.

Intrahof heeft Bart Smit op 19 juli 2001 onder meer het volgende geschreven: 'Ondanks onze aanmaning van 10 dezer staat de hieronder gespecificeerde vordering op u nog steeds open. (…)

Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huurovereenkomst bent u een boeterente verschuldigd gelijk aan 2% per maand (of een gedeelte daarvan) over de te laat betaalde faktuurbedragen. Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in artikel 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.

Wij verzoeken — voor zover nodig sommeren — u de huurachterstand binnen 5 dagen na heden telefonisch (…) te voldoen bij niet of niet tijdige voldoening waarvan wij u reeds nu voor alsdan in gebreke stellen.' ix.

Na aanvang van de onderhavige procedure heeft de advocaat van Intrahof op 24 oktober 2001 aan de advocaat van Bart Smit geschreven dat Intrahof aanspraak maakte op de op grond van art. 10.5 van de huurovereenkomst, verschuldigde boeten, die gerekend vanaf 28 juli 2001 een bedrag omvatten van in totaal ƒ 89 000. x.

De advocaat van Bart Smit heeft bij brief van 29 oktober 2001 geantwoord dat hij zijn cliënte heeft gevraagd de huur vanaf 1 juli 2001 te voldoen, met deze toevoeging: 'Cliënte gaat er wel vanuit, dat het bedrag op uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekerheid dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren.' x.

329

De advocaat van Intrahof heeft bij brief van 9 november 2001 aan de advocaat van Bart Smit medegedeeld dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort, omdat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet door hem kan worden geaccepteerd, zodat nog steeds boeten door Bart Smit worden verbeurd. Het overgemaakte bedrag is daadwerkelijk teruggestort.

3.2 Bart Smit heeft in conventie een aantal, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen tegen Intrahof ingesteld, zoals hiervoor in 1 weergegeven. Deze vorderingen strekken onder meer tot vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van Intrahof en tot verlaging van de huurprijs. Intrahof heeft in reconventie onder meer betaling gevorderd van achterstallige huur en verbeurde boeten, tot een bedrag van € 145 210. Bart Smit heeft, na een door de kantonrechter bevolen comparitie, op 12 juni 2002 de achterstallige huur tot een bedrag van € 80 073,55 voldaan. De kantonrechter heeft daarna de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het hof heeft in conventie alle vorderingen van Bart Smit afgewezen en in reconventie Bart Smit veroordeeld tot betaling van € 47 571,67 ter zake van contractuele boete, vermeerderd met rente, en de vorderingen van Intrahof voor het overige afgewezen.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn beslissingen hebben geleid kunnen als volgt, kort, worden samengevat. a.

Met betrekking tot de gestelde wanprestatie van Intrahof heeft Bart Smit haar stellingen dat Intrahof niet adequaat heeft gereageerd of anderszins tekortgeschoten is en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, onvoldoende onderbouwd. b.

Wat de contractuele boete van ƒ 1000 per dag betreft heeft Intrahof bij brief van 19 juli 2001 voldaan aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling vanaf 28 juli 2001.

Bart Smit is echter door de inhoud van deze brief zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het vanaf 28 juli 2001 vorderen van die in art. 10.5 van de huurovereenkomst bedoelde boete voor zover het daarbij gaat om een bedrag dat uitgaat boven de in art. 14.2 van de Algemene bepalingen genoemde 2% per maand van de niet tijdig voldane huur. In de brief wordt een uitvoerig beroep gedaan op art. 14.2 en wordt vervolgens verwezen naar art. 10.5 van de huurovereenkomst zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder het woord boete zelfs maar te noemen. Nu het systeem van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen als gevolg van art. 2 van de huurovereenkomst aldus is dat het gaat om 'óf, óf' en niet om 'én, én' wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat — voorshands — aan boete niet meer dan vorenbedoelde 2% wordt gevorderd. Deze indruk is eerst weggenomen bij brief van 24 oktober 2001, zodat over de periode van 28 juli tot en met 1 november 2001 aan boete niet meer dan een bedrag dat overeenkomt met die 2% toewijsbaar is. c.

330

Het verbeuren van de contractuele boete is niet geëindigd op het moment van betaling van de achterstallige huur op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof omdat de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking door Intrahof niet is aanvaard. d.

Wat de matiging van de in beginsel verbeurde boetes van in totaal € 100 739,21 betreft, stelt het hof voorop dat het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar tot nakoming, niet bedoeld is als een gefixeerde schadevergoeding, en één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Of grond bestaat voor matiging moet worden beoordeeld aan de hand van de door Bart Smit aangevoerde omstandigheden, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval. De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn. Betaling van huur is een primaire verplichting en Bart Smit heeft over een periode van elf maanden in het geheel geen huur betaald. De huurachterstand is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen. Bart Smit moet — nu zij diverse winkels huurt en een vastgoedafdeling heeft — worden beschouwd als een aan Intrahof gelijkwaardige partij. Art. 10.5 is in de huurovereenkomst zelf opgenomen en bevat een evident zwaardere 'straf' op niet tijdig betalen van huur dan uit de Algemene bepalingen voortvloeit. Bart Smit werd voorts bijgestaan door een advocaat. Er was geen basis voor opschorting van huur. Tegen deze achtergrond kunnen het niet meewerken door Intrahof aan een minnelijke regeling, het niet reageren op brieven en het niet aanvaarden van de betaling van de huur op de derdenrekening van haar advocaat, geen voldoende basis voor matiging opleveren. Daar staat tegenover dat het hof 'een al te disproportionele discrepantie' ziet tussen de verbeurde boete van ruim € 100 000 en de schade die Intrahof lijdt ten gevolge van de te late betaling, welke schade kan worden gesteld op het bedrag van de wettelijke rente daarover. e.

Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten tot een totaal van ƒ 3884 is het hof van oordeel dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

4.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1 De onderdelen 1.1 tot en met 1.3 strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat tussen partijen niet vaststond dat art. 10.5 van de huurovereenkomst van toepassing is op de verplichting van Bart Smit tot betaling van de huur, omdat zij hiertegen in eerste aanleg uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd en dit verweer in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Het hof had daarom op dit verweer moeten ingaan en had niet zonder meer mogen aannemen dat niet (meer) ter discussie zou staan dat het slechts zou gaan om een keuze tussen 'of, of' in plaats van 'en, en'.

4.2 Het hof heeft in het licht van het daarover tussen partijen gevoerde debat een uitleg gegeven aan de bepalingen van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen en de

331

onderlinge verhouding tussen deze bepalingen vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in art. 2 van de huurovereenkomst, waaraan het hof in het bijzonder betekenis heeft toegekend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht.

4.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het verbeuren van de contractuele boete niet is geëindigd op het moment waarop eind oktober/begin november 2001 het gehele bedrag van de openstaande huur werd gestort op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Onderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de advocaat van Intrahof gerechtigd was deze betaling te ontvangen, zodat betaling rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Daaraan kan, aldus onderdeel 2.2, niet afdoen dat aan de betaling een restrictie was verbonden, omdat het niet aanvaarden ervan de betaling in stand laat. Voor zover dit laatste niet zonder meer het geval is doch afhankelijk is van de omstandigheden, had het hof volgens onderdeel 2.3 zijn oordeel nader moeten motiveren.

4.4 Onderdeel 2 faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat de advocaat van Intrahof bevoegd was deze betaling van de achterstallige huurpenningen te ontvangen en in cassatie kan daarvan ook niet veronderstellenderwijs worden uitgegaan, nu Bart Smit dit niet in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Van een bevrijdende betaling aan Intrahof op de voet van art. 6:32 BW zou slechts sprake zijn geweest, als Intrahof deze wijze van betaling had bekrachtigd of erdoor was gebaat. Het een noch het ander is echter het geval geweest. De advocaat van Intrahof heeft het bedrag immers teruggestort omdat hij de daaraan verbonden restrictie niet heeft aanvaard. Het oordeel van het hof, dat kennelijk heeft aangenomen dat deze advocaat daarbij namens Intrahof heeft gehandeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.

5.

Beoordeling van het principale beroep

5.1 Middel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3 onder (b) vermelde oordeel van het hof. Daarbij neemt het middel — terecht — tot uitgangspunt dat Bart Smit wist of behoorde te weten wat de inhoud is van art. 10.5 van de huurovereenkomst. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat aan Bart Smit op grond hiervan, mede in het licht van de overige in het onderdeel vermelde omstandigheden, duidelijk had moeten zijn dat Intrahof bij niet tijdige betaling van de huur zonder meer aanspraak maakte op betaling van de in deze bepaling bedoelde boete.

Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat deze boete ook zonder sommatie en door het enkele ingebreke blijven (gedurende acht dagen) verschuldigd was, zodat Intrahof alleen dan daarop geen aanspraak zou kunnen maken als deze aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Onderdeel 3 sluit hierbij aan in verband met de (afwijzing van de) gevorderde wettelijke rente.

332

5.2 Voor zover de klachten van het middel berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat Intrahof afstand van recht heeft gedaan, missen zij feitelijke grondslag.

Het hof heeft dit immers niet zo beslist. Voor het overige falen zij, omdat het oordeel van het hof dat Intrahof voor de periode van 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001 geen beroep meer mag doen op de in art. 10.5 bedoelde boete, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft met zijn oordeel dat Intrahof Bart Smit 'op het verkeerde been heeft gezet' tot uitdrukking gebracht dat, óók als aan Bart Smit de inhoud en reikwijdte van art. 10.5 van de huurovereenkomst goed voor ogen hebben gestaan, zij de brief van 19 juli 2001 aldus heeft mogen opvatten dat Intrahof haar op dat moment vooralsnog niet meer dan de boete van art. 14.2 van de Algemene bepalingen in rekening wenste te brengen, en dat de verwijzing naar art. 10.5 van de huurovereenkomst (slechts een waarschuwing) inhield dat zij mogelijk later aanspraak zou kunnen maken op de daarin opgenomen, veel zwaardere boete. In dit oordeel ligt besloten dat Bart Smit zich vervolgens bij haar verdere handelen door de bij haar gewekte indruk heeft laten leiden, zodat het Intrahof ook daarom niet vrijstond voor de onderhavige periode alsnog de boete van art. 10.5 op te eisen.

5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100 739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Nu onderdeel 1 slaagt behoeven de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel geen behandeling.

5.4 Middel III komt op tegen rov. 22 van het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van Intrahof tot vergoeding van een bedrag van € 3884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten afwijst met het argument dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het strekt ten betoge, dat het hof heeft miskend dat partijen in art. 13 van de Algemene bepalingen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen. Dit beding heeft tot gevolg, dat Intrahof ook aanspraak kan maken op integrale vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus het middel.

5.5

333

Het middel faalt omdat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In rov. 22 heeft het hof immers vastgesteld dat uit door Intrahof overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. ambtshalve zijn gematigd. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat dit gedeelte van de vordering door Intrahof was gebaseerd op art. 13 van de Algemene bepalingen.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris;

334

NJ 2007, 176: Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking. Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 B...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

23 maart 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr:

C05/284HR

Conclusie: A-G Keus LJN:

AZ3531

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 23‑03‑2007

-

ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

Wetingang: BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:89; EG-Verdrag art. 81 Brondocument: HR, 23-03-2007, nr C05/284HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking.

Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 BW. Gelet op de strekking alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, ziet art. 6:89 BW (dat voorschrijft dat de schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt terzake binnen bekwame tijd dient te protesteren op straffe van verval van alle bevoegdheden) slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder het geval dat de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Slagende cassatieklachten tegen oordeel hof dat van zodanig geval sprake is.

SamenvattingNaar boven Een apotheker vordert schadevergoeding van een leverancier van geneesmiddelen, omdat deze laatste toerekenbaar zou zijn tekort geschoten in een tussen hen gesloten afnameovereenkomst. De leverancier heeft onder meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW (de apotheker heeft niet geprotesteerd en daarmee zijn recht op schadevergoeding verloren) en ook aangevoerd dat de apotheker haar niet in gebreke heeft gesteld. Het

335

hof verwerpt beide verweren. Het eerste op de grond dat art. 6:89 BW slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht. Het tweede op de grond dat uit een brief van de leverancier genoegzaam blijkt dat de leverancier de overeenkomst niet zou nakomen en daardoor ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is. Onder meer daartegen richt het cassatiemiddel klachten.

De klacht met betrekking tot art. 6:89 BW faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317).

Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over ‗een gebrek in de prestatie‘ —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

De klacht die betrekking heeft op de ingebrekestelling treft doel. Bij de beoordeling ervan wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt.

Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA Ⅱ (Parl. gesch.

Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht: ‗Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.‘ De brief van 3 februari 1995 van de leverancier, waarin de wens wordt uitgesproken met de apotheker een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat de leverancier de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat de leverancier de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk.

Partij(en)Naar boven Brocacef B.V., te Maarssen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. F.E. Vermeulen, tegen R.H.A.M. Simons, handelende onder de naam FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum, FGC Maas Apotheek en Apotheek Schaijk, te Huisseling, gem. Ravenstein, verweerder in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, adv. mr. S.F. Sagel.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven

336

Hof (tussenarrest 1, 2 december 2003): 4.1.2 Brocacef vordert uit hoofde van diverse gesloten geldleningsovereenkomsten van Simons en bedrag groot ƒ 587 753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, te vermeerderen met contractuele rente over ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 ten belope van ƒ 137 149,92, en incassokosten.

Brocacef heeft in verband met de vordering voorts meerdere conservatoire beslagen ten laste van Simons doen leggen.

4.1.3 Simons voert tegen de vordering de volgende weren: a.

Er is slechts sprake van een geldleningsovereenkomst ten bedrage van ƒ 250 000; het resterende bedrag als in hoofdsom gevorderd betreft betalingen die door Brocacef aan Simons, op 19 juli 1994, 29 september 1994 en 30 september 1994, zijn gedaan vooruitlopend op de totstandkoming van de (nieuwe) leveringsovereenkomst tussen partijen. Er geldt geen andere afspraak tussen partijen dan dat de terugbetaling zou geschieden door middel van verrekening met de door Brocacef ingevolge die nieuwe overeenkomst aan Simons te betalen leveringsvergoeding. b.

Tussen partijen is overeengekomen dat een deel van de vordering niet rentedragend zou zijn. Volgens het als productie 18 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht van Brocacef (middelste kolom) betreft dit per 31 augustus 1997 een bedrag van ƒ 372 436,07, waarmee het bedrag van de vordering dient te worden verminderd. c.

In voormeld overzicht is voorts ten onrechte een aftrek van ƒ 40 000 in verband met kortingen 'januari 1997 t/m augustus 1997' opgevoerd, terwijl een derde deel daarvan (uitkomend op ƒ 13 333) door Simons niet is genoten, zodat de vordering ook met dit bedrag dient te worden verminderd. d.

Op 3 december 1994 is tussen Brocacef en Simons een perfecte overeenkomst tot stand gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt door Simons (hiervoor onder 4.1.1 sub f). Brocacef heeft ten onrechte geen uitvoering gegeven aan de gesloten overeenkomst en is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Simons heeft uit hoofde daarvan een opeisbare vordering op Brocacef wegens dientengevolge geleden schade, en beroept zich op zijn recht zijn betalingsverplichting jegens Brocacef op te schorten totdat op zijn reconventionele vordering zal zijn beslist.

4.1.4

337

Simons vordert in reconventie een bedrag ad in totaal ƒ 1 847 834,78 met rente terzake van schadevergoeding, omvattende de volgende posten: 1. leveringsvergoeding ad ƒ 943 1262.

2. boete ad ƒ 50 000 3. kosten i.v.m. nakoming overeenkomst ad ƒ 25 000 4. rente over de sub 1 en 2 genoemde schadeposten 5. schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729, 6. schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen.

Simons legt aan zijn vordering ten grondslag dat Brocacef door geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 te geven, toerekenbaar in haar verplichting jegens Simons tekort is geschoten. Subsidiair, indien en voorzover aangenomen zou moeten worden dat er op 3 december 1994 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Simons zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen hem en Brocacef eind december 1994 zover waren gevorderd dat Brocacef onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door die onderhandelingen nadien niet, met inachtneming van het in december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat, voort te zetten.

4.1.5 Brocacef heeft de vordering betwist, stellende dat er in december 1994 niet reeds een overeenkomst tussen Simons en haar tot stand is gekomen, en stelt subsidiair voor het geval er een exclusieve afname-overeenkomst zou zijn tot stand gekomen voor de duur van 7 jaren, dat die overeenkomst in strijd is met de bepalingen van de Veroordeling 1984/83 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van art. 85 lid 3 van het EEG-Verdrag, hetgeen resulteert in nietigheid van de tussen Brocacef en Simons gemaakte afspraken. Brocacef heeft voorts het gesteld onrechtmatig nietvoortonderhandelen alsmede het causaal verband met de opgevoerde schade betwist.

4.1.6 Simons heeft in reactie op de subsidiaire stelling van Brocacef uitdrukkelijk betwist dat er sprake zou zijn van een exclusieve afnameovereenkomst, zodat art. 85 lid 3 van het Verdrag toepassing mist.

4.1.7

338

De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie (minus de bedragen ad ƒ 372 436,07 en ƒ 13 333 als hiervoor onder 4.1.3 onder b en c vermeld) ten belope van een bedrag ad ƒ 574 420 vermeerderd met contractuele rente toegewezen en heeft de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen.

4.2 Met de grieven in het principaal appel heeft Simons, het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4.3 Het geschil tussen partijen is in de eerste plaats toegespitst op de vraag of er in december 1994 tussen partijen al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen.

4.3.1 Simons stelt zich op het standpunt dat op 3 december 1994 tussen Brocacef en hem een overeenkomst is gesloten in het kader waarvan hij zich jegens Brocacef verplichtte met ingang van 1 januari 1995 over een periode van zeven jaren voor tenminste ƒ 3,5 miljoen jaarlijks aan geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte te leveren tegen een kortingspercentage van 5,7% en een leveringsvergoeding van ƒ 943 126, een en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt door Simons).

4.3.2 Brocacef heeft het gestelde betwist en beroept zich erop dat er geen sprake van wilsovereenstemming tussen partijen is geweest en voert ter adstructie onder meer aan dat Simons het schrijven d.d. 15 december 1994 niet voor akkoord heeft ondertekend en dat ook de door Simons uitgewerkte versie daarvan noch door Simons noch door Brocacef is ondertekend.

4.4 Het hof overweegt, in aanmerking nemende de gemotiveerde betwisting door Brocacef, dat het aan Simons is om ter zake het door hem gestelde bewijs bij te brengen.

4.4.1 Simons heeft in het plaatsgevonden hebbende getuigenverhoor bij dit hof als partijgetuige een verklaring afgelegd en heeft voorts F.A. Van de Ven, oud-directeur van Brocacef, doen horen.

Simons heeft verklaard dat de overeenkomst tot levering en samenwerking een definitief beslag heeft gekregen tijdens een bijeenkomst op zaterdag 3 of 4 december 1994 bij hem thuis, waarbij naast hijzelf de heren Van de Ven en Coulen namens Brocacef aanwezig waren. Simons heeft verklaard dat is afgesproken dat de gesloten overeenkomst door Brocacef op schrift zou worden gesteld, hetgeen is gebeurd in de brief zijdens Coulen van 15 december 1994, dat na ontvangst van die brief door Simons in overleg met zijn advocaat een nieuwe tekst is geformuleerd in de vorm van een uitgewerkte overeenkomst, waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof.

Voorts heeft Simons verklaard dat Van de Ven in een telefonisch contact naar aanleiding

339

van de ontvangst van die uitgewerkte tekst heeft gezegd dat het contract voor zeven jaar was afgesloten, en dat de afdeling juridische zaken van Brocacef nog zou onderzoeken of de looptijd van zeven jaar problemen zou geven met de Europese regelgeving, Nader gevraagd wat er zou zijn gebeurd als er inderdaad problemen op dat gebied zouden zijn, heeft hij geantwoord dat de overeenkomst dan onverkort zou gelden, en dat Van de Ven en hij enkel hebben besproken dat de looptijd dan vijf jaar zou moeten zijn met een optie van twee jaar dan wel met een verlenging van twee jaar. De aldus afgelegde verklaring van Simons vindt steun in de verklaring van getuige Van de Ven (van Brocacef), waar deze verklaart dat er weliswaar nog sprake was van een mondelinge overeenkomst op 3 december 1994 maar dat deze definitief was, dat de afspraak was dat de overeenkomst nog schriftelijk zou worden vastgelegd en dat dat is gebeurd in het schrijven d.d. 15 december 1994, de brief van Coulen. Tenslotte heeft hij er melding van gemaakt dat door de juristen van Brocacef nadien is bericht dat er wellicht problemen zouden zijn met de afgesproken termijn van zeven jaar in verband met de Europese regelgeving, maar hij heeft uitdrukkelijk verklaard dat dat voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zou hebben.

4.4.2 Het hof stelt voorts vast dat in de uitgewerkte overeenkomst als door Simons op 29 december 1994 naar Brocacef gezonden alle elementen als vermeld in de brief van 15 december 1994 van Coulen (veelal letterlijk) zijn overgenomen. Een vergelijking van de beide bescheiden laat zien dat slechts art. 3 onder hoofdstuk 2 (inzake limitering van te ontvangen korting door overheidsmaatregelen), art. 1 onder hoofdstuk 3 (voorlaatste zin alinea 1 met betrekking tot het tijdstip van betalen van het bedrag ad Ć&#x2019; 943 126 en de volgende alinea's met betrekking tot het boetebeding) en art. 3 onder hoofdstuk 3 zijn toegevoegd.

4.4.3 Tenslotte is er de kredietovereenkomst tussen Brocacef en Simons, ten aanzien waarvan Simons heeft gesteld dat het de bedoeling was dat Simons op grond van de leveringsovereenkomst aanspraak zou kunnen maken op een contante betaling van de overeengekomen leveringsvergoeding van Ć&#x2019; 943 126 waarmee de aflossing (door middel van verrekening) van het krediet van Ć&#x2019; 250 000 in een keer zou kunnen plaatsvinden.

Het gestelde vindt steun in het begeleidend schrijven van Simons d.d. 29 december 1994 (hiervoor onder 4.1.1 sub g) waarop door Brocacef naar onweersproken gesteld niet is gereageerd, en wordt voorts bevestigd door getuige Van de Ven waar deze spreekt van een kredietovereenkomst die in het licht stond van de eerdere overeenkomst van 3 december 1994. Als onweersproken staat in rechte vast dat partijen begin januari 1995 aan voormelde kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven.

4.5 Het hof acht Simons gezien het onder 4.4.1 t/m 4.4.3 overwogene, voorshands geslaagd in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst. Brocacef zal evenwel tegenbewijs mogen bijbrengen. Brocacef heeft bij memorie van antwoord te kennen gegeven alsnog de heren A. Van Leeuwen en G. Coulen als getuigen te willen doen horen, waartoe zij in de gelegenheid wordt gesteld.

4.6

340

In afwachting hiervan zal het hof elke verdere beslissing in conventie en reconventie aanhouden.

Hof (tussenarrest 2, 19 oktober 2004): 8.

De verdere beoordeling in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

8.1 Bij genoemd arrest is Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 neergelegd.

8.2 Brocacef heeft afgezien van het doen horen van getuigen en heeft ook geen andere bewijsmiddelen aangewend, zodat het aan haar opgedragen tegenbewijs niet is geleverd.

Bijgevolg staat thans, als bewezen, vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd. De eerste grief in het principaal appel slaagt mitsdien. Daarmee is de aan het incidenteel appel gestelde voorwaarde vervuld.

De grief in incidenteel appel moet echter, als niet langer relevant nu de overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat, worden verworpen.

8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquĂŞte betoogt dat deze overeenkomst in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd.

Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden, teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.

8.4

341

Het hof zal vervolgens eerst de vordering in reconventie bespreken, aan welke vordering door Simons ten grondslag is gelegd dat Brocacef, door geen uitvoering te geven aan voormelde overeenkomst, in haar verplichtingen jegens Simons ter nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten, en dat Simons dientengevolge schade heeft geleden.

8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen.

8.5.2 Voorts verwerpt het hof het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het bepaalde in art. 6:89 BW, handelend over rechtsverlies bij niet tijdig protesteren ter zake een gebrek in de ontvangen prestatie. Nu de reconventionele vordering zijdens Simons juist is gebaseerd op het ontbreken van enige prestatie ter nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, mist genoemd artikel toepassing.

8.5.3 Het hof gaat voorts voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van Brocacef in de memorie na niet gehouden enquête dat er in casu zou moeten worden getoetst aan het bepaalde in 6:101 BW, nu Brocacef het beweerd bestaan van eigen schuld als bedoeld in dat artikel niet nader heeft onderbouwd en toegelicht.

8.5.4 Voorzover Brocacef zich er tenslotte in de memorie na niet-gehouden enquête op beroept dat Simons in de periode gelegen na december 1994 heeft nagelaten maatregelen te treffen om de schade tengevolge van het niet effectueren van de overeenkomst te beperken, aangezien Simons de relatie met Brocacef heeft beëindigd, overweegt het hof dat het Brocacef is geweest die aan Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomst niet erkende. Aan het door Brocacef gestelde komt derhalve geen gevolg toe.

8.6 De door Simons gesteld geleden schade tengevolge van de tekortkoming van Brocacef omvat een zestal deelposten zoals in het tussenarrest onder 4.1.4 vermeld.

8.6.1 leveringsvergoeding ad ƒ 943 126 Simons maakt aanspraak op betaling van het bedrag van ƒ 943 126 welk bedrag ingevolge de overeenkomst van 3 december 1994 als contante leveringsvergoeding over de looptijd van de overeenkomst door Brocacef aan Simons is verschuldigd.

Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de afnameovereenkomst per 1 januari 1995 in werking is getreden voor een looptijd van zeven jaren, en dat de door

342

Brocacef verschuldigde vergoeding is berekend op basis van een fictieve afname door Simons van ƒ 35 miljoen per jaar. Aangezien de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst evenwel slechts in zeer beperkte mate is geëffectueerd, nu de overeenkomst per 16 maart 1995 is beëindigd, is het bedrag van de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar. Het hof acht het vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Bijgevolg zal het hof deze post ten belope van (ƒ 943 126 : (7 x 12 =) 84 maanden = ƒ 11 227,69 x 2,5 =) ƒ 28 ofwel € 12 737,16 toewijzen.

8.6.2 boete ad ƒ 50 000 Simons heeft aan deze post bij conclusie van antwoord ten grondslag gelegd dat Brocacef dit bedrag verschuldigd is op grond van het bepaalde in Hoofdstuk 3, artikel 1, zesde zin, van de overeenkomst van 29 december 1994, zijnde de door Simons opnieuw geformuleerde tekst van de tussen partijen op 3 december 1994 gesloten overeenkomst, zoals deze was vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994. Nu evenwel een bedrag ter zake van verschuldigde boete in de overeenkomst van 3 december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994 van Brocacef) ontbreekt, is deze post niet voor toewijzing vatbaar.

8.6.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst ad ƒ 25 000 Blijkens de conclusie van antwoord betreft deze post accountantkosten, kosten van juridische bijstand en kosten van Simons zelf in verband met inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen. Het hof zal Simons in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod bij antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor, deze post, met onderbouwing van relevante bescheiden, nader te specificeren en te onderbouwen.

8.6.4 rente over de onder 8.6.1 en 8.6.2 vermelde posten Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 8.6.1 en 8.6.2 is overwogen, zal het hof de gevorderde wettelijke rente toewijzen over het bedrag ad € 12 737,16 ter zake van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding, en wel met ingang van 1 januari 1995, zijnde de ingangsdatum van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

8.6.5 schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729 Simons legt aan deze post ten grondslag dat, doordat geen uitvoering is gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, hij het rendement mist dat die overeenkomst hem zou hebben opgeleverd, aangezien Brocacef zich jegens hem had verbonden om, naast de voorvermelde leveringsvergoeding, een kortingspercentage van in beginsel

343

5,7% per jaar te betalen. Op basis van het verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten overeenkomst had kunnen realiseren en het rendement dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert, komt Simons tot een schadepost van ƒ 617 729.

Het hof overweegt dat partijen over deze schadepost nog onvoldoende hebben gedebatteerd, zodat het hof zich vooralsnog van een oordeel ter zake zal onthouden. Het hof zal de stukken in handen van partijen stellen teneinde Simons in de gelegenheid te stellen de gestelde schadepost en de daaraan ten grondslag gelegde berekening nader uiteen te zetten, met overlegging van deugdelijke en relevante bescheiden. Brocacef zal vervolgens hierop kunnen reageren en harerzijds mogelijk relevante bescheiden in het geding kunnen brengen.

8.6.6 schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen Het hof overweegt dat de onrechtmatigheid van de door Brocacef gelegde beslagen vooralsnog niet vaststaat. Het hof zal, vanuit een oogpunt van proceseconomie, Simons evenwel in de gelegenheid stellen om de omvang van deze gestelde schadepost reeds op voorhand te concretiseren.

8.7 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in reconventie alsmede de behandeling van de vordering in conventie aanhouden.

Hof (eindarrest 21 juni 2005): 12.

De verdere beoordeling in het principaal appel

12.1 Het hof heeft bij voormeld tussenarrest Simons in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over een drie tal schadeposten als in dat arrest onder 8.6.3 (abusievelijk in dictum geduid als 8.6.4, hof), 8.6.5 en 8.6.6 bedoeld.

12.2 Het hof gaat voorbij aan hetgeen Simons onder 1.2 van de memorie alsnog heeft opgemerkt met betrekking tot de in het tussenarrest van 2 december 2003 aan hem gegeven bewijsopdracht. Het hof blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere arresten heeft overwogen en beslist.

12.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst 12.3.1 Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld, conform zijn aanbod daartoe, deze schadepost — welke in eerste aanleg was gesteld op een bedrag van ƒ 25 000,00 — nader te specificeren en te onderbouwen.

344

12.3.2 Simons heeft bij memorie na tussenarrest een uitsplitsing gemaakt in kosten voor juridische bijstand en accountantskosten. De thans (onder 5.1. van die memorie) door Simons opgevoerde bedragen tezamen komen uit op een totaalbedrag van ƒ 38 987,42; Simons wenst zijn eis dienovereenkomstig te vermeerderen.

12.3.3 Simons heeft ter zake van kosten van juridische bijstand een viertal declaraties met specificatie, voor een totaalbedrag van ƒ 18 987,42 overgelegd, en maakt aanspraak op integrale vergoeding van dit bedrag.

Het hof acht deze declaraties (met opschrift 'inzake: Simons R.H.A.M. /Brocacef') een toereikende onderbouwing voor wat betreft de werkzaamheden tot aan de datum van dagvaarding, 11 september 1997, verricht, en het daarvoor gedeclareerde honorarium voor toewijzing vatbaar. Voor zover de declaratie d.d. 14 oktober 1997 (productie 2d) evenwel werkzaamheden op of na bedoelde datum van 11 september 1997 betreft, volgt het hof het verweer van Brocacef dat die werkzaamheden gerelateerd moeten worden aan de onderhavige procedure en dus onder het bereik van de proceskostenvergoeding vallen.

Bijgevolg zal op laatstgenoemde declaratie het honorarium over in totaal 4:42 uren, zijnde ƒ 22 282,23, alsmede de daarover verschuldigde BTW ad ƒ 399,39 in mindering worden gebracht, zodat van die declaratie per saldo ƒ 11 217,75 aan honorarium, ƒ 675 aan verschotten, en ƒ 2081,24 aan BTW, zijnde een totaalbedrag van ƒ 13 963,99 voor vergoeding resteert.

In totaal is ter zake de post juridische bijstand derhalve toewijsbaar ƒ 1110,38 + ƒ 444,15 + ƒ 777,26 + ƒ 13 963,99 = ƒ 16 295,78.

12.3.4 Voor wat betreft de accountantskosten heeft Simons een declaratie van BDO Camps Obers Accountants Adm. Cons. ad ƒ 11 016,14 incl. BTW, alsmede een herinneringsoverzicht ter zake nog drie openstaande (niet overgelegde) declaraties voor een totaalbedrag van ƒ 22 264,38 overgelegd. Simons heeft voorts te kennen gegeven dat de rekeningen van zijn accountant niet zijn gespecificeerd, waardoor hij niet in staat is exact aan te geven welk gedeelte van die werkzaamheden betrokken waren op het doen nakomen van de overeenkomst door Brocacef. Hij maakt vervolgens aanspraak op een vergoeding van ƒ 20 000, stellende dat dit het bedrag is dat in ieder geval met de specifieke dienstverlening ter zake van de met Brocacef gerezen problematiek gemoeid is geweest.

Het hof overweegt dat Simons aldus niet aan zijn opdracht tot deugdelijke specificatie en onderbouwing van de gestelde schadepost heeft voldaan. Nu deze post door Brocacef gemotiveerd is betwist, zal het hof de vordering, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.

12.4 schade wegens gemist rendement 12.4.1

345

Simons heeft in eerste aanleg gesteld dat met betrekking tot deze post, die ziet op het verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten overeenkomst over de totale looptijd van zeven jaren had kunnen realiseren, en het beperkte rendement dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert, uitgegaan dient te worden van een (gemist) extra rendement van 2%, hetgeen zou uitkomen op een bedrag groot florijn; 617 729. Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld dit bedrag nader te expliciteren en te onderbouwen.

12.4.2 Simons stelt zich bij memorie na tussenarrest primair op het standpunt dat het aanvankelijk opgevoerde extra rendement thans dient te worden gesteld op 3,5% (in plaats van 2%), en dat op basis hiervan het bedrag aan gemist rendement over zeven jaren op ƒ 1 134 326 uitkomt, tot welk bedrag hij zijn vordering wenst te vermeerderen.

Subsidiair geeft Simons een becijfering van het nominale verschil in rendement, dat inclusief rente uitkomt op een bedrag van ƒ 590 000, en bij berekening van rente op ƒ 752 428. Brocacef heeft beide door Simons ingebrachte berekeningen gemotiveerd betwist, en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gepretendeerde schade wegens gemist rendement. Brocacef heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de overeenkomst feitelijk niet is geëffectueerd en Simons ook geen poging heeft gedaan om die overeenkomst te effectueren, en voorts dat Simons geen enkel inzicht geeft in de wijze waarop hij na beëindiging van de afnameovereenkomst in zijn inkoopomzetbehoefte heeft voorzien.

12.4.3 Het hof zal Simons niet volgen in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd. Het hof vindt, in aansluiting bij zijn oordeel onder 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 inzake de leveringsvergoeding, aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Zulks brengt mee dat de prognose van een (jaarlijks) oplopend rendement over de looptijd van de overeenkomst, welke prognose Simons aan zijn berekeningen ten grondslag heeft gelegd, terzijde dient te blijven.

Nu Simons uitsluitend berekeningen op basis van de gehele looptijd van de overeenkomst heeft overgelegd, en daarnaast het hof geen inzicht heeft gegeven in de concrete afname/omzet op basis van de nieuwe afnameovereenkomst — de enkele grafiek zoals als productie bij memorie van grieven overgelegd is daartoe ontoereikend — en evenmin in hetgeen hij aan kortingen en rendement uit de overeenkomst (en) met zijn nieuwe leverancier(s) genereert, is het hof voor zijn oordeel aangewezen op de inhoud van tussen partijen totstandgekomen afnameovereenkomst van 3 december 1994 (prod. 2 cva).

346

Gegeven dat in die overeenkomst was voorzien in een apotheekinkoopomzet van Simons van minimaal ƒ 3,5 miljoen in 1995, waarover door Brocacef aan Simons in beginsel een korting van 5,7% zou zijn verschuldigd, zal het hof het ter zake te vergoeden bedrag begroten op 5,7% van (2,5/12 x ƒ 3 500 000) hetgeen uitkomt op een bedrag van ƒ 41 562,50 ofwel € 18 860,24. Het meergevorderde zal het hof, bij gebreke van een deugdelijke grondslag, afwijzen.

12.5 De laatste post in reconventie waarover Simons zich ingevolge het tussenarrest mocht uitlaten betreft de schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen door Brocacef. Het hof zal hierop eerst ingaan na de vordering in conventie te hebben besproken.

12.6 Concluderend, onder verwijzing naar hetgeen onder 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof ter zake de door Simons in reconventie gestelde schadeposten thans toewijsbaar: — een bedrag van ƒ 28 069 (€ 12 737,16) aan verschuldigde leveringsvergoeding, — bedrag van ƒ 16 295,78 (€ 7394,70) wegens juridische bijstand in verband met nakoming van de overeenkomst, — een bedrag van ƒ 41 562,50 (€ 18 860,24) wegens gemist rendement, derhalve uitkomend op een bedrag in hoofdsom van ƒ 85 927,28 (€ 38 992,10).

Voorts is de gevorderde, en niet betwiste, wettelijke rente over voormelde bedragen toewijsbaar, ten aanzien van het eerstvermelde bedrag met ingang van 1 januari 1995, zoals bij conclusie van eis in reconventie, onder 9.3 sub 4, gevorderd, en ten aanzien van de laatste twee bedragen met ingang van 19 december 1997 conform het petitum van de conclusie van eis in reconventie.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II, alsmede grief III voorzover op het oordeel in reconventie betrokken, doel treffen.

12.7 In conventie heeft de rechtbank de omvang van de aan Brocacef toekomende vordering (in aanmerking nemende prod. 18 bij eva) bepaald op ƒ 574 420. Het hof stelt vast dat tegen dit bedrag als zodanig door partijen niet is gegriefd, zodat het hof hierbij zal aansluiten.

12.7.1 Simons heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat tussen partijen was afgesproken dat (afgezien van de geldlening van ƒ 250 000) de door Brocacef vooruitlopend op de

347

totstandkoming van de (nieuwe) afnameovereenkomst verstrekte kredietbedragen zouden worden terugbetaald door middel van verrekening met de door Brocacef te betalen leveringsvergoeding. Aangezien Brocacef in ernstige mate in gebreke is gebleven in de nakoming van haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst, kan Brocacef geen terugbetaling van de verstrekte kredieten (meer) vorderen, aldus Simons.

Voorts beroept Simons zich op zijn recht de nakoming van zijn verbintenis jegens Brocacef op te schorten totdat voldoening van zijn schadevordering op Brocacef plaatsvindt c.q. over het lot daarvan in rechte is beslist, waarna tot verrekening kan worden overgegaan.

12.7.2 Het hof overweegt dat ook ten deze als uitgangspunt heeft te gelden dat de op 3 december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst door Simons zelf per 16 maart 1995 eenzijdig is beëindigd, zodat reeds hierom door Simons aan Brocacef niet kan worden verweten dat zij haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst niet is nagekomen. Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef destijds niet van zins was aan de overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (zie het tussenarrest van 19 oktober 1994 onder 8.5.1) het feit van de eenzijdige beëindiging door Simons niet terzijde stelt.

Nu het hof in verband met die beëindiging per 16 maart 1995 door Simons de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding heeft beperkt tot de feitelijke duur van de overeenkomst en deze vergoeding heeft vastgesteld op de somma van ƒ 28 069, kan van terugbetaling van de ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) zijn. Voorts betekent het feit dat de vordering die Brocacef uit hoofde van de geldlenings-overeenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de (door het hof toewijsbaar geoordeelde) schadevordering van Simons verre overtreft, zodat Simons geen recht tot opschorting toekomt.

12.7.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank in conventie tot toewijzing van de vordering van Brocacef tot een bedrag ad ƒ 574 420 (inclusief rente per 31 augustus 1997) in stand kan blijven. Dit geldt ook voor het bedrag van de gevorderde contractuele rente over het bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997, nu daartegen geen verweer is gevoerd.

Het hof zal het vonnis in conventie gewezen derhalve bekrachtigen. Grief III, waarbij Simons mede tegen het vonnis in conventie opkomt, faalt in zoverre.

12.8 Het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie en in reconventie brengt met zich dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, weshalve de nog niet besproken reconventionele vordering tot vergoeding van tengevolge van die beslagen geleden schade niet voor toewijzing vatbaar is.

12.9

348

Nu het hof de vorderingen in reconventie ten dele toewijsbaar zijn geoordeeld, zal het hof het vonnis van de rechtbank in reconventie tot afwijzing van de vorderingen van Simons vernietigen, en opnieuw rechtdoen als in het dictura vermeld.

12.10 Aangezien Simons als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal hij de kosten van beide instanties hebben te dragen.

Principaal cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arresten het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in die arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1 In r.o. 8.3 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs beroep op de nietigheid van de volgens het Hof op 3 december 1994 met Simons gesloten en op 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst. Het Hof oordeelt (1e) dat Brocacef de door haar aan dit nietigheidsverweer ten grondslag gelegde exclusiviteit van de afnameovereenkomst, na de uitdrukkelijke betwisting van Simons, nader had dienen te onderbouwen, zodat — nu Brocacef dat niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden — het door Brocacef gestelde dient te worden gepasseerd en (2e) dat 'daarbij komt' dat uit de getuigenverklaringen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Het Hof oordeelt vervolgens dat een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn.

1.a 's Hofs achter (1e) weergegeven oordeel is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, Brocacef heeft in het kader van haar in appèl onverkort gehandhaafde subsidiaire nietigheidsverweer van meet af aan gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat, als partijen al een afnameovereenkomst hebben gesloten, die overeenkomst het voor het verbod van (thans) art. 81 EG-verdrag jo. Verordening 1984/83 relevante exclusieve karakter heeft, aangezien: i.

Brocacef reeds vóór de totstandkoming van de afnameovereenkomst nagenoeg in de gehele omzetbehoefte van Simons voorzag (CvR conv/CvA reconv § 6 en 8; CvD reconv § 13); ii.

Simons in zijn memo van juni 1994 zélf als uitgangspunt voor de onderhandelingen met Brocacef had bedongen, dat in de door partijen beoogde geïntensiveerde samenwerking zijn gehele omzetbehoefte aan geneesmiddelen bij Brocacef zou worden ondergebracht (CvR conv/CvA reconv § 9 en 14; CvD reconv § 12 en 15; prod. 1 bij CvA conv); iii.

349

de in de afnameovereenkomst voorziene inkoopomzet van minimaal NLG 3,5 mio in 1995 de totale omzetbehoefte van Simons dekte (CvR conv/CvA reconv § 12 en 14; CvD reconv §13) en iv. hieraan niet afdoet dat Brocacef een beperkt aantal goederen niet kon leveren en dus door Simons van andere fabrikanten zouden moeten worden betrokken, omdat zulks de exclusiviteit ten aanzien van het wél door Brocacef aangeboden assortiment onverlet laat (CvD reconv. § 14).

1.b Brocacef heeft in appèl dit in eerste aanleg gemotiveerd uiteengezette subsidiaire — door het Hof na verwerping van haar primaire verweer ambtshalve opnieuw te beoordelen — nietigheidsverweer uitdrukkelijk gehandhaafd en heeft daartoe verwezen naar haar stellingen in de eerste aanleg (MvA § 21 en 'Memorie na niet gehouden enquête' § 2). 's Hofs oordeel dat Brocacef — wier dupliek in reconventie het sluitstuk van het partijdebat over de nietigheid vormde — niettemin haar hierboven sub (i) t/m (iv) weergegeven stellingen nader had moeten onderbouwen, omdat Simons het exclusiviteitkarakter van de afnameovereenkomst 'uitdrukkelijk' had bestreden, berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

1.c Voorzover het Hof met zijn hierboven achter (2e) verkort weergegeven oordeel, dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving onder ogen hebben gezien, nu Simons als getuige heeft verklaard dat de overeenkomst in dat geval zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben, heeft bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijfjaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou worden geconverteerd (in de zin van art. 3:42 BW), dan is dat oordeel rechtens onjuist.

1.d Immers, als door Brocacef gesteld en door het Hof in het midden gelaten staat in cassatie (in elk geval) veronderstellenderwijs vast dat als op 3 december 1994 tussen partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar tot stand is gekomen, die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans) art. 81 lid 2 EG-verdrag jo. art. 3 sub d Verordening 1984/83. De 'absolute' nietigheid van de afnameovereenkomst, althans van het (voor de gehele overeenkomst wezenlijke) beding over de duur van de overeenkomst, kan niet door een conversie op de voet van art. 3:42 BW (of met een partiële nietigheid ex art. 3:41 BW) worden geheeld, omdat art. 81 lid 2 EG-verdrag de toepassing hiervan op met het kartelverbod van art. 81 lid 1 strijdige (contract)bepalingen uitsluit.

1.e Voorzover het Hof echter heeft geoordeeld dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan en zich tevens verbonden om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst te sluiten c.q. de bestaande overeenkomst te wijzigen, dan is 's Hofs oordeel in r.o. 8.2 dat niettemin (op 3 december 1994, met ingangsdatum 1 januari 1995) een afnameovereenkomst tot stand is gekomen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In de feitelijke

350

instanties is immers niet aangevoerd en het Hof heeft ook niet vastgesteld dat partijen op enig later tijdstip zo'n wél rechtsgeldige afnameovereenkomst hebben gesloten.

1.f Voorzover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst voor de duur van vijfjaren (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken, dan is dat oordeel onbegrijpelijk.

Immers, Het Hof stelt in r.oo. 8.3, 8.6.1 en 12.4 zélf voorop dat partijen een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op het oog hadden, terwijl uit Simons' t.a.p. geciteerde getuigenverklaring volgt dat de looptijd zou worden 'teruggebracht', wat met zo'n (automatisch werkende) opschortende voorwaarde onverenigbaar is. Bovendien heeft het Hof dan miskend (zie r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3) dat die opschortende voorwaarde niet reeds op 1 januari 1995 maar pas in de loop van januari/februari 1995 was vervuld, zodat van enige tekortkoming van Brocacef vanaf 1 januari 1995 en a fortiori van verzuim harerzijds geen sprake kan zijn (zie art. 6:22 BW).

Onderdeel 2 2 In r.o. 8.5.2 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs mede op art. 6:89 BW gebaseerde betoog dat Simons pas voor het eerst bij brief d.d. 27 februari 1997 — kennelijk als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten — een beroep heeft gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst, zodat hij zijn recht op nakoming van die overeenkomst heeft verwerkt althans aan Brocacef rechtens geen verzuim terzake kan worden verweten.

2.a Het Hof gaat er in r.o. 8.5.1 e.v. vanuit dat de afnameovereenkomst door partijen niet is uitgevoerd, maar oordeelt in r.o. 12.4.3 dat die overeenkomst wél — tot de opzegging door Simons op 16 maart 1995 — door partijen (de facto) is uitgevoerd.

Brocacef houdt het er voor dat het Hof heeft bedoeld dat de overeenkomst door partijen niet is uitgevoerd. Indien 's Hofs arrest echter anders behoort te worden begrepen, dan is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof verzuim van Brocacef heeft aangenomen.

2.b Door te oordelen dat art. 6:89 BW uitsluitend ziet op het geval waarin wel een prestatie is verricht, maar die prestatie een gebrek vertoont, en niet op het geval waarin, zoals in casu, in het geheel geen prestatie werd verricht, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, niet valt in te zien waarom bij het algeheel uitblijven van een verwachte prestatie rechtens geen of een beperkter onderzoek- resp. protestplicht zou gelden dan wanneer er wél een, zij het gebrekkige, prestatie werd verricht. Immers, in beide gevallen is voor de schuldeiser kenbaar dat hem geen juiste nakoming werd verschaft en in beide gevallen vereist de rechtszekerheid dat hij binnen afzienbare termijn aan zijn schuldenaar duidelijk maakt of hij alsnog (volledige) nakoming verlangt.

2.c In elk geval behoorde het Hof — zonodig met aanvulling van de rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv — Brocacefs op het ontbreken van verzuim harerzijds gerichte stelling dat Simons zelf nimmer uitvoering heeft gegeven aan de volgens hem op 3 december 1994 gesloten overeenkomst omdat hij, hoewel daartoe gehouden, nimmer extra producten is gaan bestellen en afnemen, te begrijpen als een voldoende

351

gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim van Simons. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef nadien niet meer in verzuim geraken (art. 6:61 BW). Zie voor de betreffende stellingen van Brocacef o.m. CvR conv/CvA reconv §19–20; CvD reconv §18 sub a; MvA § 22, laatste liggend streepje; vgl.

'Memorie na niet gehouden enquête' § 3.

Onderdeel 3 3 Door in r.o. 8.5.1 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 te oordelen dat uit Brocacefs brief d.d. 3 februari 1995 genoegzaam blijkt dat zij de overeenkomst van 3 december 1994 niet zou nakomen en dus ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege, zonder ingebrekestelling, in verzuim was, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

3.a 's Hofs oordeel dat Simons Brocacefs fax d.d. 3 februari 1995 (prod. 6 CvA conv.) heeft begrepen en mocht begrijpen als een mededeling in de zin van art. 6:83 sub c BW is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Immers, deze fax bevatte een aan Simons gerichte — en later door hem afgewezen — uitnodiging voor een bespreking over de door haar op EG-rechtelijke gronden noodzakelijk geachte wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in haar brief van 15 december 1994. Zoals het Hof in r.o. 12.4.3 — conform Brocacefs (in § 2.c supra vermelde) stellingen — oordeelt, heeft Simons in het faxbericht geen aanleiding gevonden om nakoming en feitelijke uitvoering van de afnameovereenkomst te vorderen. Integendeel, Simons heeft zich voor het eerst bij brief d.d. 27 februari 1997 en kennelijk uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten beroepen op de in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst. Gezien deze stellingen en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat en waarom de inhoud van de fax een (voldoende definitieve) mededeling in de zin van art. 6:83 sub c BW oplevert.

3.b In elk geval is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat, zoals het Hof in r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3 (impliciet) tot uitgangspunt neemt, Brocacef op grond van deze in haar fax van 3 februari 1995 besloten mededeling reeds vanaf 1 januari 1995 in verzuim zou zijn geweest, nu immers dit verzuim — zonder eerdere ingebrekestelling door Simons — rechtens op zijn vroegst kan zijn ingetreden nadat het bewuste faxbericht Simons had bereikt.

3.c De onderdelen 1 t/m 3 vitiëren tevens 's Hofs r.oo 8.6.1, 8.6.4, 12.4.3 en 12.6, waarin het Hof Brocacef aansprakelijk houdt voor de — over de periode vanaf 1 januari 1995 berekende — schade van Simons.

Onderdeel 4 4 In r.o. 12.3.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat de integrale door Simons opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand ad NLG 16 295,78 als 'kosten in verband met nakoming van de overeenkomst' — en dus kennelijk als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van zijn latere reconventionele vordering (art. 6:96 lid 2 sub c BW) — toewijsbaar zijn.

352

4.a 's Hofs oordeel dat de betreffende werkzaamheden zagen op het buitengerechtelijk bewerkstelligen van nakoming van de op 3 december 1994 gesloten overeenkomst is onbegrijpelijk resp. ontoereikend gemotiveerd. Immers, aldus heeft het Hof ten onrechte geen (kenbare) rekenschap gegeven van Brocacefs stellingen (o.m. MnT § 9) en de omstandigheden: i. dat Simons pas vanaf 27 februari 1997 en uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van met hem gesloten kredietovereenkomsten een beroep heeft gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst; ii. dat Simons geen stukken heeft overgelegd waaruit de door hem gestelde, op nakoming van de afnameovereenkomst gerichte buitengerechtelijke inspanningen blijken en ook de door hem overgelegde nota's daarvan geen blijk geven, hetgeen te meer klemt nu het Hof in r.o. 12.4.3 ook zélf heeft vastgesteld dat Simons nimmer nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd; iii. dat de reconventionele vordering — die niet strekt tot nakoming, maar tot schadevergoeding — materieel neerkomt op een verweer tegen Brocacefs vordering in conventie, die voor een veel hoger bedrag is toegewezen, waarvan ook Simons zélf kennelijk van meet af aan uitging getuige zijn schikkingsvoorstel bij brief d.d. 27 februari 1997 (prod. 1 bij CvA) voor een aan Brocacef te betalen bedrag van NLG 250 000.

Het Hof heeft voorts/althans de 'dubbelijke redelijkheidstoets' van art. 6:96 lid 2 sub c BW niet (kenbaar) toegepast, althans heeft — voorzover het wel van die maatstaf is uitgegaan — mede gezien de hierboven onder (i) t/m (iii) vermelde stellingen en omstandigheden zijn beslissing hierover ontoereikend gemotiveerd.

4.b In elk geval is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk dat het Hof — ondanks Simons' eigen tot de periode vanaf 1–1–1997 beperkte stelling in MnT § 2.2— in zijn schadeberekening onder meer ook een factuur uit 1995 heeft meegenomen.

Onderdeel 5 In r.o. 12.4.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat, hoewel Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van de op 3 december 1994 tot stand gekomen afnameovereenkomst heeft gevorderd, er aanleiding is om ook voor het door Simons gevorderde bedrag aan gemiste rendement te relateren aan de periode van twee en een halve maand dat die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Het Hof begroot dit gemiste rendement vervolgens op de door Simons over die periode gederfde korting van 5,7% op de in de overeenkomst van 3 december 1994 overeengekomen inkoopomzet van NLG 3,5 mio.

Door aldus een op de 'volle' korting van 5,7% gebaseerde vergoeding wegens gemist rendement toe te kennen aan Simons, is het Hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans is 's Hofs begroting van deze schadepost onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig. Immers,

353

i. in r.o. 12.4.3 verwierp het Hof Simons' berekeningen onder meer op de grond dat daarin niet de door hem elders verkregen kortingen en rendement zijn verwerkt, terwijl ii.

Simons' (na eisvermeerdering) zijn vordering tot vergoeding van gemist rendement heeft beperkt tot een percentage van 3,5% (zie 's Hofs r.oo. 12.4.1 en 12.4.2).

Onderdeel 6 Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs oordelen en beslissingen in r.oo. 12.6 en 12.9 en in het dictum.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, door het Hof door in de bestreden arresten te overwegen en in het dictum van die arresten te beslissen als ter aangehaalde plaatsen staat vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

Inleiding Tussen Simons, een zelfstandig apotheker, en Brocacef, een farmaceutische groothandel, bestond sinds 1987 een overeenkomst, waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte om jaarlijks voor een bepaald bedrag geneesmiddelen van Brocacef af te nemen.

Brocacef verplichtte zich die geneesmiddelen aan Simons te leveren op de gebruikelijke betalingscondities en daarnaast een bedrag ineens aan Simons te betalen. Dit bedrag kwam destijds neer op de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over het overeengekomen bedrag van afname. In 1992 hebben Simons en Brocacef een aanvullende overeenkomst gesloten.

Vanaf medio 1994 hebben Brocacef — in de persoon van de heer G. Coulen — Coulen —, regiodirecteur Zuid, en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking c.q. een vernieuwd meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 tussen Simons, Coulen en de heer F. van de Ven — Van de Ven —, directeur Extramuraal bij Brocacef.

Brocacef heeft bij faxbericht d.d. 15 december 1994 het (volgens haar) op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd (prod. 2 conclusie van antwoord).

Voor zover in cassatie relevant, heeft Brocacef in dat faxbericht de volgende hoofdpunten van de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd: — Duur overeenkomst: 7 jaar; — Uitgangspunt: jaarlijkse apotheekomzet NLG 3,5 miljoen; —

354

Jaarlijks te verlenen korting door Brocacef: 5,7%; — Leveringsvergoeding te betalen door Brocacef: NLG 943 126.

Ten aanzien van die leveringsvergoeding stond in dat faxbericht van Brocacef: 'Indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, zal conform de voorwaarden van de leveringsvergoeding een bedrag worden terugbetaald aan Brocacef. Deze leveringsvergoeding zal gedeeltelijk worden aangewend ter aflossing van bestaande kredieten bij Brocacef. Het restant dat na aflossing overblijft zal met Simons worden verrekend.'

Simons heeft vervolgens op 27 december 1994 per fax een door hem op onderdelen nader uitgewerkte versie van voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef, ter attentie van Van de Ven, gezonden (prod. 3 conclusie van antwoord). Deze nadere uitwerking bevatte in Hoofdstuk 3, art. 1, voor zover in cassatie relevant, de volgende aanvullende afspraken ten aanzien van de leveringsvergoeding: 'Indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, zal Simons van de leveringsvergoeding niets aan Brocacef terugbetalen. Tevens zal Brocacef een boete van NLG 50 000 verschuldigd zijn.'

'Indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar bovengenoemde leveringsverplichting zal door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding worden verlangd.'

Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef in het kader van de gemaakte afspraken ook een kredietovereenkomst gesloten inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van NLG 250 000, af te lossen in één termijn, te weten op 31 januari 1995 (prod. 4 conclusie van antwoord).

Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in het begeleidend schrijven vermeld (prod. 5 conclusie van antwoord): '(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden.

De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee akkoord kan gaan. (…)'

Daarop — derhalve nadat zij de berichten van Simons d.d. 27 én 29 december 1994 had ontvangen — heeft Brocacef het kredietbedrag begin januari 1995 aan Simons ter beschikking gesteld.

Op 6 februari 1995 heeft Simons evenwel — onverwacht — van Brocacef schriftelijk een nieuwe concept-overeenkomst ontvangen, die wezenlijk afweek van hetgeen Simons in december 1994 met Brocacef was overeengekomen (prod. 7 conclusie van antwoord). Uit

355

de daaropvolgende contacten vernam Simons van Brocacef dat zij de in december 1994 gemaakte afspraken niet wenste na te komen. Dit heeft ertoe geleid dat Simons bij brief d.d. 16 maart 1995 aan Brocacef heeft moeten berichten dat hij de aanvullende overeenkomst uit 1992 wenste te beëindigen en de relatie met Brocacef wenste af te wikkelen.

Procesverloop Op 11 september 1997 heeft Brocacef Simons in de onderhavige procedure betrokken.

Daarbij heeft zij zich — kort gezegd — in conventie op het standpunt gesteld dat Simons aan haar een bedrag van NLG 737 436,58 verschuldigd was uit hoofde van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten.

Simons heeft die vordering gemotiveerd betwist. Hij heeft tevens een vordering in reconventie ingesteld. Daarbij heeft Simons gesteld dat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in december 1994 met hem gesloten overeenkomst.

Simons heeft gesteld dat van de overeenkomst die hij met Brocacef heeft gesloten mede de afspraken, die hij bij faxbericht d.d. 27 december 1994 aan Brocacef kenbaar heeft gemaakt, deel uitmaakten.

Simons heeft in reconventie de (contractueel overeengekomen) schade gevorderd die hij als gevolg van dat tekortschieten van Brocacef heeft geleden, te weten, voor zover in cassatie relevant: — de leveringsvergoeding van NLG 943 126, nu Brocacef ernstig tekort geschoten was in haar leveringsverplichtingen; — de boete van NLG 50 000, aangezien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds was beëindigd; — de rente over de hiervoor genoemde posten; — de schade wegens de beslagen die Brocacef onder Simons had gelegd terzake van de vordering in conventie, die onrechtmatig waren nu Brocacef geen vordering toekwam; — de schade wegens het rendement dat Simons heeft gemist doordat de overeenkomst niet is uitgevoerd.

Bij vonnissen van 4 juni 1999 en 21 december 2001 heeft de Rechtbank 'sHertogenbosch de vorderingen van Brocacef in conventie toegewezen en de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat er in december 1994 geen vernieuwde overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen.

356

Simons heeft tegen de door de Rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen tijdig hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven — vgl. in het bijzonder onder 4.10 en 4.11 — heeft hij (wederom) gesteld dat partijen in december 1994 wel overeenstemming hadden bereikt over een vernieuwde overeenkomst, zoals Simons die in zijn faxbericht aan Brocacef d.d. 27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord) had vastgelegd. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft hij tevens een voorlopig getuigenverhoor doen houden, waarin hij Van de Ven en zichzelf heeft doen horen.

Brocacef heeft bij memorie van antwoord het bestaan van een overeenkomst tussen partijen betwist. Brocacef heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank, inhoudende dat Van de Ven op 27 december 1994 telefonisch aan Simons heeft meegedeeld dat hij akkoord was met de aanvullingen uit diens faxbericht d.d. 27 december 1994.

In zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank in conventie bekrachtigd. Het Hof heeft daarnaast de vonnissen van de Rechtbank in reconventie vernietigd en het heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in reconventie ten dele toegewezen. Daartoe heeft het Hof — voor zover in cassatie van belang — in zijn arresten d.d. 2 december 2003 (rov.'en 1 t/m 5), 19 oktober 2004 (rov.'en 6 t/m 9) en 21 juni 2005 (rov.'en 10 t/m 13) het volgende overwogen en beslist: Het tussenarrest van 2 december 2003 A. In rov. 4.3. heeft het Hof overwogen dat het geschil zich in de eerste plaats toespitst op de vraag of er in december 1994 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.

B. Het Hof heeft vervolgens in rov. 4.3.1. overwogen dat Simons gesteld heeft dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, een en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt door Simons). Dat het Hof zich ter dege heeft gerealiseerd dat Simons heeft gesteld dat tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons en als nader uitgewerkt door Simons bij fax van 27 december 1994, blijkt ook uit de weergave van de stellingen van Simons als vervat in rov. 4.1.3 sub d, eerste volzin.

C. Het Hof heeft daarop in rov. 4.4.1. het door Simons bijeengebrachte bewijs — getuigenverklaringen van Van De Ven en van Simons zelf — weergegeven.

D. In rov. 4.4.2. heeft het Hof vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking die hij op 29 december 1994 (moet zijn: '27 december 1994', toevoeging advocaten) aan Brocacef heeft gestuurd, alle elementen heeft overgenomen die Brocacef in haar schrijven d.d. 15 december 1994 had vermeld. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking slechts enkele artikelen heeft toegevoegd, waaronder en voor zover in cassatie relevant: hfdst. 3, art. 1 (leveringsvergoeding en boetebeding).

357

E. In rov. 4.4.3. heeft het Hof vastgesteld dat Simons en Brocacef begin januari 1995 aan de kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven, uit hoofde waarvan Simons de leveringsvergoeding van NLG 943 126 op grond van de leveringsovereenkomst in een keer zou aanwenden voor de aflossing van het door Brocacef ter beschikking gestelde krediet van NLG 250 000.

F. Het Hof heeft voorts in rov. 4.5. overwogen dat Simons gezien het in de rov.'en 4.4.1. tot en met 4.4.3. overwogene, voorshands is geslaagd in het bewijs van de totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst.

G. In het dictum van het arrest d.d. 2 december 2003 heeft het Hof Brocacef in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zoals in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 is neergelegd.

Het tussenarrest van 19 oktober 2004 H. In rov. 8.2. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft geleverd. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven van Brocacef d.d.

15 december 1994 is neergelegd. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel als niet relevant moet worden verworpen, nu de overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat.

I. In rov. 8.5 ligt besloten dat het Hof vervolgens — in de kern genomen — heeft beslist dat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met Simons gesloten overeenkomst en dat zij gehouden is de schade die Simons daardoor heeft geleden te vergoeden.

J. Daarna is het Hof in rov. 8.6. ingegaan op de vraag welke schade Brocacef aan Simons dient te vergoeden, nu zijn geen uitvoering heeft gegeven aan de met hem gesloten overeenkomst.

K. In rov. 8.6.1 heeft het Hof in dat verband allereerst de schade in verband met de leveringsverqoeding van NLG 943 126 beoordeeld. Het Hof heeft beslist dat dit bedrag niet voor integrale toewijzing vatbaar is, nu de overeenkomst al per 16 maart 1995 is beëindigd en de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst slechts in zeer beperkte mate is geëffectueerd. Vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid acht het Hof het aangewezen om het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van tweeënhalve maand gedurende

358

welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Dit komt overeen met een bedrag van EUR 12 737,17.

L. In rov. 8.6.2 heeft het Hof de gevorderde boete ad NLG 50 000 beoordeeld. Het Hof acht deze schadepost niet voor toewijzing vatbaar, nu deze boeteclausule ontbreekt in de overeenkomst d.d. 3 december 1994, zoals verwoord in de brief van Brocacef d.d. 15 december 1994.

M. In rov. 8.6.4 heeft het Hof de gevorderde rente over de hiervoor onder K. en L. bedoelde schadeposten beoordeeld. Het Hof heeft slechts de gevorderde wettelijke rente toegewezen — met ingang van 1 januari 1995 — over het bedrag van de volgens het Hof door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17.

N. In het dictum van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof Simons in de gelegenheid gesteld om zijn vorderingen tot vergoeding van schade (i) bestaande in door de niet nakoming van de overeenkomst gemist rendement en (ii) door onrechtmatig gelegde beslagen, nader toe te lichten.

Het eindarrest van 21 juni 2005 O In rov. 12.2. heeft het Hof overwogen dat het voorbijgaat aan hetgeen Simons onder 1.2. van zijn memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis heeft opgemerkt met betrekking tot de in het arrest van 2 december 2003 aan hem gegeven bewijsopdracht. Het Hof heeft naar aanleiding daarvan in rov. 12.2. (niet meer) overwogen (dan) dat het 'blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen en beslist.'

P. In rov. 12.4.3 is het Hof ingegaan op de vordering van Simons tot schadevergoeding wegens gemist rendement. Het Hof heeft terzake beslist dat Simons niet kan worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft bestaan.

Q. In de rov.'en 12.7. tot en met 12.7.3 is het Hof ingegaan op de vorderingen van Brocacef in conventie. In rov. 12.7.2 heeft het Hof beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28 069. Voorts heeft het Hof daarin beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht op opschorting toekomt.

359

R. In rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft terzake overwogen dat uit hetgeen in conventie en in reconventie is overwogen — de hiervoor met I. tot en met P. aangeduide overwegingen van het Hof daaronder begrepen — volgt dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, als gevolg waarvan deze vordering van Simons niet toewijsbaar wordt geacht.

Onderdeel 1 — primair (subonderdelen 1 tot en met 7) Inleiding In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands, dat wil zeggen behoudens door Brocacef te leveren tegenbewijs, is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, is de door Simons gestelde overeenkomst neergelegd in de brief van Brocacef d.d. 15 december 1994 alsmede in de nadere uitwerking daarop als vervat in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van Brocacef én in de latere uitwerking van de zijde van Simons.

Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst zou behoren.

Het dictum van een vonnis of arrest dient te worden begrepen in het licht van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (zie HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 en HR 4 februari 2005, RAR 2005, 39). Het dictum van het arrest van 2 december 2003 dient dan ook, in het licht van de daaraan voorafgaande rov.'en 4.1.3, 4.4.2 en 4.5, aldus te worden verstaan dat Brocacef zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de door Simons gestelde overeenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst als vastgesteld in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 (productie 2 bij conclusie van antwoord) en als nader uitgewerkt door Simons bij brief aan Brocacef d.d.

27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord).

Brocacef heeft, naar het Hof in rov. 8.2 met juistheid heeft vastgesteld, afgezien van het leveren tegenbewijs. Nu Brocacef heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, is Simons (definitief) geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst.

Subonderdeel 1; algemene klacht In het licht van het feit dat Simons geslaagd is in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst, dat wil zeggen inclusief de uitwerking als vervat in zijn brief aan Brocacef d.d. 27 december 1994, is rechtens onjuist, althans in ieder geval zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof blijkens de hiervoor met H., K., L. en M aangeduide rov.'en 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het arrest van 19 oktober 2004, en de met Q. en R. aangeduide rov.'en 12.7.2 en 12.8 van het arrest van 21 juni

360

2005 de in die rechtsoverwegingen besproken reconventionele vorderingen van Simons vervolgens heeft beoordeeld uitgaande van de totstandkoming van een overeenkomst tussen Simons en Brocacef als (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (en niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december 2005).

Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder nadere motivering — die ontbreekt —, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen.

Subonderdeel 1.2 Meer in het bijzonder is in het licht van hetgeen in de inleiding op dit onderdeel is opgemerkt onjuist, althans onbegrijpelijk, hoe het Hof in de tweede volzin van rov. 8.2 heeft overwogen: 'Bijgevolg staat thans, als bewezen vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a) neergelegd.'

Subonderdeel 1.3 Ervan uitgaande dat het ervoor gehouden moet worden dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof in rov. 8.6.1 heeft beslist dat het uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen is om 'het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd.'

Deze beslissing is onbegrijpelijk in het licht van zowel (i) de omstandigheid dat in de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december 1994 aan de overeenkomst met Brocacef heeft gegeven, is verankerd (vgl. Hoofdstuk 3, art. 1) dat indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichtingen, door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding van Simons kan worden verlangd als (ii) het feit dat het Hof in rov. 8.5.1 heeft vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen.

In het licht van het feit dat Brocacef van begin af aan heeft geweigerd de met Simons gesloten overeenkomst na te komen, terwijl de van die overeenkomst deeluitmakende uitwerking zijdens Simons d.d. 27 december 1994 uitdrukkelijk stipuleert dat wanneer Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichting, door haar geen gedeeltelijke terugbetaling van de leveringsvergoeding kan worden verlangd, is zonder nadere toelichting — die in het arrest van 19 oktober 2004, alsmede in de andere arresten waarvan beroep, ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof heeft beslist dat de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar zou zijn.

Voor zover het in rov. 8.6.1. gerelateerde aldus moet worden begrepen dat het Hof van mening is dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de zojuist bedoelde bepaling (hoofdstuk 3, artikel 1) van de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december

361

1994 aan het contract met Brocacef heeft gegeven, buiten toepassing moet blijven, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling of een contractuele bepaling buiten toepassing moet blijven, dient immers — anders dan het Hof heeft gedaan — niet te worden onderzocht of dat 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is aangewezen', maar dient de — beduidend strengere — toets te worden aangelegd of toepassing van het contractueel overeengekomene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471).

Subonderdeel 1.4 Uitgaande van het feit dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst met Brocacef, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts onbegrijpelijk dat het Hof in de hiervoor met L. aangeduide rov. 8.6.2 heeft beslist dat de door Simons gevorderde boete van NLG 50 000 niet voor toewijzing vatbaar is. Deze beslissing in rov.

8.6.2 is onbegrijpelijk nu (i) Simons is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst, inclusief de nadere uitwerking van Simons daarop d.d. 27 december 1994, terwijl (ii) in de laatste volzin van de tweede alinea van artikel 1 van hoofdstuk 3 van die nadere uitwerking (productie 3 bij conclusie van antwoord) staat vermeld dat indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, Brocacef een boete van NLG 50 000 aan Simons verschuldigd zal zijn en (iii) in rov. 8.5.1 door het Hof is vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen, waarin besloten ligt dat het initiatief voor beëindiging bij haar lag.

Subonderdeel 1.5 In de hiervoor met M. aangeduide rov. 8.6.4 heeft het Hof beslist dat Brocacef slechts wettelijke rente is verschuldigd over de door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17, met ingang van 1 januari 1995 en niet over de door hem gevorderde boete.

Nu de beslissing van het Hof in rov. 8.6.4 berust, althans voortbouwt, op de blijkens de subonderdelen 1.3 en 1.4 onjuiste, althans onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde, beslissingen van het Hof terzake van de gevorderde leveringsvergoeding en boete als vervat in de rov.'en 8.6.1 en 8.6.2, is ook de beslissing van het Hof ten aanzien van de over die bedragen gevorderde rente op de hiervoor ten aanzien van de subonderdelen 1.3 en 1.4 aangegeven gronden, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 1.6 In de hiervoor met Q. aangeduide rov. 12.7.2 van het eindarrest van 21 juni 2005 heeft het Hof in de eerste plaats beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28 069. In de tweede plaats heeft het Hof in rov. 12.7.2 beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht op opschorting toekomt. Beide beslissingen bouwen voort op de in subonderdeel 1.3 bestreden beslissing van het Hof in rov. 8.6.1 en zijn dan ook op de in dat onderdeel aangegeven gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

362

Subonderdeel 1.7 In de hiervoor met R. aangeduide rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat 'het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie en in reconventie' met zich brengt dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd.

Blijkens deze overweging berust de afwijzing van de vordering van Simons terzake van de schade die hij ten gevolge van de door Brocacef gelegde beslagen heeft geleden, mede op de hiervoor in de onderdelen 1.1 tot en met 1.6 bestreden overwegingen van het Hof. Voorzover de beslissing van het Hof in rov. 12.8 op die bestreden overwegingen berust, is dat oordeel dan ook op grond van de in de voorafgaande subonderdelen aangegeven gronden rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1 — subsidiair (subonderdeel 1.8) Voor het geval de primaire subonderdelen 1 tot en met 7 falen, wordt de navolgende subsidiaire klacht voorgedragen.

Subonderdeel 1.8 In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, heeft Simons gesteld dat tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 en nader uitgewerkt in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van Brocacef alsmede in de latere uitwerking van de zijde van Simons d.d. 27 december 1994. Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst zou behoren.

In het licht van hetgeen het Hof in de rov.'en 4.1.3,4.4.2 en 4.5 heeft overwogen is zonder nadere motivering — die ontbreekt — allereerst onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, hoe en waarom het Hof in het dictum van het arrest van 2 december 2003 Brocacef heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de overeenkomst, zoals neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994. In het licht van voornoemde rechtsoverwegingen is vervolgens eveneens onbegrijpelijk — want innerlijk tegenstrijdig — waarom het Hof, toen Brocacef had afgezien van het leveren van dat tegenbewijs, (i) in rov. 8.2 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft beslist dat als bewezen vast staat 'dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen, zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd' en (ii) de reconventionele en conventionele vorderingen in de daarop volgende rov.'en 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 (van het arrest van 19 oktober 2004) en 12.7.2 en 12.8 (van het arrest van 21 juni 2005), klaarblijkelijk slechts uitgaande van

363

de overeenkomst zoals (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994, maar niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december 1994, heeft beoordeeld.

Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder nadere motivering — die ontbreekt-, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen.

Onderdeel 2 Simons heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd wegens rendement dat hij heeft gemist omdat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst. In rov. 12.4 van zijn eindarrest heeft het Hof die vordering besproken. Het Hof heeft terzake in rov. 12.4.3 beslist dat Simons niet kan worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft bestaan. Die beslissing van het Hof berust (in ieder geval mede) op de navolgende overwegingen: '12.4.3 (…) Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst is gevorderd.'

Blijkens deze passage heeft het het Hof zijn beslissing om aan Simons slechts een schadevergoeding wegens gemist rendement toe te kennen over een periode van tweeënhalve maand, terwijl de tussen Simons en Brocacef gesloten overeenkomst een looptijd van zeven jaar zou hebben, gebaseerd op de omstandigheid dat (i) Simons die overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd en (ii) er door hem geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst is gevorderd.

Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen berust op het met (ii) aangeduide argument, getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting. Het staat een partij bij een overeenkomst die zich geconfronteerd ziet met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst (wanprestatie) door haar wederpartij, immers op gr ond van de weg — vgl. art. 6:74 BW — vrij om in plaats van of naast nakoming, schadevergoeding te vorderen. Er rust geen wettelijke verplichting op de schuldeiser om in geval van wanprestatie (eerst) nakoming te vorderen. Het Hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van het feit dat Simons geen nakoming heeft gevorderd toen Brocacef — naar het Hof zelf in rov. 8.5 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld — toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst, aan Simons geen volledige schadevergoeding wegens gemist rendement over de gehele

364

looptijd van de overeenkomst toe te kennen, maar slechts een schadevergoeding wegens gemist rendement over minder dan 3% van de looptijd van die overeenkomst.

Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen berust op de vasstelling van het Hof dat Simons de met Brocacef gesloten overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd, is die beslissing onbegrijpelijk. Naar het Hof in rov. 8.5.4. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 — met juistheid — heeft vastgesteld, is het Brocacef geweest die Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomsty niet erkende.

In het licht van die (juiste) vaststelling van het Hof i onbegrijpelijk hoe en waarom het Hof vervolgens in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft beëindigd. Die beëindiging vond immers haar oorzaak, althans aanleiding, in de door Brocacef van het begin van de overeenkomst aan gepleegde wanprestatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat de handelwijze van Simons, die werd geïnitieerd door de door Brocacef gepleegde wanprestatie, is aan te merken als een eenzijdige beëindiging van de gesloten overeenkomst door Simons, die zijn aanspraak op schadevergoeding wegens gederfd rendement zo ingrijpend beperkt als het Hof in rov. 12.4.3 van zijn eindarrest klaarblijkelijke heeft gemeend.

Voorzover (a) de beslissing van het Hof in (de laatste volzin van) rov. 12.7.2 dat Simons geen recht tot opschorting toekomt nu de vordering die Brocacef uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft en (b) de beslissing van het Hof in rov. 12.8 dat de door Brocacef gelegde beslagen, gelet op het oordeel van het Hof over de omvang van de toewijsbare vorderingen in conventie en reconventie, niet onrechtmatig zijn gelegd, voortbouwen op de beslissing van het Hof in rov. 12.4.3. dat de vordering tot vergoeding van schade wegens gemist rendement beperkt moet worden tot het over de eerste tweeënhalve maand van de looptijd van de overeenkomst gemiste rendement, zijn ook de met (a) en (b) aangeduide beslissingen op de in dit subonderdeel weergegeven gronden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Brocacef — heeft bij exploot van 11 september 1997 verweerder in cassatie — verder te noemen: Simons — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, na wijziging van eis, Simons te veroordelen aan Brocacef te betalen een bedrag van ƒ 587 753,73, te vermeerderen met contractuele rente over het bedrag van ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der algehele voldoening.

Simons heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Brocacef te veroordelen om aan Simons te betalen een bedrag van ƒ 1 847 834,78, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent het gestelde onder rov. 4.2.1. van het tussenvonnis. Bij eindvonnis van 21 december 2001 heeft de rechtbank in conventie Simons veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brocacef te voldoen een bedrag van ƒ 574 420 te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1

365

september 1997 tot aan de dag der voldoening, en in reconventie de vorderingen van Simons afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft Simons hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Brocacef heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals omschreven onder rov. 4.5 van het tussenarrest en bij tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Simons in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als bedoeld onder rov. 8.6.4, 8.6.5 en 8.6.6 van het tussenarrest. Bij eindarrest van 21 juni 2005 heeft het hof de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de vonnissen voorzover daarbij in reconventie de vorderingen van Simons zijn afgewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Brocacef veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Simons te betalen een bedrag van € 38 992,10, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 12 737,16 met ingang van 1 januari 1995 en over een bedrag van € 26 254,94 vanaf 19 december 1997, en de vonnissen in reconventie voor het overige bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Simons is zelfstandig apotheker, gevestigd te Ravenstein en Schaijk. ii.

Simons en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ 700 000 geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen op de gebruikelijke betalingscondities aan Simons te leveren, en daarnaast aan Simons een bedrag te betalen van ƒ 400 000 ineens. Dit bedrag was de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700 000, berekend over tien jaar. iii.

366

Simons en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij Simons zich verplichtte voor een extra bedrag van ƒ 2 000 000 per jaar aan geneesmiddelen van Brocacef af te nemen. iv.

Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van G. Coulen, regiodirecteur Zuid) en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking dan wel een vernieuwd meerjarencontract (hierna ook: de afnameovereenkomst). Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde Coulen alsmede F.A. van de Ven, directeur Extramuraal bij Brocacef, en Simons.

Brocacef heeft bij fax van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd. De fax sluit af met de alinea: 'Indien u instemt met hetgeen hiervoor vermeld is, dan verzoeken wij u vriendelijk om het duplicaat van deze brief voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na ontvangst zullen wij zorgdragen voor een spoedige afhandeling van het een en ander.'

Simons heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van voormelde fax (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef gezonden, ter attentie van F.A. van de Ven. v.

Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef voorts een kredietovereenkomst inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van ƒ 250 000 gesloten, af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in de begeleidende brief vermeld: '(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden.

De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden.

Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan.' vi.

Het kredietbedrag van ƒ 250 000 is begin januari 1995 door Brocacef aan Simons ter beschikking gesteld.

3.2 In dit geding heeft Brocacef in conventie, kort gezegd, gevorderd dat Simons zal worden veroordeeld de door haar aan hem ter leen verstrekte gelden tot in totaal ƒ 587 753,73 terug te betalen, met nevenvorderingen. Simons voerde verweer. Hij betoogde dat zijn betalingsverplichtingen op een lager bedrag zijn te stellen en beriep zich, in verband met de door hem gestelde tegenvordering, op opschorting. In reconventie vorderde hij dat Brocacef zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 1 874 834,78 aan hem te voldoen,

367

met nevenvorderingen. Voor zover in cassatie nog van belang voerde hij daartoe aan dat Brocacef toerekenbaar is tekortgeschoten in de in december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst, waardoor hij schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie toegewezen tot een bedrag van ƒ 574 420, en de vordering van Simons in reconventie afgewezen. Simons heeft tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen geappelleerd; Brocacef stelde voorwaardelijk incidenteel appel in.

Het hof heeft in conventie het door de rechtbank gewezen vonnis bekrachtigd. In reconventie heeft het hof, in zoverre met vernietiging van de door de rechtbank gewezen vonnissen, Brocacef veroordeeld aan Simons een bedrag van € 38 992,10 te betalen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. In zijn eerste tussenarrest heeft het geoordeeld dat Simons voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de afnameovereenkomst is geslaagd. Het hof liet Brocacef toe tot tegenbewijs. In zijn tweede tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft geleverd, zodat de door Simons gestelde afnameovereenkomst vaststaat. Voor het geval het hof tot dit oordeel zou komen, had Brocacef zich erop beroepen dat de afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG. Het hof verwierp dit verweer. Brocacef heeft verder aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld, welk verweer eveneens door het hof werd gepasseerd. Brocacef heeft bovendien een beroep gedaan op rechtsverlies ingevolge art. 6:89 BW en op eigen schuld van Simons aan zijn schade. Ook deze verweren werden door het hof van de hand gewezen. In het tweede tussenarrest en in het eindarrest gaf het hof ten slotte een reeks beslissingen over de door Simons in reconventie gestelde schadeposten.

4.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 De onderdelen 1a–1f zijn gericht tegen het oordeel van het hof in zijn eerste tussenarrest over de door Brocacef ingeroepen nietigheid van de tussen partijen gesloten afnameovereenkomst. Het hof overwoog: '8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze overeenkomst [te weten de overeenkomst van 3 december 1994] in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd.

Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft

368

bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.'

4.2 Hetgeen het hof in de tweede alinea van deze overweging heeft geoordeeld ('Daarbij komt ...') moet aldus worden verstaan dat, voor het geval 'eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst' op zichzelf tot nietigheid van de afnameovereenkomst zouden leiden, die overeenkomst naar de bedoeling van partijen zou hebben te gelden als één met een looptijd van vijf jaar, met een optie voor, dan wel verlenging met, nog eens twee jaar. Deze overweging wordt door de onderdelen 1c en 1d bestreden met het betoog dat het feit dat het hof die overeenkomst heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig heeft geacht, strijdig is met art. 81 lid 2 EG. De onderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof de afnameovereenkomst niet heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig geacht, maar deze aldus heeft uitgelegd dat partijen zelf al een voorziening hadden getroffen voor het geval een looptijd van de overeenkomst van zeven jaar in strijd zou zijn met Europese regelgeving. Ook de onderdelen 1e en 1f missen feitelijke grondslag, aangezien zij uitgaan van een andere uitleg van de overeenkomst dan zojuist weergegeven. Het falen van de onderdelen 1c–1f brengt mee dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 8.3 standhoudt. Dat oordeel draagt zelfstandig de verwerping van Brocacefs beroep op nietigheid van de overeenkomst. De onderdelen 1a en 1b, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de eerste alinea van rov. 8.3, behoeven dan ook bij gebrek aan belang geen behandeling.

4.3 Onderdeel 2b — de onderdelen 2 en 2a bevatten geen klacht — keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op.

Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

4.4 Onderdeel 2c betoogt dat het hof de stelling van Brocacef dat Simons zelf geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven, hoewel daartoe gehouden, als een beroep door Brocacef op schuldeisersverzuim van Simons had moeten

369

begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef niet meer in verzuim geraken.

Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk heeft het hof, als de rechter aan wie de uitleg van de processtukken is voorbehouden, geen voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim in de processtukken gelezen. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.

4.5 Onderdeel 3a — onderdeel 3 bevat geen klacht — is gericht tegen het oordeel in rov.

8.5.1 van het tweede tussenarrest, dat als volgt luidt: '8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen.'

De in deze overweging bedoelde brief (waarin met 'Simons' is bedoeld: Simons) luidt als volgt: 'Beste Simons, 3 februari 1995 Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst.

Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak arrangeren).

Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen F.A. van de Ven met je heeft besproken.

Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans voorligt.

In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de uitgangspunten van het gesprek tussen jou en F.A. van de Ven en tegelijkertijd bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen.'

Volgens het onderdeel is het daardoor bestreden oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, gelet op het feit dat deze fax een aan Simons gerichte uitnodiging bevatte voor een bespreking over de, op Europeesrechtelijke gronden noodzakelijk geachte, wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in Brocacefs fax van 15 december 1994.

4.6 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt. Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA II (Parl. gesch. Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht:

370

'Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.'

De brief van 3 februari 1995 van Brocacef, waarin de wens wordt uitgesproken met Simons een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk. Het onderdeel treft dus doel.

4.7 Onderdeel 3b acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Brocacef op grond van de mededeling die is gedaan in haar brief van 3 februari 1995, reeds in verzuim zou zijn geweest vanaf 1 januari 1995. Aangezien onderdeel 3a slaagt, behoeft onderdeel 3b geen behandeling.

Onderdeel 3c bouwt voort op onder meer onderdeel 3a. Aangezien dit laatste onderdeel slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 3c.

4.8 Onderdeel 4a — onderdeel 4 bevat geen klacht — keert zich tegen rov. 12.3.3 van het eindarrest van het hof, waarin — kort gezegd — de bedragen die Simons vordert aan preprocessuele kosten, toewijsbaar worden geacht. Het onderdeel betoogt (i) dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de daarin samengevatte stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft verdedigd. Het voert verder aan (ii) dat het hof de 'dubbele redelijkheidstoets' van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW niet kenbaar heeft toegepast, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd gezien de in het onderdeel genoemde stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

Eerstgenoemde klacht treft doel. In aanmerking genomen — enerzijds, dat deze kosten naar de vaststelling van het hof (tussenarrest van 19 oktober 2004, rov. 8.6.3) betrekking hadden op 'inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen', en, — anderzijds, dat het hof heeft geoordeeld (eindarrest rov. 12.4.3) dat 'uitgangspunt dient (…) te zijn dat (…) er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd' en voorts heeft vastgesteld dat Simons de afnameovereenkomst op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd, is het daardoor bestreden oordeel van het hof inderdaad onbegrijpelijk.

371

Laatstgenoemde klacht heeft geen succes: voor zover deze klacht aanvoert dat het hof de 'dubbele redelijkheidstoets' niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag, terwijl de motiveringsklacht faalt aangezien de door het onderdeel genoemde drie stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, geen kenbaar beroep inhouden op het bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW. 4.9 Onderdeel 4b betoogt dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl Simons zelf heeft gesteld dat het gaat om de periode vanaf 1 januari 1997.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De door het onderdeel bedoelde passage uit de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis, is door het hof immers kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd, dat deze betrekking had op de periode van 1 januari 1995 tot en met september 1997.

4.10 Volgens onderdeel 5 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het een onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven, door, kort gezegd, het als gevolg van wanprestatie van Brocacef door Simons gemiste rendement dat hij met de afnameovereenkomst zou hebben behaald, te begroten op 5,7%.

Simons heeft diverse berekeningen gegeven van het door hem gemiste rendement. De laatste van deze berekeningen, in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5â&#x20AC;&#x201C;3.6, gaat uit van een gemist rendement van 3,5%. In geen enkel stuk stelt Simons een rendementsverlies te hebben geleden van 5,7%. In dit licht is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof het door Simons gemiste rendement heeft begroot op 5,7%.

4.11 Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het middel behoeft geen behandeling. Het oordeel van het hof over de eventuele schadeplichtigheid van Brocacef, welke kwestie in het incidentele beroep centraal staat, bouwt immers mede voort op zijn door onderdeel 3a van het principale beroep bestreden oordeel. Aangezien laatstgenoemd onderdeel doel treft, zal het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, ook de in het incidentele beroep aan de orde gestelde vragen zo nodig opnieuw dienen te beoordelen.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep:vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005;

372

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Simons in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brocacef begroot op â&#x201A;Ź 5884,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2600 voor salaris.

373

NJ 2007, 408

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

13 juli 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk Zaaknr:

C06/047HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN:

BA3520

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 13‑07‑2007;

-

ECLI:NL:HR:2007:BA3520, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2007:BA3520, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 20‑04‑2007 Wetingang: BW art. 6:89, 105, 7:23 Brondocument: HR, 13-07-2007, nr C06/047HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

EssentieNaar boven Onderzoeks- en mededelingsplicht ex art. 6:89 en 7:23 BW; periode waarop deze plichten betrekking hebben. Begroting toekomstige schade.

De in art. 6:89 en 7:23 BW besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Dit kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren.

De rechter heeft ingevolge art. 6:105 BW de vrijheid om de begroting van toekomstige schade geheel of gedeeltelijk uit te stellen, dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat te verrichten, zodat het hof niet gehouden was de begroting van de toekomstige schade uit te stellen totdat meer duidelijkheid is ontstaan over de eventueel door thans verweerster in cassatie te lijden schade.

SamenvattingNaar boven WRA heeft aan Oldenhoeck het voortdurend recht van erfpacht verkocht van twee aangrenzende percelen grond met opstallen voor een koopprijs van ƒ 8.300.000,--. Op 18 augustus 1999 heeft de makelaar van WRA aan Oldenhoeck bericht dat, als gevolg

374

van een canonaanpassing door de gemeente Amsterdam, de canon voor de periode van 16 oktober 1997 tot 16 oktober 2002 was verhoogd van ƒ 565.000,-- tot ƒ 615.343,--.

Oldenhoeck heeft WRA aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze canonverhoging zal lijden. WRA heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. De levering heeft op 1 maart 2000 plaatsgevonden, waarbij de koopprijs is voldaan.

Oldenhoeck heeft zich daarbij alle rechten voorbehouden wat betreft de aansprakelijkstelling. Het hof heeft ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding geoordeeld dat WRA is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat Oldenhoeck tijdig over de non-conformiteit heeft geklaagd, zodat WRA gehouden is de schade van Oldenhoeck te vergoeden door haar financieel in de situatie te brengen waarin deze had verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 ƒ 565.000,-- had bedragen in plaats van ƒ 615.343,--. Voorts oordeelde het hof (met betrekking tot de resterende periode van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032) het aannemelijk dat Oldenhoeck schade lijdt in de vorm van lagere huurwaarde van het erfpachtrecht en de opstallen, welke schade aldus voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig is om de omvang van de over die periode te lijden schade van Oldenhoeck, gekapitaliseerd per datum van overdracht (1 maart 2000) te begroten. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof het beroep van WRA op art. 7:23 BW op onjuiste gronden heeft verworpen, omdat gelet op de aard van het erfpachtrecht de bekwame tijd waarbinnen moet worden geklaagd, anders dan bij zaken niet is gekoppeld aan het moment van (af)levering van de zaak maar aan het moment waarop de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (art. 7:23 en 6:89 BW).

De art. 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Bedoeld onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Het voorgaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren, maar een zodanig geval doet zich hier niet voor.

De rechter heeft ingevolge art. 6:105 BW de vrijheid om de begroting van toekomstige schade geheel of gedeeltelijk uit te stellen, dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat te verrichten. Het stond het hof derhalve vrij ervoor te kiezen om van deze laatste mogelijkheid gebruik te maken. Dat behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu WRA er in de feitelijke instanties ook niet op had aangedrongen de begroting van de toekomstige schade uit te stellen.

Partij(en)Naar boven Stichting Werkvoorziening Regio Amsterdam, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen

375

Oldenhoeck B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. M.W. Scheltema.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 3.

Beoordeling

3.1 Bij memorie van grieven heeft Oldenhoeck haar eis gewijzigd. De eiswijziging, waartegen WRA geen bezwaar heeft gemaakt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.

3.2 Na voormelde eiswijziging vordert Oldenhoeck van WRA betaling van een bedrag, in hoofdsom groot € 667.857,99. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat WRA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een koopovereenkomst die partijen op 15 maart 1999 hebben gesloten. Die overeenkomst strekte tot verkoop van een erfpachtsrecht op grond, gelegen aan de Laarderhoogtweg 51 te Amsterdam, door WRA aan Oldenhoeck voor een koopprijs van ƒ 8.300.000. In die overeenkomst heeft WRA aan Oldenhoeck de garantie afgegeven dat de canon ƒ 565.000 per jaar bedroeg en dat deze elke vijf jaar werd geïndexeerd. De canon bleek evenwel een bedrag ad ƒ 615.343,- per jaar te bedragen. Volgens Oldenhoeck heeft WRA haar op 1 maart 2000 in zoverre een erfpachtsrecht geleverd dat niet beantwoordt aan de koopovereenkomst.

3.3 De eis van Oldenhoeck behelst primair restitutie van een gedeelte van de door haar voor het erfpachtsrecht betaalde koopsom. Deze vordering is niet toewijsbaar, aangezien Oldenhoeck niets heeft gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan.

3.4 Subsidiair vordert Oldenhoeck (vervangende) vergoeding van de schade die zij door voormelde wanprestatie heeft geleden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

3.5 In de koopovereenkomst van 15 maart 1999 heeft WRA zich verplicht het erfpachtsrecht aan Oldenhoeck te leveren. Omtrent dit erfpachtsrecht heeft zij — in artikel 9 — de navolgende garantie verstrekt: ‗Verkoper garandeert het volgende. (…)

376

o.2 De canon bedraagt vijfhonderd vijf en zestig duizend gulden (f 565.000) per jaar en wordt elke vijf jaar geïndexeerd, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen.‘ Tussen partijen is in confesso dat de canon ingaande 16 oktober 1997 ten gevolge van indexatie is verhoogd tot ƒ 615.343. Daarmee staat vast dat WRA niet een erfpachtsrecht heeft geleverd dat beantwoordt aan de omschrijving en garanties die zij in de koopovereenkomst heeft verstrekt. In zoverre is WRA mitsdien tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

3.6 Hieraan doet niet af dat WRA, naar zij stelt, pas na het sluiten van de koopovereenkomst van de erfverpachtster omtrent voormelde wijziging van de canon heeft vernomen. Zij was er immers van op de hoogte dat de canon per die datum zou worden geïndexeerd.

3.7 WRA heeft gesteld dat Oldenhoeck bij eigen onderzoek, dat van haar redelijkerwijs had mogen worden gevergd, had kunnen ontdekken dat in de koopovereenkomst de hoogte van de canon niet juist was weergegeven. Deze stelling kan haar evenwel niet baten, nu Oldenhoeck door de garantie van WRA — en een daarmee overeenstemmende eerdere mededeling van de makelaar van WRA bij brief van 18 september 1998 (productie B bij conclusie van antwoord) — was ontheven van een eventueel bestaande onderzoeksplicht terzake. Voor zover WRA tevens heeft willen stellen dat Oldenhoeck te kwader trouw was, in die zin dat zij ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst wist dat de opgegeven hoogte van de canon niet klopte, is haar stelling onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft immers geen feiten gesteld waaruit die bekendheid noodzakelijk volgt. Andere feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de tekortkoming WRA niet kan worden toegerekend, zijn gesteld noch gebleken.

Gezien het tot dusver overwogene falen de grieven 1 tot en met 4 in het incidentele appèl.

3.8 Met grief 5 in het incidentele appèl verdedigt WRA dat Oldenhoeck zich niet meer op de non-conformiteit van het erfpachtsrecht kan beroepen omdat zij daarvan niet binnen bekwame tijd (als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) nadat zij van de ware hoogte van de canon op de hoogte was gekomen, aan WRA heeft kennisgegeven. De regeling waarop WRA het oog heeft is ook op de koop van een erfpachtsrecht van toepassing, gezien het bepaalde in artikel 7:47 Burgerlijk Wetboek.

De grief kan WRA evenwel niet baten. De in artikel 7:23 belichaamde regeling gaat ervan uit dat het verkochte is ‗afgeleverd‘. In het onderhavige geval staat vast dat Oldenhoeck over de non-conformiteit reeds vóór de levering van het erfpachtsrecht heeft geklaagd en zich terzake alle rechten heeft voorbehouden. Oldenhoeck heeft dan ook tijdig geklaagd.

De grief faalt.

3.9 Nu WRA aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, is zij gehouden de schade die Oldenhoeck daardoor lijdt te

377

vergoeden. Dit brengt mee dat zij Oldenhoeck financieel moet brengen in de situatie waarin deze had verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 fl. 565.000,- had bedragen, in plaats van fl. 615.343,-.

3.10 Als schadeposten heeft Oldenhoeck aangevoerd teveel betaalde overdrachtsbelasting en huurderving over de periode tot het einde van de erfpacht, alsmede daarna.

Bij een schadetoekenning als zo-even overwogen, valt niet in te zien dat Oldenhoeck teveel overdrachtsbelasting heeft betaald. Ter zake van overdrachtsbelasting is WRA dan ook geen vergoeding verschuldigd. In zoverre slaagt grief 8 in het incidentele appèl.

3.11 Partijen gaan ervan uit dat gedurende de periode tot 1 maart 2015 de huurder van het onroerend goed de canonverplichtingen voor haar rekening neemt. Over die periode lijdt Oldenhoeck dan geen schade. Dit is wat de rechtbank heeft overwogen in de passage in het eindvonnis onder 4.1, geciteerd in grief 1 in het principale appèl. De grief, die van een andere lezing van deze overweging uitgaat, faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover in de toelichting op de grief mede de klacht moet worden gelezen dat de rechtbank ook voor de periode ná 1 maart 2015 geen reden ziet voor schadevergoeding, heeft deze naast de tweede grief in het principale appèl geen zelfstandige betekenis.

3.12 Het erfpachtscontract heeft een looptijd tot 16 oktober 2032. Per die datum zal de canon worden herzien, waarbij de dan geldende grondwaarde tot uitgangspunt zal worden genomen. Het is niet aannemelijk dat op de dan geldende grondwaarde de hoogte van de huidige canon van invloed is. Voor de bepaling alsdan van de grondwaarde speelt immers de hoogte van de te herziene canon geen rol. Deze schadecomponent komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

3.13 Grief 2 in het principale appèl bestrijdt de overweging van de rechtbank dat thans ‗te onzeker‘ is of Oldenhoeck over de periode 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 schade zal lijden om tot toewijzing van enig bedrag te kunnen overgaan. De grief slaagt. Of Oldenhoeck een concreet voornemen heeft om in 2015 tot verkoop over te gaan is immers, anders dan de rechtbank overweegt, voor haar schade niet van belang. Ook indien zij opnieuw tot verhuur zal overgaan, is het aannemelijk dat zij schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. Het hof zal hierop in rechtsoverweging 3.16 nader ingaan.

3.14 Voor toewijzing komt aldus in aanmerking de schade die O1denhoeck zal lijden over de periode 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032. Partijen hebben deskundigenrapportages overgelegd waarin de hoogte van de schade wordt becijferd. Deze komen evenwel tot heel verschillende schadebedragen.

3.15

378

WRA heeft — in haar voorwaardelijke grief 6 in het incidentele appèl— nog aangevoerd dat Oldenhoeck haar schade had kunnen beperken door de canon af te kopen. WRA heeft echter niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Arbeidsvoorziening bereid was de kosten van afkoop van de canonverplichting over de periode tot 1 maart 2015 voor haar rekening te nemen. Gesteld noch gebleken is dat Arbeidsvoorziening daartoe door Oldenhoeck verplicht zou kunnen worden. Indien Oldenhoeck tot afkoop van de canonverplichtingen was overgegaan, had zij mitsdien ook de afkoop van de verplichtingen over de periode tot 1 maart 2015 voor haar rekening moeten nemen. Dat in aanmerking nemende valt niet in te zien dat zij door afkoop haar schade had kunnen beperken, zodat het verweer reeds om die reden moet worden verworpen.

3.16 De door WRA aan Oldenhoeck te vergoeden schade moet worden gesteld op het verschil in canon over de periode tussen 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032, uitgaande van een canon ingaande 16 oktober 1997 van fl. 615.343 respectievelijk fl. 565.000. Berekend, casu quo begroot zal moeten worden hoeveel de canon over die genoemde periode naar redelijke verwachting zou hebben bedragen in beide situaties. Het verschil zal moeten worden gekapitaliseerd, teneinde het schadebedrag per de datum van overdracht, 1 maart 2000, te begroten. Het hof is daartoe op basis van de thans bekende gegevens niet in staat. Het zal advies van een of meer door het hof te benoemen deskundigen moeten inwinnen. Het zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten omtrent het aantal en de persoon of personen van de door het hof te benoemen deskundigen, alsmede omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de kosten van het onderzoek.

3.17 Grief 3 in het principale appèl bestrijdt nog de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. In hoger beroep vordert Oldenhoeck in dit verband primair een bedrag ad € 8206, bestaande uit kosten van door haar ingeschakelde deskundigen, inclusief BTW, zulks aan de hand van overgelegde nota's.

Subsidiair vordert zij een bedrag ad € 4448, begroot aan de hand van Aanbeveling II van het rapport Voorwerk II. Dienaangaande heeft WRA terecht aangevoerd dat Oldenhoeck zich niet (meer) op het resultaat van de deskundigenrapporten, waarvoor zij het primair gevorderde bedrag heeft betaald, baseert. Zij baseert zich immers slechts op het rapport van Pakton. Het valt dan ook zonder nadere toelichting, welke het hof niet heeft aangetroffen, niet in te zien dat de kosten waarvan vergoeding is gevorderd, in redelijkheid zijn gemaakt ter vaststelling van haar schade. De primair gevorderde kosten zijn dan ook niet toewijsbaar. Met haar subsidiaire vordering heeft Oldenhoeck kennelijk het oog op kosten van werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Ook in hoger beroep heeft zij evenwel niet gesteld dat dergelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, waarvoor de in deze procedure te liquideren kosten geen vergoeding plegen in te houden. De grief faalt dus.

3.18 Met grief 7 in het incidentele appèl bestrijdt WRA de overweging van de rechtbank dat Oldenhoeck meer voor het verkochte heeft betaald dan zij bij een juiste opgave van de erfpachtscanon zou hebben gedaan. Deze grief behoeft geen behandeling, gezien het hierboven overwogene. Daarin ligt immers besloten dat aan de koopovereenkomst en de

379

koopprijs geen gebrek kleeft, doch dat slechts schadevergoeding wegens onjuiste nakoming aan de orde is.

3.19 Partijen hebben over en weer bewijs aangeboden, doch deze aanboden betreffen feiten die, indien bewezen zijnde, niet tot andere oordelen aanleiding zouden geven. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.

4.

Slotsom

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon of personen van de te benoemen deskundigen, alsmede de aan de deskundige(n) te stellen vragen, een en ander als overwogen in rechtsoverweging 3.16. Het wil daarbij niet uitsluiten dat partijen, mede gezien hetgeen overigens in dit arrest is overwogen en beslist, in der minne een oplossing zullen bereiken. Voor het geval dit niet zou gebeuren zal het hof uit doelmatigheidsoverwegingen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 401a, tweede lid, Rechtsvordering. Elke overige beslissing zal worden aangehouden.

5.

Beslissing Het hof

verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 24 november 2005 voor het verzoeken van een akte door beide partijen, als bedoeld in rechtsoverweging 3.16; bepaalt, op de voet van het bepaalde in artikel 401a, tweede lid Rechtsvordering, dat beroep in cassatie van deze uitspraak kan worden ingesteld voordat de einduitspraak zal zijn gedaan; houdt iedere verdere beslissing aan.

UitspraakNaar boven Principaal cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding:

1 Deze zaak draait om de verkoop door WRA aan Oldenhoeck van een erfpachtsrecht van een tweetal percelen grond met opstallen in Amsterdam. De schriftelijke koopovereenkomst dateert van 15 maart 1999 en bevat een garantiebepaling dat de erfpachtscanon NLG 565.000 bedraagt. Eerst na het sluiten van de koopovereenkomst is via de erfverpachter (het Gondbedrijf Amsterdam) gebleken dat de canon met ingang

380

van 16 oktober 1997 was verhoogd naar NLG 615.343. WRA heeft Oldenhoeck hiervan in kennis gesteld bij brief van 18 augustus 1999. Bij brief van 29 februari 2000 heeft Oldenhoeck WRA aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de hogere erfpachtscanon. Levering van het erfpachtsrecht heeft desondanks op 1 maart 2000 plaatsgevonden. Oldenhoeck heeft het gekochte met ingang van 1 maart 2000 voor een periode van 15 jaar verhuurd aan Arbeidsvoorziening (‗de Huurder‘). Krachtens de huurovereenkomst komen alle aan het erfpachtsrecht verbonden kosten (waaronder dus ook de hogere canon) voor rekening van de Huurder.

2 Oldenhoeck beroept zich in de onderhavige procedure op non-conformiteit en vordert op die grond schadevergoeding. Na verweer van WRA wijst de rechtbank de vordering grotendeels af bij gebrek aan schade; zij wijst slechts een bedrag van EUR 13.306,01 terzake van overdrachtsbelasting toe. In appel, voor zover in cassatie nog van belang, verwerpt het Hof het verweer van WRA dat Oldenhoeck niet binnen bekwame tijd over de non-conformiteit heeft geklaagd en acht het Hof schade toewijsbaar die Oldenhoeck over de periode 1 maart 2015 (dat wil zeggen na ommekomst van de verhuur aan Huurder) tot 16 oktober 2032 (de datum waarop de erfpachtsvoorwaarden mogen worden aangepast) meent te zullen gaan lijden in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. Tegen deze twee oordelen en het ontbreken van een oordeel richt zich het onderhavige cassatieberoep.

Onderdeel 1: Klachtplicht

3 In rov. 3.8 verwerpt het Hof het verweer van WRA (grief 5 in het incidenteel appel) dat Oldenhoeck niet binnen bekwame tijd over de non-conformiteit heeft geklaagd. Aan dat verweer ligt ten grondslag dat Oldenhoeck reeds bij brief van 18 augustus 1999 in kennis is gesteld van de hogere canon (waardoor Oldenhoeck dus bekend was met de nonconformiteit), terwijl zij eerst bij brief van 29 februari 2000, dat wil zeggen ruim een half jaar later en juist één dag voor de beoogde datum van levering, hierover heeft geklaagd.

Het Hof verwerpt dit verweer omdat de in artikel 7:23 BW belichaamde regeling — krachtens artikel 7:47 BW ook van toepassing op de koop van een erfpachtsrecht — ervan uitgaat dat het verkochte is ‗afgeleverd‘, terwijl in het onderhavige geval vaststaat dat Oldenhoeck over de non-conformiteit vóór de levering van het erfpachtsrecht heeft geklaagd en zich terzake alle rechten heeft voorbehouden.

4 Dit oordeel is rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het Hof miskent dat de aard van het onderhavige erfpachtsrecht meebrengt dat de bekwame tijd waarbinnen over de nonconformiteit moet worden geklaagd, anders dan bij zaken niet is gekoppeld aan het moment van (af)levering van de zaak, maar aan het moment waarop de koper de nonconformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (artikel 7:47 jo. art. 7:23 jo. art. 6:89 BW). Althans miskent het Hof dat zulks heeft te gelden in een geval als het onderhavige dat zich kenmerkt doordat de non-conformiteit (de hogere canon) van structurele aard is, zodat het feitelijk onmogelijk is dat de non-conformiteit in de periode tussen het moment van vroegtijdige (lees: voorafgaand aan de levering)

381

ontdekking en het moment van levering nog door de verkoper kan worden hersteld, in welk geval het onaanvaardbaar en in strijd met de ratio van de zojuist genoemde bepalingen zou zijn indien de koper van een erfpachtsrecht desondanks met kennisgeving van de ontdekte non-conformiteit aan de verkoper zou mogen wachten tot na de levering of, zoals in dit geval, tot één dag voor de beoogde levering. Althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk nu niet blijkt dat het Hof het voorgaande in zijn oordeel heeft meegewogen.

Onderdeel 2: Rechtsverwerking

5 Het Hof ziet blijkens r.ov. 3.8 voorts eraan voorbij dat WRA haar stellingname op dit punt, zoals met name vervat in grief 5 van het incidenteel appel[1.], niet enkel heeft geplaatst in de sleutel van de klachtplicht, doch tevens in de sleutel van de rechtsverwerking. Door aan het beroep op rechtsverwerking geen enkel woord te wijden, heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 3: Toekomstige schade

6 In r.ov. 3.13 honoreert het Hof grief 2 van Oldenhoeck in het principaal appel. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat thans te onzeker is of Oldenhoeck over de periode 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 schade zal lijden om tot toewijzing van enig bedrag te kunnen overgaan. Anders dan de rechtbank oordeelt het Hof dat voor haar schade niet van belang is of Oldenhoeck een concreet voornemen heeft om in 2015 tot verhuur over te gaan. Immers, ook indien Oldenhoeck opnieuw tot verhuur zal overgaan, is het aannemelijk dat zij schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht, aldus het Hof. In r.ov. 3.16 gaat het Hof nader op de kwestie in, doch aldaar wordt slechts gesteld dat de door WRA aan Oldenhoeck te vergoeden schade moet worden gesteld op het verschil in canon over de bewuste periode.

7 Dit oordeel is onbegrijpelijk omdat het Hof voorbij gaat aan een tweetal essentiële stellingen van WRA op dit punt. De eerste luidt dat WRA zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat een nieuwe huurder (gelijk de huidige Huurder) mogelijkerwijs (ook) bereid is de hogere canon te betalen.[2.] Zolang niet duidelijk is of een nieuwe huurder daartoe bereid is, kan onmogelijk nu al worden geoordeeld dat Oldenhoeck in de toekomst enige schade op dit punt kan leiden. Het feit dat de huidige Huurder blijkbaar zonder slag of stoot bereid is gebleken de hogere canon voor haar rekening te nemen, doet minst genomen vermoeden dat het met die toekomstige schade wel mee zal vallen. De tweede stelling van WRA luidt dat de hoogte van de canon na 2015 ook wordt beïnvloed door het beoogde gebruik dat na die datum van het gehuurde wordt gemaakt.[3.] Zolang niet duidelijk is welk gebruik een nieuwe huurder van het gehuurde gaat maken en of dat gebruik tot aanpassing van de canon door de erfverpachter leidt, kan wederom onmogelijk nu al worden geoordeeld dat Oldenhoeck in

382

de toekomst enige schade op dit punt kan lijden. Door aan beide, in het kader van de vraag naar mogelijke schade van Oldenhoeck na 1 maart 2015 essentiële stellingen van WRA geen enkel woord te wijden, heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn uitspraak niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

8 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat begroting van toekomstige schade uitstel daargelaten — dient te geschieden aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen dat dergelijke schade zal intreden, terwijl het bij het afwegen van die kansen aankomt op de redelijke verwachtingen van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (artikel 6:105 BW). In het onderhavige geval gaat het om louter hypothetische schade, althans schade waarvan bepaald niet gezegd kan worden dat sprake is van een hoge mate van waarschijnlijkheid dat die na 1 maart 2015 zal intreden. Net zoals bij de huidige Huurder bestaat immers de mogelijkheid (volgens WRA zelfs een grote kans) dat ook een nieuwe huurder de canon integraal voor zijn rekening neemt, in welk geval van schade ook na 1 maart 2015 geen sprake is. Tegen deze achtergrond en gegeven het feit dat vaststaat dat tot 1 maart 2015 in elk geval geen schade is geleden, mocht het Hof niet volstaan, zeker niet gelet op de hiervoor genoemde stellingen van WRA, met de ongemotiveerde overweging dat indien Oldenhoeck opnieuw tot verhuur zal overgaan het ‗aannemelijk‘ is dat zij schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. Het moge zo zijn dat in algemene zin geen al te zware eisen aan het bewijs van toekomstige schade worden gesteld, doch dat laat onverlet (i) dat Oldenhoeck de aan die toekomstige schade ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten bewijzen, althans in elk geval aannemelijk moeten maken, en (ii) dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door het feit dat na het einde van de huur van de huidige Huurder exact duidelijk zal worden of Oldenhoeck alsdan enige schade zal lijden en, zo ja, hoe hoog die zal zijn, geen ruimte is voor toewijzing van toekomstige schade op de enkele, niet-gemotiveerde grond dat het volgens het Hof ‗aannemelijk‘ is dat Oldenhoeck indien zij opnieuw tot verhuur zal overgaan, schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen.

Het Hof heeft dit alles miskend, althans zijn uitspraak op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.

UitspraakNaar boven Incidenteel cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 3.3, 3.12 en 3.18 van zijn (tussen)arrest van 13 oktober 2005, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

1

383

Het hof heeft onder 3.3 van zijn arrest overwogen dat de eis van Oldenhoeck primair restitutie behelst van een gedeelte van de door haar voor het erfpachtsrecht betaalde koopsom. Deze vordering is volgens het hof niet toewijsbaar, aangezien Oldenhoeck niets heeft gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan.

1.1 Oldenhoeck heeft gesteld dat zij met WRA een prijs is overeengekomen die bestond uit twee componenten: de aan WRA te betalen koopprijs voor de opstal en de door Oldenhoeck over te nemen erfpachtsverplichtingen en dat deze twee componenten tezamen de totale prijs bepaalden. Nu één van deze componenten volgens Oldenhoeck substantieel hoger is dan door WRA is medegedeeld en gegarandeerd, heeft zij een te hoge koopprijs betaald voor de opstallen (het vermogensbestanddeel is minder waard dan verwacht) of lijdt zij schade als gevolg van de hogere erfpachtverplichtingen (zie de memorie van grieven onder 3.2 en 3.10).

Oldenhoeck heeft zich er voorts op beroepen dat zij door de non conformiteit vanwege de hogere canon teveel voor het erfpachtsrecht heeft betaald en daarom — op grond van gedeeltelijke ontbinding — een gedeelte van de koopsom kan terugvorderen (zie de memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 8.1–8.4).

Gelet op deze stellingen van Oldenhoeck valt niet zonder meer in te zien waarom Oldenhoeck niets zou hebben gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan. Het oordeel van het hof is dan ook in zoverre, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof kon de op restitutie gerichte vordering van Oldenhoeck dan ook niet op die grond afwijzen.

1.2 Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat Oldenhoeck eerst in de memorie van grieven in incidenteel appèl — en dus te laat — de rechtsgrond voor de door haar ingeroepen restitutieverplichting heeft aangegeven, dan is dit oordeel rechtens onjuist. Gelet op art. 25 Rv was het hof gehouden — ook zonder dat daar door Oldenhoeck een beroep op zou zijn gedaan — een wetsbepaling of een bepaling van ongeschreven recht toe te passen. Het hof had dan ook ambtshalve moeten onderzoeken of de door Oldenhoeck gevorderde restitutie op basis van de door haar gestelde feiten toewijsbaar was.

1.3 In het licht van het vorenstaande is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs beslissing onder 3.18 van zijn arrest dat aan de koopovereenkomst en de koopprijs geen gebrek kleeft.

2 Het hof heeft onder 3.12 van zijn arrest overwogen dat het erfpachtscontract een looptijd heeft tot 16 oktober 2032. Per die datum zal de canon worden herzien, waarbij de dan geldende grondwaarde tot uitgangspunt zal worden genomen. Het is volgens het hof niet aannemelijk dat op de dan geldende grondwaarde de hoogte van de huidige canon van invloed is. Voor de bepaling alsdan van de grondwaarde speelt, aldus het hof, immers de hoogte van de te herziene canon geen rol. Deze schadecomponent komt volgens het hof dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

384

2.1 Oldenhoeck heeft zich er op beroepen dat de betalingsverplichtingen vanaf 16 oktober 2032 weer toenemen als gevolg van de hernieuwde grondwaardebepaling, die als uitgangspunt de huidige grondwaarde zal hebben, waaruit de nu al hogere canon is afgeleid. Een hogere grondwaarde zal volgens Oldenhoeck een weer hogere canon opleveren. Oldenhoeck heeft dan ook gesteld dat zij onjuist is voorgelicht over de hoogte van de onderliggende grondwaarde, die bepalend is voor de herziening van de grondwaarde en de canon in de toekomst (zie de memorie van grieven onder 3.8). In aansluiting daarop heeft Oldenhoeck betoogd dat haar schade (mede) gebaseerd is op een hogere hernieuwde grondwaarde en de daaruit volgende hogere canonbetaling op 16 oktober 2032. Die hogere betalingsverplichtingen vertegenwoordigen, contant gemaakt als in het rapport van Fakton is gedaan, de schade die zij lijdt (memorie van grieven onder 3.10). Oldenhoeck heeft voorts aangevoerd dat nu reeds kan worden berekend dat zij vanaf 16 oktober 2032 aan de gemeente Amsterdam een op een hogere grondwaarde gebaseerde hogere canon verschuldigd zal zijn (memorie van grieven onder 5.2).

Uit het rapport van Fakton (productie 3 bij de memorie van grieven) waarnaar Oldenhoeck (in de memorie van grieven onder 3.10) heeft verwezen blijkt (onder 3.1 van dat rapport) dat het gebruikelijk is de grondwaarde te herleiden uit de huidige grondwaarde plus de inflatie. Uit het rapport blijkt voorts (onder 4.3 van het rapport) dat de huidige grondwaarde door de fiscus — voor het bepalen van de overdrachtsbelasting — wordt berekend door 17 maal de jaarlijkse canon te nemen. In het rapport is die berekeningsmethodiek — waarmee de fiscus volgens het rapport aan de veilige kant zal zitten om te veel protesten te vermijden — aangehouden.

Aldus blijkt uit de stellingen van Oldenhoeck — en het daaraan ten grondslag liggende rapport van Fakton — dat de huidige grondwaarde kan worden bepaald door 17 maal de (huidige) jaarlijkse canon te nemen. De grondwaarde op 16 oktober 2032 kan vervolgens worden berekend door de huidige grondwaarde te vermeerderen met de inflatie. Daaruit volgt dat de (huidige) jaarlijkse canon van belang is voor de bepaling van de grondwaarde per 16 oktober 2032. Een hogere canon op dit moment zal immers leiden tot een hogere grondwaarde per 16 oktober 2032. Nu de grondwaarde per 16 oktober 2032 — naar het hof onder 3.12 van zijn arrest heeft vastgesteld -uitgangspunt is voor de bepaling van de herziening van de canon op dat moment, zal een hogere canon op dit moment leiden tot een hogere canon vanaf 16 oktober 2032. Oldenhoeck lijdt derhalve ook na 16 oktober 2032 schade doordat de canon ten tijde van de overdracht van het erfpachtsrecht hoger was dan WRA heeft gegarandeerd.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dan ook de beslissing van het hof dat de hoogte van de huidige canon niet van invloed is op de grondwaarde per 16 oktober 2032 en dat de schade wegens een hogere canon na 16 oktober 2032 niet voor toewijzing in aanmerking komt.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

385

Oldenhoeck heeft bij exploot van 9 oktober 2000 WRA gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd en na vermeerdering en vermindering van eis, WRA te veroordelen om aan Oldenhoeck te betalen een bedrag van ƒ 1.887.566,20 in hoofdsom, met rente en kosten, alsmede ƒ 13.475,-- aan buitengerechtelijke kosten.

WRA heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tweetal tussenvonnissen van 21 maart 2001 en 16 oktober 2002, bij eindvonnis van 13 augustus 2003 WRA veroordeeld om aan Oldenhoeck te voldoen een bedrag van € 13.306.01, met rente.

Tegen het tussenvonnis van 16 oktober 2002 en het eindvonnis van de rechtbank heeft Oldenhoeck hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. WRA heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Oldenhoeck heeft bij memorie van grieven haar eis in hoger beroep gewijzigd.

Bij arrest van 13 oktober 2005 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten omtrent het aantal en de persoon of personen van de door het hof te benoemen deskundigen, alsmede omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de kosten van het onderzoek. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van WRA heeft bij brief van 4 mei 2007 op de conclusie gereageerd.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) WRA heeft bij schriftelijke overeenkomst van 15 maart 1999 aan Oldenhoeck het voortdurend recht van erfpacht verkocht van twee aangrenzende percelen grond met opstallen, gelegen aan de Laarderhoogtweg te Amsterdam. De koopprijs werd in de overeenkomst bepaald op ƒ 8.300.000,--. De levering zou plaatsvinden op 1 maart 2000 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. (ii) Op de overeenkomst zijn van toepassing de ‗Algemene voorwaarden voor voortdurende erfpacht‘, vastgesteld door de Gemeenteraad van Amsterdam bij besluit van 18 augustus 1966 (hierna: de erfpachtvoorwaarden). In art. 5 onder b (1) en (2) van de

386

overeenkomst is bepaald dat op 26 september 1982 het tijdvak van vijftig jaren is gaan lopen, na het verstrijken waarvan de erfpachtvoorwaarden en de erfpachtcanon kunnen worden gewijzigd als bedoeld in art. 3 lid 2 van de erfpachtvoorwaarden. (iii) Artikel 9 van de overeenkomst, onder de kop ‗Garanties van verkoper‘, luidt voor zover hier van belang: ‗Artikel 9 Verkoper garandeert het volgende. a - n (…) o. 1. (…)

2 De canon bedraagt vijfhonderd vijf en zestig duizend gulden (ƒ 565.000,-) per jaar en wordt elke vijf jaar geïndexeerd, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen. (…).‘ (iv) Op 18 augustus 1999 heeft de makelaar van WRA aan Oldenhoeck bericht dat, als gevolg van een canonaanpassing door de gemeente Amsterdam, de canon voor de periode van 16 oktober 1997 tot 16 oktober 2002 was verhoogd tot ƒ 615.343,--. (v) Bij brief van 29 februari 2000 heeft Oldenhoeck WRA aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze canonverhoging zal lijden. WRA heeft op 1 maart 2000 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. (vi) In overleg tussen partijen heeft de levering van het verkochte toch op 1 maart 2000 plaatsgevonden, waarbij de koopprijs is voldaan. Oldenhoeck heeft zich daarbij alle rechten voorbehouden wat betreft de aansprakelijkstelling, bedoeld in de vorige alinea.

(vii) Oldenhoeck heeft het gekochte met ingang van 1 maart 2000 voor een periode van 15 jaren (tot 1 maart 2015) verhuurd aan de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (hierna ook aangeduid als: de huurster). In de huurovereenkomst is bepaald dat alle aan het recht van erfpacht verbonden kosten voor rekening van de huurster komen.

3.2 Het hof heeft geoordeeld dat de primair door Oldenhoeck gevorderde restitutie van een gedeelte van de koopsom niet toewijsbaar is, omdat Oldenhoeck niets heeft gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan (rov. 3.3). Ten

387

aanzien van de subsidiair gevorderde schadevergoeding heeft het hof overwogen dat WRA is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 3.5–3.7) en dat Oldenhoeck tijdig over de non-conformiteit heeft geklaagd (rov. 3.8), zodat WRA gehouden is de schade van Oldenhoeck te vergoeden door haar financieel in de situatie te brengen waarin deze had verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 ƒ 565.000,-had bedragen in plaats van ƒ 615.343,-- (rov. 3.9). Het hof heeft de gevorderde schadevergoeding ter zake van teveel betaalde overdrachtsbelasting afgewezen (rov.

3.10), en geconstateerd dat Oldenhoeck over de periode tot 1 maart 2015 geen schade lijdt aangezien de huurster van de onroerende zaak de canonverplichting voor haar rekening neemt (rov. 3.11). Voorts oordeelde het hof dat de schadecomponent die betrekking heeft op de periode na 16 oktober 2032 — op welke datum de canon zal worden herzien — niet toewijsbaar is, aangezien niet aannemelijk is dat de dan geldende grondwaarde die bepalend is voor de te herziene canon, wordt beïnvloed door de hoogte van de huidige canon (rov. 3.12). Met betrekking tot de resterende periode van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 oordeelde het hof aannemelijk dat Oldenhoeck schade lijdt in de vorm van lagere huurwaarde van het erfpachtrecht en de opstallen, welke schade aldus voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 3.13–3.14). Het hof heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig is om de omvang van de over die periode te lijden schade van Oldenhoeck, gekapitaliseerd per datum van overdracht (1 maart 2000) te begroten; het heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundigen en de aan de deskundige(n) te stellen vragen (rov. 3.16).

4.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof heeft overwogen dat de in art. 7:23 BW belichaamde regeling ervan uitgaat dat het verkochte is ‗afgeleverd‗, terwijl in het onderhavige geval vaststaat dat Oldenhoeck over de non-conformiteit reeds vóór de levering van het erfpachtrecht heeft geklaagd en zich ter zake alle rechten heeft voorbehouden, zodat Oldenhoeck tijdig heeft geklaagd.

Het onderdeel klaagt dat het hof het beroep van WRA op art. 7:23 BW aldus op onjuiste gronden heeft verworpen, omdat gelet op de aard van het erfpachtrecht de bekwame tijd waarbinnen moet worden geklaagd, anders dan bij zaken niet is gekoppeld aan het moment van (af)levering van de zaak maar aan het moment waarop de koper de nonconformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (art. 7:23 en 6:89 BW), althans omdat zulks heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin de non-conformiteit van structurele aard is zodat het feitelijk onmogelijk is dat de nonconformiteit nog kan worden hersteld in de periode tussen het moment van vroegtijdige ontdekking voorafgaande aan de levering en het moment van levering.

4.1.2 De art. 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316–317).

Bedoeld onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en

388

mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Dat stemt ook overeen met hetgeen de minister heeft opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan Richtlijn 99/44/EG, zoals geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.

Het voorgaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 317), maar een zodanig geval doet zich hier niet voor. Noch de omstandigheid dat het hier gaat om de koop van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47 BW, noch de omstandigheid dat de non-conformiteit niet meer vóór het moment van levering kon worden hersteld, brengt mee dat de tijd waarbinnen aan de (onderzoeks- en) mededelingsplicht voldaan moest worden, reeds vóór de levering van het erfpachtrecht een aanvang heeft genomen.

Het onderdeel faalt derhalve.

4.2 Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht tegen rov. 3.8, inhoudende dat het hof ten onrechte geen woord heeft gewijd aan het in de incidentele grief 5 van WRA gedane beroep op rechtsverwerking door Oldenhoeck. De klacht faalt, omdat het hof in (de toelichting op) de incidentele grief 5, die opkwam tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van WRA op rechtsverwerking, kennelijk slechts argumenten ontleend aan art. 7:23 BW heeft gelezen, welke lezing van het hof — aan wie als feitenrechter de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden — niet onbegrijpelijk is. Onder die omstandigheden kon het hof volstaan met een gemotiveerde verwerping van de aan art.

7:23 ontleende argumenten, en ligt in zijn verwerping van de incidentele grief 5 besloten dat het zich voor het overige verenigde met het oordeel van de rechtbank dat het beroep van WRA op rechtsverwerking niet slaagt.

4.3 Onderdeel 3 klaagt dat het hof in zijn rov. 3.13 en 3.16, waarin het (de omvang van) de door Oldenhoeck te lijden schade over de periode van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 bespreekt, ten onrechte is voorbijgegaan aan twee essentiële stellingen van WRA, inhoudende (i) dat een nieuwe huurder na 1 maart 2015 mogelijkerwijs bereid zal zijn — evenals de huidige huurster — de hogere canon te betalen, in welk geval Oldenhoeck ook na 1 maart 2015 geen schade zal lijden, en (ii) dat de hoogte van de canon na 1 maart 2015 ook wordt beïnvloed door het beoogde gebruik dat na die datum van het gehuurde wordt gemaakt, zodat ook daarom thans nog niet kan worden geoordeeld dat Oldenhoeck in de toekomst enige schade op dit punt zal lijden.

389

Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Daarin heeft het hof nog geen beslissing gegeven over de bedoelde stellingen, omdat het zich kennelijk eerst door een of meer deskundigen wilde laten voorlichten over het verschil in canon dat in de periode na 1 maart 2015 zal optreden als gevolg van de tekortkoming van WRA. Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen, zodat de door WRA aan de orde gestelde kwesties voorzover mogelijk en zinvol daarin betrokken kunnen worden, waarna het hof vervolgens, mede naar aanleiding van het deskundigenbericht en eventueel verder debat tussen partijen, een eindbeslissing kan nemen over de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade.

Het onderdeel faalt eveneens voorzover het klaagt dat het hof de begroting van de toekomstige schade niet heeft uitgesteld totdat meer duidelijkheid is ontstaan over de eventueel door Oldenhoeck te lijden schade. De rechter heeft ingevolge art. 6:105 BW de vrijheid om de begroting van toekomstige schade geheel of gedeeltelijk uit te stellen, dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat te verrichten. Het stond het hof derhalve vrij ervoor te kiezen om van deze laatste mogelijkheid gebruik te maken.

Dat behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu WRA er in de feitelijke instanties ook niet op had aangedrongen de begroting van de toekomstige schade uit te stellen.

5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

390

NJ 2008, 605

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

29 juni 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

C05/277HR

Conclusie: A-G Wuisman LJN:

AZ4850

Noot: Jac. Hijma

Roepnaam:

-

Brondocumenten: 29‑06‑2007;

ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2007:AZ4850, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑12‑2006; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑09‑2005 Wetingang: BW art. 6:265, 7:23 Brondocument: HR, 29-06-2007, nr C05/277HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring aan licht gekomen gebrek.

Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper.

Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

391

SamenvattingNaar boven Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Verkoper betwist de non-conformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper af. Koper komt hiertegen in cassatie.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek â&#x20AC;&#x201C; op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken â&#x20AC;&#x201C; van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art.

7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Partij(en)Naar boven F.J. Amsing, te Nagele, gemeente Noordoostpolder, eiser tot cassatie, adv. mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen Dijkstra-Post Beheer B.V., te Rutten, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven

392

Hof: 4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Dijkstra & Post heeft geen grieven heeft aangevoerd tegen de vonnissen van 21 maart 2001 en 6 februari 2002, zodat zij in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

4.2 Amsing heeft op 3 juni 1998 van Dijkstra & Post gekocht en (in de zomer van 1998) geleverd gekregen een regenhaspel, merk Faber (hierna: de regenhaspel) voor een koopsom van f 114.268,-- inclusief BTW. Op de grond dat, aldus Amsing, de regenhaspel niet aan de koopovereenkomst beantwoordt — ook niet na door Dijkstra & Post uitgevoerde herstelwerkzaamheden — heeft Amsing de koopovereenkomst op 25 augustus 2000 buitengerechtelijk ontbonden. De rechtbank heeft de ontbinding van de koopovereenkomst gehonoreerd en het merendeel van de door Amsing gevorderde schadevergoeding — bestaande uit de koopsom van de regenhaspel en gevolgschade — toegewezen. Dijkstra & Post komt daartegen in appèl op en legt met de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.3 Bij de beoordeling is — naast de door de rechtbank vastgestelde feiten — het navolgende van belang.

Bij brief van 15 oktober 1998 meldt Amsing aan Dijkstra & Post dat de regenhaspel op een aantal punten gebreken vertoont. Daarover wordt tussen partijen en Faber., de fabrikant van de regenhaspel (hierna: Faber), gecorrespondeerd en gesproken. Op 22 maart 1999 heeft Van den Heuvel, taxateur in land- en tuinbouw, in opdracht van Amsing en met medeweten (en medewerking) van Dijkstra & Post en Faber een rapport (productie 1 bij conclusie van eis) opgesteld waarin de geconstateerde gebreken staan vermeld (hierna: de gebreken), met daaronder de toevoeging namens Dijkstra & Post en Faber dat en zo ja, wie van hen het gebrek zal herstellen (hierna: de herstelwerkzaamheden). Voorts staan in dat rapport door Amsing gewenste aanpassingen vermeld (hierna: de aanpassingen), met daaronder de toevoeging dat en zo ja, voor welke meerprijs die aanpassingen door Dijkstra & Post dan wel Faber kunnen worden gerealiseerd.

Bij brief van 22 maart 1999 van Van den Heuvel, gericht aan Faber, (bijlage bij productie 1 bij conclusie van eis) schrijft Van den Heuvel: ‗(…) Hierbij bevestig ik namens de heer Amsing, onder verwijzing naar de gevoerde gesprekken van 8, 15 en 18 maart jl. en de volgorde van vragen zoals in de brief van Amsing, de volgende afspraken. (…)

30.

393

Zodra de eerder genoemde punten zijn uitgevoerd zal de heer Amsing het nog resterende bedrag van de nota, nl. f 5000,- aan Dijkstra & Post overmaken met dien verstande dat er over de werking volledige garantie wordt afgegeven. (…)

Als de reparatiewerkzaamheden, zoals afgesproken, klaar zijn dan zal dit worden gecontroleerd door de heer Amsing en ondergetekende. (…).‘ Bij brief van 29 april 1999 (productie 8 bij conclusie van antwoord) van (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber bevestigt Amsing dat Faber zich bereid heeft verklaard de werkzaamheden zoals die uit het rapport van Van den Heuvel volgen, uit te voeren en dat die werkzaamheden in week 20, zowel door Faber als Dijkstra & Post, zouden zijn voltooid. In die week zijn de werkzaamheden kennelijk niet uitgevoerd.

Bij brief van 7 juni 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing Dijkstra & Post in gebreke gesteld. In die brief staat onder meer: ‗Cliënt heeft moeten constateren dat er na het verstrijken van de in de brief van 29 april jl. genoemde termijn geen werkzaamheden door u noch door Faber zijn uitgevoerd.

Cliënt stelt u nog één keer in de gelegenheid om de overeenkomst correct na te komen.

Namens cliënt verzoek — en voor zover nodig sommeer — ik u om binnen drie werkdagen na dagtekening van deze brief, derhalve uiterlijk donderdag 10 juni a.s., schriftelijk aan mij te bevestigen dat de werkzaamheden aan de haspel zullen worden uitgevoerd zoals door de heer Van den Heuvel is aangegeven en uiterlijk woensdag 16 juni a.s. zullen zijn afgerond.(…)

Als gevolg van het feit dat er tot op heden niet volledig en correct is nagekomen, heeft cliënt schade geleden zijnde een opbrengstderving van ongeveer een bedrag ad f 10.000,-. Namens cliënt verzoek ik u om binnen eerstgenoemde termijn (derhalve uiterlijk 10 juni a.s.) een schriftelijk voorstel uwerzijds aan mij te doen toekomen over de wijze waarop u dit aspect wenst af te handelen. Cliënt stelt in dat verband voor om de kosten van werkzaamheden die voor zijn rekening komen en het restant te betalen koopsom ad f 5000,-- (‗na goede werking‘) te verrekenen. Cliënt gaat ervan uit, dat u alsnog de overeenkomst binnen de gestelde termijn zult nakomen. Indien u hiermee echter in gebreke blijft, zal cliënt de werkzaamheden door een derde laten uitvoeren en deze kosten op u verhalen. (…).‘ Bij brief van 11 juni 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord) aan Faber bevestigt (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing dat hij de regenhaspel op 11 juni 1999 bij Faber zal afleveren en dat Faber heeft aangegeven dat zij de werkzaamheden zal hebben afgerond op de wijze als door de expert is aangegeven, waarna bij deugdelijke uitvoering Amsing tot de afgesproken betaling zal overgaan. Dijkstra & Post heeft op of voor 16 juni 1999 herstelwerkzaamheden uitgevoerd, waarna Amsing — volgens zijn eigen stelling op 18 juni 1999 — de regenhaspel heeft opgehaald onder gelijktijdige voldoening van het nog openstaande bedrag ad f 5.000,-- van de koopsom.

In een op 2 juli 1999 op verzoek van Amsing en buiten medeweten van Dijkstra & Post (en Faber) door Van den Heuvel opgemaakt keuringsrapport (productie 2 bij conclusie van eis) staat voor zover relevant vermeld: ‗Niet opgeloste punten (…)

Punt 18

394

De haspelslang wordt bij het opwinden beschadigd. Dit zal snel verholpen moeten worden. Op plaatsen is de slang al onaanvaardbaar beschadigd. Oplossing: Een stalen rol over de gehele breedte te plaatsen.

Punt 21 De sproeikar of regenboom hangt nog steeds voor het achterlicht, het euvel is door de tegenpartijen niet verholpen.

Punt 22 a.

Om de regenboom in transportstand te zetten moet er nog een verandering worden aangebracht zodat de boom goed op de ligplaten kan worden neergelegd. b.

Het leegblazen van de haspelslang geeft nog steeds problemen, omdat de ene keer de slang wel door de compressor goed wordt leeg geblazen en de andere keer niet. c.

Ook bij het leegblazen van de haspelslang, als de regenboom i.p.v. de sproeikar wordt gebruikt, moeten te veel handelingen worden verricht. De aangebrachte constructie geeft iedere keer bij de aanvang van het beregenen een grote watermassa te zien op het land.

Als de regenboom voor dit onderdeel op dezelfde wijze was gebouwd als op de sproeikar, waar cliënt van uit ging, dan waren de voornoemde problemen niet opgetreden.

Punt 28 — Het slippen van de hydromotor is verholpen, echter bij een lichte scheefstand van de haspel schiet deze door. Een driewegkraan zou dit ten dele kunnen verhelpen.

— Daarnaast lekt er nog steeds olie uit leiding..‘ Dijkstra & Post heeft eerst in rechte — na ontvangst van de conclusie van eis — van dit rapport kennis genomen.

In de periode na 18 juni 1999 tot 31 augustus 1999 zijn diverse reparatiewerkzaamheden uitgevoerd door derden (zie productie 2 bij de brief van 12 juli 2000 van mr L.J. den Hollander aan de rechtbank).

Op 29 februari 2000 heeft de expertisedienst van Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd) de regenhaspel geïnspecteerd en op 17 maart 2000 een Inspectierapport AVL Landbouwwerktuigen (productie 3 bij conclusie van eis) opgemaakt waarin (onder meer) de navolgende geconstateerde gebreken staan vermeld: —

395

de banden zitten erg dicht tegen het chassis aan gemonteerd, zodanig dat de linkerband aanloopt; — de achterlichten op het voertuig zijn zodanig aangebracht dat deze door de kanonkar afgeschermd zijn en gedeeltelijk niet zichtbaar zijn voor achteropkomend verkeer; — indien de installatie niet waterpas staat kan de haspel door zijn eigen gewicht en de aandrijfsnelheid doorslippen en niet meer worden tegengehouden.

Bij aangetekende brief van 25 augustus 2000 (productie 4 bij conclusie van eis) heeft Amsing de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

Amsing heeft de regenhaspel vanaf 1998 tot en met 2002 gedurende in het totaal 1115 uren gebruikt. Voor de motor van de regenhapsel bestaat een garantie van twee jaar, voor de rest bestaat een garantie van één jaar. De afschrijvingsduur van de regenhaspel is volgens Dijkstra & Post vijf jaar.

4.4 Met grief 4 betoogt Dijkstra & Post — zo begrijpt het hof anders dan Amsing (memorie van antwoord onder 4 en 5) — dat Amsing na 16 juni 1999 niet tijdig heeft gereclameerd over de (ten dele) ondeugdelijk verrichte herstelwerkzaamheden en bestrijdt zij het oordeel van de rechtbank dat één keer klagen voldoende was (rov. 3.7 van het vonnis van 10 september 2003).

4.5 Niet in geschil is dat Amsing aanvankelijk — in oktober 1998 — tijdig over de hem gebleken gebreken aan de regenhaspel heeft geklaagd. Het recht op ontbinding van een overeenkomst ontstaat eerst — uitzonderingen daargelaten — indien de schuldenaar, in casu Dijkstra & Post, in verzuim is komen te verkeren. Dat verzuim treedt — in deze zaak — in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Bij brief van 7 juni 1999 heeft Amsing Dijkstra & Post in gebreke gesteld. Die ingebrekestelling zag op de ondeugdelijke nakoming van de koopovereenkomst en hield in dat Dijkstra & Post een termijn werd gesteld voor herstel van gebreken zoals genoemd in het eerste rapport van Van den Heuvel. Blijkens het tweede rapport van Van den Heuvel en het rapport van Delta Lloyd hebben de herstelwerkzaamheden er (uiteindelijk) niet toe geleid dat alle gebreken zijn verholpen.

Aan de ontbinding van de koopovereenkomst legt Amsing — zo begrijpt het hof — ten grondslag dat nu de gebreken na 16 juni 1999 niet geheel (deugdelijk) waren hersteld, Dijkstra & Post (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

4.6 Veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van het tweede rapport van Van den Heuvel alsmede van het rapport van Delta Lloyd — Dijkstra & Post heeft inhoud van die rapporten (deels) gemotiveerd betwist — gaat het blijkens het tweede rapport van Van

396

den Heuvel om de navolgende gebreken (kort aangeduid) die na 16 juni 1999 niet geheel waren hersteld: a) de beschadiging van de haspelslang (punt 18); b) de zichtbaarheid van het achterlicht (punt 21); c) het plaatsen van de regenboom in transportstand en het leegblazen van de haspelslang (punt 22); d) het slippen van de hydromotor (punt 28).

Daarnaast vermeldt het tweede rapport dat er nog steeds olie uit de leiding lekt maar daarover rept het eerste rapport niet zodat het hof aan dat gebrek — in dit kader — voorbij gaat.

Delta Lloyd vermeldt in haar rapport van 17 maart 2000 (deels naast de hiervoor onder a tot en met d genoemde gebreken) dat: e) de banden zodanig dicht bij het chassis zitten dat de linkerachterband aanloopt (punt 20).

4.7 Met grief 4 ligt dan ook ter beantwoording voor de vraag of Amsing nadat hem was gebleken — eerst op 2 juli 1999 en daarna op 17 maart 2000 — dat de gebreken a tot en met e na 16 juni 1999 niet volledig waren hersteld, daarover binnen bekwame tijd nadien bij Dijkstra & Post had dienen te protesteren.

4.8 Zoals hiervoor overwogen heeft Amsing aanvankelijk — in oktober 1998 — binnen bekwame tijd geprotesteerd over een gebrek in de prestatie, te weten de nietdeugdelijke nakoming van de koopovereenkomst. Na de ingebrekestelling heeft dit erin geresulteerd dat Dijkstra & Post herstelwerkzaamheden heeft verricht (artikel 7:21 lid 1 aanhef en onder b BW) met de bedoeling dat de regenhaspel alsnog aan de koopovereenkomst zou beantwoorden. Uitgaande van het voortbestaan van de gebreken a tot en met e is Dijkstra & Post daarin niet geslaagd.

4.9 In de artikelen 6:89 en 7:23 BW is niet expliciet bepaald dat een schuldeiser (wederom) binnen bekwame tijd dient te protesteren over het gebrek in de prestatie bestaande uit (deels) ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden in het kader van de nakoming van de overeenkomst. De ratio van deze artikelen is het beschermen van, in casu, de

397

leverancier tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. Deze artikelen vormen aldus een uitwerking van het bepaalde in artikel 6:2 lid 1 BW, inhoudende dat een schuldeiser en een schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval met zich dat van Amsing — als redelijk handelend schuldeiser — mocht worden gevergd en door Dijkstra & Post mocht worden verwacht, dat hij binnen bekwame tijd nadat hem was gebleken dat de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk waren uitgevoerd, daarover bij Dijkstra & Post had geprotesteerd. De vraag die voorligt is of Amsing daaraan heeft voldaan.

4.10 Behoudens ten aanzien van het hiervoor onder rov. 4.6 sub e bedoelde gebrek, heeft Amsing ruim een jaar nadat hij op 2 juli 1999 het keuringsrapport met betrekking tot de uitgevoerde herstelwerkzaamheden had laten opstellen en hem was gebleken dat die herstelwerkzaamheden niet geheel deugdelijk waren uitgevoerd, Dijkstra & Post daarvan in kennis gesteld, gelijktijdig met de ontbindingsverklaring. Het voortbestaan van het in rov. 4.6 sub e bedoelde gebrek is eerst door Delta Lloyd op 17 maart 2000 geconstateerd. Ook voor dit gebrek geldt dat Amsing Dijkstra & Post eerst gelijktijdig met de ontbindingsverklaring — ruim 5 maanden na ontdekking van het voortbestaan van dit gebrek — daarvan op de hoogte heeft gesteld. Hoewel Amsing — bij brieven van 22 maart 1999, 7 juni 1999 en 11 juni 1999 (zie rov. 4.3) — had aangekondigd dat hij de herstelwerkzaamheden zou laten controleren en dat hij eerst ingeval van goede werking van de regenhaspel het restant van de koopsom verschuldigd zou zijn, heeft hij het restant van de koopsom voorafgaand aan de controle voldaan. Nadat hij bekend was geworden met de bevindingen van Van den Heuvel in het keuringsrapport van 2 juli 1999 respectievelijk de bevindingen van Delta Lloyd in haar rapport van 17 maart 2000, heeft Amsing de verschuldigdheid van het restant van de koopsom nog steeds niet ter discussie gesteld. Ook in de loop van de daarop volgende periode tot 25 augustus 2000 heeft Amsing zich nimmer bij Dijkstra & Post gemeld met klachten over het functioneren van de regenhaspel. Dit had te meer in de rede gelegen nu voor (een deel van) de regenhaspel een garantie was gegeven door Dijkstra & Post. Op grond van voornoemde omstandigheden mocht Dijkstra & Post er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd en de koopovereenkomst alsnog deugdelijk was nagekomen. Voor zover Amsing niet van zijn controlemogelijkheid c.q. — recht (brief van Van den Heuvel van 22 maart 1999, bijlage bij productie 1 bij conclusie van eis) gebruik heeft gemaakt, komt dat voor zijn risico.

4.11 Daar komt nog bij dat het lange uitblijven van de melding aan Dijkstra & Post van het voortbestaan van de gebreken en de omstandigheid dat de regelhaspel ondertussen wel als zodanig werd gebruikt, ertoe hebben geleid dat Dijkstra & Post moeilijk kan aantonen dat — zoals zij betoogt — een deel van de herstelwerkzaamheden wel degelijk deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van het (voort)bestaan van de gebreken te wijten is aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld. Dijkstra & Post is immers niet in de gelegenheid geweest zich een beeld te vormen van de toestand van regenhaspel in juni/juli 1999.

398

4.12 Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld (vgl. HR 20 mei 2005, LJN AS4406, C04/084). Dijkstra & Post heeft naar het oordeel van het hof echter genoegzaam concrete feiten aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat — gelet op het gerechtvaardigd vertrouwen dat Amsing bij Dijkstra & Post heeft gewekt dat de herstelwerkzaamheden naar tevredenheid waren verricht (rov. 4.10) en voorts het nadeel dat Dijkstra & Post ondervindt in haar bewijspositie door het tijdsverloop (rov. 4.11) — de periode van ruim een jaar respectievelijk ruim vijf maanden die Amsing heeft laten verstrijken alvorens hij zich heeft beklaagd over het functioneren van de regenhaspel, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar lang is. Amsing heeft daarmee zijn recht verwerkt om de koopovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen op de grond dat Dijkstra & Post toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

4.13 Daarmee is de grondslag aan de schadevordering van Amsing — strekkende tot terugbetaling van de koopsom van de regenhaspel en vergoeding van gevolgschade — komen te ontvallen zodat die vorderingen zullen worden afgewezen. Dijkstra & Post heeft onbestreden gesteld dat zij uit hoofde van de veroordeling in eerste aanleg (het hof begrijpt inclusief de proceskostenveroordeling) € 117.773,06 aan Amsing hebben voldaan. Overeenkomstig de vordering van Dijkstra & Post in appèl zal Amsing worden veroordeeld dit bedrag aan Dijkstra & Post te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf — zo vordert Dijkstra & Post — de datum van dagvaarding in (zo begrijpt het hof) hoger beroep, derhalve vanaf 26 februari 2004.

4.14 Amsing zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige daaronder begrepen, en in de kosten van het hoger beroep.

4.15 Dijkstra & Post heeft niet gesteld waarop zij de door haar in appèl gevorderde vergoeding van de kosten van het rapport van PKM van 3 juni 2004 baseert. Voor zover zij meent dat die kosten zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW), geldt dat voor toewijzing van schade ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub b BW eerst dan plaats is indien sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Van een (wettelijke) grondslag uit hoofde waarvan Amsing gehouden zou zijn schadevergoeding te voldoen aan Dijkstra & Post in het kader waarvan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid verschuldigd zouden kunnen zijn, is echter geen sprake. De kosten van het rapport van PKM kunnen evenmin worden aangemerkt als proceskosten of kosten die zijn gemaakt ingevolge artikel 6:96 lid 2 onder a en c BW. Deze vordering van Dijkstra & Post zal derhalve worden afgewezen.

Slotsom

399

4.16 Het hoger beroep treft doel, zodat de vonnissen van 10 september 2003 en 10 december 2003 moeten worden vernietigd en het hof opnieuw recht zal doen op de in het dictum vermelde wijze. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Amsing in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: A.

Procespartijen

1 In de procedure is als wederpartij van Amsing steeds opgetreden Dijkstra & Post B.V. In de appèldagvaarding heeft de wederpartij van Amsing zichzelf in aangeduid met Dijkstra & Post B.V. Daaraan heeft zij toegevoegd dat zij voorheen zowel te Nagele als te Rutten (gemeente Noordoostpolder) was gevestigd en later alleen te Rutten. Overigens heeft de wederpartij zichzelf in de aanhef van de processtukken ook steeds aangeduid met Dijkstra & Post B.V. In eerste instantie duidde zij zich in de processtukken veelal aan als ‗Dijkstra & Post B.V.‘ en in appèl als ‗Dijkstra & Post B.V.‘ 2 Volgens het handelsregister was gerequireerde sub 1 (Dijkstra-Post Beheer B.V.) voorheen genaamd Mechanisatiebedrijf Dijkstra-Post B.V. en was zij voorheen zowel gevestigd aan de Eggestraat te Nagele (alwaar de inleidende dagvaarding is uitgebracht) als te Rutten (aan de Meerweg 2), doch is zij inmiddels uitsluitend gevestigd te Rutten (aan het adres Meerweg 2). Voorts is volgens het handelsregister op 28 mei 1999 gerequireerde sub 2 opgericht, te weten de vennootschap Dijkstra & Post B.V., thans genaamd Dijkstra-Langeweg B.V. Die vennootschap was en is (uitsluitend) gevestigd aan de Meerweg 2 te Rutten.

3 Gelet op de wijze waarop de wederpartij van Amsing zich in haar appèldagvaarding heeft aangeduid en gelet op het feit dat gerequireerde sub 2 eerst is opgericht nádat in juni 1998 de overeenkomst is gesloten die in deze procedure onderwerp van geschil is, gaat Amsing ervan uit dat gerequireerde sub 1 naar aanleiding van de door Amsing uitgebrachte inleidende dagvaarding is verschenen en verweer heeft gevoerd en vervolgens heeft geapelleerd. Voor het — niet voor de hand liggende — geval dat dit anders zou zijn dagvaardt Amsing zekerheidshalve ook gerequireerde sub 2.

B.

Inleiding

400

1 Amsing heeft op 3 juni 1998 een zogenaamde regenhaspel, een beregeningsinstallatie ten behoeve van de land- en tuinbouw, van het merk Faber gekocht van D&P voor een bedrag van NLG 114.268. Omdat de regenhaspel een aantal gebreken vertoonde heeft Amsing (tijdig) gereclameerd. D&P heeft uiteindelijk herstel toegezegd. De herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd op of voor 16 juni 1999. Bij brief van zijn raadsman van 25 augustus 2000 heeft Amsing de koopovereenkomst met D&P ontbonden en schadevergoeding gevorderd omdat de regenhaspel (nog steeds) niet beantwoordde aan hetgeen hij daarvan op grond van de overeenkomst met D&P mocht verwachten.

2 Het gaat in deze zaak om de vraag of Amsing na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden in juni 1999 door D&P zodanig ontijdig heeft gereageerd dat hij zijn recht heeft verwerkt ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding te vorderen. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat Amsing zijn rechten heeft verwerkt. Het hof heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. a.

Volgens het hof is in de artikelen 6:89 en 7:23 BW niet expliciet bepaald dat een schuldeiser wederom binnen bekwame tijd dient te protesteren over het gebrek in de prestatie bestaande uit deels ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden. De ratio van deze artikelen is het beschermen van — in casu — de leverancier tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. De redelijkheid en de billijkheid brengen in dit geval mee dat Amsing bekwame tijd nadat hem was gebleken dat de herstelwerkzaamheden niet geheel deugdelijk waren uitgevoerd, bij D&P diende te protesteren (r.o. 4.9). b.

Aan de verplichting van tijdig protesteren heeft Amsing niet voldaan. Gelet op (i) het feit dat Amsing na het verschijnen van de rapporten van 2 juli 1999 en 17 maart 2000 niets van zich heeft laten horen tot 25 augustus 2000 en (ii) Amsing het restant van de koopsom voorafgaand aan de controle heeft voldaan hoewel hij bij brieven van 22 maart, 7 juni en 11 juni 1999 had aangekondigd dat hij dat pas na controle en ‗goede werking‘ zou doen, mocht D&P er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd en de koopovereenkomst alsnog deugdelijk was nagekomen (r.o.

4.10). c.

Door het lange uitblijven van een melding aan D&P en de omstandigheid dat Amsing de regenhaspel ondertussen wel gebruikte kan D&P moeilijk aantonen dat een deel van de

401

herstelwerkzaamheden wel deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van (het voortbestaan van) de gebreken ofwel is veroorzaakt door handelingen van derden of een niet tijdig herstel (r.o. 4.11). d.

D&P heeft gelet op het bij haar (sub b genoemde) gewekte vertrouwen en het (sub c genoemde) nadeel in haar bewijspositie genoegzaam concrete feiten aangevoerd die een, slechts onder uitzonderlijke omstandigheden te honoreren, beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen (r.o. 4.12).

3 Amsing kan zich niet verenigen met deze oordelen van het hof.

C.

Klachten

1 Met zijn hierboven onder B2 samengevatte oordelen heeft het hof blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de termijn waarbinnen Amsing als koper, op straffe van verval van al zijn rechten, diende te protesteren tegen het ontoereikende herstel waarmee D&P als verkoper haar tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst beoogde te herstellen, althans is onduidelijk welk criterium het hof heeft toegepast bij de beoordeling van de (re)actie(termijn) van Amsing na juni 1999, zodat het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting

1.1 Het hof heeft blijkens r.o. 4.7 en 4.9–4.11 het in art. 6:89 en 7:23 BW neergelegde criterium en de in die artikelen genoemde termijn van ‗bekwame tijd‘ toegepast op de vraag of Amsing tijdig heeft geprotesteerd na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden door D&P in juni 1999; het hof heeft immers in r.o. 4.7 en 4.9. tot uitgangspunt genomen dat Amsing binnen bekwame tijd na juni 1999 diende te reageren om vervolgens te oordelen (in r.o. 4.10) dat dit — na het verschijnen van de (niet aan D&P bekende) rapporten van Van den Heuvel en Delta Lloyd — niet was gebeurd (zodat D&P er op mocht vertrouwen dat zij alsnog deugdelijk was nagekomen) en (in r.o. 4.11) dat D&P (door het tijdsverloop en het gebruik van de regenhaspel door Amsing) kort gezegd bewijsproblemen ondervindt. Daarmee heeft het hof blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Amsing had immers reeds na de levering van de regenhaspel in 1998 overeenkomstig art. 6:89 c.q. 7:23 BW en dus binnen bekwame tijd geprotesteerd en behoefde derhalve na juni 1999 niet nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen een redelijke termijn, op straffe van verval van al zijn rechten te protesteren. Dit geldt te meer daar zich in elk geval niet ten aanzien van alle gebreken bewijsproblemen voordeden waartegen art. 6:89 c.q. 7:23 BW bescherming beogen te bieden (bijv. de hydromotor en de eerst na de ontbinding aan Amsing geopenbaarde desastreuze gevolgen van de waterlekkage in de gasolietank).

402

1.2 Althans is ten minste onduidelijk welk criterium het hof heeft toegepast, zodat zijn oordeel zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk is. Weliswaar baseert het hof zijn oordeel (in r.o. 4.10, p. 9 onderaan) mede op een gerechtvaardigd vertrouwen van D&P en verwijst het hof (in r.o. 4.12) naar het in het algemeen voor een beroep op rechtsverwerking geldende vereiste van de aanwezigheid van uitzonderlijke omstandigheden, maar dat vertrouwen kon D&P in elk geval niet ontlenen aan het uitblijven van een reactie van Amsing op de rapporten van Van den Heuvel en Delta Lloyd aangezien die rapporten haar toen niet bekend waren zodat het hof zijn oordeel over rechtsverwerking dáárop niet gebaseerd kan hebben, terwijl het hof voorts niet aangeeft waaruit de uitzonderlijke omstandigheden in dit geval in concreto uit zouden betaan en zijn algemene verwijzing dus ook niet als voldoende onderbouwing voor zijn oordeel kan gelden. Het ligt daarom, ook gelet op hetgeen in onderdeel 1.1 is vermeld, meer voor de hand dat het hof de criteria van art. 6:89 en 7:23 BW tot uitgangspunt heeft genomen. Zie met name 's hofs expliciete verwijzingen in r.o. 4.7 en 4.9 naar het aan die artikelen ontleende criterium van protest binnen ‗bekwame tijd‘ en het in verband daarmee (in r.o. 4.10) in aanmerking van het (volgens het hof: te lang) uitblijven van een reactie van Amsing na het verschijnen van de (toen niet aan D&P bekende) rapporten van Van den Heuvel en Delta Lloyd, alsmede het (in r.o. 4.11) in aanmerking nemen van bewijsproblemen voor D&P, waartegen de art. 6:89 en 7:23 BW — naar het hof in r.o. 4.9. overweegt — bescherming beogen te bieden.

2 Indien het hof al zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting heeft het met zijn oordeel dat het beroep van D&P op rechtsverwerking (al dan niet omdat Amsing na juni 1999 niet tijdig opnieuw zou hebben geprotesteerd) gegrond kan worden geoordeeld, essentiële stellingen van Amsing ten onrechte gepasseerd, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van het volgende. (a) Amsing heeft na de levering van de regenhaspel op 3 juni 1998 tijdig, binnen de in art.

6:89 c.q. 7:23 BW bedoelde termijn laten weten dat de regenhaspel niet beantwoordde aan hetgeen hij daarvan mocht verwachten, zodat D&P tijdig gewaarschuwd was voor de bezwaren van Amsing. (b) Het heeft meer dan een jaar sinds de levering van de regenhaspel geduurd voordat D&P de litigieuze herstelwerkzaamheden had uitgevoerd.[1.] Dat is ongeveer net zo lang als de periode van ruim een jaar die Amsing volgens het hof[2.] heeft genomen om te reageren na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden in juni 1999. (c) Nadat D&P al verschillende keren de gelegenheid heeft gehad de regenhaspel deugdelijk te herstellen, heeft Amsing haar bij brief van 7 juni 1999 een ‗laatste kans‘ gegeven, zodat het er toen niet meer om ging of een eventueel resterend gebrek op zichzelf ontbinding rechtvaardigde maar of nu definitief alle gebreken verholpen waren. (d)

403

Amsing heeft gesteld[3.] dat hij de regenhaspel na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet meekreeg als hij niet eerst het restant (f 5.000) van de koopsom zou betalen. De rechtbank heeft die stelling niet verworpen maar geoordeeld[4.] dat Amsing in elk geval hooguit een oppervlakkige controle heeft kunnen uitvoeren en dat D&P er niet op mocht vertrouwen dat Amsing accepteerde dat de klachten nu waren verholpen[5.] (e) Amsing heeft geen termijn gegeven waarbinnen hij zou reageren; zo'n termijn is ook niet door D&P gesteld. (f) Het hof is er van uitgegaan dat D&P niet vóór 25 augustus 2000 bekend was met de rapporten van Van den Heuvel van 2 juli 1999 en Delta Lloyd van 17 maart 2000, zodat het niet (onmiddellijk) reageren door Amsing na het verschijnen daarvan bij D&P geen vertrouwen kon opwekken. (g) Amsing heeft kort nadat hij die op 18 juni 1999 had opgehaald actie ondernomen door de regenhaspel te laten controleren door Van den Heuvel, hetgeen heeft geresulteerd in diens rapport van 2 juli 1999. (h) Van de oorspronkelijke 30 punten resteerden toen nog drie ‗niet opgeloste‘ punten terwijl de kwestie van de hydromotor toen was opgelost (behoudens bij een lichte scheefstand) zodat toen minder aanleiding bestond die kwesties onmiddellijk aan de orde te stellen.[6.] (i) Dat kwam anders te liggen toen Delta Lloyd in haar rapport van 17 maart 2000[7.] ernstiger gebreken constateerde dan Van den Heuvel in juni/juli 1999, en Delta Lloyd als gevolg daarvan de verzekering voor de regenhaspel beëindigde.[8.] (j) Amsing heeft vervolgens eind juni 2000, dus ruim drie maanden later, contact opgenomen met Faber en met D&P naar aanleiding van een lekkage aan de motor.

Amsing is verzocht de problemen op schrift te stellen.[9.] (k) Faber, die met D&P in contact stond over de problemen met de regenhaspel, heeft het gesprek met Amsing bij brief van 3 juli 2000[10.] bevestigd en geschreven dat naar aanleiding van het telefoongesprek intern overleg heeft plaatsgevonden, dat hij zijn grieven op schrift diende te stellen en aan D&P moest sturen en dat het niet zinvol was dat (een vertegenwoordiger van) Faber‗nu al‘ naar Amsing zou komen om de problemen te bespreken (waarom Amsing dus kennelijk had gevraagd). (l)

404

De eerstvolgende schriftelijke reactie namens Amsing is niet langer van hemzelf of zijn rechtsbijstandverzekeraar maar bij brief van 25 augustus 2000, dus min of meer na de zomervakantieperiode, van zijn advocaat, hetgeen het tijdsverloop sinds eind juni/begin juli 2000 voldoende kan verklaren. (m) In mei 2001 zijn de brandstofpomp en de verstuivers kapotgegaan ten gevolge van waterlekkage in de gasolietank[11.]. De lekkage is dus eerst ontstaan na 25 augustus 2000 toen Amsing volgens het hof al niet meer tijdig zijn klachten kon melden. Die lekkage en de (pas na 25 augustus 2000 aan Amsing geopenbaarde) gevolgen ervan heeft Amsing mede aangevoerd ter rechtvaardiging van de ontbinding van de overeenkomst.[12.] (n) Als gevolg van die lekkage is zware schade ontstaan aan de gehele installatie, waardoor het voor TNO (die door de rechtbank als deskundige was benoemd) onmogelijk was de installatie te zien functioneren terwijl de reparatie van de schade omvangrijk en ingrijpend zou zijn.[13.] (o) D&P erkent dat de machine vanaf 14 mei 2002 niet meer functioneerde.[14.] (p) De lekkage is opgetreden in de las tussen twee axiale pijpen; de lasverbinding was van onvoldoende kwaliteit.[15.] Dit wordt door D&P erkend, evenals het feit dat de ondeugdelijke lasverbinding een voor haar rekening komende fabricagefout is.[16.] De lasverbinding moet volgens D&P al vanaf de ingebruikname gelekt hebben[17.] maar is (ook) door D&P bij de uitvoering van de litigieuze herstelwerkzaamheden niet geconstateerd, hoewel de foutief gelaste lasverbinding volgens haar eigen stelling eenvoudig gevonden had kunnen worden en D&P daarvan zelfs getuigenbewijs (medewerkers van haarzelf en Faber) heeft aangeboden.[18.] (q) D&P hebben erkend dat de hydromotor ook na uitvoering van de herstelwerkzaamheden in juni 1999 niet goed werkte[19.] zodat ten aanzien van die klacht in elk geval geen relevante bewijsproblemen voordeden.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen onder (a)â&#x20AC;&#x201C;(q) hierboven is genoemd, heeft het hof essentiĂŤle stellingen van Amsing gepasseerd, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangezien: (i) het hof voor zijn oordeel (in r.o. 4.10, r. 13) mede redengevend heeft geacht dat Amsing het restant (van f 5.000) van de koopsom voorafgaand aan de controle heeft voldaan aan D&P, terwijl Amsing (zoals onder (d) hierboven weergegeven) heeft gesteld dat hij zonder vooruitbetaling de regenhaspel niet meekreeg en de rechtbank die stelling niet heeft verworpen doch heeft geoordeeld dat Amsing (in elk geval) geen voor D&P

405

vertrouwen wekkende controle heeft kunnen uitvoeren en het hof aan de behandeling van de tegen dat oordeel expliciet gerichte grief 2 niet is toegekomen; (ii) D&P niet het door het hof (in r.o. 4.9, p. 9 onderaan) bedoelde vertrouwen kon ontlenen aan het uitblijven van een reactie op rapporten met het verschijnen aangezien zij daarmee (toen, vóór 25 augustus 200) niet bekend was; (iii) het hof mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat Amsing ruim een jaar niet heeft gereageerd[20.], terwijl Amsing eind juni 2000, dus ruim drie maanden na het rapport van Delta Lloyd en Delta Lloyd toen bovendien de verzekering van de regenhaspel beëindigde, wel degelijk heeft gereageerd; (iv) het hof geen kenbare aandacht besteedt aan de mede ter rechtvaardiging van ontbinding aangevoerde (gevolgen van de) waterlekkage in de gasolietank die zich eerst voor Amsing hebben geopenbaard ná afloop van de door het hof als te lang beoordeelde periode van ruim een jaar, niettegenstaande het feit dat de oorzaak van de waterlekkage (een niet aan Amsing verwijtbare foutief gelaste lasverbinding) — naar D&P zelf heeft gesteld — eenvoudig gevonden kon worden, doch D&P die ook bij haar herstelwerkzaamheden in juni 1999 niet heeft geconstateerd, laat staan verholpen, en (v) D&P heeft erkend dat de hydromotor ook na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet goed functioneerde en zich in zoverre dus in eik geval niet de door het hof in r.o.

4.11 bedoelde bewijsproblemen voordeden.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: Amsing — heeft bij exploot van 29 november 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: Dijkstra-Post — gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Dijkstra-Post te veroordelen om aan Amsing te betalen een bedrag van € 81.071,63, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dijkstra-Post heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 maart 2001 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 6 februari 2002 een deskundigenonderzoek bevolen, met benoeming van een deskundige en bij tussenvonnis van 10 september 2003 nogmaals een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank Dijkstra-Post veroordeeld om aan Amsing een bedrag van € 74.408,01 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals nader omschreven in het dictum van de rechtbank.

406

Tegen deze vonnissen heeft Dijkstra-Post hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof Dijkstra-Post niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van 21 maart 2001 en 6 februari 2002, de vonnissen van 10 september 2003 en 10 december 2003 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Amsing afgewezen en Amsing veroordeeld aan Dijkstra-Post een bedrag van € 117.773,06 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. (...)

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Amsing beroep in cassatie ingesteld. (...)

Dijkstra-Post heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Amsing heeft op 3 juni 1998 van Dijkstra-Post een mobiele beregeningsinstallatie gekocht (hierna: de regenhaspel). Deze installatie is gebouwd door Faber Machinebouw B.V. te Creil (hierna: Faber), voor wie Dijkstra-Post als dealer optrad. De koopprijs bedroeg ƒ 114.268 inclusief BTW. Hiervan hoefde een bedrag van ƒ 5000 pas te worden voldaan na gebleken goede werking. In de zomer van 1998 is de regenhaspel door Dijkstra-Post aan Amsing geleverd en door deze laatste in gebruik genomen. (ii) Bij brief van 15 oktober 1998 meldde Amsing aan Dijkstra-Post dat de regenhaspel op een aantal punten gebreken vertoont. Daarover is tussen partijen en Faber gecorrespondeerd en gesproken. (iii) Op 22 maart 1999 heeft Van den Heuvel, taxateur in land- en tuinbouw, in opdracht van Amsing en met medeweten en medewerking van Dijkstra-Post en Faber, een rapport opgesteld waarin een aantal gebreken staat vermeld, met de toevoeging namens Dijkstra-Post en Faber of de desbetreffende gebreken zullen worden hersteld en zo ja, door wie (hierna: de herstelwerkzaamheden). Voorts staan in dat rapport door Amsing

407

gewenste aanpassingen vermeld, met daaronder de toevoeging of, en zo ja voor welke meerprijs, die aanpassingen door Dijkstra-Post danwel Faber kunnen worden gerealiseerd. (iv) Bij brief van 22 maart 1999, gericht aan Faber, heeft Van den Heuvel uit naam van Amsing de gemaakte afspraken bevestigd. In de brief is mede vermeld dat, zodra de herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd, deze zullen worden gecontroleerd door Amsing en Van den Heuvel en dat Amsing alsdan het nog resterende bedrag van ƒ 5000 aan Dijkstra-Post zal overmaken, met dien verstande dat over de werking van de regenhaspel volledige garantie wordt gegeven. (v) Bij brief van 29 april 1999 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber bevestigd dat Faber zich heeft bereid verklaard de herstelwerkzaamheden conform het rapport van Van den Heuvel uit te voeren en dat deze werkzaamheden zowel door Faber als door Dijkstra-Post in week 20 zullen zijn voltooid. (vi) Nadat de werkzaamheden in week 20 noch door Dijkstra-Post, noch door Faber waren uitgevoerd, heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing bij brief van 7 juni 1999 Dijkstra-Post in gebreke gesteld en haar gesommeerd de herstelwerkzaamheden vóór woensdag 16 juni 1999 af te ronden. (vii) Bij brief van 11 juni 1999 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber bevestigd dat hij de regenhaspel op 11 juni 1999 bij Faber zal afleveren en dat Faber te kennen heeft gegeven bereid te zijn deze aan te passen op de wijze als door de expert Van den Heuvel is vermeld, waarna Amsing bij deugdelijke uitvoering tot de afgesproken betaling zal overgaan. (viii) Op of voor 16 juni 1999 zijn de herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Op 18 juni 1999 heeft Amsing de regenhaspel opgehaald en het nog openstaande bedrag van ƒ 5000 betaald. (ix) Amsing heeft vervolgens buiten medeweten van Dijkstra-Post en Faber de regenhaspel opnieuw door Van den Heuvel laten keuren. Deze laatste heeft zijn bevindingen in een op 2 juli 1999 gedateerd rapport vastgelegd. In dat rapport staan enkele ‗Niet opgeloste punten‘, die betrekking hebben op al voor de herstelwerkzaamheden aanwezige gebreken. (x) In de periode na 18 juni 1999 tot 31 augustus 1999 zijn door derden diverse reparatiewerkzaamheden aan de regenhaspel uitgevoerd. (xi)

408

Op 29 februari 2000 heeft de expertisedienst van Delta Lloyd een inspectie met betrekking tot de regenhaspel uitgevoerd, waarvan een op 17 maart 2000 gedateerd ‗Inspectierapport AVL Landbouwwerktuigen‘ is opgemaakt. Daarin worden gebreken vermeld die ten dele overeenstemmen met de door Van den Heuvel op 2 juli 1999 gesignaleerde gebreken. Delta Lloyd heeft de verzekering van de regenhaspel op grond van dit rapport beëindigd. (xii) Bij aangetekende brief van 25 augustus 2000 heeft Amsing de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en Dijkstra-Post gesommeerd tot terugbetaling van de koopsom en tot betaling van een schadebedrag van ƒ 28.316,56. Laatstgenoemde heeft die ontbinding bestreden. (xiii) In mei 2001 zijn de brandstofpomp en de verstuivers van de regenhaspel kapotgegaan ten gevolge van waterlekkage in de gasolietank. (xiv) Amsing heeft de regenhaspel vanaf 1998 tot en met 2002 gedurende in totaal 1115 uren gebruikt. Voor de motor van de regenhaspel geldt een garantie van twee jaar, voor de rest een garantie van één jaar.

De afschrijvingsduur van de regenhaspel is volgens Dijkstra-Post vijf jaar.

3.2 Amsing heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vordering gebaseerd op de stelling dat de regenhaspel, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Op die grond is, zo stelt hij, niet alleen ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd, maar heeft hij ook recht op vergoeding van de door hem geleden schade. Dijkstra-Post heeft zich op het standpunt gesteld dat de regenhaspel, in elk geval na de herstelwerkzaamheden, wel degelijk aan de overeenkomst beantwoordt. Zij heeft voorts betoogd dat Amsing zijn eventuele rechten heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren ter zake van volgens Amsing nog steeds aanwezige gebreken. Ten slotte heeft zij ten aanzien van het gestelde gebrek dat pas na ontbinding van de overeenkomst zou zijn opgetreden, aangevoerd dat dit de ontbinding in elk geval niet kan rechtvaardigen.

De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen.

Het hof heeft de door de rechtbank gewezen vonnissen vernietigd en de vordering van Amsing alsnog afgewezen. Zeer verkort weergegeven heeft het hof daartoe overwogen dat Amsing zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem na de herstelwerkzaamheden nog steeds aanwezig waren.

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert in de kern aan dat, voor het geval het hof zich op de art. 6:89 en 7:23 BW heeft gebaseerd, het heeft blijk gegeven van een

409

onjuiste rechtsopvatting aangezien Amsing ter zake van die gebreken reeds in 1998 na de aflevering van de regenhaspel binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na juni 1999 niet op straffe van verval van zijn rechten nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen redelijke termijn, hoefde te protesteren.

3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ook indien de rov. 4.9–4.12 van het hof aldus moeten worden verstaan dat de vraag of Amsing tijdig heeft gereclameerd nadat de herstelwerkzaamheden door Dijkstra-Post waren uitgevoerd, door het hof (mede) is beantwoord aan de hand van art. 6:89 en 7:23 BW, getuigt dat niet van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7:23 lid 1 behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152; zie ook blz. 146). De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316–317). Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden.

3.5 Onderdeel 2 betoogt dat het hof — indien het bij zijn oordeel dat het beroep van Dijkstra-Post op rechtsverwerking gegrond is, van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan —, in ieder geval ten onrechte essentiële stellingen van Amsing heeft gepasseerd, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

De in onderdeel 2 onder (i) – (iii) aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Klacht (iv) van onderdeel 2 houdt in dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de mede ter rechtvaardiging van de ontbinding aangevoerde (gevolgen van de) waterlekkage in de gasolietank (zie hiervoor in 3.1 onder (xiii)), en daarmee een essentiële stelling heeft gepasseerd. Deze klacht treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit eerst in mei 2001 geconstateerde gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek — op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken — van belang zijn

410

voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

3.7 Klacht (v) van onderdeel 2 behoeft geen behandeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 'sâ&#x20AC;&#x2018;Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Dijkstra-Post in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amsing begroot op â&#x201A;Ź 3707,73 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2600 voor salaris.

411

NJ 2008, 606

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

29 juni 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

C06/002HR

Conclusie: A-G Wuisman LJN:

AZ7617

Noot: Jac. Hijma

Roepnaam:

-

Brondocumenten: 29‑06‑2007;

ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2007:AZ7617, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 26‑01‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑12‑2005 Wetingang: BW art. 7:23 Brondocument: HR, 29-06-2007, nr C06/002HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?; klachtplicht ook bij beroep op dwaling?

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder

412

het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

SamenvattingNaar boven Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet binnen de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen.

Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte

413

te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Partij(en)Naar boven 1. N.G.M. Pouw, 2. B.M. Pouw-Groen, beiden te Onderdijk, eisers tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. P.E. Visser, 2. A.M. Visser-van Wilsem, beiden te Sassenheim, verweerders in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 4.

Beoordeling

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

Pouw heeft van Visser voor f 725.500 een woonhuis cum annexis te Onderdijk gekocht, dat hem is geleverd bij nadien in de registers ingeschreven notariële akte van 1 december 2000 en — blijkens die akte — op dezelfde dag ook feitelijk is geleverd.

Onweersproken is dat Pouw van die datum af in dit woonhuis woonachtig is. Later heeft Pouw geconstateerd dat het gekochte behept is met een aantal gebreken, waarvoor hij Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk heeft gesteld. Bij die brief was een rapport van, ing. Ruiter van 26 september 2001 (het eerste rapport) gevoegd, opgemaakt naar aanleiding van diens op 25 en 26 september 2001 verrichte onderzoek met betrekking tot technische gebreken aan de woning. Visser wijst elke aansprakelijkheid af.

Pouw heeft bij dagvaarding van 4 september 2002 in deze zaak vorderingen ingesteld, die ertoe strekken, zakelijk, dat voor recht zal worden verklaard dat Visser de kosten van herstel van de geconstateerde gebreken dient te vergoeden en dat Visser zal worden veroordeeld tot betaling van € 33.939,19 met rente en incassokosten. De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst

414

en dat daardoor primair Visser wanprestatie heeft gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade tot voormeld bedrag moet vergoeden, subsidiair Visser niet toerekenbaar is tekortgekomen zodat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd in de zin dat de prijs zal warden verminderd met voormeld bedrag.

De rechtbank heeft geoordeeld, zakelijk, dat de vorderingen ten aanzien van de gestelde gebreken in metsel â&#x20AC;&#x201D; en voegwerk niet toewijsbaar zijn en dat Visser aansprakelijk is ten aanzien van de overige gestelde gebreken. Inzake de omvang van de daarmee gemoeide schade achtte de rechtbank nadere inlichtingen nodig, waartoe zij een comparitie van de partijen gelastte, die zij tevens wilde benutten om een schikking te beproeven.

In hoger beroep betoogt Visser ten principale dat de vorderingen ook ten aanzien van de overige gestelde gebreken moeten worden afgewezen en Pouw ten incidentele dat de vorderingen juist ook ten aanzien van de gebreken in metsel- en voegwerk moeten worden toegewezen.

4.2 De vierde principale grief komt nu, gezien haar strekking, het eerst aan de orde. Met deze grief voert Visser, voor het eerst in hoger beroep, verweer op grond van het bepaalde in artikel 7:23 BW. Hij betoogt dat Pouw er geen beroep meer op kan doen dat het woonhuis niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat hij daarvan Visser niet binnen bekwame tijd nadat hij dit had ontdekt, of redelijkerwijze had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Ter beoordeling van de merites van dit verweer moet worden onderzocht wanneer Pouw de gestelde gebreken heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken, en wanneer hij Visser daarvan kennis heeft gegeven.

4.3 Blijkens de stukken gaat het volgens Pouw om de volgende gebreken. De bekleding van de oost- en westgevel van het woonhuis is ondeugdelijk geconstrueerd. Zo sloten de houten rabatdelen van de bekleding van die gevels aan de bovenkant onvoldoende aan bij de verholen goten die langs de west- en oostgevel liepen, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen terechtkwam; ook is dampremmende folie onjuist (want direct achter de rabatdelen, in plaats van aan de binnenkant van de bekleding) aangebracht en zijn de naden langs de kozijnen en langs de onderkant van de bekleding volledig dichtgekit, zodat het vocht niet kon uittreden en rot bij de rabatdelen, het regelwerk, de kozijnen en ramen teweegbracht. Ook de genoemde verholen goten zijn verkeerd geconstrueerd. Zo lag de kraal van de zinken gootbak van die goten niet over de horizontale windveer onderaan het pannendak (waarbij die goten dienden aan te sluiten) heen, maar erop, en was de opstand aan de binnenkant van die zinken gootbak niet hoger dan de opstand aan de buitenkant, zodat ook daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen en binnen de woning terechtkwam. Van de twee dakkapellen zijn de houten zijwangen niet juist bevestigd, is het lood gescheurd en zijn de loodstroken te lang. Het metselwerk van de muren van het woonhuis was slecht en poreus en het voegwerk matig tot slecht. Volgens Pouw zijn als gevolg van de gebreken

415

de rabatdelen en het zegelwerk van de gevelbekleding aangetast door schimmel en houtrot, vertoonden kozijnen, ramen en windveren rotte plekken, hebben zich diverse lekkages binnen de woning voorgedaan (in drie slaapkamers op de eerste verdieping zowel aan de west- als aan de oostkant, en in een kamer op de begane grond), is door lekkage een dakplaat naast een dakkapel aangetast, is vochtdoorslag opgetreden, door de maren naar binnen, waardoor het behang over een grote lengte een beetje gebobbeld is, was de vochtigheidsgraad in de woning erg en ongezond hoog, deden zich penetrante geuren voor en was ongedierte aanwezig.

4.4 Voor zover het hierbij om gebreken gaat, die voor het eerst zijn geconstateerd bij het onderzoek waarover ing. Ruiter in zijn tweede rapport, van 22 november 2001, bericht, moet worden vastgesteld dat daarvan niet eerder dan bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, aan Visser kennis is gegeven. Dat kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten.

4.5 Ing. Ruiter heeft op 27 juni 2002 een derde rapport uitgebracht, dat op 26 juli 2002 aan Visser is gezonden. Dit rapport vond blijkbaar zijn aanleiding in lekkageklachten ten aanzien van de drie slaapkamers en wijst als oorzaak van die lekkages aan de onjuiste constructie van de goten aan de west- en oostgevel. Kennelijk over dezelfde goten was al in het eerste en tweede rapport (respectievelijk ten aanzien van de goot aan de west- en die aan de oostgevel) geconstateerd dat ze gebrekkig waren doordat de kraal niet over de windveer heen maar erop lag, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen terechtkwam. In het derde rapport werd bevonden dat de opstand aan de binnenkant van de zinken gootbak niet hoger was dan de opstand aan de buitenkant, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan ook binnen de woning terechtkwam. Nu er geen aanwijzing is voor een ander oordeel, moet dan worden aangenomen dat het hier niet om een nieuw gebrek ging, dan wel dat het hier om een gebrek ging dat redelijkerwijze al bij de eerdere constateringen had behoren te zijn ontdekt. Ook ten aanzien van het in het derde rapport bevondene is het verweer derhalve gegrond te achten.

Ten overvloede wordt hier nog opgemerkt dat er in het bedrag waarvan Pouw betaling verlangt, kennelijk geen post ter zake van herstel van deze goten of herstel van binnenshuis opgetreden lekkageschade is opgenomen. Dat zou betekenen dat herstelkosten ter zake van het in het derde rapport bevondene hoe dan ook geen onderdeel van de (geld)vorderingen uitmaken.

4.6 Het onderzoek spitst zich daarmee toe op de vraag wanneer Pouw de gebreken die in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde eerste rapport van ing. Ruiter zijn vermeld, heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken. Daarbij gaat het om gebreken (1) aan de bekleding en de verholen goot aan de westgevel, (2) aan ĂŠĂŠn van de dakkapellen en (3) aan metsel- en voegwerk van de muren, en om de daarmee gemoeide schade, waaronder respectievelijk (1) aantasting door schimmel en rot van de houten rabatdelen en het houten regelwerk van die bekleding en van de houten windveren, kozijnen en ramen, (2) aantasting door lekkage van een dakplaat naast de dakkapel en schade door lekkage uit het plafond in de kamer op de begane

416

grond, recht onder de dakkapel, en (3) het optreden van vochtdoorslag door de muren naar binnen, waardoor het behang over een grote lengte een beetje gebobbeld is.

4.7 In het eerste rapport van ing. Ruiter, van 26 september 2001, is opgenomen: ‗(…) Bij de opname (hof: op 25–26 september 2001) bleek een deel van [de] houten gevelbekleding van (…) rabathout van de [w]estgevel op de eerste verdieping door de eigenaar (hof: Pouw) te zijn verwijderd. Hij had veel houtrot vast gesteld bij het schilderen (…)

Het metselwerk van de [w]estgevel was door de eigenaar, voor de inspectie door mij, schoongespoten met een hogedrukreiniger. Ik heb vastgesteld dat er zeer veel voegwerk daardoor was verdwenen. (…)

Het behang was aan de binnenzijde over een grote lengte een beetje ‗gebobbeld‘ aan de zuidzijde (achte[r] de T.V.) en aan de [w]estzijde naast de kast. (…)‘ In de brief van Pouw aan Visser van 27 september 2001 is opgenomen: ‗(…) Afgelopen voorjaar begon [op] de topgevel aan de westzijde van de woning verf te bollen. (…) Bij de inspektie door de schilder werd het advies gegeven om het schot kaal te halen om zo een duidelijk beeld te krijgen wat de oorzaak zou zijn (…). Ons uitgangspunt was de schade te repareren en enige delen van het (…) beschot te vervangen. Echter het gehele schot, inclusief kozijnen, windveren, achterliggend (…) regelwerk was aangetast door schimmel en houtrot. Verder hebben wij klachten over doorslaande muren, slecht (…) voegwerk van de woning, diverse lekkages en door houtrot en schimmel aangetaste kozijnen en dakplaten. (…) Een en ander heeft ons doen besluiten om een totale keuring te laten verrichten (hof: namelijk het eerste onderzoek van ing. Ruiter), aangezien de ellende van lekkages, rotplekken e.d. zich opstapelde. (…)‘ In de inleidende dagvaarding is opgenomen: ‗(…)

2. in het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van de woning begon te bollen. De door Pouw ingeschakelde schilder gaf het advies het schot kaal te maken om op die manier de oorzaak te achterhalen.

3.

Dit advies in door Pouw opgevolgd. Nadat het schot kaal was gemaakt werd de oorzaak al snel achterhaald. Het hele schot, inclusief kozijnen, windveren en achterliggend regelwerk was aangetast door schimmel en houtrot. (…)

4.

Pouw heeft vervolgens bouwkundig adviesbureau Ing. Ruiter (…) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de gebreken die ontdekt waren aan de woning. (…)‘ Ter comparitie van de partijen op 5 februari 2003 heeft de heer Pouw verklaard:

417

‗(…) Toen wij de woning net hadden betrokken, kwamen wij tot de ontdekking (…) dat de dakkapel lekte. (…)

Toen wij met een huis-, tuin- en keukenreiniger het huis schoonspoten lieten delen van het voegwerk los omdat het in slechte staat was. In het huis heerst ook een zeer hoog vochtpercentage. (…)‘ Bij dezelfde gelegenheid heeft mevrouw Liefting-Voogd, optredend voor Pouw, verklaard: ‗(…) het water liep bijvoorbeeld langs de muren zodat mevrouw [Pouw] gezondheidsklachten kreeg. (…)‘ Ter toelichting van de onderhavige grief heeft Visser onder meer aangevoerd: ‗In het voorjaar van 2001 (maart?april?) zijn de klachten, zoals in de inleidende dagvaarding weergegeven, ontdekt.‘ Ter bestrijding van deze grief heeft Pouw onder meer aangevoerd: ‗IV.2.

In het voorjaar van 2001 heeft Pouw een schilder ingeschakeld om het houten topschot opnieuw in de verf te zetten. De schilder kwam tot de ontdekking dat een verfbeurt onvoldoende soelaas zou bieden voor het opbollen van de verf. Hij heeft geadviseerd het topschot kaal te maken om de oorzaak verder te onderzoeken.

IV.3.

Pouw heeft dit advies opgevolgd. doch had zelf onvoldoende deskundigheid om te constateren of en zo ja welke gebreken aanwezig waren. Daarop heeft [hij] Ruiter om [zijn] deskundig oordeel gevraagd. September 2001 is diens eerste rapport verschenen, wat duidelijkheid gaf omtrent de diverse gebreken.‘ 4.8 Uit het onder 4.7 vermelde wordt afgeleid dat de gebreken en schade ten aanzien van de bekleding van de westgevel door Pouw zijn ontdekt bij het kaalmaken van het houten topschot van de westgevel, zulks op een ‗in het voorjaar‘ van 2001 door een schilder gegeven advies. Het voorjaar loopt af op 20 juni; in deze zaak is niet gebleken van houvast voor een andere datum. Daarbij is van belang dat Vissers vermelding in de toelichting op de grief ‗maart? april?‘ Pouw geen aanleiding heeft gegeven om in de memorie van antwoord de periode nader te bepalen dan als ‗in het voorjaar‘. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat het kaalmaken kort na het advies van de schilder heeft plaatsgevonden, en wel nog in juni 2001. Zou dit pas later zijn gebeurd, dan mag dat geen rol spelen bij de beoordeling van de onderhavige kwestie, omdat dan heeft te gelden dat het kaalmaken nog in juni 2001 had behoren plaats te vinden, nu Pouw het advies uiterlijk op 20 juni 2001 had gekregen.

4.9 Uit het onder 4.7 vermelde volgt verder dat de gebreken en schade ten aanzien van de dakkapel door Pouw zijn ontdekt toen hij de woning ‗net‘ had betrokken, derhalve kort na

418

1 december 2000. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat deze ontdekking vóór eind juni 2001 is gedaan.

4.10 Ten slotte volgt nog uit het onder 4.7 vermelde dat de gebreken en schade ten aanzien van het metsel- en voegwerk in elk geval al door Pouw waren geconstateerd voordat ing.

Ruiter was ingeschakeld. Het ligt voor de hand dat als het water langs de muren liep, het behang over een grote lengte een beetje bobbelde en een zeer hoog vochtigheidspercentage in het huis heerste, dit ook al spoedig nadat Pouw de woning had betrokken, het geval moet zijn geweest. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat Pouw dit ook uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt. Er is voorts geen aanwijzing dat het schoonspuiten van het metselwerk van de westgevel, waardoor veel voegwerk verdween, heeft plaatsgevonden na eind juni 2001, zodat wordt aangenomen. dat dit uiterlijk eind juni 2001 is gebeurd. Uit een en ander volgt dat Pouw de gebreken en schade ten aanzien van metsel- en voegwerk nog in juni 2001 ontdekt moet hebben, althans had behoren te ontdekken.

4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van ing. Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1 BW pas op 25– 26 september 2001 ia gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt.

4.12 Het voorgaande voert tot het oordeel dat Pouw de gebreken en schade, waarover het in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken. Daarvan is niet eerder dan bij die brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, aan Visser kennis gegeven. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking.

4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.

419

4.14 Pouw heeft geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden nopen. Aan zijn bewijsaanbod moet daarom voorbij worden gegaan.

4.15 De gevolgtrekking is dat de grief gegrond is en dat de vorderingen van Pouw niet toewijsbaar zijn voor zover zij berusten op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Aangezien de vorderingen alle op die stelling berusten, moeten zij worden afgewezen. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat in voormelde zin moet worden beslist. Het verder over en weer betoogde behoeft geen bespreking meer.

4.16 Aangezien Visser het thans doeltreffend gebleken verweer pas in hoger beroep voor het eerst heeft gevoerd, terwijl zijn stellingen in de eerste aanleg ook geen aanleiding gaven om op dit punt ambtshalve de rechtsgronden aan te doen vullen, heeft Visser de kosten van het principale en incidentele hoger beroep nodeloos aangewend en veroorzaakt. Dat geeft aanleiding om die kosten voor zijn rekening te laten. Pouw dient in de kosten van de eerste aanleg te worden verwezen, nu hij in het ongelijk is gesteld.

UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 Het Hof overweegt in rov. 4.6–4.12 dat de in het rapport van 25–26 september 2001 en de brief van 27 september 2001 gemelde gebreken vóór eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten worden ontdekt. Vervolgens overweegt het Hof in rov. 4.12 dat de kennisgeving van die gebreken bij brief van 27 september 2001, meer dan twaalf weken na ontdekking van de gebreken, niet kan worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, en in rov. 4.13, dat de door Pouw aangevoerde omstandigheden dit niet anders maken. Het Hof geeft dusdoende blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oordelen niet naar behoren gemotiveerd, om de, in de volgende subonderdelen nader uitgewerkte, mede in onderling verband te lezen, redenen.

In het bijzonder miskent het Hof dusdoende dat bij de beoordeling, of sprake is van overschrijding van de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken voor de vaststelling van de lengte van deze termijn.

Daarbij heeft het Hof tevens miskend dat voor onroerende zaken als de onderhavige, althans ingeval tevens sprake is van een particuliere, ondeskundige koper, een termijn van meer dan drie maanden, althans twaalf weken geldt, althans dat niet als uitgangspunt geldt dat de termijn twee maanden is, althans dat slechts onder nadere

420

motivering, welke ontbreekt, kan worden aangenomen dat er een termijn geldt van minder dan twaalf weken. Althans geldt dit alles inachtgenomen het feit dat Visser bekend was met de gebreken, althans ter zake op Visser een mededelingsplicht rustte, waar hij niet aan heeft voldaan.

Voorts miskent het Hof dat de onderhavige vervaltermijn voor onroerende zaken als de onderhavige (bij een particuliere, ondeskundige koper) eerst aanvangt indien de koper niet slechts van het gebrek (of de gebreken) op de hoogte is, maar tevens over voldoende gegevens beschikt om te beoordelen of er voldoende reden is de verkoper aan te spreken vanwege het gebrek, en met het oog daarop de verkoper dient in kennis te stellen van het gebrek, en daarvan in een geval als het onderhavige eerst sprake is indien hij een daartoe strekkend rapport van een deskundige heeft ontvangen.

1.1 Door eerst in rov. 4.12 vast te stellen dat geen sprake is van kennisgeving in bekwame tijd en vervolgens in rov. 4.13 te overwegen dat de aangevoerde omstandigheden dit niet anders maken, miskent het Hof dat art. 7:23 lid 1 BW verplicht tot een integrale vaststelling van de toepasselijke termijn op basis van alle omstandigheden, waarmee niet verenigbaar is een aanpak waarbij eerst een algemene termijn wordt aangenomen, welke bovendien niet expliciet wordt vastgesteld, en vervolgens wordt beoordeeld of de omstandigheden van het geval aanleiding geven van die termijn af te wijken. Althans levert deze aanpak een ontoereikende motivering op van de door het Hof aangenomen termijn. Voorzover het Hof het betoog van Pouw aldus leest, dat hij slechts betoogd heeft dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij in weerwil van een overschrijding van de termijn van art. 7:23 BW geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd, is dit een onbegrijpelijke lezing van Pouws standpunt, nu Pouw (memorie van antwoord, nrs. IV.1–IV.6) uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat hij binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, gelet op de gegeven omstandigheden, die moeten worden betrokken bij de maatstaf wat binnen bekwame tijd is, waarbij is gewezen op de aard van het gekochte, zijn ondeskundigheid, de onderlinge verhouding en de juridische kennis van betrokkenen, zijn gebrek aan juridische kennis, het inschakelen door Visser van een makelaar, en waarbij het Hof tevens in acht had te nemen het in deze omstandigheden besloten liggen feit dat een deskundigenbericht is verzocht ten behoeve van een kennisgeving aan de verkopers (inleidende dagvaarding, nr. 4), de omstandigheid dat de verkopers op de hoogte waren (althans hadden moeten zijn) van de gebreken en te dier zake op hen een mededelingsplicht rustte en zij mededelingen hadden gedaan die maakten dat op Pouw geen onderzoeksplicht te dier zake rustte (inleidende dagvaarding, nrs. 17–19, 25–26, vastgesteld door Rechtbank, vonnis d.d. 18 juni 2003, rov. 12–13, 15, ook memorie van antwoord nr. VI.1–4), de omstandigheid dat het voor Pouw nodig was een deskundige in te schakelen (memorie van antwoord, nr. IV.3), en het vaststaande feit dat het een onroerende zaak betreft (mede genoemd in memorie van antwoord, nr. IV.5).

1.2 Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.12–4.13 te overwegen dat de in casu aangevoerde omstandigheden niet met zich brengen dat Pouw geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd bij de verkoper. Althans had het Hof nader moeten motiveren en aangeven dat en waarom deze, in subonderdeel 1.1 opgesomde, omstandigheden in casu niet leiden tot een termijn die langer is dan de in casu aan de

421

orde zijnde meer dan twaalf weken. 's Hofs overweging, dat de ondeskundigheid (en het particulier-zijn) van Pouw niet tot een langere termijn leidt nu ook Visser een ondeskundige particulier is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor het vaststellen van de bekwame tijd waarbinnen een kennisgeving aan de verkoper moet worden gedaan reeds de enkele ondeskundigheid van de koper relevant is of kan zijn (nu die ondeskundigheid ertoe leidt of kan leiden dat de koper minder snel geacht kan worden te ageren tegen de verkoper), zonder dat dit altijd door een eventuele ondeskundigheid van de verkoper kan worden geneutraliseerd. Althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval de ondeskundigheid van Pouw en het gebrek aan juridisch onderlegd zijn en aan bijstand, niet leidt tot een langere termijn, gelet op de ongelijke betekenis van de deskundigheid en juridisch onderlegd zijn over en weer voor de vaststelling van de termijn van art. 7:23 lid 1 BW. Voorts is het Hof niet, althans niet toereikend, ingegaan op de overige, in subonderdeel 1.1. opgesomde, relevante, omstandigheden.

1.3 Door in rov. 4.12 niet te vermelden van welke termijn het Hof is uitgegaan, en in plaats daarvan slechts te overwegen dat een kennisgeving na meer dan twaalf weken in ieder geval niet kan worden aangemerkt als binnen bekwame tijd gedaan als bedoeld in art.

7:23 lid 1 BW, geeft het Hof een onvoldoende gemotiveerde beslissing, gelet op de eisen van aanvaardbaarheid en controleerbaarheid van rechterlijke uitspraken. Op deze wijze is namelijk niet vast te stellen of het Hof van een onjuiste, althans onbegrijpelijke beginseltermijn van twee maanden is uitgegaan, dan wel een andere (onjuiste, althans niet naar behoren met redenen omklede) termijn heeft aangenomen (tot twaalf weken). Met name nu het Hof in casu de termijn niet heeft vastgesteld op basis van alle concrete omstandigheden van het geval (deze zijn eerst in rov. 4.13 besproken), had het Hof moeten aangeven welke exacte termijn het in casu van toepassing achtte. Dit alles geldt te meer waar in casu, gelet op het partijdebat, het vermoeden bestaat dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van de door de verkopers gestelde termijn van twee maanden (memorie van grieven, blz. 8, onder verwijzing naar Hof Den Bosch 20 maart 2001, NJ 2002, 67). De onderhavige vervaltermijn is immers — anders dan door verkopers gesteld, en het Hof impliciet lijkt aan te nemen — langer dan twee maanden, in het bijzonder langer dan drie maanden, indien sprake is van onroerende zaken als de onderhavige, en een particuliere, ondeskundige koper, terwijl de verkoper bekend was met de gebreken, althans ter zake op de verkoper een mededelingsplicht rustte, waar hij niet aan heeft voldaan. Althans geldt niet als uitgangspunt dat de vervaltermijn ingeval van koop van onroerende zaken door een particuliere koper twee maanden is. Althans kan slechts onder nadere motivering, welke ontbreekt, worden aangenomen dat er in de gegeven, hiervóór in subonderdeel 1.1 opgesomde, omstandigheden een termijn geldt van minder dan de onderhavige ruim twaalf weken.

1.4 's Hofs oordeel omtrent de ‗bekwame tijd‘ als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof als begin van de termijn heeft genomen het moment waarop Pouw door de schilder op mogelijke gebreken was gewezen (rov.

4.8–4.12), en daarbij niet, althans niet kenbaar, in aanmerking heeft genomen dat in casu een deskundigenbericht nodig was alvorens kon worden vastgesteld dat er sprake is van gebreken die aan de verkopers moeten worden medegedeeld, welk bericht eerst op 26 september 2001 ter beschikking van Pouw is gekomen, zodat sprake was van een

422

kennisgeving één dag na ontdekking van de gebreken (op 27 september 2001), hetgeen geacht moet worden binnen bekwame tijd te zijn. Pouw heeft zich erop beroepen dat een deskundigenbericht nodig was (memorie van antwoord, nr. IV.3). Het Hof heeft dusdoende miskend dat ingeval van een ondeskundige koper van een onroerende zaak, de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW in beginsel pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waar de verkoper voor aansprakelijk is (mede gelet op aard en omvang van de gebreken, mede gezien de beperkingen in de bevoegdheden van de koper in art. 6:265 lid 1 BW en art. 7:22 lid 1 sub a BW), zodat in beginsel is toegestaan dat een koper eerst een deskundigenbericht inwint, terwijl in casu is gesteld noch gebleken dat koper op andere wijze nalatig is geweest. Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld — en zodanige omstandigheden zijn ook niet aangevoerd door Visser — waarom van deze regel moet worden afgeweken.

1.5 Althans heeft het Hof in rov. 4.8–4.12 miskend dat de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW eerst ingaat op het moment dat de koper op de hoogte is (althans had dienen te zijn) van alle essentialia die nodig zijn om de verkoper aan te spreken, althans de elementen die het nodig maken om de verkoper een kennisgeving te doen, waartoe niet slechts behoort dat er sprake is van een gebrek aan de woning, maar tevens van een gebrek dat in de risicosfeer van de verkoper ligt, en de enkele bekendheid van Pouw met gebreken aan de woning in het voorjaar van 2001 daartoe onvoldoende is.

Voor het vaststellen dat de gebreken aan de koper te wijten zijn, althans zodanig waarschijnlijk aan de koper te wijten zijn dat het vereist is een kennisgeving te doen, mag in beginsel worden afgewacht totdat het oordeel van een deskundige beschikbaar is, nu die het noodzakelijke inzicht geeft in de oorzaak van de zich manifesterende gebreken. Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld — en zodanige omstandigheden zijn ook niet aangevoerd door Visser — waarom van deze regel moet worden afgeweken. In het bijzonder is 's Hofs rov. 4.11 onjuist, nu de aspecten van de gebreken die een deskundigenbericht aan het licht brengt nu juist die aspecten zijn die noodzakelijk zijn om een kennisgeving te kunnen vergen (en daarmee de vervaltermijn doen ingaan), zodat Pouw niet hoefde te stellen dat deze aspecten separate gebreken waren waar een afzonderlijke, latere kennisgeving voor mocht worden gedaan.

1.6 Het Hof heeft miskend dat in casu sprake is van een geval waarin sprake was van mededelingen die maakten dat van de koper geen nader onderzoek van de woning ten aanzien van de onderhavige gebreken kon worden verwacht (zoals is gesteld, inleidende dagvaarding, nrs. 17–19, memorie van antwoord, nrs. VI.1–VI.9, en door het Hof niet is verworpen, zodat dit bij wege van hypothetisch-feitelijke grondslag in cassatie tot uitgangspunt dient), zodat het er bij de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW om gaat op welke moment de gebreken daadwerkelijk zijn ontdekt, waarbij de aanwijzingen van de schilder (gelet op het in de vorige subonderdelen betoogde) op zichzelf onvoldoende waren om de vervaltermijn te laten ingaan en Pouw integendeel eerst gehouden was tot kennisgeving vanaf het moment dat de deskundige zijn rapport had uitgebracht. Althans is, mede gelet op het betoogde in de voorgaande subonderdelen, onvoldoende gemotiveerd waarom de mededelingen van de schilder volstonden om de vervaltermijn te doen ingaan.

423

1.7 Door in rov. 4.4 en 4.5 voor verschillende gebreken uit te gaan van verschillende momenten van ontdekking en van verschillende momenten waarop een mededeling omtrent die gebreken aan de verkoper had moeten worden gedaan, miskent het Hof dat art. 7:23 BW niet de verplichting op de koper legt om elk afzonderlijk gebrek, althans de in casu zijnde groepen van gebreken, steeds afzonderlijk en binnen de voor dat afzonderlijke gebrek geldende vervaltermijn aan de verkoper mede te delen. Als een (tijdige of ontijdige) mededeling is gedaan aan de koper omtrent de aanwezigheid van gebreken, brengt art. 7:23 BW niet met zich dat vervolgens ontdekte gebreken op straffe van verval van rechten nogmaals ieder afzonderlijk binnen de termijn van art. 7:23 BW moeten worden medegedeeld. De verkoper is dan immers reeds door de eerste mededeling geïnformeerd omtrent de aanwezigheid van gebreken, en kan zodoende de maatregelen treffen waar de termijn in art. 7:23 BW beoogt hem de gelegenheid voor te bieden, wat tevens maatregelen ten aanzien van alsnog ontdekte gebreken omvat, althans kan of dient te omvatten. Derhalve is 's Hofs oordeel, dat de bij rapport van 22 november 2001 en in het derde rapport van 27 juni 2002 geconstateerde gebreken niet binnen bekwame tijd zijn medegedeeld, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Althans geldt de hiervóór aangeduide regel in beginsel, en heeft het Hof geen omstandigheden aangegeven waarom in casu die regel niet van toepassing is. Althans heeft het Hof miskend dat voor vervolgens ontdekte gebreken niet dezelfde termijn geldt als voor de eerste ontdekte en mede te delen gebreken, nu de omstandigheid dat er reeds eerder gebreken zijn medegedeeld relevant is voor de vaststelling van de voor mededeling van daaropvolgend ontdekte gebreken geldende termijn.

2 Het Hof heeft miskend dat Pouw zich subsidiair hebben beroepen op dwaling (inleidende dagvaarding, nr. 23), en zij dit verweer niet hebben prijsgegeven zodat deze grondslag ingevolge de devolutieve werking van het appèl door het Hof ambtshalve had moeten worden beoordeeld, nu de toewijsbaarheid van dit deel van de vordering door het slagen van de vierde grief van Visser opnieuw aan de orde kwam, hetgeen het Hof ten onrechte heeft nagelaten. Het feit dat Pouw incidenteel appèl heeft ingesteld ter zake van het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de kwaliteit van het voeg- en metselwerk met betrekking tot het normaal gebruik van de woning staat hier niet aan in de weg, nu die kwestie los staat van de toewijsbaarheid van de in principaal appèl aan de orde gestelde toewijsbaarheid van de vordering ter zake van de overige gebreken. Voorzover het Hof aan deze grondslag voorbij is gegaan omdat geen sprake is van kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, miskent het Hof dat deze bepaling geen afbreuk doet aan de toewijsbaarheid van een vordering op grondslag van dwaling, nu art.

7:23 lid 1 BW slechts in de weg staat aan een beroep op het feit dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, terwijl een beroep op dwaling, althans het onderhavige beroep op dwaling, is gebaseerd op de stelling dat de litigieuze overeenkomst niet zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

424

Eisers tot cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Pouw — hebben bij exploot van 4 september 2002 verweerders in cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Visser — gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat Visser toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 26 mei 2002 en een schadevergoeding dient te betalen ter hoogte van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken, alsmede Visser te veroordelen tot betaling aan Pouw van een bedrag van € 36.247,99 (€ 33.939,19 + € 2.308,80), vermeerderd met rente en kosten.

Pouw heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2003 een comparitie van partijen gelast en bepaald dat partijen ter zitting dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

Tegen dit tussenvonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Pouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Pouw alsnog afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Pouw beroep in cassatie ingesteld. (…)

Visser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Pouw heeft bij brief van 9 februari 2007 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Pouw heeft na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van Visser voor ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de (...)-straat te Onderdijk en van het bouwjaar 1978/1979 (hierna: het huis).

425

(ii) Visser heeft het huis vanaf 1994 bewoond. Hij heeft het huis via een makelaar te koop aangeboden. Pouw is bij de aankoop daarvan niet door een makelaar bijgestaan. (iii) Het notarieel transport van het huis heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is Pouw het huis daadwerkelijk gaan bewonen. (iv) Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling: ‗Het object zal bij de eigendomsoverdracht of — indien eerder — bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning.

De verkoper staat niet in voor: — andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen; — aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst; — hem onbekende onzichtbare gebreken.‘ (v) In het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van het huis begon te bollen. Op advies van de door Pouw ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast. (vi) Bouwkundig adviesbureau Ing. Simon Ruiter (hierna: Ruiter) heeft na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van Pouw, op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen omtrent de bouwtechnische staat van het huis zijn neergelegd. (vii) Pouw heeft Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het huis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van Ruiter overgelegd.

Visser heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

426

(viii) Ruiter heeft vervolgonderzoek naar het huis verricht waarvan eveneens rapporten zijn opgemaakt, één op 22 november 2001 (het tweede rapport) en één op 27 juni 2002 (het derde rapport). De rapporten zijn aan Visser gezonden bij brieven van de advocaat van Pouw van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002. In deze brieven is Visser in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft Visser medegedeeld niet aan de vordering van Pouw te zullen voldoen.

3.2 Pouw heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen gebaseerd op de stelling dat het huis niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid heeft mogen verwachten. Hij beriep zich op wanprestatie, subsidiair op gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair op dwaling. Visser heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft de vorderingen in beginsel toewijsbaar geacht met betrekking tot de door Pouw gestelde gebreken, met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Zij stond tussentijds hoger beroep toe.

In hoger beroep heeft Visser als nieuw verweer een beroep op art. 7:23 BW gedaan. Het hof heeft dit verweer gegrond geacht, het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Het overwoog dat de gebreken en de schade die zijn vermeld in het rapport van Ruiter van 26 september 2001 uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. Visser is echter pas bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, van die gebreken in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving van de gebreken binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan (rov. 4.12). Het hof overwoog voorts: ‗4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 is gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. (…)

4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is

427

evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.â&#x20AC;&#x2DC; Het hof overwoog verder dat aan Visser van de gebreken waarvan in het op 22 november 2001 gedateerde tweede rapport van Ruiter gewag wordt gemaakt, pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, kennis is gegeven. Dit kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten (rov. 4.4). Het gebrek vermeld in het op 27 juni 2002 gedateerde derde rapport van Ruiter, dat Visser op 26 juli 2002 is toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. Al in het eerste en tweede rapport van Ruiter zijn gebreken genoemd in verband met deze goten. Het gebrek is dan ook niet nieuw, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat ook dit niet tijdig is gemeld (rov. 4.5).

Ten slotte overwoog het hof dat alle vorderingen van Pouw berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat Pouw zich niet daarop tegenover Visser kan beroepen, kunnen zijn vorderingen niet worden toegewezen (rov.

4.15).

3.3.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.3.2 De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen.

In andere dan deze gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in

428

(b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.

Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.5 Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

3.4.1 Het onderhavige geding betreft de koop van een huis dat op dat moment 22 jaar oud was, door een particulier. Ongeveer een half jaar na levering zijn aan dat huis door de koper gebreken ontdekt, die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren. Ter beoordeling van de ernst van deze gebreken heeft de koper â&#x20AC;&#x201D; als bouwkundige leek â&#x20AC;&#x201D; vervolgens een deskundige ingeschakeld (memorie van antwoord IV.3, in zoverre onbestreden). Iets meer dan drie maanden na de ontdekking van de gebreken heeft de deskundige rapport uitgebracht, en bij brief van de volgende dag heeft de koper de verkoper aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van deze gebreken.

3.4.2

429

Het hof heeft in rov. 4.9 – 4.12 geoordeeld, kort samengevat, dat Pouw niet binnen de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn aan Visser heeft kennisgegeven van de aan het huis ontdekte gebreken. Pouw heeft evenwel voor het hof aangevoerd dat een deskundigenbericht nodig was om te kunnen vaststellen of sprake was van gebreken die aan de Visser moesten worden meegedeeld, en dat — nu hij zelf niet terzake kundig is — de in art. 7:23 lid 1 bedoelde vervaltermijn pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is. De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen erover dat het hof met deze stellingen niet, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden.

3.4.3 Hiervoor in 3.3.3 is overwogen dat de lengte van de termijn voor onderzoek van de gekochte zaak na aflevering daarvan, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, die onder meer kunnen meebrengen dat een onderzoek door een deskundige nodig is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een of meer gebreken die meebrengen dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het op art. 7:23 lid 1 gebaseerde verweer van Visser doel treft omdat Pouw de gebreken waarover het rapport van 27 september 2001 gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken, en sedertdien meer dan twaalf weken zijn verlopen voordat hij van die gebreken kennis heeft gegeven aan Visser. Hiertegen voeren de onderdelen 1.4 en 1.5 terecht aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In een geval als het onderhavige mag de particuliere koper die heeft ontdekt dat het huis gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, opdracht geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en mag hij vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek afwachten voordat hij — als de uitslag van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd — de verkoper ervan in kennis stelt dát het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de koper aan de door het hof vermelde uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was, maar (in redelijkheid mocht aannemen dat hij) zonder nader onderzoek van een deskundige de aard, de ernst en de oorzaak van deze gebreken niet kon vaststellen of met voldoende precisie aan de verkoper melden. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Een andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend.

3.4.4 Het hof heeft het voorgaande kennelijk miskend, ook blijkens zijn oordeel in rov. 4.13 waarin het overweegt dat de stelling van Pouw dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is omdat dat ook voor Visser geldt en omdat zulks niet zonder

430

meer meebrengt dat hem (Pouw) een langere termijn ten dienste stond. De omstandigheid dat ook de verkoper niet deskundig is, is evenwel niet van belang nu het in het kader van art. 7:23 lid 1 uitsluitend gaat om de vraag op welk moment de koper de gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, zo nodig na onderzoek door een deskundige. Voorts kan blijkens het bovenstaande de omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige juist wél meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

3.5 Nadat de deskundige zijn eerste rapport had uitgebracht, heeft hij in opdracht van de koper een vervolgonderzoek naar eventuele verdere gebreken aan het huis verricht. Van de resultaten van dat onderzoek is verslag gedaan in een tweede en een derde rapport (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Naar het oordeel van het hof heeft de koper ook van de in die rapporten geconstateerde gebreken te laat kennis gegeven aan de verkoper. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, treft het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 1.7 doel. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis.

Uit de rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest valt niet op te maken of het hof dit heeft miskend, dan wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, in welk geval het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.6 Het slagen van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.7 brengt mee dat de onderdelen 1.1–1.3 en 1.6 geen behandeling behoeven.

3.7 Na verwijzing zal het beroep Visser op art. 7:23 lid 1 wat betreft de gebreken in het huis die zijn gesignaleerd in de drie rapporten van Ruiter, opnieuw moeten worden beoordeeld. Partijen zullen in de gelegenheid zijn hun stellingen en weren desgewenst aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.3–3.5 is overwogen.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat alle vorderingen van Pouw berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, en dat zijn vorderingen daarom niet kunnen worden toegewezen. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend, nu Pouw zich meer subsidiair op dwaling heeft beroepen. Indien het hof dit niet heeft miskend maar van oordeel was dat art. 7:23 lid 1 ook in de weg staat aan een beroep op dwaling, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, aldus nog steeds het onderdeel.

431

De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers mede de meer subsidiaire grondslag van de vordering in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat ook deze afstuit op art. 7:23 lid 1.

Dit oordeel is juist, zodat ook de tweede klacht van het onderdeel faalt. Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl.

Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146–147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Visser in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pouw begroot op € 1186,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: Jac. Hijma 1 Visser verkoopt een ruim twintig jaar oud woonhuis aan Pouw. December 2000 vindt de levering plaats en betrekt koper de woning. Voorjaar 2001 ontdekt hij schimmel en houtrot. Eind september 2001 laat Pouw het huis door een bouwkundig bureau onderzoeken; diezelfde maand, na ontvangst van het rapport, stelt hij verkoper Visser aansprakelijk.

Pouw vordert schadevergoeding (herstelkosten) c.a. De rechtbank acht de vordering in beginsel toewijsbaar. Het hof echter wijst haar af. Het acht beslissend dat de gebreken uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten zijn ontdekt, en dat Pouw pas meer dan twaalf weken later Visser in kennis heeft gesteld. Het hof oordeelt dat zulks in beginsel niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd, zodat Vissers beroep op art. 7:23 lid 1 BW slaagt. Pouw gaat in cassatie. De conclusie van A-G Wuisman strekt tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert `s hofs arrest.

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op koper gelegde 'klachtplicht' bij gebreken leidt de laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. Het geannoteerde arrest werpt licht op het wettelijke vereiste dat de koper de verkoper 'binnen bekwame tijd' van gebreken

432

in kennis moet stellen. Te dien aanzien presenteert de Raad een aantal algemene beschouwingen, gevolgd door meer toegespitste overwegingen (par. 3-9). Bovendien bevat het arrest informatie over de reikwijdte van het klachtplichtstelsel, zowel wat betreft de bestreken situaties (par. 10) als wat betreft de getroffen rechtsmiddelen (par.

11).

Het arrest is ook geannoteerd door Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 362-369.

3 De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, niet in algemene zin kan worden beantwoord (rov. 3.3.2). Deze introductie vindt verklaring en reliëf doordat de Raad vervolgens binnen 7:23 lid 1 twee gehoudenheden van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide casusgevoelig blijken: (a) een onderzoeksplicht en (b) een mededelingsplicht (rov.

3.3.2, 3.3.3). Zie ook Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 544a. Voor beide plichten — die het karakter hebben van 'Obliegenheiten' — schetst de Hoge Raad eerst het principe, geeft hij vervolgens enige invulling daarvan, en rondt hij af via een of meer gezichtspunten die bij de toepassing houvast kunnen bieden. Aldus ontstaat het volgende, algemene, beeld. (a) Onderzoeksplicht. (i) Principe. Ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten (rov. 3.3.2). (ii) Invulling.

Bedoeld onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd (rov. 3.3.3). (iii) Gezichtspunten. Onder meer: de aard en waarneembaarheid van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van de koper (rov. 3.3.3). (b) Mededelingsplicht. (i) Principe. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet de koper hiervan kennis geven aan de verkoper (rov. 3.3.2). (ii) Invulling. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd (rov.

3.3.4; zie par. 9). (iii) Gezichtspunt. Onder meer: de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (rov. 3.3.4; de HR spreekt, m.i. niet geheel zuiver, van 'de lengte van de in acht genomen klachttermijn').

Tussen de twee gehoudenheden bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk gáát om de mededelingsplicht (die men, ter onderscheiding van allerlei andere mededelingsplichten, ook als meldingsplicht zou kunnen betitelen). De onderzoeksplicht heeft slechts een dienende functie, in dier voege dat zij het moment bepaalt waarop de voor het doen der mededeling beschikbare 'bekwame tijd' van start gaat.

4 In geval van meer gecompliceerde gebreken, waarvan de vaststelling een bijzondere expertise verlangt, zal de koper het redelijkerwijs 'van hem' te verwachten onderzoek vaak niet zelf kunnen verrichten. Dan zal hij het onderzoek aan een deskundige derde moeten opdragen. Het is deze variant die, nu zij in dit geding actueel is, het arrest verder beheerst.

433

Moet de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover (meteen) inlichten? De Hoge Raad oordeelt van niet. In beginsel mag de koper de uitslag afwachten, zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (rov. 3.3.3, derde alinea). Evenzo MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158, waarnaar de Raad verwijst.

Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW, waarin de mededelingstermijn pas van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Wanneer een deskundigenonderzoek nodig is om te beoordelen of de zaak 'voldoende gebrekkig' is, kan hangende dat onderzoek noch van een ontdekken noch van een behoren te ontdekken worden gesproken (vgl. hierna, par. 7), zodat de mededelingstermijn nog niet gaat lopen. De wet brengt het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste van de koper.

5 Wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt, is de koper echter wel tot communicatie gehouden. In deze gevallen dient hij — aldus de Hoge Raad — de verkoper onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 3.3.3, derde alinea). Achtergrond is het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid; dat belang zou in het gedrag geraken wanneer het deskundigenonderzoek veel tijd neemt, en de verkoper daardoor pas later dan normaal in veilige haven zou geraken.

Wat 'langere tijd' is, is stellig casusgevoelig. De parlementaire geschiedenis heeft het over 'tijdrovend' (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157), welke — wat kopervriendelijker — term mij verkieslijk lijkt.

De bedoelde kennisgeving ziet niet op de gebreken als zodanig (ten aanzien waarvan immers nog onvoldoende duidelijkheid zal bestaan), maar enkel op het deskundigenonderzoek. Het gaat derhalve om een afgeleide kennisgevingsplicht, die niet met die van art. 7:23 lid 1 BW mag worden vereenzelvigd. Zodra de uitslag van het onderzoek bekend is, zal de koper nog steeds met bekwame spoed de in art. 7:23 lid 1 genoemde mededeling — van de gebreken — moeten doen (zie expliciet rov. 3.4.3). Dit afgeleide karakter verklaart, dat de Hoge Raad zich hier niet aan het wettelijke 'binnen bekwame tijd' gehouden voelt, maar overschakelt naar onverwijld, welke term een haastiger vorm van spoed indiceert (zie over de diverse termijnaanduidingen MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 162). Inderdaad behoeft deze melding nauwelijks beraad of overpeinzing, aangezien zij geen afweging verlangt maar slechts op een kaal feit (het onderzoek) betrekking heeft.

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Dit soort vragen kan m.i. niet los worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Het arrest biedt geen uitsluitsel. Worden de rechtsmiddelen van een in dezen nalatige koper meteen — anticipatoir — weggevaagd door art. 7:23 lid 1 BW? Het komt mij voor dat die oplossing van een overtrokken gestrengheid jegens de koper — en een overtrokken toegeeflijkheid jegens de verkoper — zou getuigen. De (ongeschreven) communicatieplicht vormt een opbouw op de (geschreven) klachtplicht, maar neemt de

434

rol en de angel daarvan niet over. M.i. zal de koper zijn rechten hoe dan ook pas verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode. De 'plicht' tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees: onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis.

In deze benadering ligt het voor de hand aan het 'onverwijld' geen zware eisen te stellen, en maakt het door de Raad geformuleerde verlangen der onverwijlde kennisgeving zijn strenge uitstraling niet waar.

6 Zijn betoog meer toespitsend op de casus, formuleert de Hoge Raad de vuistregel dat, in een geval als het onderhavige, de particuliere koper in beginsel de uitslag van het onderzoek mag afwachten voordat hij de verkoper ervan in kennis stelt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 3.4.3, eerste alinea, slot). Met 'een geval als het onderhavige' zal de Raad doelen op de koop van een ruwweg 22 jaar oud woonhuis door een particulier (vgl. de eerste zin van rov. 3.4.1).

Hoewel het college zich tot particuliere kopers beperkt, ben ik geneigd evenals Hartlief (AA 2008, p. 367) te menen dat het bij de koop van een gebouw voor beroeps- of bedrijfsuitoefening in principe niet anders zal zijn. Even later spreekt de Raad nog wat specifieker over 'de particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is' (rov. 3.4.3, derde alinea); daarin ligt m.i. geen versmalling, maar slechts een verduidelijking besloten (de koper die zelf deskundig is, zal aan rapportage door derden geen behoefte hebben). Of de verkoper al dan niet deskundig is, acht de Raad in dezen niet van belang (rov. 3.4.3 slot, 3.4.4). Inderdaad zou een onderscheid tussen deskundige en ondeskundige verkopers slecht passen bij de algemene rechtszekerheidsidee waarop art. 7:23 berust.

De Hoge Raad verlangt van de koper intussen wel dat hij bij het uitzetten van het onderzoek handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht (rov. 3.4.3, eerste alinea). Gezien art. 7:23 lid 1 ligt deze eis voor de hand; de koper krijgt de beschikking over de benodigde onderzoeksperiode, maar mag die uiteraard niet door eigen inertie verder verlengen. Treuzelt de koper toch, dan loopt hij het risico dat de rechter oordeelt dat hij eerder op de hoogte had moeten zijn en dus te laat heeft kennisgegeven. De koper die tijd heeft laten weglekken, zal er goed aan doen het eindrapport niet af te wachten, maar de verkoper alvast op de hoogte te stellen van het gebrek zoals dat zich aandient.

7 Deze vuistregel (par. 6) geldt óók als de koper aan de uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was (rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit is een cruciale overweging. In de praktijk zal het nogal eens zo zijn dat de koper na bepaalde

435

waarnemingen reeds beseft dat het huis een relevant gebrek vertoont, en het deskundigenonderzoek laat verrichten teneinde een nauwkeurig beeld te verkrijgen van (in de woorden van de HR) aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

Het standpunt dringt zich op dat in een dergelijk geval de nonconformiteit reeds is ontdekt voordat de deskundige zijn werkzaamheden aanvangt, zodat de mededelingstermijn al vóór het onderzoek van start gaat. Deze gedachtegang is gevolgd door het hof (rov. 4.8 e.v.), met instemming van A-G Wuisman (sub 4.9). De Hoge Raad ziet het anders; hij gunt de koper een zekere ruimte. Deze keuze, die ik onderschrijf, berust op een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.4.3 slot). Een kennisgeving vóór het onderzoek zal onvoldoende concreet zijn om de verkoper een helder zicht op het probleem te bieden. Met zo'n mededeling is weliswaar zijn signaleringsbelang gediend, maar niet ook zijn preciseringsbelang. Daarmee ligt slechts een uitgehold verkopersbelang op de weegschaal, dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 te licht blijkt. Reeds is tegendruk afkomstig van het kopersbelang om geen 'lege' kennisgevingen te moeten doen, en van het spiegelbeeldige verkopersbelang om niet door zulke wellicht loze kennisgevingen te worden opgeschrikt (zie rov. 3.4.3, tweede alinea). Maar bovendien zij bedacht dat art. 7:23 lid 1 BW een (zeer) zware sanctie ten laste van de koper bevat: volledig rechtsverlies. In standaardsituaties is die uitkomst, uit kracht der wet, gerechtvaardigd. In atypische situaties echter, waarin (zoals hier) de verkoper slechts een verminderd belang bij de kennisgeving heeft, zal m.i. betrekkelijk snel het oordeel op zijn plaats zijn dat de sanctie van art. 7:23 lid 1 te draconisch is. De verkoper heeft een tekortkoming begaan, en hij mag niet te gemakkelijk aan de gevolgen daarvan ontsnappen.

8 In casu zond de koper het ontvangen deskundigenrapport binnen enkele dagen door aan de verkoper. Had hij, op straffe van rechtsverval, de ander ook voortvarend op de hoogte moeten brengen van de inhoud van twee vervolgrapporten? De Hoge Raad oordeelt ontkennend (rov. 3.5). In het licht van het in par. 7 opgemerkte acht ik ook dit oordeel terecht. Het belang van de verkoper bij melding van de vervolgbevindingen is geringer, wederom, dan in het reguliere door art. 7:23 lid 1 bestreken geval. Signalering en precisering hebben al plaatsgevonden, en het gaat alleen nog om een nadere precisering.

Het relatief geringe belang van de verkoper dáárbij is niet meer bij machte het onheil van art. 7:23 lid 1 over de koper af te roepen.

9 Bij de term 'binnen bekwame tijd' als zodanig tekent de Hoge Raad nog aan, dat — bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (rov. 3.3.4 slot). Aldus desavoueert de Raad de groeiende stroom lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhoudt. Deze lijn is vooral zichtbaar bij onroerende zaken, maar ook wel daarbuiten; zie voor vindplaatsen Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 545a. De rechter houdt hierbij veelal een flinke slag om de arm ('richtsnoer', 'ongeveer', 'in beginsel'). Mits zij in zulk een zachte zin wordt opgevat, heb ik met de standaardinvulling van twee maanden geen moeite, noch voor de koop van onroerende zaken noch voor koop in het algemeen. Bedacht zij dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht).

436

De binnen art. 7:23 lid 1 wenselijke beoordelingsspeelruimte kan m.i. beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. In deze zin ook Hartlief, AA 2008, p. 368.

10 De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om principieel uit te spreken, dat de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW niet alleen geldt na de oorspronkelijke aflevering, maar ook na een 'tweede' nakomingshandeling conform art. 7:21 BW: (a) aflevering van het ontbrekende, (b) herstel, (c) vervanging (rov. 3.3.5). Zie voor het herstel tevens HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Inderdaad is in al deze situaties een vergelijkbare belangenafweging aan de orde, die tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De Raad noemt het regime van art. 7:23 lid 1 'van overeenkomstige toepassing', welke woorden een analogie aangeven. Nader de noot onder Amsing/Dijkstra-Post, par. 3.

11 Het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep op een tekortkoming (nonconformiteit, art. 7:17 c.a. BW), maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling (art. 6:228 BW), gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.8, steunend op enkele passages in de parlementaire geschiedenis. Met de woorden 'zouden kunnen rechtvaardigen' lijkt de Raad het regime iets aan te scherpen (de wet zegt slechts 'zouden rechtvaardigen'), maar ik schat dat deze woorden niet aldus zijn bedoeld.

Zeker gezien HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en inmiddels ook HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. Snijders (onder 553) (Ploum/Smeets en Geelen), in welke arresten de Raad zelfs vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad onder art. 7:23 BW brengt, komt het oordeel dat het artikel ook op dwaling ziet niet als een verrassing. De meeste schrijvers ondersteunen dit 'meenemen' van een dwalingsberoep; zie o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 197. Ik sta er kritisch tegenover. Bij dwaling gelden andere vereisten, andere rechtsgevolgen en andere achtergronden dan bij nonconformiteit. Inderdaad kan het zo zijn dat in concreto de twee figuren nagenoeg samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. Zeker wanneer een koper zijn vordering of verweer typisch in de dwalingssfeer uitwerkt (totstandkomingsfase van de overeenkomst), komt de enkele constatering dat hij de feiten ook voor een beroep op nonconformiteit (uitvoeringsfase) had kunnen benutten mij als te mager voor. Nader Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 549. Twijfels heeft ook Hartlief, AA 2008, p. 364.

Jac. Hijma

437

NJ 2008, 552

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

23 november 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr:

C05/323HR

Conclusie: plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense LJN:

BB3733

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 23‑11‑2007;

-

ECLI:NL:HR:2007:BB3733, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2007:BB3733, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑09‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 31‑08‑2005 Wetingang: BW art. 6:89, 6:162, 7:17, 7:23; Rv art. 337 Brondocument: HR, 23-11-2007, nr C05/323HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte ‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘: uitleg. Klachtplicht koper van art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn.

Onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de

438

koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken.

De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en art.

7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

SamenvattingNaar boven Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen.

Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster. Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen

439

op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is â&#x20AC;&#x2DC;s hofs overweging dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die â&#x20AC;&#x201D; en ieder verweer van de koper dat â&#x20AC;&#x201D; feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Partij(en)Naar boven J.G. Ploum, te Kerkrade, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Smeets en Geelen Tankstations B.V., te Kerkrade, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M.E. Gelpke.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven

440

Hof (tussenarrest d.d. 20 december 2001): 4.

De beoordeling

In het principaal en incidenteel appel:

4.1 In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende: a) Ploum heeft een perceel grond te kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f.1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets; Ploum had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van de B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd; BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation; bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is; Smeets exploiteert in totaal een vijftiental tankstations. b) In de transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, staan o.m. de volgende zinsneden: (i) In de aanhef: ‗het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.‘ (ii) Art. 2, lid 3: ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…);‘ (iii) Art. 4: ‗Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

— proces-verbaal sanering tankstation…, gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig; —

441

rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.‘ (iv) Art. 5, aanhef en lid f: ‗Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.‘ c) In de eerste helft van 1988 is bedoeld tankstation verbouwd; bij deze verbouwing is de heer Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorganger van Ploum en de toenmalige huurster BP; in de bouwverslagen van deze verbouwing (producties 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat o.m.

— bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‗Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld…‘ — bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‗(…) Tevens heeft de heer Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…)‘ d) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld; bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993; e) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma; de echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets; laatstgenoemde heeft bij brief d.d.

27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging; f) In opdracht van Smeets is door Laboran International ten aanzien van bedoeld tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. In het door dit bureau uitgebracht rapport d.d. 17 december 1997 is o.m. vermeld:

442

(i) een aromatenverontreining bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3; (ii) een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; (iii) een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging. g) Smeets heeft in de onderhavige procedure van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig gedrag van Ploum en subsidiair op grond van dwaling. Aan deze vorderingen heeft Smeets — kort samengevat — ten grondslag gelegd: 1.

Primair: hoewel Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging, heeft zij haar mededelingsplicht verzaakt; ook is zij haar garantieverplichtingen niet nagekomen, aangezien zij bekend was met de verontreiniging en het haar bekend was dat een verdere sanering te verwachten viel; het door Ploum geleverde beantwoordt niet aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17 BW; voorts is de verzwijging van de bodemverontreiniging onrechtmatig jegens Smeets; 2.

Subsidiair: Smeets zou, indien zij bekend was geweest met de toestand van het perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden hebben gekocht, hetgeen Ploum heeft moeten begrijpen. h) Ploum heeft ter afwering van bedoelde vorderingen — kort samengevat — aangevoerd: 1.

Gelet op het hierboven onder 4.1. sub e) gestelde heeft Smeets, nadat zij de bodemverontreiniging had ontdekt, niet binnen bekwame spoed bij Ploum geprotesteerd (art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW); 2.

Subsidiair: op grond van de hierboven onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling in de transportakte heeft Smeets het tankstation aanvaard in de feitelijke staat, waarin dit zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond; het betreft een exoneratiebeding, waaraan Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations ten

443

opzichte van Ploum als leek op dat gebied is gebonden; Ploum heeft met betrekking tot de afwezigheid van bodemverontreiniging geen garantie verstrekt; 3.

Meer subsidiair: Smeets, die te dezen als deskundige moet worden beschouwd, heeft niet voldaan aan haar onderzoeksplicht; zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten; 4.

Ploum heeft geen essentiële informatie achtergehouden; zij was niet op de hoogde van de hierboven onder 4.1. sub c) en d) bedoelde bescheiden; Smeets heeft van deze bescheiden, althans van de bouwverslagen, kunnen kennis nemen, want deze bevonden zich in een ordner, die voorafgaande aan de koopovereenkomst aan Smeets ter inzage is gegeven; Ploum is pas op 26 september 1988 juridisch eigenaar van het tankstation geworden; uit de onder 4.1. sub b) onder (iii) bedoelde geschriften blijkt dat het in 1988 slechts om een deelsanering ging en in 1992 om een onderzoek naar slechts een gedeelte van het terrein; 5.

Ploum heeft evenmin onrechtmatig ten opzichte van Smeets gehandeld; er is ook geen sprake van verschoonbare dwaling; 6.

Smeets heeft geen schade geleden. i) Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1. sub a) bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. De rechtbank heeft daartoe — kort samengevat — overwogen: (i) Op de onder 4.1. sub b onder (i) en (ii) vermelde bepalingen in de transportakte stuiten in beginsel af de beroepen van Smeets op art. 7:17 BW. en op dwaling (r.o.3.1.); (ii) Ploum kan zich echter niet met succes op die verweren beroepen, indien zij heeft gegarandeerd dat er geen bodemverontreiniging was dan wel indien een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o.3.2.); (iii) Er is niet gesteld of gebleken dat Ploum heeft gegarandeerd dat het gekochte te gebruiken zou zijn als tankstation en evenmin dat de grond niet vervuild zou zijn; het beroep op het niet beantwoorden van het gekochte en geleverde aan de overeenkomst

444

faalt derhalve; de vraag of Smeets binnen bekwame tijd na de ontdekking van de bodemverontreiniging daarover heeft geklaagd is daarom voor de beslissing niet relevant (r.o.3.3); (iv) Het is aan Smeets om haar stellingen te bewijzen dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum haar, Smeets, welbewust heeft misleid; indien Smeets in die bewijslevering slaagt, geldt het hiervoor sub (ii) overwogene; in dat geval heeft Ploum een onrechtmatige daad begaan (r.o.3.6.).

Voorts in het principaal beroep:

4.2 De grieven 1 en 2 hangen nauw met elkaar samen en hebben betrekking op de hierboven onder 4.1. sub i) onder (i) t/m (iii) vermelde overwegingen van de rechtbank.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Ter toelichting van deze grieven heeft Smeets — zakelijk samengevat — het volgende aangevoerd.

4.2.1 Door de aanwezigheid van de bodemverontreiniging voldoet het verkochte niet aan het conformiteitvereiste van art. 7:17 BW. 4.2.2 Indien er sprake is van ernstige verontreiniging, zoals in casu het geval is, is een beroep op exoneratie uitgesloten, ook indien de verkoper zelf niets van de verontreiniging wist (verg. HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575).

4.2.3 Bovendien houdt de onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling art. 2 lid 3 in de transportakte geen exoneratie in (verg. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289).

4.2.4 De onder 4.1. sub b) onder (i) vermelde clausule bevat bovendien een impliciete garantie.

4.3 Bedoelde grieven treffen om de na te noemen redenen geen doel.

4.3.1 De clausule in de leveringsakte, inhoudende ‗het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voorzover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan‘ houdt geen (impliciete) garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. Ook heeft de enkele aanwezigheid van

445

bodemverontreiniging nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitvereiste van art. 7:17 BW. 4.3.2 De aanwezigheid van bodemverontreiniging staat immers op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation met verkoopruimte niet in de weg, maar heeft slechts tot gevolg dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid.

4.3.3 De clausule ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt‘ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin in staat voor onzichtbare gebreken; in de clausule is immers niet expliciet opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrij getekend; als uitzondering op de gewone aansprakelijkheidsregels dienen exoneratieclausules beperkend te worden uitgelegd.

4.3.4 De onder 4.2.2. vermelde stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht.

4.3.5 Het door Smeets gedaan beroep op de hierboven vermelde jurisprudentie maakt een en ander niet anders, nu de betreffende arresten kennelijk betrekking hebben op met de onderhavige casus onvergelijkbare situaties.

4.4 Grief 3 van Smeets komt op tegen de hierboven onder 4.1 sub i) onder (iv) vermelde overweging van de rechtbank. Ter toelichting van deze grief heeft Smeets — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

4.4.1 Ploum heeft niet voldaan aan haar informatieplicht om mee te delen dat er sprake was van bodemverontreiniging, althans om mee te delen wat zij daarvan wist. Zij heeft nagelaten de hierboven onder 4.1. sub c) en/of d) bedoelde bescheiden aan Smeets te doen toekomen, want anders zouden deze wel zijn opgenomen in de transportakte tezamen met de in die akte wel genoemde bescheiden welke hierboven onder 4.1. sub b) onder (iii) zijn vermeld.

4.4.2 Het is daarom aan Ploum om te bewijzen dat zij aan haar mededelingsplicht heeft voldaan.

4.5 Grief 3 treft doel.

446

4.5.1 Voorop wordt gesteld dat eventuele wetenschap van degene, die bij het sluiten van de koopovereenkomst namens Ploum als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan Ploum dient te worden toegerekend.

4.5.2 Ploum heeft wel aangevoerd, dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in 4.1. sub d) bedoelde bescheiden, alsmede dat een of meer van deze stukken waren opgenomen in een ordner, welke haar echtgenoot ten tijde van de onderhandelingen over de aankoop van het tankstation aan Smeets heeft overhandigd, maar Smeets heeft dit ontkend. 4.5.3. Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten, welke haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, dient naar het oordeel van het hof het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken, omdat niet aannemelijk is dat deze echtgenoot, die van beroep notaris is, als belangenbehartiger voor zijn vrouw heeft nagelaten om kennis te nemen van bescheiden, die met het oog op de daarmee gemoeide kosten van invloed konden zijn op de te bedingen prijs voor de onroerende zaak, welke hij voor zijn vrouw diende te verkopen.

4.5.4 Uitgaande van de veronderstelling dat de echtgenoot van Ploum wel degelijk kennis heeft genomen van die bescheiden, behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte wel de onder 4.1. sub b onder (iii) genoemde bescheiden zijn opgenomen en niet tevens de onder 4.1. sub c) en/of b) bedoelde stukken, het vermoeden te worden ontleend dat laatstbedoelde bescheiden niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. Er mag immers vanuit worden gegaan dat, indien de andere op de bodemverontreiniging betrekking hebbende stukken w茅l ter kennis van Smeets zouden zijn gebracht, de echtgenoot van Ploum met diens wetenschap als notaris ter voorkoming van procedures als de onderhavige het belang van die bescheiden zou hebben onderkend en deze daarom tezamen met de onder 4.1. sub b onder (iii) vermelde relatief geruststellende bescheiden, welke 贸贸k op de bodemverontreiniging betrekking hebben en w茅l in de transportakte werden genoemd, zou hebben doen opnemen.

4.5.5 Een en ander brengt met zich dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van laatstgenoemde onrechtmatig is.

4.5.6 De door beide partijen mede besproken vraag of Smeets wel heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven, omdat Smeets gelet op de bescheiden, welke op de bodemverontreiniging betrekking hadden en in de transportakte werden opgenomen, er op mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent die bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht; dit klemt temeer, nu de

447

lasthebber van Ploum een notaris betrof en in het maatschappelijk verkeer aan uitingen van notarissen veel waarde pleegt te worden gehecht.

4.5.7 Overeenkomstig het door haar gedane algemeen luidend bewijsaanbod zal Ploum worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal Ploum tenminste dienen aan de tonen, dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden.

4.5.8 De slotsom is dat het beroepen vonnis derhalve behoort te worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen naar de rechtbank om met inachtneming van het in dit arrest overwogene de zaak verder te behandelen en te beslissen.

4.6 Indien Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten, maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat Smeets is misleid en zijn de primaire vorderingen van Smeets toewijsbaar.

4.7 Indien Ploum uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar wel waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Alsdan dient de vraag te worden beantwoord voor wiens risico deze wederzijdse dwaling komt. Naar het oordeel van het hof behoort dit risico dan voor rekening van Ploum als verkoopster te komen.

Voorts in het incidenteel appel:

4.8 Grief I van Ploum heeft betrekking op de laatste zin van de hierboven onder 4.1. sub i) onder (iii) vermelde overweging van de rechtbank.

4.8.1 In haar toelichting op deze grief heeft Ploum aangevoerd dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht (zie hierboven onder 4.1. sub e) en onder h) sub 1) en dat de rechtbank reeds op grond van dit meest verstrekkende verweer de vorderingen van Smeets van de hand had moeten wijzen.

4.9 Voorop wordt gesteld dat bedoeld verweer, indien gegrond, alleen zal kunnen opgaan voor zover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling), maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Voor

448

onrechtmatige daad gelden immers bedoelde artikelen niet. Gelet hierop is bedoeld verweer, indien al gegrond, niet beslissend voor de toewijsbaarheid van alle vorderingen van Smeets en was het reeds om die reden minder geïndiceerd om dit verweer als eerste te onderzoeken. Voor dit laatste is nog minder reden, nu, zoals hierna zal blijken, dit verweer faalt.

4.10 In het onderhavige geval is bedoeld verweer uitsluitend relevant, indien zich na de bewijslevering de hierboven onder 4.7. vermelde situatie zal voordoen. Voor dat geval geldt het volgende.

4.10.1 Vaststaat dat het de echtgenoot van Ploum is geweest, die de onder 4.1. sub e) bedoelde aanschrijving van de provincie Limburg heeft doorgestuurd naar Smeets, zodat Ploum via haar lasthebber geacht moet worden nog eerder dan Smeets op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging.

4.10.2 Nu Ploum dus geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van die bodemverontreiniging en nu haar de op art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het betreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen.

4.10.3 Hiernaast geldt het volgende. Bij het te dezen in hoger beroep gehouden pleidooi is namens Smeets bij monde van een van haar directeuren aangevoerd, dat hij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van Ploum van de aanschrijving van de provincie Limburg van februari 1994 telefonisch bij bedoelde echtgenoot van Ploum over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als degene die als voormalig huurster van het tankstation verantwoordelijk was voor de bodemverontreiniging, dat hij zich daarna in verbinding heeft gesteld met laatstgenoemde en dat het vervolgens na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Uitsluitend om die reden had Smeets zich volgens haar zeggen pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum gewend.

4.10.4 Ploum heeft bij dat pleidooi de onder 4.10.3 vermelde stellingen van Smeets wel ontkend, maar zij heeft dit slechts bij monde van haar raadsman ‗bij gebrek aan wetenschap‘ gedaan. De door Smeets geschetste gang van zaken omtrent haar reactie op de aanschrijving van de provincie is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning daarvan namens Ploum ‗bij gebrek aan wetenschap‘ zó weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

4.10.5

449

Een en ander brengt met zich dat grief 1 geen doel kan treffen.

4.11 Grief II houdt in dat Smeets niet heeft bestreden dat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en evenmin dat Ploum noch haar rechtsvoorganger die verontreiniging hebben veroorzaakt. Smeets heeft daaraan de conclusie verbonden dat de vorderingen van Smeets reeds om die reden hadden moeten worden afgewezen.

4.12 Grief II vindt geen steun in het recht en kan mitsdien evenmin doel treffen.

4.12.1 Het enkele feit dat noch Ploum noch haar rechtsvoorganger de bodemverontreiniging hebben veroorzaakt staat er geenszins aan in de weg dat Ploum desondanks als verkoopster van een tankstation, waarvan de ondergrond is vervuild, ten opzichte van Smeets als koopster van dat station voor wat die verontreiniging aangaat aansprakelijk kan zijn.

4.13 Nu de grieven falen, dient het incidenteel beroep te worden verworpen.

Voorts in het principaal en incidenteel appel:

4.14 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze instantie worden verwezen.

5.

De uitspraak

Het hof: Op het principaal beroep: â&#x20AC;&#x201D; vernietigt het vonnis, waarvan beroep; â&#x20AC;&#x201D; bepaalt dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder 4.5.3. en 4.5.4. vermelde vermoedens; â&#x20AC;&#x201D; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank te Maastricht.

450

Op het incidenteel beroep: â&#x20AC;&#x201D; verwerpt dit beroep.

Voorts op het principaal en incidenteel beroep: â&#x20AC;&#x201D; veroordeelt Ploum in de kosten van deze instantie en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van Smeets in het principaal appel op f.475 aan verschotten en op f.5100 aan salaris procureur en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en op f.2550 aan salaris procureur.

UitspraakNaar boven Hof (eindarrest d.d. 31 mei 2005): in principaal en incidenteel appel

4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 Ploum heeft aan Smeets verkocht en op 21 januari 1994 geleverd een perceel grond met tankstation te Kerkrade; het tankstation was destijds verhuurd aan BP Nederland B.V. (verder BP). In februari 1994 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg aan BP medegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma van de provincie; een afschrift. van deze mededeling is door de echtgenoot van Ploum, H.J.M. van de Weijer, op 21 maart 1994 aan Smeets gestuurd.

4.1.2 In onderhavige procedure heeft Smeets van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subisidiair op grond van dwaling. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het tot standkomen van de koopovereenkomst op de hoogt was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1.1. bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. Bij arrest van 20 december 2001, verbeterd bij herstelaarest van 16 mei 2002, heeft dit hof voormeld tussenvonnis vernietigd en geoordeeld dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging betreft opzettelijk te hebben misleid, alsmede Ploum toegelaten ten overstaan van de rechtbank bedoeld tegenbewijs te leveren en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar de rechtbank.

4.1.3

451

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in haar bewijsopdracht, voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets door haar voorafgaand aan de koopovereenkomst niet te wijzen op de noodzaak tot sanering en Ploum veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van deze tekortkoming door Smeets geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede Ploum veroordeeld in de proceskosten.

Voorts in het principaal beroep:

4.2 De gieven 1, 2 (deels) en 3 tot en met 5 komen erop neer dat Ploum terugkomt op haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquĂŞte d.d. 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de nader te noemen stukken zich niet in de voor de koop aan Smeets overhandigde ordner hebben bevonden; deze stukken betreffen de bouwverslagen nr. 5 van 16 en 24 maart 1988 en nr. 6 van 7 april 1988 en de rapportage van Intron B.V. van maart 1988. Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering, grief 6 de verklaring voor recht en grief 7 eigen schuld van Smeets.

4.3 Volgens Smeets kunnen de eerste groep grieven niet slagen omdat aan het arrest van 20 december 2001 gezag van gewijsde toekomt nu Ploum daartegen niet tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld. Dit verweer faalt. Bedoeld arrest is geen eindarrest, nu het dictum niet inhoudt een beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt (vgl. HR 4 februari 2005; LJN AR6188). Het arrest is derhalve een tussenarrest en dateert van voor de wijziging van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, zodat daartegen ingevolge artikel 401a (oud) Rv., behoudens de hier niet terzake doende uitzondering, ook beroep in cassatie tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

4.4 Onder meer aan de onder 4.2. bedoelde later door Ploum verlaten stelling heeft het hof bij arrest van 20 december 2001 het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.o. 4.5.5. van het arrest van 20 december 2002). Voor een eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat de rechter daarop in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter. aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318).

452

4.5 Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Ploum heeft weliswaar aangevoerd dat het poneren van de aanvankelijke stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner die aan Smeets is overhandigd, het gevolg is van een vergissing van de voormalig, raadsman van Ploum, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan Ploum kan worden toegerekend.

Bij memorie van grieven tegen het eindvonnis, pag. 8 en 10, stelde Ploum, dat tot aan het pleidooi in het eerdere hoger beroep d.d. 8 november 2001 nimmer in enig stuk, noch bij pleidooi in eerste aanleg, het standpunt was ingenomen dat de gewraakte stukken (bouwverslagen en, Intronrapport) zich in de ordner hadden bevonden en dat de desbetreffende opmerking van de advocaat van Ploum bij eerstgenoemd pleidooi had te gelden als een slip of the tongue.

Bij conclusie van antwoord sub 22 echter stelde Ploum, dat Smeets ook inzage had gehad in het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988. In de context van de stellingname van Ploum, inhoudende dat Smeets de gehele ordner en daarmee alle relevante stukken hadden ingezien (zie. pag 9 conclusie van antwoord bovenaan), kan alinea 22 van de conclusie van antwoord niet anders worden gelezen dan dat het onderzoeksrapport van intron van maart 1988 in de ordner gezeten heeft.

In de conclusie van antwoord sub 28 wordt dit nog eens met zoveel woorden genoemd.

Voor de conclusie van dupliek sub 4 geldt hetzelfde als voor de conclusie van antwoord sub 22.

Gelet hierop is feitelijk onjuist dat nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Dat betekent tegelijk dat al veel eerder Ploum (c.q. Van der Weijer) in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist.

Dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, komt, nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend, derhalve geheel voor rekening van Ploum.

4.6 Ook het oordeel van het hof dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (r.o.

4.5.6. van het arrest van 21 december 2001) is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarop het hof niet kan terugkomen.

4.7 De conclusie is dat de grieven 1, 3 tot en met 5, 7 en grief 2 (deels) falen.

4.8 Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (r.o. 4.5.7.) zal Ploum tenminste dienen aan te tonen dat haar

453

echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden. Ploum heeft slechts ĂŠĂŠn getuige, haar echtgenoot Van der Weijer, voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, vindt deze verklaring geen enkele steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep beeft Ploum verklaringen overgelegd waaruit, aldus Ploum, volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien de betreffende personen hun verklaringen onder ede bevestigen dan nog staat daarmede niet vast dat de betreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu Ploum haar stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten heeft verlaten is evenmin voldaan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat Ploum, althans haar echtgenoot, Smeets bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen. Het tweede gedeelte van grief 2, alsmede grief 6 falen derhalve eveneens.

4.9 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale beroep worden veroordeel.

Voorts in het incidentele beroep:

4.10 Nu alle grieven in het principale appel falen is de voorwaarde van het incidentele appel niet vervuld en behoeft de incidentele grief geen nadere bespreking. In incidenteel hoger beroep kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).

UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1

454

Deze zaak draait rond de verkoop en levering begin 1994 door Ploum, die daarbij werd vertegenwoordigd door haar echtgenoot Van de Weijer (notaris van beroep), van een perceel grond met daarop een tankstation aan Smeets. Kort daarna heeft Smeets bij Ploum geklaagd over bodemverontreiniging die door Ploum in het kader van de verkoop zou zijn verzwegen. In deze procedure vordert Smeets op grond van primair toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subsidiair dwaling een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat in verband met de noodzakelijke sanering van de bodem. Daarbij stelt Smeets zich onder andere op het standpunt dat de verzwijging van de bodemverontreiniging door Ploum onrechtmatig jegens Smeets is. In eerste aanleg heeft de Rechtbank Smeets toegelaten tot bewijs van haar stelling dat Ploum ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die verontreiniging. Ter gelegenheid van het door Smeets ingestelde tussentijdse hoger beroep van dit vonnis heeft het Hof dit vonnis bij arrest van 20 december 2001 (‗het tussenarrest‘) vernietigd. Daarbij komt het Hof op basis van maar liefst drie opeenvolgende vermoedens tot het oordeel dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. Na terugverwijzing door het Hof heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat Ploum niet in de bewijslevering is geslaagd, waarna de vorderingen van Smeets zijn toegewezen. Het hiertegen gerichte hoger beroep is door het Hof bij eindarrest van 31 mei 2005 (‗het eindarrest‘) verworpen. Ploum kan zich met diverse oordelen in het tussen- en eindarrest niet verenigen.

Onderdeel 1 (uitleg exoneratie)

2 In r.ov. 4.3.3 van het tussenarrest oordeelt het Hof dat de clausule ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt.‘ redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, omdat in de clausule immers niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de exoneratieclausule), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl uit de stellingen van Ploum duidelijk moet worden afgeleid dat Ploum een ruime uitleg van de clausule voorstaat waarop de vorderingen van Smeets afstuiten.[2.] Nergens rept Smeets van een uitleg die de werking van de clausele beperkt tot zichtbare gebreken; Smeets beroept zich enkel erop dat van een exoneratiebeding geen sprake zou zijn, dan wel dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit alles maakt het oordeel van het Hof tot een verboden verrassingsbeslissing. Los hiervan moet de uitleg die het Hof aan de clausule geeft ook in het licht van de in het rechtsverkeer levende opvattingen omtrent de betekenis van een dergelijke exoneratieclausule als onbegrijpelijk worden bestempeld. Zonder nadere

455

motivering, die echter ontbreekt, valt niet in te zien waarom onzichtbare gebreken niet onder de werking van de clausule zouden vallen. De tekst van de clausule biedt daartoe in eik geval geen aanknopingspunt, terwijl de toegevoegde waarde van de clausule nu juist is gelegen in de vrijtekening voor gebreken die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet onder ogen hebben gezien, maar die mogelijk wel aan het goed kleven. Dit geldt bij grondtransacties eens te meer aangezien van zichtbare gebreken — de opstallen daargelaten — veelal geen sprake zal zijn. De uitleg van het Hof maakt de betekenis van de clausule derhalve in belangrijk opzicht illusoir, hetgeen niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest. Een en ander moet voor Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations, ook duidelijk zijn geweest.

Onderdeel 2 (klachtplicht)

3 In r.ov. 4.9 van het tussenarrest oordeelt het Hof — kort gezegd — dat het op art. 6:89 BW en 7:23 BW gestoelde verweer van Ploum dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, alleen kan opgaan voor contractuele vorderingen en niet voor delictuele vorderingen, aangezien de genoemde artikelen niet gelden voor onrechtmatige daad. Ook met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest eveneens nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Smeets heeft — voor zover in dit kader relevant — enkel betoogd dat art. 7:23 BW niet zou gelden voor de subsidiaire grondslag van haar vordering (dwaling); nergens heeft zij de stelling betrokken dat de art. 6:89 BW en 7:23 BW niet zouden (kunnen) gelden voor de primaire grondslag van de vordering, waaronder die van onrechtmatige daad.[3.] Door dit punt desondanks in zijn oordeel te betrekken, heeft het Hof een verboden verrassingsbeslissing gegeven waarmee het zijn taak als appelrechter heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens — zowel in de algemene bewoordingen waarin het door het Hof is gesteld als toegespitst op het onderhavige geval — blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de genoemde artikelen wel degelijk van toepassing zijn in geval van samenloop van een contractuele en delictuele vordering. Ware het anders, dan zou Smeets — volgens wie immers de argumenten voor de diverse grondslagen van haar vorderingen gelijk zijn[4.]— aan de sanctie verbonden aan het niet voldoen aan de klachtplicht eenvoudigweg kunnen ontkomen door haar vordering niet op toerekenbare tekortkoming maar op onrechtmatig handelen (in casu in de vorm van bedrog) te baseren. Dit zou niet stroken met ons wettelijk systeem.

4 In r.ov. 4.10 (met een opstapje aan het slot van r.ov. 4.9) van het tussenarrest oordeelt het Hof bovendien op een tweetal zelfstandige gronden dat het beroep van Ploum op de klachtplicht faalt. Beide gronden kunnen evenwel in cassatie geen stand houden en wel hierom.

5

456

In r.ov. 4.10.2 oordeelt het Hof dat nu Ploum via haar echtgenoot geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu haar de op grond van art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, niet valt in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het desbetreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen. Ook dit oordeel komt — bij de derde keer moet dit helaas maar gezegd worden — in het licht van de discussie tussen partijen volledig uit de lucht vallen. Smeets heeft dit verweer nergens gevoerd, noch de voor dat verweer benodigde feiten en omstandigheden gesteld (zie de vindplaatsen in noot 3).

Smeets heeft — voor zover relevant — enkel betoogd dat het beroep om art. 7:23 BW in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), doch dat beroep mag zowel juridisch als feitelijk niet op één lijn worden geplaatst met het door het Hof bijgebrachte ontbreken van enig redelijk belang (lees: art. 3:303 BW). Derhalve heeft het Hof zich ook op dit punt schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt) en daarmee een verboden verrassingsbeslissing, dan wel heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Ploum Smeets een termijn zou hebben kunnen stellen waarbinnen Smeets moet meedelen welke haar ten dienste staande rechtsmiddelen zij wenst uit te oefenen, laat immers onverlet dat Ploum er zelfstandig belang bij heeft dat Smeets binnen bekwame termijn klaagt over het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de zaak omdat Ploum beschermd dient te worden tegen te late en moeilijk te betwisten klachten. Zonder klacht van Smeets bestaat bovendien geen, althans niet onder alle omstandigheden, aanleiding voor Ploum om Smeets überhaupt de in art. 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn te stellen.

6 In r.ov. 4.10.3 refereert het Hof aan uitlatingen van de kant van Smeets tijdens het pleidooi in hoger beroep die erop neerkomen dat Smeets kort na ontvangst van de aanschrijving van de Provincie al telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd over de bodemverontreiniging en daarbij door die echtgenoot naar BP is doorverwezen, waarna het ruim een jaar duurde voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen, hetgeen verklaart waarom Smeets zich pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum heeft gewend. Vervolgens oordeelt het Hof in r.ov. 4.10.4 dat Ploum deze stellingen bij dat pleidooi slechts bij ‗gebrek aan wetenschap‘ heeft ontkend en dat aan deze zó weinig zeggende ontkenning voorbij moet worden gegaan, zodat de door Smeets geschetste gang van zaken voor juist mag worden aangenomen, aangezien Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het oordeel dat Ploum de door Smeets geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts ‗bij gebrek aan wetenschap‘ heeft ontkend, is onbegrijpelijk aangezien het Hof volledig eraan voorbij ziet dat (i) Smeets ook al en wel voor het eerst in de pleitnota in eerste aanleg deze stellingen heeft aangevoerd (pleitnota d. d. 5 januari 1999, pag. 16–17), (ii) uit het audiëntieblad van deze pleitzitting op 5 januari 1999 blijkt dat Ploum heeft ontkend dat het bewuste telefoontje heeft plaatsgevonden en heeft gezegd dat het ongeloofwaardig is omdat het tijdens de hele procedure is verzwegen en dat het een zo wezenlijk element is in verband met de klachtplicht dat je met die mededeling niet wacht tot het pleidooi (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag.

457

1), (iii) de advocaat van Smeets ter gelegenheid van dat pleidooi nog heeft gesteld dat het telefoontje zijn cliënte door het hoofd is geschoten en dat de heer Geelen toen hij alles nog eens naging de aantekening vond in zijn agenda, terwijl de heer Smeets bij het telefoontje aanwezig zou zijn geweest (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag. 1–2), (iv) Smeets in haar memorie van grieven in hoger beroep voornoemde stelling inzake het telefoontje niet meer heeft behandeld en in de pleitnota d.d. 8 november 2011 slechts summier heeft aangestipt (pag. 6 bovenaan), terwijl (v) Ploum in haar pleitnota in hoger beroep nog uitgebreid op de kwestie is ingegaan (zie pleitnota d.d. 8 november 2001, pag. 3–6, waarvan de tekst[5.] in het kader van deze motiveringsklacht als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd), waarna (vi) de advocaat van Smeets blijkens het audiëntieblad van de pleitzitting op 8 november 2001 (pag. 2) heeft aangegeven dat er al na drie dagen telefonisch contact is geweest en dat dit blijkt uit de agenda van de heer Geelen. Van stellingen die eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Smeets zijn gevoerd, is derhalve, anders dan het Hof in r.ov. 4.10.3–4 suggereert, geen sprake, terwijl van Ploum ook geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts ‗bij gebrek aan wetenschap‘ heeft ontkend. Tegen deze achtergrond geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof niet, conform de hoofdregel van bewijslastverdeling, Smeets heeft opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat het bewuste telefoontje met de echtgenoot van Ploum daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het oordeel dat Ploum op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent ten slotte dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, zoals dat onmiskenbaar besloten ligt in het bewijsaanbod zoals gedaan in par. 39 en 48 van de memorie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel, niet de eis mag worden gesteld dat het een gespecificeerd bewijsaanbod moet zijn.

Onderdeel 3 (opzettelijke misleiding)

7 De wijze waarop het Hof in het tussenarrest tot de slotsom komt dat sprake is van opzettelijke misleiding door Ploum en de wijze waarop het Hof in het eindarrest aan die slotsom meent te moeten vasthouden, hoewel hét essentiële hulpfeit voor het eerste vermoeden waarop de gehele redenering van het Hof stoelt, uiteindelijk niet komt vast te staan, laat zich als volgt weergeven. Ploum heeft aangegeven niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen 5 en 6 en van een saneringsplan van november 1993 opgesteld door ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. (‗Van Limborgh‘) met als bijlagen een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993, maar dat een of meer van deze bescheiden in een ordner zaten welke de echtgenoot van Ploum voorafgaand aan de koop aan Smeets zou hebben overhandigd, hetgeen Smeets heeft ontkend (r.ov. 4.5.2 tussenarrest). Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de bedoelde bescheiden in de ordner zaten die door haar echtgenoot aan Smeets zou zijn overhandigd (hét essentiële hulpfeit), verbindt het Hof het (1e) vermoeden dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (r.ov. 4.5.3 tussenarrest). Uitgaande van dit vermoeden ontleent het Hof vervolgens aan de omstandigheid dat in de transportakte de zojuist genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Van Limborgh met bijlagen niet zijn opgenomen het (2e) vermoeden dat deze stukken niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner die door de echtgenoot van Ploum aan Smeets is overhandigd (r.ov. 4.5.4 tussenarrest[6.]). Aan een en ander koppelt het Hof ten slotte het (3e) vermoeden dat

458

Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets ten aanzien van de bodemverontreiniging opzettelijke te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.ov. 4.5.5. tussenarrest). In het kader van het door Ploum te leveren tegenbewijs zal Ploum volgens het Hof tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de ordner bevonden (r.ov. 4.5.7 tussenarrest).

Maakt Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waar, dan moet worden aangenomen dat Smeets is misleid (r.ov. 4.6 tussenarrest[7.]). Na terugverwijzing naar de Rechtbank en bewijslevering komt de Rechtbank in haar eindvonnis van 12 december 2002 tot de slotsom dat — voor zover thans van belang — Ploum niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bedoelde bouwverslagen, terwijl de Rechtbank voorts constateert dat Ploum geen bewijs heeft bijgebracht van haar (thans verlaten) stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten die Smeets ter inzage is gegeven (r.ov. 2.3). De bij conclusie na enquête door Ploum ingenomen stelling — onder intrekking van de eerdere stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden — dat die bouwverslagen zich niet in die ordner (hebben) bevonden, wordt als zijnde tardief door de Rechtbank verworpen; het misverstand op dit punt tussen enerzijds Ploum en haar echtgenoot en anderzijds de raadsman van Ploum moet volgens de Rechtbank voor risico van Ploum blijven (r.ov. 2.4 en 2.5). Ter gelegenheid van het hoger beroep tegen dit eindvonnis oordeelt het Hof bij eindarrest dat het reeds bij bindende eindbeslissing zou hebben beslist dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, terwijl de leer van de bindende eindbeslissing in dit geval geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.2 en 4.4–4.5).

8 Het oordeel in r.ov. 4.4 van het eindarrest dat het Hof in r.ov. 4.5.5 van het tussenarrest tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans is — zelfs gegeven de vrijheid van de feitenrechter om eerdere, eigen beslissingen zelf uit te leggen — onbegrijpelijk. De omstandigheden dat in casu (i) het oordeel van het Hof, dat Ploum — behoudens door haar te leveren tegenbewijs — geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijke vermoeden dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof nog openstond, (ii) het oordeel van het Hof dat Ploum geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, zelf ook niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof eveneens nog openstond en (iii)

459

de redenering van het Hof stoeit op nota bene drie opeenvolgende rechterlijke vermoedens (zie par. 7 hiervoor) , maken zowel ieder voor zich als tezamen genomen dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing op dit punt geen sprake kán zijn. Het Hof heeft dit miskend, dan wel zijn oordeel op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.

9 Voor zover het Hof wel terecht en op begrijpelijke wijze de eerdere beslissing heeft aangemerkt als bindende eindbeslissing, geldt dat het daarop volgende oordeel dat de leer van de bindende eindbeslissing in casu geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.5), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Nu het Hof daaromtrent naar aanleiding van grief 4 van Ploum in elk geval niet in andere zin heeft beslist — sterker nog, de slotalinea r.ov. 4.5 van het eindarrest lijkt erop te duiden dat het Hof het toelaatbaar acht dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert (deze zinsnede is in ander opzicht onbegrijpelijk aangezien Ploum niet eerst ter gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, maar al ter gelegenheid van haar conclusie na enquête bij de Rechtbank haar stellingname heeft gewijzigd[8.]) — vormt in cassatie uitgangspunt dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen op haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Dat geldt eens te meer in het voorliggende geval waarbij Ploum zich met haar nieuw betrokken stelling dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd, heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds vanaf het begin van de procedure door Smeets zelf is ingenomen[9.], als gevolg waarvan partijen vanaf dat moment geacht moeten worden het roerend eens te zijn over het feit dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd (omstandigheid iv). Daarmee is uiteraard — gelijk Smeets ook heeft betoogd[10.]— nog niets gezegd over de vraag of Ploum wel of niet op de hoogte was van die stukken, maar het slaat wel de feitelijke grondslag weg onder het cruciale vermoeden op grond waarvan het Hof uiteindelijk tot het oordeel ‗bedrog‘ komt. Het voorgaande betekent dat de vermeende bindende eindbeslissing van het Hof berust op een evidente feitelijke misslag zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering die echter ontbreekt, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing vast kan houden aan die eerdere beslissing. Los hiervan maken de hiervoor in par. 8 genoemde drie bijzondere omstandigheden en de in deze par. genoemde vierde bijzondere omstandigheid het onaanvaardbaar dat het Hof aan de bewuste eindbeslissing zou zijn gebonden. Het Hof (in r.ov. 4.5) heeft door deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken dit miskend, althans op dit punt een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Aan dit alles mag in de ogen van Ploum niet afdoen dat haar wisseling van standpunt nu eenmaal in haar risicosfeer valt (r.ov. 4.5, eerste en slotalinea, van het eindarrest). Hier dient het rechtspreken op basis van de werkelijkheid (nota bene in de ogen van beide partijen) te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Bij het voorgaande dient ten slotte nog bedacht te worden dat van een terugkomen op een duidelijke stellingname niet echt sprake is. Leest men al de in noot 8 genoemde passages (aanvankelijke stellingname), dan blijkt dat Ploum eigenlijk verre van duidelijk is ten aanzien van de vraag welke stukken nu exact aan Smeets ter inzage zouden zijn verschaft.[11.] Dit maakt het extra wrang dat Ploum aan een dergelijke stellingname door het Hof wordt opgehangen met het predikaat ‗bedrog‘.

460

10 In elk geval had het in par. 8 en 9 gestelde, met name de daar genoemde omstandigheden, voldoende aanleiding voor het Hof moeten vormen om Ploum, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, in de gelegenheid te stellen aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was c.q. kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Door te oordelen dat als de door Ploum aangeboden getuigen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, maakt het Hof zich schuldig aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering en/of verlangt het Hof een specificatie die in het kader van door Ploum te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, althans niet in deze zaak die zich kenmerkt door de eerder genoemde bijzondere omstandigheden van het geval. (enz.)

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Smeets heeft bij exploot van 4 juli 1996 Ploum gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair: te verklaren voor recht dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets, alsmede dat Ploum jegens Smeets aansprakelijk is voor de terzake door Smeets geleden schade en Ploum te veroordelen tot het betalen van de schade die Smeets heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. subsidiair: te verklaren voor recht dat Smeets verschoonbaar gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede dat Ploum jegens Smeets aansprakelijk is voor de terzake door Smeets geleden schade en Ploum te veroordelen tot het betalen van de schade die Smeets heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ploum heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft Smeets hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sâ&#x20AC;&#x2018; Hertogenbosch. Ploum heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 20 december 2001, hersteld bij arrest van 16 mei 2002, heeft het hof in het principale beroep het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, bepaald dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder rov. 4.5.5.

461

van het arrest bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder rov. 4.5.3. en 4.5.4. van het arrest vermelde vermoedens en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen. In het incidentele beroep heeft het hof het beroep verworpen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 december 2002 voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets en Ploum veroordeeld om aan Smeets te betalen de schade die Smeets heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit eindvonnis heeft Ploum hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Hertogenbosch. Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij eindarrest van 31 mei 2005 in het principale en het incidentele beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het hof heeft Ploum beroep in cassatie ingesteld. Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. (…)

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Ploum heeft bij brief van 18 september 2007 op de conclusie gereageerd.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ploum heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van ƒ 1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets. Ploum had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van Groothandel Ploum B.V. Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation. (ii) Bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. Smeets exploiteert in totaal vijftien tankstations. (iii)

462

De transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[Aanhef] ‗Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.‘ [Art. 2 lid 3] ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…).‘ [Art. 4]: ‗Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

— proces-verbaal sanering tankstation (…), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig; — rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.‘ [Art. 5, aanhef en lid f]: ‗Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.‘ (iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van Ploum en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer: — bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‗Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (…).‘ — bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:

463

‗(…) Tevens heeft Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…).‘ (v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993. (vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets. Smeets heeft bij brief van 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging. (vii) In opdracht van Smeets is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: — een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3; — een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; — een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3.2.1 Smeets heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade, en zij heeft vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

3.2.2

464

Smeets heeft aan haar vorderingen â&#x20AC;&#x201D; samengevat â&#x20AC;&#x201D; het volgende ten grondslag gelegd.

De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak aan een normaal gebruik van de grond in de weg staan. Ploum heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt, omdat zij heeft verzuimd aan Smeets ter hand te stellen (dan wel Smeets op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bouwverslagen, het saneringsplan van Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten, en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd Ploum mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan Smeets ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Smeets mocht erop vertrouwen dat de aan haar verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte.

Voorts heeft Ploum de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van Ploum is ook onrechtmatig jegens Smeets nu Ploum een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was, zonder Smeets op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van Smeets is sprake van dwaling, nu Smeets bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen Ploum had moeten begrijpen.

Ploum heeft de stellingen van Smeets bestreden en ontkend dat zij informatie heeft achtergehouden. Volgens haar aanvankelijke stelling bevatte de ordner die door haar echtgenoot aan Smeets ter hand is gesteld, alle relevante stukken, en heeft Smeets verzuimd al deze stukken in kopie mee te nemen.

3.2.3 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op de in art. 2 lid 3 van de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan Smeets opgedragen te bewijzen dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee Ploum bekend was, niet te melden.

In het door Smeets ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat de wetenschap van degene die als lasthebber van Ploum is opgetreden, haar echtgenoot, aan haar moet worden toegerekend, en dat aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de hiervoor in 3 onder (v) genoemde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, het vermoeden moet worden ontleend dat haar echtgenoot op de hoogte was van die stukken en voorts dat aan de omstandigheid dat deze stukken niet in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden moet worden ontleend dat zij niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, zodat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets opzettelijk te hebben misleid. Het hof heeft voor het overige de grieven van zowel Smeets als (in het incidenteel appel) Ploum verworpen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat Ploum de stellingen van Smeets dat zij onmiddellijk na de aanschrijving van de Provincie telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd, slechts bij gebrek aan wetenschap en daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.2.4

465

De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens Ploum op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft Ploum veroordeeld tot vergoeding van schade aan Smeets.

Ploum heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld dat thans niet ter zake doet. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat Ploum tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Als het aanvoeren van de stelling dat de stukken zich wel in de ordner bevonden, berust op een vergissing, komt deze voor rekening van Ploum.

Ook het oordeel dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij juist en volledig werd voorgelicht over de bodemverontreiniging, is een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen. Ploum heeft het tegenbewijs niet geleverd. Aan haar bewijsaanbod in hoger beroep wordt voorbijgegaan, omdat ook als de door haar genoemde personen als getuigen hun verklaringen bevestigen dat Ploum en haar echtgenoot geen kennis hebben genomen van de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993, noch deze hebben ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat deze bescheiden hun niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze hebben kennis genomen van deze bescheiden.

4.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel slaagt op grond van hetgeen hierna in 4.2 tot en met 4.4 wordt overwogen.

4.2 Zoals in het onderdeel met juistheid wordt vermeld, berust het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke misleiding van Smeets door Ploum, op een aantal door het hof aangenomen vermoedens. De redenering van het hof komt op het volgende neer. (a) Ploum heeft gesteld niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen en het saneringsplan van 1993 met bijlagen betreffende bodemonderzoek, welke bescheiden, althans een of meer daarvan, volgens haar in een door haar echtgenoot aan Smeets overhandigde ordner zaten. (b) Dit laatste leidt tot het vermoeden dat de echtgenoot van Ploum, wiens kennis aan haar wordt toegerekend, wel op de hoogte was van de inhoud van deze stukken. (c)

466

Uitgaande van de omstandigheid dat de echtgenoot van Ploum kennis heeft genomen van deze bescheiden, behoort aan het feit dat wel andere doch niet deze bescheiden in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat zij niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. (d) Hieruit volgt dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht wordt wat de bodemverontreiniging betreft, opzettelijk te hebben misleid. (e) Ploum zal dit bewijs moeten leveren door ten minste aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen alsmede dat deze zich in de ordner bevonden.

Het door het hof onder (d) aangenomen vermoeden berust dus mede op een vermoeden dat in schakel (b) van de redenering aan de in (a) bedoelde stelling van Ploum is ontleend, terwijl mede daaraan in schakel (c) opnieuw een vermoeden wordt ontleend dat 贸贸k inhoudt dat de hier bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden, hetgeen voor het hof kennelijk mede reden is geweest aan Ploum ter ontzenuwing van het vermoeden dat zij Smeets opzettelijk heeft misleid, onder meer bewijs op te dragen dat de bescheiden zich w茅l in de ordner bevonden.

4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, bevatten de hiervoor in 4.2 vermelde oordelen van het hof eindbeslissingen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat moet worden aangenomen dat Smeets door Ploum opzettelijk is misleid, tenzij Ploum erin slaagt op de door het hof aangegeven wijze tegenbewijs te leveren, waarmee het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is gelegd.

4.4.1 Ploum heeft, nadat het hof de zaak naar de rechtbank had teruggewezen en nadat zij niet was geslaagd in haar bewijsvoering, alsnog de juistheid van het verweer van Smeets erkend dat de ten processe bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden. Het hof heeft (in rov. 4.4 van zijn eindarrest) overwogen dat het onder meer aan de later door Ploum verlaten stelling omtrent de inhoud van de ordner het vermoeden heeft ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van deze stukken en daarmee van de verontreiniging en dat het, op grond daarvan, tot de eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat Ploum, zoals het hof uiteenzet in rov. 4.5, haar stelling in een aantal processtukken heeft gehandhaafd en dat het voor haar rekening komt dat zij deze vergissing eerst in het hoger beroep van het eindvonnis rectificeert.

4.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof aldus, anders dan de rechtbank, niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat

467

Ploum van haar stelling dat de bescheiden in de ordner zaten, terugkomt, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat dit haar vrij stond. Het onderdeel wijst voorts met juistheid erop dat Ploum haar stelling niet pas in hoger beroep doch reeds bij de rechtbank had teruggenomen.

4.4.3 In het onderhavige geval berust het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke grondslag (het hof is immers 贸贸k, behoudens door Ploum te leveren tegenbewijs, ervan uitgegaan dat de bescheiden zich niet in de ordner bevonden), maar op de hiervoor in 4.2 vermelde vermoedens, waarbij de door Ploum ingenomen stelling de belangrijkste schakel (a) was in zijn redenering.

Nu Ploum deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de beide hiervoor in 4.2 onder (b) en (c) vermelde vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat Ploum geacht werd Smeets te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt.

4.4.4 Voor een herziening van zijn oordeel had het hof ook aanleiding moeten vinden in de omstandigheid dat het ontzenuwen van het aangenomen vermoeden in het tussenarrest weliswaar mede afhankelijk was gesteld van het bewijs van het feit dat de bescheiden w茅l in de ordner zaten, maar dat dit bewijs zijn betekenis had verloren door de erkenning zijdens Ploum dat die bescheiden destijds niet in de ordner zaten. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat Ploum haar desbetreffende stelling al had verlaten nadat de zaak door het hof naar de rechtbank was teruggewezen. Gelet op dit alles had het hof zich in het door Ploum tegen het eindvonnis ingesteld hoger beroep niet zonder meer gebonden moeten achten aan zijn hiervoor bedoelde eindbeslissing, doch had het moeten beoordelen of en in hoeverre zijn hiervoor in 4.2 weergegeven redenering in dit stadium van het geding, gelet op het verloop van het partijdebat en de door Ploum in dit verband aangevoerde grieven, nog voldoende gelding had om een zo verstrekkende conclusie te rechtvaardigen als het hof daaraan in zijn tussenarrest had verbonden.

4.4.5 De hierop gerichte klachten van het onderdeel treffen dus doel.

4.5 In aansluiting op het vorenstaande klaagt het onderdeel ook terecht over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van Ploum. Door de erkenning van Ploum dat de hier bedoelde bescheiden niet in de ordner zaten, was een nieuwe processuele situatie ontstaan waarin Ploum aanbood bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was dan wel kon zijn van die bescheiden en daarmee van de bodemverontreiniging. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. De redengeving van het hof, die vooruitloopt op hetgeen de getuigen zouden verklaren, is ondeugdelijk.

4.6

468

De Hoge Raad zal vervolgens de onderdelen 1 en 2 van het middel behandelen. Ook deze onderdelen treffen doel.

4.7 Het oordeel van het hof (in rov. 4.3.3 van het tussenarrest) dat het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde art. 2 lid 3 van de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, is onbegrijpelijk. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

4.8.1 Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, betoogd dat Smeets niet, of niet tijdig, aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit verweer op drie afzonderlijke gronden verworpen.

4.8.2 Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr.

C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt.

4.8.3 Het hof heeft voorts (in rov. 4.10.1 en 4.10.2) geoordeeld dat Ploum geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de Provincie aan Smeets heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan Smeets een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW. Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 316–317), en omdat Ploum geen aanleiding had de in art. 6:88 bedoelde termijn te stellen voordat Smeets haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. Ploum had dus wel degelijk belang erbij dat Smeets haar tijdig zou meedelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming.

4.8.4 Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.10.4) overwogen dat Ploum de stelling van Smeets dat zij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het verkochte, bij pleidooi in hoger

469

beroep slechts bij gebrek aan wetenschap heeft ontkend, en dat de door Smeets geschetste gang van zaken zo voor de hand ligt en de ontkenning van Ploum zo weinigzeggend is dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en geen bewijsaanbod heeft gedaan.

Daarbij heeft het hof eraan voorbijgezien dat Ploum — zoals uit de processtukken blijkt — de stellingen van Smeets op dit punt reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist en deze betwisting in hoger beroep heeft herhaald, terwijl de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat Ploum haar betwisting ook bij pleidooi in hoger beroep van een redengeving heeft voorzien. Het hof heeft voorts miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het middel, dat door het slagen van het principaal beroep aan de orde komt, keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.3 van het tussenarrest waarin het hof de grieven van Smeets heeft verworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW en het beroep op dwaling afstuiten op het bepaalde in art. 2 lid 3 van de transportakte. Smeets heeft onder meer aangevoerd dat bij ernstige bodemverontreiniging geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, indien art. 2 lid 3 al in die zin zou kunnen worden opgevat en niet wordt aangenomen dat van een impliciete garantie sprake is geweest. Het hof heeft overwogen dat Ploum geen garantie heeft gegeven en dat het enkele feit dat van bodemverontreiniging sprake is, nog niet meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van conformiteit, omdat de aanwezigheid van deze verontreiniging op zichzelf niet in de weg staat aan het gebruik van het tankstation, doch ‗slechts tot gevolg [heeft] dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid‘.

5.2 Het middel voert terecht aan dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij diende het hof niet alleen de door Smeets in hoger beroep aangevoerde stellingen in zijn beschouwing te betrekken, maar ook hetgeen Smeets in dit verband in eerste aanleg had aangevoerd. Smeets heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aantal stellingen aangevoerd waaruit volgens haar volgde dat het verkochte niet als tankstation bruikbaar was en dat het niet de eigenschappen had die zij mocht verwachten op grond van aan haar gedane mededelingen van de zijde van Ploum. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:17 als het heeft miskend dat het alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet op vorenbedoelde stellingen van Smeets in te gaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation

470

(zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Smeets in de kosten van het principale beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ploum begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; veroordeelt Ploum in de kosten van het incidentele beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Smeets begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

471

ECLI:NL:HR:2010:BL8297 InstantieHoge Raad Datum uitspraak11-06-2010Datum publicatie 11-06-2010 Zaaknummer08/04748 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL8297 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Niet aan de overeenkomst beantwoordende prestatie van beleggingsadviseur; schuldeiser heeft de bank bij wie de beleggingsadviseur in dienst was hierover met bekwame spoed mondeling geïnformeerd; hiermee is voldaan aan de eis van art. 6:89 BW, nu het in die bepaling bedoelde protest op grond van art. 3:37 lid 1 BW vormvrij is; art. 6:89 BW vereist niet dat schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2010, 331 RvdW 2010, 749 JOR 2010, 199 met annotatie door mr. C.W.M. Lieverse onder «JOR» 2004/105 NJB 2010, 1337 JONDR 2010, 331 Uitspraak 11 juni 2010 Eerste Kamer 08/04748 EE Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

472

wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen

[Verweerster], voorheen mede bekend onder de handelsnaam [A] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 123950/HA ZA 05-685 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 juni 2005 en 19 juli 2006, b. het arrest in de zaak HD 103.004.174 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor [verweerster] door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

473

(i) [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van â&#x201A;Ź 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en verminderd vermogen arbeid te verrichten als gevolg van een verkeersongeval. (ii) Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van â&#x201A;Ź 478.465,--, overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster].

[Verweerster] trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van [eiser]. (iii) De advisering en overige werkzaamheden werden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem van [verweerster]. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen. (iv) Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment â&#x201A;Ź 105.878,50.

De waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van de beleggingen: [eiser] heeft ook bedragen aan zijn rekening onttrokken. (v) Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden aan [verweerster] (ter attentie van [betrokkene 2]), met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'.

3.2 [Eiser] heeft in dit geding een vordering tot schadevergoeding ingesteld wegens, kort gezegd, onzorgvuldige advisering gedurende de gehele periode waarin de adviesrelatie tussen partijen heeft bestaan. [Verweerster] heeft niet alleen de gestelde onzorgvuldigheid betwist, maar ook andere verweren gevoerd, en in dat kader onder meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW. De rechtbank heeft dit verweer gegrond geacht. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen.

3.3 Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: '4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.

4.7.1 Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [eiser] [verweerster] daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens [verweerster].

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat [eiser], zoals door [verweerster] was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar [verweerster] heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voordien, bij zijn verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, [verweerster] op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen

474

de wijze waarop hij door [betrokkene 1] en later door [betrokkene 2] namens [verweerster] werd geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over. Het hof overweegt dat uit de door [eiser] overgelegde e-mails en gespreksverslagen waarnaar door [eiser] in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens [verweerster] verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door [eiser] geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat [eiser] eind 2000 heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens [verweerster] ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt.'

3.4 Volgens onderdeel 1 is hetgeen het hof in 4.7.1 heeft overwogen onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, voor zover het hof heeft verlangd dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest heeft geuit. Dit vindt, aldus het onderdeel, geen steun in het recht omdat in de wet, de wetsgeschiedenis of de rechtspraak geen eisen worden gesteld aan de wijze waarop moet worden geprotesteerd.

3.5 Het onderdeel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door het hof gestelde eis dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] [verweerster] hierover onvoldoende heeft ge誰nformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de rechtsklacht niet kan slagen. De motiveringsklacht van het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis.

Het onderdeel faalt.

3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de motivering van het oordeel in rov. 4.7.1 dat eerst in de brief van 15 december 2003 sprake is van een daadwerkelijke, voor [verweerster] kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens [eiser]. Het onderdeel voert aan dat [eiser] diverse klachten heeft geuit over de dienstverlening van [verweerster] en dat hem in verband daarmee begin 2001 een andere vermogensadviseur is toegewezen.

Nadien heeft [eiser] ook in 2002 en 2003 klachten geuit over de advisering door [betrokkene 1] namens [verweerster]. Daarmee heeft hij voldaan aan hetgeen art. 6:89 beoogt te bereiken.

3.7 Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin [betrokkene 1] namens [verweerster] adviseerde, treft het onderdeel

475

doel. Het hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer "geconstateerd dat [eiser] in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur [betrokkene 1] dat hij het vertrouwen in deze [betrokkene 1] heeft opgezegd (...)", waarna [verweerster] hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. [Eiser] heeft volgens het hof dus [verweerster] geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging "dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet", getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.

476