Magna Charta Webinars

W E B I N A R S K WA L I TA T I E V E AANSPRAKELIJKHEID READER DEEL II

SPREKER PROF. MR.F.T. OLDENHUIS, UNIVERSITAIR HOOFDDOCENT AAN DE VAKGROEP PRIVAATRECHT EN NOTARIEEL RECHT VAN DE RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN. 18 MAART 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 005 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Deel II

Spreker Prof. mr. F. T. Oldenhuis Art. 6:174 Gebrekkige opstallen HR 17 december 2010, LJN BN6236, RvdW 2011, 7, RAV 2011, 25 JA 2011, 37, NJ 2012, 155 m.nt Hartlief (Wilnis); Hof Den Haag 17 april 2012, LJN BW1497, NJF 2012,279 (Vervolg arrest Wilnis); HR 30 november 2012, LJN BX7487, JA 2013/4 m.nt. Brens, NJ 2012/689 (Paalrot); Hof Arnhem 18 oktober 2011, LJN BU2970, NJF 2011,357 (val door verdiepingsvloer afgezet slooppand, gebrekkige opstal?); Hof ’s-Gravenhage 16 augustus 2011, LJN BR4885, NJF 2011, 357 (Brand hennepplantage in appartement, gebrekkige opstal); Rb. Dordrecht 16 november 2011, LJN BU4650 (brand bij dakdekkerswerkzaamheden, gebrekkige opstal, foutief gedrag); Rb.Utrecht 14 december 2011, LJN BV3501 (verbouwing, asbest, gebrekkige opstal); Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en BES-eilanden 16 december 2011, LJN BU8425, JA 2012, 33 (val van trap hotel, ontbreken gedeelte van trede).

p. p.

286 337

p.

346

p.

355

p.

386

p.

391

p.

395

p.

405

p.

411

P.

415

P.

423

p.

428

p.

434

p.

449

p.

454

p.

477

p.

512

p.

521

p.

536

Wegen Rb. Rotterdam 22 februari 2012, LJN BV6621, JA 2012,98,NJF 2012,129 (Val op voetpad, CS Den Haag); Rb ’s-Hertogenbosch 23 februari 2012, LJN BV7880 (val met motor tijdens rijles, contouren weggestraalde belijning).

Bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:181) HR 1 april 2011, LJN BP 1475, JA 2011, 56, RAV 2011, 65, NJ 2011, 405 m.nt TTT (Trappend paard Loretta); Hof Leeuwarden 28 februari 2012, LJN BV7349, JA 2012,73 (ongeval bij uitladen paard, aansprakelijkheid werkgever, bedrijfsmatig gebruik); Hof ’s-Hertogenbosch 27 december 2011, LJN BU9776, JA 2012, 37 (vervolg trappend paard Loretta, bezitter, bedrijfsmatig gebruiker).

7:658/611 Algemeen HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011, 597, JA 2012,8, (Struikelende postbode); HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011, 598, JA 2012,7 (Geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel); HR 24 februari 2012, LJN BU9902, JA 2012, 82 (X- Worktrans Dienstverlening BV c.s.); HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013,11, JAR 2013,16 (X-Daltra Antilles NV); Hof 's-Hertogenbosch 27 maart 2012, LJN BW0409, RAR 2012, 88 (Werkgever aansprakelijk voor val ervaren werknemer, ongeschreven normen);

Rechtbank Amsterdam 30 maart 2012, LJN BW3642, JA 2012, 137 (Werkgever niet aansprakelijk voor auto-ongeval werknemer die normaliter bus gebruikt); Rechtbank Breda 4 april 2012, LJN BW4044, zaaknr. 686020/CV/l 1-7748 (Werkgever niet aansprakelijk, val docente over scheerlijn kampeerboerderij); Rechtbank' s-Gravenhage 6 april 2012, LJN BW3175, JA 2012, 134, RAR 2012, 105 (Werkgever niet aansprakelijk, nagel in oog van metselaar); Hof Den Bosch 17 april 2012, LJN BW3205, JA 2012, 154 PIV-site (Geen vangnetten, werkgever aansprakelijk voor letsel bij hijswerkzaamheden); Hof Den Bosch 3 juli 2012, LJN BX0429, JAR 2012, 204, PIV-site (Werkgever aansprakelijk, ongeval bij lossen zware machine, onvoldoende veiligheidsmaatregelen hulppersoon).

p.

546

p.

553

p.

560

p.

565

p.

571

p.

578

p.

605

Art. 7:658 lid 4 HR 23 maart 2012, LJN BV0616, RvdW 2012, 447 JA 2012, 110 m. nt.

D.M. Gouweloos, JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag, RAR 2012, 75 (Davelaar-Allspan Barneveld BV).

Verzekeringen 658/611 HR 30 maart 2012, LJN BV1295, RvdW 2012,496, JA 2012, 125, JAR 2012, 115,(Uitleg dekking polisvoorwaarden; verzekeringsrecht).

LJN: BN6236, Hoge Raad , 09/03735 Datum uitspraak: 17-12-2010 Datum publicatie: 17-12-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bezittersaansprakelijkheid voor verschuiving kade (een veendijk).

(Bouw)werk in de zin van art. 6:174 BW vereist menselijk ingrijpen dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. Oordeel hof dat de dijk een opstal is nu het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig daarvoor ontwikkelde richtlijnen en voorzien is van een in de grond aangebrachte beschoeiing, is juist. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt bij de beoordeling of de dijk gebrekkig was betekenis toe aan de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het overheidslichaam zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, alsmede aan de gestelde specifieke en uitzonderlijke omstandigheden waaronder de dijkverschuiving zich heeft voorgedaan. Of bezitter bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval en daarbij kan ook betekenis toekomen aan omstandigheden die de bezitter in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Oordeel hof dat beroep op tenzij-clausule moet worden afgewezen, onjuist noch onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): JA 2011, 37 JB 2011, 93 m. nt. R.J.B. Schutgens JM 2011, 37 m. nt. Bos en Jong MENR 2011, 80 m. nt. Warendorf NJ 2012, 155 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 47 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 7 VR 2012, 72 Uitspraak 17 december 2010 Eerste Kamer 09/03735 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelende te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen

286

GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het Hoogheemraadschap en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314661/HA ZA 05-1249 van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.685/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft het Hoogheemraadschap beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor het Hoogheemraadschap toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Gemeente hebben haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Hoogheemraadschap heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies. (ii) In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 837 km secundaire waterkeringen. (iii) Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna ook: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor secundaire waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. (iv) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I in Wilnis verschoven (hierna: de kadeverschuiving), waardoor ongeveer 230.000 m続 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd. (v) Naar de oorzaak van de kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht, waaronder door het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap in januari 2004 een rapport heeft uitgebracht (hierna: GeoDelftrapport); door een door de provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap

287

ingestelde commissie die, onder voorzitterschap van mr. F.J.M. Houben, in december 2004 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert' (hierna: rapport Houben); en door dr.ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, die op verzoek van de Gemeente in januari 2005 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' (hierna: rapport Van Baars).

De commissie-Houben heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekortgeschoten in zijn publieke zorgplicht. In het rapport Van Baars wordt een andere oorzaak van de kadeverschuiving beschreven.

3.2 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar als gevolg van de kadeverschuiving geleden schade, nader op te maken bij staat. De Gemeente heeft haar vordering, voor zover in cassatie van belang, gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden ten gevolge van een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 lid 1, waarvoor het Hoogheemraadschap in zijn hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is.

3.3 Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als verweer gevoerd dat de kade niet als opstal in de zin van art. 6:174 kan worden aangemerkt en dat de kade niet gebrekkig was nu zij, gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de destijds bekende risicovolle belastingsituaties van veendijken, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In verband met dit laatste heeft het Hoogheemraadschap in het bijzonder aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat de kadeverschuiving is veroorzaakt door omstandigheden - te weten langdurige droogte bij een normaal boezempeil en een (extreem) lage grondwaterstand - die volgens de toen geldende inzichten niet werden aangemerkt als wezenlijk risico voor de stabiliteit van de kade en derhalve niet werden onderkend als 'risicofactoren' of 'faalmechanismen'.

Tot 2003 werden, aldus het Hoogheemraadschap, alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden als risicofactor voor (veen)kaden gezien. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft het Hoogheemraadschap zich beroepen op verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het GeoDelft-rapport en het rapport Houben. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen (hierna: TAW) ontwikkelde methode voor de beoordeling van de veiligheid van (secundaire) waterkeringen, welke methode is neergelegd in diverse in 1993 door TAW uitgebrachte rapporten. Dat in deze rapporten geen rekening is gehouden met de invloed van droge perioden op de sterkte van veenkaden wordt, aldus het Hoogheemraadschap, bevestigd door het rapport dat de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer in maart 2005 heeft uitgebracht, getiteld 'Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden' (hierna: STOWA-rapport), waarin droogte als nieuwe belastingsituatie is ge誰dentificeerd en waaruit blijkt dat het vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie ontbrak aan richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en de beoordeling van de veiligheid daarvan.

3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij achtte het Hoogheemraadschap niet op grond van art. 6:174 aansprakelijk. De vraag of de kade, die volgens de rechtbank (rov. 4.2) als opstal moet worden aangemerkt, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, beantwoordde de rechtbank bevestigend. Zij hechtte daarbij belang aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft in dat verband onder meer in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat in het STOWArapport 'langdurige droogte' als nieuwe belastingsituatie is ge誰dentificeerd ten opzichte van de bekende situatie 'hoog water' en 'extreme neerslag', en dat TAW de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij brieven van 27 oktober 2003 en 10 maart 2004 heeft bericht dat in haar rapportage in 1993 geen rekening is gehouden met de inmiddels bekend geworden eigenschappen van veen. Door deze eigenschappen gaat het concept 'bewezen sterkte' niet op en kan, aldus TAW, de sterkte van veenkaden, die in

288

het verleden een gegeven belasting hebben doorstaan, tijdelijk of blijvend afnemen door effecten op geometrie en samenstelling in droge periodes zoals in de zomer van 2003. (rov. 4.5).

De rechtbank is vervolgens, met het Hoogheemraadschap, ervan uitgegaan dat langdurige droogte tot 26 augustus 2003 niet werd gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van waterkeringen, dat er vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie 'langdurige droogte' v贸贸r de kadeverschuiving in Wilnis geen richtlijnen bestonden voor inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan, en dat programma's van de kade-inspectie tot de zomer van 2003 gericht waren op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie van hoog water en extreme neerslag. (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts als vaststaand aangenomen dat in 2003 van deze belastingsituaties geen sprake is geweest. (rov. 4.9).

3.5 Het hof heeft in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen, waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het Hoogheemraadschap op de omstandigheden dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond, faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, en het beheer van het Hoogheemraadschap mede omvat bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. (rov. 2.8.4).

Art. 6:174 lid 1 stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Gelet op de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1, zoals deze blijkt uit de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 en 755), komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. De toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financi毛le kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, staan niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. (rov. 2.5.1 - 2.5.2).

De bevindingen in het rapport Van Baars komen in essentie erop neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. Indien deze bevindingen juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. (rov. 2.5.3). Het hof kan het Hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De in het GeoDelft-rapport genoemde, door droogte ge茂nitieerde, elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing, vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van

289

het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. (rov. 2.5.4 - 2.5.5).

Het Hoogheemraadschap heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uit de nadien verrichte onderzoeken waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen, waaronder het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte ge誰nitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken. (rov. 2.6).

De conclusie is dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. (rov. 2.9).

Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. (rov. 2.10).

4. Beoordeling van het middel 4.1 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten die art. 6:174 stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de kadeverschuiving.

Is het Hoogheemraadschap bezitter van de kade?

4.2.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof met zijn in rov. 2.9 opgenomen conclusie dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade, heeft miskend dat op grond van art. 6:174 lid 1 slechts aansprakelijkheid op de bezitter van de opstal rust en de gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap ook slechts heeft gebaseerd op diens hoedanigheid van bezitter.

4.2.2 De klacht faalt. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 2.5.1 en rov. 2.5.2, hiervoor in 3.5 weergegeven, heeft het hof onderkend dat het bij aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 gaat om aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal. In het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is, ligt dan ook als zijn oordeel besloten dat het Hoogheemraadschap zoals de Gemeente heeft gesteld en het Hoogheemraadschap in feitelijke aanleg en in cassatie niet heeft bestreden - ook bezitter van de kade is.

Is de veendijk een opstal?

4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 2.8.4 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat de kade als een opstal moet worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, noch op zichzelf noch in onderling verband nopen tot de conclusie dat deze fysieke situatie een opstal is, althans dat het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van het Hoogheemraadschap, te weten dat het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, dat instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en dat de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is.

290

4.3.2 Bij de beoordeling van de klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven - ruime - definitie van het begrip 'opstal' ("gebouwen en werken [in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als 'bouwwerken' (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753-757)] die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken") kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door TAW ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande, is zijn oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist.

De klachten van het onderdeel falen.

Gebrekkige toestand van de kade?

4.4.1 Onderdeel 1 keert zich in acht onderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.5 (hiervoor weergegeven in 3.5) heeft overwogen omtrent de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.

4.4.2 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen rov. 2.5.2, is van de verste strekking en bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor het antwoord op genoemde vraag niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Daartoe wordt betoogd, kort samengevat, dat de toestand van de opstal steeds normatief moet worden beoordeeld, in die zin dat de normen die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid voor eigen gedrag van de bezitter (verwezen wordt onder meer naar de in het kader van art. 6:162 BW in HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 9 oktober 1981, nr. 11775, LJN AG4240, NJ 1982/332 (Bargerbeek) ontwikkelde criteria) doorwerken in het antwoord op de vraag of de opstal gebrekkig was als bedoeld in art.

6:174. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het bijzonder van belang: de mate van voorzienbaarheid van het gevaar; de, gelet op de stand van de techniek en de financiële aspecten, daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen; de verzekerbaarheid van de schade; de financiële middelen die de overheid ten dienste staan, en de aan de overheid bij de uitoefening van zijn publieke taak toekomende beleidsvrijheid.

4.4.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr.

C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1

291

(vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiĂŤle middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder).

Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380).

4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiĂŤle middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

4.4.6 In het licht van het in 4.4.3-4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige

292

maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was.

Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat "onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt" in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was.

4.4.7 Onderdeel 1.1 slaagt. Na vernietiging en verwijzing zullen de op bedoelde omstandigheden toegesneden stellingen van het Hoogheemraadschap - hiervoor in 3.3 verkort weergegeven - alsnog in de beoordeling moeten worden betrokken. De overige klachten van de onderdelen 1.2-1.8 behoeven geen behandeling.

De tenzij-clausule 4.5.1 Voor het geval na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174, komen de onderdelen 2.1-2.2 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat het beroep van het Hoogheemraadschap op de in lid 1 van deze bepaling opgenomen tenzij-clausule moet worden afgewezen.

4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde omstandigheden (te weten: dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren zouden moeten leiden tot het oordeel dat de kade niet gebrekkig was) meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven, dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen hadden kunnen worden getroffen en van het Hoogheemraadschap hadden mogen worden verlangd, en dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen.

Anders dan in onderdeel 2.1 wordt betoogd, heeft het hof hiermee niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Het hof heeft met zijn overwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat al hetgeen het Hoogheemraadschap met het oog op de beoordeling van het beroep op de tenzij-clausule heeft gesteld, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op die clausule. De door het hof gegeven uitleg aan de in dit verband betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap wordt door de onderdelen niet bestreden, terwijl het oordeel dat die stellingen - in het hier veronderstelde geval dat de kade gebrekkig was het beroep op de tenzij-clausule niet kunnen dragen, geen blijk geeft van een onjuiste

293

rechtsopvatting en, ook in het licht van hetgeen in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk is.

De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Schade van de Gemeente aannemelijk?

4.6.1 Voor het geval na verwijzing komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving veroorzaakte schade, klaagt onderdeel 5 dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov.

2.10 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden.

4.6.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat (alle) kosten die de Gemeente in verband met de kadeverschuiving heeft gemaakt kosten betreffen die zijn gemaakt ter uitoefening van haar publieke taak en dat die kosten (zonder meer) op grond van art. 6:174 voor vergoeding in aanmerking komen, doch kennelijk uitsluitend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen omdat de (mogelijkheid van) schade van de Gemeente aannemelijk is. Dat oordeel is, mede gelet op het - op dit punt beperkte - partijdebat, niet onbegrijpelijk.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op â‚Ź 480,16 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.

Conclusie 09/03735 mr. J. Spier Zitting 3 september 2010 (bij vervroeging) Conclusie inzake Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna: Hoogheemraadschap) tegen Gemeente De Ronde Venen (hierna: Gemeente) 1. Feiten(1) 1.1 Het Hoogheemraadschap heeft als taak de "waterkundige verzorging" in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid

294

tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies.

1.2 Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht ongeveer 150 jaar geleden.

1.3 In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen(zijde) I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd.

1.4.1 De Ringvaart van de polder Groot Mijdrecht is onderdeel van de tussenboezem. Een tussenboezem is een stelsel van watergangen en waterpartijen met een enigszins hoger waterpeil dan het peil in de droogmakerijpolders, maar lager dan de feitelijke boezem.

Overtollig water wordt via de tussenboezem naar de boezem geleid en uiteindelijk via de boezem op zee of in het IJsselmeer geloosd.

1.4.2 De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor dit soort waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen.

1.4.3 In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 839 km secundaire waterkeringen.

1.5 In opdracht van het Hoogheemraadschap heeft het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft onderzoek verricht naar de oorzaak van de kadeverschuiving te Wilnis. GeoDelft heeft daarover in januari 2004 gerapporteerd.

1.6 De provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap hebben vervolgens een commissie ingesteld met als opdracht het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen - zowel in bestuurlijk als in technisch opzicht - van de gang van zaken in de periode voorafgaand aan de dijkverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijke handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van de kadeverschuiving. De commissie, die onder voorzitterschap stond van mr. F.J.M. Houben (hierna ook: de commissie-Houben), heeft in december 2004 haar rapport uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert'. De commissie heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en heeft voorts geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekort geschoten in zijn publieke zorgplicht.

1.7 Op verzoek van de Gemeente heeft dr. ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, in januari 2005 een rapport getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' uitgebracht. Van Baars kan zich niet vinden in de oorzaak van de dijkverschuiving zoals beschreven in het rapport van GeoDelft en overgenomen door de commissie-Houben. Hij heeft een andere oorzaak beschreven.

2. Procesverloop 2.1 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving.

Haar vordering is, voor zover in cassatie van belang, gegrond op art. 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft de Gemeente betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de kade.

2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij vonnis van 29 november 2006 afgewezen. Zij acht "de kade" een opstal in de zin van art. 6:174 BW (rov. 4.2). Volgens

295

de Rechtbank is eerst na de kadeverschuiving in Wilnis droogtegevoeligheid van kaden onderwerp van onderzoek geworden en is 'langdurige droogte' als belastingsituatie geĂŻdentificeerd. Voordien werd langdurige droogte niet gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van de waterkeringen. Er bestonden destijds geen richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan en de programma's van kade-inspectie tot de zomer van 2003 waren gericht op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie hoog water en extreme neerslag. Het Hoogheemraadschap mocht uitgaan van de 'bewezen sterkte' nadat in 2002 de dijk bestand was gebleken tegen hoog water en extreme neerslag. De dijk voldeed, gelet op de toenmalige stand van kennis en techniek, aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen, aldus de Rechtbank.

2.3 De Gemeente is van dit vonnis in beroep gekomen. Kort gezegd heeft de Gemeente aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kade niet gebrekkig was omdat deze voldeed aan de eisen die er ten tijde van de kadeverschuiving aan mochten worden gesteld.

2.4.1 Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 9 juni 2009 het bestreden vonnis vernietigd en het Hoogheemraadschap veroordeeld tot het vergoeden van alle schade die de Gemeente heeft geleden als gevolg van de dijkverschuiving, nader op te maken bij staat. Het Hof overweegt daartoe allereerst in rov. 2.5.1 dat art. 6:174 lid 1 BW de bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

Vervolgens citeert het Hof een passage uit de toelichting Meijers waaraan met betrekking tot de ratio en de strekking van deze bepaling bij het ontwerp van deze bepaling het volgende wordt ontleend: "De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende.

Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. (....)

De bezitter kan worden aangesproken zowel in gevallen waarin de gebrekkige toestand van de opstal is te wijten aan een fout bij de bouw of aan een verzuim van onderhoud, als in de gevallen [van] een van buiten komende oorzaak - zoals een grondverschuiving, een daling in de waterstand, een orkaan of een bombardement - de gebrekkige toestand heeft teweeggebracht. In de laatstbedoelde gevallen bestaat echter de mogelijkheid, dat de bezitter zich van aansprakelijkheid bevrijdt door te bewijzen dat ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld".' (Parl.

Gesch. Boek 6, p. 753 en 755)" 2.4.2 In rov. 2.5.2 vervolgt het Hof dat het, anders dan in het oordeel van de Rechtbank besloten ligt en door het Hoogheemraadschap wordt betoogd, bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen volgens het Hof wel van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van

296

de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest.

2.4.3 Indien de inzichten van dr. ir. S. van Baars, waar de Gemeente zich op beroept, juist zijn, betekent dat dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zijn inzichten komen er, volgens het Hof in rov. 2.5.3, in essentie op neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving.

2.4.4 In rov. 2.5.4 vat het Hof de stellingen van het Hoogheemraadschap samen: aan de kadeverschuiving lag geen gebrek ten grondslag. Daarbij beroept het zich op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft, zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte ge誰nitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil waardoor uiteindelijk de kade is gaan "opdrijven" en is weggedreven.

2.4.5 Het Hof verwerpt het betoog van het Hoogheemraadschap dat uit de bevindingen van GeoDelft de conslusie moet worden getrokken dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen, volgens het Hof, elk op zich en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (rov. 2.5.5).

2.4.6 In rov. 2.6 onderzoekt het Hof of het Hoogheemraadschap, als het bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan, op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Hiertoe heeft het Hoogheemraadschap evenwel onvoldoende gesteld. Het heeft weliswaar aangevoerd dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financi谷le kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, zouden moeten leiden tot het oordeel dat de dijk niet gebrekkig was, maar het heeft niet betoogd dat die omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven. De bevindingen van het rapport van GeoDelft betreffende het door droogte ge誰nitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing sluiten adequate maatregelen ook bepaald niet uit. Zodanig betoog zou bovendien ook in strijd zijn met de eveneens door het Hoogheemraadschap betrokken stellingen dat het voor de aanvang van de zomer 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om veiligheidsrisico's terzake van droogteverschijnselen te beperken. Deze maatregelen bestaan onder meer uit het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Uit het nadien verricht onderzoek, waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en de voorgestelde preventieve maatregelen, alsmede uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen die mede ten doel hebben de veiligheid van de tussenboezemwaterkeringen - zoals veenkaden - te bewaken, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van "haar oorzaak" van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen.

Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte ge誰nitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de

297

beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken (rov. 2.6).

2.4.7 Dit alles brengt mee dat der Gemeente grief dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen, slaagt (rov. 2.7), wat meebrengt dat het Hof de overige weren van het Hoogheemraadschap tegen opstalaansprakelijkheid moet onderzoeken (rov. 2.8.1).

2.4.8 In rov. 2.8.2 overweegt het Hof dat en waarom het betoog van het Hoogheemraadschap dat art. 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water, faalt.(2) In rov. 2.8.3 onderschrijft het Hof de verwerping door de Rechtbank van de stelling van het Hoogheemraadschap dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel uitmaakte van de kade waardoor geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW. 2.4.9 Tot slot gaat het Hof in rov. 2.8.4-2.8.5 in op de vraag of een dijk een opstal is.

Het deelt het oordeel van de Rechtbank dat de door het Hoogheemraadschap in dit verband aangevoerde weren falen: "De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het hoogheemraadschap op zijn expert [betrokkene 1] - die concludeert dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond - faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Het beheer van het hoogheemraadschap omvat onder meer de zorg voor de waterkering waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade."

2.4.10 's Hofs conclusie is dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade" aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade (rov. 2.9).

2.4.11 In rov. 2.10 overweegt het Hof nog dat het - anders dan door het Hoogheemraadschap was betoogd - niet in staat is in de onderhavige procedure de schade te begroten en dat verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun is.

2.5 Het Hoogheemraadschap heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door de Gemeente is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; de Gemeente heeft nog gedupliceerd.

3. Algemene inleiding 3.1 In deze procedure spreekt de Gemeente het Hoogheemraadschap op grond van art.

6:174 BW aan tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis in 2003. Over de omvang van die schade tasten we vooralsnog in het duister. Er is geen enkele aanwijzing dat zij van aanzienlijke, laat staan potentieel voor ĂŠĂŠn der partijen ontwrichtende, omvang zal zijn.

3.2 Deze zaak heeft een groot aantal juridische componenten waarover partijen uitvoerig en helder hebben gestreden. Er zit ook een rechtspolitieke kant aan. Ik ga daarop nader in onder 5. Alvorens dat te doen, wordt onderdeel 5 behandeld. Wanneer juist zou zijn de stelling die het Hoogheemraadschap daarin klaarblijkelijk wil vertolken, ligt de vordering,

298

voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, voor afwijzing gereed (dat was ook zijn benadering in feitelijke aanleg). De andere klachten missen dan belang.

4. Bespreking van onderdeel 5 (de schade) 4.1 Onderdeel 5 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat kosten die de Gemeente maakt ter uitoefening van haar publieke taak niet (zonder meer) op grond van art. 6:174 BW op de in dat artikel bedoelde bezitter van een gebrekkige opstal kunnen worden verhaald indien deze kosten veroorzaakt zijn doordat zich een aan die opstal verbonden gevaar als in dat artikel bedoeld realiseert. In elk geval zou het Hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat van niet-verhaalbare kosten sprake is. In dat verband wordt beroep gedaan op het arrest Almelo/Wessels.(3) 4.2 In de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van bestrijdingskosten ĂŠn van herstelkosten (sub 40). Bij die herstelkosten gaat het, volgens de haar, onder meer om herstelwerkzaamheden van openbare ruimten.

4.3 Het Hoogheemraadschap heeft ten verwere aangevoerd dat, bij gebreke van bewijs door de Gemeente, aangenomen moet worden dat het gaat om - kort gezegd - kosten gemaakt in de uitoefening van haar publieke taak. Ik begrijp het betoog aldus dat het Hoogheemreemschap meent dat (ook) de herstelkosten niet zien op eigendommen van de Gemeente (cva onder 11), al laat het na deze bewering te onderbouwen.

4.4 Als ik het goed zie dan heeft de Gemeente niet inhoudelijk op het onder 4.3 samengevatte betoog gereageerd. Haar s.t. in cassatie vermeldt daaromtrent (dan ook) niets. Het Hoogheemraadschap is er wĂŠl op teruggekomen in de mva onder 8, maar hetgeen daar staat biedt (gezien het stilzwijgen van de Gemeente begrijpelijkerwijs) geen nieuwe gezichtspunten.

4.5 Het Hof acht voldoende aannemelijk dat de Gemeente schade heeft geleden, zij het dan ook dat aan de omvang daarvan "in deze procedure weinig aandacht [is] besteed" (rov. 2.10).

4.6 In het arrest Almelo/Wessels,(4) waarop het Hoogheemraadschap zijn verweer baseert, ging het om brand in gebouwen die (gedeeltelijk) waren bedekt met asbesthoudende platen. Als gevolg van de brand was het asbesthoudend materiaal vrijgekomen. Het is terechtgekomen op onder meer openbare wegen en de spoorbaan, zomede in een woonwijk. De Gemeente heeft het in de woonwijk terechtgekomen asbest doen verwijderen en trachtte de daaraan verbonden kosten op de voet van (onder meer) art. 6:174 BW te verhalen op de bezitter van de opstallen. 's Hofs oordeel dat de asbesthoudende bedrijfsgebouwen voldeden aan de eisen die uit een oogpunt van veiligheid daaraan mochten worden gesteld, houdt in cassatie stand. Daarmee was de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, van tafel. In zoverre zegt het arrest dus niets over de vraag die het onderdeel aan de orde stelt.

4.7 In het arrest Almelo/Wessels gaat Uw Raad nader in op een vraag die thans niet aan de orde is. Te weten: of kosten, gemaakt in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak, door een overheidslichaam kunnen worden verhaald op degene die - kort gezegd niet zelf de rommel opruimt. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

4.8 Het arrest houdt dus geen antwoord in op de vraag die het onderdeel (enigszins indirect) aan de orde stelt. Beantwoording van die vraag kan m.i. thans blijven rusten omdat het Hoogheemraadschap niet serieus heeft bestreden (laat staan ook maar enigszins heeft onderbouwd) dat ook gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd.(5) In

299

elk geval voor deze gemeentelijke eigendommen valt niet in te zien waarom de Gemeente de herstelkosten niet op het Hoogheemraadschap zou kunnen verhalen.

4.9 's Hofs oordeel zal zo moeten worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht dat (ook) gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd en dat daarom schade van de Gemeente voldoende aannemelijk is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het wordt in cassatie (dan ook) niet bestreden. Het onderdeel zet immers op een andere kwestie (de verhaalbaarheid van de kosten) in. Dat betoog snijdt, in elk geval voor de kosten waarop het Hof ongetwijfeld het oog heeft gehad, geen hout. Het onderdeel faalt daarom.

4.10 In de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 8.1 wordt nog aandacht besteed aan art. 6:184 BW. Ik ga daarop niet in omdat: a. het onderdeel daarop niet ziet; b. niet blijkt dat de Gemeente haar vordering (mede) op deze bepaling heeft gebaseerd; c. deze bepaling geen betrekking heeft op en dus ook niet in de weg staat aan verhaal van herstelkosten van eigen onroerende zaken, waarop de Gemeente blijkbaar het oog had waar zij rept van "openbare ruimten".

5. Vallen dijken wel onder art. 6:174 BW (exercities à la barbe van de klachten) 5.1 In de onderhavige zaak wordt afwisselend gesproken van "kade" en dijk(en). Uit 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3, valt af te leiden dat de schade is ontstaan door pretense ondeugdelijkheid van een veendijk.

5.2 Partijen lijken er vanuit te gaan dat een dijk in beginsel onder art. 6:174 BW valt.

Onderdeel 3 stelt die kwestie, in mijn lezing,(6) niet aan de orde. Het zoekt zijn heil m.i. in bijkomstigheden.(7) Daaraan doet niet af dat het slagen van die klacht de verwijzingsrechter n.m.m. (ambtshalve) zou nopen onder ogen te zien of een dijk wel valt onder art. 6:174 BW. 5.3 Zoals bekend, ben ik beducht voor een vergaande en potentieel ontwrichtende overheidsaansprakelijkheid. Zoals hierna zal blijken, zou daarvan zeer wel sprake kunnen zijn wanneer dijken onder de werkingssfeer van art. 6:174 BW zouden worden gebracht.

Daarom loont de moeite om ambtshalve onder ogen te zien of der partijen uitgangspunt (dijken vallen in beginsel onder art. 6:174 BW) juist is. Zou het antwoord ontkennend luiden, dan behoeft voor een potentiële olievlekwerking van een beslissing over de klachten niet te worden gevreesd. Eventuele aansprakelijkheid zou dan immers slechts het gevolg zijn van het niet aan de orde stellen van de juiste vraag.

5.4.1 In de TM wordt gememoreerd dat onder het oude recht een risico-aansprakelijkheid bestond voor gebouwen. Wat daaronder moest worden verstaan was evenwel niet geheel duidelijk. Genoemd wordt onder meer verzakking van een dijkbeschoeiing.(8) Het ontwerp breidt aansprakelijkheid uit tot "alle werken die met de grond verenigd zijn".(9) Om reeds een voorschot te nemen op hetgeen hierna zal worden betoogd, vermeld ik dat, voor zover kenbaar, niet onder ogen is gezien of de gegeven voorbeelden de stoot zou kunnen geven tot claims van potentieel calamiteuze omvang.(10) 5.4.2 Hoe dit laatste ook zij, de problematiek van de beheersbaarheid van de aansprakelijkheid is door de Raad van State ter sprake gebracht in het kader van de vraag of ook een wegdek onder art. 6:174 BW valt.(11) Het betoog heeft aanvankelijk geen indruk gemaakt op de Minister noch ook op de Kamercie. die het voorlopig verslag heeft voorbereid.(12) 5.4.3 Verderop in het parlementaire debat slaat de stemming om. Het begrip openbare weg wordt beperkt, al is niet geheel helder hoe ver deze beperking reikt.(13) Belangrijker is dat de financiële positie van de overheid als relevante factor naar voren

300

wordt geschoven evenals de keuzes die de overheid moet maken bij de financiering van overheidstaken.(14) 5.5 Als rechtsgrond voor art. 6:174 BW wordt - samengevat - genoemd de moeilijkheid of zelfs ondoenlijkheid voor een benadeelde om uit te zoeken wie verantwoordelijk is voor het gebrek. Ten faveure van aansprakelijkheid van de eigenaar of bezitter wordt voorts genoemd dat deze zich tegen een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van aansprakelijkheid.(15) 5.6.1 Uit niets blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook dijken onder art.

6:174 BW te brengen.(16) De vermelding in de Toelichting Meijers van verzakking van een dijkbeschoeiing(17) wijst m.i. niet in andere richting. Aangenomen mag worden dat Meijers een beschoeiing zag als "een werk" als bedoeld in art. 6.3.12 lid 3 van zijn ontwerp. Daarmee is evenwel nog allerminst gezegd dat hij ook een dijk als opstal beschouwde. Nog daargelaten dat de discussie toen en nu in mijn ogen (op dit punt) te veel uitsluitend technisch-juridisch is. Discussies over de precieze betekenis van het begrip "werk" mogen intellectueel bevredigend zijn, alleen zaligmakend zijn ze m.i. zeker niet. Met name niet wanneer men de moeite neemt zich te verdiepen in de consequenties van bepaalde opvattingen die louter de vrucht zijn van bedoelde technisch-juridische acrobatiek. Ik werk dat hierna uitvoerig uit.

5.6.2 In elk geval is er geen begin van aanknopingspunt voor de gedachte dat de wetgever heeft stilgestaan bij dijkdoorbraken die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van een omvang die de overheid in financiële nood zou brengen. Erg aannemelijk is niet dat hij daaraan heeft gedacht, al was het maar omdat we toen nog leefden in de euforie van de (veronderstelde) zegeningen van het "deltaplan" dat, naar we meenden, majeure overstromingen verbande naar een voetnoot in de geschiedenis.

5.7.1 Het moge zijn dat serieuze rampen na 1953 niet meer zijn voorgekomen en dat het aantal de afgelopen 600 jaar beperkt is geweest,(18) we kunnen moeilijk heen om het gegeven dat aanzienlijke natuurrampen de afgelopen jaren op talloze plaatsen ter wereld (zowel binnen als buiten Europa) tot immense menselijke en economische ellende hebben geleid. De op het moment van afronding van deze conclusie meest recente ramp voltrekt zich in Pakistan waar zo'n twintig miljoen mensen (meer dan de hele Nederlandse bevolking) zéér ernstig wordt beroerd door excessieve regenval.

5.7.2 Ik beschik niet over een glazen bol en waag me niet aan voorspellingen over de vraag of de kans dat deze ook ons land zullen treffen reëel aanwezig is. Het lijkt evenwel onverstandig de ogen voor ten minste de mogelijkheid dat dit lot ook ons zal treffen te sluiten. Ik kom daar onder 5.41 nog op terug. Bij die stand van zaken komt m.i. niet veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toe aan de allicht optimistische inzichten ten tijde van de beraadslagingen over het huidige art. 6:174 BW. Zelfs niet als zou moeten worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld ook dijken onder deze bepaling te rubriceren, wat, als gezegd, uit niets blijkt.

5.8.1 Vóór de invoering van het huidige BW is een wetsontwerp ingediend dat nieuwe aansprakelijkheden (voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem) introduceerde.(19) In de Memorie van Toelichting wordt ruim aandacht geschonken aan de grondslag voor een risicoaansprakelijkheid. Hoewel het betoog niet geheel duidelijk is, begrijp ik het aldus dat de uiteenzetting betrekking heeft op (wat thans zijn) de artikelen 6:173 e.v. BW.(20) Het is wellicht goed om dit betoog integraal te citeren (cursivering toegevoegd): "Aan al deze aansprakelijkheden ligt dezelfde gedachte ten grondslag, nl. dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een aansprakelijkheid van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht. (..)

301

In al deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid - kort gezegd - op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico's die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten - in de regel in de vorm van verzekeringspremies -, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend. (..) Voor wat betreft de thans toegevoegde aansprakelijkheden voor gevaarlijke stoffen en boorgaten komt daar nog bij dat hier de nadruk ligt op gevaren die zich hierdoor kenmerken dat zij zich weliswaar zelden verwezenlijken, maar dat, zo zij zich verwezenlijken, de mogelijkheid van zeer omvangrijke schaden aanwezig is. In dergelijke rampgevallen is het te meer onaanvaardbaar dat de gevolgen daarvan niet zouden behoeven te worden gedragen door de onderneming waarvan de aktiviteiten tot de ramp hebben geleid. Overwegingen als de voorgaande gelden uiteraard niet voor de particuliere bezitter, maar voor deze geldt wel ook dat hij degene is die in de regel naast de zorg voor, ook het profijt van de zaak heeft. (..)

2. Ter voorkoming van misverstand dienen bij het voorafgaande nog enige nadere opmerkingen te worden gemaakt.

Aangestipt is reeds dat verwacht mag worden dat de aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 in de regel door verzekering zullen worden gedekt. Noch in die afdeling, zoals zij thans luidt, noch in het huidige ontwerp wordt echter uitgegaan van de gedachte dat de verzekerbaarheid van de aansprakelijkheid een zelfstandig argument voor het aanvaarden van een zodanige aansprakelijkheid oplevert, zij het dat - negatief - kan worden gezegd dat een niet verzekerbare aansprakelijkheid, althans uit een oogpunt van slachtofferbescherming, goede zin mist. (...)

Weliswaar mag van iedere stimulans voor ondernemers om hun bedrijf op mogelijke gevaren voor onder meer milieuverontreiniging door te lichten een zekere, indirekte preventieve werking worden verwacht, maar, zoals reeds aangeduid, beoogt het ontwerp in de eerste plaats tot een bescherming van slachtoffers te komen ter zake van de schade die zij lijden, wanneer het verhoogde gevaar zich eenmaal heeft verwezenlijkt.

Die doelstelling staat slechts in los verband met die van het voorkomen van gevaar door het stimuleren van voorzorgsmaatregelen. Het onderhavige ontwerp komt dan ook niet zozeer voort uit twijfel aan de bereidheid van het bedrijfsleven om de voorzorgsmaatregelen te nemen, die bij een verantwoord zakelijk beleid redelijkerwijs in aanmerking komen, maar richt zich vooral op het gevaar dat, ondanks het inachtnemen van de voorzorgsmaatregelen die in het gegeven geval voldoende leken, toch schade voor derden ontstaat en ook op de situatie dat achteraf in het geheel niet meer kan worden vastgesteld welke voorzorgsmaatregelen in het gegeven geval daadwerkelijk zijn geëffektueerd en in welk opzicht zij eventueel hebben gefaald. Het is immers juist in gevallen van deze aard dat men kan spreken van "verhoogd gevaar"."(21) 5.9.1 De zojuist geciteerde passage is m.i. koren op de molen van diegenen die manen tot voorzichtigheid om dijken onder art. 6:174 BW te brengen. In het geciteerde betoog staan bedrijven (of, anders gezegd: commerciële activiteiten) centraal. Bedrijven zijn evenwel geen bezitters van dijken; waterschappen geen commerciële instellingen.

5.9.2 Als sequeel hiervan werd benadrukt dat niet aanspreekt dat bedrijven door hen veroorzaakte schade voor rekening van derden laten komen. Afgezien van het feit dat deze gedachte kennelijk berust op de misvatting dat potentieel vergaande aansprakelijkheid alleen zal rusten op de betrokken bedrijven (en niet, zij het indirect, bijvoorbeeld ook op werknemers, aandeelhouders - niet zelden pensioenfondsen(22) -, afnemers etq), kan er m.i. - wanneer men haar ten einde door denkt - enige steun uit worden geput voor de idee dat niet de bedoeling is geweest om potentiële mega-schade op de samenleving als geheel af te wentelen. De burgers van ons land vormen weliswaar met zijn allen Nederland en draaien gezamenlijk op voor aansprakelijkheden van de Staat, rechtens zijn zij niet de (rechtspersoon de) Staat der Nederlanden of een Hoogheemraadschap, evenmin als werknemers van een onderneming de onderneming

302

zijn. Rechtens zijn de bewoners van ons land derden, op wie wél de gevolgen worden afgewenteld, wat klaarblijkelijk nu juist niet de bedoeling was. Maar ook als men de overheid de facto wil vereenzelvigen met haar onderdanen, blijft overeind dat deze laatsten even onschuldig zijn aan de schade als de benadeelden.

5.9.3 Onverzekerbare aansprakelijkheid mist, volgens de bewindsman, goede zin uit een oogpunt van slachtofferbescherming. Indien en voor zover bijvoorbeeld de Staat bezitter is van een dijk, zal onverzekerbare aansprakelijkheid evenwel uit een oogpunt van slachtofferbescherming geen goede zin ontberen. De Staat zal dat doorgaans kunnen betalen, ook al zou dat ertoe kunnen leiden dat hij in Griekse of IJslandse scenario's (of nog erger) terecht komt. Kennelijk was dat niet de bedoeling; bij wat onverzekerbaar is, aanvaardt de bewindsman dat benadeelden met lege handen blijven staan.(23) Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat verzekeraars - gelukkig maar - geen blanco chèques uitschrijven.

5.10 Mede aan de hand van het voorafgaande, lijkt goed verder stil te staan bij een discussie die de laatste ruim honderd jaar vele grote Nederlandse geleerden in de pen heeft doen klimmen: de grondslag/rechtvaardiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het voert te ver om hier lang te verwijlen bij al deze hoogst interessante uiteenzettingen. Ik beperk me tot enkele hoofdlijnen. Los van de schuldleer, die bij risico-aansprakelijkheden geen rol speelt, wordt "verhoogd gevaar" door velen gezien als een rechtvaardiging.(24) Ook de profijttheorie mag zich in een ruime belangstelling verheugen. Zij zijn alle facetten van de billijkheid. In mijn ogen terecht heeft Hartkamp erop gewezen dat we vaak niet verder kunnen komen dan zoeken naar "gemotiveerde billijkheid".(25) Uit het voorafgaande blijkt dat de wetgever in dit verband ook het verzekeringsaspect en de preventieve werking van belang heeft geacht.

5.11.1 Met betrekking tot de factoren gevaarzetting/risicoverhoging en profijt merkt Sieburgh op: "Naar mijn mening valt uit de argumenten die zijn aangevoerd voor de risicoverhogingsen profijttheorie, wel een algemeen criterium af te leiden. In de uitbreiding van het terrein waarbinnen iemand handelt wordt een belangrijke aanwijzing gevonden om hem aansprakelijk te houden voor de schadelijke gevolgen daarvan. Hij die na een meer of minder doordachte afweging ervoor kiest zijn actieradius te vergroten door andere personen handelingen te laten verrichten of door het bezit of het gebruik van zaken, verhoogt de kans op het ontstaan van schade van derden zonder dat dit voordelen voor hen meebrengt. Tegenover deze vrijwillige verhoging van de kans op schade staat geen vergelijkbare verhoging van de kans op schade aan de zijde van een willekeurige derde."(26) "Een persoon die voordeel geniet omdat hij door het inzetten van personele of stoffelijke middelen zijn actieradius vergroot, terwijl dat voor derden risico's met zich brengt zonder dat het voor hen voordelen oplevert, dient daarvan tevens het nadeel te dragen."(27) 5.11.2 Naast de onder 5.11.1 genoemde gronden noemt Sieburgh, in navolging van Schut, de "rechtelijke verantwoordelijkheid" als rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid.(28) Zij voegt daar, m.i. terecht, aan toe dat geen van deze theorieën een gemeenschappelijke grond geeft die duidelijk is begrensd.(29) 5.12 Ik realiseer me uiteraard dat de nodige voorzichtigheid past om met behulp van deze theorieën, ontsproten aan de studeerkamer (maar wel van wijze rechtsgeleerden), de omvang van een bepaalde risicoaansprakelijkheid te bepalen. Dat laat evenwel onverlet dat zij een hulpmiddel kunnen zijn. Of, anders gezegd, tezamen met andere argumenten kunnen zij redengevende kracht hebben. i) gevaarzetting/risicoverhoging

303

5.13 De gevaarzettingstheorie kan m.i. bezwaarlijk dienen ter fundering van de door de Gemeente gepropageerde aansprakelijkheid. Immers roept het Hoogheemraadschap (of, meer algemeen, waterschappen) niet zelf een gevaar in het leven, net zo min als het een bepaald risico verhoogt. Integendeel: het spant zich juist in om het bestaande risico op overstroming en wateroverlast tegen te gaan. Mocht het op dat punt toerekenbaar tekortschieten, dan biedt art. 6:162 BW soelaas. ii) profijt 5.14 Moeilijk valt vol te houden dat een waterschap winst beoogt; het heeft zelf ook geen profijt van zijn activiteiten. Het zijn in beginsel juist derden, zoals de Gemeente, die profiteren van de "risicoverlagende" activiteiten van de waterschappen. De activiteiten van waterschappen kosten enkel geld.(30) Ze hebben als enig oogmerk de veiligheid (van burgers en bedrijven) te vergroten. iii) verzekeringsaspect 5.14 Met betrekking tot het verzekeringsaspect geldt dat sinds de watersnoodramp in 1953 het overgrote deel van de Nederlandse (zoal niet alle Nederlandse) verzekeraars schade bij dijkdoorbraken als onverzekerbaar beschouwt: "Overstromingsschade is sinds de Watersnoodramp in 1953 uitgesloten van woningverzekeringen. Gedupeerden kunnen in het kader van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) wel een beroep doen op compensatie door de overheid. (..) Een ongeclausuleerde verzekering is, zeker in Nederland, uitgesloten.

Geen enkele verzekeraar kan de risico's dragen voor de schade die een overstroming in ons land aan kan richten".(31) 5.15 Dit gegeven is, denk ik, veelzeggend. Het illustreert dat verzekeraars de risico's te groot achten. Dat wil zeggen: ze houden serieus rekening met de meer dan theoretische mogelijkheid van rampscenario's. Dat springt eens te meer in het oog wanneer wordt bedacht dat verzekeraars - in mijn ogen lichtvaardig, zo niet roekeloos - geen, in elk geval bij mijn weten geen heldere en niet voor misverstand vatbare, uitsluitingen hanteren voor aansprakelijkheid wegens bijvoorbeeld klimaatverandering. Dit niettegenstaande de wassende stroom publicaties die op dit vlak toch tot grotere alertheid zou moeten manen.(32) Blijkbaar achten verzekeraars de kans op megaschades als gevolg van overstromingen (beduidend) groter, wat, zoals hierna zal blijken, allerminst onbegrijpelijk is.(33) 5.16.1 Ik heb geen inzicht in de vraag of waterschappen zich (gemakkelijk) kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van overstromingen. Als dat al zo is, dan ligt voor de hand dat deze mogelijkheden aan vrij stringente limieten zijn gebonden. Ook dit pleit niet voor het omarmen van een risicoaansprakelijkheid voor dijken.

5.16.2 Als juist zou zijn het standpunt van de Gemeente, dat door het Hof is overgenomen, dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW al spoedig kan worden geconstrueerd, dan betekent dit dat de aansprakelijkheidslast dicht zal liggen tegen de schade van de benadeelden. Als deze laatsten hun schade niet kunnen verzekeren, ligt weinig voor de hand dat waterschappen in essentie dezelfde schade wĂŠl onbeperkt zouden kunnen verzekeren. iv) preventieve werking 5.17 De vraag of van potentiĂŤle aansprakelijkheid een preventieve werking uitgaat, is binnen en buiten ons land omstreden. Het is, als ik het goed zie, vooral een discussie tussen believers en non-believers. Hoe dat zij: het ligt niet erg voor de hand dat op dit punt van een risicoaansprakelijkheid een grotere preventieve werking uitgaat dan van een schuldaansprakelijkheid die sowiso bestaat. v) kanalisering/rechtelijke verantwoordelijkheid

304

5.18.1 Met betrekking tot "rechtelijke verantwoordelijkheid" geldt dat de overheid de zorg naar zich heeft toegetrokken het gevaar van overstromingen en wateroverlast zoveel mogelijk tegen te gaan.(34) In dat verband hebben de waterschappen "de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel" gekregen (art. 1 lid 1 Waterschapswet). De waterschappen hebben de zorg (zo men wil, de rechtelijke verantwoordelijkheid) voor 90%(35) van de (op peildatum 2006) in totaal 3599 kilometer primaire waterkeringen.(36) 5.18.2 Overigens moet worden bedacht dat art. 21 Gw. betrekkelijk geruisloos totstand is gekomen, terwijl de vraag gewettigd is of de (eventuele) consequenties zijn overzien (en dus beoogd).(37) Bovendien is ten minste aan twijfel onderhevig of deze bepaling wel verplichtingen schept voor waterschappen.(38) 5.19 Hoe dit zijn, het is onmogelijk om elk risico op overstroming en wateroverlast uit te sluiten. In de preambules van de Europese Richtlijn Overstromingsrisico's (ROR) wordt dan ook gesproken van het "verminderen" van de risico's: "(2) Overstromingen zijn natuurverschijnselen die niet kunnen worden voorkomen. Wel dragen sommige menselijke activiteiten (zoals het toenemende aantal woningen en bedrijven in uiterwaarden, alsmede de afname van de natuurlijke wateropnamecapaciteit van de bodem door het grondgebruik) en de klimaatverandering ertoe bij dat de kans op overstromingen en de omvang van de daardoor veroorzaakte negatieve effecten toenemen.

(3) Het is haalbaar en wenselijk het risico van negatieve gevolgen van overstromingen, met name voor de gezondheid en het leven van de mens, het milieu, het cultureel erfgoed, de economische bedrijvigheid en de infrastructuur te verminderen, waarbij moet worden aangetekend dat de daartoe getroffen maatregelen alleen effect kunnen sorteren indien zij zoveel mogelijk in het hele desbetreffende stroomgebied worden gecoĂśrdineerd."(39) 5.20 Uit onderzoek(40) blijkt dat een niet onbeduidend percentage van de waterkeringen niet aan de normen voldoet.(41) Daarbij valt te bedenken dat die norm achterhaald is (dat wil zeggen, naar boven moet worden bijgesteld), onder meer vanwege de snelle klimaatverandering, de waarschijnlijk sneller dan aangenomen zeespiegelstijging en de verwachte toename van de (extreme) variatie in rivierafvoeren.(42) 5.21 Uw Raad heeft zich de afgelopen decennia enkele malen uitgesproken over de (om in de hier gebezigde terminologie te blijven) rechtelijke verantwoordelijkheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van Waterschappen. In het arrest Bargerbeek/Juurlink werd beslist dat de vraag of een waterschap aansprakelijk is voor schade aan gewassen als gevolg van het onderlopen van een laag gelegen stuk grond binnen het gebied van het waterschap vanwege het door plantengroei verstopt raken van een sloot waarvan het onderhoud bij het waterschap rustte, afhangt van verschillende niet limitatief opgesomde(43) - factoren:(44) "Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: a. het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, b. het aantal gronden binnen het gebied van het Waterschap, waarvan het Waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast, c. de middelen - financiĂŤle en andere - die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan, d. in hoeverre de aan het lage peil van de betreffende grond verbonden bezwaren (mede) veroorzaakt zijn door de eigenaar of gebruiker van die grond. Welke betekenis aan deze en dergelijke factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, zal veelal slechts met behulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd."

305

5.22.1 Deze regel werd herhaald in twee arresten in 1999 (Waterschap WestFriesland/Kaagman(45) en De Haas/De Dommel(46)). In eerstgenoemde zaak was het verwijt aan het adres van het waterschap niet schending van zijn onderhoudsplicht, maar niet (adequaat) reageren op klachten over het hoge waterpeil. Uw Raad overwoog dat het waterschap adequaat op een dergelijke klacht diende te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. In dat verband kwam aan het waterschap (eveneens) een zekere mate van beleidsvrijheid toe.(47) 5.22.2 In het arrest De Haas/De Dommel werd het waterschap verweten enerzijds diverse vergunningen en ontheffingen voor lozingen te hebben verleend en anderzijds te hebben verzuimd het beheer en onderhoud van De Dommel hieraan aan te passen waardoor overstromingen zouden hebben plaatsgevonden. Uw Raad overwoog dat het Hof in zijn beslissing terecht tot uitgangspunt had genomen dat de reikwijdte van de omvang van de onderhouds- en beheersverplichtingen van het waterschap "mede afhangt van de financiële en andere middelen die het waterschap ten dienste staan, en dat het waterschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd".(48) 5.23 In een volgend arrest (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen) stond de vraag centraal of het waterschap eigener beweging had moeten onderzoeken of een (van de) ingeland(en) last had van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen had moeten nemen, vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.(49) Die door Van den Berg verdedigde opvatting ging volgens Uw Raad te ver. Wel overwoog Uw Raad dat, hoewel aan een waterschap een zekere beleidsvrijheid toekwam, deze vrijheid niet zo ver ging dat het optreden van het waterschap slechts marginaal getoetst zou kunnen worden.

5.24.1 De kort hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad heeft betrekking op de vraag of aansprakelijkheid bestaat uit onrechtmatige daad. Het is duidelijk - en, als die kanttekening geoorloofd is, in mijn ogen per saldo ook juist en bevredigend - dat Uw Raad daarbij een voorzichtige koers vaart.

5.24.2 Zelfs als een dijk (als de onderhavige) onder de werking van art. 6:174 BW zou vallen, is er weinig grond om voor deze risicoaansprakelijkheid anders te oordelen.

Daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat dijken niet vallen onder de werking van art. 6:174 BW. Immers kan ook onder de vigeur van deze bepaling met de nodige voorzichtigheid worden gemanoeuvreerd. Maar het vergt in voorkomende gevallen wel extra moeite. Met de volmondige erkenning dat dit niet berust op een dwingende interpretatie van genoemde rechtspraak zou ik daaruit toch een voorzichtige aanwijzing willen putten dat dijken niet al te gemakkelijk kunnen, laat staan moeten, worden gebracht onder de werking van art. 6:174 BW. Maar dat is niet meer dan een steunargument. Zelfstandig dragend is het (ook) in mijn ogen niet. vi) slachtofferbescherming 5.25 Resteert nog slachtofferbescherming als mogelijke rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid op het stuk van dijken.

5.26 De stelling dat voorzichtigheid troef moet zijn, zal sommigen stellig niet aanspreken. Op het eerste gezicht is zij namelijk slachtofferonvriendelijk. Degenen die deze kaart trekken, verliezen evenwel uit het oog dat slachtoffers om verschillende redenen niet - laat staan geheel - in de kou blijven staan. Vooreerst: zij kunnen hoe dan ook terugvallen op art. 6:162 BW(50) en in voorkomende gevallen mogelijk ook op schending van één of meer internationaalrechtelijke verplichtingen. Als gezegd, ga ik op deze laatste thans niet in.

306

5.27 Daar komt bij dat zij in een aantal gevallen kunnen terugvallen op de de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) die vanuit het oogpunt van solidariteit met getroffenen ingeval van onder meer overstromingen in 1996 in het leven geroepen. De WTS is onder meer bestemd voor gevallen van onverzekerbare (en onverhaalbare) schade als gevolg van overstromingen door zoet water bij hoogwater of door aardbevingen. Bij dergelijke natuurrampen betaalt de overheid mee aan de schade.

Blijkens de Parlementaire Geschiedenis "gaat [het] in deze wet om schade of kosten die niet elders kunnen worden verhaald, die niet redelijkerwijs verzekerbaar zijn, die niet vermijdbaar zijn en niet aan de schuld van betrokkenen kunnen worden toegeschreven. Het gaat niet om volledige compensatie, maar om tegemoetkoming in de schade."(51) "Zoals ik(52) in de nota naar aanleiding van het verslag heb medegedeeld is het kabinet van oordeel dat de schade of kosten die het gevolg zijn van overstromingen door zoet water primair door de gedupeerden moeten worden gedragen. Het kan niet zo zijn dat een gedupeerde bij iedere overstroming, hoe gering ook, een financieel beroep kan doen op het Rijk. Pas op het moment dat een overstroming door zoet water qua gevolgen van een zo ernstige omvang is dat nationale belangen in het geding zijn doordat er bijvoorbeeld sprake is van economische ontwrichting dan wel ertoe leidt dat de totaalschade zeer groot is of de burgers onevenredig zwaar worden getroffen, acht het kabinet het redelijk dat de gevolgen mede door de gemeenschap worden gedragen en gedupeerden een aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming van het Rijk overeenkomstig dit wetsvoorstel."(53) "Daarnaast is het zo dat als zich onverhoopt een overstroming door zout water voordoet, de financiĂŤle consequenties en de maatschappelijke gevolgen zodanig zullen zijn dat het kabinet de gelegenheid dient te hebben zich te kunnen beraden over de ontstane situatie. Doordat de wet niet zonder meer op een overstroming door zout water van toepassing is, maar bij koninklijk besluit eerst van toepassing kan worden verklaard op een dergelijke gebeurtenis, heeft het kabinet zo'n moment van beraad."(54) 5.28.1 Waar in het laatste citaat wordt gesproken van Koninklijk besluit, heeft dat betrekking op art. 3 dat voorziet in een optionele van toepassing verklaring van de WTS in het geval een ramp of zwaar ongeval niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 WTS, maar wel van ten minste vergelijkbare orde is.

5.28.2 Het onderhavige geval voldeed (volgens de Ministerraad) niet aan de eisen van art. 1 WTS. De wetgever had bij de totstandkoming van de WTS namelijk waar het overstromingen betrof uitsluitend de gevolgen van extreem hoge waterstanden voor ogen. De dijkdoorbraak te Wilnis was evenwel juist veroorzaakt door uitdroging. De Ministerraad vond toepassing van het in de WTS verankerde solidariteitsbeginsel op grond van art. 3 wĂŠl op haar plaats:(55) "Het effect van de dijkdoorbraak op lokale schaal is van die omvang dat niet kan worden verlangd dat de inwoners en de gemeente die zelf dragen. De gevolgen van de dijkdoorbraak zijn gelijksoortig aan - en in omvang zelfs groter dan - de gevolgen van het doorbreken van de damwand in Tegelen op 5 januari 2003. Op laatstgenoemde situatie was de WTS rechtstreeks van toepassing en is een schaderegeling vastgesteld.

Het bovenstaande rechtvaardigt de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen op de gevolgen van de dijkdoorbraak in Wilnis op 26 augustus 2003."

Daarbij verdient aantekening dat in beginsel ook de Gemeente beroep kan doen op de WTS.(56) 5.29 Hoewel de Regering - uiteraard - weet dat beoordeling van de vraag of schade op grond van afd. 6.3 BW voor vergoeding in aanmerking komt door de rechter moet worden beantwoord,(57) blijkt uit de onder 5.27 en 5.28 vermelde gegevens m.i. heel

307

duidelijk dat slachtofferbescherming, daarin bestaande dat benadeelden hun volledige schade vergoed krijgen, allerminst als vanzelfsprekend wordt beschouwd. Het is andermaal een bouwsteen voor de stelling dat voorzichtigheid past dijken onder de werking van art. 6:174 BW te rubriceren.

De opvattingen in de doctrine 5.30 De doctrine is op dit laatste punt verdeeld.

5.31.1 Een aantal auteurs neemt, zonder veel omhaal van woorden en zonder (veel) motivering, aan dat een dijk een opstal is. Zo Jong en Bos onder het arrest a quo:(58) "Het hof heeft de onderhavige veendijk als opstal in de zin van artikel 6:174 BW aangemerkt. Onder 'opstal' in de zin van artikel 6:174 BW worden blijkens het vierde lid van dat artikel verstaan: 'gebouwen of werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken'.

Van belang daarbij is of sprake is van een kunstmatige constructie. In literatuur en parlementaire geschiedenis is een dijk aangemerkt als een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Ook de rechtbank Amsterdam kwam in deze zaak tot dit oordeel. Het komt ons voor dat - gelet op wat hierover door rechtbank en hof is overwogen - er weinig discussie, ook in cassatie, op dit punt kan zijn. Een dijk, hoewel een natuurlijk element als grond daarvan (een aanzienlijk) deel uitmaakt is een kunstmatige constructie. Een dijk komt niet (zoals een duin) door natuurlijke oorzaken tot stand. Daarvoor is menselijk ingrijpen noodzakelijk, zoals ook blijkt uit hetgeen in r.o. 2.8.4. van het arrest van het hof hierover wordt aangegeven. Zie in dit verband voorts Rechtbank Den Haag, 12 april 1995, VR 1996, 48 met betrekking tot een waterdoorlatend en verzakt dijksegment, waardoor er water overheen is gelopen; de gemeente werd als bezitter van de dijk daarvoor op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk bevonden."

5.31.2 Oldenhuis meent dat, gelet op de strekking van art. 6:174 BW - bescherming van slachtoffers - het begrip opstal ruim moet worden uitgelegd.(59) Hoewel niet helemaal duidelijk, lijkt hij van mening te zijn dat dijken onder art. 6:174 BW vallen.(60) J. de Boer gaat er zonder motivering vanuit dat sinds de inwerkingtreding van het nieuwe BW "met betrekking tot gebrekkige dijken een risicoaansprakelijkheid geldt."(61) Volgens De Boer is er "weinig twijfel over mogelijk dat een aangelegde (kunstmatige) dijk" onder het begrip opstal begrepen is. Hartlief acht dat weliswaar "zeer de vraag", maar "zou die hobbel nog wel willen nemen".(62) 5.32.1 Genuanceerder is Poortvliet: "[w]aar sprake is van dijken (waterkeringen in de vorm van kunstmatige hoogten) (..) [lijken] deze als opstal te moeten worden aangemerkt. Daarentegen kunnen natuurlijke hoogten en hoog gelegen gronden, die ook een waterkerende functie kunnen hebben, niet als opstal worden aangemerkt."(63) 5.32.2 Van der Does en Snijders menen dat evident is dat dijken niet onder art. 6:174 BW vallen: "Naar aanleiding van de hoge waterstanden in de grote rivieren medio jaren negentig is de vraag gerezen of de Staat ex art. 6:174 BW aansprakelijk kan zijn voor een dijkdoorbraak. Ons inziens is dat niet het geval, nu een doorbraak niet de verwezenlijking van een gevaar oplevert als bedoeld in het artikel. Aan het geval van de dijkdoorbraak is bij de totstandkoming van het artikel ons inziens evident niet gedacht.

Inmiddels heeft de discussie een deel van haar prangendheid verloren door de invoering van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zwaren ongevallen (..), dat diverse aanspraken op tegemoetkomingen schept."(64) Europese ontwikkelingen 5.33 Het gaat het bestek van deze conclusie m.i. verre te buiten aandacht te besteden aan afzonderlijke rechtsstelsels, ook al omdat daarin altijd een belangrijk element van willekeur schuilt. Bovendien zegt de vraag hoe civielrechtelijke aansprakelijkheid is geregeld niet alles over de vraag of benadeelden hun schade vergoed kunnen krijgen.

308

Dat hangt immers mede af van eventuele publiekrechtelijke regelingen, zoals onze WTS en eventuele gangbare verzekeringen zoals de Franse assurance contre les risques de la vie.(65) De belangrijkste reden daarvan af te zien is evenwel dat al het voorafgaande m.i. wél van belang is, maar buiten de klachten omgaat.

5.34 In de Principles of European Tort Law is afgezien van opneming van specifieke risicoaansprakelijkheden voor zaken. In plaats daarvan wordt een, op de leest van de Amerikaanse Restatement geschoeide, risicoaansprakelijkheid voor "Abnormally dangerous activities" geïntroduceerd.(66) M.i. kunnen dijken daar, zelfs met goede wil, niet onder worden gerubriceerd, al was het maar omdat deze niet "abnormally dangerous" zijn.

5.35.1 Von Bar's Principles of European Law (PEL Liab. Dam.) kennen wel een bepaling die overeenkomsten vertoont met ons art. 6:174 BW. Onder het hoofdje "Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable" wordt een risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen. Of aansprakelijkheid bestaat, hangt af van de vraag of "the immovable (..) does not ensure such safety as a person in or near the immovable is entitled to expect". In dat verband spelen onder meer "the cost of avoiding the immovable being in that state" een rol.(67) 5.35.2 Volgens het commentaar gaat deze bepaling verder dan de stand van het recht, naar ik begrijp binnen de EU. Daarbij speelt een rol dat de aansprakelijke persoon een redelijke WA-dekking moet ("should") hebben, waarmee wellicht wordt bedoeld dat deze ook verkrijgbaar is. Verder duikt de in mijn ogen weinig vruchtbare benadering, populair in de Duitstalige juristenwereld, op dat het toch vreemd zou zijn dat er wel een risicoaansprakelijkheid bestaat voor producten maar niet voor opstallen.(68) 5.35.3 Het begrip "immovable" moet kennelijk ruim worden uitgelegd (het gaat om "premises")(69); zo valt een brug eronder.(70) Belangrijker is dat wegen en meer in het algemeen overheidsaansprakelijkheid buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen.(71) 5.35.4 Los van de zojuist gesignaleerde omstandigheid dat de beoogde regeling niet ziet op overheidsaansprakelijkheid, past grote voorzichtigheid daarin veel steun te vinden voor een zo ruime uitleg van art. 6:174 BW dat daaronder ook dijken vallen omdat: a) zeer de vraag is of dijken wel "premises" zijn; b) benadrukt wordt dat de beoogde regeling verder gaat dan de huidige stand van het recht; c) de beperking tot "in or near" daar evident tegenpleit;(72) weliswaar niet in alle gevallen, maar de pijn zit nu juist in de mega-schades en daar levert deze beperking problemen op voor het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid; d) evenals in ons land(73) spelen de kosten ter vermijding van ongevallen een rol. Deze kunnen m.i. beter onder de vigeur van art. 6:162 BW dan onder die van art. 6:174 BW worden verdisconteerd, al is dat laatste niet onmogelijk.

Het standpunt van het Hoogheemraadschap 5.36.1 In de s.t. van het Hoogheemraadschap wordt verdedigd dat de litigieuze dijk géén opstal is: "6.2 Het begrip werk wordt door de wet niet nader uitgewerkt. De parlementaire geschiedenis geeft slechts voorbeelden die voor de beoordeling van deze zaak weinig aanknopingspunten bieden. Bij muren, schuttingen, sluiswerken, verharde wegen, telefoonpalen, riolen en mijngangen is immers duidelijk sprake van een kunstmatige constructie die bedoeld is voor langere duur op een zekere plaats te blijven. Nu het erom gaat dat [de] opstal door mensenhanden is ontstaan, vallen anderzijds elementen die voorkomen in de vrije natuur niet onder het begrip.

6.3 In deze zaak gaat het om een grensgebied tussen beide hiervoor genoemde groepen gevallen. Daarbij moet het volgende in aanmerking genomen worden. De mens maakt

309

voortdurend gebruik van allerlei in de natuur voorkomende elementen of creĂŤert nieuwe natuurlijke elementen, zonder dat kan worden gezegd dat het een werk betreft. Wie afgravingen maakt in een berg om daarop huizen te plaatsen, kan niet zeggen dat de berg als werk heeft te gelden. Ook kan een ingepolderd gebied, zoals Flevoland, niet als geheel worden aangeduid als werk. Hetzelfde geldt voor de duinen of duinheuvels. Toch is in al die gevallen sprake van (verregaand) menselijk ingrijpen. Bovendien geldt voor bijvoorbeeld polders en duinen dat de fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand word[t] gehouden. Een polder kan enkel in stand blijven door voortdurend water weg te pompen. Ook zijn aan een polder kunstmatige elementen verbonden. (..)

6.5 ['s Hofs overwegingen dat een dijk geen opstal is in rov. 2.8.4] kunnen echter niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat een veenkade zoals die in Wilnis, heeft te gelden als opstal. Diezelfde omstandigheden zouden er immers toe leiden dat een polder als opstal heeft te gelden. Een polder is immers ontstaan door menselijk ingrijpen, is ontstaan door uitgraving en drooglegging, wordt in stand gehouden door inzichten in en richtlijnen over waterkeringen en (..) staat onder het beheer van een waterschap. Het kunstmatige element van de beschoeiing kan ook niet (zelfs niet in combinatie met de door het hof genoemde omstandigheden) maken dat de daarachterliggende kade als geheel als opstal kan worden gekwalificeerd, omdat dit element ontegenzeggelijk te ondergeschikt is. Dat de beschoeiing misschien zĂŠlf als opstal zou kunnen kwalificeren, is iets anders."

5.36.2 De benadering van het Hoogheemraadschap is "klassieker" dan de mijne. Om technische redenen worden op zich knappe argumenten gezocht om de litigieuze dijk buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW te houden. Op die benadering ga ik onder 6.1 e.v. nader in.

5.36.3 Mijn bezwaar tegen deze optiek is dat aldus geen oplossing kan worden gevonden voor het in mijn ogen grote gevaar dat kleeft aan een interpretatie van art. 6:174 BW waarin dijken onder art. 6:174 BW worden gebracht. Toegegeven: dat gevaar manisteert zich vooral in gevallen waarin de schade kolossaal is, maar op grond van de hiervoor genoemde gegevens van onafhankelijke onderzoekers is dat helaas geen hersenschim. Ik ben er allerminst zeker van - en acht het zelfs minder aannemelijk - dat de technische benadering van het Hoogheemraadschap in al die gevallen voldoende soelaas kan bieden.

5.37 In de s.t. van de Gemeente wordt onder 65 aan de hand van het voorbeeld van aan bomen bevestigde constructies - vrij summier - het tegendeel bepleit van het onder 5.36.1 geciteerde standpunt.

Afronding 5.38 Uit al het voorafgaande kan m.i. geen eenduidige conclusie worden getrokken.

Wanneer men zich blind staart op de destijds - toen we ervan uitgingen dat de Deltawerken veiligheid boden, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de afgelopen zes eeuwen het aantal grote overstromingen heel gering is geweest genoemde voorbeelden van hetgeen wĂŠl onder art. 6:174 BW valt, is alleszins verdedigbaar dat een dijk onder art. 6:174 BW kan worden gebracht. Voor het overige pleiten daar m.i. vooral argumenten tegen. Deze werden hiervoor en worden onder 5.41 uitvoerig behandeld.

5.39 Uiteindelijk gaat het m.i. om een rechtspolitieke keuze. Om deze verantwoord te kunnen maken, lijkt noodzakelijk de risico's van toepasselijkheid van art. 6:174 BW ingeval van dijkdoorbraak nog wat nader onder de loep te nemen.

5.40 De gevolgen van risicoaansprakelijkheid zijn m.i. niet te onderschatten. In dat verband wees ik er al op dat (de meeste) verzekeraars het risico op overstromingen onverzekerbaar achten.(74)

310

5.41.1 De rapporten die de afgelopen jaren over water(on)veiligheid zijn uitgebracht spreken boekdelen.(75) 5.41.2 In augustus 2000 bracht de Commissie Waterbeheer 21e eeuw, ook wel de Commissie Tielrooij genaamd, advies uit over het toekomstige waterbeleid in Nederland.

De Commissie schrijft: "Het probleem is niet alleen veiligheid, overlast, schade en kosten. Er is meer aan de hand: de manier waarop wij nu omgaan met water is niet toereikend voor de toekomst.

Dit klemt te meer als de gevolgen van klimaatverandering, zeespiegelstijging en verdergaande bodemdaling moeten worden opgevangen. Even verontrustend is de geringe belangstelling voor water bij politiek en burger, behalve als 't ĂŠcht misgaat."

5.41.3 In mijn conclusie voor het arrest over de Enschedese vuurwerkramp(76) werd stilgestaan bij het rapport van de Cie. Veerman. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "5.5.4 Onder het - bij enige overdenking - scabreuze motto "Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst" heeft de Delta Commissie in 2008 een belangrijk rapport afgeleverd.(77) De commissie acht de urgentie voor uitvoering van het advies groot. Ons land heeft een achterstand in te lopen omdat niet wordt voldaan aan de huidige normen.

Normen die bovendien zijn achterhaald en naar boven moeten worden bijgesteld.

Gewezen wordt op de verandering van het klimaat, de te verwachten stijging van de zeespiegel en de "(extreme) variatie in rivierafvoeren". Een dijkdoorbraak heeft "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland". De commissie houdt rekening met een volgens anderen te optimistische - zeespiegelstijging van 0,65 cm tot 1.3 meter in 2100 en 2 tot 4 meter in 2200.(78) Volgens de commissie moeten de huidige veiligheidsniveaus met een factor 10 (!) worden verbeterd waartoe zo snel mogelijk normen moeten worden vastgesteld.(79) In een brief aan de Tweede Kamer schrijft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat dat het kabinet inzet op het nemen van preventieve maatregelen omdat het voorkomen van overstromingen voor het kabinet "de belangrijkste pijler van het waterveiligheidsbeleid" is. Concreet betekent dat, naar ik begrijp, dat vanaf 2017 definitief met "de nieuwe systematiek" die in 2011 moet worden ontwikkeld kan worden gewerkt.(80) Nader moet worden uitgewerkt welke acties tot 2020 nodig zijn.(81) 5.5.5 Ik meen het overheidsstandpunt met betrekking tot het tegengaan van de huidige significante risico's met "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland" aldus te mogen samenvatten dat het probleem de aandacht (d.i. "allerhoogste prioriteit")(82) heeft, dat nadere studie zal worden gedaan en dat over zo'n tien jaar een begin zal worden gemaakt met een feitelijke aanpak.(83) Als ik het goed zie dan noemt de regering dit beleid "anticiperen op de verwachte klimaatverandering".(84) 5.5.6 Een eenvoudig en helaas niet louter theoretisch voorbeeld moge illustreren waartoe dit kan leiden wanneer als gevolg van klimaatverandering (of een andere oorzaak) een groot deel van ons land onder water loopt.(85) Het is niet reĂŤel dat wat er over zal zijn van de Staat der Nederlanden (zeg Drenthe, Overijssel, Gelderland, een deel van Utrecht en van Noord-Brabant zomede Limburg) de schade van alle gedupeerden van de andere provincies moet gaan vergoeden. Dat is luce clarius onmogelijk. Dat is niet anders wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de overheid schromelijk en verwijtbaar tekort is geschoten. En ik heb het dan nog maar niet over de claims van andere buiten Nederland gevestigde of woonachtige benadeelden die eveneens de wrange vruchten moeten plukken van het hier veronderstellenderwijs aangenomen ernstig tekortschieten van de overheid."

5.42 Dat de overheid zich weinig actief opstelt, moge op het eerste gezicht verbazen. Bij nader inzien, valt daarvoor in zoverre enig begrip op te brengen dat het maatschappelijk draagvlak om op korte termijn de benodigde middelen te investeren teneinde daarin daadwerkelijk verandering te brengen lijkt te ontbreken.(86) Dat is overigens geen Nederlands fenomeen. Naar aanleiding van de recente overstroming van Zuid-Franse provincie VAR schreef een Franse journalist:

311

"Dans une société moderne obnubilée par sa sécurité et la recherche du risque zéro, l'absence d'une culture de la prévention des catastrophes naturelles n'est pas le moindre des paradoxes."(87) 5.43 Zoals bekend behoor ik niet tot de propagandisten van een vergaande overheidsaansprakelijkheid. In mijn conclusie voor het arrest Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen(88) werd betoogd: "4.9.1 Overheidsaansprakelijkheid betekent dat bepaalde schades uit publieke middelen moeten worden voldaan. Die enkele omstandigheid noopt m.i. reeds tot de nodige terughoudendheid. Publieke middelen zijn beperkt. In theorie kan de overheid (niet een waterschap) de bankbiljettenpers aanzetten,(89) maar wij allen weten dat zulks economisch funeste gevolgen heeft (als het, gezien bestaande internationale verplichtingen, al is toegestaan). Lagere overheden (zoals waterschappen) kunnen hun inkomsten (veelal belastingen en dergelijke meer) verhogen. Het maatschappelijk draagvlak daarvoor is niet onbeperkt.

4.9.2 Bovendien kan men zich vaak de vraag stellen of de keuze op welke wijze de - uit de aard der zaak schaarse - openbare middelen moeten worden besteed niet in essentie een politieke vraag is. Spreekt het wel voor zich dat te weinig geld beschikbaar is voor bijvoorbeeld onderwijs en gezondheidszorg en wel voldoende voor bepaalde vormen van aansprakelijkheid (die ik thans niet verder uitschrijf)? (..)

4.15 Zo men mocht menen dat hier sprake is van retoriek (hetgeen mij ongefundeerd zou lijken) valt het niet moeilijk een voorbeeld te bedenken dat (mede) economische belangen raakt: de onvolkomen infrastructuur op een aantal vitale plaatsen. Blijkbaar heeft de samenleving daarvoor niet voldoende geld over en wordt de daardoor geleden (maatschappelijke en andere) schade op de koop toe genomen. Is het dan ongerechtvaardigd dat sommige soorten schade die door individuele benadeelden (of groepen daarvan) wordt geleden eveneens voor hun rekening blijft? Geheel retorisch kan die vraag toch niet zijn."

5.44 Havekes waarschuwde een decennium geleden ook al voor (de gevolgen van) aansprakelijkheid van waterschappen:(90) "(..) de aansprakelijkheid van de overheid wordt tegenwoordig sneller aangenomen. En dat gebeurt dan in een tijd waarin de afwegingen die de overheid moet maken steeds complexer zijn geworden. Niet in de laatste plaats geldt dat voor het waterschap. Waar voorheen vaak sprake was van een 'ééndimensionale' afweging, gericht op een optimale agrarische productie, is thans sprake van een breed scala aan - onderling niet zelden conflicterende - belangen, die alle in de besluitvorming moeten worden meegewogen.

Naast agrarische belangen spelen terecht tegenwoordig ook de belangen van drinkwatervoorziening, scheepvaart, industrie, natuur en recreatie een rol. (..)

Daar komt bovendien nog bij dat de ruimtelijke ontwikkelingen in ons kleine land de afgelopen decennia enorm zijn geweest. Vrijwel elke vierkante meter heeft tegenwoordig een bestemming, waardoor overlast sneller tot schade leidt en niet (meer) getolereerd wordt."

5.45.1 Natuurlijk zie ik in dat voorzichtigheid en het in dat kader dijken plaatsen buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW voor indivuele benadeelden nadelig kan zijn. Ik wil ook best erkennen dat zulks in een concreet geval onbevredigend kan uitpakken.

Daaraan doet niet af dat benadeelden hoe dan ook kunnen terugvallen op art. 6:162(91) BW en, als de overheid dat opportuun acht, de WTS. 5.45.2 Het probleem zit evenwel in de potentiële gevolgen van een te ruime werkingssfeer van art. 6:174 BW. Als de stap eenmaal is gezet dijken daaronder te brengen, is er geen weg terug als zich onverhoopt calamiteiten zouden voordoen. Laten we hopen dat deze uitblijven (de kans daarop is vermoedelijk (veel) groter dan dat zij zich aandienen), maar er bestaat helaas een allerminst te verwaarlozen kans dat we daarmee zullen worden geconfronteerd. Dat is niet mijn mening, maar volgt uit de

312

hiervoor genoemde onderzoeken.(92) Op dat moment kan - en zal vermoedelijk - sprake zijn van schade van zodanige omvang dat het aansprakelijkheidsrecht niet langer de panacee kán zijn.

5.45.3 In dat laatste verband valt nog te bedenken dat overheidsaansprakelijkheid meebrengt dat "de samenleving" voor de schade opdraait. Bij mega-schade betekent dat onontkoombaar dat er niet langer ruimte bestaat voor allerlei andere uitgaven en/of (veelal: én) dat aanzienlijk moet worden bezuinigd. Het mag van algemene bekendheid heten dat veel bezuinigingen de relatief meest kwestbaren het hardst treffen. Dát is dan de prijs van het aansprakelijkheidsrecht. Het is in mijn ogen een te hoge prijs. Een prijs ook die zeer wel in strijd zou kunnen komen met één of meer economische of sociale (mensen)rechten.(93) Daarbij valt nog te bedenken dat de eveneens "onschuldige" belastingbetaler sowieso al de kosten betaalt van ex gratia-betalingen op grond van de WTS. 5.45.4 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het veelal "slechts" zal gaan om aansprakelijkheid van waterschappen. Theoretisch zouden deze failliet kunnen gaan.

Aansprakelijkheid levert dan niets op. Waarschijnlijker is dat, bij calamiteiten, de Staat zal (moeten) bijspringen in welk geval hetgeen is vermeld onder 5.45.3 geldt.

5.46 Kort en goed: op grond van al het voorafgaande kom ik tot de conclusie dat de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, had moeten worden afgewezen.

Probleem is evenwel dat het middel in mijn lezing geen klacht behelst die bij het bovenstaande aansluit. Alle andere klachten, voor zover niet reeds behandeld, doen dan niet ter zake omdat ze, in mijn visie, de verkeerde vragen aan de orde stellen. Ik behandel ze slechts voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien.

6. Bespreking van de resterende klachten 6.1.1 Het lijkt aangewezen om, enigszins in het verlengde van hetgeen onder 5 werd besproken, onderdeel 3 als eerste te behandelen. Het klaagt er sub 3.1 over dat het Hof in rov. 2.8.4 heeft miskend "dat de omstandigheden dat (a) een fysieke situatie is ontstaan door menselijk ingrijpen, (b) een fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand wordt gehouden en (c) aan een fysieke situatie kunstmatige elementen zijn verbonden, noch op zichzelf, noch in onderling verband tot de conclusie nopen dat deze fysieke situatie een opstal is".

6.1.2 Zo het Hof dat niet zou hebben miskend klaagt onderdeel 3.2 dat het Hof zijn oordeel in rov. 2.8.4 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, nu (a) het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, (b) instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en (c) de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is.

6.2.1 Deze klachten falen reeds omdat ze eraan voorbijzien dat het Hoogheemraadschap het in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de kade géén opstal is, in appel uitdrukkelijk heeft verlaten. Onder 2.5 wordt in de mva betoogd dat het Hoogheemraadschap zich, anders dan de Gemeente, "in beginsel geheel [kan] verenigen met het vonnis van de Rechtbank". Zoals we hiervoor onder 2.2 hebben gezien, ging de Rechtbank ervan uit dat de litigieuze kade een opstal was. In par. 4.14 is vervolgens te lezen: "Tegen deze achtergrond moet de handelwijze en de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap beoordeeld worden. Met andere woorden, bij de vraag of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is, ofwel wegens tekortschieten in zijn zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW ofwel in zijn hoedanigheid als bezitter van de kade op grond van artikel 6:174, dient de situatie en de beschikbare kennis op 26 augustus 2003 als maatstaf". In de mva onder 5.8-5.11 wordt onder het kopje "Opstalaansprakelijkheid" en

313

onder 6 "Geen opstalaansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap" aangevoerd dat geen sprake was van een gebrek en dat het enkele verwezenlijken van een risico - eens te meer nu het risico toentertijd niet bekend was - onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Met geen woord wordt gerept over de in eerste aanleg betrokken stelling dat de dijk geen opstal is.

6.2.2 Dat het Hoogheemraadschap zich in appèl niet langer op het standpunt stelde dat de litigieuze kade géén opstal is, wordt bevestigd in de pleitnota van mr Lubach van 19 maart 2009, waarin onder 2.1 te lezen is: "Vooraf wil ik opmerken dat het enkele feit dat een veenkade is verschoven en daardoor schade is ontstaan, nog niet meebrengt dat de bezitter van die veenkade daarmee aansprakelijk is voor de schade. Het is zelfs zo dat wanneer een opstal (als een veenkade) een gevaar oplevert voor de omgeving en het gevaar verwezenlijkt zich, dat daarmee de aansprakelijkheid van de bezitter is gegeven." [cursivering toegevoegd] 6.2.3 Gelet op al deze niet voor redelijk misverstand vatbare uiteenzettingen zal moeten worden aangenomen dat de sjablonematige mededeling(94) aan het slot van 2.5 van de mva (alle stellingen en weren in prima worden gehandhaafd) geen betrekking heeft op de vraag of een dijk een opstal is in de zin van art. 6:174 BW. 6.2.4 Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding in dit verband enkel naar vindplaatsen in de dingtalen uit eerste aanleg wordt verwezen.

6.3 Dit alles brengt mee dat het Hof in rov. 2.8.4 klaarblijkelijk te allen overvloede is ingegaan op het door de Rechtbank verworpen en door het Hoogheemraadschap in appèl verlaten standpunt dat de dijk geen opstal zou zijn.

6.4 Onderdeel 3.1 behelst intussen niet meer dan losse stellingen en geeft niet aan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het voldoet daarom niet aan de eisen die, ingevolge inmiddels vaste rechtspraak, ook aan rechtsklachten moeten worden gesteld.

6.5 Ook als zou moeten worden aangenomen dat de verwijzing in voetnoot 9, die niet voorkomt in dit onderdeel, eveneens als redengeving geldt voor de hier besproken klacht, is zij geen beter lot beschoren. Dat betoog komt er immers op neer dat sprake zou zijn van "een natuurlijke kade" en dat daarom geen sprake is van een "gebouwde constructie" (cva onder 9.15-9.18). Ter nadere toelichting wordt opgemerkt dat alleen de toplaag is aangebracht. Verwezen wordt naar prod. 34. Wanneer men daarvan kennis neemt (de cva geeft niet aan om welke passages of pagina's het zou gaan) dan blijkt a) dat het zou gaan om 0,5 - 1,5 meter (blz. 5), b) maar uit hetgeen daaraan voorafgaat blijkt dat het gaat om schattingen.

6.6 Bij cvr onder 49 heeft de Gemeente erop gewezen dat a) de dijk in elk geval is ontstaan door uitgraven van de ringvaart (een menselijk handelen) en b) dat een houten damwand is aangebracht. Het Hoogheemraadschap betwist dat niet, maar acht het niet relevant (cvd onder 9.18). Dat het Hoogheemraadschap de bij cvr ontvouwde stellingen niet betwist, betekent (tevens) dat het verweer bij cva (dat alleen maar een toplaag is aangebracht) niet juist was. Ook het Hof wijst daar in rov. 2.8.4 op.

6.7 Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat de dijk niet "hoofdzakelijk een natuurlijke kade" is. Het Hof legt dat uitvoerig uit. Het onderdeel bevat niets concreets ter weerlegging van 's Hofs oordeel, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan op grond van welke concrete en in feitelijke aanleg betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen.

6.8 Uitgaande van het feitelijk fundament van 's Hofs oordeel getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting, als men - anders dan hiervoor bepleit(95) - ten minste bereid is

314

aan te nemen dat dijken onder art. 6:174 BW kunnen vallen, maar daarop ziet het onderdeel m.i. niet.(96) Immers is, in 's Hofs visie, (ten dele) sprake van een "werk", dat is iets wat door menselijk ingrijpen totstand is gebracht. Het moge zijn dat niet alles wat door menselijk ingrijpen tot stand is gekomen (zoals speelgoed, luchtballonnen en zo veel meer) valt onder art. 6:174 BW, maar het Hof heeft dat (uiteraard) niet miskend.

6.9.1 De steller van het middel kan worden toegegeven dat (mogelijk) niet elke toevoeging aan een natuurlijke situatie een werk in de zin van art. 6:174 BW doet ontstaan, maar het Hof heeft - niet, laat staan met argumenten, bestreden - uitvoerig uitgelegd waarom geen sprake was van een zo geringe toevoeging. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat volgens het Hof - in zoverre in cassatie niet bestreden - de houten beschoeiing een relevante rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade (rov. 2.5.4 en 2.4.5).

6.9.2 Uit de genuanceerde s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.2 e.v. valt trouwens op te maken dat zij dit alles zeer wel onderkennen. Zij geven aan dat in hun visie sprake is van een grensgebied. In een dergelijke situatie overweegt de feitelijke appreciatie van de feitenrechter, nog steeds, wanneer men bereid zou zijn aan te nemen dat een dijk onder art. 6:174 BW zou kunnen vallen.

6.9.3 Wanneer Uw Raad de onder 5 bepleite benadering niet zou onderschrijven, is op de daar genoemde rechtspolitieke gronden iets te zeggen voor het laten slagen van de hiervoor behandelde klacht. Erg bevredigend is dat evenwel niet omdat: a. het in casu kennelijk niet gaat om mega-schade (het betoog onder 5 strekt nu juist ter voorkoming van aansprakelijkheid voor schade van catastrofale omvang) ĂŠn vooral omdat b. allerminst zeker - zo al niet erg onaannemelijk - is dat eenzelfde benadering (te weten: de dijk in de betrokken procedure is geen werk/opstal) mogelijk is in situaties waarin wĂŠl sprake is van catastrofaal grote schade.

"Hoedanigheid" Hoogheemraadschap 6.10 Na de hiervoor behandelde klachten heeft onderdeel 4 de verste strekking. Het klaagt dat het Hof in rov. 2.9 concludeert dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade", terwijl - kort gezegd - art. 6:174 BW de aansprakelijkheid legt op de bezitter van de opstal en de Gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap enkel heeft gebaseerd op zijn hoedanigheid als bezitter.

6.11 De krachtens art. 6:174 BW aansprakelijke persoon is de bezitter (dat is doorgaans de eigenaar) van de opstal. De bezitter is ingevolge art. 3:107 BW degene die de zaak voor zichzelf houdt. De benadeelde kan zich ter beantwoording van de vraag wie bezitter is op twee bewijsvermoedens beroepen:(97) (i) ingevolge art. 3:109 wordt degene die een goed houdt, vermoed dit voor zichzelf te houden; (ii) krachtens art. 6:174 lid 5 BW wordt degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, vermoed de bezitter van de opstal te zijn.

6.12 Het onderdeel betwist niet dat het Hoogheemraadschap eigenaar en beheerder is van de kade. Evenmin wordt door het onderdeel bestreden dat het Hoogheemraadschap de bezitter van de kade is, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan waarom het Hoogheemraadschap - als niet bestreden door het Hof is overwogen - in de hoedanigheid van eigenaar en beheerder van de kade niet (tevens) de bezitter van de opstal is.

6.13 Het Hoogheemraadschap heeft in feitelijke instanties ook niet betwist dat het de bezitter van de kade is in de zin van art. 6:174 BW. Sterker nog, terecht wordt in de s.t. van de Gemeente verwezen naar een passage in de appèlstukken waar het Hoogheemraadschap zichzelf kwalificeert als bezitter van de kade.(98)

315

6.14 In dit een en ander loopt de klacht vast.

6.15 Ten overvloede: het moge zijn dat het Hof zich op dit punt minder gelukkig uitdrukt, buiten redelijke twijfel is dat het Hof het oog heeft op de vraag of het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is voor de ontstane schade.

In rov. 2.5.1 overweegt het Hof (terecht) dat art. 6:174 lid 1 BW een bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor de schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In rov. 2.5.2 en 2.8.2 heeft het Hof het over het Hoogheemraadschap als "de bezitter van de kade".

Relevante omstandigheden in het kader van art. 6:174 BW 6.16.1 Naar de kern genomen poneren de onderdelen 1 en 2 rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag in rov. 2.5.2 - 2.5.5 of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en in rov. 2.6 de vraag of de tenzij-clausule van art.

6:174 BW van toepassing is, een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering, buiten beschouwing te hebben gelaten.

6.16.2 Daarbij gaat het om de volgende door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden: (i) de (toenmalige) kennis over faalmechanismen, (ii) de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, (iii) de toenmalige stand van wetenschap en techniek, (iv) de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren en (v) de kadeverschuiving heeft zich voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden.

6.17.1 Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat - kort gezegd - sprake is van een "gebrekkig opstal". Of een opstal "gebrekkig" is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug.

6.17.2 Het risico dat art. 6:174 BW op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken.

6.17.3 Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de "link" met art. 6:162 BW nauwelijks worden gelegd.(99) 6.18.1 Rode draad in het betoog van het Hoogheemraadschap was dat het gevaar, bestaande in uitdroging van de dijk, niet bekend was.

6.18.2 De aangesprokene ontspringt de dans via de tenzij-clausule als het gaat om een gebrek dat kort vóór de schade-berokkenende gebeurtenis is ontstaan als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals een zéér hevige storm, een aardbeving of iets dergelijks.(100) In de MvA II wordt als voorbeeld genoemd een schoorsteen van een fabriek die door enkele windstoten, die in het algemeen een beroep op overmacht zouden rechtvaardigen, korte tijd later neerstort op de auto van de buurman. Blijkens de parlementaire geschiedenis ontbreekt kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art.

6:174 BW indien het gebrek zó kort voor het intreden van de schade (in casu door de wind) is ontstaan dat de aangesprokene, ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek, deze schade niet had kunnen voorkomen.(101)

316

6.19 Als ik het goed begrijp dan meent het Hoogheemraadschap een parallel te kunnen trekken met het aan het slot van 6.18.2 genoemde voorbeeld.

6.20.1 Het Hoogheemraadschap heeft er bij cvd onder 7.33 op gewezen dat: a. destijds "onvolledig inzicht" bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van een dijk; b. destijds onduidelijk was hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moet worden beoordeeld, terwijl c. al even ongewis was welke maatregelen in dat geval (blijkbaar: ingeval van instabiliteit) doeltreffend waren.

6.20.2 Aldus wil het Hoogheemraadschap, denk ik, een vernieuwing aanbrengen in de meer gangbare benadering van art. 6:174 BW. In zijn s.t. wordt dat aldus verwoord: "De fictie van de tenzij-clausule luidt in dit geval als volgt. Het hoogheemraadschap was er bekend mee dat de kade aan gewicht had verloren en gedeformeerd was en dat de beschoeiing kapot was gegaan. Vervolgens dient te worden nagegaan of het hoogheemraadschap voorzorgsmaatregelen had moeten treffen die het intreden van het gevaar (de kadeverschuiving) hadden voorkomen."

6.21 Hoe verleidelijk het ook is aanstonds in te gaan op de problematiek van de tenzijclausule, het lijkt uit systematisch oogpunt beter om eerst onder ogen te zien of sprake is van een gebrek en of 's Hofs oordeel op dat punt stand kan houden. Ook het middel behandelt deze kwesties in die volgorde.

Was de dijk "gebrekkig"?

6.22 Onderdeel 1 stelt aan de orde of de door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden - vermeld onder 6.16.2 - relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de kade "gebrekkig" was.

6.23 Alvorens op die kwestie in te gaan, sta ik stil bij een omstandigheid die in (te) veel procedures opduikt: tegenstrijdige en daarmee weinig plausibele stellingen. De wetgever heeft in art. 21 Rv. geprobeerd daartegen een dam op te werpen, maar deze bepaling heeft er helaas niet toe kunnen leiden dat de misstand dat partijen (en hun advocaten) allerlei met elkaar onverenigbare stellingen blijven poneren uit te roeien. Zo lang de rechter hier geen stokje voor steekt, zullen rechters en vooral ook wederpartijen getracteerd blijven worden op een oerwoud van onverenigbare stellingen. Voor wederpartijen is dat onaantrekkelijk omdat procederen kostbaar is en op zijn zachtst gezegd zuur is dat zij veel geld moeten betalen aan advocaten alleen om, soms in verschillende instanties, allerlei stellingen waarin Wahrheit und Dichtung dooreenlopen te weerleggen. Ik breek er nogmaals een lans voor om de wet recht te doen en art. 21 Rv. tot bloei te laten komen.

6.24 EĂŠn van de kernstellingen van het Hoogheemraadschap was dat het - kort gezegd destijds de gevaren van uitdroging van veendijken niet kende.(102) Als dat juist is, dan kunnen de financiĂŤle ruimte en de meeste andere omstandigheden waarop beroep wordt gedaan geen rol hebben gespeeld.

6.25 Daarom ga ik eerst kort op de stelling omtrent de onbekendheid, die in het onderdeel enigszins is ondergesneeuwd, in.

6.26 Volgens het Hof doet deze omstandigheid niet ter zake (rov. 2.5.2 en 2.5.5). Het Hof oordeelt dus niet dat het betoog van het Hoogheemraadschap inhoudelijk niet juist is. Onnodig te zeggen dat ik geen eigen oordeel over deze (feitelijke) kwestie kan vellen, al was het maar omdat ik daarvan geen verstand heb. De vraag is evenwel gewettigd of het betoog klopt. Niet in elk geval volgens de toenmalige Staatssecretaris van Verkeer in

317

Waterstaat. In een "algemeen overleg" met de Vaste Cie. Verkeer en Waterstaat II op 16 september 2003 merkt zij op (cursivering toegevoegd): "Over de oorzaak van de dijkdoorbraak bij Wilnis kan nog niet veel worden gezegd (..).

De waterschappen weten echter dat droogte effect heeft op de sterkte van de dijken en houden een en ander dan ook in de gaten. Dat is een hele klus (...). Ieder jaar wordt evenwel bekeken hoe de staat van de dijken is, al is dat moeilijk te bepalen omdat men niet in een dijk kan kijken. (...) [Waterschappen] hebben zich ook goed van die taak gekweten bij het bestrijden van de droogte. Pas op het moment dat sprake was van extreme droogte boden de reguliere maatregelen geen soelaas meer."(103) 6.27 Ik veroorloof me nog een tweede preliminaire kanttekening. Het Hoogheemraadschap heeft enig werk gemaakt van het verweer dat - kort gezegd destijds geen mogelijkheid bestond om eventuele gebreken in veendijken te ontdekken en dat er bovendien geen oplossing voor dijken bestond die waren getroffen door te grote droogte. Ook als dat feitelijk juist zou zijn (het Hof heeft ook daarover geen oordeel geveld), is het zeker niet zonder meer van doorslaggevend belang. Afhankelijk van met name de kelderluik-factoren(104) is denkbaar dat de "overheid" die de zorg voor de betrokken dijken heeft, gehouden is om rap andere - minder kwetsbare - dijken aan te leggen.

6.28 Ik kom dan over de klachten ten gronde te spreken. De onderdelen 1.1 en 1.2 poneren rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in rov. 2.5.2 een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde - hiervoor sub 6.16.2 weergegeven - omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering niet relevant te hebben bevonden.

Zij raken de kern van 's Hofs oordeel.

6.29 Deze klachten nopen tot een onderzoek naar hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan met art. 6:174 lid 1 BW en de invulling die in rechtspraak en doctrine is gegeven aan het vereiste dat een opstal moet voldoen aan "de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen". Ik meen er goed aan te doen daarbij een zo compleet mogelijk beeld te schetsen, ook waar het ten dele gaat om omstandigheden waarop in deze procedure geen beroep is gedaan.(105) Ook deze kunnen namelijk enig licht werpen op de vraag die thans aan de orde is.

6.30.1 Als een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (hierna wordt in dat verband ook wel gesproken van een "gebrekkig opstal"), daardoor een gevaar voor personen of zaken ontstaat en dit gevaar zich verwezenlijkt, zal de bezitter in beginsel steeds aansprakelijk zijn. Het gaat daarbij, als gezegd, om een risicoaansprakelijkheid. Niet van belang is of het gebrek is veroorzaakt door een verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw of inrichting.(106) 6.30.2 Het is misschien goed er aanstonds op te wijzen dat er theoretisch een verschil bestaat tussen de vraag of een opstal "gebrekkig" is en de eisen "men daaraan (d.i.: een opstal) in de gegeven omstandigheden mag stellen". Dat laatste is het criterium verwoord in art. 6:174 lid 1 BW. Het is ontleend aan een al wat ouder arrest van Uw Raad.(107) In de bewoordingen van Scholten zou het hier gaan om een normatieve interpretatie van "gebrek".(108) Dat zal m.i. eveneens moeten worden afgeleid uit het hierna te bespreken arrest Almelo/Wessels.(109) Daarin ging het om asbest dat uit een dak vrijkwam. Aansprakelijkheid leverde dat niet op. Daaraan deed klaarblijkelijk niet af dat toch zeker niet valt uit te sluiten dat "men" (derden-benadeelden daaronder begrepen) aan een opstal (dak) de eis stelt c.q. daarvan verwacht dat niet bij een brand asbest vrijkomt.

318

6.30.3 Zou het aankomen op beantwoording van de vraag welke eisen "men" mag stellen, dan zou de aansprakelijkheidsvraag beheerst (kunnen) gaan worden door allerlei deskundigen die dit verwachtingspatroon gaan "meten". Het maakt uitkomsten grillig en onvoorspelbaar, terwijl veel zal afhangen van de vraagstelling. Ter illustratie van dat laatste: het lijkt niet onaannemelijk dat de vraag naar de eisen die "men" aan een dijk mag stellen vóór en na een dijkdoorbraak anders zal worden beantwoord, terwijl voordien allicht uitmaakt of de ondervraagde wordt gewezen op het kostenplaatje (dat zich vertaalt in hogere waterschapslasten) als héél hoge eisen worden gesteld. Dat is geen wenkend perspectief.

6.30.4 Veel gelukkiger en gemakkelijker is de vraag te beantwoorden aan de hand van min of meer nauwkeurige - in elk geval meer houvast biedende - factoren zoals de kelderluik-criteria.(110) Zoals hierna wordt uiteengezet spelen deze in casu een belangrijke rol.

6.31 Het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hangt, zoals zoveel in het recht, af van de omstandigheden van het geval.(111) Uit de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur kan een - niet limitatieve catalogus van omstandigheden worden gedistilleerd die hierna kort de revue passeert. (a) Aard en bestemming opstal 6.32.1 Van belang zijn de aard en de bestemming van de opstal.(112) Met name relevant in dit verband is de vraag of het gaat om een voor publiek toegankelijk of een (af)gesloten opstal. Voor publiek toegankelijke gebouwen of terreinen gelden strengere maatstaven dan voor afgesloten opstallen.(113) 6.32.2 In casu gaat het om een dijk die beoogt bescherming te bieden aan omwonenden wat er allicht toe leidt dat "men" ruime - dat is niet hetzelfde als onbeperkte - veiligheid mag verwachten. (b) Ontwerp en inrichting 6.33.1 Ook het ontwerp en de inrichting van de opstal spelen een rol. Zo achtte het Hof in het arrest Scheemda/Olsder van belang dat "de rand van het (betonnen) fietspad "hoekig" en "zeer steil" was, dat begroeiing het zicht op de betonnen rand ontnam, en dat het fietspad smal was." Het daartegen gerichte middel faalde.(114) 6.33.2 Voor het onderhavige geval kan aan dit gezichtspunt niet veel betekenis worden gehecht. Het illustreert wél dat "men" vrij hoge eisen mag stellen in de onder 6.30 bedoelde zin. (c) (Publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften en "state of the industry" 6.34 Voorts kunnen de (publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een opstal gebrekkig is. Het enkele feit dat een opstal voldoet aan de vigerende veiligheidsvoorschriften staat nog niet aan aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW in de weg.(115) Zo hield Uw Raad in het arrest Foekens/Naim eerstgenoemde op grond van ongeschreven veiligheidsnormen aansprakelijk:(116) "Onderdeel 3 faalt omdat, anders dan daarin wordt verdedigd, de omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan alle veiligheidsvoorschriften van de brandweer en de arbeidsinspectie, niet in de weg staat aan het oordeel dat in zoverre aan de vereisten voor aansprakelijkheid ingevolge art. 6:174 wordt voldaan, dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen."

6.35 In zijn dissertatie bespreekt het huidige lid van Uw Raad Sterk aansprakelijkheid voor opstallen naar Zwitsers recht. Onder het hoofdje state of the industry en onder verwijzing naar een arrest van het Bundesgericht schrijft hij dat het verweer dat alle gebruikelijke maatregelen zijn genomen, de bezitter van een opstal in beginsel niet kan

319

baten. Hij wijst erop dat Uw Raad eenzelfde benadering heeft gevolgd voor arbeidsongevallen, maar geeft aan dat de juridische situatie ten aanzien van art. 6:174 BW onduidelijk is.(117) Dat laatste is bij mijn weten nog steeds het geval. Maar het ligt m.i. minder voor de hand dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW een voor de benadeelden minder gunstige regel zou behelzen dan de schuldaansprakelijkheid van het toenmalige art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW). (d) Te verwachten gebruik en oplettendheid gebruiker/bezoeker 6.36.1 In het al genoemde arrest Scheemda/Olsder overwoog Uw Raad dat het Hof door te oordelen dat "met name bij smalle fietspaden de wegbeheerder er rekening mee dient te houden dat aan het fietsen inherent is dat fietsers ten gevolge van bijvoorbeeld zijwind, tegenliggers of wegens jeugdige onbezonnenheid, niet steeds een koersvaste lijn volgen en dat de mogelijkheid bestaat dat fietsers in de berm raken", niet alleen de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking heeft genomen, maar tevens - en terecht - "de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt."(118) Het Hof had bij zijn beoordeling terecht tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente er zorg voor moet dragen dat de openbare weg in goede staat verkeert en de veiligheid van weggebruikers niet in gevaar brengt. Bij zijn oordeel dat de "weg" niet voldeed aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen had het Hof niet alleen de functie van de onderhavige weg - een fietspad - en de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking genomen, maar tevens de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt. Aldus oordelende had het Hof volgens Uw Raad niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174 BW. 6.36.2 Heel veel betekenis komt aan deze factor voor de onderhavige zaak m.i. niet toe, al is hij andermaal een illustratie dat "men" een vrij hoog verwachtingspatroon mag hebben, wederom in de onder 6.30 bedoelde zin. (e) Voorzienbaarheid 6.37 Hiervoor onder 6.17.1 werden de kelderluik-criteria al vermeld als voor de invulling van art. 6:174 BW relevante factoren. In de onderhavige procedure wees de Rechtbank de vordering op grond van art. 6:174 BW af op de grond dat langdurige droogte tot de fatale nacht van 26 augustus 2003 niet als faalmechanisme werd gezien en dat de kade bestand was tegen de toen bekende belastingsituaties: hoog water en extreme neerslag; kortom omdat de schade volgens de Rechtbank niet voorzienbaar was.

6.38.1 Oldenhuis acht deze redenering verdedigbaar, vanwege het verwachtingspatroon in kringen van dijkbeheerders, in casu inhoudende dat droogte niet als gevaar voor de stabiliteit van het dijklichaam werd beschouwd. Hij meent dat "het verwachtingspatroon van deskundigen, in casu dijkbeheerders, van doorslaggevender belang [is] dan het verwachtingspatroon van de ingelanden."(119) Indien het gebrek niet eerder is onderkend in de kring van dijkbeheerders, meent hij dat de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de dijk werden gesteld niet beneden aanvaardbaar niveau lagen. De vordering zou daarom op basis van art. 6:174 BW moeten worden afgewezen. Daarbij merkt hij op dat in het bijzonder wanneer aansprakelijkheid van overheidslichamen terzake van beheer van dijken of wegen in het geding is, de kwalitatieve aansprakelijkheid niet als absolute waarborg moet worden opgevat.

6.38.2 Ik ben het met deze gedachte op zich eens, al zou ik haar iets anders verwoorden. Als juist zou zijn dat het gevaar, dat zich heeft verwezenlijkt, destijds werkelijk onbekend was (in de zin dat men het niet kon ontdekken), dan lijkt het aanvaarden van aansprakelijkheid een brug te ver. Dan kan immers moeilijk worden gezegd dat de dijk "gebrekkig" was. Evenmin ligt voor de hand dat men mag verwachten dat een dijk bescherming biedt tegen onbekende gevaren. Ik werk dat onder f) (nr 6.39 e.v.) nader uit. (f) Bekendheid met het gebrek

320

6.39 Zoals vermeld onder 6.16.2 is één van de verweren van het Hoogheemraadschap dat het destijds - kort gezegd - niet kon weten dat de litigieuze dijk een gevaar vormde ingeval van grote droogte. Niet verrassend is dat de Gemeente dat niet van belang vindt.(120) In dat verband doet ze een beroep op uitlatingen mijnerzijds.(121) 6.40 Het intrigerende en tevens bijzonder lastige van deze zaak is dat zich een complicatie voordoet waarover totnutoe niet duidelijk is gedebatteerd omdat, naar valt aan te nemen, daaraan niet is gedacht (dat geldt ook voor mij): te weten de omstandigheid dat bij de huidige stand van de wetenschappelijke en technische inzichten iets niet werd onderkend als "gebrek". Juist daarop heeft het Hoogheemraadschap mede zijn verweer gebouwd.(122) 6.41 Niet juist is dat mijn uiteenzetting, waarop de Gemeente zich beroept,(123) zo'n stelling verdedigt. Gesproken wordt slechts over bekendheid met een gebrek. Dat is evenwel iets geheel anders. Er is mee bedoeld feitelijke bekendheid (zonder gewicht is of de bezitter wist dat dakpannen loszitten, dat de fundering ondeugdelijk is, dat de pijlers van een brug door roest zijn aangetast), niet een omstandigheid dat een gebrek niet bekend kón zijn op basis van de bestaande inzichten, zoals volgens het Hoogheemraadschap in casu het geval was. M.i. geldt ook voor de andere bronnen waarop het betoog van de Gemeente steunt dat niet aan deze laatste categorie gevallen is gedacht.(124) Het tegendeel blijkt in elk geval niet.

6.42 In het algemeen (denkbaar is dat dit onder bijzondere omstandigheden anders zou (moeten) zijn) zou ik niet willen aannemen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW bestaat wanneer de bezitter het gebrek niet kende én hij het op grond van de stand van wetenschap en techniek evenmin had kúnnen kennen. In dat verband dringt de parallel zich op met de vérgaande regeling inzake productaansprakelijkheid. Ook die aansprakelijkheid bestaat in dat laatste geval niet (art. 6:185 lid 1 onder e BW).

6.43 Onvoldoende om aan aansprakelijkheid te ontsnappen, is evenwel dat een bezitter een gebrek, dat op basis van de stand van wetenschap en techniek ontdekt had kunnen worden of bekend had kunnen zijn, feitelijk niet kende. Immers behelst art. 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid, waarin de "feitelijke kennis" er niet toe doet.

6.44.1 De wetsgeschiedenis leidt m.i. niet tot een tegengestelde uitkomst. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de wetgever wél aan het hier besproken probleem heeft gedacht.

6.44.2 Bij de totstandkoming van art. 6:174 BW is bij herhaling benadrukt dat ingeval van opstalaansprakelijkheid moet worden geabstraheerd van bekendheid van de bezitter van de opstal met het gebrek: "dat men zich tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad niet kan verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, maar alleen op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zouden hebben ontnomen."(125) "tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad kan men zich niet verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, doch wel met een beroep op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zou hebben ontnomen. c. Men vermijdt moeilijkheden ten aanzien van het causaal verband, die zouden worden opgeroepen wanneer men voor aansprakelijkheid slechts eist dat de schade door een gebrek van de zaak is ontstaan, en het gebrek op zijn beurt een gevolg is van een van buiten komende oorzaak."(126) "Deze aansprakelijkheid bestaat in beginsel, zowel ongeacht wat de oorzaak van het gebrek is als ongeacht of het gebrek aan de bezitter of gebruiker bekend was."(127)

321

6.44.3 Ook uit deze passages valt m.i. niet op te maken dat zij mede betrekking hebben op of bedoeld zijn voor situaties waarin op basis van de bestaande wetenschappelijke en technische inzichten niet bekend had kunnen zijn dat sprake was van een gebrek. De wetgever heeft kennelijk alleen het oog gehad voor gevallen van, wat hiervoor werd aangeduid als, "feitelijke bekendheid" waarop het niet aankomt. Hoewel dat elementen in zich bergt van een bewijs uit het ongerijmde, brengt de omstandigheid dat in de doctrine, bij mijn weten, niet over de onderhavige problematiek wordt geschreven mee dat ook anderen de parlementaire geschiedenis lezen op de zojuist aangegeven wijze.

6.44.4 Nog steeds met de kanttekening dat er geen aanwijzingen zijn voor de veronderstelling dat de wetgever zich het hoofd heeft gebroken over de hier bedoelde problematiek, kan uit de wetsgeschiedenis wel enig argument ten gunste van mijn argumentatatie worden geput. We zagen al dat als ratio van art. 6:174 BW naar voren is geschoven dat opstallen een lange levensduur plegen te hebben. Het werd onbevredigend gevonden dat benadeelden, "wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk" door de gebrekkige toestand daarvan schade lijden, in welk geval het voor hen "vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zou zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken vanouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen."(128) 6.44.5 In situaties als onder 6.44.4 besproken, kan ik geen rechtsgrond bedenken voor aansprakelijkheid van de bouwer. Evenmin is sprake van gebrekkig onderhoud in de eigenlijke zin des woords. Wanneer de onder 6.44.4 genoemde benadering ernstig wordt genomen, dan lijkt daaruit te volgen dat voor situaties als hier besproken geen aansprakelijkheid is beoogd. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat mijn stelling berust op een zeker niet dwingende lezing van het geciteerde betoog. (g) Kans op schade, aard schade en bezwaarlijkheid te treffen maatregelen (de kelderluik-criteria) 6.45.1 Niet iedere kans op schade behoeft te worden weggenomen. In dat verband komen de kelderluik-criteria om de hoek kijken. Dat deze hier van belang zijn, springt m.i. in het oog.(129) Hiervoor sprak ik reeds van een duidelijke "link" met art. 6:162 BW, zij het dan ook dat de aansprakelijke persoon niet op de hoogte behoeft te zijn met het gebrek (wat hiervoor werd aangeduid als "feitelijke bekendheid").

6.45.2 Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW.(130) In dat laatste kader spelen de kelderluik-criteria een steeds prominentere rol. Dat is trouwens geheel in overeenstemming met ontwikkelingen in internationaal verband.(131) Het behoeft dan ook niet te verbazen dat in de parlementaire geschiedenis werd aangegeven dat ook de kosten een rol kunnen spelen, zij het dat in dat verband alleen werd gesproken over wegen.(132) Blijkens de rechtspraak geldt dat evenwel ook voor andersoortige opstallen.(133) 6.46 In het hiervoor geciteerde arrest Foekens/Naim ging het om een geval waarin in een loods werkzaamheden werden verricht aan treinstellen, waarbij met snijbranders werd gewerkt. De betreffende loods was bekleed met brandbaar isolatiemateriaal. Het ging daarbij om gangbaar isolatiemateriaal dat aan alle veiligheidseisen voldeed. Als gevolg van een brand liep werknemer Naim schade op. Naim sprak Foekens aan voor zijn schade; hij baseerde zijn vordering op art. 6:181 juncto art. 174 BW. Uw Raad overwoog te dien aanzien:(134)

322

"De tweede klacht komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat de eisen die men voor de toepassing van art. 6:174 aan een opstal mag stellen, uitsluitend betrekking kunnen hebben op de bouwkundige staat van de opstal en dat daartoe niet behoort de brandbaarheid van materialen die in de opstal zijn verwerkt, althans niet wanneer de toepassing van die materialen op zichzelf is toegestaan.

Art. 1405 (oud) BW stelde als vereiste voor aansprakelijkheid voor gebouwen dat sprake was van "instorting" als gevolg van een "verzuim van onderhoud" of van een "gebrek in de bouwing of inrichting". Dit vereiste is komen te vervallen met de invoering van art.

6:174. Aansprakelijkheid op grond van dit artikel kan intreden in alle gevallen waarin een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarbij gaat het, zoals onder het tot 1992 geldende recht ook reeds werd aangenomen ten aanzien van de vraag of sprake was van een "gebrek" in de zin van art.

1405, om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de loods, nu daarin brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvonden en ander, minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt, wegens het daarin aangebrachte brandbare isolatiemateriaal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174."

6.47 Voorts is hier van belang de zaak waarin de Gemeente Almelo Wessels aansprak tot vergoeding van de kosten die zij had gemaakt ter verwijdering van asbest die was vrijgekomen na een brand in de bedrijfspanden van Wessels.(135) Het asbest was afkomstig uit asbesthoudende dakplaten. De door de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding werd door het Hof afgewezen. Uw Raad overwoog ten aanzien van de klacht over de verwerping van de vordering op grond van art. 6:174 BW: "De onder b, c en d genoemde omstandigheden komen er op neer dat de kans op vrijkomen van asbesthoudend materiaal zeer gering was. Klaarblijkelijk heeft het Hof op grond daarvan en in aanmerking genomen de onder a genoemde omstandigheid [a) het is geoorloofd opstallen te bezitten met een dakbedekking welke voor een deel uit asbesthoudende platen bestaat; er bestaat dan ook geen verplichting tot verwijdering van dergelijke dakbedekking] geoordeeld dat de opstallen voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In aanmerking genomen dat het bij de eisen bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen (HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, NJ 2000, 700), heeft het Hof door aldus te oordelen niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd."

6.48 Duidelijk is - dat is ook de gangbare opvatting - dat opstallen geen absolute waarborg behoeven te bieden tegen schade.(136) Zou dat wĂŠl zijn bedoeld, dan had de bepaling veel eenvoudiger kunnen worden geredigeerd en had met name de verwijzing naar wat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht gemist kunnen worden.

6.49.1 Wanneer, zoals hiervoor werd aangenomen, de kelderluik-criteria een rol spelen, dan zijn de kans op ongelukken, de aard en ernst van de schade als er iets misgaat en de kosten ter afwending van het gevaar van belang. In alle redelijkheid kan niet worden gevergd dat dijken (als zij onder de werking van art. 6:174 BW vallen)(137) tegen elke calamiteit bescherming bieden, ongeacht de kans op schade en, bij verwezenlijking van het gevaar, de omvang daarvan. De vraag welke marge nog wel en niet meer aanvaardbaar is, kan moeilijk in algemene zin worden beantwoord. Dat hangt immers (mede) af van afweging van de zojuist genoemde factoren die elkaar beĂŻnvloeden.

6.49.2 Zo zal bij een heel kleine kans op schade voor bijvoorbeeld een hele provincie veel eerder sprake zijn van een gebrek (en daarmee aansprakelijkheid) dan ingeval van een even kleine kans op schade voor een enkel weiland.(138)

323

6.50.1 Het argument dat het buitengewoon kostbaar is om effectieve maatregelen te nemen, kan, afhankelijk van de precieze invulling ervan en onder afweging van de overige kelderluik-criteria, al met al klemmend zijn in het eerste voorbeeld; in het tweede voorbeeld zal het al spoedig van doorslaggevende betekenis zijn.

6.50.2 Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan ook, zeker als "afrondingsfactor", het verwachtingspatroon van de gedupeerde een rol spelen.(139) Wanneer personen of bedrijven zich vestigen op plaatsen waar, naar van algemene bekendheid is, met enige regelmaat overstromingen optreden, valt zeker niet uit te sluiten dat hun vorderingen, in elk geval voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, zullen stranden, al is dat geen wet van meden en perzen. Dogmatisch zijn andere leerstukken, zoals eigen schuld of relativiteit, evenwel beter geschikt om hiermee rekening te houden.

6.51 In hun interessante s.t. betogen mrs Heering en Van den Eshof dat aan de financiële armslag van het Hoogheemraadschap geen betekenis toekomt.(140) 6.52.1 Ik geef toe dat de passage waarop zij in de s.t. onder 38 het oog hebben(141) in het kader van de financiële armslag dit misverstand in de hand werkt, al heb ik me gelukkig minder sterk uitgelaten dan mrs Heering en Van den Eshof menen. Zij doelen op het door mij gegeven voorbeeld van een brug die gebouwd kan worden voor honderd, maar ook voor tweehonderd miljoen. Betoogd wordt dat de keuze voor het eerste alternatief dan voor de hand ligt en dat dit wellicht ook geldt wanneer er een zeer kleine kans bestaat op instorting. Daarop volgt een passage die ik - uiteraard afhankelijk van het arrest van Uw Raad - thans anders zou verwoorden: te weten in beginsel zonder belang is of de extra beveiliging kostbaar was. Dat wordt gekoppeld aan de omstandigheid dat slachtoffers ("men") mogen verwachten dat een brug niet instort.(142) Onder 6.30 werd al vermeld dat deze zaak mij duidelijk heeft gemaakt dat dit een ongelukkige benadering is.

6.52.2 Hoe dat zij, t.a.p. wordt gelukkig niet betoogd dat het financiële aspect in het daar gegeven voorbeeld geen rol kán spelen. Dat blijkt trouwens ook elders heel duidelijk.(143) 6.52.3 In elk geval bestaan tussen het door mij gegeven voorbeeld (een brug die instort) en een dijk zitten belangrijke verschillen. In de eerste plaats zal de schade doorgaans aanzienlijk zijn als een kostbare brug instort; enerzijds vanwege de auto's en hun inzittenden die daardoor allicht in de afgrond belanden en anderzijds vanwege de redelijkerwijs voorzienbare economische schade van het wegvallen van deze oververbinding. Bovendien ging het in mijn voorbeeld om, al met al, relatief overzienbare extra kosten voor een betere brug (al zal ik, na deze zaak, ook de bedragen aanpassen in een nieuwe druk).(144) 6.52.4 Ten aanzien van een dijk kan, anders dan bij een dure brug,(145) niet in algemene zin iets zinnigs worden gezegd over de omvang van de schade die optreedt als er iets misgaat. Deze kán gigantisch groot, maar ook heel beperkt zijn. Daarom kan evenmin een algemene uitspraak worden gedaan over de vraag of het argument dat aanzienlijke kosten hadden moeten worden gemaakt om het gevaar te bezweren gewicht in de schaal legt of niet. Zo zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een dijk die grote woongebieden bescherming beoogt te bieden en een slapend dijkje dat, wanneer het bezwijkt, slechts enkele weilanden onder water doet lopen.

6.53 Kort en goed: ook het financiële argument kan een rol spelen, al zal het in de meeste gevallen, denk ik, niet beslissend zijn. Zie ook, vanuit een iets andere invalshoek, onder 6.57 e.v. (h) Waarschuwingen

324

6.54 De aard van de zaak kan met zich brengen dat het risico niet weggenomen behoeft te worden, maar dat volstaan kan worden met waarschuwingen voor het risico dat zich zou kunnen verwezenlijken als er iets misgaat. Het al dan niet aanwezig zijn van waarschuwingsborden kan dan van invloed zijn op de vraag of sprake is van een gebrekkige opstal.(146) In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt: "van de al dan niet aanwezigheid van waarschuwingsborden [kan] afhangen of de toestand waarin een gebouw of werk zich bevindt, gebrekkig is in de zin van het onderhavige artikel."(147) 6.55 Als ik hem goed begrijp meent Bauw dat waarschuwingen voor gebrekkigheid van de opstal niet afdoen aan de gebrekkigheid. Wél kunnen ze zijns inziens de bezitter tegen aansprakelijkheid vrijwaren.(148) (i) Persoon van de bezitter 6.56 Ook de "persoon" van de bezitter kan een relevante omstandigheid zijn. Over het algemeen is de drempel voor aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige opstal laag. Volgens Oldenhuis ligt de rechtspraak juist ten aanzien van "publieke werken" "op de keper beschouwd veelal (!) in het verlengde (..) van de verscherpte zorgplicht"; hij meent dat de rechter tamelijk terughoudend is op het terrein waarvoor deze "verscherpte aansprakelijkheid" zou gelden.(149) 6.57 Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat (in elk geval) bij de wegbeheerder rekening mag worden gehouden met diens beperkte financiële middelen: "Daarbij is in een tijd waarin de financiering van overheidstaken meer dan tevoren een probleem vormt, in het bijzonder het volgende van belang. Het antwoord op de vraag of de weg in een staat van onderhoud verkeerde als van het tot schadevergoeding aangesproken overheidslichaam kan worden geëist, zal mede worden bepaald door de financiële armslag die dat overheidslichaam had, terwijl het ter zake van onderhoud van openbare wegen mede onder afweging met andere overheidstaken gevoerde beleid door de burgerlijke rechter niet volledig kan worden getoetst. Men zie aldus ter zake van vergelijkbare zorgverplichtingen H.R. 7 januari 1955, N.J. 1955, 92, en 9 oktober 1981, N.J. 1982, 332. Hoewel H.R. 9 januari 1942, N.J. 1942, 295, juist op het punt van onderhoud van openbare wegen voor het overheidslichaam een strengere maatstaf schijnt aan te leggen, mag ervan worden uitgegaan dat de lijn van eerste vermelde twee uitspraken ook op dit laatste terrein zal worden doorgetrokken. Dit houdt niet in dat het onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële mogelijkheden beneden het aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan, maar wel dat de weggebruikers bij de door hen in acht te nemen omzichtigheid er rekening mee zullen moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren (..), waarbij uiteraard de aard van de weg (snelweg, dorpsweggetje) een rol zal kunnen spelen.".(150) 6.58 Van Dam leidt hieruit af dat de wegbeheerder ruimte heeft om prioriteiten te stellen.(151) Daarbij tekent hij echter aan dat wel mag worden verwacht dat de wegbeheerder de beperkte financiële middelen zo efficiënt mogelijk inzet.

6.59 Volgens Jong en Bos komt het Hoogheemraadschap als bezitter van openbare voorzieningen in het licht van de jurisprudentie een zekere mate van beleidsvrijheid toe "mede gezien de financiële kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen ('veilige waterkeringen' etc.) tracht te realiseren en gegeven de aard en de lengte van de waterkeringen die het hoogheemraadschap beheert".(152) De auteurs vragen zich tegen die achtergrond af "of indien zou kunnen worden gesteld dat de droge veendijk in 2003 "gebrekkig" was geworden", van het Hoogheemraadschap gevraagd had kunnen worden dat het: "spontaan, dat wil zeggen uit eigen beweging, zonder dat er klachten waren, de dijk in Wilnis op droogteverschijnselen had moeten controleren en zij juist aan deze dijk in Wilnis (onmiddellijk) maatregelen had moeten treffen. De waterkeringbeheerder is,

325

gegeven het aantal, de aard en de lengte van de waterkeringen die zij beheert én de in verhouding daarmee schaarse (financiële) middelen waarover zij beschikt, waardoor genoodzaakt om volgens planning ieder jaar een x-aantal kilometers waterkering een 'onderhoudsbeurt' te geven. Preventie van schade als gevolg van verdroging van veendijken vergt met andere woorden een planmatige aanpak. Wanneer in augustus 2003 wel een dergelijk actieplan aanwezig was geweest en in uitvoering was, rijst de vraag welke veendijken op dat moment in onderhoud zouden zijn geweest. Wanneer we uitgaan van een 'zekere marge van beleidsvrijheid' van de waterkeringsbeheerder, dan is aansprakelijkheid van die beheerder in de zaak Wilnis niet vanzelfsprekend."

6.60 Ook Hartlief meent - voor zover een dijk een opstal is - dat de overheid een bijzondere plaats moet krijgen in het kader van art. 6:174 BW: "Er is uiteraard een grens aan de veiligheid die men onder de gegeven omstandigheden kan verwachten. Waarschijnlijk loopt de oplossing hier parallel met die bij toepassing van artikel 6:162 en is uiteindelijk beslissend of de overheid op de hoogte was van het mogelijke gevaar. Mocht dat het geval zijn dan is aansprakelijkheid van de overheid dus reëel."(153) Terug naar de klachten 6.61 Na al het voorafgaande kan ik kort zijn over onderdeel 1.1. Het slaagt omdat, anders dan het Hof meent, de daarin genoemde omstandigheden wél van belang zijn.

6.62 De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 gaat er kennelijk vanuit dat onderdeel 1.1 faalt. Nu dat niet het geval is, behoeft het geen bespreking.

6.63 De onderdelen 1.3-1.5 komen op tegen rov. 2.5.3, waarin het Hof overweegt dat indien Van Baars' inzichten juist zijn, "de conclusie is dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen." Vervolgens geeft het Hof de essentie van de inzichten van Van Baars weer,(154) door het Hof aldus weergegeven dat "de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving."

6.64 Onderdeel 1.3 klaagt dat het Hof, door uit het enkele feit dat de belasting van de kade (op het moment van bezwijken) groter was dan zijn sterkte, af te leiden dat de kade gebrekkig was, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert aan dat de vraag of een opstal gebrekkig is, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval.

6.65 Bij beoordeling van deze klacht doet zich een complicatie voor. In rov. 2.5.3 oordeelt het Hof niet dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dat zou immers alleen het geval zijn indien Van Baars' inzichten juist zouden zijn, wat het Hof in rov. 2.5.3 in het midden laat.

6.66 Nemen we de klacht - zoals ook de Gemeente begrijpelijkerwijs doet(155) letterlijk (zoals zij luidt) dan mist zij feitelijke grondslag. Kijken we naar wat daarmee mogelijk is bedoeld, dan slaagt zij. Niet zonder aarzeling meen ik dat de formulering van de klacht niet toelaat om daaruit iets anders te lezen dan wat er staat. Het Hoogheemraadschap wordt daardoor, als ik het goed zie, trouwens ook niet benadeeld omdat onderdeel 1.1 doel treft.

6.67 Onderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de sterkte van de kade in beginsel - afgezien van zo buitengewone situaties waarmee rechtens geen rekening behoefde te worden gehouden voldoende was om de belasting ervan te weerstaan.

6.68 Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 1.3.

326

6.69 Onderdeel 1.5 bestrijdt ten eerste "[h]et oordeel van het hof dat de inzichten van Van Baars erop neerkomen dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving". Volgens het onderdeel heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat de periode van droogte ook blijkens het rapport van Van Baars condicio sine qua non is geweest voor de kadeverschuiving. Daarbij verwijst het onderdeel in voetnoot 4 naar blz. 10 van het rapport van Van Baars dat is overgelegd als productie 11 bij de inleidende dagvaarding.

Daar is te lezen: "De droogte is dus niet de oorzaak van de dijkafschuiving, maar wel de verklaring waarom het in augustus gebeurde bij een niet-maatgevend peil."(156) 6.70.1 Anders dan de Gemeente meent, doet zich hier niet de onder 6.66 genoemde complicatie voor. Immers geeft het Hof w茅l een oordeel over de bevindingen van Van Baars, in die zin dat het zijn rapport parafraseert.

6.70.2 In het licht van de zojuist geciteerde bevindingen van Van Baars is, zeker zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom 's Hofs weergave "onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd" is.

6.71 Subsidiair voert het onderdeel aan dat 's Hofs "op Van Baars gebaseerde oordeel (..) dat de kadeverschuiving niet is veroorzaakt door de periode van droogte" onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is nu het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de periode van droogte een cruciale rol heeft gespeeld bij de kadeverschuiving. Meer subsidiair brengt het nog te berde dat het Hof de bevindingen van Van Baars niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag heeft mogen leggen, nu het Hoogheemraadschap de juistheid ervan heeft betwist en terzake tegenbewijs heeft aangeboden.

6.72 Deze klachten miskennen dat het Hof in rov. 2.5.3 geen eigen oordeel velt over de oorzaak van de dijkverschuiving: rov. 2.5.3 is verpakt als hypothese ("Indien"). Het Hof oordeelt in rov. 2.5.3 niet dat de inzichten van Van Baars juist zijn en dat de kade dus niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof overweegt dat indien de inzichten van Van Baars juist zijn de conclusie moet luiden dat de kade niet voldeed aan de eisen, waarna het Hof de kern van de inzichten van Van Baars weergeeft.

6.73 Ten overvloede: waar het Hof verderop tot de conclusie komt dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is dat oordeel niet (in elk geval: niet kenbaar) gebaseerd op de inzichten van Van Baars. Daarom mist het Hoogheemraadschap hoe ook belang bij deze klacht.(157) 6.74 De onderdelen 1.6-1.8 richten pijlen tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.5. Rov. 2.5.5 bouwt voort op, althans gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als, rov. 2.5.2. Nu de tegen rov. 2.5.2 gerichte klachten slagen, snijden ook de in essentie identieke klachten tegen rov. 2.5.5 hout.

De tenzij-clausule 6.75 Zoals reeds aangegeven onder 6.16 komt onderdeel 2 op tegen 's Hofs afwijzing van het beroep op de tenzij-clausule. Volgens het Hof heeft het Hoogheemraadschap onvoldoende gesteld om zo'n beroep te kunnen schragen (rov. 2.6). Daarbij wijst het Hof er op dat a) bij veronderstelde bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven; b) terwijl de bevindingen van GeoDelft "adequate maatregelen ook bepaald niet uit[sluiten]"; c. het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het v贸贸r de aanvang van de zomer van 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om de droogterisico's te beteugelen.

Daaruit en uit nog enkele andere nader genoemde omstandigheden volgt "veeleer dat bij

327

bekendheid van het gevaar ten tijde van [lees:] zijn oorzaak van het hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen".

6.76 Het onderdeel zoekt zijn heil in een aantal stellingen, opgeworpen in de cvd, hiervoor vermeld onder 6.20.1: a) destijds bestond "onvolledig inzicht" in de invloed van droogte; b) destijds was onduidelijk hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moest worden beoordeeld en c) even ongewis was welke maatregelen doeltreffend waren.

6.77 Deze klacht mist belang wanneer na een eventuele verwijzing zou komen vast te staan dat de dijk niet "gebrekkig" was. In dat geval ontbreekt immers aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat ook na een eventuele verwijzing zal worden geoordeeld dat de dijk "gebrekkig" was.

6.78 Als ik het goed zie dan komt het betoog van het Hoogheemraadschap er, naar de kern genomen, op neer dat desondanks aansprakelijkheid zou ontbreken op grond van één of meer van de onder 6.76 genoemde omstandigheden.

6.79 M.i. gaat het hier vooral om omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of de litigieuze dijk gebrekkig was. Als dat niet het geval is, dan is de rest van het betoog daarmee overbodig geworden. Als de dijk wel als gebrekkig moet worden aangemerkt, dan behoeft gedegen toelichting waarom desondanks, op grond van omstandigheden die in het kader van beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek te licht zijn bevonden, één of meer van diezelfde omstandigheden een beroep op de tenzij-clausule wél zouden kunnen schragen. Die toelichting is in het onderdeel zelfs niet in lapidaire vorm te vinden. Evenmin in de passage in de cvd onder 7.33 waar het onderdeel beroep op doet. Het beroep op de "Plta II-h § 9.1" moet ik buiten beschouwing laten, al was het maar de pleitaantekeningen van mrs Lubach en Knigge in appel geen § 9.1 kennen (ze houden op bij § 4.2).

6.80 Reeds hierom valt m.i. het doek over onderdeel 2.

6.81 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een andere uitkomst leiden.

6.82 Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) bestrijding van 's Hofs onder 6.75 onder b genoemde argument. Slechts met de nodige goede wil kan er een bestrijding in worden gelezen van het argument onder a.

6.83 M.i. kan 's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan in het licht van de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap, zoals geventileerd in de cvd; nog wel in de passage waarop het onderdeel zelf beroep doet. Daarin wordt immers betoogd dat "zelfs naar de huidige stand van wetenschap nog niet duidelijk is hoe de veiligheid van de kade tijdens droogte moet worden beoordeeld en welke maatregelen in dat geval daadwerkelijk doeltreffend zijn". De cvd is genomen op 15 maart 2006. Daarom moet met "huidige stand" worden gedoeld op begin 2006.

6.84 Tegen deze achtergrond bezien, is alleszins verklaarbaar en ook begrijpelijk waarom het Hof het Hoogheemraadschap confronteert met eigen beschouwingen over - kort gezegd - mogelijkheden en onmogelijkheden ná de litigieuze schadegebeurtenis.

Wanneer deze naar het rijk der fabelen kunnen worden verwezen, zoals het Hof doet, komt geen betekenis meer toe aan de andere stellingen op dit punt. Het Hoogheemraadschap heeft met de onder 6.83 geciteerde passage deze reactie uitgelokt en kan zich daar niet met vrucht over beklagen.

6.85 Daar komt nog bij dat, zelfs als zou worden aangenomen dat het Hoogheemraadschap, zoals het wil doen geloven, vóór de schadegebeurtenis niet de vereiste kennis had en kon hebben, een beroep op de tenzij-clausule slechts inhoudelijk kan worden beoordeeld wanneer concreet wordt aangegeven waarom geen redelijke

328

preventieve maatregelen (zoals zandzakken en dergelijke meer) getroffen hadden kunnen worden die in elk geval de onderhavige schade hadden kunnen voorkomen. Op dat punt is evenwel niets aangevoerd, laat staan dat het Hoogheemraadschap daarop beroep doet. Uit de namens het Hoogheemraadschap gegeven s.t. onder 5.9 lijkt te mogen worden afgeleid dat het - ten onrechte - geen oog heeft voor dit soort maatregelen. Als het dat wél heeft, wordt niet uitgelegd waarom deze geen soelaas hadden kunnen bieden.

6.86 Ten slotte: de stellingen van het Hoogheemraadschap munten uit door vaagheid en daarom, met alle respect, nietszeggendheid. Gesproken wordt over "onvolledig inzicht", maar niet wordt aangegeven wat wél en wat niet bekend was en waarom met name dat laatste van doorslaggevende betekenis zou zijn. Gesproken wordt over het vereist zijn van een "definitieve methodiek voor de beoordeling van de stabiliteit" om de stabiliteit van veenkaden tijdens droogtes te kunnen vaststellen. Dat maakt evenwel niet duidelijk dat niets had kunnen worden gedaan of bevroed ingeval van - volgens de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap - exceptionele droogte. Ten slotte wordt gesproken over de onduidelijkheid over maatregelen die "daadwerkelijk" doeltreffend waren, waarmee kennelijk wordt gedoeld op maatregelen waarmee het droogteprobleem eens en vooral zou kunnen worden aangepakt. In het kader van de tenzij-clau-sule is dat evenwel zonder gewicht. Het komt - in een notendop samengevat - aan op de vraag of, bij veronderstelde bekendheid, tijdig maatregelen hadden kunnen worden genomen om voorzienbare schade (in casu: hetgeen dreigde te gebeuren wanneer de dijk zijn stabiliteit zou verliezen in een specifieke situatie van uitzonderlijke droogte) te voorkomen. Dat is niet hetzelfde als afdoende maatregelen voor de lange toekomst; dat is namelijk een geheel andere kwestie die gaat over het al dan niet gebrekkig zijn van de dijk.

6.87 De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit nauw aan bij een voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt het voorbeeld genoemd van een lift, waarvan de deurvergrendeling door derden zonder bijzondere kennis onklaar is gemaakt. De vraag rijst dan of in zo'n situatie met vrucht beroep op de tenzij-clausule kan worden gedaan. Dat is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Over dit "liftvoorbeeld" wordt opgemerkt dat immers van de bezitter in het algemeen verwacht mag worden dat hij geen liftvergrendeling laat aanbrengen die door derden zonder bijzondere technische kennis onklaar kan worden gemaakt.(158) 6.88 Als in casu geoordeeld zou moeten worden dat de dijk bestand had moeten zijn tegen de litigieuze droogte, dan is deze aan te merken als gebrekkig. Daarvan uitgaande kan niet worden volgehouden dat de droogte, waartegen de dijk nu juist bescherming had moeten bieden maar niet bood, valt aan te merken als een omstandigheid die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigt. In zoverre is sprake van een treffende gelijkenis met het lift-voorbeeld. Ook daarin vond iets "abnormaals" plaats, maar dat kan de bezitter niet baten omdat de lift daartegen bestand had moeten zijn.

6.89 In het licht van het voorafgaande bespreek ik onderdeel 2. Onderdeel 2.1 voldoet niet aan de eisen der wet, nu het niet aangeeft waar in feitelijke instanties dergelijke stellingen zijn betrokken. Onderdeel 2.2 verwijst wel naar twee vindplaatsen in de dingtalen, maar op die plaatsen is niets te vinden met betrekking tot de tenzij-clausule.

Bovendien is één van deze vindplaatsen ("Plta II-h § 9.1") in de pleitaantekeningen van het Hoogheemraadschap, als gezegd, niet te vinden; niet in eerste aanleg en evenmin in appel. Daarmee resteert de cvd onder 7.33 waarin zonder enige toelichting de onder 6.20.1 weergegeven stellingen worden geëtaleerd, zij het uitsluitend in het kader van de subsidiaire grondslag van de Gemeente die in cassatie geen rol speelt.

6.90 Uit hetgeen onder 6.76 - 6.88 werd betoogd, moge volgen dat gedegen toelichting behoeft waarom de tenzij-clausule het Hoogheemraadschap te stade had kunnen komen.

Nu deze geheel achterwege is gebleven en zij - zelfs wanneer veronderstellenderwijs

329

wordt uitgegaan van de juistheid van de onder 6.20.1 genoemde stellingen - allerminst voor zich spreekt, is het onderdeel tot mislukken gedoemd. Ook op inhoudelijke gronden zie ik geen heil in het beroep op deze clausule; in elk geval niet alleen op grond van hetgeen daartoe te berde is gebracht.

6.91 Waar onderdeel 2.2 "[t]en tweede" klaagt dat "de verwijzingen van het hof" in rov.

2.6 "naar latere actieplannen, onderzoeken en maatregelen niet [kunnen] bijdragen aan de conclusie dat het hoogheemraadschap adequate maatregelen had moeten nemen indien het op het moment van het ontstaan van het gevaar had geweten", kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat deze klacht zich richt tegen een overweging die 's Hofs oordeel niet (zelfstandig) draagt. Dat ook in 's Hofs visie sprake was van een obiter dictum blijkt uit het woordje "bovendien". Onder 6.83 en 6.84 werd uiteengezet waarom de klacht ook bij inhoudelijke beoordeling faalt.

6.92 Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof aan het slot van rov. 2.6 overweegt dat het Hoogheemraadschap geen feiten en omstandigheden heeft gesteld (en zo nodig had bewezen) "die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geĂŻnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen". Dat deel van 's Hofs oordeel wordt door het onderdeel niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.

6.93 De in de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 5.11 nog gememoreerde omstandigheid dat het Hof niet heeft onderzocht wanneer het gebrek is ontstaan zodat (onder meer) niet valt na te gaan of er, bij veronderstelde bekendheid, voldoende tijd zou zijn geweest maatregelen te treffen, kan het Hoogheemraadschap onder veel meer niet baten. Ik noem slechts: a. het onderdeel haakt daarop niet in; b. er is in feitelijke aanleg geen beroep op gedaan. Het had op de weg van het Hoogheemraadschap gelegen om op dit punt, indien in het licht van al het voorafgaande in deze al van (voldoende) gewicht, nuttige gegevens aan te dragen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 9 juni 2009 en 2.12.8 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 november 2006.

2 Uit het vervolg blijkt dat het Hof daarbij veeleer het oog heeft op de toerekening op de voet van art. 6:98 BW. 3 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB. 4 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB. 5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat de uiterst summiere stellingen van de Gemeente ook weinig concrete aanknopingspunten boden. Maar ze waren wĂŠl voldoende duidelijk voor een bestrijding van de stelling dat het mede ging om kosten van herstel van gemeentelijke eigendommen. Het Hoogheemraadschap heeft zijn pijlen evenwel daarlangs geschoten door er vanuit te gaan dat het louter zou gaan om kosten gemaakt in de uitoefening van der Gemeente publieke taak (bijv. mva onder 8.2).

6 De Gemeente lijkt dat, blijkens de s.t. onder 63 e.v. anders te zien.

7 De s.t. gaat zijdelings wel op deze kwestie in, maar dat is tardief.

8 PG boek 6 blz. 752/3.

330

9 Idem blz. 753.

10 Wellicht is dat anders voor sluisdeuren (PG boek 6 blz. 754), maar a) dat is niet duidelijk en b) uit niets blijkt dat dit is onderkend of bedoeld.

11 Idem blz. 757.

12 Idem blz. 758/9.

13 PG boek 6 Inv. blz. 1392/4.

14 Idem blz. 1394.

15 Idem blz. 753. Voorduin (5) biedt geen inzicht in hetgeen de wetgever met het oude art. 1405 BW heeft beoogd. Het lijkt mij niet voldoende vruchtbaar verder terug te gaan in de tijd. Ik plaats daarbij slechts de kanttekening dat er weinig grond is voor de veronderstelling dat men van oudsher heeft gedacht aan of oog heeft gehad voor aansprakelijkheden van potentieel catastrofale omvang.

16 J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (mon. Nieuw BW A26 blz.

91 noemen dat zelfs "evident". Zie nader 5.32.2.

17 Zie onder 5.4.1.

18 Zie nader www.deltawerken.com.

19 TK 1988-1989, 21202, nr 2.

20 Ik leid dat af uit TK, 1988-1989, 21202, nr. 3 blz. 6.

21 TK 1988-1989, 21202, nr. 3 blz. 6-8.

22 Het BP-debacle in de Golf van Mexico is daarvan een treffende illustratie. Door de Engelse regering is niet ten onrechte gewezen op de gevolgen van te ver opgeschroefde aansprakelijkheid (waarmee ik geen oordeel wil geven over de vraag wat in dat geval een passende oplossing zou zijn). Onze pensioendiscussie en de dreigende ingrepen in bestaande pensioenen illustreert de eenzijdigheid van discussies waarin alleen oog bestaat voor slachtoffers en daders.

23 Voor bedrijven is dat in zoverre anders dat verderop uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bewindsman aanvaardbaar acht dat een onderneming ten onder gaat aan aansprakelijkheid (TK 1990-1991, 21202, nr 6 blz. 24). Voor een overheid is dat natuurlijk niet aanvaardbaar. Ook voor ondernemingen is dat m.i. geenszins zonder meer wenselijk. Te gemakkelijk wordt uit het oog verloren dat velen daarvan afhankelijk zijn: werknemers, crediteuren, de belastingheffer, aandeelhouders (vaak pensioenfondsen).

De recente BP-ramp dwingt wat dat betreft, als gezegd, tot bezinning.

24 Zie heel uitvoerig C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht met uitvoerige rechtsvergelijkende analyses.

25 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier, 2009) nr 9.

26 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 184.

27 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 186.

28 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 181.

29 Idem.

30 Zozeer dat met enige regelmaat de gedachte opkomt de waterschappen op te doeken danwel op te doen gaan in provincies. Zie vrij recent NRC Handelsblad 22 april 2010, Provincies willen waterschappen opheffen, blz. 3. Waarom dat kosten zou besparen, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.

31 Zie persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http:// www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=722.

32 In internationaal verband begint zich een kentering af te tekenen. Zowel in het kader van AIDA als de Geneva Association houden verzekeraars zich inmiddels met dit the-ma bezig. Maar veel verzekeraars zijn er, voor zover mij bekend, nog allerminst allemaal van overtuigd dat hier een serieus risico dreigt. Swiss Re (ĂŠĂŠn van de grootste herverzekeraars) wijst daar niet ten onrechte op (Sigma 5/2009 blz. 21).

33 Zie nader ook M. Kok, Een waterverzekering in Nederland: mogelijk en wenselijk?

Advies in opdracht van de Adviescommissie Waterkeringen HKV lijn in water, september 2005.

34 Zie art. 21 Gw. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/water-en-veiligheid/vraagen-antwoord/hoe-wordt-nederland-tegen-wateroverlast-beschermd.html.

331

35 De rest valt onder het beheer van Rijkswaterstaat.

36 Primaire waterkeringen bieden bescherming tegen overstromingen door de Noordzee, de Waddenzee, de grote rivieren Rijn, Maas en Westerschelde, de Oosterschelde en het IJsselmeer. Zie http://www.helpdeskwater.nl/waterkeren/.

37 A. Koekkoek (red.), de Grondwet, art. 21 (Verschuuren) blz. 231 38 Idem blz. 236 e.v. Ik ga, anders dan en passant, niet in op eventuele internationale verplichtingen omdat de vordering daarop niet is gebaseerd.

39 Richtlijn 2007/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 over beoordeling en beheer van overstromingsrisico's.

40 Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006. Art. 9 Wet op de waterkering vereist dat waterkeringbeheerders van primaire waterkeringen iedere vijf jaar toetsen of dijken, duinen en kunstwerken, zoals sluizen en afsluitbare doorgangen in een dijk, voldoen aan de wettelijke normen voor de veiligheid. In de periode 2001-2006 is de toetsing van de primaire waterkeringen voor de tweede keer uitgevoerd.

41 Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006 blz. 12.

42 Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), blz. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf.

43 Hierop sneuvelde een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch; zie HR 30 januari 2004, LJN: AN7825, NJ 2004, 270 rov. 3.1.1.

44 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 CJHB, AB 1982 JGS. 45 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 ARB; AB 1999, 206 ThGD; NTBR 1999/7, blz. 232 e.v. A. van Hall (Waterschap West-Friesland/Kaagman).

46 HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 ARB. 47 Rov. 3.6.

48 Rov. 3.4.4.

49 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 CJHB. 50 Thans daargelaten of beperkingen aan de vergoeding zouden kunnen worden gevonden in bijvoorbeeld de relativiteit en/of de omvang van de toerekening ex art. 6:98 BW. 51 TK 1998-1999, 24071, nr. 41 blz. 6 (Wateroverlast in Nederland, verslag van een algemeen overleg van 5 november 1998).

52 D.i. Minister Dijkstal.

53 EK 1997-1998, 25159, nr 140b blz. 3. Zie ook TK 1996-1997, 25159, nr. 5 blz. 2.

54 TK 1996-1997, 25159, nr 5 blz. 3.

55 Besluit van 18 september 2003, houdende de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en ongevallen op de schade en kosten tengevolge van de dijkdoorbraak op 26 augustus 2003 in Wilnis, Staatsblad 2003, nr. 369. Zie ook TK 2002-2003, 27625, nr. 26, blz. 9.

56 TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 9.

57 Dat spreekt geheel voor zich; het is, in enigszins ander verband, ook verwoord in TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 8.

58 JM 2009, 116.

59 Onrechtmatige Daad, art. 174 (Oldenhuis) aant. 34. Ik vermeld hierbij dat, zoals we hebben gezien in mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de "hangmat-zaak"), Oldenhuis slachtofferbescherming geenszins steeds hoog in het vaandel schrijft.

60 Ik leid dat af uit de formulering van de met "Moeilijker te beantwoorden" ingeluide alinea aan het slot van aant. 44 van zijn in de vorige noot genoemde bewerking.

61 J. de Boer, Watersnood en risicoaansprakelijkheid, NJB 1995 blz. 212.

62 Ton Hartlief, Aansprakelijkheid voor waterschade, NJB 1995 blz. 312. Motivering ontbreekt. In Asser-Hartkamp III (2006) nr 187 worden dijken ook genoemd als vallend onder art. 6:174 BW. Ik lees die stelling evenwel niet als een eigen opvatting van de auteur; hij verwijst in dat verband (slechts) naar De Boer en Hartlief. Ook bij Hartkamp ontbreekt trouwens iedere motivering. Hetzelfde geldt voor Bauw, mon. Nieuw BW B47 (2008) nr 15.

63 I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995 blz. 243.

332

64 A.w. blz. 91.

65 Zie over die Franse verzekering mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de "hangmat-zaak") onder 4.19; zie verder ook Michael Faure en Ton Hartlief (red.), Financiële voorzieningen na rampen in het buitenland en V.C. Ammerlaan, Na de ramp.

66 Zie art. 5:101.

67 Art. 3:202 lid 1.

68 Christian von Bar, Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another blz. 657.

69 M.i. houdt het begrip "premises" juist een beperking in.

70 Idem blz. 660.

71 Idem blz. 658.

72 Zie ook de uitleg daarvan op blz. 660.

73 Op basis van zowel de bedoeling van de wetgever als de rechtspraak; zie hiervoor.

74 Persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http:// www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=722.

75 Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), blz. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf.

76 HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 898.

77 Samen werken met water (de cie. Veerman).

78 Blz. 10 met onderbouwing op blz. 23 e.v.

79 Blz. 12 met uitwerking op blz. 43 e.v.

80 Uit de ontwerp beleidsnota waterveiligheid lijkt te volgen dat dit "kan" inderdaad letterlijk is bedoeld; zie blz. 23.

81 Brief van 12 september 2008 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.

82 Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 15.

83 Zij het dan dat de werkzaamheden om enkele zwakke schakels in de kustzone te "verbeteren" in de periode 2015-2020 zullen worden afgerond: Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 11.

84 Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 12.

85 Zie over die voor ons land uitermate belangrijke en bedreigende problematiek onder veel meer WRR-rapport, Onzekere veiligheid blz. 38 e.v. en het WRR-rapport Klimaatstrategie tussen ambitie en realisme blz. 73 e.v.

86 Zie over de situatie van vijftien jaar geleden I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995, blz. 244-245. Er lijkt weinig te zijn veranderd.

87 Yves Thréard, L'éditorial "La France face aux catastrophes", Le Figaro 18 juin 2010 blz. 17.

88 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 CJHB. 89 Sinds de invoering van de euro is zelfs dat niet meer mogelijk voor afzonderlijke lidstaten.

90 H.J.M. Havekes, Van Bargerbeek naar West-Friesland, TMA 00-1 blz. 8/9.

91 Zij het, als gezegd, dat zich bij de toepassing van die bepaling complicaties kunnen voordoen.

92 Volgens de International Herald Tribune (die gelukkig niet meedoet aan de modetrend om alleen sensatienieuws te brengen) van 16 augustus 2010 blz. 1 gaan veel (niet alle) experts ervan uit dat de recente natuurrampen tot klimaatverandering kunnen worden herleid, zij het dat zij daarbij de kanttekening plaatsen dat het bewijs daarvoor nog niet is te leveren. De vraag of zo'n verband bestaat, dan wel of veeleer sprake is van toeval, dat aan de wieg heeft gestaan van zoveel eerdere natuurrampen, is van aanzienlijk belang. In het laatste geval is de kans dat ook ons land door natuurrampen - zoals extreme regenval of extreem harde wind - zal worden getroffen aanzienlijk kleiner dan in het eerste. Als een verband met klimaatverandering bestaat, staan we vermoedelijk pas aan het begin van een uiterst dreigende nieuwe ontwikkeling die met grote waarschijnlijkheid zal eindigen met nog veel extremere situaties op talloze plaatsen ter

333

wereld. Ik moge daarvoor kortheidshalve verwijzen naar onder veel meer de IPCCrapporten.

93 Ik werk dat thans niet verder uit. Als pars pro toto wijs ik op de kritische kanttekeningen die thans al worden geplaastst bij de afkalving van de WIA. 94 Dat is niet denigrerend bedoeld. Ik wil er slechts mee zeggen dat zo'n stelling standaard in processtukken voorkomt.

95 Anders dan het onderdeel is mijn motivering niet gebaseerd op de wat technische vraag of een dijk "een werk" is. Onder 5 is een reeks argumenten genoemd waaruit in mijn ogen valt af te leiden dat de wetgever niet heeft beoogd om dijken onder de werking van art. 6:174 BW te brengen. En eveneens waarom een tegengestelde opvatting potentieel desastreuze consequenties heeft.

96 Dat zou ook mijn reactie zijn op de stelling in de s.t. onder 6.5 dat een polder geen werk is.

97 Asser-Hartkamp 4-III (2006) nr 191.

98 De s.t. van van mrs Heering en Eshof verwijst onder 70 naar de pleitnotities van 19 maart 2009 sub 1.1, waar te lezen is: "Tegenover elkaar staan twee overheden, namelijk de waterbeheerder (en bezitter) van de kade, het Hoogheemraadschap Amstel Gooi en Vecht ("het Hoogheemraadschap") en de gemeente waar Wilnis onder valt".

99 Zie voor een kort overzicht mijn bewerking van Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110/111. Zie ook PG boek 6 Inv. blz. 1380. Ook C.C. van Dam meent dat het gaat om "een afgeleide onrechtmatigheidsvraag": Aansprakelijkheidsrecht (2000) blz. 309. Als ik het goed begrijp dan is dat ook wat Oldenhuis bepleit voor dijken: Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 83.

100 Zie uitdrukkelijk bijvoorbeeld PG boek 6 blz. 748 en PG boek 6 Inv. blz. 1380/1.

101 PG Boek 6 blz. 748. Zie voor een ander voorbeeld PG boek 6 Inv. blz. 1381.

102 Zie bijv. mva onder 4.10. Onder meer onderdeel 1.7 haakt hierop in. Zie ook s.t. van het Hoogheemraadschap onder 3.2.9-3.2.11.

103 TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 11.

104 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; sedertdien vaste rechtspraak.

105 Zie uitvoerig ook Mon. Nieuw BW B47 (Bauw) nr 17.

106 Zie o.m. C.J.M. Klaassen, Risicoaansprakelijkheid (diss.) (1991) blz. 118.

107 HR 6 december 1963, NJ 1965, 9 GJS. 108 NJ-noot voorlaatste alinea.

109 HR 7 november 2003, NJ 2004, 292 CJHB. 110 Tegen deze factoren wordt in de doctrine - onder meer door W.H. van Boom aangevoerd dat ze weinig voorspellende waarde hebben en dat de wijze waarop de onderlinge afweging plaatsvindt moeilijk grijpbaar is. Ik ontken dat alles niet. Maar, zeker bij behoorlijke voorlichting door partijen (waaraan het op dit punt gemeenlijk schort) is het zeker niet allemaal zwarte magie. Bovendien: de benadering is allerminst een typisch Nederlandse; zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. 111 Zie bijvoorbeeld PG boek 6 blz. 755.

112 Mon. BW B47 (Bauw) blz. 28. Zie ook C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) (1991) blz. 118. Zie voor een uitvoerig overzicht van de rechtspraak in dit verband Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) nr. 73 e.v.

113 PG Boek 6 blz. 755. Zie voor een toepassing hiervan Rb. Middelburg 16 augustus 2006, LJN AZ0565, JA 2006, 152 (val door glazen plaat in privĂŠtuin).

114 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 rov. 3.4.2. Zie nader ook Mon. Nieuw BW (Bauw) nr 17.

115 Dat ligt trouwens erg voor de hand omdat al lang wordt aangenomen dat de omstandigheid dat de aangesprokene zich aan publiekrechtelijke vergunningen houdt, niet aan aansprakelijkheid in de weg behoeft te staan; zie bijvoorbeeld HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 GJS. 116 HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000, 700, rov. 3.7.

117 C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht blz. 112.

118 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Scheemda/Olsder), rov. 3.4.2. Zie ook Sterk, a.w. blz. 104/5. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2002, NJ 2003, 547 (Kalkman/Campo Mere) rov. 4.5.

334

119 Annotatie bij het onderhavige arrest, JA 2009, 126.

120 S.t. onder 33.

121 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) blz. 115.

122 Of dat betoog hout snijdt, is thans niet aan de orde. Dat is een feitelijke kwestie.

123 A.w. nr 102 en 110.

124 Dat geldt in elk geval voor PG boek 6 blz. 755/6; Asser-Hartkamp III nr 189; Bauw, a.w. nr 17; Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 93 en 97 (de overige genoemde aantekeningen zijn hier niet van belang). Enige twijfel is wellicht mogelijk ten aanzien van Klaassen, diss. blz. 101, maar ook voor hetgeen zij schrijft geldt dat niet blijkt dat zij op deze situatie het oog heeft gehad; haar blz. 118 lijkt mij hier zonder gewicht.

125 PG boek 6 blz. 748.

126 PG boek 6 Inv. blz. 1376.

127 Idem blz. 1378.

128 PG boek 6 blz. 753.

129 Dat is ook de gangbare opvatting. Het ligt ook besloten in de gedachte dat, met de onder 6.17.2 genoemde kanttekening, een nauwe samenhang bestaat tussen de artikelen 6:162 en 6:174 BW; zie, naast de eerder genoemde auteurs, ook Ton Hartlief, NJB 1995 blz. 313 en in Onrechtmatige daad, BW-krantjaarboek 1996 blz. 223; C.J.M. Klaassen, in Op Recht (Struycken-bundel) blz. 139 e.v.; PG boek 6 blz. 755 en PG boek 6 Inv. blz. 1380. Zie voorts de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.2 e.v. Zie reeds hiervoor onder 6.17.

130 Vgl. Asser-Hartkamp III (2006) nr 189.

131 Zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. 132 PG Boek 6 Inv. blz. 1394. Zie ook Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr. 110 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 101 e.v., alwaar ook verdere bronnen.

133 Zie ook Van Dam, a.w., blz. 309: "Dit betekent dat ook in het kader van het gebrekkigheidscriterium een afweging moet worden gemaakt tussen het nemen van voorzorgsmaatregelen en de omvang van het risico. Daarbij speelt de aard van de gedraging, in casu de aard van de opstal, een belangrijke rol. Aan de hand hiervan kan namelijk worden bepaald welke eisen moeten worden gesteld aan de veiligheid van de opstal."

134 HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000, 700, rov. 3.5.

135 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB (Almelo/Wessels), rov. 3.3.

136 Aldus bijvoorbeeld ook Asser-Hartkamp III (2006) nr 172 in samenhang met nr 189 en Oldenhuis in zijn annotatie van het arrest a quo, JA 2009, 126 blz. 1200 r.k.

137 Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is in cassatie niet aan de orde.

138 Vgl. J. de Boer, NJB 1995 blz. 212; het in de tekst gegeven voorbeeld is van mijn hand en wordt door De Boer dan ook niet besproken.

139 Zie ook Sterk, a.w. blz. 194/5. Zie ook Hof Amsterdam 5 december 1991, NJ 1992, 824. Zie verder uitvoerig de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.4.

140 Sub 36-41.

141 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110.

142 Blz. 115.

143 A.w. nr 110 blz. 114.

144 Dit alles illustreert het verschil tussen doctrine en rechtspraak. Auteurs - ook ik denken vaak niet aan, retrospectief bezien voor de hand liggende, casus die later aan de rechter worden voorgelegd.

145 Dat is dus niet een brug naar een landelijk erf of zoiets.

146 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) blz. 308-310.

147 PG boek 6 blz. 755.

148 Mon. BW B47 (Bauw) blz. 30. Met het resultaat ben ik het eens. Op de redenering valt wel iets af te dingen; zie bijvoorbeeld het citaat onder 6.54.

149 Annotatie bij het onderhavige arrest in JA 2009, 126 onder (de eerste sub) 3. Het betoog is mij niet geheel duidelijk. Ook Bos en De Jong menen dat met

335

overheidsbezitters van openbare voorzieningen "betrekkelijk "mild" [wordt] omgegaan": JM 2009, 116.

150 PG Boek 6 Inv. blz. 1394.

151 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) nr 1212.

152 Annotatie bij het arrest a quo, JM 2009, 116.

153 Ton Hartlief, NJB 1995 blz. 313.

154 De Gemeente heeft als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding een rapport van januari 2005 in geding gebracht van Van Baars, getiteld "De afgeschoven veendijk van Wilnis".

155 S.t. onder 49.

156 M.i. houdt Dr Ir Van Baars er t.p. merkwaardige opvattingen op na over statistische kansen, maar daar gaat het thans niet om.

157 Dat geldt, anders dan door de Gemeente in de s.t. sub 49 wordt aangevoerd, m.i. niet voor de onderdelen 1.3 en 1.4.

158 PG boek 6 Inv. blz. 1381.

336

NJ 2012/155: Aansprakelijkheid Hoogheemraadschap ex art. 6:174 BW voor verschuiving veendijk (kade) Wilnis? Is veendijk opstal?; maatstaf. Gebrek in opstal?; maatstaf; vermoeden gebrek. ‘Tenzij-clausule’; maatstaf.

Noot Auteur: T. Hartlief Wat is de meerwaarde van art. 6:174 ten opzichte van art. 6:162 BW? 1.

Na een periode van droogte verschuift een veendijk waardoor water en modder een woonwijk binnenstromen. De gemeente spreekt, stellende dat de dijk gebrekkig is gebleken, de bezitter van deze dijk aan. Het Hoogheemraadschap stelt daar tegenover dat de dijk gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De verschuiving zou zijn veroorzaakt door omstandigheden die volgens de toenmalige inzichten niet werden aangemerkt als ‘risicofactoren’ of ‘faalmechanismen’. Tot op dat moment werden alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden en niet extreme droogte als zodanig gezien.

Na een afwijzend oordeel van de rechtbank volgt een voor de gemeente gunstige beslissing van het Amsterdamse Hof die in cassatie echter geen genade vindt bij de Hoge Raad.

2.

Dit arrest is van groot belang omdat het zicht geeft op de verhouding tussen art. 6:162 en art. 6:174 dat naar gangbare inzichten een belangrijke risicoaansprakelijkheid betreft.

Wat is de meerwaarde van art. 6:174 ten opzichte van art. 6:162? (hierna nrs. 3-14) Waar het Hof het karakter van risicoaansprakelijkheid lijkt te benadrukken, sluit de Hoge Raad aan bij de bedoeling van de wetgever om niet helemaal los te komen van foutaansprakelijkheid. Het arrest trekt verder de aandacht vanwege de aanwijzingen omtrent de bijzondere positie van een overheidslichaam als aansprakelijke persoon (hierna nrs. 15-18). In de lagere rechtspraak lijkt het arrest, zowel in de overheidssfeer als daarbuiten, reden om terughoudend(er) te zijn bij toepassing van art. 6:174 en 6:173. Zie Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, JA 2011/84 m.nt. J. Langbroek (funderingsschade door lekkende riolering) en Hof Amsterdam 5 juli 2011, NJF 2011/378 (losrakend vliegwiel treft omstander tijdens een race). Zie over het arrest inmiddels F.T. Oldenhuis, NJB 2011/567, p. 668 e.v., S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 208 e.v., J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, MvV 2011, p. 111 e.v., P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 88 e.v., D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 254 e.v., G.E. van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p.

27 e.v. en F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3.

Hof en Hoge Raad leggen duidelijk verschillende accenten 3.

De Hoge Raad maakt duidelijk dat het Hof: — te snel een gebrek aanneemt: waar het Hof op het spoor zit dat een dijk die water niet tegenhoudt, gebrekkig is, benadrukt de Hoge Raad dat ook gedragsnormen een rol spelen en dat van een garantienorm geen sprake is (r.o. 4.4.3); — ten onrechte heeft geoordeeld dat de toenmalige kennis van wetenschap en techniek niet relevant is (r.o. 4.4.6); — ten onrechte heeft geoordeeld dat de (toenmalige) financiële kaders en beleidsvrijheid niet relevant zijn, terwijl die bij een overheidslichaam wel degelijk betekenis hebben (r.o.

4.4.3 en 4.4.6); en — te gemakkelijk heeft geoordeeld dat onbekendheid met het gebrek voor rekening van de bezitter komt; dat is in zijn algemeenheid niet juist wanneer het specifieke gevaar naar objectieve maatstaven niet kenbaar was (r.o. 4.4.6).

In de benadering van het Hof zou een zeer vergaande aansprakelijkheid aan de orde zijn, omdat gebrekkigheid snel zou moeten worden aangenomen, de bezitter nauwelijks

337

verweren heeft en in uitgangspunt ook aansprakelijk zou zijn voor onbekende en daarmee ook nieuwe risico’s. Zie reeds kritisch over ’s Hofs arrest F.T. Oldenhuis, in Markante Analyses, Den Haag 2009, p. 113 e.v. Juist bij dijken zou deze uitleg van art.

6:174 in het oog springen, omdat zoals A-G Spier, conclusie onder 5, uitvoerig heeft toegelicht: — in de parlementaire geschiedenis geen aandacht is besteed aan de vraag of art. 6:174 zich ook over (veen)dijken uitstrekt; — de in wetsgeschiedenis en doctrine aangeduide rationes als gevaarverhoging, profijtgedachte, verzekerbaarheid minder sprekend zijn bij (veen)dijken; — terwijl juist bij een dijkdoorbraak de potentiële aansprakelijkheidslast enorm is.

Spier zou daarom het liefst hebben gezien dat een (veen)dijk geen opstal in de zin van art. 6:174 is, maar net als rechtbank en Hof komt de Hoge Raad tot een ander oordeel (r.o. 4.3.2.). Hij leidt uit de in art. 6:174 lid 4 gegeven ‘ruime’ definitie van het begrip ‘opstal’ af dat een (bouw)werk in de zin van art. 6:174 naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de bestemming of functie ervan. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort werk en de bestemming of functie ervan. Het Hof heeft geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing.

Daarvan uitgaande is het oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist. Vervolgens staan Hof en Hoge Raad echter, zoals aangegeven, bij de aansprakelijkheidsvraag tegenover elkaar. Dat vindt zijn verklaring hierin dat het Hof art.

6:174 vooral als zelfstandige risico-aansprakelijkheid heeft gezien, terwijl de Hoge Raad aansluit bij de bedoeling van de wetgever art. 6:174 een ‘aangeklede’ foutaansprakelijkheid te laten zijn. De Hoge Raad verwijst naar diverse stadia van de wetsgeschiedenis, ook naar passages die betrekking hebben op de eerste versie van art.

6:174: art. 6.3.12 Ontwerp Meijers.

Recht doen aan de parlementaire geschiedenis 4.

Het eerste lid van art. 6.3.12 Ontwerp Meijers luidde aldus: ‘Indien een opstal ten gevolge van zijn gebrekkige toestand gevaar oplevert voor personen of zaken, is de bezitter, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk als ware de gebrekkige toestand aan zijn fout te wijten, tenzij ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld.’

De rechtvaardiging voor deze aansprakelijkheid zoekt de toelichting vooral in de (bewijs)problemen waarmee de (lange) levensduur van een opstal een benadeelde die zijn schade wenst te verhalen kan opzadelen én in de omstandigheid dat de bezitter van een opstal zich relatief eenvoudig kan verzekeren tegen aansprakelijkheid. Zie TM, Parl.Gesch. Boek 6, p. 753 en recentelijk nog r.o. 4.3.3 in HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief (Hangmat). Een gebrekkige toestand in de zin van art. 6.3.12 zou dan zijn een ‘dusdanige toestand dat men — de bezitter, of een ander — een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met deze toestand, deze onveranderd laat.’ Zie TM, Parl. Gesch.

Boek 6, p. 755-756. Aansprakelijkheid berust daarmee in wezen op de gedachte dat het onrechtmatig zou zijn jegens degene die gevaar loopt om de bestaande toestand onveranderd te laten. Zij is echter meer dan een onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid omdat art. 6.3.12 ook een aansprakelijkheid voor verborgen gebreken inhield (onbekendheid met het gebrek was niet bevrijdend) plus een aansprakelijkheid voor andermans fouten en van buiten komende oorzaken, aansprakelijkheid gold immers in uitgangspunt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Slechts de ‘tenzij-formule’ maakt hierop een uitzondering in die zin dat aansprakelijkheid zou ontbreken indien de

338

aangesproken persoon, mocht hij wel met het gebrek bekend zijn, niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou hebben gehandeld. De verschillen tussen het uiteindelijke art.

6:174 en deze voorloper zijn tekstueel en redactioneel van aard, doch hebben niet betrekking op grondslag, constructie of reikwijdte van de aansprakelijkheid. Zie mijn bijdrage in Onrechtmatige daad, BW-Krant Jaarboek, Deventer 1996, p. 208-210. Anders G.E. van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 33 en 46. De koppeling aan onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid via de ‘tenzij-formule’ is niet zonder kritiek gebleven. Zie Asser-Hartkamp/Sieburgh 6-IV, nrs. 223 e.v. Kern hiervan is dat deze koppeling niet past bij risico-aansprakelijkheid. Uit de reactie in de MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1378-1379 op J.H. Nieuwenhuis, WPNR 5666 (1983), p. 581 e.v. blijkt opnieuw het beoogde karakter van art. 6:174: een ‘aangeklede foutaansprakelijkheid’ waarvoor bekendheid met het gebrek niet vereist is, die in uitgangspunt geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek en die haar begrenzing krijgt via de tenzij-formule. Vgl. A-G Spier, conclusie onder 6.45.2 e.v. De bezitter gaat vrijuit wanneer, uitgaande van bekendheid met het gebrek, aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat Nieuwenhuis bij zijn stelling dat art. 6:174 als ‘garantienorm’ onderscheiden zou moeten worden van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid, verzet ontmoet (MvA II Inv., Parl.Gesch. Boek 6 (Inv.), p. 1380). De minister van justitie houdt vast aan het beoogde karakter en vindt de zelfstandige betekenis van art. 6:174 in het feit dat onbekendheid met het gebrek, anders dan wellicht bij een op art. 6:162 gebaseerde vordering, niet bevrijdend is.

Daaraan moet dan nog worden toegevoegd dat de aansprakelijkheid geldt ongeacht de oorzaak van het gebrek. Dat kan dus ook andermans fout zijn, of een van buiten komende oorzaak. Ook daar zit een belangrijk verschil met art. 6:162 waar gedaagde enkel op zijn eigen gedrag kan worden aangesproken.

Er is geen wereld van verschil tussen art. 6:174 en art. 6:162 BW 5.

De wetsgeschiedenis maakt daarmee duidelijk dat de Hoge Raad in r.o. 4.4.3 met recht kan overwegen dat art. 6:174 geen garantienorm is en dat gedragsnormen bij toepassing én begrenzing een belangrijke rol spelen. Wanneer we werkelijk recht zouden doen aan de wetsgeschiedenis zou bij de vraag naar de gebrekkigheid centraal moeten staan of het, veronderstellenderwijs uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan Vgl. F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3.1. Daarmee komt het leerstuk van gevaarzetting en hetgeen in dat kader geldt in beeld. Net als bij art. 6:174 (HR 20 oktober 1999, NJ 2000/700 (Foekens/Naim)) gaat het daar uiteindelijk ook om eisen te stellen vanuit een oogpunt van veiligheid (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997/175 m.nt. CJHB (De Heel/Korver)). Bij gevaarzetting geldt het volgende: (a) geschreven (veiligheids)normen zijn van belang, doch niet beslissend, het feit dat de aangesproken persoon zich aan de voorschriften heeft gehouden, staat althans niet steeds aan aansprakelijkheid in de weg; dergelijke voorschriften zijn immers niet altijd gericht of specifiek genoeg en niet steeds bij de tijd; (b) ook ongeschreven gedragsnormen zijn van belang; in dat kader is een weging van zogenoemde kelderluikfactoren aan de orde; (c) niet iedere kans op schade verplicht tot het treffen van maatregelen; (d) wanneer er reden is voor voorzorgsmaatregelen mogen we daaraan ook weer eisen stellen: uiteindelijk moet effectieve zorg worden betracht.

Zie onder meer HR 5 november 1965, NJ 1966/136 m.nt. GJS (Kelderluik), HR 6 november 1981, NJ 1982/567 m.nt. CJHB (Bloedprik), HR 28 mei 2004, NJ 2005/105 m.nt. CJHB (Jetblast) en HR 7 april 2006, NJ 2006/244 (Koprot).

6.

339

In kernoverweging 4.4.3 geeft de Hoge Raad geen volledige schets van dit gevaarzettingsregime, doch dat betekent niet dat hetgeen daar niet wordt vermeld bij art. 6:174 buiten beeld blijft. Zo worden daar niet alle kelderluikfactoren genoemd, slechts de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen worden expliciet vermeld, maar er is geen reden te denken dat een factor als ‘aard en ernst van de mogelijke gevolgen’ geen rol speelt. In de lagere rechtspraak met betrekking tot art. 6:174 is het ook gewoon om (mede) aan de hand van een weging van (alle) kelderluikfactoren de aansprakelijkheidsvraag te beantwoorden. Zie onder meer Hof Den Bosch 20 april 1998, NJ 1999/34 (Val in stortbak op vuilstortplaats), Rb. Groningen 5 september 2007, NJF 2008/41 (Val over balustrade in dancing) en Rb. Den Bosch 6 augustus 2008, NJF 2009/253 en inmiddels in appèl Hof Den Bosch 6 april 2010, NJF 2010/216 (Val in kelder in notariskantoor).

7.

Wanneer de vraag naar de gebrekkigheid dus eigenlijk samenvalt met de vraag of het, uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan, ligt het, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet voor de hand te beslissen dat toenmalige inzichten omtrent risico’s en maatregelen niet van belang zijn. Dat zijn zij in deze visie op art. 6:174 immers wél omdat daarvan afhankelijk is wat men van de aangesproken persoon kon vergen: had hij, uitgaande van bekendheid met het gebrek, moeten optreden en wat had hij dan kunnen doen? Het lastige is natuurlijk dat in deze, ‘achter’ de tekst van art. 6:174 liggende, constructie werkelijk gedrag centraal staat — zou het onrechtmatig zijn de situatie waarin de opstal zich bevindt voort te laten bestaan? —, terwijl het in die tekst zelf natuurlijk gaat om eisen te stellen aan een zaak. Zoals dit arrest duidelijk maakt, moet men zich realiseren dat het ook in deze tekst noodzakelijk kan zijn om te kijken naar gedrag. Dat is, zoals de Hoge Raad met zijn herhaalde verwijzingen naar eigen eerdere arresten en naar parlementaire geschiedenis ook lijkt te benadrukken, niet nieuw en evenmin verrassend, maar het arrest wordt anders ontvangen. Dat komt omdat velen, op een vergelijkbare manier als het Hof in deze zaak, art. 6:174 als ‘echte’ risicoaansprakelijkheid los zagen van zijn parlementaire geschiedenis. Zij meenden dan ook een wereld van verschil te kunnen zien tussen art.

6:174 en art. 6:162. Soms doet de Hoge Raad dat zelf ook. Zie HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief (Hangmat), r.o. 4.3.4 (‘De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art.

6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm (cursivering TH), zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal.’).

Weliswaar is aansprakelijkheid ex art. 6:174 niet (steeds) gebaseerd op schending van een gedragsnorm, maar het beeld dat de Hoge Raad daar oproept als zou aansprakelijkheid ex art. 6:174 niets te maken hebben met schending van gedragsnormen, is, zoals hij in het onderhavige arrest nadruk geeft, onjuist. Vgl. P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 93.

8.

Van belang is wel dat de ‘tenzij-formule’ sterk aan betekenis inboet, wanneer de gebrekkigheidstoets neerkomt op de vraag of bij bekendheid met het gebrek aansprakelijkheid ex art. 6:162 zou hebben bestaan. Dan wordt de ‘tenzij-formule’ in wezen opgeslokt door de vraag naar het gebrek. Zie in dit verband F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3, onder 3. Tot andere resultaten leidt dit niet, tenzij eiser de dupe wordt van een stelplicht en bewijslastverdeling die in de oorspronkelijke ‘tenzij-formule’ in zijn voordeel was.

Is de bezitter aansprakelijk voor onbekende gebreken?

9.

Een belangrijk verschil tussen art. 6:174 en 6:162 is, getuige ook de wetsgeschiedenis, dat onbekendheid van de bezitter met het gebrek respectievelijk het daaraan verbonden gevaar niet bevrijdend is, waar dat bij art. 6:162 aan aansprakelijkheid in de weg kan staan. Hoe kan iemand immers van onzorgvuldig gedrag jegens een ander (‘u had anders moeten handelen dan u heeft gedaan’) worden beschuldigd wanneer hij het gevaar niet eens kende? Onbekendheid met het gebrek komt in het kader van art. 6:174 echter voor

340

rekening van de bezitter. Daarbij ging het eerst en vooral om feitelijke of subjectieve onbekendheid (‘ik wist niet dat de dakpannen scheef lagen’, ‘ik wist niet dat er een gat in de dijk was geslagen’). In deze zaak is de vraag of onbekendheid met het gebrek vanwege onbekendheid van het gebrek aan aansprakelijkheid in de weg staat: ‘niemand wist dat veendijken konden verzwakken als gevolg van extreme droogte en ik dus ook niet’. Vgl. D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258.

10.

Voor het Hof lijkt er geen verschil tussen niet kennen en niet kunnen kennen; ook in het laatste geval zou de bezitter aansprakelijk zijn. Deze uitleg vindt echter geen steun in de parlementaire geschiedenis en past ook niet goed in het wettelijk systeem waar de regeling van productenaansprakelijkheid nu juist wel een, zij het beperkt, ontwikkelingsrisicoverweer kent. Een producent gaat volgens art. 6:185 lid 1 onder e, vrijuit wanneer het ‘op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken’. Weliswaar worden hieraan zeer strenge eisen gesteld (Hof van Justitie EG 29 mei 1997, NJ 1998/522), maar aansprakelijkheid voor een niet te kennen gevaar, een niet kenbaar gebrek, kan onder vigeur van art. 6:185 e.v. niet worden aangenomen. Er is geen aanleiding voor een ruimere aansprakelijkheid op dit punt van opstalbezitters dan van producenten. Zo ook A-G Spier, conclusie, onder 6.42, S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212-213 en J. Kruijswijk Jansen en P. van de Broek, MvV 2011, p. 116-117. Waar het Hof in deze zaak ruimte geeft aan een min of meer absolute aansprakelijkheid voor onbekende en nieuwe risico’s, grijpt de Hoge Raad terecht in. Wanneer het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar was, komt het niet voor rekening van de aangesproken persoon.

11.

Zo stellig (‘in het algemeen’) formuleert de Hoge Raad dit in r.o. 4.4.6 echter niet. Onder anderen door S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212 en D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258 is er daarom op gewezen dat de Hoge Raad wellicht niet uitsluit dat er aansprakelijkheid is voor een naar objectieve maatstaven niet kenbaar gevaar. Ik zoek achter deze formulering niet meer dan dat de Hoge Raad niet dezelfde fout wil maken als het Hof; categorische antwoorden zijn riskant en kan men beter vermijden, bijvoorbeeld door een clausulering (‘in het algemeen’, ‘in uitgangspunt’) op te nemen. Mijn indruk is dat de Hoge Raad niet werkelijk ruimte laat voor aansprakelijkheid voor ‘naar objectieve maatstaven niet kenbare gevaren’. Voorzichtiger is P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 94 en anders, zo lijkt het, G.E van Maanen, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij?, Den Haag 2011, p. 38. Ook r.o. 4.4.5 waarin een opsomming van factoren is te vinden, zou ik niet zo willen lezen dat de Hoge Raad aansprakelijkheid denkbaar acht wanneer andere factoren ‘tegenwicht’ kunnen bieden aan de niet-kenbaarheid van gevaren. Voorzichtig in deze richting wel S.D. Lindenbergh, Ars Aequi 2011, p. 212 en D.N.R. Wegerif, NTBR 2011/34, p. 258. Gegeven het juist door de Hoge Raad naar voren gehaalde karakter van ‘aangeklede foutaansprakelijkheid’, begrijp ik het arrest zo dat objectieve niet-kenbaarheid van het gevaar aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 in de weg staat. Subjectieve onbekendheid met deze objectief kenbare gevaren doet de aangesproken persoon echter niet vrijuit gaan.

Hiermee is niet gezegd dat er steeds aansprakelijkheid is voor meer of minder gemakkelijk kenbare gevaren. Of dat zo is, is immers uiteindelijk weer afhankelijk van weging van een heel arsenaal aan omstandigheden.

Hoe zal het debat verder verlopen?

12.

In het onderhavige geval moet volgens de Hoge Raad in r.o. 4.4.5 rekening worden gehouden met factoren als (a) de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk); (b) de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water);

341

(c) de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar; (d) de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving; (e) de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan.

Daarbij moet mede worden gelet op: (f) de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek; en (g) de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Dit is, zo zal ook de verwijzingsrechter denken, geen eenvoudige opgave, al was het maar omdat de diverse factoren in uiteenlopende richting kunnen wijzen. Twee aanwijzingen kunnen verlichting brengen. Zo ligt in een zaak als deze het vermoeden dat de dijk niet voldeed aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voor de hand, zodat het aan de bezitter is om met een ‘goed verhaal’ te komen. Verder brengt de Hoge Raad een zekere structuur in het debat door factoren als aard, bestemming en waarborgfunctie van de kade zwaarwegend te noemen. Dat kan meebrengen dat aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar strenge eisen worden gesteld.

13.

In de onderhavige zaak zal het debat zich ongetwijfeld richten op de kenbaarheid van het gevaar. Mocht het gevaar immers destijds niet kenbaar zijn geweest, dan is ervan uitgaande dat de Hoge Raad niet werkelijk ruimte voor art. 6:174-aansprakelijkheid voor niet-kenbare gevaren laat, het pleit beslecht. In het licht van de zojuist genoemde ‘aanwijzingen’ zullen aan het bewijs van niet-kenbaarheid door het Hoogheemraadschap wel hoge eisen worden gesteld. In het niet denkbeeldige geval dat het niet slaagt in dit bewijs (Vgl. P.W. den Hollander, AV&S 2011/10, p. 94), is aansprakelijkheid een reële uitkomst, omdat er dan, gegeven de functie van de dijk en de mogelijke gevolgen van een doorbraak, al snel serieuze maatregelen konden worden verlangd. Naar onder meer ook uit het debat omtrent de toepassing van de tenzij-formule blijkt (A-G Spier, conclusie onder 2.4.6), zijn bepaalde maatregelen mogelijk: extra controles uitoefenen, nat houden, verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Mocht het gevaar van extreme droogte dus objectief kenbaar zijn geweest (althans het tegendeel niet bewezen worden geacht) dan lijkt aansprakelijkheid reëel. Of kan het Hoogheemraadschap dan profiteren van zijn positie als overheidslichaam?

Hoe bijzonder is de positie van de overheid eigenlijk?

14.

Waar het Hof in het kader van art. 6:174 geen betekenis wilde toekennen aan het gegeven dat de aangesproken persoon een overheidslichaam is, overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over (mogelijk vergaande) aansprakelijkheid van de wegbeheerder dat voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust ‘mede betekenis [kan] toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen’. Deze uitlatingen zijn weer gebaseerd op rechtspraak met betrekking tot aansprakelijkheid ex art. 6:162 in het kader van weg- en waterbeheer. Wanneer in het kader van art. 6:162 inderdaad betekenis toekomt aan het gegeven dat de aangesproken persoon een overheidslichaam is, ligt het niet voor de hand anders te oordelen voor art. 6:174, zeker niet gelet op het hiervoor besproken karakter van deze bepaling. De vraag is echter wát er dan precies geldt in het kader van art. 6:162 (en daarmee van art. 6:174). Wat zegt de Hoge Raad nu eigenlijk wanneer hij betekenis geeft aan de beleidsvrijheid van het overheidslichaam en aan de hem ter beschikking staande financiële middelen? Dat de overheid minder snel aansprakelijk zou zijn dan een particulier? Dat een ‘rijke’ overheid

342

sneller aansprakelijk is dan een overheid die minder ruim in haar jasje zit? Betekent beleidsvrijheid dat de overheid bepaalde gevaarlijke situaties in stand mag laten? Dat de rechter wellicht marginaal moet toetsen? Voor het gemak onderscheid ik hierna de vraag of en zo ja in hoeverre de overheid beleidsvrijheid heeft, de (consequenties voor de) rechterlijke toetsing van het overheidshandelen (nr. 16-17) en de relevantie van de financiële kaders waarbinnen het overheidslichaam moet opereren (nr 18).

De rechtspraak is niet steeds even helder, wellicht ook niet geheel consistent.

15.

Beleidsvrijheid voor de overheid en zorgvuldigheidstoetsing door de rechter 16. Zo wordt in HR 9 oktober 1981, NJ 1982/332 m.nt. CJHB (Bargerbeek), dat betrekking heeft op waterbeheer, (onder meer) betekenis toegekend aan ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ en aangegeven dat het waterschap een zekere marge van beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd. Inmiddels is dit vaste rechtspraak. Zie HR 8 januari 1999, NJ 1999/319 m.nt. ARB (Waterschap West-Friesland/Kaagman), HR 19 november 1999, NJ 2000/234 m.nt. ARB (De Haas/Waterschap De Dommel) en HR 9 november 2001, NJ 2002/446 m.nt. CJHB (Van den Berg/Waterschap De oude Rijnstromen). Toen mede onder verwijzing naar het Bargerbeek-arrest in de bekende Bussluis-zaak (HR 20 maart 1992, NJ 1993/547 m.nt. CJHB) door de wegbeheerder werd betoogd dat voor hem een bijzonder regime zou gelden, overwoog de Hoge Raad echter dat de vraag of sprake is van onrechtmatige gevaarzetting ‘door de rechter naar de gewone hiervoor geldende rechtsregels [moet] worden beoordeeld, ook wanneer die handeling is verricht door een gemeente bij de uitvoering van haar taak ter zake van de openbare wegen waarvoor zij de zorg heeft’. Deze tegenstrijdige signalen heeft Bloembergen in zijn noot bij HR 8 januari 1999, NJ 1999/319 (Waterschap West-Friesland/Kaagman) proberen te verenigen. Het is bij water(weg)beheer de rechter die beoordeelt of de overheid voldoende zorg heeft betracht, maar daarmee is niet gezegd dat het overheidslichaam dat de zorg heeft voor de veiligheid van weg of water, geen enkele keuzevrijheid heeft.

Hij zal zelf mogen uitmaken hoe hij aan zijn zorgplicht voldoet. Op een vergelijkbare manier stelt Brunner in zijn noot bij het Bargerbeek-arrest dat de Hoge Raad wil voorkomen dat de rechter zijn oordeel over een optimale inzet van beschikbare geldmiddelen en mankracht in de plaats zou stellen van het oordeel van de overheid.

Beslissend zou dan zijn of de door de overheid gemaakte keuze achteraf te billijken is.

De toetsing zou geen marginale aan de hand van het willekeurcriterium zijn, ‘maar toch enigszins beperkt door de aan de overheid te laten beleidsvrijheid om, gegeven haar verplichting om goed te onderhouden, zelf af te wegen hoe het beste aan die verplichting kan worden voldaan.’ Hier komen beleidsvrijheid voor de overheid en toetsingsruimte voor de rechter bij elkaar. In HR 9 november 2001, NJ 2002/446 m.nt. CJHB (Van den Berg/Waterschap De oude Rijnstromen) overweegt de Hoge Raad inderdaad (r.o. 3.5.3) dat weliswaar aan een waterschap ‘een zekere beleidsvrijheid toekomt’ doch ‘deze vrijheid [gaat] niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst’. Annotator Brunner keurt dit goed: de maatstaf is en blijft of het waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. ‘Die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid, niet een marginale.’ In deze, naar mijn idee juiste, visie gaat het wel degelijk om een ‘volle’ toetsing op zorgvuldigheid, zij het dat in de betrokken norm de specifieke positie van de aangesproken persoon gelet op de bijzondere aard van zijn taak of bevoegdheid kan zijn verwerkt. Dat fenomeen is ook bekend bij beroepsaansprakelijkheid waar de norm voor persoonlijke aansprakelijkheid van een faillissementscurator bijvoorbeeld verschilt van die van een advocaat. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd (HR 19 april 1996, NJ 1996/627 m.nt. WMK) (Maclou/Curatoren Van Schuppen). De norm voor de curator is dus een andere norm dan die voor een advocaat, doch in beide gevallen vindt een ‘volle’ toetsing plaats. Tegelijkertijd is duidelijk dat naarmate in de specifieke norm meer keuzeruimte en ‘beleidsvrijheid’ is verwerkt,

343

minder snel aansprakelijkheid aan de orde zal zijn. Van persoonlijke aansprakelijkheid van een curator is dan ook niet snel sprake. Zie recentelijk nog HR 16 december 2011, RvdW 2012/3 (X/Gips).

16.

Gaat het nu om beoordeling van overheidshandelen (uitoefening bevoegdheid, uitvoering publieke taak) dan zal al snel een zekere beleidsvrijheid bestaan. Uiteraard is daarbij in eerste instantie de wettelijke situering bepalend. Neem de Vie d’Or-zaak (HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527-529 m.nt. C.C. van Dam) waarin vertrekpunt is dat in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf een aanzienlijke beoordelings- én beleidsvrijheid voor de Verzekeringskamer was neergelegd. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen (r.o. 4.3.3 in HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527). Waar zojuist op basis van de waterbeheerrechtspraak werd betoogd dat het om ‘volle’ toetsing aan een aan het specifieke toezicht aangepaste norm zou gaan, zit de Hoge Raad hier weer op het spoor van terughoudende toetsing door de rechter. Uiteindelijk moet dit geen woordenspel worden. Kern van de zaak is, in beide visies, dat naar mate de overheid meer beleidsvrijheid heeft, de rechter minder ruimte heeft om zijn oordeel over wat juist optreden was in de plaats te stellen van dat van de overheid. Soms gaat het, zoals bij wegbeheer en water(weg)beheer, om een niet wettelijk gereguleerde taak zodat de uitoefening dan in het kader van de maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee van het ongeschreven recht moet worden beoordeeld. Dan construeert de rechter de norm en zal hij, net als de wetgever zou hebben gedaan, daarbij, afhankelijk van aard en inhoud van de taak of bevoegdheid en de betrokken belangen, een meer of minder grote beleidsmarge voor de overheid aannemen. Die marge kan per taak verschillen en is ook weer bepalend voor de ruimte voor de rechter om tot het oordeel te komen dat het concrete overheidsoptreden niet aan de maat was. Vrijheid en toetsingsruimte verschillen zo bekeken al naar gelang de situatie. Zo betoogt Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999, NJ 2000/234 (De Haas/Waterschap De Dommel) dat zelfs binnen één taak (in dit geval waterbeheer) de beleidsvrijheid zal variëren. De zorg voor de veiligheid van vaarwegen is nu eenmaal een ander verhaal dan het adequaat reageren op klachten over het waterpeil en het schoonhouden van sloten ter voorkoming van verstoppingen.

Hier zou sprake zijn van een oplopende mate van beleidsvrijheid. Hoever zij telkens gaat, moet in concreto worden bepaald. Wanneer we dat vertalen naar de zorg van een dijkbeheerder dan zal, gegeven het hoog te waarderen belang van de veiligheid van de bevolking, aan de factor beleidsvrijheid niet werkelijk een grote betekenis toekomen. Dat is echter wat anders dan zeggen dat de dijkbeheerder ervoor instaat dat de dijk niet doorbreekt. Van een garantienorm is immers geen sprake en het zal duidelijk zijn dat aan veiligheid een prijskaartje is verbonden: verdere verhoging van de veiligheid (verdere verkleining van de kans op overstroming of een doorbraak) kost geld en al snel veel geld.

De financiële middelen van de overheid: blijkt daders’ draagkracht van belang?

17.

Wat betekent dan ’s Raads aanwijzing dat bij een overheidslichaam de financiële middelen relevant zijn? Ook zij gaat terug op ‘Bargerbeek’ en andere water(weg)beheerarresten waarin de Hoge Raad als factor ‘de middelen — financiële en andere — die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ noemt. Deze factor verwarre men niet met de kelderluikfactor ‘bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen’ die een rol speelt bij de vraag of en zo ja welke zorg kan worden verlangd. Het gaat dan om een kostenplaatje dat los staat van de persoon die wordt aangesproken en dus om een objectief gegeven, terwijl de Hoge Raad hier lijkt te doelen op de financiële middelen die de gedaagde ter beschikking staan. Zie Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999, NJ 2000/234 (De Haas/Waterschap De Dommel) die de relevantie van deze middelen bepaald niet vanzelfsprekend noemt. Met enkele retorische vragen verzet hij zich tegen toepassing van ‘het draagkrachtbeginsel’: moet een groot waterschap dat over meer middelen kan beschikken, meer voorzorgsmaatregelen tegen

344

overstromingen nemen dan een klein waterschap? En moeten we deze gedachte doortrekken naar de particuliere sfeer, zodat de bewoner van een riante villa zijn zoldertrap beter moet beveiligen dan de arme minimumloner in zijn doorzonhuisje? Ik zit, overigens net als Drupsteen in zijn noot bij ‘Bargerbeek’ (AB 1999/206), op hetzelfde kritische spoor, maar stel mij desondanks een reële betekenis voor van de vingerwijzing dat de financiële middelen relevant zijn. De gedachte zou dan zijn dat overspannen verwachtingen over overheidszorg moeten worden voorkomen. De boodschap zou niet zijn dat de concrete ruimte op de begroting van het betrokken overheidslichaam relevant is, net zo min als bekendheid van potentiële getroffenen daarmee (‘u weet toch dat deze gemeente rood staat’). Het gaat, en dat zou ook aansluiten bij de passage over wegbeheerderaansprakelijkheid waarnaar r.o. 4.4.3 verwijst, meer om het temperen van verwachtingen in objectieve zin: net zo min als men absolute veiligheid kan verwachten, mag men ervan uitgaan dat ‘de overheid’ over onbeperkte financiële middelen beschikt.

Het heeft dus geen zin maatregelen te verlangen die suggereren dat dit wel zo is.

Evenmin kan men van de overheid als toezichthouder verwachten dat zij elke onregelmatigheid direct constateert en aanpakt. Dat zou van een overspannen beeld van de overheidscapaciteit getuigen en verdient daarom in het aansprakelijkheidsrecht geen steun. Zo bekeken scherpt de Hoge Raad ons in dat wij bij art. 6:174 net zo min als bij art. 6:162 absolute veiligheid kunnen verwachten of er vanuit mogen gaan dat de overheid onbeperkte financiële middelen heeft. Wat is ook de zin van een (overheids)aansprakelijkheidsrecht waarin zorg wordt verlangd die haalbaar noch betaalbaar is?

345

LJN: BW1497, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.086.133/01 Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 17-04-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kadeverschuiving Wilnis; opstalaansprakelijkheid (6:174 BW); gemotiveerde keuze tussen verschillende deskundigenvisies; nader getuigenbewijs en bevel nader deskundigenonderzoek.

Vindplaats(en): JM 2012, 120 m. nt. H.J. Bos NJF 2012, 279 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.086.133/01 Zaaknummer Hoge Raad: 09/03735 Arrest van 17 april 2012 inzake DE GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelend te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, appellante, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.L. Visser te Amsterdam, tegen HET HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelend te Amsterdam, ge誰ntimeerde, hierna te noemen: het Hoogheemraadschap, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Het geding In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad arrest gewezen op 17 december 2010.

Daarbij heeft hij het door het gerechtshof Amsterdam op 9 juni 2009 gewezen arrest vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. De Gemeente heeft het Hoogheemraadschap opgeroepen teneinde verder te procederen in de stand waarin de zaak zich bevindt. Bij memorie na cassatie en verwijzing (met producties) heeft de Gemeente haar standpunt uiteengezet. Het Hoogheemraadschap heeft daarop bij memorie van antwoord na cassatie en verwijzing (met producties) gereageerd. Partijen hebben daarna nog producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 13 februari 2012 de zaak doen bepleiten, de Gemeente door haar advocaat en het Hoogheemraadschap door mrs. R.D. Lubach en A. Knigge, advocaten Amsterdam, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

346

Verdere beoordeling van het hoger beroep na cassatie 1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade (verder: de kade), gelegen tussen de polder Groot-Mijdrecht en de omliggende ringvaart. De kade is een veendijk. In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is een gedeelte van de kade met een lengte van 60 meter, gelegen in de Gemeente, een aantal meters in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I te Wilnis verschoven. Hierdoor is ongeveer 230.000 mÂł water via de ringvaart de polder Groot-Mijdrecht en de genoemde, daarin gelegen woonwijk in gestroomd. De Gemeente heeft bij de rechtbank Amsterdam gevorderd dat deze het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, op de grond dat het aansprakelijk is voor de als gevolg van de dijkverschuiving geleden schade, primair op grond van opstalaansprakelijkheid en subsidiair op grond van toerekenbaar tekortschieten in zijn verplichting tot onderhoud en beheer van de kade. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de kade op 26 augustus is bezweken omdat deze niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en dat het Hoogheemraadschap niet beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering toegewezen op de primaire grond. Het heeft daartoe, in de kern weergegeven, overwogen dat, gelet op de ratio en de strekking van artikel 6:174, eerste lid, BW, het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is op de grond dat de kade niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, nu het gevaar van een kadeverschuiving zich heeft verwezenlijkt.

2. De Hoge Raad heeft de tegen dat oordeel aangevoerde klachten van het Hoogheemraadschap deels gegrond verklaard en daarom het arrest waarvan beroep vernietigd. Hij heeft daarbij voorop gesteld dat het bij artikel 6:174, eerste lid, BW gaat om veiligheidseisen en dat daarbij gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften weliswaar een grote rol spelen, maar dat de omstandigheid dat een opstal in algemene zin aan geldende veiligheidsvoorschriften voldoet, niet in de weg staat aan het oordeel dat de opstal gebrekkig is in de zin van bedoeld artikel. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand, hangt, zo overweegt de Hoge Raad, af van verschillende omstandigheden, zoals de aard en de functie van de opstal, de toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts moeten de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen in aanmerking worden genomen, alsmede, bij overheidsaansprakelijkheid, de aan overheden toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande middelen. Voor de onderhavige zaak concretiseert de Hoge Raad het voorgaande aldus, dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade, de fysieke toestand daarvan op 25/26 augustus 2003, de naar objectieve maatstaf te beoordelen kenbaarheid van zowel het gebrek als het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de beleidsvrijheid en de beschikbare financiĂŤle middelen van het Hoogheemraadschap, mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de (technische) mogelijkheid tot het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen. Het hof mag bij zijn oordeel niet voorbijgaan aan de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ten slotte acht de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof Amsterdam dat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt, in het algemeen niet juist voor een geval waarin het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend (en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar) was.

3. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof opnieuw dient te beslissen over de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht

347

stellen. Het zal daarbij alle in het geding naar voren gebrachte omstandigheden in zijn oordeel moeten betrekken. Dat brengt met zich dat het hof de stelling van de Gemeente verwerpt, dat reeds op grond van de aard, de bestemming en de functie van de kade, ongeacht de mogelijke objectieve onbekendheid van het gevaar, aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap moet worden aangenomen. Dat zou bovendien strijdig zijn met het oordeel van de Hoge Raad dat naar objectieve maatstaven niet kenbare specifieke gevaren in het algemeen aan de toepasbaarheid van artikel 6:174, tweede lid, BW in de weg staan. Blijkens het arrest van de Hoge Raad zal het enkele feit van de kadeverschuiving in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door het Hoogheemraadschap te leveren tegenbewijs.

4. Het hof aanvaardt niet het betoog van de Gemeente, dat uit de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de waterkeringen voortvloeit dat er een zodanig verhoogde stelplicht geldt ten aanzien van het verweer dat het gevaar van een kadeverschuiving niet kenbaar zou zijn geweest, dat moet komen vast te staan dat het gevaar op het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis niet kenbaar moet zijn ("was het te ontdekken, dan was het te kennen"). Van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap mag weliswaar worden verwacht dat het zich terdege op de hoogte houdt van de ontwikkeling van de relevante wetenschappelijke inzichten, maar die eis gaat niet zo ver dat van een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wordt verwacht dat het zelfstandig onderzoek verricht of veldexperimenten uitvoert naar mogelijke faalfactoren van waterkeringen of dat het onmiddellijk beleidsmatige consequenties trekt uit nieuwe wetenschappelijke theorieën en modellen die binnen het betreffende vakgebied niet voldoende zijn getoetst en aanvaard, en dat het verplicht zou zijn experimentele technische remedies waarvan de effectiviteit onvoldoende is bewezen, aanstonds in de praktijk te brengen. Daarbij komt dat, ook als een nieuw wetenschappelijk inzicht of een nieuwe technische mogelijkheid is gevestigd, een overheidslichaam als het Hoogheemraadschap wegens eindige financiële mogelijkheden een redelijke tijd moet worden gegund de nieuwe verworvenheden geleidelijk in de praktijk te brengen en te onderwerpen aan prioriteitstelling. Naar het oordeel van het hof is slechts sprake van nalatigheid van het Hoogheemraadschap bij het in het beleid en de uitvoering verwerken van nieuwe wetenschappelijke en technische inzichten, als het in vergelijking met soortgelijke overheidslichamen "beneden de maat is gebleven".

5. Het Hoogheemraadschap heeft in de onderhavige procedure het standpunt ingenomen dat tot het moment waarop de onderhavige kadeverschuiving plaatsvond, de stabiliteit van waterkeringen als de kade uitsluitend werd gedefinieerd in relatie tot zeer natte omstandigheden (hoge grondwaterstand), dat droogte en lage grondwaterstanden volgens de heersende opvattingen niet als een risicofactor werden geïdentificeerd en dat tot dat moment evenmin inzicht bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van veenkades. Ter onderbouwing daarvan heeft het een beschrijving gegeven van de ontwikkeling van de algemeen erkende beschrijving van faalfactoren van waterkeringen vanaf de watersnoodramp in 1953. Daaruit komt naar voren dat eerst alleen de kruinhoogte als bepalend voor de veiligheid van een dijk werd beschouwd, maar dat na het bezwijken van een boezemkade in 1960 bij Tuindorp Oostzaan daaraan de stabiliteit van de waterkering werd toegevoegd. Voor de bepaling van de stabiliteit diende te worden uitgegaan van de hoogst gemeten ligging van de grondwaterlijn en de hoogst verwachte ligging daarvan, een en ander afgezet tegen de krachten die ontstaan onder de slechtste omstandigheden, dat wil zeggen maximale druk van buiten op de waterkering. In het door het Hoogheemraadschap overgelegde, naar aanleiding van (onder meer) de onderhavige kadeverschuiving opgestelde rapport van de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer "Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden" (verder: het STOWA-rapport) is vermeld dat op basis van de beschreven gebeurtenissen "langdurige droogte" als nieuwe belastingssituatie is geïdentificeerd. De Gemeente heeft terzake in hoger beroep weliswaar verwezen naar een vergelijkbaar geval van kadeverschuiving in 1947, maar heeft de conclusie dat pas na de onderhavige

348

kadeverschuiving langdurige droogte als belastingssituatie is ge誰dentificeerd, ten overstaan van het hof Amsterdam niet betwist, doch ten tijde van het pleidooi voor dat hof juist als uitgangspunt genomen van haar betoog. Na cassatie heeft de Gemeente een aantal andere voorbeelden van voor 2003 naar voren gebracht en daaraan de conclusie verbonden dat de instanties die belast zijn met het onderhoud van dijken de beschikking dienen te hebben over deze gegevens. Voor zover de Gemeente hiermee beoogt te stellen dat overheidsinstanties als het Hoogheemraadschap op basis van deze gevallen langdurige droogte als belastingssituatie hadden moeten identificeren, is dit een nieuwe stelling na cassatie die, nu deze kwestie ook in het voorafgaande gedeelte van de procedure aan de orde is geweest en er geen sprake is van een door de Hoge Raad ingeslagen nieuwe richting en evenmin van gewijzigde wetgeving, na cassatie niet is toegelaten. Dit nog daargelaten dat het enkele noemen van deze gevallen geen afbreuk doet aan de in het STOWA-rapport opgenomen vermelding dat langdurige droogte pas na 2003 als belastingssituatie is ge誰dentificeerd. Het hof concludeert dat, indien op basis van de stellingen van het Hoogheemraadschap zou komen komt vast te staan dat de kade is gaan schuiven als gevolg van - in 2003 nog niet als risico onderkende - langdurige droogte, zij voldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het vermoeden dat de kade niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen.

6. Dat de onderhavige kadeverschuiving is veroorzaakt door langdurige droogte, heeft het Hoogheemraadschap gebaseerd op een door GeoDelft in zijn opdracht gedaan onderzoek naar de oorzaak van die verschuiving, waarvan het resultaat is neergelegd in het rapport "Kadeverschuiving Wilnis" van januari 2004 (verder: het GeoDelft-rapport).

De conclusie van het GeoDelft-rapport luidt, voor zover van belang, als volgt.

"Hoewel er op onderdelen nog wel wat vraagtekens zijn is uit de studie duidelijk geworden dat de kadeverschuiving in Wilnis een sterk gefaseerd proces geweest is waarbij lokale omstandigheden een belangrijke rol hebben gespeeld. Door droogte veroorzaakte krimp en gewichtsverlies hebben horizontale vervormingen van het dijklichaam veroorzaakt waardoor infiltratie van boezemwater naar het diepe zand heeft plaatsgevonden en uiteindelijk de gehele dijk is bezweken.

Gebleken is dat de extreme droogte inderdaad ten grondslag ligt aan een reeks van gebeurtenissen. Als gesproken wordt over droogte zijn twee aspecten van belang, n.l. * Gewichtsafname van de veenkade * Krimp en horizontale vervormingen, waardoor scheuren en trekspanningen in de veenkade, ook op grotere diepte in de verzadigde zone, zijn ontstaan.

Uit visuele waarnemingen en grondonderzoek is gebleken dat het gehele grondlichaam is gaan drijven en verschoven is over een horizontaal glijvlak op de overgang van de veen ondergrond en de diepe zandlaag. Deze overgang ligt op een niveau van NAP -9,0 m. De beschouwingen en berekeningen die zijn uitgevoerd hebben zich daarom voor een belangrijk deel gericht op het horizontale evenwicht c.q. de horizontale vervormingen van het grondlichaam tussen de beschoeiing in de boezem en de teensloot.

De keten van gebeurtenissen ziet er als volgt uit: * Onder normale omstandigheden is er ter plaatse van de teensloot op de overgang van de veen ondergrond naar het diepe zand sprake van een situatie waarbij de waterdruk in het diepe zand nagenoeg gelijk is aan het gewicht van de veen ondergrond. Er is een zo genaamde opdrijfzone aanwezig. Deze zone doet geen afbreuk aan de totale standzekerheid van het kadelichaam. * Ge誰nitieerd door droogte (waardoor gewichtsverlies) is de opdrijfzone in de richting van de kade uitgebreid wat tot vermindering van de steun vanuit de teen van de kade en tot herverdeling van krachten heeft geleid. * Het herverdelen van krachten heeft geleid tot deformatie van de kade in de richting van de polder. Deze deformatie heeft over de gehele lengte van wat later de verschuiving zou worden plaats gevonden. Door de deformatie is in de ondergrond een spleet ontstaan aan de boezemzijde van de beschoeiing * De deformatie, ontstaan door een vermindering van steun vanuit de teen van de kade is nog versterkt door het ontstaan van krimpscheuren in het binnentalud. Door deze krimpscheuren die op een helling zijn ontstaan is een extra vervorming opgetreden van

349

de kruin van de kade waardoor de polderwaartse verplaatsing van de beschoeiing nog wat is toegenomen. * De deformatie is echter niet langs de gehele dijk even groot geweest waardoor verschildeformatie is ontstaan. Op de plekken waar deze verschildeformatie het grootst was, is het meest starre element van de kade, namelijk de beschoeiing, kapot gegaan.

Dit heeft praktisch tegelijkertijd aan zowel de westelijke als aan de oostelijke zijde van de bres plaats gevonden. * De planklengte van de beschoeiing was zodanig dat verschillende lange planken de ondoorlatende kleilaag op NAP-7,00 m hebben geperforeerd. Hoeveel planken dit zijn geweest is onzeker. * Doordat de sterk waterstromingsremmende kleilaag ter plaatse van de lange beschoeiingplanken door de spleet waterdoorlatend is geworden heeft zich boven de veenlaag ca 1,5 m boven het pleistocene zand een waterdruk kunnen instellen corresponderend met het boezempeil. Dit heeft onder de teen van de beschoeiing geleid tot hydraulische grondbreuk waardoor tussen de boezem en het diepe zand infiltratie paden zijn ontstaan. * Aannemelijk is dat deze veenlaag zoveel water heeft doorgelaten dat de potentiaal in de relatief dunnen onderliggende zandlaag werd verhoogd. Door de kleine bergingcapaciteit van deze geïsoleerde laag was voor deze drukverhoging weinig boezemwater nodig. * Met het toestromen van het boezemwater is een iteratief proces op gang gekomen: de verhoogde waterdruk verlengt de opdrijfzone waardoor de weerstandsbiedende krachten steeds kleiner worden en de vervormingen steeds groter. Door de grotere vervormingen wordt het toestromen van water steeds makkelijker. * Uiteindelijk is er een directe verbinding ontstaat tussen de boezem en het zand waardoor de waterdruk zo groot is geworden dat de kade is gaan opdrijven en is weggedreven richting de polder.

7. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op het rapport van de commissie die door de Gemeente, het Hoogheemraadschap en de provincie Utrecht is ingesteld ter toetsing van het handelen van het Hoogheemraadschap (verder: de Commissie-Houben).

Het heeft aangevoerd dat de Commissie-Houben als opdracht had het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen van de gang van zaken in de periode voorafgaande aan de kadeverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijk handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van die gebeurtenis, en dat de CommissieHouben bij haar oordeelsvorming niet over één nacht ijs is gegaan. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd dat uit het rapport van de commissie Houben (verder: het rapport-Houben) blijkt dat deze het door GeoDelft beschreven bezwijkmechanisme het meest waarschijnlijk acht.

8. De Gemeente heeft de door het Hoogheemraadschap geponeerde oorzaak betwist en heeft naar voren gebracht dat de kadeverschuiving is veroorzaakt doordat de sterkte van de kade in augustus 2003 onvoldoende was voor de waterdruk, zulks terwijl er geen sprake was van extreme omstandigheden. Zij heeft ter onderbouwing een rapport van augustus 2005 van een door haar aangezochte deskundige, dr. ir. S. van Baars (hierna: Van Baars), ingebracht, die heeft betoogd dat de sterkte van de kade onvoldoende was voor de belasting en dat dat komt doordat het Hoogheemraadschap niet tijdig het contragewicht van de kade voldoende groot heeft gemaakt. In dit rapport heeft Van Baars onder meer betoogd dat de hypothese van een afschuifvlak in de klei- of veenlagen uiterst aannemelijk is.

9 Na cassatie heeft de gemeente een nader deskundigenrapport van mei 2011 van Van Baars c.s. ingebracht. In dit rapport worden nadere redenen benoemd waaruit zou volgen dat de dijk ondiep - dat wil zeggen in de klei- of veenlagen - is afgeschoven. Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens in cassatie een reactie van haar deskundigen op het nadere deskundigenrapport van de Gemeente ingebracht. Hierin is onder meer het volgende opgenomen.

350

De drie meest pregnante onjuistheden in de berekening zijn: - Van Baars gaat uit van een 'onrealistisch (citaat Houben) lage' waarde voor de cohesie, namelijk 2,0 tot 2,5 kPa. Geodelft vond op basis van proeven een waarde van 3,0 - 7,0 kPa als bruikbaar voor de berekeningen. Van Baars negeert volledig zonder onderbouwing of argumentatie de resultaten van Geodelft; - Van Baars gaat uit van een door hem geschatte ligging van het zogenaamde glijvlak dat onjuist is. Van Baars stelt dat dit op 6,5 m - NAP ligt, terwijl Geodelft naar de ligging uitgebreid veldonderzoek heeft verricht op basis waarvan de ligging op 9,0 m - NAP is vastgesteld; - (...)".

Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen een nadere reactie van hun deskundigen doen opstellen en aan het hof doen toekomen.

10. Het hof zal voorshands het GeoDelft-rapport als uitgangspunt nemen, om de volgende redenen. In de eerste plaats is dat rapport gebaseerd op resultaten van veldonderzoek dat direct na de ramp ter plaatse is verricht, en op de resultaten van laboratoriumonderzoek van ter plaatse genomen veldmonsters. Dat is bij het door de Gemeente ingebrachte deskundigenrapporten niet het geval; evenmin zijn daarin de resultaten van die onderzoeken verdisconteerd. Aan de onpartijdigheid van het GeoDelftrapport heeft het hof voorshands geen twijfel, nu dat tijdens de totstandkoming ervan is onderworpen aan een externe audit, die die onpartijdigheid bevestigd heeft. Niet is gesteld of gebleken dat hetzelfde geldt voor de door de Gemeente overgelegde deskundigenrapportage. Ten slotte is het GeoDelft-rapport door de commissie-Houben (die door alle betrokken overheden, waaronder de Gemeente, is ingesteld) als grondslag voor haar rapportage aanvaard. Ook dat geldt niet voor het door de Gemeente ingebrachte deskundigenrapportage.

11. De Gemeente heeft de onpartijdigheid van het GeoDelft-rapport en de waardering ervan na cassatie betwist door erop te wijzen dat zowel de hoogleraar die de externe audit heeft verricht, als de enige deskundige op het gebied van grondmechanica die in de commissie-Houben zat (prof. em. dr. ir. A. Verruijt, verder: prof. Verruijt), verbonden zijn (geweest) aan GeoDelft. Met betrekking tot prof. Verruijt heeft de Gemeente naar voren gebracht dat deze aan haar tevoren zijn relatie met GeoDelft-rapport niet heeft gemeld en dat deze temeer niet als onafhankelijk commissielid en onafhankelijke deskundige kan woorden beschouwd omdat hij naderhand adviezen aan het Hoogheemraadschap is gaan geven. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Het GeoDelftrapport is voltooid in januari 2004 en het rapport-Houben in december 2004, beide voordat de door de Gemeente ingeschakelde deskundige in januari 2005 zijn rapport afleverde. V贸贸r dat moment konden de bedoelde hoogleraren geen partij kiezen, aangezien er geen geschil was. Zonder nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom de omstandigheid dat bedoelde hoogleraren verbonden zijn (geweest) aan GeoDelft, met zich brengt dat zij hun werkzaamheden bij de totstandkoming van het GeoDelft-rapport en het rapportHouben niet naar eer en geweten als onafhankelijke wetenschappers hebben verricht.

Het behoeft geen betoog dat de omstandigheid dat prof. Verruijt naderhand diensten aan het Hoogheemraadschap heeft verleend, aan zijn onafhankelijkheid voordien niet kan afdoen.

12. De Gemeente heeft, voor zover hier van belang, tegen het GeoDelft-rapport inhoudelijk het volgende naar voren gebracht. a. Er was geen sprake van extreme droogte. b. Het horizontale glijvlak ligt niet op NAP -9,0 m maar op NAP -6,5 m. c. Er kleven gebreken aan het laboratoriumonderzoek (verkeerde veensterkte, verkeerde berekening, verkeerd monster; zie pg 2 onder 4 van reactie gemeentedeskundigen d.d. 21 oktober 2011) a. extreme droogte

351

13. In het GeoDelft-rapport wordt niet beargumenteerd op welke grond is aangenomen dat de zomer van 2003 extreem droog was. Het Hoogheemraadschap beroept zich ter onderbouwing van die stelling in de eerste plaats op het STOWA-rapport en voorts op een tweetal berichten van het KNMI en een memorandum van het adviesbureau HKV Lijn in Water. De Gemeente stelt daar de opvatting van de door haar ingeschakelde deskundigen tegenover (eveneens aan het KNMI ontleend), dat het gaat om een neerslagtekort dat eenmaal in de 20 jaar voorkomt en dat dat voor een dijk niet extreem is. Het is het hof niet gebleken dat er één vaste parameter is waaraan de droogte van een periode wordt afgemeten. Uit de door het Hoogheemraadschap overgelegde gegevens blijkt dat het maximale potentiële neerslagtekort nabij Wilnis over de periode van 13 weken voorafgaand aan de kadeverschuiving sinds 1932 slechts éénmaal even hoog is geweest, dat de zomerse hoeveelheid neerslag in Nederland sinds 1854 slechts éénmaal minder is geweest en dat het aantal zonuren (waaraan uitdroging gerelateerd kan worden) in de zomer van 2003 in de periode vanaf 1901 slechts éénmaal hoger is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft het Hoogheemraadschap daarmee aannemelijk gemaakt dat sprake was een extreme droogte. b. het horizontale glijvlak 14. In het GeoDelft-rapport is vermeld dat de onderzoekers uit hun waarnemingen, naar het hof begrijpt in een proefsleuf en van de boorkernen, hebben afgeleid dat het horizontale glijvlak zich op NAP -9,0 m heeft bevonden. De waarnemingen zijn, naar het hof heeft begrepen, niet fotografisch vastgelegd. Wel heeft GeoDelft in een brief een nadere beschouwing inzake het betreffende onderzoek gegeven (productie 41 bij conclusie van dupliek). Hieruit volgt dat op 12 september 2003 een profielkuil naast de verschoven grondmoot is gegraven. Daarin was geen glijvlak te zien. Vervolgens is op 19 september 2003 een profielkuil in de verschoven grondmoot gegraven. Deze profielkuil was ruim 14 meter lang en is gegraven tussen twee drainageafvoeren. Bij het graven van deze profielkuil waren medewerkers van TNO, NITG, Geodelft en DWR aanwezig. De belangrijkste constatering op basis van deze profielkuil was dat er geen glijvlak in de klei- en veenlaag tot NAP -9,0 m zichtbaar was. Bij een deformatie van meer dan 5,0 meter langs een afschuifvlak in kleiige of veenlagen had dit, naar Geodelft stelt en de Gemeente niet heeft betwist, zonder meer in de bodemopbouw en detailstructurering zichtbaar moeten zijn.

15. De Gemeente heeft de waarneming dat geen glijvlak aanwezig was in de klei- en veenlaag tot NAP -9,0 m betwist. Daarbij beroept de Gemeente zich allereerst op de deskundigenrapportages van Van Baars c.s. Van Baars heeft in zijn rapport van augustus 2005 de stelling ingenomen dat een afschuiving in de klei- of veenlagen uiterst aannemelijk is. In het nadere deskundigenrapport van mei 2011 wordt vervolgens uit luchtfoto's, handberekeningen en computerberekeningen en een drietal 'bewijzen' (zijnde twee conclusies naar aanleiding van de luchtfoto's en enkele berekeningen) afgeleid dat de dijk ondiep is afgeschoven. Naar het oordeel van het hof leggen deze conclusies en berekeningen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het GeoDelft-rapport, dat is gebaseerd op waarnemingen ter plaatse van professionals.

16. Voorts heeft de Gemeente de waarnemingen betwist wegens het ontbreken van foto's en andere bewijzen van de constateringen ter plaatse. Naar het oordeel van het hof leidt dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de door de onderzoekers van GeoDelft gerapporteerde bevindingen.

Daargelaten hetgeen omtrent de betrouwbaarheid van het GeoDelft-rapport in rechtsoverweging 10 is overwogen, bestond ten tijde van het veldonderzoek nog geen verschil van inzicht over de diepteligging van het glijvlak zodat het fotografisch vastleggen van bevindingen niet noodzakelijk leek. Bovendien waren meerdere deskundigen ter plaatse aanwezig en werd de locatie ten behoeve van het onderzoek gedraineerd. Deze drainage diende zo kort mogelijk te duren en direct na de waarneming

352

is de drainage beĂŤindigd waarna het verzamelen van bewijzen van de waarneming ter plaatse onmogelijk werd.

17. Ten slotte heeft de Gemeente de waarnemingen betwist door te stellen dat ir. M.T. van der Meer van Fugro Ingenieursbureau B.V. (verder: Van der Meer) de tweede sleuf ter plaatse van de afschuiving heeft gezien en uit eigen wetenschap kan verklaren dat hij op NAP -6,5 m een afschuifvlak heeft gezien. De Gemeente heeft aangeboden Van der Meer als getuige te doen horen. Het hof zal daartoe de gelegenheid bieden als na te melden. c. laboratoriumonderzoek 18. Met betrekking tot het door GeoDelft uitgevoerde laboratoriumonderzoek staat het hof, gelet op de kritiek daarover van de zijde van de Gemeente, voor de vraag of dat laboratoriumonderzoek en de mede op grond daarvan uitgevoerde berekeningen volgens de regelen der kunst zijn uitgevoerd. In het bijzonder wenst het hof te weten of de in het GeoDelft-rapport voor de berekening gehanteerde veensterkte mocht worden gehanteerd, of een onbruikbaar monster in het onderzoek is meegenomen en, zo ja, wat daarvan de betekenis is voor de maatgevende resultaten van het onderzoek, en voorts of in de berekeningen op grond van die resultaten fouten zijn gemaakt en, zo ja, wat de betekenis daarvan is voor de op grond van het laboratoriumonderzoek getrokken conclusies. Het hof zal met het oog daarop een of meer deskundige(n) benoemen, die aan de hand van door het Hoogheemraadschap ter beschikking te stellen gegevens op de gebruikelijke wijze zal rapporteren. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n) (bij voorkeur gezamenlijk) en van de aan deze(n) te stellen vragen. Het Hoogheemraadschap zal ervoor dienen zorg te dragen dat aan de deskundige(n) alle nodige documenten en inlichtingen worden verstrekt (waaronder in elk geval de bijlage(n) bij het GeoDelft-rapport waarin het laboratoriumonderzoek is beschreven) en dat de aan de deskundige(n) verstrekte documenten tevens in het geding worden gebracht, voor zover dat nog niet is geschied.

19. Aan de hand van de bovengenoemde bewijslevering zal het hof naar verwachting een oordeel kunnen vellen over de vraag of het Hoogheemraadschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in de zin van artikel 6:174 BW. Mocht dat het geval zijn, dan komt op grond van de devolutieve werking van het appel de vraag aan de orde of het Hoogheemraadschap toerekenbaar is tekortgeschoten in het onderhoud van de kade (artikel 6:162 BW), zoals door de Gemeente is gesteld en door het Hoogheemraadschap betwist. Anders dan bij de opstalaansprakelijkheid ligt de bewijslast dan bij de gemeente. Hierop zal het hof thans nog niet verder ingaan.

20. Het hof houdt elke verdere beslissing aan.

Beslissing Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen met de doeleinden, omschreven in rechtsoverweging 18 van dit arrest; - bepaalt dat Van der Meer als getuige zal worden gehoord in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.V. van den Berg, op 22 juni 2012 om 9:30 uur;

353

- bepaalt dat, indien ĂŠĂŠn der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met september van 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheercommissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.

354

LJN: BX7487, Hoge Raad , 11/04120 Datum uitspraak: 30-11-2012 Datum publicatie: 30-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Opstalaansprakelijkheid; art. 6:174 BW. Aansprakelijkheid gemeente voor schade aan fundering huizen als gevolg van lage grondwaterstanden (‘paalrot’)? Gebrekkige rioleringen? Beroep op tenzij-clausule.

Vindplaats(en): JA 2013, 4 m. nt. mr. J.L. Brens JB 2013, 21 m. nt. R.J.B. Schutgens JM 2013, 37 m. nt. H.J. Bos NJ 2012, 689 NJB 2012, 2536 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1519 Uitspraak 30 november 2012 Eerste Kamer 11/04120 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], 3. [Eiser 3a] en [eiseres 3b], 4. [Eiser 4], allen wonende te [woonplaats], 5. de vereniging BELANGEN VERENIGING FUNDERINGSPROBLEMATIEK, gevestigd te Dordrecht, EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen DE GEMEENTE DORDRECHT, zetelende te DORDRECHT, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bewoners, de vereniging en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 67634/HA ZA 06-2782 van de rechtbank Dordrecht van 22 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.049.029/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2011.

355

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de bewoners en de vereniging beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaten van de bewoners en de vereniging hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bewoners zijn eigenaren van in Dordrecht gelegen huizen, die op drie locaties staan. Deze huizen zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting wordt tot staan gebracht als de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat verder zodra de paal weer droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende vijftien tot twintig jaar (standpunt Gemeente) dan wel tien tot twintig jaar (standpunt van de door de bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) droog hebben gestaan, zijn problemen met het dragend vermogen daarvan te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt, (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn. (ii) De huizen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km2 waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied staan ook huizen die gefundeerd zijn op staal, en herstel van de riolering kan juist tot wateroverlast leiden voor op staal gefundeerde huizen. (iii) Indien een riolering lek is, kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan, al dan niet in combinatie met andere factoren - zoals fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag - ertoe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. (iv) Er is schade ontstaan aan de fundering van de huizen. De bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen te lang droog zijn komen te staan.

3.2.1 De bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade aan de fundering van hun huizen die zij als gevolg van de lage grondwaterstanden hebben geleden. Zij baseren hun vorderingen primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art. 6:162 BW. Zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

De gevorderde verklaring voor recht is onvoldoende bepaald en al daarom niet toewijsbaar. Ook als wordt uitgegaan van de bekendheid van de Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan de houten funderingen van de huizen kon veroorzaken) zijn de vorderingen op de primaire grondslag niet toewijsbaar omdat de Gemeente zich met recht heeft beroepen op de tenzij-ook-indien-uitzondering aan het slot van art. 6:174 lid 1 BW. Op de voet van art. 6:162 BW bestaat immers geen aansprakelijkheid van de Gemeente tegenover de bewoners. Zij is noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder, noch in haar informatieplicht, jegens de bewoners tekortgeschoten.

356

3.2.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het samengevat weergegeven als volgt.

Het stond de rechtbank vrij om in het midden te laten of is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en om te onderzoeken of is voldaan aan de tenzijclausule die op deze aansprakelijkheid een uitzondering maakt.

De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het onderhavige gevaar, de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn (rov. 2.2).

De rechtbank heeft niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzijclausule in beginsel op de Gemeente rust.

Voor zover de bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan, treft dat betoog geen doel.

De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip waarop dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft - het debat tussen partijen geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan (rov. 2.3). Mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155, is de vraag of de riolering voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW en dus of daaraan een 'gebrek' kleefde - in wezen dezelfde als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van subjectieve kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval wordt verondersteld. In dit verband wordt tot uitgangspunt genomen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was, op de bewoners rusten (rov. 2.5). Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen.

De rechtbank is veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de bewoners gestelde langjarige wetenschap bij de Gemeente van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden, en van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen (rov.

4.2). Onduidelijk is echter wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering (rov.

4.3). De Gemeente was in algemene zin bekend met het risico van drainerende riolen voor droogstand en met het daaruit resulterende risico van paalrot (rov. 4.4). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 is echter, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede relevant welke financiĂŤle middelen de Gemeente ten dienste stonden (rov. 4.6). Voorts is van belang dat de Gemeente niet alleen rekening moest houden met de belangen van eigenaren van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van eigenaren van op staal gefundeerde huizen (rov. 4.11). De Gemeente was voorts pas sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte van de omvang van de concrete funderingsproblematiek.

De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot dit onderzoek had moeten besluiten. Het is niet onredelijk dat de resultaten van het onderzoek zich eerst enige tijd later hebben vertaald in beleid. Ook is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat de Gemeente na september 2000 deze problematiek bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht (rov. 4.14). De stelling van de bewoners dat de Gemeente voor 2001 (of voor 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld, is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel en -vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riolering is geĂŻnspecteerd en dat 151.5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Tegen deze achtergrond hebben de bewoners niet of onvoldoende gesteld dat de inspanningen van de Gemeente onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld (rov. 4.15). De door de

357

Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiĂŤle middelen ter beschikking staan en dat het in verband met verkeershinder praktisch ondoenlijk is de riolering op veel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen. Om dezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet de gehele riolering in het aandachtsgebied in ĂŠĂŠn keer te vervangen, maar op basis van inspecties eerst de gedeelten te selecteren die de meest ernstige lekkage vertoonden. Evenmin is onrechtmatig dat de Gemeente prioriteit heeft gelegd bij vervanging van riolering waar de fundering nog niet (ernstig) was aangetast, omdat op die punten nog schade kon worden voorkomen (rov. 4.16).

Aan de riolering kleefde dus geen gebrek in zin van art. 6:174 lid 1 en evenmin heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld tegenover de bewoners. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag van het causaal verband (rov. 6.2).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde - de bezitter van de opstal - kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast - of uitsluitend - het bevrijdende verweer voeren dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, toch geen aansprakelijkheid is ontstaan omdat in de omstandigheden van het concrete geval, aansprakelijkheid op de voet van afdeling 6.3.1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (hierna ook: de tenzijclausule). Stelplicht en bewijslast van de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze uitzondering rusten op de bezitter van de opstal.

4.2 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat ratio en strekking van art. 6:174 lid 1 BW meebrengen dat pas nadat is vastgesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van deze bepaling, kan worden toegekomen aan beoordeling van een beroep op de tenzijclausule.

4.3 Het onderdeel mist belang. Bij de beoordeling van de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven heeft het hof weliswaar in rov. 2.2 vooropgesteld dat het de rechtbank vrijstond te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de tenzijclausule, maar hetgeen het hof vervolgens - vanaf rov. 2.5 - heeft overwogen dient aldus te worden verstaan dat de onderhavige riolering niet gebrekkig was. Hetgeen het hof over de tenzijclausule heeft overwogen, is dus niet dragend voor zijn oordeel.

Overigens is de door het middel verdedigde stelling onjuist. Indien de rechter die over de feiten oordeelt daartoe aanleiding vindt, staat het hem vrij uitsluitend te beoordelen of het beroep van de bezitter van de opstal op de tenzijclausule slaagt en, indien dit het geval is, op die grond de vordering af te wijzen, voor zover deze is gebaseerd op art.

6:174 lid 1 BW. Daarbij dient de rechter dan veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat aan de voormelde drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is voldaan, en bovendien dat de bezitter van de opstal het hiervoor in 4.1 onder (ii) bedoelde gevaar kende op het tijdstip van het ontstaan ervan.

4.4 Onderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de rechtbank in het midden mocht laten op welk tijdstip het aan de gebrekkige riolering verbonden gevaar precies is ontstaan. Volgens het onderdeel mocht het hof dit niet in het midden laten omdat bedoeld tijdstip van belang is voor de beoordeling naar objectieve

358

maatstaven van de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen toentertijd redelijkerwijs van de Gemeente waren te vergen. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat de bewoners, met een beroep op een in hun opdracht opgesteld TNO-rapport, hebben aangevoerd dat het gebrek tien tot twintig jaar voor 2006 is opgetreden.

De klachten falen. Het bestreden arrest dient aldus te worden verstaan dat, ook als de riolering al vanaf 1986 lek was, en zij daardoor - in verband met de drainerende werking daarvan - gevaar ging opleveren voor de houten fundering van de huizen van de bewoners, daaruit nog niet volgt dat zij niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen met het oog op voorkoming van het gevaar voor de veiligheid van die funderingen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010). In aanmerking genomen dat de bewoners hadden gesteld dat het gebrek en het daaraan verbonden gevaar in 1986 of later is ontstaan, mocht het hof dus in het midden laten op welk tijdstip dit precies het geval was.

4.5 Onderdeel 1.4 klaagt voorts dat de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, mede moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter - de Gemeente mocht worden verwacht.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, nu juist hĂŠĂŠft beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter mocht worden verwacht.

Het hof heeft immers overwogen - samengevat weergegeven - dat de Gemeente al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt en rioolherstel en -vervanging uitvoert, ook in het aandachtsgebied. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot onderzoek had moeten besluiten. Nadat zij sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte was geraakt van de omvang van de concrete funderingsproblematiek, is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat zij de problematiek eerst bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht en dat zij enige tijd nodig had om beleid te ontwikkelen. De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op de beschikbare financiĂŤle middelen, de door haar af te wegen tegenstrijdige belangen en de door haar gestelde en begrijpelijke - prioriteiten, aldus nog steeds het hof.

4.6 Voor zover het middel mede klachten bevat over de juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel faalt het eveneens. De hiervoor in 4.5 samengevat weergegeven overwegingen en de daaraan door het hof verbonden slotsom dat niet kan worden gezegd dat de riolering gebrekkig was in de zin van art. 6:174 lid 1 BW en dat de Gemeente ook niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de bewoners, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd.

4.7 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:

359

verwerpt het beroep; veroordeelt de bewoners in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 november 2012.

Conclusie 11/04120 mr. J. Spier Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake 1. [Eiseres 1] 2. [Eiseres 2] 3. [Eiser 3a] en [eiseres 3b] 4. [Eiser 4] 5. de vereniging Belangen Vereniging Funderings Problematiek (hierna gezamenlijk eisers en eisers 1-4 hierna gezamenlijk 'bewoners') tegen Gemeente Dordrecht (hierna 'Gemeente') 1. Feiten(1) 1.1 [Eiseres 1] is eigenaar van de parterrewoning aan de [a-straat 1] te Dordrecht.

1.2 [Eiseres 2] is eigenaar van de woning aan de [a-straat 2] te Dordrecht. Deze woning is gelegen boven die van [eiseres 1].

1.3 [Eiser 3a] en [eiseres 3b] zijn eigenaren van de woning aan de [b-straat 1] te Dordrecht.

1.4 [Eiser 4] is eigenaar van de woning aan de [c-straat 1-2] te Dordrecht.

1.5 De onder 1.1 - 1.4 genoemde woningen (hierna: de woningen), gelegen op drie locaties (hierna: de locaties), zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het plaatselijke grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting van de palen wordt tot staan gebracht indien de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat weer verder zodra de paal droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende 15 tot 20 (standpunt Gemeente) dan wel 10 tot 20 (standpunt van de door de bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) jaar droog hebben gestaan, zijn problemen voor het dragend vermogen van de paal te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn.

1.6 De woningen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km2 waarin de kans op funderingsproblemen relatief

360

groot is. In dit gebied komen ook woningen voor die gefundeerd zijn op staal, hetgeen wil zeggen dat deze niet zijn gefundeerd op palen.

1.7 Indien een riolering lek is, kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan er, al dan niet in combinatie met andere factoren, toe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan. Andere factoren die (mede) tot droogstand kunnen leiden zijn: fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag.

1.8 Bij de woningen is schade aan de fundering ontstaan. De bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen (te langdurig) droog zijn komen te staan. De bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van deze funderingsschade hebben geleden. De Gemeente, zo stellen zij, heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld door tekort te schieten in het beheer van het open water binnen de bebouwde kom (door het waterpeil te verlagen c.q. te laag te houden) alsmede in het beheer van de riolering (het niet tijdig verhelpen van lekkende riolering). Ook heeft de Gemeente de bewoners niet tijdig over de problematiek ge誰nformeerd. Zij baseren hun vordering primair op art. 6:174 BW en subsidiair op art. 6:162 BW. 2. Procesverloop 2.1 Eisers hebben de Gemeente op 17 november 2006 gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht en gevorderd, kort samengevat, verklaringen voor recht dat de Gemeente jegens de bewoners, de leden van de Belangen Vereniging Funderings Problematiek (hierna: de belangenvereniging) en de personen tot bescherming van wier belang de rechtsvordering strekt, onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding aan de bewoners, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. Zie voor de grondslag van deze vorderingen hiervoor onder 1.8.(2) 2.2 In haar vonnis van 22 juli 2009 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij overwoog het volgende. De gevorderde verklaring voor recht jegens de personen tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt, is te weinig bepaald en reeds daarom niet toewijsbaar. De vorderingen zijn niet verjaard, behalve die van [eiseres 1].

Ingevolge art. 6:174 lid 1 BW is de bezitter van een opstal aansprakelijk voor gebreken aan die opstal, indien het door die gebreken veroorzaakte gevaar voor personen of zaken zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uitgaande van bekendheid bij de Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), heeft de Rechtbank onderzocht of op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat. De Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de Gemeente noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder noch in haar informatieplicht jegens de bewoners in het algemeen en meer in het bijzonder ten aanzien van de woningen tekort is geschoten. Wat betreft de gestelde schending van de informatieplicht is de Rechtbank van oordeel dat causaal verband tussen de gestelde schending en de gestelde schade ontbreekt, omdat niet gesteld of gebleken is dat de bewoners, indien zij eerder dan in 2000 zouden zijn ge誰nformeerd, de nodige maatregelen zouden hebben genomen om die schade te beperken (aldus de samenvatting van het Hof in rov. 1.11 van het arrest a quo).

2.3 Eisers zijn in hoger beroep gekomen bij het Hof 's-Gravenhage.

2.4.1 In zijn arrest van 15 maart 2011 heeft het Hof ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW, de tenzij-clausule en de verhouding met art. 6:162 BW overwogen:

361

"2.1 Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In deze grief komen de Bewoners op tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW ontbreekt, hun vorderingen op grond van art. 6:174 lid 1 BW moeten worden afgewezen.

De Bewoners zijn van mening dat de rechtbank daarmee geen recht heeft gedaan aan hun primaire, op art. 6:174 BW gebaseerde, vordering en ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de gemeentelijke riolering in het algemeen en meer in het bijzonder ter plaatse van de drie locaties is aan te merken als gebrekkig in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. De wetgever heeft bij de 'tenzij-clausule' van art. 6:174 lid 1 BW gedacht aan de gevallen waarin het gebrek in de opstal ontstaat ten gevolge van een van buiten komende oorzaak die aan de bezitter niet kan worden toegerekend, zoals overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond, waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. In dit geval is het gebrek niet ontstaan als gevolg van een van buiten komende oorzaak, maar als gevolg van veroudering van het rioleringsstelsel en het achterwege blijven van onderhoud. Het moment waarop het in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar is ontstaan ligt bij het ontstaan van de lekkages van de riolen, althans het ontstaan van zodanige lekkages dat daarvan op den duur schade is te verwachten.

Het is bovendien aan de Gemeente om omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW zou moeten worden opgeheven, niet aan de Bewoners om, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, feiten en omstandigheden aan te voeren die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Gemeente nalatig is geweest in haar zorgverplichting, aldus de Bewoners.

2.2 Deze grief kan niet slagen om de volgende redenen. Het stond de rechtbank op zichzelf vrij om, zoals zij kennelijk heeft gedaan, in het midden te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW stelt en te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule, die op die aansprakelijkheid een uitzondering maakt.

Indien immers aan de voorwaarden van de tenzij-clausule is voldaan ontbreekt aansprakelijkheid reeds om die reden en is nader onderzoek naar de voorwaarden die aansprakelijkheid vestigen overbodig. Anders dan de Bewoners aanvoeren staat aan toepassing van de tenzij-clausule niet in de weg dat het hier niet zou gaan om een gebrek ten gevolge van een van buiten komende oorzaak waarbij tevens tussen het ontstaan van het gebrek en het ontstaan van de schade een zodanig korte tijdspanne verloopt dat de bezitter het intreden van de schade, ook al had hij van het bestaan van het gebrek kennis gehad, niet had kunnen voorkomen. De tenzij-clausule is niet tot dergelijke gevallen beperkt, maar heeft ten doel tot uitdrukking te brengen dat de bezitter zijn aansprakelijkheid niet kan afwenden met een beroep op (schuld of onrechtmatigheid uitsluitende) onbekendheid met het gebrek, doch slechts door omstandigheden te bewijzen die hem, bij bekendheid met het gebrek, van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad hadden gevrijwaard. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het door haar onder 4.7 geformuleerde gevaar (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken), de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zou zijn.

2.3 De rechtbank heeft daarbij niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzij-clausule in beginsel op de Gemeente rust. De rechtbank is kennelijk van oordeel dat de feiten en omstandigheden die de Gemeente heeft aangevoerd om te adstrueren dat zij, anders dan de Bewoners aanvoeren, haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de riolering wel is nagekomen, onvoldoende zijn weersproken zodat zij daarmee als vaststaand moeten worden aangemerkt. Voor zover de Bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan treft dat betoog geen doel. De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip dat dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft - het debat tussen partijen ook geen

362

aanleiding, mede gelet op het feit dat de Bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', in hoger beroep onbestreden geformuleerd door de rechtbank onder 4.7 van het vonnis, en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan.

2.4 Ten slotte merkt het hof nog het volgende op. In de zaak van de dijkverschuiving te Wilnis (Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht/Gemeente de Ronde Venen, LIN BN6236, RvdW 2011/7) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of de dijk voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW (kort gezegd: of aan de dijk een 'gebrek' kleefde) bij arrest van 17 december 2010 onder meer het volgende overwogen: 4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiĂŤle middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de met kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

2.5 Het hof is van oordeel dat de geciteerde gezichtspunten in het onderhavige geval van belang zijn, aangezien het ook in deze zaak gaat om de aansprakelijkheid van een overheidslichaam voor een gesteld gebrek in een publiek werk. Dit betekent dat de vraag of de riolering in de Gemeente voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW (hierna ook wel: of daaraan een 'gebrek' kleeft) in wezen dezelfde is als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de Bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval verondersteld wordt. De overwegingen van de rechtbank in het kader van de tenzij-clausule omtrent de onrechtmatigheid zijn derhalve evenzeer van belang voor het oordeel of er sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW en tevens voor de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Bewoners dat de Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit is in overeenstemming met de opvatting in de literatuur dat indien de gebrekkigheid van de opstal wordt beoordeeld aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter verwacht kan worden (en dat is naar de kern waar de Bewoners zich op

363

beroepen, zie memorie van grieven onder 22), de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan die uit onrechtmatige daad. Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen, waarbij het hof tot uitgangspunt zal nemen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was op de Bewoners rusten. Het hof neemt daarbij tevens tot uitgangspunt dat geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank, dat het in art. 6:174 lid 1 BW bedoelde gevaar in deze zaak is drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan houten funderingen kan veroorzaken."

2.5.2 Grief 3, die inzet op de verlaging van het grondwaterpeil, mist in 's Hofs visie belang. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.5.3 Het Hof vervolgt met de bespreking van grief 4: "4.1 In grief 4 richten de Bewoners zich met verschillende klachten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11.

4.2 De Bewoners voeren in de eerste plaats aan dat de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen de bij de Gemeente bestaande langjarige wetenschap van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden alsmede de wetenschap van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen. De grief is ongegrond voor wat betreft de wetenschap van de bedoelde risico's. De rechtbank is immers veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de Gemeente die wetenschap bezat.

4.3 De grief is ontoelaatbaar vaag voor zover daarin wordt aangevoerd dat de Gemeente 'langjarige' wetenschap had van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden.

Onduidelijk is wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat (i) de Wareco-rapporten niet ten doel hadden de funderingsproblematiek in kaart te brengen maar te adviseren over de vraag op welke wijze na rioolrenovatie door middel van drainage wateroverlast zou kunnen worden voorkomen, (ii) dat uit deze rapporten wel bleek dat zich gevallen voordeden van aantasting van houten paalfunderingen door schimmels, maar nog niet dat binnen de Gemeente een omvangrijk funderingsprobleem bestond, (iii) dat de Gemeente Wareco verzocht heeft een indicatief funderingsonderzoek te verrichten, hetgeen geleid heeft tot de in september 2000 gereed gekomen Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht', naar aanleiding waarvan de Gemeente in oktober 2000 een informatiebrief heeft gezonden aan de eigenaren van panden waar mogelijk sprake was van droogstand en (iv) dat de Gemeente naar aanleiding van dit laatste rapport tot een plan van aanpak besloten heeft, waarvan deel uitmaakte dat bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart zou worden gebracht. De Bewoners hebben onvoldoende gesteld, laat staan voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden, dat eerder dan de Gemeente stelt naar objectieve maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt niet iets anders, hooguit kan daaruit worden opgemaakt dat [betrokkene 1] van mening is dat de Gemeente eerder dan zij gedaan had een gestructureerd onderzoek naar de omvang van de funderingsproblematiek had behoren in te stellen.

4.4 Een andere vraag is of de Gemeente in algemene zin bekend was met de risico's van drainerende riolen voor droogstand en daaruit resulterende paalrot, maar zoals eerder overwogen is de rechtbank er van uit gegaan dat de Gemeente daarmee bekend was.

Hetgeen de Bewoners onder 33 tot en met 35 van de memorie van grieven aanvoeren over (i) het door de Gemeente gehanteerde voorschrift dat het funderingshout ruim onder het laagst voorkomende niveau van het grondwaterpeil moest liggen, (ii) dat al ruim een eeuw bekend was dat funderingshout niet droog mag staan en (iii) dat de Gemeente vanaf 1951 grondwatermeetnetten heeft beheerd om de grondwaterstand te

364

monitoren, duidt er niet op dat de Gemeente méér wist dan de rechtbank veronderstellenderwijs heeft aangenomen.

4.5 De Bewoners voeren voorts aan dat de rechtbank ter invulling van de onderhoudsplicht ten onrechte een criterium heeft gehanteerd uit het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1981, NJ 1982,332 (Bargerbeek/Juurlink), dat betrekking had op het onderhoud van sloten door een waterschap. Volgens de Bewoners is het onderhoud van riolering daarmee niet vergelijkbaar, aangezien het onderhoud van riolering voor het overgrote deel betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht. Hoe meer rioleringsbuizen er in de bebouwde kom liggen, hoe meer rioolrecht kan worden geheven, aldus de Bewoners.

4.6 Deze klacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de Gemeente aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan relevant is welke financiële middelen haar ten dienste staan. Uit het hiervoor aangehaalde arrest inzake de dijkverschuiving in Wilnis blijkt dat dit aspect een rol kan spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 BW. Niet valt in te zien waarom dat bij de beoordeling van een gestelde onrechtmatige daad anders zou zijn. De omstandigheid dat de Gemeente in staat is rioolrecht te heffen betekent ook niet dat de Gemeente ongelimiteerde middelen voor het onderhoud van de riolering ter beschikking staan. Hoewel op zichzelf juist mag zijn dat hoe meer riolering er is gelegd hoe meer rioolrecht de Gemeente kan heffen, is duidelijk dat de hoeveelheid riolering die moet worden onderhouden - en daarmee de onderhoudskosten - evenredig toeneemt. Ook de Bewoners zelf gaan er kennelijk van uit dat het onderhoud van rioleringen 'voor het overgrote deel' (dus niet: geheel) betaald wordt uit van de gebruikers te heffen rioolrecht en dat wordt bevestigd door de door de Gemeente verstrekte en verder niet meer betwiste cijfers (memorie van antwoord 9.50). Ten slotte merkt het hof op dat ook een waterschap kosten kan doorbelasten aan de ingelanden. In zoverre verschilt de aansprakelijkheid van een waterschap die in de Bargerbeek- en de Wilnis-zaken aan de orde was dus niet van de onderhavige. De klacht gaat niet op.

4.7 De Bewoners voeren vervolgens aan dat de aanbeveling van Stichting Rioned om jaarlijks 7% van het rioleringsstelsel te inspecteren door de Gemeente niet wordt gehaald. Uit het Gemeentelijk Rioleringsplan IV 2007-2010 zou volgen dat jaarlijks slechts 3,5% wordt geïnspecteerd. De rechtbank heeft hier volgens de Bewoners ten onrechte geen rekening mee gehouden.

4.8 In het Gemeentelijke Rioleringsplan IV 2007-2010 is vermeld (onder 5.3.1 ) dat "op dit moment" (een concept van het plan dateert van 13 maart 2007) jaarlijks 20 km wordt geïnspecteerd (< 3,5%) en dat de inspectiefrequentie daarmee in vergelijking met andere gemeenten laag is. De Gemeente heeft tegen het standpunt van de Bewoners ingebracht dat bij deze norm geen rekening wordt gehouden met het feit dat recent herstelde of vernieuwde riolering minder vaak geïnspecteerd hoeft te worden, dat de Stichting Rioned heeft verklaard geen aanbevelingen over de inspectiefrequentie te doen en dat in de periode 1983 tot 2007 alle riolen in het aandachtsgebied zijn geïnspecteerd.

De Gemeente voegt daaraan toe dat inspecties vooral plaatsvinden wanneer er aanwijzingen zijn dat er iets mis is met het riool en op basis van de tijd die sinds de laatste inspectie is verstreken.

4.9 Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van het door de Gemeente gevoerde verweer het verwijt van de Bewoners onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het mag zo zijn dat de Gemeente tot 2007 gemiddeld genomen minder rioleringen heeft geïnspecteerd dan andere gemeenten, maar niet uitgesloten is dat dit mede het gevolg is van het feit dat de Gemeente veel riolering heeft vervangen of hersteld, met als gevolg dat er minder riolering over was om te inspecteren. Belangrijker is echter dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij in ieder geval wel alle riolering in het aandachtsgebied heeft geïnspecteerd, het gebied waarbinnen zich naar tussen partijen

365

niet in geschil is de meeste problemen voordoen. De Gemeente heeft daarmee de prioriteiten juist gelegd. Daar komt bij dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat, indien uit de inspectie van lekkage blijkt, zij er voorzichtigheidshalve voor kiest eerder in te grijpen dan strikt genomen volgens de toepasselijke NEN-norm wordt voorgeschreven. Een plan van aanpak waarbij de Gemeente een (gemiddeld) lagere inspectiefrequentie hanteert, maar daarbij wel de prioriteit legt in het gebied waar de meeste problemen zijn te verwachten, en verder juist weer eerder tot herstel of vervanging overgaat dan wordt aanbevolen, valt binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente op dit gebied toekomt en acht het hof ook overigens niet onjuist.

4.10 Onder 42 van de memorie van grieven komen de bewoners op tegen de overweging van de rechtbank onder 4.14, dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar.

Volgens de Bewoners is dat in zijn algemeenheid feitelijk onjuist en verbindt de rechtbank daaraan onjuiste conclusies. Er zijn volgens de bewoners diverse straten waarin geen sprake is van de aanwezigheid van op staal gefundeerde woningen, onder meer bij de panden aan de [c-straat] en de [b-straat] Als de Gemeente geen maatregelen kon treffen wegens de gevolgen van op staal gefundeerde woningen, had zij de eigenaren van de paalgefundeerde woningen moeten inlichten teneinde hen in staat te stellen zelf maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.

4.11 Ook dit onderdeel van de grief gaat niet op. Met haar overweging over de op staal gefundeerde huizen heeft de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat de Gemeente bij de uitvoering van haar taak als rioolbeheerder niet alleen rekening moet houden met de belangen van de eigenaars van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van de eigenaren van op staal gefundeerde huizen. De Gemeente heeft immers onweersproken gesteld dat na herstel van lekkende riolering wateroverlast voor op staal gefundeerde woningen kan optreden en dat daarom niet zonder meer tot rioolherstel kan worden overgegaan maar dat daarbij moet worden betrokken in hoeverre aanvullende maatregelen, zoals drainage, moeten worden getroffen om te voorkomen dat het ene probleem wordt vervangen door het andere. Dit oordeel, dat door het hof wordt onderschreven, wordt niet ontkracht door de verder niet nader geadstrueerde of gepreciseerde stelling van de Bewoners dat "in zijn algemeenheid feitelijk onjuist is" dat in het aandachtsgebied zowel sprake is van paalfunderingen als van funderingen op staal, dikwijls op kleine afstand van elkaar. Ook de stelling dat in bepaalde straten geen op staal gefundeerde woningen voorkomen ontkracht het uitgangspunt van de rechtbank niet. Ten slotte verliezen de Bewoners uit het oog dat de Gemeente niet aanvoert dat zij door de aanwezigheid van op staal gefundeerde huizen niet tot rioolherstel hoeft over te gaan. De Gemeente heeft slechts gesteld dat dit laatste alleen kan gebeuren indien tegelijkertijd, waar nodig, aanvullende drainering wordt aangebracht, hetgeen zorgvuldig onderzoek ter plaatse vereist.

4.12 De Bewoners klagen ten slotte dat de rechtbank zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan hetgeen zij hebben gesteld omtrent de lakse en nalatige wijze waarop de Gemeente het rioolbeheer heeft uitgevoerd. Zij beroepen zich daarbij met name op hetgeen zij bij conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 hebben gesteld. De Bewoners wijzen in dit verband tevens op de verklaring van [betrokkene 1], waaruit naar hun mening zou volgen dat de Gemeente reeds vanaf 1980 en in ieder geval vanaf medio jaren '80 kennis had van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico's voor de veel voorkomende paalfunderingen. De Bewoners wijzen voorts op de extra monitoring van de grondwaterstand vanaf 1970.

4.13 Het hof is van oordeel dat ook deze klachten niet opgaan. De rechtbank heeft weliswaar niet op alle in de repliek onder 3.1 tot en met 3.23 geponeerde stellingen gerespondeerd maar dat hoefde zij ook niet, omdat zij op basis van een zelfstandige beoordeling van de wijze waarop de Gemeente de riolerings- en funderingsproblematiek

366

heeft aangepakt tot de conclusie is gekomen dat de Gemeente aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Het hof merkt hierover nog het volgende op.

4.14 Anders dan de Bewoners stellen gaat het hof er van uit dat bij de Gemeente eerst sinds september 2000 (door de Rapportage grondwater- en funderingsonderzoek afbakening funderingsproblematiek in Dordrecht van Wareco) op de hoogte was van de omvang van het funderingsprobleem. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3 en 4.4. Hoewel denkbaar was geweest dat de Gemeente eerder dan zij heeft gedaan opdracht tot dit onderzoek had gegeven, acht het hof het, beoordeeld naar de situatie in de jaren '90, niet zo evident dat de Gemeente daartoe eerder had moeten besluiten dat dit onrechtmatig jegens de Bewoners moet worden geacht. Het hof acht het niet onredelijk dat de signalen die uit de eerdere Wareco-onderzoeken (die niet waren gericht op funderingsschade) naar voren waren gekomen zich eerst enige tijd later hebben vertaald in daadwerkelijk beleid, gelet op de achtergronden die zijn geschetst in het Rapport onderzoek besluitvormingsproces funderingen pag. 2 (de technische Warecorapporten ter ondersteuning van ambtelijke uitvoering van het rioleringsprogramma waren niet standaard bekend bij de bestuurlijk verantwoordelijke wethouder). Ook acht het hof het niet onjuist en in ieder geval toelaatbaar binnen de beleidsvrijheid die de Gemeente als rioolbeheerder toekomt, dat zij na september 2000 heeft besloten bloksgewijs de staat van de funderingen in het gehele aandachtsgebied verder in kaart te laten brengen, teneinde op basis van de uitkomsten van dat onderzoek te handelen.

Daarbij acht het hof tevens van belang dat (i) het gevaar van lekkende riolering een gevaar voor het optreden van vermogensschade is en niet voor schade aan personen en (ii) het gevaar eerst na een (zeer) lange periode van cumulatieve droogstand optreedt.

4.15 De stelling van de Bewoners dat de Gemeente vóór 2001 (of vóór 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij reeds vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel- en vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riool is geïnspecteerd en 151,5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied.

Een overzicht van de sinds 1983 vervangen rioleringen heeft de Gemeente overgelegd als productie 28 bij dupliek. Dat de inspanningen van de Gemeente in die periode onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld hebben de Bewoners tegen die achtergrond niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld.

4.16 Voor wat betreft de periode na 2001 geldt dat uit het als productie 28 overgelegde overzicht blijkt dat onjuist is de stelling van de Bewoners dat de Gemeente pas in 2008 riolen heeft laten herstellen. Het hof is van oordeel dat de door de Gemeente gekozen aanpak, waarbij op basis van bloksgewijs onderzoek prioriteiten werden gesteld, de toets der kritiek ruimschoots kan doorstaan. Gegeven het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en het in verband met verkeershinder praktisch ook niet doenlijk is de riolering op teveel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen, kon de Gemeente voor deze aanpak kiezen en is het onvermijdelijk dat niet alles wat moet worden hersteld en prioriteit heeft ook terstond wordt gerealiseerd. Om diezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet alle riolering in het aandachtsgebied te vervangen, maar op basis van inspectie die stukken te selecteren die (relevante) lekkage vertoonden. De Gemeente heeft ook onvoldoende weersproken gesteld dat oude riolering niet steeds ook ondeugdelijke riolering is. Dit betekent dat riolering eerst moet worden geïnspecteerd voordat deze (waar nodig) kan worden vervangen of hersteld. Evenmin acht het hof het onrechtmatig dat de Gemeente de prioriteit legt bij de vervanging van riolering in de buurt van fundering die nog niet (ernstig) is aangetast, omdat vervanging daar nog schade kan voorkomen, en niet op plaatsen waarop funderingsschade reeds heeft plaatsgevonden. Dat het funderingsonderzoek eerst in 2005 kon worden afgerond is, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, niet alleen veroorzaakt door het feit dat dit een zeer

367

omvangrijke opdracht was, waarvoor drie onderzoekbureaus moesten worden ingeschakeld, maar ook door de omstandigheid dat de meerderheid van de eigenaren van een woonblok toestemming voor funderingsonderzoek moest geven. Hoewel op zichzelf begrijpelijk is dat bij de bewoners de indruk bestaat dat het allemaal erg lang duurt, kan het hof niet constateren dat de Gemeente een beleid heeft gevoerd dat de toets van de kritiek niet kan doorstaan.

4.17 De in de conclusie van repliek onder 3.1 tot en met 3.23 vervatte stellingen stuiten voor het grootste gedeelte op het voorgaande af. Het hof merkt naar aanleiding van die stellingen nog kort het volgende op: - (ad 3.10) de Bewoners verliezen uit het oog dat het niet aan de Gemeente is om concreet aan te geven wat zij in het aandachtsgebied heeft ondernomen, aangezien stelplicht en bewijslast op de Bewoners rusten; overigens heeft de Gemeente ruimschoots aangegeven op welke wijze zij, ook in het aandachtsgebied, invulling heeft gegeven aan haar onderhoudstaak; - (ad 3.11 ) dat geadviseerd wordt rondom riolering een kleilaag aan te brengen of de cunetten met uitkomende grond op te vullen wordt door de Gemeente betwist en wordt niet ondersteund door productie 5; - (ad 3.12) de Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd waarom de drainage in de Balistraat op de genoemde hoogte is ingesteld (funderingsherstel moest toch al plaatsvinden, er moest rekening worden gehouden met aldaar aanwezige woningen op staal) en de Bewoners hebben een en ander niet verder weerlegd; - (ad 3.14) het verwijt dat de Gemeente, nadat de funderingsproblematiek duidelijk was geworden, minder geld voor rioolrenovatie beschikbaar heeft gesteld dan voordien, stuit af op de onbestreden gebleven stelling van de Gemeente dat door de nieuwe technieken (zoals 'relining') meer riolering kan worden hersteld met een vergelijkbaar budget; - (ad 3.19) onduidelijk is waarom de gestelde onjuiste aanpak van het funderingsonderzoek en de beweerdelijk daarbij gemaakte fouten van drie externe bureaus aan de Gemeente zouden kunnen worden verweten.

4.18 Onder 43 van de memorie van grieven verwijten de Bewoners de Gemeente nog dat zij, hoewel reeds vanaf 1980 of medio jaren '80 op de hoogte van de omvang van het probleem van de lekkende riolering, de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand en de schaderisico's voor de veel voorkomende houten paalfunderingen, de Bewoners niet heeft gewaarschuwd. Dit betoog loopt stuk op 's hofs oordeel dat de Gemeente eerst vanaf september 2000 zicht had op de daadwerkelijke omvang van de problematiek en dat de Gemeente toen de bewoners van het aandachtsgebied hieromtrent heeft ge誰nformeerd.

4.19 Grief 4 stuit op al het voorgaande af. Het hof tekent hierbij aan dat voor zover de grief ingaat op de specifieke situatie ten aanzien van de drie locaties, het hof daarop zal beslissen bij de bespreking van de grieven 10, 11 en 12."

2.4.4 Op de onder 2.4.3 genoemde gronden handelt het Hof ook grief 5 - die ziet op nalatigheid in de zorgverplichting - af. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.4.5 Ten aanzien van de grieven 1 en 6-12 overweegt het Hof: "6.1 In grief 6 klagen de Bewoners dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 e.v. niet tot uitgangspunt heeft genomen de bevindingen blijkend uit de in opdracht van de BVFP opgestelde TNO-rapportages omtrent het causaal verband tussen de opgetreden schade en de lekkende riolering. De rechtbank zou ook hebben miskend dat voor zover fluctuerend openwaterpeil als oorzaak van de schade moet worden aangemerkt, de Gemeente als beheerder van dat peil tot 1995 daarvoor aansprakelijk is. De rechtbank heeft eveneens ten onrechte als mogelijke oorzaak genoemd een ondeugdelijke aanleg van de fundering door te hoge instelling van het bovenste funderingshout.

368

6.2 De grief faalt reeds omdat uit het voorgaande volgt dat aan de riolering geen 'gebrek' in de zin van art. 6:174 lid 1 BW kleefde respectievelijk dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de vraag naar het causaal verband komt het hof derhalve niet toe.

7.1 Met grief 7 betogen de Bewoners dat de rechtbank onder 4.21 en bij de uitwerking van de concreet aan de orde gestelde drie panden, de zorgplicht van de Gemeente versmald heeft tot de vraag of de Gemeente heeft gedaan hetgeen onderzoeksbureaus haar hebben geadviseerd. De rechtbank had hierbij de onderzoeksplicht van de Gemeente moeten betrekken, gelet op de bij haar bestaande wetenschap inzake de problematiek. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de Gemeente op grond van de monitoring van het grondwater sinds 1970 en de in opdracht van de Gemeente uitgevoerde rapportages van Warenco sedert 1980 zowel op ambtelijk als op politiekbestuurlijk niveau ervan op de hoogte was dat er een omvangrijk probleem was met de lekkages in de gemeentelijke riolering en de daardoor veroorzaakte verlaagde grondwaterstand in relatie tot de op tal van plaatsen aanwezige houten paalfunderingen.

7.2 De grief faalt. De rechtbank heeft terecht, na eerst te hebben geoordeeld dat de Gemeente niet tekort is geschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de riolering, vervolgens onderzocht of er niettemin aanleiding is om ten aanzien van de drie specifieke locaties te oordelen dat de Gemeente daar eerder of anders had moeten optreden. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente daartoe niet gehouden was, omdat de adviezen die aan haar waren verstrekt daar geen aanleiding toe gaven en van de Gemeente niet verwacht hoefde te worden - partijen stelden dat volgens de rechtbank ook niet - dat zij zelfstandig onderzoek zou hebben moeten doen naar een mogelijk verband tussen funderingsschade en lekkende rioleringen. De Bewoners vechten dit laatste oordeel kennelijk niet aan, maar brengen naar voren dat een dergelijk verband de Gemeente al lang bekend was. Aldus miskennen de Bewoners de redenering van de rechtbank, die er onmiskenbaar van uit is gegaan dat de Gemeente wel in algemene zin bekend was met het verband tussen lekkende rioleringen en funderingsschade, maar niet over wetenschap beschikte die tot eerder of ander optreden noopte bij de drie locaties.

De Bewoners voeren dit laatste ook niet aan.

8.1 ln grief 8 stellen de Bewoners aan de orde dat de Gemeente hen veel eerder dan in 2000 had moeten waarschuwen, zij hadden dan maatregelen kunnen nemen die de funderingsschade in zijn huidige omvang hadden kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door deze informatie in hun aankoopbeslissing te verdisconteren of door zelf (eerder) en tegen lagere kosten de paalfundering te herstellen.

8.2 Ook deze grief kan niet slagen, omdat het hof van oordeel is dat v贸贸r 17 oktober 2000, de datum waarop de Gemeente de Bewoners per brief over de paalrotproblematiek als gevolg van droogstand heeft ge茂nformeerd, op de Gemeente geen waarschuwingsplicht rustte. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen blijkt dat de Gemeente pas in september 2000 zicht had gekregen op de omvang van de funderingsproblematiek. Tegen deze achtergrond behoefde de Gemeente, zolang onzekerheid bestond over de omvang van de problematiek bestond, daarvoor in redelijkheid geen algemene waarschuwing te doen uitgaan.

9.1 In de grieven 10, 11 en 12 komen de Bewoners op tegen het onderdeel van het vonnis waarin de rechtbank de concrete gevallen van de drie locaties heeft beoordeeld.

De rechtbank heeft voorop gesteld dat het ook hierbij gaat om de vraag of de Gemeente, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij haar beleid betrokken belangen en de middelen die tot haar beschikking staan, de zorg van een goed beheerder in acht heeft genomen. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat, gelet op de adviezen waarover de Gemeente beschikte, de Gemeente niet in de vereiste zorg tekort is geschoten.

369

9.2 Voor zover de Bewoners willen opkomen tegen de door de rechtbank (ook in de individuele gevallen) gehanteerde, door haar onder 4.22 geformuleerde maatstaf, is dat tevergeefs. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft aangelegd en dat de handelwijze van de Gemeente in algemene zin aan die maatstaf beantwoordt. Terecht ook heeft de rechtbank ten aanzien van de drie individuele locaties aan de hand van dezelfde maatstaf onderzocht of zich feiten of omstandigheden voordeden die maken dat de Gemeente de riolering in de nabijheid van die locaties eerder had moeten herstellen. Voor zover de grieven iets anders willen betogen falen zij in zoverre.

9.3 Met betrekking tot de locatie [c-straat 1-2] (grief 10) heeft de Gemeente de riolering in 1977 vervangen. De Bewoners verwijten de Gemeente echter dat zij toen een oude rioolstreng heeft laten liggen. De rechtbank overwoog dat niet blijkt dat de Gemeente is geadviseerd de genoemde rioolstreng te verwijderen of dat deze als urgent is aangeduid.

Wel blijkt volgens de rechtbank uit rapportage van Gemeentewerken Rotterdam dat de panden niet deugdelijk waren gefundeerd en dat geadviseerd werd de fundering geheel te vervangen. Gelet op dit advies had riool vernieuwing of -herstel op deze locatie geen prioriteit, aldus de rechtbank.

9.4 De Bewoners komen hiertegen op met een klacht die zich als volgt laat samenvatten.

Door de oude rioolstreng te laten liggen heeft de Gemeente het risico genomen dat deze grondwater verplaatst of afvoert of dat het riool zou instorten. Nadat de Gemeente het spuiriool rond 1994 had ontkoppeld, heeft de Gemeente de rioolstreng niet volgeschuimd of verwijderd, en nadien is deze steeds meer gaan lekken. Wareco heeft in de jaren 1988, 1990 en 1991 droogstandrisico's gerapporteerd en gewaarschuwd voor lekkende drainerende riolen. Gelet op deze waarschuwingen rustte op de Gemeente tenminste de verplichting spoedig funderingsonderzoek uit te laten voeren en aansluitend maatregelen te treffen. De Bewoners verwijzen in het bijzonder naar het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 pag. 10.

9.5 Het hof is van oordeel dat dit betoog niet op gaat. De waarschuwingen waar de Bewoners zich op beroepen duiden niet op een zodanig urgente situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had moeten zien meteen een nader onderzoek in te stellen of ten aanzien van de oude rioolstreng maatregelen te nemen. Op pag. 10 van het rapport van Wareco van 11 oktober 1988 staat slechts dat droogstand vermoedelijk optreedt in (onder meer) de [c-straat]. Over de oude rioolstreng bevat het rapport niets. Grief 10 faalt.

9.6 Met betrekking tot [b-straat 1] (grief 11) beroepen de Bewoners zich op (i) een waarschuwing van Wareco dat er mogelijk rioleringsproblemen zijn in het hele gebied en (ii) een in een rapport van Gemeentewerken (onduidelijk is of de bewoners het oog hebben op het rapport van 1 juli 2002 of van 7 april 2003) voorkomende vermelding dat sprake is van het droogstaan van funderingshout. Deze feiten, die niet aangeven dat de situatie op deze locatie ernstiger of urgenter was dan elders, hoefden naar het oordeel van het hof voor de Gemeente geen aanleiding te vormen om van haar beleid af te wijken en de riolering ter plaatse eerder te herstellen dan zij uiteindelijk heeft gedaan.

Ook grief 11 faalt.

9.7 Ten aanzien van de locatie [a-straat 1-2] (grief 12) voeren de Bewoners aan dat de Wareco-rapporten aanleiding hadden moeten geven om direct actie te ondernemen. In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt immers aangegeven dat in het riool in de [a-straat] waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen, aldus de Bewoners.

9.8 In het Wareco-rapport van 25 november 1991 wordt (onder 5.2) vermeld dat 'mogelijk' droogstand van houten paalfunderingen voorkomt bij de "even zijde van de [astraat]; vanaf het Sumatraplein tot de begraafplaats" en (onder 5.4) dat de riolering in de [a-straat] niet is opgenomen in de planning van de rioolvervanging en dat juist in

370

deze riolering waarschijnlijk ernstige lekkages voorkomen. De Gemeente hééft gemotiveerd aangevoerd (dupliek 10.5) dat met die lekkages niet is gedoeld op lekkages ter hoogte van de [a-straat 1-2]. De Bewoners hebben dit laatste niet bestreden. Tegen deze achtergrond noopten de door Wareco geconstateerde 'mogelijke' droogstand en het 'waarschijnlijk' voorkomen van ernstige lekkage (op een andere plaats dan de onderhavige locatie) de Gemeente niet tot onmiddellijk onderzoek of ingrijpen. Dat geldt ook voor hetgeen de Bewoners in dat rapport op pag. 9 en 18 menen te lezen, alleen al omdat onvoldoende blijkt dat deze passages op de locatie [a-straat 1-2] betrekking hebben.

9.9 Ook grief 12 kan niet slagen."

2.4.6 Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5 Eisers hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft het beroep bestreden en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding Preliminaire vragen 3.1 Eisers hebben gesteld dat de Gemeente "eigenaar en beheerster van het rioleringsstelsel" is (inl. dagv. onder 13). De Gemeente heeft dat niet ontkend. Weliswaar heeft zij uitvoerig uiteengezet dat en waarom volgens haar art. 6:174 BW geen deugdelijke basis zou zijn voor de vordering, maar ze gaat er klaarblijkelijk van uit dat een eventuele aansprakelijkheid krachtens dit artikel op haar rust; zie cva onder 6.2 e.v.

Merkwaardig is die gedachte niet in het licht van art. 6:174 lid 2 BW.(3) Beheersbaarheid van de litigieuze aansprakelijkheid 3.2.1 Men kan zich intussen de vraag stellen of wenselijk is om er voetstoots vanuit te gaan dat een risicoaansprakelijkheid rust op - in de bewoordingen der wet - de beheerder van een leidingnetwerk, zoals riolen en waterleidingen. Voor mij staat zeker niet als een paal boven water dat de wetgever zich de consequenties daarvan heeft gerealiseerd en nog minder dat hij deze heeft gewenst.(4) 3.2.2 Een zekere aanwijzing voor de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid voor situaties als de onderhavige niet strookt met de wensen van de wetgever zou kunnen worden geput uit art. 4:22 e.v. Wet milieubeheer.(5) Daaruit blijkt weliswaar - kort gezegd - dat gemeentes rioleringsplannen moeten maken, maar niet dat deze moeten behelzen dat de zorg voor riolen een topprioriteit van de overheid is en dat zij ten koste moet gaan van alle andere overheidstaken. Ik kan dat ook iets anders zeggen. In elk geval mag en moet het financiële perspectief meewegen bij bepaling van hetgeen van de overheid kan worden gevergd. Dat is, zoals we hierna zullen zien, geheel in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad.

3.3 In mijn conclusie in de zaak Wilnis heb ik een lans gebroken voor de stelling dat dijken niet onder art. 6:174 BW vielen. Het betoog is niet aangeslagen. Op mijn beurt blijf ik van mening dat voor mijn voorzichtige benadering veel te zeggen viel (en valt) op de uitvoerig in die conclusie genoemde gronden. Omdat Uw Raad voor mijn pleidooi niet gevoelig was, acht ik het niet zinvol thans uitvoerig te pleiten voor het buiten art. 6:174 BW houden van leidingnetwerken als de onderhavige.

3.4 Zoals bekend zijn veel kleine(re) wegen en straten niet berekend op het zware verkeer dat daar vaak doorheen dendert, al dan niet in het kader van de "toelevering" van grote(re) buurtwinkels. Graaf- en bestratingstechnieken zijn veranderd. Dat heeft allicht talloze voordelen, maar ook hier vergt de vooruitgang een tol. Meer geweld (trillingen, gestamp, zware machines die over smalle wegen moeten worden vervoerd)

371

leiden onder meer tot verzakkingen van belendende gebouwen; deze geven op hun beurt weer scheurvorming. Ik ben geen deskundige op dit gebied maar het zou me niet verbazen als deze omstandigheden ook invloed zouden kunnen hebben op leidingen die onder de betrokken wegen of straten liggen.

3.5.1 Ik zou niet gemakkelijk willen aannemen dat overheden gehouden zijn om wegen af te sluiten voor zwaar verkeer. Evenmin dat zij erop moeten toezien dat werkzaamheden aan of in openbare wegen worden verricht met schoffel en spade om verzakkingen aan belendende gebouwen of van zich in de grond bevindende leidingen te voorkomen.(6) Anders gezegd: dat nalaten zou m.i. in beginsel niet moeten (kunnen) leiden tot aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW. Als dat standpunt juist is, dan wringt er iets als een ruime aansprakelijkheid voor opstallen (onder de grond gelegen leidingen) zou worden aanvaard.

3.5.2 Om te blijven bij de onder 3.4 genoemde voorbeelden: zou gemakkelijk aansprakelijkheid van de leidingbeheerder worden aanvaard op de voet van art. 6:174 BW, maar niet van degene die door een gebruikelijke wijze van werken de stoot heeft gegeven tot het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, noch ook van de overheid die deze gebruikelijke wijze van werken (onder meer aan haar eigen leidingen) niet heeft voorkomen, dan ontstaat een in mijn ogen weinig bevredigende situatie.(7) 3.5.3 Als juist zou zijn - m.i. de kern van het betoog van eisers(8) - dat aansprakelijkheid van art. 6:174 BW (in gevallen als de onderhavige) veel verder reikt dan die van art. 6:162 BW ontstaat een heel onevenwichtige situatie. Met name, maar zeker niet alleen, in gevallen als zojuist bedoeld. Belangrijker nog is dat aansprakelijkheid al spoedig de grenzen van het redelijke en maatschappelijk aanvaardbare te buiten zou gaan.

3.6 De Gemeente heeft erop gewezen dat het bij schades als de onderhavige gaat om een meer algemene problematiek. Wanneer dan te gemakkelijk overheidsaansprakelijkheid zou worden aangenomen, wordt een zwaar beroep gedaan op de algemene middelen. Dat klinkt mooi voor slachtoffers, maar het beeld achter dergelijke vergoedingen is gecompliceerder. De bomen van de overheidsfinanciën groeien niet (meer) tot in de hemel. Moeilijke en vaak pijnlijke keuzes moeten worden gemaakt die velen diepgaand treffen. Veel keuzes raken het welbevinden van een groot aantal deelnemers aan het maatschappelijk verkeer; soms grijpen ze zó diep in dat de grenzen van een menswaardig bestaan in zicht komen.(9) 3.7.1 Het is gemakkelijk Sinterklaas te spelen. Deze rol spreekt velen aan. Pleidooien die ertoe strekken dat voorzichtigheid wordt betracht bij het aannemen van (overheids)aansprakelijkheid kunnen doorgaans op weinig sympathie rekenen. In voorkomende gevallen is dat, naar mijn bescheiden mening, te wijten aan de omstandigheid dat niet een ieder zich realiseert dat een euro maar één maal kan worden uitgegeven(10) en dat de belastingbetaler in essentie even onschuldig is aan schades als de meeste slachtoffers. De vanzelfsprekendheid waarmee velen zonder meer kiezen voor het onschuldige slachtoffer heeft mij nooit zo kunnen bekoren.(11) 3.7.2 In situaties als de onderhavige valt daarbij te bedenken dat we in een samenleving leven waarin vrijwel een ieder negatieve gevolgen ondervindt van doorgaans niet (serieus) bestreden overheidsbeleid. De meeste van die gevolgen, die in voorkomende gevallen redelijk ingrijpend kunnen zijn, moet men rechtens aanvaarden omdat nu eenmaal onvermijdelijk is dat keuzes worden gemaakt die voor sommigen goed en doorgaans daarmee voor anderen minder goed uitpakken. Sinterklaas spelen in specifieke gevallen leidt er in voorkomende gevallen toe dat het recht ongelijkheid van slachtoffers in de hand werkt in situaties die, bij enig doordenken, niet wezenlijk ver uiteen liggen. Dat is een onaantrekkelijk perspectief.

372

3.7.3 Hier komt bij dat het, zeker in de huidige tijd, kwistig omgaan met openbare middelen er onherroepelijk toe leidt dat op andere terreinen de kraan dichtgaat. Vaak raakt dat de toch al meer kwetsbare groepen van de bevolking het hardst, al was het maar omdat zelfs schraalhans als keukenmeester geen wonderen meer kan verrichten zodat op zeker moment de ondergrens van hetgeen in een beschaafde samenleving als noodzakelijk wordt gezien wordt doorbroken.(12) 3.8.1 Ik veroorloof mij dit iets nader uit te werken in een context die enig verband houdt met de onderhavige zaak. Er zijn sterke aanwijzingen dat het klimaat op veel plaatsen aan het veranderen is.(13) Dat uit zich onder meer in zéér zware regenval in vaak korte tijd. Hoewel ook ons land daarmee wordt geconfronteerd, komen we er in vergelijking tot veel andere landen vooralsnog goed van af. Het is niet gemakkelijk te voorspellen wat ons de komende jaren op dit vlak te wachten staat. Niet onwaarschijnlijk is dat vaker heel veel regen in korte tijd zal vallen.(14) De vraag rijst dan onder meer of riolen excessieve hoeveelheden regen kunnen verwerken. Hoe ver moeten waterschappen gaan om op te verwachten nieuwe regenpatronen te anticiperen? Zouden (risico)aansprakelijkheden ertoe kunnen leiden dat ze sowieso aansprakelijk zijn op de enkele grond dat schade is ontstaan?(15) Grote voorzichtigheid past om aansprakelijkheid aan te nemen wanneer - ex post facto - blijkt dat onvoldoende is geanticipeerd. Anticiperen kost immers geld; vermoedelijk veel geld. Dat moet uit de belastingopbrengsten komen. Daarbij doet zich de moeilijkheid gevoelen dat -iets te zwart wit gezegd - veel politici én burgers twee wensen hebben die niet met elkaar zijn te verzoenen: de overheid moet steeds meer, maar het mag niets kosten. Wanneer noch de politiek noch ook de samenleving inzet op, of belangstelling heeft voor, bepaalde problemen of alleszins voorzienbare toekomstige moeilijkheden, dan past zéér grote terughoudendheid om deze bij latere verwezenlijking te vertalen in een gehoudenheid tot het betalen van schadevergoeding.

3.8.2 Wanneer (groepen) burgers op bepaalde beleidsterreinen bezorgd zijn dat - wat zij zien als - nalatigheid van de overheid tot onnodige schade zou kunnen leiden, rijst de vraag of niet meer voor de hand ligt dat zij naar wegen zoeken om de put te dempen voordat het kalf verdronken is. Die wegen worden door het recht geplaveid. Men behoeft ze des verkiezend slechts te bewandelen. Men kan dat ook nalaten. Maar in dat laatste scenario is minder passend om de hand op te gaan houden wanneer later gebeurt wat betrokkenen niet hebben willen, maar wel hadden kunnen laten verhinderen. Ik volsta met deze globale kanttekeningen.

3.9 De Gemeente heeft nog gewezen op een bijzonderheid die m.i. niet onvermeld mag blijven. In 1999 is een, volgens haar vergelijkbare, procedure tegen haar gevoerd waarin de vordering zowel in eerste als in tweede aanleg is afgewezen. Het Haagse Hof oordeelde toen dat het gemeentelijk beleid niet gericht behoefde te zijn op het voorkomen en verhelpen van elke drainerende werking van riolen.(16) Voor zover de Gemeente zich in casu zou hebben gehouden aan de door het Hof in die eerdere zaak geformuleerde normen zou niet gemakkelijk zijn uit te leggen waarom in essentie hetzelfde feitencomplex thans wél tot aansprakelijkheid zou moeten leiden.

Door de Rechtbank gevelde oordelen die in appel niet zijn bestreden 3.10 In haar ampel gemotiveerde vonnis heeft de Rechtbank - in appel niet bestreden geoordeeld: a. vernieuwing van de riolering leidt in het algemeen tot een verhoging van de grondwaterstand wat tot wateroverlast kan leiden (rov. 4.14 eerste alinea); b. er kunnen gevallen zijn waarin funderingsschade al zodanige vormen heeft aangenomen dat vervanging van de fundering is geboden. Rioolvernieuwing op korte termijn heeft dan geen prioriteit (rov. 4.14 tweede alinea); c. de Gemeente mocht afgaan op de door haar ingeschakelde onderzoeksbureaus gegeven adviezen, tenzij zij wist of behoorde te weten dat die adviezen onjuist waren; dat is evenwel gesteld noch gebleken (rov. 4.21);

373

d. uit het Wareco-rapport blijkt dat lage grondwaterstanden verschillende oorzaken kunnen hebben (rov. 4.21).

Het kernverwijt van eisers 3.11 Blijkens het p.v. van de pleitzittingen heeft mr Vermeulen, optredend namens eisers, aangevoerd dat het kernverwijt daarin is gelegen dat de Gemeente "in de periode van 1988 tot 1992, nadat rapportages duidelijkheid gaven over de funderingsrisico's en de waterstand, (..) geen maatregelen heeft getroffen". Zoals hierna onder 4.34 nader uiteengezet, is dat een verwijt op de voet van art. 6:162 BW. De kern van 's Hofs arrest 3.12 's Hofs arrest komt, tot de kern teruggebracht en voor zover thans nog van belang, op het volgende neer: a. voor zover de vordering is gebaseerd op art. 6:174 BW geldt het volgende: * het kenmerkende verschil tussen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 en 6:162 BW is gelegen in de fictieve bekendheid bij de aansprakelijke persoon met het feitelijke gebrek waarvan in het eerste geval wĂŠl en in het tweede niet moet worden uitgegaan; * in casu is onvoldoende gesteld over een feitelijk gebrek in de rioleringen dat van belang zou kunnen zijn in verband met de gestelde schade aan de funderingspalen van eisers; * als al zou moeten worden aangenomen dat sprake was van fictieve bekendheid met een feitelijk gebrek aan de rioleringen als zojuist bedoeld, dan zou op de voet van art.

6:162 BW geen aansprakelijkheid hebben bestaan. Het Hof grondt dat oordeel op een in cassatie niet bestreden - afweging van een aantal factoren en omstandigheden. b. voor zover de vordering is gegrond op het niet tijdig entameren van vervolgonderzoeken, kan de grondslag slechts worden gevonden in art. 6:162 BW. Voor de Gemeente bestond geen reden om uit te gaan van een zodanige urgentie (te weten van voor de betrokken woningen serieuze dreigingen) dat een grotere voortvarendheid nodig was.

3.13 Het debat over de onder 3.12 vermelde themata is m.i. ontaard in een Babylonische spraakverwarring die zowel in het bestreden arrest als in de opvattingen van partijen doorklinkt.

4. Bespreking van de klachten van het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1 kant zich tegen 's Hofs uitleg en de toepassing in rov. 2.2 en 2.3 van de tenzij-clausule van art. 6:174 lid 1 BW. Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1 BW heeft miskend door te oordelen dat het de Rechtbank vrijstond om in het midden te laten of voldaan is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid en te onderzoeken of voldaan is aan de tenzij-clausule; eerst zou moeten worden onderzocht of sprake is van gebrekkigheid in de zin van art. 6:174 BW. Volgens onderdeel 1.2 is 's Hofs oordeel dat de Rechtbank terecht heeft onderzocht of, uitgaande van bekendheid van de Gemeente met het gevaar, de Gemeente op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is, onjuist, voor zover het Hof is uitgegaan van de opvatting dat de vraag of de riolering voldoet aan de daaraan te stellen eisen in wezen dezelfde is als die of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

4.1.2 Onderdeel 1.3 betoogt dat het Hof heeft miskend dat het vaststellen van het moment waarop het gevaar is ontstaan van belang is, of kan zijn, voor de vraag naar de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn van de opstalbezitter. Volgens onderdeel 1.4 is onbegrijpelijk waarom in het midden mocht worden gelaten op welk tijdstip het gevaar is ontstaan.

4.2 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.5. Naar de kern genomen bestrijdt het 's Hofs oordeel dat tussen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 en 6:162 BW slechts ĂŠĂŠn

374

wezenlijk verschil bestaat: bij art. 6:174 BW wordt, anders dan bij art. 6:162 BW, verondersteld dat de in art. 6:174 BW genoemde persoon bekend is met - kort gezegd het gebrek. Dat oordeel wordt als onjuist aan de kaak gesteld. Bij art. 6:174 BW zou beslissend zijn of de opstal - naar objectieve maatstaven - gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming ervan - met het oog op voorkoming van gevaar voor personen of zaken deugdelijk is, waarbij de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de vraag welke veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn een rol spelen. Bij art. 6:162 BW zou dat anders liggen (al wordt niet vermeld in hoeverre dat zo zou zijn). Onderdeel 2.2 acht 's Hofs oordeel onjuist voor zover het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd dat in beide gevallen (aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW of art. 6:162 BW) de eventuele afwezigheid van (subjectieve) kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol speelt. Het belangrijkste verschil bij de beoordeling van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW en art. 6:174 lid 1 BW is gelegen in de toetsing van de kenbaarheid van het gevaar, aldus het onderdeel.

4.3 De klachten zijn goeddeels zó abstract dat ze m.i. niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Allerlei beweringen worden geuit, maar waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn en waarom de door de onderdelen gepropageerde benadering in het onderhavige geval tot een andere uitkomst had moeten (of zelfs maar kunnen) leiden, komt niet uit de verf. Daaraan doet niet af dat uit louter systematisch oogpunt in het algemeen wellicht de voorkeur zou verdienen om eerst te bezien of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 BW;(17) maar de rechter is daartoe niet gehouden.

4.4 De subonderdelen 1.3 en 1.4 zijn wél voldoende concreet maar ze ontberen feitelijke grondslag. Volgens het Hof heeft de Rechtbank kennelijk tot uitgangspunt genomen dat bij de toetsing op grond van art. 6:174 BW moet worden uitgegaan van bekendheid bij de Gemeente van het gevaar dat zich in casu heeft verwezenlijkt op het moment dat dit gevaar ontstond (rov. 2.3). Het Hof neemt dat oordeel klaarblijkelijk over. Tegen dat oordeel is geen begrijpelijke klacht gericht.

4.5.1 Het is juist, zoals onderdeel 1.3 aanvoert, dat in de mvg onder 22 wordt gesproken van de gebrekkige toestand van "het rioleringsstelsel" en "lekkende rioleringen vanaf 1998" maar aangenomen moet worden dat het Hof daarop doelt waar het in het voetspoor van de Rechtbank oordeelt dat moet worden uitgegaan van bekendheid op het moment dat het gevaar is ontstaan. Waar het Hof rept van het debat van partijen waarin slechts aandacht wordt geschonken aan het "algemene gevaar" brengt het Hof kennelijk tot uitdrukking dat bekendheid met "lekkende rioleringen" niet zonder meer betekent dat in het kader van art. 6:174 BW moet worden uitgegaan van bekendheid van lekkende rioleringen die enige relevantie hadden voor de aantasting van de litigieuze funderingspalen. Dat oordeel is mogelijk gewaagd, onbegrijpelijk is het m.i. niet, al was een ander oordeel zeker mogelijk geweest. De vraag of het oordeel (rechtens) juist is, kan blijven rusten omdat het onderdeel op dat punt geen klacht ventileert.

4.5.2 Overigens valt inhoudelijk voor 's Hofs benadering best iets te zeggen. Het gaat in art. 6:174 BW om het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Als er in "het netwerk", dat, naar in confesso is, kilometers lang is (zie onder 1.6),(18) iets mis is, kán dat betekenen dat er een relatie is (of redelijkerwijs moet zijn) tussen wat er niet deugt in "het netwerk" en het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt. Maar dat behoeft zeker niet zo te zijn. Of dat in een concreet geval zo is, vergt een feitelijke beoordeling. Datzelfde geldt voor de vraag of de gestelde feiten voldoende zijn om van zo'n verband te kunnen uitgaan. 's Hofs oordeel dat de stellingen te algemeen zijn, kan de toets der kritiek doorstaan.

4.5.3 Hier komt, voor zover nog nodig, bij dat het Hof klaarblijkelijk het oordeel van de Rechtbank onderschrijft dat de Gemeente haar onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de riolen is nagekomen nu onvoldoende is aangevoerd dat een andere conclusie rechtvaardigt (rov. 2.3).

375

4.6 Voor zover de kernklacht naar het oordeel van Uw Raad wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet, ga ik in op de klachten over de vermeende onjuiste toepassing van de tenzij-clausule. Het is wellicht goed om in dat verband acht te slaan op de parlementaire geschiedenis op dit punt: "De hier besproken artikelen hebben voorts gemeen dat daarin telkens wendingen voorkomen, die in de versie van het ontwerp waren geformuleerd als: ,,als ware het gebrek hem bekend", ,,als ware de schade aan zijn fouten te wijten" etc... In de literatuur zijn deze wendingen soms bekritiseerd, omdat men er een fictie in zag. Dat is naar de mening van de ondergetekende niet juist. Het gaat hier om een maatstaf, ontleend aan een hypothetisch geval, en die ertoe strekt de hier bedoelde aansprakelijkheden te enten op de regeling betreffende onrechtmatige daad. De hier bedoelde formules zijn dan ook in beginsel gehandhaafd. Duidelijkheidshalve is echter een iets andere redactie verkozen; zo bijv. in de artikelen 5 en 7: ,,tenzij ook indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend, aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken".

In de eerste plaats wordt door de hier besproken formules aangegeven dat, wanneer eenmaal aan de eisen voor de betreffende aansprakelijkheid is voldaan, dit geen verdere gevolgen heeft dan een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben. Men denke aan causaal verband, aan relativiteit, en aan omvang en vergoedbaarheid van de schade.

In de tweede plaats wordt op deze wijze nader uitgewerkt van welke eisen voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in het betreffende artikel nu eigenlijk wordt geabstraheerd. Zo kwam de wending ,,als ware het gebrek hem bekend" er op neer dat men zich tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad niet kan verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, maar alleen op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatige karakter zouden hebben ontnomen. De boven geciteerde, daarvoor in de plaats gekomen redactie van de artikelen 5 en 7 heeft op dit punt dezelfde betekenis. Ook de slotzinsnede van artikel 6 lid 1 en artikel 8 lid 1 hebben een zodanige functie.

In de derde plaats vermijdt men op deze wijze - met name bij de artikelen 6.3.2.5 en 7 moeilijkheden ten aanzien van het causaal verband, die zouden worden opgeroepen, wanneer men voor de aansprakelijkheid slechts eist dat de schade door een gebrek van de zaak is ontstaan en het gebrek op zijn beurt een gevolg is van een van buiten komende oorzaak. Zo zal bij omwaaien van een fabrieksschoorsteen - ook bij een windkracht die in het algemeen een beroep op overmacht zou kunnen rechtvaardigen altijd wel een gebrek zijn aan te wijzen dat door de wind aan de schoorsteen is toegebracht, eer zij volledig omstortte. De vraag of de schade door een gebrek van de zaak of door de wind is veroorzaakt, is dan niet zonder nadere maatstaf te beantwoorden. In de hier bedoelde wending ligt een zodanige maatstaf opgesloten: de aansprakelijkheid ontbreekt, als het gebrek zo kort voor de schade is ontstaan dat de aangesprokene ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek deze schade niet had kunnen voorkomen."(19) "De bezitter is niet aansprakelijk krachtens het onderhavige artikel, indien alle nodige maatregelen werden genomen om de gevaarlijke toestand te beĂŤindigen, maar niettemin het gevaar zich verwezenlijkte of indien in de gegeven omstandigheden die maatregelen nog niet te vergen waren of onder een publiekrechtelijk verbod vielen."(20) "Het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van afdeling 6.3.1 en de aansprakelijkheid uit de artikelen 6.3.2.5 en 6.3.2.7 ligt dan ook veeleer hierin dat bij toepasselijkheid van deze laatste artikelen het verweer van onbekendheid met het betreffende gebrek c.q. het daardoor veroorzaakte gevaar niet wordt aanvaard en dat derhalve in dit opzicht wordt geabstraheerd van het vereiste van schuld."(21) 4.7 Ik veroorloof me ook te citeren uit mijn conclusie voor het Wilnis-arrest:

376

"6.17.1. Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat - kort gezegd - sprake is van een 'gebrekkig opstal'. Of een opstal 'gebrekkig' is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug.

6.17.2. Het risico dat art. 6:174 BW op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken.

6.17.3. Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de 'link' met art. 6:162 BW nauwelijks worden gelegd. (...)

6.45.1. Niet iedere kans op schade behoeft te worden weggenomen. In dat verband komen de kelderluikcriteria om de hoek kijken. Dat deze van belang zijn springt m.i. in het oog. Hiervoor sprak ik reeds van een duidelijke 'link' met art. 6:162 BW, zij het dan ook dat de aansprakelijke persoon niet op de hoogte behoeft te zijn met het gebrek (wat hiervoor werd aangeduid als 'feitelijke bekendheid').

6.45.2. Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW. In dat laatste kader spelen de kelderluikcriteria een steeds prominentere rol. (...)"(22) 4.8 In het Wilnis-arrest heeft Uw Raad een aantal belangrijke overwegingen gewijd aan de aan een opstal te stellen eisen met het oog op de in art. 6:174 BW verankerde aansprakelijkheid. Voor zover thans van belang werd overwogen: "4.4.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr.

C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 ( Inv . 3, 5 en 6), p. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6 , p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6 , p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 ( Inv . 3, 5 en 6), p. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder).

Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige

377

aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380)."

4.9 Uit het onder 4.8 weergegeven citaat blijkt m.i. dat de kernklacht - tussen de toetsingsmaatstaf van art. 6:162 en die van art. 6:174 BW bestaat een wezenlijk verschil, los van de fictieve bekendheid van de aansprakelijke persoon - niet opgaat. De in het arrest genoemde relevante factoren spelen immers ook een belangrijke rol in het kader van aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW. Niet zonder reden wordt in het arrest gesproken van "gedragsnormen en veiligheidsvoorschriften" en "zorgvuldigheidsnormen"; beide spelen luce clarius ook in het kader van art. 6:162 BW een prominente rol. De Hoge Raad refereert ook nadrukkelijk aan de kelderluik-criteria; daarvoor geldt, zoals bekend, hetzelfde. Dat beleidsvrijheid in het kader van art. 6:162 BW een rol kan spelen, is genoegzaam bekend uit de rechtspraak over overheidsaansprakelijkheid; we weten dat al decennia. De financiĂŤle ruimte werd al genoemd in het arrest Bargerbeek.(23) Ten slotte wordt in het arrest gewezen op de wens van de wetgever een te ruime aansprakelijkheid te voorkomen ĂŠn wordt in herinnering geroepen dat art. 6:174 BW geen garantienorm is (anders dan eisers lijken te denken).

4.10 Ook in de doctrine wordt gewezen op de sterke parallel tussen beide artikelen.(24) De s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier gaat daar uitvoerig op in onder 2.1; ik onderschrijf hun betoog.

4.11 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het in de fictieve bekendheid gelegen verschil tussen beide aansprakelijkheden belangrijk is. Daarin schuilt het op de aansprakelijke persoon drukkende risico; het Hof heeft dat uitdrukkelijk onderkend. Ook in gevallen als de onderhavige zou dat verschil tot wezenlijk andere uitkomsten tussen beide aansprakelijkheden kunnen leiden, afhankelijk van de feiten waarvan moet worden uitgegaan. De klachten geven geen aanleiding daar thans nader op in te gaan.

4.12 Op het voorafgaande lopen de onderdelen 1 en 2 stuk.

4.13 Volgens onderdeel 3.1 heeft het Hof in rov. 2.5 miskend dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de gebrekkigheid op de bewoners rusten. Omdat het gevaar dat door het gebrek in het leven is geroepen zich ook heeft gerealiseerd, ontstond een bewijsvermoeden. De onderdelen 3.2 en 3.3 keren zich tegen 's Hofs beslissing voor zover het Hof heeft geoordeeld dat het gevaar zich niet heeft gerealiseerd. Subonderdeel 3.4 bouwt hierop voort.

4.14 De klachten berusten m.i. op een misverstand. Het is ongetwijfeld juist dat in feitelijke zin uit het ontstaan van schade, die duidelijk valt te herleiden tot een opstal, in beginsel valt af te leiden dat er - kort gezegd - iets niet helemaal in orde was met de opstal. Houdt bijvoorbeeld een dijk geen water tegen dan wettigt dat in beginsel het vermoeden dat de dijk in feitelijke zin niet optimaal was. Valt een dakpan naar beneden zonder dat sprake is van harde wind dan geeft dat voedsel aan een vermoeden dat deze dakpan niet goed was bevestigd (of was losgeraakt). In zoverre kan inderdaad worden gesproken van een vermoeden. Die gedachte sluit naadloos aan bij zowel de parlementaire geschiedenis als bij de rechtspraak van Uw Raad.

4.15 In de parlementaire geschiedenis is hierover te lezen: "De benadeelde, die ten gevolge van de gebrekkige toestand van de opstal schade heeft geleden en deswege de bezitter van de opstal wil aanspreken, moet stellen en bij betwisting bewijzen, dat het gebouw of werk door zijn gebrekkige toestand gevaar opleverde voor personen of zaken en dat dit gevaar zich in casu heeft verwezenlijkt.

Natuurlijk zal hier in vele gevallen ,,res ipsa loquitur" gelden: uit het feit van de

378

instorting put de rechter het vermoeden dat het bouwwerk in een gebrekkige toestand verkeerde."(25) 4.16 Ook Uw Raad spreekt over een vermoeden: "4.4.5. (...) Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld)."(26) 4.17.1 Maar de enkele omstandigheid(27) dat een dijk water doorlaat of dat een dakpan naar beneden valt, betekent nog niet dat er dus in juridische zin sprake was van een gebrek. Datzelfde geldt voor riolen. Ook als juist zou zijn dat de schade die eisers pretenderen door de riolen is veroorzaakt - in welk geval deze in feitelijke zin gebrekkig zouden zijn geweest -, betekent dat niet dat daarmee in juridische zin sprake is van een gebrek. Of van een gebrek in juridische zin sprake is, moet - als gezegd - worden beoordeeld aan de hand van een aantal omstandigheden. Dat is een juridische vraag die, zo nodig, door de rechter moet worden beantwoord. Anders dan in voorkomende gevallen ten aanzien van buitenlands recht gelden bij de beantwoording van die vraag geen bewijsvermoedens. Het onder 4.16 geciteerde arrest kan ook niet anders worden begrepen.

4.17.2 De door eisers voorgestane benadering zou ertoe leiden dat de onder 4.8 en 4.9 besproken omstandigheden, waaronder de voor de overheid geldende beleidsvrijheid mede in het licht van de beschikbare financiĂŤle middelen, geen rol meer zou spelen. Die opvatting verdraagt zich niet met de gangbare inzichten en evenmin met het eerder besproken Wilnis-arrest.

4.18 's Hofs oordeel dat de bewijslast van het gebrek in beginsel rust op de eisers is juist.(28) Duidelijk is dat dit oordeel in 's Hofs arrest verder geen rol speelt. Het Hof is er immers klaarblijkelijk (veronderstellenderwijs) van uitgegaan dat een verband bestaat tussen de beweerde feitelijke gebreken aan de riolen en de gestelde schade. Daarvan uitgaande heeft het de vraag beantwoord of in juridische zin sprake is van een "gebrek".

Die rechtsvraag heeft het Hof ontkennend beantwoord. De klachten miskennen deze gedachtegang van het Hof. Ze lopen daarin vast.

4.19 Onderdeel 4 postuleert een groot aantal klachten tegen rov. 4.2, 4.3 en 4.14. Het keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de bewoners onvoldoende hebben gesteld dat eerder dan de Gemeente stelt (te weten: september 2000), naar objectieve maatstaven gemeten kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed. Het is in essentie een meer uitgewerkte versie van de al besproken onderdelen 1.3 en 1.4.

4.20 Onderdeel 4.2, dat het Hof verwijt aandacht te besteden aan de subjectieve kennis van de Gemeente, kan ik niet goed plaatsen. Blijkens rov. 4.2 hebben eisers in hun grieven zelf dergelijke stellingen aangevoerd. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het Hof kan moeilijk euvel worden geduid dat het ingaat op het betoog van eisers (toen appellanten). Dat geldt ook als dat betoog, zoals het onderdeel in feite aanvoert, niet ter zake dienend was.

4.21 Aan het bovenstaande doet niet af dat het inderdaad aankomt op hetgeen naar objectieve maatstaven kenbaar was.(29) Het Hof heeft dat evenwel niet uit het oog verloren. Dat blijkt reeds uit de - wellicht niet geheel zuiver geformuleerde - tournure over hetgeen "naar objectieve maatstaven kenbaar was" (rov. 4.3). Hoe dat zij, 's Hofs oordeel komt erop neer dat van niet meer of anders kan worden uitgegaan dan dat er destijds zekere problemen waren met het rioleringssysteem, maar dat niet - ook niet bij wege van fictieve wetenschap - kan worden aangenomen dat er een probleem bestond dat de gestelde schade had kunnen veroorzaken. Nochtans is het Hof in het kader van de

379

beoordeling van de aansprakelijkheid veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat deze fictieve wetenschap bestond; zie hierna onder 4.25.1.

4.22 Bij deze stand van zaken mislukt ook onderdeel 4.1.

4.23 Onderdeel 4.3 werpt een aantal als essentieel gekenmerkte stellingen op waaraan het Hof voorbij zou zijn gegaan. Naar de kern genomen scharnieren deze alle om beweerde bekendheid van de Gemeente met a) de problemen van de stand van het grondwater en b) de gevaren van te lage waterstand voor houten palen.

4.24.1 Deze klacht is een herhaling van zetten. Zij faalt op de gronden besproken in het kader van de onderdelen 1.3 en 1.4. Samengevat: de kennis van de Gemeente was niet voldoende specifiek, terwijl niet (voldoende) is gesteld over gebreken van het riool die van belang zouden zijn voor de beweerde schade, welk oordeel - ook in het licht van de door het onderdeel genoemde stellingen - niet onbegrijpelijk is. Wat de Gemeente wél wist - het Hof gaat daarop in in rov. 4.4 - is niet voldoende voor aansprakelijkheid.

Daarbij valt te bedenken dat het Hof in rov. 4.9 klaarblijkelijk oordeelt dat de grootste problemen niet zaten in de gebieden waarin de onroerendheden van eisers zich bevonden.

4.24.2 Bovendien heeft het Hof de kernstellingen besproken aan de hand van de met een rapport van Wareco onderbouwde stellingen van de Gemeente.

4.25.1 Wat er van dit alles ook zij, het Hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat veronderstellenderwijs aannemend a) dat er in feitelijke zin een gebrek kleefde aan de rioleringen (wat dan op grond van art. 6:174 BW bij de Gemeente bekend wordt verondersteld), b) dat de gestelde schade daardoor is ontstaan én c) dat de gevaren van houtrot als gevolg van deze situatie reëel waren de Gemeente niet tot een andere handelwijze behoefde te brengen.

4.25.2 Het bestreden arrest munt op dit punt weliswaar niet uit door helderheid, maar wanneer men het in zijn geheel leest, valt er wel uit af te leiden dat het Hof is uitgegaan van de onder 4.25.1 genoemde veronderstellingen. In rov. 2.4 schetst het Hof het juridisch toetsingskader. Daarop wordt in het vervolg van het arrest kennelijk voortgebouwd, ten dele expliciet, zoals in rov. 4.6, 4.9, 6.2, 9.1 en 9.2. Dat oordeel wordt niet bestreden, in elk geval niet met een klacht die aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

4.26 Onderdeel 4.4 bouwt voort op onderdeel 4.3 en deelt daarom zijn lot.

4.27 Onderdeel 4.5 acht 's Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig met betrekking tot het moment van ontstaan van wetenschap bij de Gemeente. Ook deze klacht ziet er aan voorbij dat het Hof heeft overwogen dat wat de Bewoners hebben gesteld onvoldoende was. Ik ben daar hiervoor uitvoerig op in gegaan en moge naar die uiteenzettingen verwijzen.

4.28 Onderdeel 4.6 morrelt andermaal aan 's Hofs oordeel dat onduidelijk is wat de bewoners bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering. Het Hof zou hebben miskend dat uit de gedingstukken duidelijk blijkt dat daarmee is bedoeld zodanige lekkages dat daarvan op den duur enige importantie te verwachten valt voor een relevant aantal funderingen.

4.29 De klacht mislukt eveneens op de eerder genoemde gronden. Daar komt nog bij dat §§ 20 en 23-24 mvg, waarnaar wordt verwezen, niet staan in het teken van de in de hier besproken rechtsoverwegingen behandelde grief 4. In § 38 mvg en § 9 van mr Vermeulens pleitnota in appel wordt weliswaar gesproken over lekkages van enige

380

importantie, maar wordt niet uit de doeken gedaan waarom deze voor de onderhavige panden voldoende grond opleverden om te vrezen voor (rechtens voldoende relevante) schade, nog daargelaten dat het betoog is ingebed in een geheel andere context.

4.30 De onderdelen 4.7-4.9 behelzen slechts op al het voorgaande voortbouwende klachten. Ze behoeven daarom geen zelfstandige bespreking.

4.31 Onderdeel 5 kant zich tegen 's Hofs overweging in rov. 9.2 dat de Rechtbank de juiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de drie specifieke locaties.

4.32 Deze klacht biedt geen wezenlijk nieuwe gezichtpunten. Zij faalt op de hiervoor reeds genoemde gronden. Daaraan doet niet af dat het in rov. 9.2 weergegeven oordeel van de Rechtbank onjuist is voor zover daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat er geen enkel verschil zit tussen de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 en art.

6:162 BW. Zoals al enkele malen opgemerkt, is dat verschil er wel en schuilt het vooral in de "fictieve bekendheid". Dat laatste heeft het Hof evenwel niet miskend. Ook rov. 9.2 moet, in het licht van hetgeen daaraan voorafgaat, zo worden verstaan dat het Hof ervan uitgaat dat in deze zaak niet kan worden uitgegaan van rechtens relevante "fictieve bekendheid" bij de Gemeente die een basis zou kunnen bieden voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW omdat eisers zijn blijven steken in stellingen omtrent het "algemene gevaar" van rioleringen en niets voldoende nuttigs hebben aangevoerd dat zou kunnen wijzen op een feitelijk gebrek van de riolen dat de pretense schade zou hebben kunnen veroorzaken. Dat eisers inderdaad in deze stelling zijn blijven hangen, wordt door het onderdeel onderstreept waar wordt gesproken van "het rioleringsstelsel".

Bovendien is het Hof, zoals al vermeld, veronderstellenderwijs, van deze fictieve bekendheid uitgegaan; zie onder 4.25.2.

4.33 Onderdeel 6 vuurt een aantal klachten af tegen rov. 9.5.

4.34.1 De meeste klachten falen reeds omdat ze miskennen dat het door het Hof gevelde oordeel onmiskenbaar geheel is gesteld in de sleutel van art. 6:162 BW. In het licht van het in rov. 9.3 vermelde oordeel van de Rechtbank en de in rov. 9.4 weergegeven grieven daartegen (welke weergave door het onderdeel niet wordt bestreden) is die invalshoek volkomen begrijpelijk. Daarom missen klachten over een verkeerde rechtsopvatting met betrekking art. 6:174 BW doel omdat eisers en in hun voetspoor het Hof daarop in rov. 9.5 niet doelen.

4.34.2 Ten overvloede: art. 6:174 BW ziet op aansprakelijkheid in de zin van een gehoudenheid tot betaling van schadevergoeding wanneer aan de daar genoemde vereisten is voldaan.(30) In rov. 9.4 en 9.5 gaat het evenwel om iets anders. Ook daarop lopen de klachten stuk.

4.35 Bij deze stand van zaken missen de door onderdeel 6.3 onder b-d genoemde omstandigheden belang omdat ze in het kader van de schuldaansprakelijkheid en beoordeling van de vraag of de Gemeente inderdaad had moeten doen waartoe zij volgens eisers was gehouden geen gewicht in de schaal leggen.

4.36.1 Onderdeel 6.3 onder a voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat het niet verder komt dan een verwijzing naar een vrij lijvig rapport (prod. 8 bij mvg) zonder dat wordt aangegeven waar zou zijn te vinden wat het onderdeel daaraan toedicht.

Vermoedelijk is de reden van deze nalatigheid daarin gelegen dat het rapport niet behelst wat het onderdeel wil doen geloven. Zo wordt op p. 5 slechts gesproken van mogelijke droogstand en p. 10 vermoedelijke droogstand in een aantal met name genoemde straten. In een aantal straten (de [c-straat] waar het onderdeel op doelt, wordt in dat verband niet genoemd) zou vermoedelijk sprake zijn van lekkage van de riolering. Deze gegevens bieden dus geen of onvoldoende basis voor de door het onderdeel betrokken stelling.

381

4.36.2 Daar komt nog het volgende bij. Het Wareco-rapport - waarop de Gemeente naar het niet bestreden oordeel van de Rechtbank mocht afgaan(31) - wijst er nog op dat: a. in het onderzoeksgebied verschillende soorten palen voorkomen waaronder stalen en houten (p. 5). Verhoging van de grondwaterstand kan leiden tot vochtklachten en wateroverlast in woningen (p. 9). Volgens de Rechtbank vergen funderingen met houten en stalen palen een verschillende aanpak omdat "op staal gefundeerde woningen in tegenstelling tot paalfunderingen juist baat hebben bij extra drainage ter voorkoming van wateroverlast" (rov. 4.14). Dat laatste oordeel wordt in de toelichting op grief 4 (met name onder 42) "in haar algemeenheid" bestreden, maar die bestrijding is niet feitelijk aangekleed zodat eisers op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Verder voeren zij t.a.p. aan dat onder de [c-straat] geen stalen fundering voorkwam. De juistheid van deze laatste stelling kan daar blijven omdat het daarop niet aankomt.

Beslissend is in het kader van art. 6:162 BW, waarom het hier gaat, immers of de Gemeente dat had kunnen of moeten weten en daaromtrent wordt niets aangevoerd.

Ook in het licht van dit een en ander behoeft nadere toelichting, die de klacht evenwel niet geeft, waarom 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan.

4.37 De stelling onder 6.3 sub d (de oorzaak van de litigieuze schade)(32) is van belang in het kader van art. 6:174 BW. Nu het hier bestreden oordeel daarop evenwel niet ziet, is zij zonder gewicht omdat niet wordt aangevoerd dat de Gemeente dit wist of had behoren te weten. Bovendien wordt 's Hofs oordeel mede gedragen door de onder 4.25.2 genoemde en in cassatie niet bestreden grond.

4.38 Nu de onder 4.37 besproken stelling eisers niet kan baten, geldt hetzelfde voor het in onderdeel 6.4 genoemde bewijsaanbod.

4.39 Onderdeel 6.5 onder b is in essentie een herhaling van zetten. Het faalt daarom.

4.40 Onderdeel 6.5 onder a scharniert om bijlage 8 bij cvr, waarop in de cvr onder 8.4 beroep is gedaan. Uit een bij de rapportage van Wareco gevoegde tekening zou iets zijn af te leiden over "Prioriteitenstelling rioolvervanging". In de cvr onder 8.4 wordt niet verwezen naar prod. 8 maar naar prod. 6. In het eigen dossier van eisers is in die bijlage een dergelijk rapport, laat staan de bijbehorende tekening, niet te vinden. WĂŠl in bijlage 8, maar het is zeer de vraag of het Hof gehouden was om in een dossier dat de omvang van een verhuisdoos had gekregen zelf op zoek te gaan naar producties waarnaar de meest gerede partij op onjuiste wijze verwijst. Hoe dat ook zij, op de tekeningen gevoegd bij het in bijlage 8 te vinden rapport worden geen straatnamen genoemd zodat niet valt in te zien waarom het Hof eruit had moeten afleiden wat eisers aanvoeren.

Daarom mislukt ook deze klacht.

4.41 Anders dan onderdeel 7 veronderstelt, ziet rov. 9.6 niet op aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW maar op aansprakelijkheid krachtens art. 6:162 BW. Hetgeen onder 4.34 werd opgemerkt, geldt hier gelijkelijk.

4.42 De subklachten van de onderdelen 7.2 en 7.3 zijn variaties op het thema dat ik reeds mocht bespreken in het kader van onderdeel 6. Het lijkt niet zinvol daar andermaal op in te gaan.

4.43 Onderdeel 7.4 roert een niet eerder besproken kwestie aan: de Gemeente zou te lang (te weten 12 respectievelijk 13 jaar) hebben getalmd met het doen van nader onderzoek. Daartoe bestond, volgens het onderdeel, wel aanleiding omdat "er mogelijk rioleringsproblemen [zouden] zijn in het gehele gebied". Toen duurde het nog een aantal jaren voordat de riolering daadwerkelijk werd vervangen wat eveneens te lang wordt genoemd. Daarom zou rov. 9.6 de toets der kritiek niet kunnen doorstaan.

382

4.44.1 De onder 4.43 genoemde stelling is inderdaad in de mvg onder 83 en 84 betrokken. Ik wil best toegeven dat het allemaal wat lang heeft geduurd. De vraag of het té lang was, is verweven met een beoordeling van feitelijke aard, die op haar beurt moet worden gebaseerd op een beoordeling van de aangevoerde stellingen. De door het onderdeel betrokken stelling dat er "mogelijk" "in het gebied" problemen waren, had de Gemeente ongetwijfeld tot grotere voortvarendheid aan kunnen zetten. Of zij daartoe rechtens gehouden was, hangt af van de vraag hoe men de zojuist tussen aanhalingstekens geplaatste woorden wil begrijpen. Kennelijk heeft het Hof deze zo verstaan dat er geen grote urgentie was. Dat is een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is het m.i. niet.

4.44.2 Er is nog een andere, met het zojuist genoemde aspect nauw verweven, reden waarom de klacht m.i. niet opgaat. In rov. 9.4 heeft het Hof, met betrekking tot een andere straat, geoordeeld: "de waarschuwingen duiden niet op een zodanig urgente situatie dat de Gemeente daarin aanleiding had moeten zien meteen een nader onderzoek in te stellen". In rov. 9.6 geeft het aan de situatie ten aanzien van [b-straat 1] niet "ernstiger of urgenter was dan elders" zodat er "voor de Gemeente geen aanleiding bestond (...) om van haar beleid af te wijken en de riolering ter plaatse eerder te herstellen". Ik geef grif toe dat de in rov. 9.4 gebezigde bewoordingen "niet meteen" niet betekenen dat 12 tot 13 jaar er nog mee door kan, terwijl zij niet overeenkomen met de zojuist geciteerde passage uit rov. 9.6. De vraag is dan of het zwaartepunt ligt bij "niet meteen" of bij 12 tot 13 jaar. De in rov. 9.6 gebruikte formulering maakt m.i. duidelijk dat het Hof tot uitdrukking wilde brengen dat de Gemeente geen haast behoefde te maken. Een ander oordeel was zeker denkbaar geweest, maar daarop komt het in cassatie niet aan.

4.45 Onderdeel 8, ten slotte, loopt met vijf klachten te hoop tegen rov. 9.8 (we zijn inmiddels aangeland bij de [a-straat]). De onderdelen 8.1 en 8.2 zien er andermaal aan voorbij dat 's Hofs oordeel louter is ingebed in een beoordeling van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW. Zie wederom onder 4.34.

4.46 's Hofs oordeel komt erop neer dat de stelling van de Gemeente dat de door Wareco geconstateerde situatie zich niet voordeed in de nabijheid van de litigieuze panden en dat de bewoners dit niet hebben bestreden. De door onderdeel 8.3 onder a-c genoemde stellingen behelzen niet dat eisers wél hebben aangevoerd dat het verweer van de Gemeente geen hout sneed. Daarin vindt de klacht haar Waterloo.

4.47 Onderdeel 8.4 is een variatie op de onder 4.44 besproken klacht van onderdeel 7.4.

Tussen 's Hof door onderdeel 7.4 en onderdeel 8.4 bestreden oordelen zit een verschil. In rov. 9.4 sprak het Hof van (niet) "meteen", in rov. 9.6 van het niet bestaan van een 'aanleiding" eerder tot herstel over te gaan, terwijl in rov. 9.8 wordt gerept van (niet) "onmiddellijk". "Niet onmiddellijk" ligt taalkundig weer wat verder af van de periode die de Gemeente ervoor heeft uitgetrokken om tot (kenbare) actie over te gaan dan de in rov. 9.4 en 9.6 gehanteerde formulering. Wanneer we ons beperken tot de door het Hof in rov. 9.8 gebezigde woordkeus slaagt de klacht. Maar ik zou het ervoor willen houden dat het Hof, aangekomen op p. 14 van zijn arrest en na allicht andermaal de verhuisdoos te hebben doorgevlooid, zich minder gelukkig heeft uitgedrukt en dat het wilde zeggen dat de periode die de Gemeente in casu heeft genomen er mee door kon. Een ander oordeel was alleszins mogelijk geweest; onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel daarmee evenwel nog (net) niet, in aanmerking genomen dat het zwaartepunt van zijn oordeel ligt in de omstandigheid dat de door eisers gestelde situatie zich voordeed op "een andere plaats dan de onderhavige locatie" (rov. 9.8 i.f.), welk oordeel niet wordt bestreden.

4.48 Een andere benadering, die zeker mogelijk zou zijn geweest, zou in de schadestaatprocedure voorzienbare moeilijkheden opleveren. Bepaald zou dan moeten worden wanneer de Gemeente wél tot actie had moeten overgaan en welke schade voortvloeit uit het feit dat ze dat niet heeft gedaan. Er zijn ongetwijfeld deskundigen te

383

vinden die daarover iets nuttigs menen te kunnen zeggen - papier is geduldig - maar het zou me niet verbazen als hun "bevindingen" een hoog konijn uit de hoge hoed-karakter zouden hebben.

4.49 Onderdeel 8.4 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan het betoog aan het slot van de mvg: zelfs in 2006 ging de Gemeente niet voortvarend te werk doordat zij geen toestemming wilde geven voor uitwerking door Wareco van een grondwaterherstelplan.

4.50 Ook deze stelling is inderdaad betrokken (mvg onder 102 en 103). De Gemeente heeft geriposteerd dat zij heeft gekozen voor een - in mijn parafrase - meer op maat gesneden aanpak. Met betrekking tot het litigieuze pand zouden er volgens haar meer factoren in het spel zijn (mva onder 13.8).

4.51 Voor de wrevel van eisers valt zeker enig begrip op te brengen. Van grote voortvarendheid kan men de Gemeente moeilijk beschuldigen. De vraag of zij meer had moeten doen dan zij heeft gedaan, hangt af van de kenbaarheid van het betrokken gevaar. Het Hof achtte deze kenbaarheid kennelijk niet in voldoende mate aanwezig. Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarvan uitgaande kan 's Hofs oordeel opnieuw de beperkte toets in cassatie doorstaan.

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1 Het door de Gemeente voorwaardelijk incidenteel ingestelde middel is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.3. Voor zover het Hof hierbij tot uitgangspunt heeft genomen dat tussen partijen in hoger beroep in debat was of voor de Gemeente v贸贸r september 2000 naar objectieve maatstaven kenbaar was dat zich een omvangrijk funderingsprobleem voordeed, is het Hof in strijd met artikel 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aldus het middel. De rechtsstrijd was immers beperkt tot de vraag of de Gemeente daadwerkelijk bekend was met (de omvang van) het funderingsprobleem.

5.2 Zoals hiervoor uiteengezet, zijn partijen en het Hof mogelijk een beetje verstrikt geraakt in de vereisten voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW. De discussie over de objectieve bekendheid moet kennelijk worden begrepen - en is door het Hof kennelijk ook begrepen - als een ter zake diendend aspect in het kader van die aansprakelijkheid. Welnu, het is zonneklaar dat de grieven mede in de sleutel van deze aansprakelijkheid zijn gesteld; zie met name grief 2. Voor het overige is het debat niet erg verhelderend geweest. Het valt te prijzen dat het Hof heeft getracht juridisch goede zin te geven aan al deze uiteenzettingen, waartoe het ook gehouden was gelet op art. 25 Rv. Van een buiten de rechtsstrijd treden is dan ook geen sprake. Zou de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld zijn vervuld, dan faalt de klacht.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 1.1 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 15 maart 2011.

2 Zie uitvoeriger rov. 3.2 en 3.3 van het vonnis in prima.

3 Riolen worden expliciet genoemd in de TM: PG boek 6 p. 754.

4 De summiere parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat mede is gedacht aan het soort gevallen dat hier speelt. Veeleer wordt kennelijk gedoeld op specifieke incidenten die gemeenlijk niet zullen leiden tot schades van grote omvang; vgl. PG boek 6 p. 754.

384

5 Zie uitvoeriger cva onder 3.

6 Vgl. PG boek 6 p. 758.

7 In het parlementaire debat is onder ogen gezien het geval dat een gebrek in een riool leidt tot een verzakking van de weg, maar niet de "omgekeerde" situatie (PG boek 6 Inv. p. 1394).

8 Zie evenwel onder 3.11 voor de bij pleidooi in appel daarover betrokken stelling.

9 Zie nader mijn bijdrage in F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman, Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij p. 13 e.v.

10 Strikt genomen, geldt dat niet zonder meer voor overheden, maar de gevolgen daarvan zien we nu in - onder meer - een aantal Europese landen.

11 In zoverre onderschrijf ik de visie van Giesen dat we behoefte hebben aan een herijking van het aansprakelijkheidsrecht, al verwacht ik heel weinig heil van zijn oproep (AV&S 2012/12) dit in Europees verband te gaan doen; veel visie heb ik daar in mijn jarenlange omzwervingen niet aangetroffen (wél heel veel voortreffelijk juridisch vakwerk). Zijn eigen betoog illustreert m.i. treffend dit punt. War er op zich ook zij van zijn - herhaalde - kritische kanttekeningen bij de beperking van toezichthoudersaansprakelijkheid, het betoog geeft er geen blijk van de verschillende gezichtspunten mee te wegen; eerdere betogen evenmin.

12 Zie bijvoorbeeld NJCM-bulletin 2012 p. 501 e.v.

13 Ik laat daarbij rusten wat daarvan de oorzaak is omdat dit er in het kader van het navolgende niet toe doet.

14 Zie bijvoorbeeld Koninklijk Meteorologisch Instituut, Klimaatverandering in Nederland, Aanvullingen op de KNMI' 06 scenario's.

15 Het is nauwelijks een gewaagde voorspelling dat ook dan onder meer zal worden ingezet op één of meer risicoaansprakelijkheden. Ik ga nadrukkelijk niet in op de vraag of daarvoor theoretisch juridisch dogmatisch enige basis zou kunnen bestaan.

16 Hof 's Gravenhage 18 december 2003; prod. 9 bij cva.

17 Vgl. mijn conclusie voor HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief onder 6.21.

18 Bij pleidooi in appel heeft de raadsman van eisers - mr Vermeulen - er nog op gewezen dat de lengte van het riolenstelsel in "het probleemgebied" 39 km was, terwijl het in totaal ging om een lengte van 575 km; zie het p.v. van die mondelinge behandeling.

19 MvA II, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 747-748.

20 TM, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 756, met weglating voetnoten.

21 MvA II Inv., Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 1380.

22 Voor HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief, met weglating voetnoten.

23 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332; vgl. HR 7 januari 1955, NJ 1955, 92 LEHR. Zie nader ook PG Boek 6 Inv. p. 1394.

24 Zie onder veel meer heel uitvoerig T. Hartlief onder HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 onder 3-14 (vooral 3-8) met talrijke verdere verwijzingen; zie voorts o.m. Fokko Oldenhuis, NJB 2011 p. 668 e.v.; F.T. Oldenhuis en A. Kolder, AV&S 2012/3 met name onder 3.1; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-IV* (2011) nr 236; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding 2012 (Keirse) nr 111.

25 TM, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Boek 6, p. 755, met weglating voetnoten.

26 HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief.

27 Of, in de bewoordingen van het onder 4.16 geciteerde arrest, "in het algemeen".

28 Zie ook het citaat onder 4.15.

29 HR 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155 T. Hartlief.

30 Zie bijvoorbeeld PG boek 6 p. 752 en 753.

31 Zie hiervoor onder 3.10 onder c.

32 Inderdaad te vinden in o.m. prod. 1 bij cvr.

385

LJN: BU2970, Gerechtshof Arnhem , 200.076.628 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

18-10-2011 01-11-2011 Civiel overig Hoger beroep Opstalaansprakelijkheid voor slooppand Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.076.628 (zaaknummer rechtbank 108453) arrest van de derde civiele kamer van 18 oktober 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, (verder te noemen: [appellant]), advocaat: mr. E.P.W. Korevaar, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Recobel B.V., gevestigd te Zutphen, ge誰ntimeerde, (verder te noemen: Recobel), advocaat: mr. J. Streefkerk.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 maart 2010 en 14 juli 2010 die de rechtbank Zutphen tussen [appellant] als eiser en Recobel als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 oktober 2010, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, met producties, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de voornoemde advocaten.

3. De vaststaande feiten

386

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in haar bestreden vonnis van 14 juli 2010 onder 2.1 tot en met 2.4 heeft vastgesteld.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. Recobel was eigenaar van verschillende opstallen gelegen aan de [adres] te Zutphen (het voormalige Reesinkcomplex). In (enkele van) deze opstallen huisden ook krakers. In december 2006 is begonnen met de sloop van de opstallen. [appellant] heeft op zondag [datum] ten behoeve van een fotorapportage de opstallen bezocht. Na het maken van foto’s van één van de krakers op de begane grond in één van de opstallen, die al in verregaande mate was gesloopt, is [appellant] naar boven gelopen en aldaar door de houten verdiepingsvloer, waaronder de steunbalken al waren weggehaald, gezakt en zes meter lager op een betonnen vloer terecht gekomen. [appellant] heeft als gevolg van die val zwaar letsel opgelopen. [appellant] heeft Recobel in rechte betrokken en schadevergoeding gevorderd (primair) op grond van art. 6:174 BW (risicoaansprakelijkheid voor opstallen) en (subsidiair) op grond van onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW). De rechtbank heeft bij eindvonnis van 14 juli 2010 de vordering van [appellant] afgewezen.

4.2 [appellant] is met negen grieven tegen het eindvonnis opgekomen. Met deze grieven beoogt [appellant] een beoordeling van het gehele geschil in hoger beroep.

4.3 Recobel is overeenkomstig de hoofdregel in art. 6:174 lid 1 BW (risico)aansprakelijk voor de (gebrekkige) opstal indien deze niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en deze daardoor gevaar voor personen heeft opgeleverd, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Niet in geschil is dat de bewijslast hiervan op [appellant] rust. Of de opstal voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. In de rechtspraak en doctrine worden genoemd: de aard en bestemming van de opstal (waaronder het ontwerp en de inrichting), de veiligheidsvoorschriften, de voorzienbaarheid van het gevaar en de kans op schade (waaronder de ernst van de gevolgen bij schade), de bekendheid met het gebrek bij de eigenaar, het te verwachten gebruik en de te verwachten (on)oplettendheid van de bezoeker, de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen en de mogelijkheid van waarschuwingen. Recent heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 2010, LJN BN6236 (Wilniszaak) hierover nog overwogen: Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr.

C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. (…) Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr.

C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.

4.4 Gezien de stukken (in het bijzonder de foto’s en plattegronden) en de toelichting ten pleidooie gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

387

Het Reesinkcomplex bestond uit verschillende opstallen en lag naast de spoorlijn. In december 2006 was men met de sloop van die opstallen aangevangen. Rondom het terrein waren zogenaamde bouwhekken geplaatst (dit zijn hekken van ongeveer 2 meter hoog die in een betonnen voet zijn geplaatst en die in principe met een klem aan de bovenkant aan elkaar zijn verbonden) en was op sommige plaatsen de oude omheining ook nog aanwezig. (Terzijde merkt het hof op dat het geen waarde kan hechten aan de door de raadsman van [appellant] gemaakte foto’s in januari 2009, nu deze ruim een jaar na de datum van het ongeval zijn genomen.) Het sloopterrein was toegankelijk door de hoofdpoort, die was afgesloten met een ketting/hangslot. Blijkens een brief van de gebouwbeheerder S. Hompe van Interlogica van 8 april 2009, hingen aan het hekwerk op vijf plaatsen bordjes met “verboden toegang” en was er vanaf begin 2005 (het jaar 2007 is een kennelijke verschrijving - toev. hof), in verband met “regelmatig ongevraagd bezoek”, een stil alarm aanwezig. Het in 2005 nieuw geïnstalleerde alarmsysteem heeft gedurende een groot gedeelte van de sloopfase gefunctioneerd; het alarmsysteem is – noodzakelijkerwijs in verband met de voortgang van de sloop – in september 2007 gedemonteerd. Volgens de brief van 16 december 2009 van J.H.A. Masselink (van het sloopbedrijf Masselink B.V. te Steenderen) waren er twee ingangen, die met een slot werden afgesloten. Volgens Masselink werd de afzetting met grote regelmaat omgegooid en werden de bordjes met “verboden toegang” regelmatig weggehaald. Er werd (daarom) 7 dagen per week controle uitgeoefend door een extern beveiligingsbedrijf (Securicor); indien er bijzonderheden waren zoals een omgegooid/omgevallen hek werd er handelend opgetreden; een en ander blijkt ook uit de dienstrapporten die in de betreffende periode voorafgaand aan de dag van het ongeval zijn opgemaakt. Volgens de schriftelijke verklaring van 13 januari 2006 van [X], die 16 jaar portier is geweest bij Reesink en die op [datum] [appellant] heeft gevonden, was de sloop toen in volle gang en waren de opstallen in verre staat van ontmanteling (zijwanden gesloopt, ramen weggehaald, zijgevels geopend). Het (Reesink)complex was volgens [X] zonder belemmeringen te betreden en dat gebeurde ook regelmatig door nieuwsgierigen (zoals kinderen). Het terrein was omgeven met (los te plaatsen) hekwerk, dat meestentijds hier en daar open stond. [X] heeft (“bij mijn weten”) geen waarschuwingsborden gezien.

4.5 [appellant] heeft aangevoerd dat de (sloop)opstal niet aan de eisen voldeed die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. [appellant] erkent wel dat aan een slooppand niet dezelfde eisen gesteld kunnen worden als aan een pand dat nog in gebruik is, maar stelt dat de vloer waardoor hij gezakt is, niet aan de eisen voldeed omdat hij mocht verwachten dat de vloer nog draagkracht had. Er waren geen waarschuwingen voor het gevaar van de “zwevende vloer” en de toegang tot de (eerste) verdieping was vrij toegankelijk (via de trap).

4.6 Vast staat dat het complex met de verschillende gebouwen gesloopt werd. Uit de (bij memorie van antwoord) overgelegde foto’s, die ten pleidooie met partijen en hun advocaten zijn bekeken en besproken, blijkt dat het gebouw waarin [appellant] zich begeven heeft al ontdaan was van ramen en (toegangs)deuren en dat er veel (bouw)afval rondom en in het gebouw aanwezig was. De aangrenzende gebouwen waren in nog verdere staat van sloop, gezien het ontbreken van gevels en/of geveldelen. De sloop van het gebouw waarin [appellant] op [datum] is gevallen, is in februari-maart 2008 voltooid.

4.7 De aard en bestemming van het sloopgebouw brachten in het onderhavige geval, gelet op het stadium waarin de sloop verkeerde, mee dat aan de veiligheid ervan geen hoge eisen mochten worden gesteld. De kans op verwezenlijking van een gevaar binnen het gebouw en de ernst van eventuele gevolgen waren weliswaar groot, maar ook zo evident voor (bevoegde en onbevoegde) bezoekers dat zij daarmee ernstig rekening dienden te houden. Voorts bracht het proces van slopen met zich dat afscherming van of waarschuwing voor gevaarlijke situaties binnen het gebouw niet langer goed mogelijk was, althans redelijkerwijs niet van Recobel kon worden gevergd. Niet gesteld of gebleken is dat de aannemer die verantwoordelijk was voor het slopen van de gebouwen,

388

bepaalde regels heeft overtreden of aanbevelingen niet in acht heeft genomen die zien op de veiligheid van de (werk)omgeving in gebouwen die gesloopt worden. Dat het (sloop)gebouw zélf min of meer vrij toegankelijk was, zoals [appellant] aanvoert, omdat hij zo naar binnen kon, is inherent aan gebouwen die gesloopt worden; een gebouw dat gesloopt wordt, wordt veelal in onderdelen min of meer ontmanteld (zoals hier de ramen, deuren, zijgevels en vloeren). Daartoe is niet nodig dat per onderdeel van het gebouw waarschuwingsborden worden geplaatst of afzetlinten worden gebruikt om onbevoegde bezoekers te waarschuwen voor de mogelijk gevaarlijke situatie die het betreden van een sloopgebouw met zich kan brengen, ook als dat niet direct zichtbare gevaren zou betreffen. Dit geldt dus óók voor een verdiepingsvloer – waarvoor de ongenode bezoeker nog een trap moet opgaan – waaronder de steunbalken al zijn weggehaald.

4.8 Ter voorkoming van de mogelijkheid dat onbevoegden het slooppand zouden kunnen betreden heeft Recobel als veiligheidsmaatregelen getroffen het plaatsen van bouwhekken, voorzien van verbodsbordjes, de afsluiting van de hoofdpoort met een hangslot en de regelmatige (zeven dagen per week, meerdere malen per etmaal) surveillance door het beveiligingsbedrijf Securicor. Tevens had Recobel, toen het gebouw nog niet zo ver gesloopt was, een elektronisch (stil) alarm aangebracht om de aanwezigheid van onbevoegde bezoekers op te merken. Dat het alarm op enig moment uit het gebouw verwijderd is, heeft ook te maken met de vergevorderde staat van sloop.

Onbestreden staat vast dat dit alarm in september 2007 is verwijderd, dus een paar maanden voor de fatale val. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat de bouwhekken regelmatig omvergeworpen waren, maar Recobel heeft daartegenover onweersproken gesteld dat, indien onregelmatigheden werden geconstateerd er (herstel)maatregelen werden getroffen, zoals (ook) blijkt uit de surveillanceverslagen. (Het hof verwijst kortheidshalve naar de onder 4.4 vermelde feiten en omstandigheden.)

Niet gesteld of gebleken is dat er nog andere of nog meer preventieve veiligheidsmaatregelen hadden moeten worden getroffen om te zorgen dat het complex (buiten de normale werktijden) ontoegankelijk zou zijn voor ongewenste bezoekers.

4.9 Al deze feiten en omstandigheden leiden het hof tot het oordeel dat er ten tijde van het ongeval geen sprake was van een gebrekkige opstal, waarvoor een risicoaansprakelijkheid geldt voor de eigenaar van de opstal. Diezelfde feiten en omstandigheden leiden het hof ook tot het oordeel dat Recobel niet verweten kan worden dat zij onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

Aldus falen de grieven van [appellant].

4.10 Ten overvloede, in het kader van de beantwoording van de vraag of er sprake zou zijn van eigen schuld aan de zijde van [appellant] (zoals Recobel in eerste aanleg al heeft aangevoerd), oordeelt het hof voorts nog als volgt. [appellant] heeft, op een zondag, het terrein rondom het complex betreden, terwijl duidelijk zichtbaar was dat de opstallen aldaar gesloopt werden. [appellant] heeft ook gezien dat het complex omheind was en kon daaruit afleiden dat het niet de bedoeling is om een dergelijk complex te betreden (ook als hij de bordjes “verboden toegang” niet heeft gezien), juist gelet op het gevaar dat dreigt als men een (bouw)terrein betreedt waar gewerkt (gesloopt) wordt. Na het betreden van het terrein heeft [appellant] zich naar een gebouw begeven dat zich zichtbaar in verre staat van sloop bevond en dat niet (meer) bewoond werd door krakers. Uit de hierboven al gememoreerde foto’s blijkt dat het gebouw waarin [appellant] zich begeven heeft al ontdaan was van ramen en (toegangs)deuren en dat er veel (bouw)afval rondom (en in) gebouw aanwezig was. [appellant] heeft binnen, op de begane grond foto’s gemaakt van de kraker (die daar dus niet woonde) en is daarna nog een trap opgegaan (waarna hij de zeer ongelukkige val heeft gemaakt). [appellant] heeft aldus onvoorzichtig en onzorgvuldig gehandeld door niet alleen onbevoegd het (sloop)terrein te betreden (dat afgezet was met hekwerk), maar ook het al deels gesloopte gebouw te betreden én dan nog naar boven te gaan, terwijl hij daarmee voor zichzelf de mogelijkheid in het leven heeft geroepen dat hij door

389

zijn handelen schade zou (kunnen) oplopen. Deze omstandigheden kunnen [appellant] ten volle worden toegerekend, in die zin dat hij zijn schade in het geheel zelf heeft te dragen. Hetgeen [appellant] (ook in het kader van de aansprakelijkheidsvraag) heeft aangevoerd, dat het gebouw zelf open en vrij toegankelijk was en niet voorzien van waarschuwingsborden en dat de trap naar boven niet afgezet was met een (bouw)lint of met een deur (zoals tussen partijen in dispuut is), kan hem niet disculperen voor zijn eigen gedrag. Het is immers inherent aan gebouwen die gesloopt worden, dat deze min of meer vrij toegankelijk zijn en dat juist door het sloopwerk er gevaarlijke situaties kunnen ontstaan omdat het gebouw en/of onderdelen daarvan, niet meer intact zijn. [appellant] had als volwassen man zich van deze risicoâ&#x20AC;&#x2122;s bewust moeten zijn en heeft zich daarnaar niet gedragen.

5. Slotsom 5.1 Nu alle grieven van [appellant] falen, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 juli 2010; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Recobel begroot op â&#x201A;Ź 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â&#x201A;Ź 640,- voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.J. Lenselink en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.

390

LJN: BR4885, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.014.770/01 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: schade bij buren als Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

16-08-2011 17-08-2011 Handelszaak Hoger beroep Geen aansprakelijkheid van eigenaar appartementsrecht voor gevolg van brand hennepplantage.

NJF 2011, 357

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.014.770/01 Zaaknummer rechtbank : HA ZA 07-3030 arrest d.d. 16 augustus 2011 inzake [Naam], wonende te [Woonplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: [X], advocaat: mr. G. Janssen te 's-Gravenhage, tegen [Naam], wonende te [Woonplaats], [Naam], wonende te [Woonplaats], geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, hierna te noemen: [Y] c.s., advocaat: mr. E.A.C. van Kempen te 's-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 10 september 2008, hersteld bij exploot van 20 oktober 2008, is [X] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 9 juli 2008, aangevuld op 10 september 2008. Bij memorie van grieven heeft [X] twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met een productie heeft [Y] c.s. de grieven bestreden en heeft zij zelf één grief aangevoerd. [X] heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

391

1.1 [X] is eigenaresse van het appartement [adres] te [plaats], gelegen op de begane grond. [Y] c.s. zijn eigenaar van het appartement [adres], gelegen op de eerste verdieping van hetzelfde pand.

1.2 Op 23 oktober 2006 is in het appartement van [Y] c.s. brand uitgebroken. In het desbetreffende appartement bleek zich een hennepplantage te bevinden.

1.3 Door de brand is schade ontstaan aan het appartement van [X]. [X] was hiervoor niet verzekerd. Zij heeft [Y] c.s. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

In dat kader heeft zij conservatoir beslag gelegd op drie appartementen van [Y] c.s.

2. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer de vordering van [X] tot vergoeding van schade afgewezen. [X] komt hiertegen op in principaal appel. Tevens heeft de rechtbank de vordering van [Y] c.s. tot opheffing van de conservatoire beslagen afgewezen. [Y] c.s. komen hiertegen op in het incidenteel appel.

In principaal appel 3. De twee grieven van [X] in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In essentie betreft het geschil de vraag of en, zo ja, op welke grond [Y] c.s. aansprakelijk zijn voor de door [X] als gevolg daarvan geleden schade.

4. Voorop staat dat op de eigenaar van een appartement geen risicoaansprakelijkheid rust in die zin dat hij zonder meer aansprakelijk is indien er brand uitbreekt ten gevolge van een hennepkwekerij in zijn appartement en daardoor schade ontstaat in het ondergelegen appartement.

Artikel 6:174 BW kent wel een risicoaansprakelijkheid voor opstallen, echter gesteld noch gebleken is dat de opstal van [Y] c.s. niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat daardoor gevaar is ontstaan. Het enkele feit dat een hennepkwekerij is gevestigd in een opstal, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een gebrekkige opstal. Dat geldt ook als brand is ontstaan. Meer dan dat heeft [X] echter niet gesteld.

Voor een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is in beginsel enige wetenschap van de eigenaar bij de hennepkwekerij vereist. Degene die een schadevergoeding claimt zal in elk geval feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen waaruit volgt dat aansprakelijkheid van de eigenaar bestaat.

5. [X] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [Y] c.s. het appartement hadden verhuurd. Het hof constateert dat de rechtbank in overweging 5.4.2 van de veronderstelling is uitgegaan dat van verhuur sprake was en dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dĂ t het appartement verhuurd was. Voor het oordeel in de zaak hoeft naar het oordeel van het hof ook niet te worden vastgesteld of het appartement was verhuurd. Het hof voegt daar aan toe dat, ervan uitgaande dat het appartement was verhuurd en de huurder verantwoordelijk was voor de hennepkwekerij, het met de rechtbank van oordeel is dat [X] onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [Y] c.s. aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het handelen van de huurder. Als bij de hypotheekverstrekking een huurbeding zou zijn opgenomen, zoals [X] veronderstelt, werkt dat beding slechts jegens de hypotheekverstrekker. Dat verhuur lichtvaardig zou hebben plaatsgevonden na bemiddeling van [â&#x20AC;Ś], is op zich onvoldoende om de verhuur te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens [X] en [Y] c.s. op die grond voor de schade ten gevolge van de brand aansprakelijk te achten.

6. Uit de toelichting op de grieven valt voorts af te leiden dat [X] betoogt dat [Y] c.s. het appartement zelf in gebruik hadden en dat [Y] c.s. dus, zo begrijpt het hof, ook zelf verantwoordelijk moeten worden geacht voor de (gevolgen van de) hennepkwekerij. [Y] c.s. hebben deze stelling echter gemotiveerd betwist en hebben in dat verband een

392

huurovereenkomst met ene […] overgelegd. [X] heeft daartegenover volstaan met het plaatsen van vraagtekens bij het bestaan van een huurovereenkomst en met een verwijzing naar de beperkte periode tussen de koop van het appartement in augustus 2006 en de brand op 23 oktober 2006 en een verklaring van [Y] c.s. dat zij zelf in het appartement zouden gaan wonen. Een dergelijke beperkte periode hoeft echter niet te betekenen dat het appartement dus bij de eigenaar in gebruik is en [Y] c.s. hebben ter comparitie verklaard dat zij de woning hadden gekocht om er zelf te gaan wonen, maar dat zij vervolgens uit elkaar zijn gegaan en, naar het hof begrijpt, om die reden het appartement niet hebben betrokken. Bovendien heeft [X] ter comparitie in eerste aanleg erkend dat zij eigenlijk niet wist wie er in het appartement verbleven en uit haar verklaring ter zitting kan worden afgeleid dat zij niet alleen […] maar ook [Y] c.s. nooit bij het appartement heeft gezien. Alles afwegende is het hof van oordeel dat [X] haar stelling dat [Y] c.s. het appartement zelf in gebruik hadden en (dus) verantwoordelijk waren voor dan wel kennis droegen van de hennepkwekerij, onvoldoende heeft onderbouwd.

7. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis in conventie dient te worden bekrachtigd. Nu [X] daarmee het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.

In incidenteel appel 8. [Y] c.s. grieven tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet hebben beargumenteerd waarom zij, gezien artikel 704, tweede lid, Rv, belang hebben bij een oordeel van de rechtbank over de opheffing van de beslagen. Zij voeren aan dat zij het niet alleen niet eens zijn met de vordering van [X], maar dat de gelegde beslagen hen hinderen. Zij zijn immers niet vrij om de appartementsrechten over te dragen, hebben bij hypotheekverstrekkers een kruisje achter hun naam en zijn gedwongen kosten te maken voor een woning waar zij zelf niet wonen. [X] heeft verweer gevoerd.

9. Uit artikel 704, tweede lid, Rv blijkt dat het conservatoir beslag vervalt, indien de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan.

Hieruit volgt dat [Y] c.s. belang zouden kunnen hebben bij hun vordering in reconventie tot opheffing van de beslagen. Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat uit een afweging van de belangen van [Y] c.s. tegen de belangen van [X] niet volgt dat aan de belangen van [Y] c.s. doorslaggevende betekenis toekomt. Tegenover de hiervoor onder 8. door [Y] c.s. gestelde belangen, staat immers het belang van [X] bij de veiligstelling van verhaal. Daarbij merkt het hof op dat [Y] c.s. ook in hoger beroep niet gemotiveerd hebben gesteld dat en waarom zij de appartementen zouden hebben willen overdragen en op voorhand niet valt in te zien welk nadeel zij leiden bij het kruisje achter hun naam. Dat [Y] c.s. kosten maken voor een woning die zij niet gebruiken en dat zij kosten hebben moeten maken om de woning op te knappen, kan op zich niet aan het beslag worden toegerekend. Overigens zij opgemerkt dat [Y] c.s. ook op een andere manier zekerheid zouden kunnen stellen. Gesteld noch gebleken is dat zij daartoe niet in staat zijn.

10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook het besteden vonnis in reconventie dient te worden bekrachtigd. Hierbij zijn [Y] c.s. te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in het incidenteel appel hoofdelijk zullen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Beslissing Het hof:

393

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 juli 2008, aangevuld op 10 september 2008, in conventie en reconventie tussen partijen gewezen; - veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van [Y] c.s. tot op heden begroot op € 1.150,- aan griffierecht en € 1.158,- aan salaris van de advocaat waarvan te voldoen: (a) aan de griffier van het hof € 2.193,-, te weten € 1.035,- voor in debet gesteld griffierecht en € 1.158,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en (b) aan [Y] c.s. € 115,- voor niet in debet gesteld griffierecht; - bepaalt dat het aan de griffier van het hof verschuldigde bedrag, te weten € 2.193,-, bijgeschreven dient te zijn op bankrekeningnummer 56.99.90.580 ten name van Ministerie van Justitie Arrondissement Den Haag 537, zulks onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer; - bepaalt dat dit bedrag uiterlijk twee weken na heden moet zijn voldaan; - veroordeelt [Y] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in incidenteel appel, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 579,- aan salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven , E.M. Dousma-Valk en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.

394

LJN: BU4650, Rechtbank Dordrecht , 85563 / HA ZA 10-2170 + 88564 / HA ZA 10-2664 Datum uitspraak: 16-11-2011 Datum publicatie: 16-11-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: brand dakdekker aanneming van werk opstal hulppersoon bewaarneming art. 6:27 BW resultaatsverbintenis Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 november 2011 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 85563 / HA ZA 10-2170 (verder: de hoofdzaak) van 1. de onderlinge waarborgmaatschappij SCHEPEN ONDERLINGE NEDERLAND U.A., gevestigd te Groningen, 2. [PARTIJ J], wonende te Rotterdam, 3. de onderlinge waarborgmaatschappij VERENIGING ORANJE ONDERLINGE VERZEKERING VAN SCHEPEN U.A., gevestigd te Groningen, 4. [PARTIJ N], wonende te Lancashire, eisers, advocaat mr. M.J.M. Hoeijmans, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [V] DIENSTEN B.V., gevestigd te Dinteloord, gemeente Steenbergen, gedaagde, advocaat mr. L.J. van Langevelde , 2. [PARTIJ V], wonende te Dinteloord, gemeente Steenbergen, gedaagde, advocaat mr. L.J. van Langevelde, 3. de vennootschap onder firma FIRMA [W] V.O.F., gevestigd te Giessenburg, gedaagde, advocaat mr. J.W. Janssens, 4. [PARTIJ W1], wonende te Giessenburg, gedaagde, advocaat mr. J.W. Janssens,

395

5. [PARTIJ W2], wonende te Giessenburg, gedaagde, advocaat mr. J.W. Janssens, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 88564 / HA ZA 10-2664 (verder: de vrijwaringszaak) van: 1. de vennootschap onder firma FIRMA [W] V.O.F., gevestigd te Giessenburg, 2. [PARTIJ W1], wonende te Giessenburg, 3. [PARTIJ W2], wonende te Giessenburg, eisers, advocaat mr. J.W. Janssens, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [V] DIENSTEN B.V., gevestigd te Dinteloord, gemeente Steenbergen, gedaagde, advocaat mr. L.J. van Langevelde, 2. [PARTIJ V], wonende te Dinteloord, gemeente Steenbergen, gedaagde, advocaat mr. L.J. van Langevelde, 3. [PARTIJ H], wonende te Steenbergen, gedaagde, advocaat mr. M.S. Yap, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] VERZEKERINGEN EN HYPOTHEKEN B.V., gevestigd te Alblasserdam, gedaagde, advocaat mr. V.J. Groot.

Eisers zullen afzonderlijk SON, [partij J], Oranje en [partij N] worden genoemd.

Gedaagden sub 1 en 2 in de hoofdzaak, tevens gedaagden sub 1 en 2 in de vrijwaringszaak, zullen hierna gezamenlijk [V Diensten cs] en afzonderlijk [V Diensten] en [partij V] worden genoemd.

Gedaagden sub 3, 4 en 5 in de hoofdzaak, tevens eisers in de vrijwaringszaak, zullen hierna gezamenlijk [firma W cs] worden genoemd en afzonderlijk [firma W], [partij W1] en [partij W2].

Gedaagden sub 4 en 5 in de vrijwaringszaak zullen hierna respectievelijk [partij H] en [B Verzekeringen] genoemd worden.

1. De procedure in de hoofdzaak 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 oktober 2010 - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 2 februari 2011.

- het proces-verbaal van (voortgezette) comparitie van partijen van 27 oktober 2011.

396

1.2. Op verzoek van eisers in de hoofdzaak heeft de rechtbank Breda een voorlopig getuigenverhoor gelast. In het kader van dat voorlopig getuigenverhoor is [partij H] als getuige gehoord.

1.3. De comparitie van partijen in de hoofd - en vrijwaringszaak heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de voortgezette comparitie van partijen in de zaken 85457 HA ZA/ 102159 (hoofdzaak) en 88700 / HA ZA 10-2689 (vrijwaring).

1.4. De vordering van [partij N] bedraagt € 1.000. Een vordering met een dergelijk geldelijk belang behoort tot de absolute competentie van de kantonrechter. Ter comparitie van partijen is met instemming van alle partijen de vordering van [partij N] gecedeerd aan zijn verzekeraar Oranje. De gevorderde € 1.000 is onderdeel geworden van de vordering van Oranje. [partij N] is mitsdien geen partij meer in deze procedure.

De proceskosten van en tegen [partij N] worden met instemming van partijen begroot op nihil.

2. De procedure in de vrijwaringszaak 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 oktober 2010, - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 2 februari 2011.

- het proces-verbaal van (voortgezette) comparitie van partijen van 27 oktober 2011.

2.2. De comparitie van partijen in de hoofd - en vrijwaringszaak heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de voortgezette comparitie van partijen in de zaken 85457 HA ZA/ 102159 (hoofdzaak) en 88700 / HA ZA 10-2689 (vrijwaring).

2.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten (in beide procedures) 3.1. [partij W1] en [partij W2] zijn vennoten van [firma W]. [Firma W] oefent een scheepsreparatiebedrijf uit in een loods aan de Havenweg 6 te Dinteloord (verder: de loods). Deze loods wordt of werd gehuurd van [V Diensten].

3.2. [partij V] is indirect statutair bestuurder van [V Diensten].

3.3. Op 17 november 2007 is brand uitgebroken in de gehuurde loods. Ten tijde van de brand bevond het schip de ‘Sandria’ zich in de loods en lag het schip de ‘Colorado’ naast de loods. Door de brand is de Sandria afgebrand en de Colorado beschadigd.

3.4. [partij J] is eigenaar de Sandria. Dit schip heeft hij verzekerd bij SON. [partij J] had aan [firma W] opdracht gegeven om de Sandria te renoveren. Ter uitvoering van deze opdracht is dit schip in de loods geplaatst.

3.5. [partij N] is eigenaar van de Colorado. Dit schip heeft hij verzekerd bij Oranje. [partij N] had aan [firma W] opdracht gegeven om in de Colorado een generatorset in te bouwen. Ter uitvoering van deze opdracht is dit schip naast de loods gelegd.

3.6. Op 17 november 2007 werd ten tijde van het uitbreken van de brand door [partij H] met behulp van een brander dakdekkerswerkzaamheden uitgevoerd aan (de goot van) het dak van de loods. [partij H] voerde die werkzaamheden uit in opdracht van [V Diensten], dan wel van [partij V].

4. Het geschil in de hoofdzaak 4.1. Eisers vorderen na vermindering van eis samengevat - [V Diensten cs] en [firma W cs] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 113.197,51, althans aan SON € 36.250,-,

397

aan [partij J] € 59.250,-, aan Oranje € 27.697,51, één en ander vermeerderd met de expertisekosten, de kosten van het getuigenverhoor, de wettelijke rente vanaf 17 november 2007, althans de dag van verzuim, althans de dag van de dagvaarding tot de voldoening, en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,00, met veroordeling van [V Diensten cs] en [firma W cs] in de kosten van de procedure.

4.2. [V Diensten cs] en [firma W cs] voeren verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de vrijwaringszaak 4.4. [firma W cs] vorderen - samengevat - dat [V Diensten cs], [partij H] en [B Verzekeringen] hoofdelijk worden veroordeeld om aan [firma W cs] te betalen al hetgeen waartoe [firma W cs] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [V Diensten cs], [partij H] en [B Verzekeringen] in de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen vanaf het te wijzen vonnis.

4.5. [V Diensten cs], [partij H] en [B Verzekeringen] voeren verweer.

4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in de hoofdzaak 5.1. Elke eiser heeft een separate vordering, die (in beginsel) afzonderlijk beoordeeld moet worden. Eisers hebben echter samen één advocaat en de stellingen die eisers tegen ieder van de gedaagden innemen zijn bij elke eiser dezelfde. Mitsdien kunnen de stellingen van de diverse eisers tegen een gedaagde gezamenlijk worden beoordeeld.

5.2. De in geding zijnde vorderingen zijn alsdan de volgende: A B

Eisers tegen [V Diensten] Eisers tegen [firma W cs]

Deze vorderingen zullen hierna worden beoordeeld.

A Eisers tegen [V Diensten] Standpunt Eisers 5.3. [V Diensten] is op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk omdat zij [partij H] heeft ingehuurd (aansprakelijkheid voor hulppersonen). [partij H] heeft de werkzaamheden uitgevoerd in de uitoefening van het bedrijf van [V Diensten].

5.4. [V Diensten] is als bezitter van de loods op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk. Deze opstal voldeed niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Dit leverde een gevaar op voor personen en zaken. Het dak was bekleed met brandbaar materiaal waardoor het niet bestand was tegen dakwerkzaamheden met open vuur. Verwacht zou mogen worden dat de opstal voldoende brandwerend was. Eisers beroepen zich op LJN: AA7686, Hoge Raad, 20-102000, C99/004HR. 5.5. [V Diensten] heeft onrechtmatig gehandeld (art. 6:162 BW). Zij wist dat het dak brandgevaarlijk was, althans had zij moeten weten dat het dak niet bestand zou zijn tegen werkzaamheden met open vuur. Desondanks heeft zij geen passende instructies aan [partij H] gegeven noch enig toezicht op diens werkzaamheden heeft gehouden. [V Diensten] heeft de kans op verhaal beperkt door de werkzaamheden zwart te laten uitvoeren in plaats van een gecertificeerd en solide legaal bedrijf in te schakelen.

398

5.6. Niet duidelijk is of de opdracht aan [partij H] door [partij V] is gegeven in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [V Diensten] dan wel door [partij V] in privé.

Daarom wordt ook [partij V] in privé aangesproken.

Standpunt [V Diensten] 5.7. [V Diensten] erkent dat zij bezitter is. [V Diensten] acht zich niet aansprakelijk. De loods dateert uit 1980 en voldeed aan de eisen. [partij H] is een vakman. [partij H] heeft 28 jaar ervaring als dakdekker. Betwist wordt dat [partij H] “zwart” is betaald.

5.8. [partij V] betwist dat de opdracht aan [partij H] door hem, [partij V], in privé is verstrekt.

Oordeel rechtbank het beroep op art. 6:171 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen) 5.9. Het beroep op art. 6:171 BW faalt. Dit artikel moet restrictief worden opgevat.

Aansprakelijkheid voor een hulppersoon bestaat alleen indien door de hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever is deelgenomen (HR 21-12-2001, NJ 2002,75). Met andere woorden: er behoort een eenheid van onderneming te zijn tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Dit kan het geval zijn bijvoorbeeld bij een hoofdaannemer en een onderaannemer, of bij een vervoerder en een ondervervoerder.

Dit doet zich hier niet voor. Het gaat hier om een verhuurder van een loods die bij een ander in gebruik is en een dakdekker. Een loods verhuren is heel wat anders dan dakdekken. Van eenheid van onderneming is dan ook geen sprake. het beroep op art. 6:174 BW (aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal) 5.10. Eerst moet beoordeeld worden tegen wélke partij de stelling moet worden ingeroepen dat de opstal een gebrek had: [firma W cs] of [V Diensten]?

5.11. De schade is (gesteld) veroorzaakt door een dakdekker die aan de goot van de opstal aan het werk was, dus niet door [firma W cs] in de uitoefening van haar scheepsreparatiebedrijf. De schade staat evident niet in verband met de uitoefening van het scheepsbedrijf van [firma W cs] Derhalve behoort volgens het bepaalde in art. 6:181 BW een beroep op aansprakelijkheid wegens een gebrek in de opstal, gericht te worden tegen [V Diensten] en niet tegen [firma W cs] De rechtbank stelt vast dat eisers de juiste wederpartij hebben aangesproken ten aanzien van de gesteld gebrekkige opstal.

5.12. Inhoudelijk wordt over het beroep op art. 7:174 BW als volgt geoordeeld. Vereist is dat het gebrek aan de opstal zelfstandig de schade heeft veroorzaakt. Dat veronderstelt een gebrek aan de opstal zelf. Als de schade is veroorzaakt door (gesteld) foutief gedrag dan is niet art. 6:174 BW, maar art. 6:162 BW van toepassing. Het is de eigen stelling van eisers dat de schade het gevolg is van handelingen van [partij H].

Handelingen van [partij H] zijn geen gebrek van de opstal. De rechtbank onderschrijft niet de stelling dat een opstal een gebrek heeft als deze niet bestand is tegen open vuur.

Veel materiaal is niet bestand tegen open vuur.

5.13. Aan het oordeel doet niet af het beroep van eisers op LJN: AA7686, Hoge Raad, 20-10-2000, C99/004HR. De casus in dat arrest is niet vergelijkbaar met de onderhavige casus. In het geval waarover de Hoge Raad had te beslissen: -leed een werknemer letselschade wegens brand in de loods waarin het werk werd verricht, voor welke schade hij zijn werkgever aansprakelijk stelde; -was de loods (van binnen) bekleed met zeer brandbaar isolatiemateriaal, dit terwijl na de brand alsnog zeer brandwerend isolatiemateriaal bleek te kunnen worden gebruikt; -vonden in de loods bedrijfsmatig brandgevaarlijke snijwerkzaamheden plaats.

In het onderhavige geval is geen sprake van structureel bedrijfsmatige werkzaamheden met een brandgevaarlijk karakter door eigen personeel zeer in de nabijheid van brandgevaarlijk materiaal. Er is hier sprake van een incidenteel (potentieel)

399

brandgevaarlijke situatie bij inschakeling van een derde (dakdekker) die onderhoud verricht aan de dakgoot, dus aan de buitenkant van het pand. In beginsel mag verwacht worden dat een ingeschakelde dakdekker de vereiste zorgvuldigheid betracht bij het uitvoeren van zijn werk. Het gaat om aanneming van werk en dat is een resultaatsverbintenis.

5.14. Daarbij komt nog dat volgens de Hoge Raad in genoemd arrest de beslissing van het gerechtshof “geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.” Het oordeel van het gerechtshof had derhalve ook anders mogen uitvallen van de Hoge Raad. Anders zou de Hoge Raad geoordeeld hebben dat de beslissing van het Gerechtshof blijk gaf van een “juiste rechtsopvatting.” Ook in zoverre komt aan het arrest niet de betekenis toe die eisers voorstaat. het beroep op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) 5.15. Voor zover eisers aan [V Diensten] verwijten niet tegen een gevaarlijke situatie te hebben opgetreden, wordt als volgt geoordeeld.

5.16. Op zich kan het nalaten om een gevaarlijke situatie op te heffen of voor een gevaar te waarschuwen onrechtmatig zijn. Daarbij zijn allereerst van belang de criteria zoals geformuleerd door de Hoge Raad in het Kelderluikarrest (HR 05-11-1965, NJ 1966, 136). Voorts is van belang het Broodbezorgerarrest (22 november 1974, LJN AC5503, NJ 1975, 149). Daarin oordeelt de Hoge Raad dat van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarsituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals die kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarsituatie zich voordoet.

5.17. Toetsend aan voormelde criteria is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [V Diensten]. Het gaat er hier niet om dat [V Diensten] zelf een gevaarlijks situatie heeft geschapen. [V Diensten] wordt verweten de door haar ingeschakelde dakdekker niet goed te hebben gewaarschuwd en/ of instructies te hebben gegeven. Het werk van een dakdekker kwalificeert echter als aanneming van werk.

Aanneming van werk is een resultaatsverbintenis. Een opdrachtgever mag verwachten dat de aannemer het resultaat neerzet waarvoor hij wordt ingeschakeld. Dat impliceert dat eveneens verwacht mag worden dat een dakdekker de nodige vakbekwaamheid bezit en adequate maatregelen zal treffen ter voorkoming van eventuele schade. Het ligt niet in de rede dat [V Diensten] een aannemer zou willen inschakelen als diens vakmanschap op voorhand omstreden is. Niet valt in te zien waarom [V Diensten] toezicht moest houden, of instructies moest geven aan [partij H]. [V Diensten] is zelf geen dakdekker en was zij dat wel, dan mocht zij nog steeds verwachten dat [partij H] voldoende vakbekwaam was.

5.18. De keus om met [partij H] in zee te gaan getuigt niet van onzorgvuldigheid. [partij H] heeft in het voorlopige getuigenverhoor verklaard al 28 jaar ervaring te hebben als dakdekker en dat hem al die tijd nooit is overkomen wat in casu geschied is. De -weersproken- stelling dat [partij H] het karwei “zwart” heeft verricht is niet voldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Als een opdracht (wel) wordt uitgevoerd met inachtneming van fiscale verplichtingen, is evenmin gegarandeerd dat de opdrachtnemer zijn werk goed verricht. Het is irreëel om in het handelsverkeer van een opdrachtgever te verlangen dat zij onderzoek verricht of een in te schakelen aannemer verzekerd is.

5.19. Daarbij komt dat de stellingname van eisers een onjuiste feitelijke grondslag heeft. Eisers veronderstelden dat het dak waaraan [partij H] werkte (zeer) brandgevaarlijk was. [V Diensten] heeft ter comparitie, onweersproken, aan de hand van een situatieschets uiteengezet dat deze veronderstelling onjuist is: niet het dak waaraan

400

[partij H] werkte, maar het dak van de naastgelegen loods (eveneens in eigendom toebehorend aan een bedrijf van [partij V]) bevatte het zeer brandbare materiaal. De brand is veroorzaakt omdat [partij H] een zinken plaat op het dak van de litigieuze loods te zeer heeft verhit, zodat het piepschuim dat zich achter deze zinken plaat bevond in brand is geraakt. Het zeer brandbare materiaal in het dak van de naastgelegen loods heeft niet direct vlam gevat. De naastgelegen loods blijkt pas een paar uur later in brand te zijn geraakt: de brandweer had na het blussen van de loods het sein â&#x20AC;&#x153;brand meesterâ&#x20AC;? gegeven, was toen vertrokken en een paar uur daarna bleek de naastgelegen loods in brand te staan, waarna de brandweer werd teruggeroepen voor verder bluswerk.

5.20. De vordering tegen [partij V] zal eveneens worden afgewezen. Het voorgaande oordeel geldt immers ook in het -onwaarschijnlijke- geval dat [partij V] in privĂŠ de opdracht aan [partij H] mocht hebben verstrekt.

5.21. Slotsom is dat de vorderingen tegen [V Diensten] en tegen [partij V] zullen worden afgewezen.

B Eisers tegen [firma W cs] Standpunt eisers 5.22. Ten aanzien van de schepen (de Colorado en de Sandria) is sprake van een gemengde overeenkomst: opdracht (aanneming van werk) en tevens een bewaarneming-sovereenkomst. [firma W cs] hadden de plicht om de Sandria en de Colorado gedurende het werk aan deze schepen te bewaren en uiteindelijk terug te geven. Dit is een resultaatsverbintenis. Voorts hadden [firma W cs] als een goed bewaarnemer de Colorado en de Sandria moeten verzekeren tegen brand.

5.23. [firma W cs] hebben wanprestatie gepleegd nu de Sandria en Colorado niet op een veilige plek waren gestald en niet meer konden worden teruggeven. De gedragingen van [V Diensten] komen daarbij krachtens artikel 6:76 BW voor rekening en risico van [firma W].

Standpunt [firma W cs] 5.24. [firma W cs] betwisten dat de overeenkomsten mede als bewaarneming kwalificeren. De overeenkomst zijn slechts aanneming van werk. [firma W cs] hadden derhalve geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting. [firma W cs] hebben de zorg betracht die van hen mag worden verwacht en aan hen kan geen verwijt worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de brand. Er bestaat geen mogelijkheid om een verzekering af te sluiten voor het onderhavige risico. [firma W cs] betwisten dat [V Diensten] een hulppersoon is van [firma W cs] Oordeel rechtbank 5.25. Het renoveren van een schip kwalificeert (in ieder geval) als aanneming van werk.

Artikel 7: 757 BW bepaalt over het tenietgaan van het werk: 1. Wordt de uitvoering van het werk onmogelijk doordat de zaak waarop of waaraan het werk moet worden uitgevoerd, tenietgaat of verloren raakt zonder dat dit aan de aannemer kan worden toegerekend, dan is de aannemer gerechtigd tot een evenredig deel van de vastgestelde prijs op grondslag van de reeds verrichte arbeid en gemaakte kosten. In geval van opzet of grove schuld van de opdrachtgever is de aannemer gerechtigd tot een bedrag berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 764 lid 2.

2. Bevond de zaak zich echter in het geval, bedoeld in het vorige lid, onder de aannemer, dan is de opdrachtgever tot geen enkele vergoeding gehouden, tenzij het tenietgaan of verloren raken aan zijn schuld was te wijten, in welk geval het vorige lid onverminderd toepassing vindt.

5.26. In dit geval gaat het echter niet om het recht op betaling van [firma W cs] Het gaat er om of [firma W cs] schadeplichtig zijn wegens schade aan de Colorado en de

401

Sandria. Uit de parlementaire geschiedenis bij voormeld artikel volgt dat, indien het tenietgaan van de zaak aan een aannemer kan worden toegerekend, hij aansprakelijk is volgens de algemene regels van de art. 6:74 e.v. (TM, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 27).

5.27. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW).

5.28. Stelplicht en eventuele bewijslast inzake de niet-toerekenbaarheid van een tekortkoming rusten op [firma W cs] 5.29. Bij de beoordeling 贸f het verweer slaagt dat de tekortkoming niet toerekenbaar is, plaatst de rechtbank voorop dat de onderhavige rechtsverhouding niet kwalificeert als bewaarneming. Het enkele feit dat iemand tijdelijk een goed van een ander onder zich krijgt en uit dien hoofde de plicht heeft om als een zorgvuldige schuldenaar voor het goed te zorgen, betekent nog niet dat sprake is van bewaarneming.

5.30. De rechtsverhouding wordt (wel) beheerst door art. 6:27 BW. Dit artikel bepaalt dat hij die een individueel bepaalde zaak moet afleveren, verplicht is tot de aflevering voor deze zaak zorg te dragen op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen. In dit geval was de plicht van [firma W cs] om een individueel bepaalde zaak -de Colorado en de Sandria - af te geven na afloop van de werkzaamheden. De afgifteplicht was een nevenverbintenis naast de hoofdverbintenis van aannemingswerkzaamheden aan de schepen.

5.31. Welke zorg van degene die de zaak moet afleveren gevergd kan worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en de strekking van de verbintenis, de gewoonte, de aard van het door de schuldenaar uitgeoefende beroep en de middelen waarover hij pleegt te beschikken.

5.32. De in artikel 6:27 BW vervatte norm is minder stringent dan de zorgplicht die op een bewaarnemer rust. (vgl. rechtbank Almelo 21 september 2005, NJF 2006/286).

Daarbij komt dat zelfs bewaarneming geen resultaatsverbintenis, maar slechts een inspanningsverbintenis oplevert. Als een goed tijdens de bewaarneming verloren gaat, is daarmee nog niet gezegd dat de bewaarnemer niet de zorg van een goed bewaarnemer in acht heeft genomen. Teminder is dus de in art. 6:27 BW vervatte zorgplicht een resultaatsverbintenis.

5.33. De rechtbank is, met inachtneming van het voorgaande, van oordeel dat het beroep van [firma W cs] op niet-toerekenbaarheid slaagt. Het voert te ver om [firma W cs] aansprakelijk te kunnen houden voor schade aan een schip waaraan [firma W cs] werkzaamheden verrichtten. De schade is ontstaan door de fout van een dakdekker die buiten de normale werktijden om zijn werk verrichtte aan de buitenkant van de loods en die niet is ingeschakeld door [firma W cs] zelf maar door de verhuurder van de loods.

Waar de verhuurder van de loods al mocht verwachten dat [partij H] het resultaat zou neerzetten waarvoor [partij H] was ingeschakeld, mochten [firma W cs] dit des te meer.

5.34. De omstandigheid dat [firma W cs] geen schadeverzekering hadden afgesloten is, gelet op de wijze waarop de schade is ontstaan, niet voldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. In het midden kan blijven of het verweer juist is dat afsluiting van een dergelijke verzekering niet mogelijk was.

5.35. [V Diensten], [partij V] en [partij H] zijn geen hulppersoon van [firma W cs] ex art. 6:76 BW. Vereist is dat de hulppersoon betrokken is bij de uitvoering van de verbintenis. Die verbintenis bestond uit werkzaamheden aan de Colorado en de Sandria.

402

[partij H], [partij V] noch [V Diensten] hebben werkzaamheden verricht aan deze schepen.

5.36. Slotsom is dat alle vorderingen in de hoofdzaak zullen worden afgewezen. In het midden kan blijven wat de omvang van de schade is.

5.37. Eisers (behalve [partij N], die geen partij meer is) zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden. Deze kosten worden als volgt begroot: kosten van [V Diensten cs] -griffierecht € 2.530,00 -salaris advocaat € 4.263,00 € 6.793,00.

Kosten van [firma W cs] -griffierecht € 2.530,00 -salaris advocaat € 4.263,00 € 6.793,00.

Het salaris van de advocaten is berekend conform de Liquidatietarieven, met toepassing van tarief V (€ 1.421 per punt), dit gelet op de hoogte van de vordering, en met een totaal van 3 punten.

5.38. Eisers in de hoofdzaak hoeven niet aan gedaagden in de hoofdzaak te vergoeden de proceskosten die door deze gedaagden zijn gemaakt in hun hoedanigheid van eisers in de eenvoudige vrijwaringsprocedure. De rechtbank wijst daarbij op LJN: BQ6079, Hoge Raad, 10/00760, 28 oktober 2011. De rechtbank overweegt hierbij dat het oordeel in dit arrest rechtens ook al een dag eerder (27 oktober 2011) had te gelden, toen de laatste proceshandeling (de comparitie) in de onderhavige procedure plaats vond. in de vrijwaringszaak 5.39. Nu de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen bestaat geen reden tot vrijwaring en zullen de vorderingen in de vrijwaringszaak eveneens worden afgewezen.

5.40. Zou de vordering in de hoofdzaak (deels) wel toegewezen zijn, dan is de rechtbank overigens niettemin van oordeel dat [B Verzekeringen] rechtens geen enkel verwijt valt te maken. Een assurantiepersoon mag niet worden verweten dat er geen verzekering is afgesloten, als de wederpartij een gemaakte afspraak over mogelijke afsluiting van deze verzekering zelf afzegt omdat hij het te druk heeft.

5.41. [firma W cs] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden. Deze kosten worden als volgt begroot: kosten van [V Diensten] -griffierecht € 2.530,00 -salaris advocaat € 1.356,00 € 3.886,00 kosten van [partij H] -griffierecht € 119,00 -salaris advocaat € 1.356,00 € 1.475,00 kosten van [B Verzekeringen] Verzekeringen -griffierecht € 2.530,00

403

-salaris advocaat € 3.886,00.

€ 1.356,00

Het salaris van de advocaten is berekend conform de Liquidatietarieven, met toepassing van tarief II (onbepaalde waarde: € 452 per punt), met in totaal 3 punten.

5.42. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente eerst toewijzen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

6. De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak: 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt SON, [partij J] en Oranje, uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk, des dat de één betalend de ander bevrijd zal zijn, in de proceskosten van [V Diensten cs], tot op heden begroot op 6.793,00, vermeerderd met eventuele nakosten, en te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis indien en voor zover dit bedrag alsdan niet betaald is; 6.3. veroordeelt SON, [partij J] en Oranje, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [firma W cs], tot op heden begroot op € 6.793,00 en te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis indien en voor zover dit bedrag alsdan niet betaald is; in de vrijwaringszaak: 6.4. wijst de vorderingen af; 6.5. veroordeelt [firma W cs], uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk, des dat de één betalend de ander bevrijd zal zijn, in de proceskosten van [partij V] en [V Diensten], tot op heden begroot op € 3.886,00; 6.6. veroord[firma W cs]] uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [B Verzekeringen], tot op heden begroot op € 3.886,00, te vermeerderen met de eventuele nakosten en voorts te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis indien en voor zover dit bedrag alsdan niet betaald is; 6.7. veroordeelt [firma W cs] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [partij H], tot op heden begroot op € 1.475,00 en te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis indien en voor zover dit bedrag alsdan niet betaald is.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.?

404

LJN: BV3501, Rechtbank Utrecht , 285098 / HA ZA 10-872 Datum uitspraak: 14-12-2011 Datum publicatie: 09-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Asbest. Aansprakelijkheid wegens gebrekkige opstal (6:174 BW), dan wel onrechtmatige daad (6:162 BW). Stellingen onvoldoende toegelicht.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer Zaaknummer / rolnummer: 285098 / HA ZA 10-872 Vonnis van 14 december 2011 in de zaak van 1. [eiser], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADARMA BV, gevestigd te Baarn, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. T. Bogers, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], 3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats], 4. [gedaagde 4], wonende te [woonplaats], gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. M.E. Koolen, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FOREVER YOUNG B.V., gevestigd te Zeist, gedaagde, advocaat mr. P.A.C. de Vries, 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ZEIST, zetelend te Zeist,

405

gedaagde, procesadvocaat mr. J.M. van Noort, behandelend advocaat mr. Z.M. Nasir.

Eisers zullen hierna samen genoemd worden Adarma (in enkelvoud). Gedaagden zullen genoemd worden [gedaagden] (in enkelvoud), Forever Young en de gemeente.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 oktober 2010 (met herstelvonnis van 24 november 2010); - de conclusie van antwoord in reconventie; - het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2011; - de brief van mr. De Vries aan de rechtbank van 16 februari 2011 en het antwoord daarop van 23 februari 2011; - de conclusie van repliek in conventie; - de conclusies van dupliek in conventie van [gedaagden], Forever Young en de gemeente.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Forever Young drijft een winkel met biologische levensmiddelen in Zeist. Zij betrekt de levensmiddelen bij de groothandel van Kroon B.V. te Nieuwegein (hierna te noemen Kroon). Kroon heeft een bepaalde formule ontwikkeld voor een nieuw type winkel met biologische producten en aanverwante artikelen. Forever Young is met Kroon overeengekomen dat zij een winkel volgens die formule zou gaan exploiteren.

2.2. [gedaagden] is eigenaar van de panden [adres] [adres] en [adres] te Zeist. Forever Young heeft voor de nieuwe winkel van [gedaagden] het pand [adres] gehuurd.

2.3. [eiser]is enig aandeelhouder en bestuurder van Adarma B.V.; hij is ook als architect werkzaam voor Adarma B.V. Aan Adarma is opdracht gegeven om de bestemmingsplanwijziging, verbouwing en inrichting van het pand te ontwerpen.

2.4. [gedaagden] heeft bij aanvang van de huurovereenkomst meegedeeld dat in de luifel van het pand asbest aanwezig zou kunnen zijn.

2.5. Op 20 juli 2009 is asbest gevonden onder de gesloopte betonvloer. Dit asbest is verwijderd. Op 30 oktober 2009 is opnieuw asbest aangetroffen, dit keer in de bekleding van de stalen kolommen. Op 4 december 2009 is asbest gevonden op de binnengevels.

Op 28 januari 2010 heeft de arbeidsinspectie het pand gecontroleerd. Daarop zijn de werkzaamheden stilgelegd en is het pand afgesloten.

2.6. Op 3 februari 2010 heeft Adarma conservatoir beslag gelegd op de panden [adres] [adres] en [adres].

3. Het geschil in conventie en in reconventie 3.1. Adarma vordert â&#x20AC;&#x201C; samengevat â&#x20AC;&#x201C; een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade voortvloeiende uit onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

3.2. [gedaagden], Forever Young en de gemeente voeren elk afzonderlijk verweer.

406

3.3. In reconventie heeft [gedaagden] opheffing van het conservatoir beslag gevorderd.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

4. De beoordeling in reconventie 4.1. De vordering in reconventie had alleen betrekking op het door Adarma gelegde conservatoir beslag. Uit de stukken blijkt dat het beslag inmiddels is opgeheven, zoals Adarma en [gedaagden] op de comparitie waren overeengekomen. De vordering kan als ingetrokken worden beschouwd en hoeft niet meer te worden beoordeeld. in conventie de vordering tegen [gedaagden] 4.2. Voor haar vordering tegen [gedaagden] beroept Adarma zich op twee rechtsgronden. Zij stelt dat [gedaagden] tegenover haar aansprakelijk is als bezitter van de opstal, op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW), en vanwege een onrechtmatige daad, op grond van artikel 6:162 BW. 4.3. Bij de beoordeling hiervan staat voorop de algemene regel van bewijslastverdeling van artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv): de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt (behoudens uitzonderingen) de bewijslast van die feiten of rechten. Dat betekent dat Adarma de bewijslast heeft van die feiten die noodzakelijk zijn om haar vordering te dragen. Adarma dient die feiten te stellen, behoorlijk en concreet toe te lichten, en voor zover nodig te bewijzen.

4.4. Artikel 6:174 BW luidt als volgt: 1. De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. (â&#x20AC;Ś) 5. Degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, wordt vermoed de bezitter van de opstal te zijn.

4.5. Het eerste vereiste voor een vordering op deze grondslag is dat de opstal gebrekkig was, dat wil zeggen dat hij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Adarma stelt dat dit het geval was, en wel omdat er in het pand asbest aanwezig was, niet alleen op de plaats die [gedaagden] haar genoemd had (in de luifel) maar ook op andere plaatsen. [gedaagden] betwist dat de opstal gebrekkig was; hij voert aan dat de enkele aanwezigheid van asbest een opstal niet gebrekkig maakt.

4.6. Een opstal is gebrekkig wanneer hij niet beantwoordt aan de eisen die men daaraan uit een oogpunt van veiligheid mag stellen. De enkele aanwezigheid van asbest hoeft geen gebrek te vormen, wanneer door de aard van het asbest (hechtgebonden) en de plaats waar het zich bevindt de kans klein is dat onder normale omstandigheden iemand daarvan schade lijdt (Hoge Raad 15 juni 2001, NJ 2002, 336, LJN AB 2149; Hoge Raad 7 november 2003, NJ 2004, 292, LJN AI 0341). Dat kan anders zijn wanneer bijvoorbeeld niet hechtgebonden asbest zich in het pand bevindt op een zodanige plaats dat het kan vrijkomen bij gewoon dagelijks gebruik, bij onderhoud of bij kleine beschadigingen (Hoge Raad 3 september 2010, NJ 2010, 474; LJN BM 3980). Adarma heeft echter niets gesteld over de aard van het asbest en over de kans dat het bij gewoon gebruik zou vrijkomen.

407

4.7. Vast staat dat het asbest in deze zaak niet bij gewoon gebruik is aangetroffen maar bij een verbouwing. Bij een verbouwing geldt net als bij een gebouw in aanbouw dat zich daarbij risico’s kunnen voordoen die veiligheidsmaatregelen noodzakelijk maken (bijvoorbeeld stutten, afschermen of in dit geval een asbestinventarisatie). Het feit dat tijdens de bouw of de verbouwing deze veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn is niet te beschouwen als een gebrek van de opstal. Ook wanneer de veiligheidsmaatregelen tekortschieten is dat geen gebrek van de opstal (Hoge Raad 6 december 1963, NJ 1965, 9; LJN AB 7270) maar mogelijk een kwestie van nalatigheid van degene die daarvoor had moeten zorgen. Adarma beroept zich op dat laatste echter niet. Zij laat zich ook niet uit, althans niet gemotiveerd, over de vraag wie (anders dan zij zelf, zoals [gedaagden] stelt) voor een asbestinventarisatie en andere veiligheidsmaatregelen verantwoordelijk was.

4.8. Adarma licht daarmee onvoldoende toe dat de opstal door de aanwezigheid van asbest niet voldeed aan de eisen die men daaraan mocht stellen, zodat [gedaagden] als bezitter daarvan aansprakelijk zou zijn voor daardoor veroorzaakte schade. De rechtbank hoeft daarom niet in te gaan op de andere voorwaarden voor aansprakelijkheid en op de overige verweren op dit punt.

4.9. Als tweede rechtsgrond beroept Adarma zich op artikel 6:162 BW. Zij stelt dat [gedaagden] tegenover haar onrechtmatig gehandeld heeft door de aanwezigheid van asbest ook op andere plaatsen dan in de luifel opzettelijk te verzwijgen, terwijl hij daarvan wel op de hoogte was. Zij onderbouwt dat concreet met het volgende. Bij de tweede asbestvondst was één van de gebroeders [gedaagden] aanwezig. Bij de grondwerkzaamheden raakten medewerkers van de aannemer met een graafmachine een kolom, waarop een stuk van de bekleding van die kolom los liet. De heer [gedaagden] gaf de aannemer opdracht dit snel weer vast te spijkeren, omdat er volgens hem asbest op de kolommen zat.

4.10. Adarma leidt hieruit af dat [gedaagden] vooraf wist dat er asbest op de kolommen zat. [gedaagden] betwist dat gemotiveerd. Hij stelt dat de heer [gedaagden] die op de bouw aanwezig was, zag wat er gebeurde en uit wat hij waarnam afleidde dat daar asbest zat, maar dat de gebroeders [gedaagden] dat eerder niet wisten. Adarma is hierop niet ingegaan. Zij heeft daarmee tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] onvoldoende toegelicht op welke grond zou moeten worden aangenomen dat [gedaagden] meer wist over de aanwezigheid van asbest dan hij aan haar verteld heeft. De vordering kan daarom ook op deze grond niet worden toegewezen.

4.11. Adarma stelt verder dat [gedaagden] gehandeld heeft in strijd met de in de Wet Milieubeheer (Wmb) neergelegde saneringsplicht en/of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.12. In artikel 1.1a Wmb is het volgende bepaald.

1. Een ieder neemt voldoende zorg voor het milieu in acht.

2. De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

3. Het bepaalde in het eerste en tweede lid laat onverlet de uit het burgerlijk recht voortvloeiende aansprakelijkheid en de mogelijkheid van rechtspersonen als bedoeld in artikel 1, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, om uit dien hoofde in rechte op te treden.

408

4.13. Dit is echter een zeer algemene bepaling. De rechtbank leest daarin niet een algemene saneringsplicht voor alle onroerend goed waarin asbest verwerkt is. Adarma licht niet toe op grond waarvan voor dit pand uit deze bepaling zo’n saneringsplicht zou voortvloeien. Daarmee heeft zij onvoldoende gesteld om haar standpunt te onderbouwen dat [gedaagden] in strijd met een wettelijke verplichting (of met de maatschappelijke zorgvuldigheid) gehandeld heeft door het pand niet te saneren.

4.14. De conclusie luidt dat Adarma voor haar vordering tegen [gedaagden], zowel op grond van artikel 6:174 BW (gebrekkige opstal) als van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad), tegenover het concrete verweer van [gedaagden] onvoldoende gesteld heeft. Die vordering zal daarom worden afgewezen. de vordering tegen Forever Young 4.15. Voor de vordering tegen Forever Young beroept Adarma zich op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en 6:166 BW (onrechtmatig handelen in groepsverband). De stellingen die zij hieraan ten grondslag legt, komen hierop neer dat Forever Young met [gedaagden] heeft samengewerkt en hem niet heeft weerhouden van zijn onrechtmatig handelen. Zoals gezegd is echter niet gebleken dat [gedaagden] onrechtmatig gehandeld heeft. Daarom valt niet in te zien dat Forever Young onrechtmatig gehandeld zou hebben door met [gedaagden] samen te werken.

4.16. De verdere verwijten van Adarma tegen Forever Young komen hierop neer dat Forever Young de asbestvondsten heeft gebagatelliseerd, onvoldoende onderzoek gedaan heeft en asbest heeft laten verwijderen door onbekwame arbeidskrachten. Deze verwijten zijn echter – gezien de op Adarma rustende stelplicht – onvoldoende concreet.

Adarma maakt onvoldoende duidelijk welke concrete handelingen Forever Young verricht heeft die onrechtmatig zouden zijn en welke rechtsplicht Forever Young geschonden zou hebben. Daarom moet de vordering ook tegen Forever Young worden afgewezen. de vordering tegen de gemeente 4.17. Aan haar vordering tegen de gemeente legt Adarma ten grondslag dat de gemeente te kort geschoten is in toezicht en handhaving. De gemeente betwist dat. Over de eerste asbestvondst voert zij aan dat hier niet de gemeente maar de provincie het bevoegd gezag was (omdat het asbest in de grond gevonden is) en dat het asbest onder toezicht van de provincie volgens de BUS-regels (Besluit uniforme saneringen) is uitgevoerd. Van de tweede asbestvondst staat vast dat deze niet gemeld is bij de gemeente. Voor de derde asbestvondst licht de gemeente concreet toe welke maatregelen zij genomen heeft.

4.18. In reactie op deze concrete betwisting stelt Adarma dat de gemeente vele malen meer had moeten doen dan zij heeft gedaan, en dat zij tot de conclusie had moeten komen dat zij moest ingrijpen. Zij licht echter niet concreet toe welk ingrijpen zij dan van de gemeente had mogen verwachten en wat de gemeente concreet heeft nagelaten.

Daarmee zijn Adarma’s stellingen ook tegenover de gemeente onvoldoende concreet toegelicht, zodat ook deze vordering op die grond al moet worden afgewezen.

4.19. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat veel problemen voorkomen hadden kunnen worden door een asbestinventarisatie vooraf. Gezien de in de stukken geciteerde regelgeving was dit (vanwege het asbest in de luifel) vermoedelijk verplicht. Adarma laat zich niet concreet (althans niet gemotiveerd) uit over de vraag op wie deze verplichting primair rustte. Dit hangt ook af van de contractuele verhoudingen tussen partijen, waarover de rechtbank slechts gedeeltelijk geïnformeerd is. Aangenomen kan wel worden dat dit in elk geval niet de gemeente was. conclusie 4.20. Dat wil zeggen dat alle vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Adarma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De

409

kosten aan de zijde van [gedaagden], Forever Young en de gemeente worden begroot op, voor ieder: - griffierecht € 263,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.619,00 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Adarma in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden], tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Adarma (Adarma B.V. en [eiser]) hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van Forever Young, tot op heden begroot op € 1.619,00; 5.4. veroordeelt Adarma in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden eveneens begroot op € 1.619,00; 5.5. verklaart onderdeel 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.(

410

LJN: BU8425, Gemeensch. Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , AR 29/2009 - H-123/11 48929 Datum uitspraak: 04-11-2011 Datum publicatie: 16-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Hof bevestigt oordeel dat Princess aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade van geïntimeerde als gevolg van val van trap in hotel. De betreffende traptrede was niet compleet.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak UITSPRAAK: 4 november 2011 ZAAKNR.: AR 29/2009 - H-123/11 48929 HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in de zaak van: de naamloze vennootschap Sinno Corporation N.V., tevens handelende onder de naam Princess Heights Condominiums (hierna: Princess), gevestigd in Sint Maarten, voorheen gedaagde, thans appellante, gemachtigden: mrs. J. Veen en J. Meyer, tegen [geïntimeerde], (hierna: [geïntimeerde]), wonende in de Verenigde Staten van Amerika, voorheen eiseres, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. J.J. Rogers.

1. Het verloop van de procedure Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, (verder: het GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 19 oktober 2010. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

Princess is in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis door indiening op 24 november 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Op 23 december 2010 heeft Princess ter griffie van het GEA een memorie van grieven ingediend. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen.

Op de nader voor pleidooi bepaalde dag - waaraan voorafgaand Princess producties aan het Hof en aan de wederpartij heeft toegezonden – heeft Princess pleitnotities overgelegd. [geïntimeerde] heeft afgezien van pleidooi. Daarna is bepaald dat vonnis zal worden gewezen, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

411

2. De ontvankelijkheid Princess is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het door haar bestreden vonnis, zodat zij daarin kan worden ontvangen.

3. De grieven Voor de door Princess opgeworpen grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1 De vaststelling van de feiten door het GEA in rechtsoverweging 2.1 is door partijen niet bestreden. Die vaststelling komt het Hof juist voor met dien verstande dat achter de datum waarop [geïntimeerde] ten val is gekomen, 3 september, het jaartal 2008 moet worden gelezen. In hoger beroep wordt dan ook van die feiten uitgegaan.

4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] het GEA verzocht voor recht te verklaren dat Princess aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de val die zij op 3 september 2008 bij het verlaten van het door Princess geëxploiteerde hotel heeft gemaakt, met veroordeling van Princess tot het vergoeden van haar schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet alsmede tot betaling van een voorschot ten bedrage van US$ 125.744,73, kosten rechtens. Bij het vonnis waarvan beroep is voor recht verklaard als verzocht en is Princess veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, en tot betaling van US$ 11.236,85, met veroordeling van Princess in de proceskosten. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

4.3 De eerste grief richt zich tegen de overweging van het GEA die leidt tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] als gevolg van het ontbreken van het stuk trede op een onverlichte plaats ten val is gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat – van boven af gerekend – de derde trede van de trap niet compleet was. De zorgplicht van de bezitter van een opstal die aan artikel 6:174 BW ten grondslag ligt, strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers van die opstal.

Door het ontbreken van een gedeelte van de derde trede van de trap voldeed die trap niet aan de daaraan te stellen eisen en leverde die gevaar voor personen op. Dit leidt tot aansprakelijkheid van Princess als bezitter van de opstal waarvan de trap deel uitmaakt tegenover [geïntimeerde] indien dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. Dat gevaar moet worden geacht zich te hebben verwezenlijkt indien [geïntimeerde] ten val is gekomen ter hoogte van het ontbrekende gedeelte van die derde trede. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij is gevallen omdat de trap gebrekkig was, hetgeen impliceert dat zij ten val is gekomen bij en als gevolg van het ontbrekende gedeelte van die derde trede. De verklaring die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht van [getuige] (productie 6 bij inleidend verzoekschrift), die op het moment van de val met haar samen was, ondersteunt de stelling van [geïntimeerde]. [getuige] heeft onder meer verklaard dat [geïntimeerde] van de laatste trede viel en dat hij de ochtend na de val de frontdeskmedewerkster van Princess, [medewerkster], de plaats heeft aangewezen waar [geïntimeerde] is gevallen en daar samen met haar de slechte constructie van de trede zag, hetgeen door Princess niet is weersproken. Princess heeft weliswaar andere mogelijke oorzaken van de val genoemd maar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat een van die oorzaken zich heeft voorgedaan. Het enkele ontbreken van andere verwondingen bij [geïntimeerde] dan de gebroken linkerenkel en gekneusde rechterenkel, waar Princess op heeft gewezen, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zich een van die oorzaken dan wel een andere oorzaak dan door [geïntimeerde] gesteld heeft voorgedaan. Voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] ten val is gekomen als

412

gevolg van meergenoemd gebrek aan de trap. Princess is derhalve aansprakelijk voor de door [geïntimeerde] geleden schade.

Gegeven het gebrek aan de trap is niet relevant of er al dan niet sprake was van voldoende verlichting ter plaatse. Overigens heeft Princess haar stelling dat er ter plaatse voldoende verlichting aanwezig was, onvoldoende onderbouwd. Immers is op de 4e foto van productie 1 van [geïntimeerde], die onbetwist is genomen de dag na de val van [geïntimeerde], niet de grote staande lamp te zien die op foto 2 van Princess zichtbaar is en die volgens Princess mede voor voldoende verlichting zou hebben gezorgd. Voorts toont de enkele aanwezigheid van de lampen op foto’s 1 en 3 nog niet aan dat er voldoende verlichting was, nu nadere gegevens omtrent de richting en sterkte van het licht van die lampen ontbreken. De slotsom van het voorgaande is dat de eerste grief faalt.

4.4 De tweede grief richt zich tegen het oordeel van het GEA dat het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding voor vernietiging in aanmerking komt omdat zij onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:237 sub f jo. 6:233 sub a BW. Het exoneratiebeding bevrijdt Princess geheel van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De door Princess aangevoerde omstandigheden weerleggen dit vermoeden niet. Anders dan Princess heeft gesteld brengt de omstandigheid dat [geïntimeerde] van Amerikaanse komaf is en dat Princess een hotel exploiteert dat voornamelijk op Amerikaanse gasten is gericht, niet mee dat minder snel moet worden aangenomen dat een exoneratiebeding onredelijk bezwarend is. De omstandigheid dat vakantiegangers vaak in een jolige stemming verkeren en doorgaans meer alcohol consumeren dan normaal, zoals Princess heeft gesteld, levert geen rechtvaardiging op voor het volledig uitsluiten van aansprakelijkheid. [geïntimeerde] had niet bedacht hoeven zijn op een defect aan de trap zodat er, anders dan Princess heeft gesteld, geen sprake is van laakbaarheid die meebrengt dat het exoneratiebeding toelaatbaar moet worden geacht. Ook de omstandigheid dat een deel van de schade verzekerbaar is brengt niet mee dat Princess in redelijkheid haar aansprakelijkheid tegenover [geïntimeerde] mocht uitsluiten. Het GEA heeft op goede gronden het beroep op vernietiging van het exoneratiebeding gehonoreerd en dat beding verder buiten beschouwing gelaten.

4.5. Princess richt zich met haar derde grief tegen het oordeel van het GEA dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken voldoende blijkt dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval ‘overige medische kosten’ en ‘overige kosten’ heeft gemaakt. Het GEA heeft een bedrag van USD 11.236,85 toegewezen. Dit bedrag ziet blijkens hetgeen is gevorderd op ‘overige kosten’. Princess heeft gesteld dat er vaak sprake is van een reisverzekering die kosten voor ongevallen en bijkomende schade dekt. [geïntimeerde] heeft echter weersproken dat zij een reisverzekering had afgesloten en nu Princess van het tegendeel geen althans geen voldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, moet er van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] geen reisverzekering had ter dekking van de ‘overige kosten’. De mogelijkheid dat [geïntimeerde] verdere schade heeft geleden is aannemelijk gelet op hetgeen [geïntimeerde] dienaangaande heeft gesteld, hetgeen zij ter onderbouwing daarvan in het geding heeft gebracht en de aard van het letsel dat [geïntimeerde] als gevolg van de val heeft opgelopen. Het GEA heeft derhalve op goede gronden Princess veroordeeld tot het vergoeden van geleden en nog te lijden schade van [geïntimeerde], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

In het kader van de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld of en tot welk bedrag [geïntimeerde] schade heeft geleden. Anders dan Princess kennelijk veronderstelt behoefde dat oordeel niet in de onderhavige procedure te worden gegeven en was [geïntimeerde] ook niet gehouden haar, door Princess betwiste, schade te bewijzen. De derde grief faalt derhalve.

4.6 Princess heeft bij pleidooi gesteld dat zij bij haar vierde grief geen belang meer heeft.

Die grief zal daarom onbesproken worden gelaten.

413

4.7 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Princess zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.

BESLISSING: Het Hof: bevestigt het vonnis waarvan hoger beroep. veroordeelt Princess in de aan de zijde van [geĂŻntimeerde] gerezen proceskosten in het hoger beroep, tot op heden begroot op NAf. 275,50 betekeningskosten memorie van antwoord en NAf. 5.000,- voor salaris gemachtigde. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, E.J.C. Adang en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 4 november 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

414

LJN: BV6621, Rechtbank Rotterdam , 392160 / HA RK 11-341 Datum uitspraak: 22-02-2012 Datum publicatie: 22-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Deelgeschil letselschade; val op voetpad centraal station Den Haag; beoordeling toedracht ongeval op basis van verklaringen afgelegd in voorlopig getuigenverhoor; gevaarzetting/kelderluik-criteria; aansprakelijkheid gemeente (wegbeheerder) op grond van gebrekkige weg (artikel 6:174 BW) dan wel gevaarzettend handelen of nalaten (artikel 6:162 BW); deels eigen schuld; geen billijkheidscorrectie; kostenbegroting ex artikel 1019aa Rv. Vindplaats(en): JA 2012, 98 NJF 2012, 129 Rechtspraak.nl VR 2013, 13 Uitspraak beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 392160 / HA RK 11-341 Beschikking van 22 februari 2012 in de zaak van [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, advocaat mr. M.P. de Witte te ‘s-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEN HAAG, zetelend te 's-Gravenhage, verweerster, advocaat mr. N.C. Haase te Amsterdam.

Partijen worden hierna [verzoekster] en de Gemeente genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 21 november 2011 bij de rechtbank ’s-Gravenhage binnengekomen verzoekschrift, met producties; - het verzoek van 8 december 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage aan de rechtbank Rotterdam tot overname van de verdere behandeling van de zaak; - het verweerschrift, met producties; - de brief van 9 januari 2012 van mr. De Witte, met bijlagen; - de mondelinge behandeling ter zitting van 8 februari 2012.

2. De vaststaande feiten

415

2.1. Op 5 juni 2009 is [verzoekster] op het voetpad van het [straat] nabij het Centraal Station te ’s-Gravenhage ten val gekomen (hierna: het ongeval). Daarbij heeft [verzoekster] letsel, in de vorm van -kort gezegd- een verbrijzelde linker elleboog, opgelopen.

2.2. Het voetpad waar [verzoekster] ten val is gekomen vormt één van de drie toegangswegen voor voetgangers tot het Centraal Station. Vanwege bouwwerkzaamheden liep het over een bouwterrein en is het voorzien van stelconplaten.

2.3. Ballast Nedam Infra B.V. (hierna: Ballast Nedam) is als aannemer verantwoordelijk voor de bouwwerkzaamheden ter plaatse. De Gemeente heeft aan Ballast Nedam een opbreekvergunning afgegeven waaraan 44 voorwaarden zijn verbonden. Één van de voorwaarden die de Gemeente heeft gesteld luidt dat de omgeving van het werk en de tijdelijke routes schoon, heel en veilig dienen te zijn.

2.4. Bij brief van 24 juli 2009 heeft [verzoekster] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. In reactie daarop heeft De Gemeente laten weten aansprakelijkheid af te wijzen.

2.5. Op verzoek van [verzoekster] heeft voor de rechtbank Rotterdam een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden over de toedracht van het ongeval.

2.5.1. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [verzoekster] -voor zover van belangverklaard: “Op (…) 5 juni 2009 (…) liep ik van de kant van de Utrechtse Baan richting het Centraal Station (…). Ik liep naar de zijingang van het station, aan de kant van de Bibliotheek.

Vlak bij de ingang struikelde ik over een opstaande rand en viel op de linkerkant van mijn lichaam. Er liep een mevrouw naast me en die probeerde mij nog op te vangen maar dat lukte niet. (…) Een andere mevrouw kwam bij ons staan en vroeg wat er gebeurd was. Ik heb gezegd dat ik was gevallen. Ik wees de plek nog aan.”

2.5.2. [persoon 1] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor -voor zover van belangverklaard: “Op (…) 5 juni 2009 (…) liep ik van het Centraal Station in Den Haag naar het Paleis van Justitie waar ik werk. Ik nam de uitgang aan de kant van de Koninklijke Bibliotheek. Ze waren daar aan het werk. Op de grond lagen grote betonnen platen om overheen te lopen. Ik zag dat een vrouw mij tegemoet kwam lopen. Het was een gekleurde vrouw. (…) Ze had slippers aan haar voeten. Ik zag dat zij met een van haar slippers tegen een opstaande rand van een betonnen plaat die op de grond lag aankwam waardoor ze struikelde. Ze verloor haar evenwicht. Ze was vlak bij mij en ik probeerde haar nog op te vangen. Dat lukte niet en ze viel hard op de grond. (…) Omdat ik naar mijn werk moest (…) heb ik aan andere mensen gevraagd om op die mevrouw te letten. Een van de mensen was een donkere vrouw en die nam het van mij over. (…) Ik kom vaak op de plaats waar het gebeurde want ik loop zo altijd naar mijn werk. Rond die tijd dat het gebeurde heb ik daar vaker mensen zien struikelen. Het was een gevaarlijke situatie omdat de platen die op de grond lagen uitstaken. Enkele weken na het ongeluk met mevrouw [verzoekster] is de situatie gewijzigd en is het daar geëgaliseerd.”

2.5.3. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [persoon 2] -voor zover van belangverklaard: “Op (…) 5 juni 2009 (…) kwam ik van mijn werk in het Paleis van Justitie te Den Haag. Ik liep naar het Centraal Station (…). Ik liep naar de zijingang aan de kant van de

416

Bibliotheek. Toen ik daar aan kwam lopen zat vlak voor de ingang een mevrouw op de grond en een andere mevrouw stond erbij. (…) Ik vroeg aan de mevrouw op de grond hoe ze gevallen was. Toen wees ze de plek aan waar ze gevallen was. Dat was vlak achter haar. Ze zei dat ze was gestruikeld en (…) toen terecht was gekomen op haar arm. Ik zag dat er grote platen op de grond lagen met een metalen rand erom heen. Die platen waren niet gelijk, want de een was hoger dan de andere en er stak een rand uit (…). (…) Ik vind het een gevaarlijke situatie daar bij het station. Die platen liggen niet gelijk tegen elkaar aan en steken uit.”

2.5.4. [verzoekster] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor -voor zover van belangverklaard: “Ik ben degene die de zes foto’s heeft gemaakt die zijn overgelegd bij de brief van 27 juni 2011 van mr. De Witte. (…) Op (…) 7 juni 2009 mocht mijn moeder uit het ziekenhuis vertrekken. Wij zijn toen samen naar de plek des onheils gegaan. Mijn moeder heeft aangewezen waar zij was gevallen. Ik heb toen ter plaatse de zes foto’s gemaakt. (…) Ik heb ter plaatse geen waarschuwingsborden gezien.”

3. Het geschil 3.1. Het verzoek, zoals dat uit het verzoekschrift is af te leiden en ter zitting is toegelicht, strekt er -kort en zakelijk weergegeven- toe voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en gehouden is de dientengevolge door [verzoekster] geleden en te lijden schade volledig aan haar te vergoeden, zulks onder begroting van en veroordeling in de redelijke kosten van het onderhavige geschil.

3.2. De Gemeente voert verweer, dat strekt tot afwijzing van het verzoek.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [verzoekster] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade.

4.2. Aan het verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval omdat sprake was van een gebrekkige weg (artikel 6:174 Burgerlijk Wetboek [BW]) dan wel van gevaarzettend handelen of nalaten (artikel 6:162 BW). De Gemeente betwist dat zij aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW dan wel artikel 6:162 BW. Subsidiair beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van [verzoekster].

4.3. De deelgeschilprocedure kan worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat een dispuut over de aansprakelijkheidsvraag en -in het verlengde daarvan- de omvang van de vergoedingsplicht op zich een deelgeschil betreft.

4.4. Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de rechter ingevolge artikel 1019z Rv of de

417

verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Ofschoon duidelijk is dat nog de nodige stappen gezet moeten worden, ziet de rechtbank voldoende mogelijkheden voor partijen om na haar beslissing het buitengerechtelijke onderhandelingstraject voort te zetten. Dat dit niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Van belang is immers dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst -en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling- en dat is naar het oordeel van de rechtbank hier het geval.

4.5. Dat partijen ‘slechts’ discussie hebben gevoerd over de situatie ter plaatse, althans de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidsvraag en omvang van de vergoedingsplicht en op geen enkele wijze hebben gesproken over de weg die partijen dienen in te slaan om tot een schaderegeling te komen, maakt het voorgaande niet anders. Het geschil tussen partijen over de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval betreft immers een geschil aan het begin van het minnelijk onderhandelingstraject, hetgeen in zijn algemeenheid met zich mee zal brengen dat zolang over de aansprakelijkheidsvraag nog geen overeenstemming is bereikt- geen (noemenswaardige) onderhandelingen over de vergoeding van schade zijn gevoerd.

4.6. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat de discussie tussen partijen over de situatie ter plaatse, althans de toedracht van het ongeval en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidsvraag en omvang van de vergoedingsplicht in een impasse is geraakt en dat een oordeel van de rechtbank hierover in beginsel voldoende perspectief biedt op een buitengerechtelijke beslechting van het geschil. Het stelt partijen in elk geval in staat een (efficiënte) vervolgstap te zetten, mogelijk in de richting van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij komt dat partijen op de zitting te kennen hebben gegeven op zichzelf bereid te zijn tot het voeren van (verdere) buitengerechtelijke onderhandelingen.

4.7. Centraal staat de vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Voor de beantwoording van die vraag sluit de rechtbank aan bij hetgeen zij zou doen als dit een bodemzaak was; derhalve dient de rechtbank eerst te beoordelen wat de situatie ter plaatse en de toedracht van het ongeval is geweest. [verzoekster] stelt in dit verband dat zij is gestruikeld en gevallen over een opstaande rand van een stelconplaat.

Ter onderbouwing van haar stelling verwijst [verzoekster] naar de bij het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen en de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s van de situatie ter plaatse. De Gemeente betwist dat [verzoekster] is gestruikeld en gevallen over de op die foto’s zichtbare opstaande rand van een stelconplaat.

4.8. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [verzoekster] om over de situatie ter plaatse, althans de toedracht van het ongeval voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de Gemeente dat niet vaststaat dat [verzoekster] is gestruikeld en gevallen over de op de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s zichtbare opstaande rand van een stelconplaat, nu dit verweer tegenover de door [verzoekster] beschreven situatie ter plaatse en de gestelde toedracht van het ongeval onvoldoende is onderbouwd. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

4.9. Op verzoek van [verzoekster] heeft voor de rechtbank Rotterdam een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden over de toedracht van het ongeval. Daar alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure dan wel een bodemprocedure afgelegd.

4.10. De verklaring van [verzoekster] als partijgetuige (zie onder 2.4.1.) -die, bezien in combinatie met hetgeen zij ter zitting heeft verklaard, volledig steun geeft aan de stelling dat zij is gestruikeld en gevallen over een opstaande rand van een stelconplaat- kan

418

omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt alleen dan niet, als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken. Dergelijk bewijs is naar het oordeel van de rechtbank met de onder 2.5. hiervoor geciteerde getuigen, in het bijzonder de verklaring van getuige Van Hijningen (zie onder 2.5.2.) en de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s van de situatie ter plaatse geleverd.

4.11. De Gemeente heeft destijds geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren. Naar ter zitting is gebleken is de reden daarvoor geweest dat zij geen getuigen voorhanden had (en heeft). Daarbij komt dat de Gemeente in deze procedure geen (tegen)bewijs heeft aangeboden. De uitlating dat zij nog wel kan proberen om eventuele getuigen te achterhalen kan niet als zodanig gelden.

Het had op de weg van de Gemeente gelegen om of contra-enquête in het voorlopig getuigenverhoor te vragen (dat dat voorlopig getuigenverhoor gelast was in verband met de onderhavige letselschade was immers bekend) of, in deze procedure, daarop concreet nader in te gaan. De rechtbank gaat er thans van uit dat geen sprake is van bewijsmiddelen aan haar zijde.

4.12. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank dan ook uit van de juistheid van de door [verzoekster] beschreven situatie ter plaatse en toedracht van het ongeval, te weten dat zij is gestruikeld en gevallen over de op de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s zichtbare opstaande rand van een stelconplaat. Daarmee rijst, gelet op de grondslag van het verzoek, de vraag of sprake was van een gebrekkige weg dan wel van een gevaarlijke situatie waarvoor de Gemeente ex artikel 6:174 BW aansprakelijk is.

4.13. Tussen partijen is niet in geschil dat het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden behoort tot de openbare weg en dat de Gemeente als beheerder van die weg op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is, indien deze niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen, daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

4.14. Aldus zal de rechtbank dienen te beoordelen of het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen dan wel of het voetpad een gebrek vertoont dat een gevaar voor het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen. Bij de beantwoording van die vraag moet aansluiting gezocht worden bij de criteria van het zogenoemde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) zoals die ook meer recent zijn ingevuld, te weten de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Deze criteria zijn overigens niet limitatief. De concrete omstandigheden van het geval blijven beslissend.

4.15. In zijn algemeenheid heeft te gelden dat een wegbeheerder de bij hem in beheer zijnde wegen zodanig moet inrichten dat het verkeer waarvoor de weg opengesteld is daarvan zonder gevaar gebruik kan maken. Blijkens de jurisprudentie laat de vraag, waar nu de onvoorzichtigheid waarmee de wegbeheerder rekening moet houden eindigt en het gedrag dat (verre) ligt beneden de in het algemeen in acht te nemen zorgvuldigheid begint, zich niet in algemene zin beantwoorden. Wel valt daaruit een aantal gezichtspunten te destilleren: - een wegbeheerder moet (zonder twijfel) met normaal gebruik van de weg rekening houden; - daarbinnen zal de wegbeheerder tot op zekere hoogte mogen vertrouwen op het gezond verstand van weggebruikers;

419

- dat gezond verstand kan vanzelfsprekend alleen aangesproken worden indien het gevaar kenbaar is; - die kenbaarheid hoeft niet uit specifieke waarschuwingen door de wegbeheerder te volgen; - bekendheid met het gevaar op grond van eerder gebruik van de weg zal sneller leiden tot het oordeel dat onvoldoende voorzichtigheid in acht genomen is; - een wegbeheerder zal met schending van de verkeersregels tot op zekere hoogte rekening moeten houden.

4.16. Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid van de wegbeheerder op grond van artikel 6:174 BW in die zin dat van een op de wegbeheerder rustende garantienorm -op het in perfecte staat (van onderhoud) verkeren van de weggeen sprake is. Bij het antwoord op de vraag of het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen, komt het derhalve aan op de -naar objectieve maatstaven te beantwoordenvraag of het betreffende voetpad, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke (veiligheids)maatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.17. Het in het leven roepen, althans laten voortbestaan van een gevaarzettende situatie kan, bij verwezenlijking van dat gevaar, leiden tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. In dat kader dient te worden ingegaan op de vraag of de Gemeente als wegbeheerder heeft voldaan aan haar zorgplicht. Deze zorgplicht dient net zoals het geval is bij de beoordeling van de gebrekkigheid van de openbare weg bij artikel 6:174 BW- in het licht van de zogenoemde Kelderluikcriteria te worden bezien. De maatstaven van artikel 6:162 BW en artikel 6:174 BW verschillen in materieel opzicht dan ook niet of nauwelijks van elkaar. Hooguit kan van een nuanceverschil sprake zijn als het gaat om het belang van waarschuwingen en voorzorgen.

4.18. De rechtbank stelt voorop dat een voetganger die gebruik maakt van een tijdelijk voetpad op een bouwterrein geen volledig egaal wegdek mag verwachten. Een voetganger zal bij omstandigheden als de onderhavige rekening moeten houden met (de mogelijkheid van) een mindere staat van onderhoud van het wegdek, althans oneffenheden van het wegdek en zijn of haar verkeersgedrag daaraan moeten aanpassen.

De enkele aanwezigheid van stelconplaten als wegdek van het voetpad waarop het ongeval heeft plaatsgevonden impliceert dus niet dat het betreffende voetpad niet (meer) voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mag stellen. Evenmin maakt het enkele feit dat [verzoekster] is gestruikeld en gevallen het betreffende voetpad gebrekkig in de zin van artikel 6:174 BW. 4.19. Hoewel van een tijdelijk voetpad op een bouwterrein niet verwacht kan worden dat dit altijd volledig egaal is, hoeven voetgangers bij een normaal voetpad niet bedacht te zijn op grote hoogteverschillen. Om te bepalen welke hoogteverschillen acceptabel zijn, kan aansluiting gezocht worden bij de norm in het ‘Handboek visuele inspectie’ van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond- Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW), waarin een hoogteverschil van 3 centimeter of meer als ‘ernstig’ wordt gekwalificeerd. Dat deze door het CROW vastgestelde norm doorgaans wordt gehanteerd, is door de Gemeente niet gemotiveerd betwist.

4.20. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat er op de plaats van het ongeval tussen twee stelconplaten een hoogteverschil van 3 à 4 centimeter bestond. Op de bij brief van 9 januari 2012 overgelegde foto’s is te zien dat sprake is van een loodrecht (en geen schuin aflopend) hoogteverschil. De hoogst liggende stelconplaat is duidelijk niet correct geplaatst. Het hoogteverschil was vanuit de looprichting van [verzoekster] niet dan wel minder goed waar te nemen. In dat geval kan

420

niet meer worden gesproken van een oneffenheid waarop voetgangers bedacht moeten zijn. Daarbij lag de bewuste opstaande rand niet op een vaste looproute van [verzoekster].

4.21. Nu daarbij nog komt dat het betreffende voetpad binnen de bebouwde kom is gelegen en één van de drie toegangswegen tot het centraal station te ’s-Gravenhage betreft, zodat ervan kan worden uitgegaan dat daarvan veelvuldig gebruik wordt gemaakt, de bewuste opstaande rand zich binnen het gebruikelijke loopvlak van het voetpad bevond en er geen waarschuwingsborden waren geplaatst (die voetgangers in het algemeen voorzichtiger en oplettender zouden moeten maken), is de rechtbank van oordeel dat sprake was van een gebrek aan het betreffende voetpad. Door dit gebrek is een gevaar ontstaan, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Weliswaar rust op de Gemeente geen garantieverplichting met betrekking tot de staat (van onderhoud) van het betreffende voetpad, maar uit de door de Gemeente gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat van haar niet kon worden gevergd dat een oneffenheid van de onderhavige omvang werd voorkomen.

4.22. Gelet op het voorgaande is de Gemeente op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk. Op grond van het voorgaande kan eveneens de conclusie worden getrokken dat de Gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd en mitsdien tevens aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW. Ook bij de toetsing aan artikel 6:162 lid 2 BW kan naar het oordeel van de rechtbank worden gezegd dat de bewuste oneffenheid van zodanige omvang was dat deze bij normaal gebruik, dat wil zeggen binnen de grenzen van de algemeen te vergen voorzichtigheid, een dermate groot gevaar voor weggebruikers oplevert dat de Gemeente voor een daardoor ontstaan ongeval op grond van onrechtmatig handelen of nalaten aansprakelijk is. De Gemeente had als wegbeheerder bedacht moeten zijn op de hachelijke situatie en voldoende waarschuwingen moeten geven over de gevaarzettende situatie. Dat heeft zij echter nagelaten. Gesteld noch gebleken is dat het bezwaarlijk was dergelijke maatregelen te nemen.

De Gemeente heeft weliswaar de zin van waarschuwingen gerelativeerd, maar dat standpunt is onvoldoende onderbouwd. Tenslotte acht de rechtbank in het kader van de onrechtmatige daad van belang dat de Gemeente kennelijk geen aanleiding heeft gezien anders of nader in te grijpen in de uitvoering van de werkzaamheden door de aannemer dan met opname van de onder 2.3. bedoelde voorwaarde. Het was kenbaar (en kennelijk ook onderkend) dat de werkzaamheden gevaar voor voetgangers op konden leveren. De plaatsing van de stelconplaten is aan te merken als niet veilig en de Gemeente had, zonder dat van haar irreële investeringen gevraagd worden, door scherper toezicht op de aannemer te houden eenvoudig verbetering kunnen bereiken. Dat de Gemeente dat heeft nagelaten valt haar te verwijten.

4.23. Daarmee rijst de vraag in welke mate de schade van [verzoekster] voor rekening van de Gemeente dient te komen. De rechtbank acht de belangrijkste oorzaak van deze schade gelegen in de gebrekkige toestand van het betreffende voetpad. Het aandeel van [verzoekster] in de schade/de eigen of medeschuld -daarin bestaande dat zij niet de waakzaamheid heeft betracht die van haar verlangd mocht worden- is beperkt tot een zeer geringe verhoging van de kans op schade. Dat [verzoekster] op slippers liep, doet niet ter zake. Ten tijde van het ongeval was het hartje zomer en dan zijn slippers als voetbedekking niet ongebruikelijk. Bovendien is ter zitting gebleken dat het stevige slippers betrof met een goede pasvorm en zool en speciale teenbevestiging. Dit in aanmerking genomen dient naar het oordeel van de rechtbank de schadevergoedingsverplichting voor de schade van [verzoekster] tussen de Gemeente als wegbeheerder en [verzoekster] te worden verdeeld in een verhouding van 75% (ten laste van de Gemeente) tot 25% (ten laste van [verzoekster]). De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen gronden van billijkheid voor een andere verdeling.

421

4.24. Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzoek zal worden toegewezen in die zin dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en gehouden is de dientengevolge door [verzoekster] geleden en te lijden schade voor 75% aan haar te vergoeden.

4.25. Tenslotte dienen op grond van artikel 1019aa Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt begroot te worden, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking moeten worden genomen. Of het redelijke kosten zijn, hangt af van de vraag of het redelijk is dat die kosten zijn gemaakt én of de hoogte van deze kosten redelijk is.

4.26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verzoekster] de kosten in redelijkheid gemaakt. Voldoende gebleken is immers dat tussen partijen een patstelling was ontstaan en dat zij zonder een oordeel van de rechter de onderhandelingen niet zouden kunnen voortzetten. De tot en met het moment van de zitting gemaakte kosten bedragen volgens de specificatie van mr. De Witte € 2.737,00 (inclusief BTW). Die kosten komen de rechtbank redelijk voor.

De rechtbank begroot de kosten mitsdien op € 2.737,00, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van EUR 260,00, in totaal dus € 2.997,00.

4.27. Door [verzoekster] is tevens veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure verzocht. Nu noch juridische noch praktische redenen zich tegen toewijzing van een dergelijk verzoek verzetten, zal het hiervoor onder 4.26. begrote bedrag als kostenveroordeling worden uitgesproken in het dictum van deze beschikking.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en gehouden is de dientengevolge door [verzoekster] geleden en te lijden schade voor 75% aan haar te vergoeden; 5.2. veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [verzoekster] van de kosten van deze procedure, welke zijn begroot op € 2.997,00; 5.3. wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.?

422

LJN: BV7880,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 786219 Datum uitspraak: 23-02-2012 Datum publicatie: 06-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Op 16 maart 2010 reed een [leerling] van [de Rijschool c.s.] een oprit van een rijksweg op. De [leerling] had motorrijles. Hij is met de motor ten val gekomen. Als gevolg daarvan is de motor beschadigd. [de Rijschool c.s.] vorderen een schadevergoeding van de Staat. Daaraan leggen zij het volgende ten grondslag. De [leerling] is ten val gekomen doordat hij op de oprit met de motor in het spoor van een groef in het weggedeelte raakte. Het wegdek voldeed door de aanwezigheid van de groef niet aan de eisen die weggebruikers, zeker motorrijders, daaraan mogen stellen. Er was een gevaarlijke situatie ontstaan. De Staat, Rijkswaterstaat, is als wegbeheerder op grond van artikel 6:174 BW jo. artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade, omdat zij een gevaarlijke situatie heeft doen ontstaan, althans heeft laten voortbestaan. Aldus eisers. De kantonrechter is het volgende van oordeel. De toestand van de weg zelf was niet gebrekkig. Er was geen sprake van een groef, slechts van contouren van een weggestraalde belijning. De weg verkeerde in goede staat van onderhoud. Dat de contouren van de weggestraalde belijning op (sommige) motorrijders mogelijk een schrikeffect hadden (waardoor zij de motor weer optrekken en ten val kunnen komen), is onvoldoende voor het oordeel dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. De Staat is derhalve niet aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW. Dat de contouren van de weggestraalde belijning op (sommige) motorrijders, onder wie de [leerling], mogelijk het beschreven psychologisch effect hadden is eveneens onvoldoende voor het oordeel dat de Staat is tekort geschoten in haar zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW. Van de Staat kan niet zonder meer worden verlangd dat zij uit zichzelf mogelijke psychologische effecten op weggebruikers van weggestraalde belijning op een wegdek onderkent en daarnaar handelt. Dat is wel het geval als het (mogelijke) psychologisch effect ervan duidelijk is en door de Staat had behoren te worden onderkend en de waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg daarvan dermate groot is dat de Staat naar maatstaven van zorgvuldigheid maatregelen had behoren te treffen ter voorkoming van een dergelijk ongeval. Onvoldoende is evenwel onderbouwd dat de Staat, v贸贸r het onderhavige ongeval, met het genoemde psychologisch effect van de weggestraalde belijning op dit wegdek en het mogelijk als gevolg daarvan ontstaan van een ongeval rekening heeft behoren te houden. De conclusie is dat de Staat niet aansprakelijk is voor de schade aan de motor.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch Zaaknummer : 786219 Rolnummer : 11-9340 Uitspraak : 23 februari 2012 in de zaak van: 1. [de Rijschool], gevestigd te [woonplaats] 2. [vennoot 1] 3. [vennoot 2] beiden wonende te [woonplaats], eisers, gemachtigde: mr. R.Y.Y. Tsui,

423

tegen: de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat, zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, gemachtigde: mr. J. Hu. Partijen zullen verder worden aangeduid als '[de Rijschool c.s.]' en 'de Staat'.

1. De procedure [de Rijschool c.s.] hebben bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. De Staat is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald. De comparitie heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten Op 16 maart 2010 omstreeks 12.00 uur reed een leerling van [de Rijschool c.s.] met de lesmotor van [de Rijschool c.s.], met kenteken [X], vanuit Rosmalen de oprit van de rijksweg A59 op. De [leerling] had samen met anderen motorrijles. De [leerling] is met de motor op de oprit ten val gekomen. Als gevolg daarvan is de motor beschadigd. De schade bedraagt € 3.311,95 exclusief btw.

2. Het geschil 2.1. [de Rijschool c.s.] vorderen betaling van € 3.311,95 ex btw wegens schadevergoeding, € 63,75 wegens expertisekosten en € 450,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. [de Rijschool c.s.] leggen daaraan, naast voormelde feiten, het volgende ten grondslag.

De [leerling] is ten val gekomen doordat hij op de oprit met de motor in het spoor van een lengtegroef in het midden van het weggedeelte raakte. De lengtegroef liep in het midden van het wegdek, in de lengte, dus in de rijrichting van het verkeer, vanaf de linkerzijde van de rijstrook naar de rechterzijde van de rijstrook. De groef betreft een spoor van de wegbelijning dat diep is weggefreesd. Juist voor motorrijders is de situatie gevaarlijk, aangezien de groef zich in de lengte bevindt, in het midden van de weg. Het wegdek voldeed door de aanwezigheid van de groef niet aan de eisen die weggebruikers daaraan mogen stellen. Er was een gevaarlijke situatie ontstaan.

De staat, Rijkswaterstaat, is als wegbeheerder op grond van artikel 6:174 BW jo. artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade, omdat zij een gevaarlijke situatie heeft doen ontstaan althans heeft laten voortbestaan. Subsidiair is de Staat aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW, omdat zij heeft verzuimd adequate maatregelen te treffen teneinde weggebruikers te waarschuwen voor de gevaarlijke situatie.

2.2. De Staat heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Er was geen gebrek aan de weg. De weg voldeed aan de eisen die men daaraan mag stellen. Het wegdek verkeerde op 16 maart 2010 in een goede staat van onderhoud, zo blijkt uit de schouwrapporten van de weginspecteur van Rijkswaterstaat. Ook de functionele wegbeheerder heeft dat weggedeelte op 16 maart 2010 gecontroleerd en ook geen onregelmatigheden aan het wegdek vastgesteld.

Ook als er een gebrek aan de weg was is de Staat niet aansprakelijk, omdat het causaal verband ontbreekt. Nergens uit blijkt dat de groef de oorzaak is geweest van het uitglijden van de motor. Uit de getuigenverklaring blijkt dat de [leerling] de bocht van de oprit te ruim nam, waardoor hij ten val kwam.

424

De Staat is ook niet aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. De Staat heeft zijn zorgplicht niet geschonden. Er was ter plaatse geen sprake van een gevaarlijke situatie.

Er waren tevoren ook geen klachten over de betreffende toerit ontvangen.

Indien de Staat wel aansprakelijk is, dient de schade minstens gedeeltelijk voor eigen rekening van [[de Rijschool c.s.]] te komen, aangezien de motorrijder zijn snelheid op dat weggedeelte onvoldoende had aangepast.

2.3. Hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard zal, indien en voor zover relevant, in het navolgende aan de orde komen.

3. De beoordeling 3.1. Beide partijen hebben ter comparitie kleurenfoto's van het betreffende weggedeelte overgelegd, waaronder overzichtsfoto's van de toerit en een detailfoto van het stuk wegdek waar het om gaat. Partijen zijn het erover eens dat de foto's van het oppervlak van het wegdek de situatie weergeven van 16 maart 2010.

3.2. Uit de door de Staat overgelegde schouwrapporten blijkt dat de weginspecteur van 1 maart tot en met 19 maart 2010 meerdere inspecties heeft uitgevoerd met betrekking tot het wegdek van de onderhavige toerit, en dat hij daarbij geen gebreken heeft geconstateerd. Uit de door de Staat overgelegde aantekeningen van de functionele wegbeheerder van 16 maart 2010 blijkt dat deze ook geen onregelmatigheden aan het wegdek ter plaatse heeft geconstateerd.

Van de zijde van [de Rijschool c.s.] is ter zitting erkend dat zij v贸贸r het onderhavige ongeval niet heeft geklaagd over de staat van het wegdek van de oprit (hoewel zij wel al de ervaring had dat de oprit een "lastig punt" vormde voor motorrijders.)

3.3. Van de zijde van de Staat/Rijkwaterstaat is ter zitting toegelicht dat het gaat om een (al) in 2007 weggestraalde (en niet weggefreesde) wegbelijning op het wegdek. In tegenstelling tot wegfresen wordt bij wegstralen niet een deel van het oppervlak van het wegdek verwijderd, aldus Rijkswaterstaat.

3.4. Uit de overgelegde foto's blijkt dat 'de groef' enkele tientallen meters lang is, beginnend aan de linkerzijde van het met een witte lijn afgebakende weggedeelte en vervolgens meelopend met de rijrichting over het midden van het weggedeelte naar rechts, om te eindigen tegen de rechterzijde van het (eveneens daar) met een witte lijn afgebakende weggedeelte.

Uit de door [de Rijschool c.s.] overgelegde detailfoto van het oppervlak van het wegdek blijkt dat er geen sprake is van een echte groef, in de zin dat er sprake is van een plaatselijke verlaging van het wegdek. Een verlaging van het wegdek ter plaatse, of een rand of ander hoogteverschil, is niet waarneembaar. Wel zijn de contouren van een weggestraalde belijning zichtbaar. Er is over het traject van de voormalige belijning een donker gekleurd oppervlak van het wegdek te zien, hetgeen erop zou kunnen duiden dat het wegdek ter plaatse van het wegstralen van de belijning wat poreuzer is althans een grovere structuur heeft.

3.5. [de Rijschool c.s.] heeft aangevoerd, en de Staat heeft dat niet weersproken, dat ter plaatse van 'de groef' op 9 juni 2010 een laagje bitumen is aangebracht. Volgens [de Rijschool c.s.] is de 'groef' daardoor nog gevaarlijker geworden dan voorheen.

Vaststaat dat ter plaatse op 26 juni 2010 een dodelijk ongeval met een motorrijder heeft plaatsgevonden. Uit de overgelegde stukken blijkt dat deze motorrijder vermoedelijk met hoge snelheid de oprit is opgereden, is geschrokken van de (opgevulde) 'groef' in het wegdek en daarom zijn motor weer heeft opgetrokken, als gevolg waarvan hij de bocht niet meer kon maken en ten val is gekomen.

425

Omdat de 'groef' toen was opgevuld en de motorrijder met hoge snelheid reed, levert dit ongeval geen aanwijzing op, althans niet zonder meer, voor een tekortschieten van de Staat in het onderhavige geval.

In de zomer van 2011 heeft de Staat het gehele wegdek van de oprit vervangen. Ook dat levert geen aanwijzing voor een tekortschieten van de Staat in maart 2010 op.

3.6. De rijinstructeur in dienst van [[de Rijschool c.s.]], heeft ter comparitie verklaard dat hij op 16 maart 2010 als instructeur met twee leerlingen, waaronder de [leerling], op de weg was, dat hij bij het oprijden van de oprit in het midden reed en dat de [leerling] achter hem reed, en dat hij in zijn spiegel zag dat de [leerling] in de bocht rechtdoor reed en ten val kwam in de berm. Zij reden volgens hem met een aan de situatie aangepaste snelheid van 50 ĂĄ 60 kilometer per uur.

De [rijinstructeur] heeft in zijn getuigenverklaring van 8 april 2010 verklaard: "dat de [leerling] de bocht ruim nam waardoor hij in de berm kwam met een val tot gevolg. Ter plaatse is op het wegdek een stuk wegbelijning weggezandstraald waardoor er een lichte groef in het wegdek is ontstaan waardoor in dit geval de [leerling] uit koers raakte en in de berm terecht kwam." Voorts heeft hij toen verklaard: "Ik heb in deze bocht al vaker mensen (leerlingen en andere weggebruikers) de bocht (te) ruim zien maken bij het passeren van deze groef in het wegdek."

Ter comparitie hebben [vennoot 1] en de [rijinstructeur] toegelicht dat de onderhavige 'groef' vooral op de beginnende motorrijder een psychologisch effect heeft, aangezien iedere motorrijder er angst voor heeft om met de wielen in een groef op het wegdek te komen en zo ten val te raken; zodra een motorrijder een groef meent waar te nemen schrikt hij en zal hij de neiging hebben de groef te mijden. In het onderhavige geval, bij de 'groef' in de bocht, zal dat tot gevolg hebben dat de motorrijder de motor weer optrekt. Aldus [vennoot 1] en de [rijinstructeur].

Ter zitting hebben zij erkend dat de 'groef' niet diep was. Volgens hen is met betrekking tot deze groef vooral het psychologisch effect voor motorrijders in het algemeen en voor de [leerling] met name in dit geval van belang, en is dat de 'oorzaak' van het ongeval.

Een verklaring van de [leerling] is niet overgelegd.

3.7. De kantonrechter concludeert dat er op 16 maart 2010 ter plaatse van het ongeval geen sprake was van een echte groef, maar (slechts) van een weggestraalde belijning met zeer geringe schade aan het wegdek, en dat de [leerling] met de motor op de betreffende oprit niet in een groef is gereden (en als gevolg daarvan ten val is gekomen), maar dat hij (vermoedelijk) is geschrokken toen hij de contouren van de weggestraalde belijning op het wegdek zag en dat hij als gevolg daarvan de bocht te ruim heeft genomen, althans te ruim in de bocht is terecht gekomen, in de berm is geraakt en ten val is gekomen.

3.8. De vraag is dan of de enkele omstandigheid dat de contouren van de weggestraalde belijning op de [leerling] (en mogelijk ook op andere motorrijders) het beschreven psychologische effect hebben gehad, tot de conclusie leidt dat de Staat is tekort geschoten in het onderhoud van de weg, dan wel is tekort geschoten in haar zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW door niet ter plaatse een waarschuwingsbord te plaatsen.

3.9. Artikel 6:174 lid 1 BW luidt: "De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend."

Volgens de parlementaire geschiedenis is er geen aansprakelijkheid van het beherend overheidslichaam als de weg in een goede staat van onderhoud verkeert, dat wil zeggen niet beneden het niveau dat voor dit soort weg van het betreffende overheidslichaam kan worden geĂŤist.

426

3.10. Op grond van het voorgaande moet de conclusie zijn dat de toestand van de weg zelf niet gebrekkig was. Er was geen sprake van een groef, slechts van contouren van een weggestraalde belijning en een mogelijk zeer geringe beschadiging aan het wegdek.

Daaraan is geen gevaar verbonden, ook niet voor motorrijders. Ook zij kunnen daar gewoon overheen rijden. De staat van onderhoud van de weg verkeerde aldus niet beneden het niveau dat voor dit soort weg - de oprit van een snelweg - van Rijkswaterstaat kan worden geëist. De weg verkeerde derhalve in goede staat van onderhoud. Dat de contouren van de weggestraalde belijning op (sommige) motorrijders mogelijk het beschreven psychologisch effect hadden is onvoldoende voor het oordeel dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

De Staat is derhalve niet aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW. 3.11. Dat de contouren van de weggestraalde belijning op (sommige) motorrijders, waaronder de [leerling], mogelijk het beschreven psychologisch effect hadden is eveneens onvoldoende voor het oordeel dat de Staat is tekort geschoten in haar zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW. Er was geen sprake van een gevaarlijke situatie in verband met een gebrek aan het wegdek. Zichtbaar weggestraalde belijning op een wegdek komt vaak voor. Van de Staat kan niet zonder meer worden verlangd dat zij uit zichzelf mogelijke psychologische effecten op weggebruikers van weggestraalde belijning op een wegdek onderkent en daarnaar handelt. Dat is wel het geval als het (mogelijke) psychologisch effect ervan duidelijk is en door de Staat had behoren te worden onderkend en de waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg daarvan dermate groot is dat de Staat naar maatstaven van zorgvuldigheid maatregelen had behoren te treffen ter voorkoming van een dergelijk ongeval. Onvoldoende is evenwel onderbouwd dat de Staat, vóór het onderhavige ongeval, met het genoemde psychologisch effect van de weggestraalde belijning op dit wegdek en het mogelijk als gevolg daarvan ontstaan van een ongeval rekening heeft behoren te houden. Zij was daar tevoren niet op gewezen. Van de zijde van [[de Rijschool c.s.]] is wel verklaard dat zij al voor het onderhavige ongeval de ervaring hadden dat de oprit een "lastig punt" vormde voor motorrijders, maar kennelijk betrof het niet een zo lastig punt dat zij Rijkswaterstaat daarover hebben ingelicht dan wel dat zij niet meer met een leerling op een motor daarlangs reden.

3.12. De conclusie is dat de Staat niet aansprakelijk is voor de schade aan de motor. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

3.13. [de Rijschool c.s.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De beslissing De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt [de Rijschool c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Staat begroot op € 400,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van de 15e dag na heden tot de dag der voldoening; verklaart dit vonnis waar het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2012.

Zaaknummer: 786219 blad 5 vonnis

427

NJ 2011/405: Risicoaansprakelijkheid voor schade aangericht door dier ex art.

6:179 BW; door art. 6:181 BW bewerkstelligde verlegging van aansprakelijkheid; grondslag; reikwijdte.

Noot Auteur: T.F.E. Tjong Tjin Tai 1.

De regel van art. 6:181 BW die de risico-aansprakelijkheid van de bezitter van een zaak, opstal of dier verlegt naar de bedrijfsmatige gebruiker (degene die het bedrijf uitoefent waarin de zaak, opstal of het dier wordt gebruikt) is een potentiële valkuil voor het slachtoffer. Dat er weinig jurisprudentie over is, komt vermoedelijk doordat in de praktijk de bezitter in voorkomende gevallen aanstonds ten verwere zal verwijzen naar de bedrijfsmatige gebruiker, terwijl meestal ook duidelijk zal zijn dat inderdaad sprake is van gebruik in de zin van art. 6:181 BW. In deze zaak is het toch misgelopen, ten eerste omdat onzekerheid bestond of daadwerkelijk sprake was van bedrijfsmatig gebruik, ten tweede doordat een misverstand gerezen was over de wijze van afwikkeling van aansprakelijkheid.

2.

Om met het laatste te beginnen: in casu had de VVAA, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de bezitter, de regie op zich genomen en uit dien hoofde voorschotten op de schadevergoeding uitbetaald, naar analogie met de regeling Schaderegeling Schuldloze Derde ten aanzien van verkeersongevallen met motorrijtuigen en/of aansprakelijkheid van particulieren. VVAA wilde deze voorschotten — indien de bezitter niet aansprakelijk zou zijn — verhalen op andere partijen, en daartoe werd een overeenkomst mede inhoudende cessie gesloten. Deze overeenkomst hield, naar uiteindelijk in rechte is geoordeeld, evenwel niet meer in dan dat VVAA voor de voorschotten gecedeerd werd in de aanspraken van het slachtoffer, zodat het slachtoffer voor zijn overige schade zelf de andere potentiële aansprakelijke partijen moest aanspreken. Dat laatste punt was evenwel voor het slachtoffer niet duidelijk geworden. De analogie met de Schaderegeling Schuldloze Derde was misleidend, aangezien volgens die regeling de aangesproken verzekeraar de schade dient af te wikkelen zonder rekening te houden met de mogelijke niet- of gedeeltelijke aansprakelijkheid van zijn verzekerde (art. 1).

Deze gang van zaken heeft er kennelijk toe geleid dat het slachtoffer alleen ten bedrage van de voorschotten schadevergoeding ontvangt, terwijl zij — omdat de vordering jegens de aansprakelijke bedrijfsmatig gebruiker waarschijnlijk verjaard is — voor het overige van vergoeding verstoken blijft. Vandaar de — gesneefde — poging om deze zaak buiten de reikwijdte van art. 6:181 BW te houden.

Deze uitkomst is onbevredigend. Hoewel dit deels valt te wijten aan een onoplettendheid bij de rechtshulpverleners van het slachtoffer, zou het mijns inziens de voorkeur verdienen als verzekeraars in een dergelijke constellatie uitdrukkelijk zouden wijzen op de beperkte omvang van de gesloten overeenkomst. Zulks past binnen de zorgplicht die rust op een verzekeraar, als professioneel en terzake deskundig dienstverlener, jegens een particulier. Er hoorde niet de valse schijn te ontstaan dat VVAA de volledige interne afwikkeling tussen mogelijke aansprakelijke partijen op zich zou nemen. Verdedigbaar is dat in zoverre een verplichting rustte op de verzekeraar om het slachtoffer te waarschuwen voor de beperkte taakopvatting van VVAA en de noodzaak de andere partijen en hun verzekeraars zelf aan te spreken voor de geleden schade. Overigens is mogelijk dat VVAA zich wel heeft ingespannen om zulke misverstanden te vermijden; de processtukken geven hier geen uitsluitsel over.

Verder is de hier gekozen constructie sowieso onhandig omdat het slachtoffer er in feite nauwelijks iets mee opschiet (behalve dat er snel voorschotten worden ontvangen). Zij zal immers nog steeds alle mogelijke aansprakelijke partijen actief moeten benaderen en mogelijk zelfs dagvaarden om haar volledige aanspraken geldend te maken. Bovendien levert het ook VVAA geen significante besparingen op: zij moest ook nu een vrijwaringsprocedure voeren tegen de bedrijfsmatig gebruiker (zie de parallelzaak HR 1 april 2011, RvdW 2011/470, LJN BP1477). De aanleiding voor de onvriendelijke opstelling van VVAA is blijkbaar gelegen in het verhaalsrisico dat zij liep omdat de verzekering van de manege waarschijnlijk tot een lager bedrag ging dan de volledige

428

schade. Dat standpunt is op zich begrijpelijk, maar dan had het voor de hand gelegen dat zij wel de schade tot aan het bij de manege verzekerde bedrag had uitgekeerd.

3.

Ten aanzien van art. 6:181 BW heeft de Hoge Raad een rechtlijnige uitleg van de wet gegeven op basis van parlementaire geschiedenis en doctrine (die overigens grotendeels de wetgever volgt). Zie nader het heldere betoog in de conclusie van de A-G, nr. 2.12.15, alsmede bijv. Bauw, Mon. BW B47, par. 9 en 45, Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6IV* 2010, nr. 229-230. De parlementaire geschiedenis is overigens naar mijn mening niet zo duidelijk als de Hoge Raad lijkt te suggereren.

Alvorens nader in te gaan op het begrip ‘bedrijfsmatig gebruik’ verdienen een paar aspecten van de uitspraak kort aandacht.

3a.

3.a. Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat art. 6:181 BW een verschuiving van de risicoaansprakelijkheid betreft en geen tweede, alternatief aansprakelijke partij aanwijst.

Hoewel dit een voor de hand liggende uitleg van deze wetsbepaling is, is bijvoorbeeld ten aanzien van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 6:170 BW anders aangenomen: daar is het mogelijk dat twee partijen (formele dan wel materiële) zeggenschap over een ondergeschikte hebben en beide hoofdelijk aansprakelijk zijn voor diens fouten, behoudens als een partij in feite geen enkele zeggenschap heeft (HR 13 mei 1988, NJ 1989/896 (Rotterdamse politieagent), HR 23 december 1994, NJ 1995/512 (Staat/J.), waarvan kan worden aangenomen dat deze uitspraken hun gelding hebben behouden onder het BW van 1992). Daar gaat het evenwel om de uitleg van één en hetzelfde begrip meester c.q. werkgever in art. 1403 oud-BW, thans art. 6:170 BW. In casu dwingt de wet tot het onderscheiden van twee verschillende soorten relaties (gebruiker versus bezitter) en verbindt daaraan een verschuiving van aansprakelijkheid (zie nr. 4).

3b.

Ten tweede wijst de Hoge Raad er uitdrukkelijk op dat de risico-aansprakelijkheid van art. 6:179 BW onverlet laat dat ook een andere partij aansprakelijk kan zijn op grond van een gewone onrechtmatige daad, zie ook PG Bk 6, p. 765-766, vgl. 746 ten aanzien van art. 6:181 BW. Zie nader mijn noot bij HR 29 april 2011, NJ 2011/406.

3c.

Ten derde bevat het arrest diverse aanwijzingen voor de vraag op wie de onderhavige risico-aansprakelijkheid rust. Het zijn helaas wel uitsluitend negatieve aanwijzingen. Voor die vraag is niet van belang of er op een partij een gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad rust, of de bedrijfsmatig gebruiker de houder dan wel bezitter van het dier is, of het doel waartoe het dier gebruikt wordt bijna bereikt is, noch of het dier duurzaam en ten eigen nutte wordt gebruikt. Die laatste invulling is afkomstig uit de ‘oude’ norm die tot 1992 gold (zie conclusie, nr. 2.6-7). Daarmee verwerpt de Hoge Raad de cassatieklachten die dergelijke alternatieve benaderingen voorstelden. Opvallend genoeg zegt de Hoge Raad niet dat de beslissing van het Hof ‘terecht’ is, ‘geen blijk geeft van een onjuiste rechtopvatting’, of zelfs maar ‘niet onbegrijpelijk’ is. Hij zegt in rov. 3.4 slechts dat de klachten feitelijke grondslag missen dan wel afstuiten op de eerdere apodictische verwerping in rov. 3.3. Dat wijst erop dat de Hoge Raad zich uiteindelijk toch niet van ganser harte achter ’s Hofs beslissing schaart. Het uiteindelijk effect van dit arrest is nochtans wel dat de beslissing van het Hof als juist moet worden beschouwd: een ‘gebruik’ als het onderhavige valt onder art. 6:181 BW. 3d.

Een openstaande vraag is of de bedrijfsmatig gebruiker ook de beroepsmatig gebruiker omvat. Vroeger beschouwde men beroep en bedrijf als gescheiden categorieën die een onderscheiden behandeling verdienden. Tegenwoordig lijkt zodanig onderscheid niet langer veel steun te genieten, zodat het verdedigbaar is dat bedrijf ook omvat wat men vroeger wel als beroep aanmerkte: ‘bedrijf’ staat dan tegenover ‘consument’ of ‘particulier’. Zie nader B. Wessels, Beroep, bedrijf en onderneming, oratie Amsterdam (VU) 1989, E. Bauw, Mon. BW B47, par. 9, en voorzichtiger Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-IV* 2010, nr. 199 en 230. De wetgever lijkt een onderscheid tussen beroep en bedrijf op dit punt van aansprakelijkheid ook niet wenselijk te vinden, blijkens het feit dat art.

6:175 lid 1 BW wél over ‘beroep of bedrijf’ spreekt: dat is daar verschenen om buiten

429

twijfel te stellen dat ook een beroep hieronder valt (Kamerstukken II 1992/93, 21 202, nr. 15, p. 2, zie J. Spier en C.H.W.M. Sterk, Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, Deventer 1995, p. 50). Wetssystematisch lijkt echter het feit dat hier expliciet over ‘beroep’ wordt gesproken juist een argument tegen het impliciet daarvan ‘inlezen’ in art.

6:181 BW te zijn.

4.

Wanneer is er nu sprake van gebruik in de uitoefening van het bedrijf van een ander, als bedoeld in art. 6:181 BW? Ik spreek hierna kortweg van ‘bedrijfsmatig gebruik’ of ‘gebruik’ zonder meer. Het probleem lijkt vooral te liggen in dit woord ‘gebruik’.

In casu heeft het Hof–kennelijk niet ten onrechte–het tegen betaling ‘beleren’ van een paard beschouwd als zodanig gebruik. Dit lijkt op het eerste gezicht merkwaardig. Bij ‘gebruik’ lijkt het meer voor de hand te liggen om te denken aan een aanwending van een productiemiddel waarmee wordt bijgedragen aan de producten van het bedrijf. In casu droeg het ‘beleren’ niet bij aan de bedrijfsuitoefening van de manege, diende daarentegen louter de verbetering van het paard. Dit lijkt meer op de ‘inscharing’ die aan de orde was in het in de conclusie (nr. 2.6) genoemde arrest HR 31 mei 1963, NJ 1966/338, waar werd geoordeeld dat de eigenaar daar het nut van had en niet degene bij wie het dier werd ingeschaard. Wellicht achten A-G en Hoge Raad het feit dat de belering tegen betaling geschiedde voldoende om dit als bedrijfsmatig gebruik aan te merken. Volgens deze redenering zou evenwel de ingehuurde chauffeur die de bedrijfsauto van de directeur van een multinational bestuurt, de auto voor zijn eigen chauffeursbedrijf gebruiken, terwijl de gewone interpretatie zal zijn dat de auto voor het bedrijf van de directeur wordt gebruikt. Evenzo zou de dierenarts die gewond raakt door het dier dat hij behandelt dan de bedrijfsmatig gebruiker zijn van het dier, zodat hij sowieso geen aanspraak tegen de bezitter op grond van art. 6:179 BW zou hebben (zie over zo’n casus HR 27 april 2001, NJ 2002/54 (Donkers/Scholten), waar de bezitter wel mogelijk aansprakelijk was op grond van art. 6:179 BW, echter art. 6:181 BW niet was ingeroepen). Overigens zou men deze gevallen wellicht kunnen onderscheiden van de onderhavige casus op grond van de relatief korte duur van het ‘gebruik’.

In zijn conclusie geeft A-G Langemeijer aan dat hij zich wel kan vinden in een relatief extensieve invulling van het begrip ‘gebruik’, waarbij hij als grammaticale uitleg geeft ‘feitelijk handelen’ (nr. 3.14). Dit lijkt ruimer dan de definitie in de Van Dale, die spreekt over ‘zich bedienen van’ (wat in feite synoniem is voor ‘gebruik’). Ook Hartlief, NJB 2011/1037, p. 1313 betwijfelt of deze uitleg strookt met het algemene taalgevoel. Hij geeft het voorbeeld van een monteur die bij wijze van test een proefritje maakt in een gerepareerde auto: dat zal men normaal gesproken niet als gebruik beschouwen.

Langemeijer bespreekt uitdrukkelijk dergelijke gevallen en betoogt dat deze wel degelijk onder ‘gebruik’ vallen, aangezien dergelijke casus moeilijk zijn te onderscheiden van ongevallen die worden veroorzaakt niet door een gebrek in de auto maar door een stuurfout van de monteur. Dit argument heeft enige overtuigingskracht als het gaat om het slachtoffer dat moet kiezen tussen de grondslag van gewone o.d. of de risicoaansprakelijkheid voor roerende zaken. Daarbij wordt evenwel over het hoofd gezien dat deze interpretatie dan weer extra keuzeproblemen veroorzaakt bij het slachtoffer dat moet bepalen wie van verschillende (rechts)personen als gebruiker moet worden aangemerkt. Wat als bijvoorbeeld de monteur expliciet door de eigenaar geïnstrueerd is om een proefrit te maken? Kan de monteur dan worden aangemerkt als hulppersoon van de eigenaar bij het gebruik?

De onderhavige casus kan met enige modificaties eveneens laten zien dat een ruime opvatting van ‘gebruik’ complicerend werkt waar er diverse bedrijven in het spel zijn. Het paard werd op moment van het ongeval feitelijk niet geleid door een werknemer van de manege, maar door de schoondochter van de eigenaar, die het paard wilde gaan berijden. In deze procedure leidde dat niet tot aansprakelijkheid aangezien zij (en de eigenaar) particulieren zijn en dus nimmer als bedrijfsmatig gebruiker kunnen worden aangemerkt, en daarom niet ex art. 6:181 lid 2 BW de aansprakelijkheid weer van de manege kunnen overnemen. Maar wat als de eigenaar nu een bedrijf zou zijn, en het paard op moment van het ongeval door een werknemer van de eigenaar werd geleid om zodadelijk te berijden? Zou dan niet kunnen worden gezegd dat op het moment van het

430

ongeval het paard werd gebruikt door de eigenaar en niet door de manege? Er ontstaat dan onzekerheid: als het bedrijfsmatige element een magneetwerking uitoefent voor aansprakelijkheid, weg van de bezitter, werkt dat niet eenduidig als er twee bedrijven in het spel zijn.

Er zijn talloze andere niet eens zo vergezochte voorbeelden denkbaar die laten zien dat het systeem van art. 6:173, 174, 179 en 181 BW niet daadwerkelijk leidt tot minder problemen dan de benadering in andere rechtsstelsels. De exclusieve verschuiving van aansprakelijkheid betekent in de praktijk dat het slachtoffer in onduidelijke situaties zekerheidshalve alle potentiële aansprakelijke partijen moet betrekken (evenzo Hartlief, NJB 2011/1037, p. 1313). Dat was nu juist precies wat de wetgever niet wenste. Tjittes heeft dit systeem van ‘exclusieve centralisering’ al eerder bekritiseerd (NJB 1995, p. 274282). De rechtvaardiging voor het huidige systeem kan derhalve niet worden gevonden in de voordelen die het voor slachtoffers oplevert.

Blijft staan de verwijzing naar het voorkomen van dubbele verzekeringslasten. Dit argument komt mij niet onmiddellijk overtuigend voor, nu er bij de berekening van verzekeringspremies bij mijn weten geen significante gevolgen worden verbonden aan de exacte afbakening van het ‘bedrijfsmatig gebruik’. Een verzekeraar zal eerder dekking verlenen aan (bijvoorbeeld) alle auto’s die op het terrein zijn gestald: dat zijn objectieve criteria die kunnen worden gecontroleerd zonder in te hoeven gaan op achterliggende bedoelingen, rechtsverhoudingen of afspraken tussen eigenaar en gebruiker. Zie ook kritisch over dit argument van verzekerbaarheid (binnen een uitvoerige bespreking van kanalisatie) K.J.O. Jansen in: Samenloop, BWKJ 23 (2007), p. 165-186, verwijzend naar Vanden Borre, AV&S 2001, p. 175-182.

Puur taalkundig bezien is de term ‘gebruik’ derhalve misleidend, terwijl de tweedeling bezitter versus bedrijfsmatig gebruiker–vergeleken met de benadering in andere landen slechts leidt tot het verruilen van onduidelijkheid in één type gevallen voor even grote onzekerheid in andere typen gevallen. Achteraf bezien lijkt het wettelijk stelsel op dit punt niet erg gelukkig. Dit komt door de combinatie van twee onderscheiden termen en exclusieve centralisering. In andere landen accepteert men de mogelijkheid dat er meerdere ‘beheerders’ zijn die hoofdelijk aansprakelijk zijn (Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktrecht, München 1998, p. 360-361). Er zijn weliswaar enkele landen waar ook de Nederlandse tweedeling van gebruiker en bezitter voorkomt bij de aansprakelijkheid voor dieren (met name Spanje, art. 1905 Código Civil en Italië: art.

2052 Codice Civil, ook Polen; zie nader DCFR, notes op VI-3:203, alsmede Koch/Koziol (red.), Unification of Tort Law: Strict Liability, Den Haag 2002, p. 413-418), echter het lijkt erop — al heb ik dat niet kunnen verifiëren — dat daar geen exclusiviteit of alternativiteit geldt.

Als de wetgever had gekozen voor één overkoepelende term als beheerder of houder — die vervolgens nader moest worden ingevuld met bedrijfsmatig gebruik c.q. bezit —, had de Hoge Raad de vrijheid gehad om–net zoals bij de aansprakelijkheid voor ondergeschikten — ook meerdere ‘beheerders’ aan te wijzen (zie nr. 3.a). Dat de Hoge Raad niet tegen de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever in is gegaan is uit staatsrechtelijk oogpunt juist doch valt privaatrechtelijk bezien te betreuren.

5.

Aangezien een wetswijziging niet op korte termijn te verwachten is, terwijl de Hoge Raad hier de bedoeling van de wetgever trouw volgt, blijven bovenstaande bedenkingen theoretisch. Het is dan praktisch gezien zaak een hanteerbare uitleg te geven aan het begrip ‘bedrijfsmatig gebruik’. In wezen gaat het namelijk hierbij ook om eenzelfde vraag als bij begrippen als ‘houder’ of ‘gardien’, termen waarmee in andere landen het aangrijpingspunt wordt gezocht voor de aansprakelijkheid voor dieren (en andere zaken), zoals aangegeven in de conclusie, nr. 2.6 en 2.14-2.15. Het gaat er om wie verantwoordelijk is voor het dier, wie het beste in staat is om risico’s te minimaliseren en schade te voorkomen, degene op wie maatschappelijk gezien de taak rust de zaak te beheren (zie reeds G.H.A. Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, p. 188, 194-195). Daarbij zoekt men aansluiting bij wie de feitelijke controle of economisch controle van de activiteit heeft (Koch/Koziol, nr. 98 (p.

418), PETL commentaar art. 5:101 nr. 13, ook Van Dam, European Tort Law, Oxford

431

2006, nr. 1403, tevens 303-3 en 1402), de controle en het profijt (Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktrecht, München 1998, p. 357-360). Over het algemeen wordt niet de toevallige directe begeleider aangewezen, doch veeleer degene die een bestendiger, duurzamer relatie met de zaak heeft, wat veelal degene is die bedrijfsmatig nut heeft van het dier. Vanuit dit perspectief bezien is de interpretatie die A-G Langemeijer geeft aan ‘bedrijfsmatig gebruik’ beter verdedigbaar, wat er ook zij van de keuze van het woord ‘gebruik’. Zie ook Jansen, a.w., die de kanaliseringsgedachte vooral ziet als eenzelfde kwestie van toedeling aan de ‘meest relevante laedens’.

In deze optiek is ‘bedrijfsmatig gebruik’ in grote mate vergelijkbaar met begrippen als ‘houder’ en ‘beheerder’, waar ook elders een voorkeur voor de bedrijfsmatige betrokkene in besloten ligt. Een ruime uitleg van gebruik is dan verdedigbaar: de ‘houder’ wordt in andere landen ook niet per se verbonden aan de ‘bezitter’ doch veeleer aan degene die werkelijke controle over het dier heeft. Men zal ‘gebruik’ dan ook als technische term moeten beschouwen die men veeleer moet invullen met gezichtspunten als ‘houder’, uitoefenen van controle, nut hebben van, zonder dat één hiervan doorslaggevend is.

Gevallen als de bovengenoemde dierenarts zullen mijns inziens hierbuiten blijven, aangezien de ‘controle’ daar te kort duurt en incidenteel plaatsvindt, het gaat daar om de behandeling van het dier; de onderhavige casus is verklaarbaar doordat de manege langdurig de feitelijke controle over het paard had. Verder zou het zinvol kunnen zijn om in sommige gevallen de invulling van ‘gebruik’ te relateren aan de aard van de gebeurtenis die tot aansprakelijkheid leidde. Dat zou aansluiten bij de Franse leer waar men onderscheidt tussen een ‘houder’ ten aanzien van het ‘gedrag’ en ten aanzien van de ‘structuur’ van het object (zie Van Dam, European Tort Law, nr. 303-3).

De norm van ‘gebruik’ biedt in deze uitleg voldoende flexibiliteit om misbruik tegen te gaan; een bedrijf dat een katvanger gebruikt kan gemakkelijk toch als de eigenlijke gebruiker worden aangemerkt. Ook in zoverre is deze term beter dan ‘bezitter’. De visie van Kolder (Jurisprudentie Aansprakelijkheidsrecht 2011/56), die — onder verwijzing naar de PG Bk 6, p. 745; zie verder ook bijv. Kamerstukken II 1990/91, 21 202, nr. 6, p.

3 en 6 — de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatig gebruiker als hoofdregel beschouwt en de bezitter slechts als ‘vangnet’ bij afwezigheid van zodanige gebruiker, beschrijft dan inderdaad beter het systeem dan de huidige structuur van de wet, waar de bezitter formeel als hoofdregel wordt genoemd. Ook op dit punt kan de wet de argeloze lezer gemakkelijk op een dwaalspoor brengen.

6.

Overigens zijn ook met deze uitleg de problemen niet voorbij. Zoals blijkt uit de onder nr.

4 geschetste voorbeelden is het voor het slachtoffer moeilijk om inzicht te krijgen in de interne verhoudingen die nu juist noodzakelijk zijn om in concrete gevallen te bezien of er sprake is van bedrijfsmatig gebruik en wie de gebruiker is. Dat geldt overigens ook voor bijvoorbeeld de interne verhoudingen die relevant zijn voor toepassing van art.

6:171 BW, maar daar is dat niet bezwaarlijk doordat deze bepaling een cumulatieve aansprakelijkheid betreft: zij geeft een additionele aansprakelijke partij. Toegegeven zij dat ook in andere landen zulke problemen bestaan voor slachtoffers, maar daar kan dit in voorkomende gevallen worden opgelost door meerdere aansprakelijke partijen aan te wijzen.

Tot slot zij ook erop gewezen dat de tweedeling bezitter-gebruiker niet het gehele stelsel beschrijft. Er zijn nog kleine afwijkingen zoals art. 6:183 lid 2 BW (aansprakelijkheid van ouder/voogd bij minderjarige bezitter) of art. 6:181 lid 2 BW (bedrijfsmatig beschikbaar stellen aan andere bedrijven). Deze laatste bepaling is sowieso niet erg duidelijk: de wetgever suggereert in PG Bk 6, p. 746 eerst dat deze regel beoogt in het algemeen de situatie te regelen dat er twee bedrijfsmatige gebruikers zijn aan te wijzen, maar lijkt vervolgens toch alleen voor het in de tekst van lid 2 bedoelde geval (dat het bedrijf bestaat uit het ter beschikking stellen van de zaak aan een ander) een oplossing te geven. Indien er wel twee bedrijfsmatige gebruikers aanwijsbaar zijn (zoals in het onder 4 genoemde geval van een ingehuurde chauffeur), zou de Hoge Raad ervoor kunnen kiezen dan die gebruiker aansprakelijk te laten zijn bij wie het zwaartepunt van het gebruik ligt (op basis van profijt of controle), dan wel (nu de wet deze situatie open laat) toch een pluraliteit van bedrijfsmatige gebruikers toe te laten met hoofdelijke

432

aansprakelijkheid tot gevolg. Deze laatste oplossing, die zou aansluiten bij de uitleg van art. 6:170 BW, zou mijn voorkeur hebben.

Het wettelijk stelsel is vanwege deze veelheid aan detailregels niet eenvoudig hanteerbaar.

7.

De mogelijke onzekerheid over de aansprakelijke partij heeft consequenties voor de verjaring en de procesvoering. Indien een partij die wordt aangesproken zich verweert door erop te wijzen dat een ander de bedrijfsmatige gebruiker is (en dus niet relevant is of zij bezitter is), draagt zij daar de bewijslast van. Indien zij echter in het bewijs daarvan slaagt, zal de vordering op haar worden afgewezen. Het slachtoffer dient daarom zo snel mogelijk zekerheid te krijgen over de juiste partij opdat hij deze kan dagvaarden.

De aangesproken partij is echter niet verplicht om voorafgaand aan de procedure volledig inzicht te geven in de achterliggende verhoudingen.

Ingevolge HR 3 december 2010, LJN BN6241, RvdW 2010/1449 wordt van het slachtoffer ten minste een beperkt onderzoek verwacht om de juiste partij te achterhalen; laat hij dat na, dan zal de korte verjaringstermijn zijn gaan lopen als zo’n onderzoek die partij zou hebben uitgewezen. Het is niet geheel duidelijk hoe ver dat onderzoek strekt. Het komt mij voor dat dit niet omvat dat het slachtoffer een beroep doet op art. 843a Rv (de exhibitieplicht) om inzage te verkrijgen in interne documenten. Het lijkt wel verstandig dat het slachtoffer de aangesproken partij uitdrukkelijk vraagt of wellicht een andere partij aansprakelijk zou zijn, mede met het oog op eventuele rechtsverwerking.

Indien uit het onderzoek meerdere mogelijke ‘gebruikers’ c.q. bezitters blijken, is het verstandig om alle partijen zonodig te dagvaarden, of althans jegens de partijen die niet gedagvaard worden, de vordering te stuiten en dat steeds binnen vijf jaar te herhalen.

Dat één partij (of diens verzekeraar) zich als woordvoerder opwerpt dan wel onderhandelingen voert, biedt geen garantie tegen verjaring jegens andere partijen. De Hoge Raad is niet genegen om dergelijke handelingen snel als stuiting jegens derden uit te leggen, ook al ligt dit incidenteel anders (met name kan dit het geval zijn bij de relatie verzekeraar-laedens, zie HR 16 april 2010, LJN BL2229, RvdW 2010/539).

Indien zo’n beperkt onderzoek geen alternatieve partijen uitwijst, zal een verjaringstermijn jegens zo’n partij in het algemeen niet eerder gaan lopen dan vanaf het moment dat de aangesproken partij aangeeft dat en waarom een andere partij de bedrijfsmatige gebruiker is en wie dat precies is, tenzij er al eerder aanwijzingen in die richting zijn. Het verdient aanbeveling om, zodra dit verweer wordt aangevoerd, de verjaring jegens die andere partij onmiddellijk te stuiten om een beroep daarop de pas af te snijden. Voorts lijkt het, als dat verweer niet aanstonds kansloos lijkt, verstandig om die partij mede in de procedure te betrekken ex art. 118 Rv zodat het niet nodig is een tweede procedure aanhangig te maken. Strikt noodzakelijk is dat niet, het is mogelijk om de uitkomst van de onderhavige procedure af te wachten (mits uiteraard tijdig wordt gestuit). Als de aangesproken partij pas zeer laat in de procedure onderbouwd naar een andere partij verwijst, kan dit onder omstandigheden ertoe leiden dat dit verweer op grond van rechtsverwerking moet worden gepasseerd.

433

LJN: BV7349, Gerechtshof Leeuwarden , 200.086.398/01 Datum uitspraak: 28-02-2012 Datum publicatie: 29-02-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Werkneemster manege loopt polsblessure op bij het "lossen" van een paard vanuit een trailer. Manege aansprakelijk o.g.v. 7:685 BW. Zorgplicht werkgever is geschonden. Bedrijfsmatig gebruik in de zin van artikel 6:181 BW. Vindplaats(en): JA 2012, 73 Rechtspraak.nl VR 2013, 10 Uitspraak Arrest d.d. 28 februari 2012 Zaaknummer 200.086.398/01 (Zaaknr. kanton Heerenveen: 332275 / CV EXPL 10-5385) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], toevoeging, advocaat: mr. drs. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1. [geïntimeerde 1], gevestigd te Wolvega, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. S.W. Polak, kantoorhoudende te Utrecht.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 september 2010 door de rechtbank Leeuwarden en (na verwijzing) op 20 oktober 2010 en 9 maart 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 20 april 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 10 mei 2011.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:

434

"bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: tot persistit!!!"

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "de vorderingen van appellante als ongegrond af te wijzen, althans het vonnis dat de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 9 maart 2011 heeft gewezen onder rolnummer 332275 / CV EXPL 10-5385, zo nodig onder verbetering van de (rechts)gronden, te bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de proceskosten waaronder uitdrukkelijk mede begrepen de na de uitspraak vallende kosten (het nasalaris) voor wat betreft het advocaatsalaris ad € 131,= zonder betekening en verhoogd met € 68,= in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum arrest tot aan de dag der algehele betaling."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling Ontvankelijkheid 1. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de genoemde vonnissen van 22 september 2010 en 20 oktober 2010, zodat zij reeds om die reden niet-ontvankelijk is in haar appel tegen die vonnissen. Tegen een verwijzing staat bovendien op grond van artikel 71 lid 5 Rv. geen hoger beroep open, zodat voor zover het appel zich ook zou richten tegen de verwijzingsbeslissing van [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk is in haar appel.

Vaststaande feiten 2. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 enkele feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van deze feiten zijn geen grieven gericht, zodat daar in appel van kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.

2.1 [geïntimeerden] exploiteren een trainingstal voor paarden die klaargemaakt worden om te koersen. Daarnaast exploiteren zij een stoeterij (fokkerij) waar ook trainingen met jockeys voor koersen plaatsvinden. Bij [geïntimeerden] staan naast eigen paarden ook paarden van derden gestald.

2.2 [appellante] is sinds 12 maart 2008 in dienst bij [geïntimeerden] Zij heeft een fulltime dienstverband. De taken van [appellante] bestonden onder andere uit het uitmesten van paardenboxen, het van en naar het land brengen en halen van paarden, paarden van en naar de stapmolen halen en brengen, paarden in- en uitspannen, paarden verzorgen, stalling, het terrein vegen, tuigage verzorgen, uitrijden, longeren en assisteren bij de gebitsverzorging van paarden.

2.3 [geïntimeerden] organiseren vanaf 2005 jaarlijks met de heer [betrokkene 1] van Boko Stables Nederland een veiling van jaarlingen, de zogenoemde "2 Companions Sale".

Deze veiling biedt paardenfokkers uit binnen- en buitenland de mogelijkheid om hun (jonge) paarden aan te bieden. Partijen die geïnteresseerd zijn in de veiling krijgen vooraf een catalogus en een DVD toegestuurd. De jaarlingen die voor de veiling worden aangemeld, worden ten behoeve van deze DVD ruim voorafgaand aan de veiling gefilmd door een filmbedrijf. Het filmen van de jaarlingen wordt verdeeld over twee dagen. In deze twee dagen worden ongeveer 40 paarden gefilmd.

2.4 Op 15 juli 2008 heeft er een filmsessie plaatsgevonden op het terrein van [geïntimeerden] [appellante] werkte die dag op het bedrijf van [geïntimeerden] 2.5 Op 16 juli 2008 heeft [appellante] zich tot haar huisarts gewend. In het journaal van deze huisarts is ten aanzien van 16 juli 2008 het volgende vermeld: “RFE: ca: ongelukje gehad, kan nu niets met de re pols.

435

FB: Gisteren een 300 kilo paard tegen hand gekregen. Dorsoflexie beweging gemaakt.

Veel pijn en zwelling re pols.

Dubieuze asdrukpijn dist deel ulna rechts. Ante- en dorsoflexie zijn passief mogelijk. pijn re hand pols uitsluiten ?pols/hand” 2.6 De huisarts heeft [appellante] doorverwezen naar het ziekenhuis. Bij onderzoek bleek de pols niet gebroken te zijn.

2.7 [appellante] heeft zich ziek gemeld. Zij ontvangt vanaf 13 juli 2010 een WIAuitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

2.8 In verband met aanhoudende klachten aan de pols heeft [appellante] zich opnieuw onder behandeling van haar huisarts gesteld. Zij heeft fysiotherapie gehad en is, na doorverwijzing, behandeld door een orthopedisch chirurg en een revalidatiearts, verbonden aan het ziekenhuis te Heerenveen.

2.9 [appellante] heeft op 30 augustus 2009 op marktplaats.nl een advertentie gezet met de tekst: “(…) Hallo, ik ben een jonge vrouw met veel ervaring in de paardenwereld zowel privé als werk. zoek een uitdaging als bedrijfsleidster bij een klein tot middengrote manege. Zo'n 27 jaar geleden kwam ik in aanraking met het "paarden virus". Ik kom er niet van af. Ik heb de lagere en middelbare landbouw school gevolgd, hier door veel ervaring opgedaan in onderhoud van stallen, gebouwen, terrein, weiden en verzorging van meerdere diersoorten (…)

Zelf heb ik al 14 jaar dekhengsten in eigendom. Ik verzorg ze zelf, en deze dekken een aantal merries per jaar. Ik kan bij dekkingen begeleiden en van helpen afveulen, tot wedstrijd/keuringsklaar maken. Samen met een collega heb ik een aantal jaren een draverdependance gedraaid met alles er op en er aan, van paarden verzorging tot fourage bijhouden/bestellen,beleren trainen, veearts/hoefsmid/tandars bestellen/helpen. (…)”

2.10 In een brief van 1 december 2009 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het letsel aan de pols van [appellante].

2.11 Naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling heeft de verzekeraar van [geïntimeerden] aan To The Point Expertise B.V. de opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Het onderzoek is verricht door de heer [onderzoeker] (hierna: [onderzoek]), die op 3 mei 2010 schriftelijk heeft gerapporteerd. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld: “Verklaring van de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geïntimeerde 3] (…)

Jaarlijks wordt, in samenwerking met de heer [betrokkene 2] van Boko Stables Holland, de zogenoemde “2 Companions Sale” georganiseerd, meestal in september. (…) De voorbereiding op deze veiling vindt doorgaans plaats in de maanden mei, juni of juli. De jaarlingen die voor de veiling aangemeld zijn worden dan op 1 dag of op 2 dagen gefilmd door een filmbedrijf. (…) Gedurende deze dagen wordt een veertigtal paarden gefilmd.

Een gedeelte van de paarden staan op stal van het entrainement van [geïntimeerden].

Paarden van andere eigenaren, die van buitenaf komen, worden meestal met een trailer of vrachtwagen aangevoerd.(…)

Paarden van andere eigenaren, die van buitenaf komen, worden meestal begeleid door eigen trainers en verzorgers. Deze dragen ook zorg voor het afladen van de paarden.

Eventueel geschiedt dit ook door de eigenaren zelf. Als dit niet het geval is dan is het logisch dat het personeel van [geïntimeerden] de helpende hand biedt. Wederpartij mevrouw [appellante] had regelmatig, meerdere keren per week, paarden in de auto geladen en afgeladen als deze naar de koers gingen of daarvan terugkwamen. Het afladen van paarden dient te geschieden met meerdere mensen tegelijk. Het gaat hier namelijk om paarden met weinig ervaring qua transport, het zijn immers jaarlingen. De paarden dienen overigens handmak te zijn. Handmak houdt in dat je met de paarden kunt wandelen en dat je ze kunt laden en afladen van een trailer of een vrachtauto. Dit is

436

een voorwaarde om aan de “2 Companion Sale”en de dag dat de jaarlingen worden gefilmd mee te kunnen doen.

Indien de paarden worden afgeladen van een vrachtauto, dient dit te geschieden met minimaal twee, maar in de praktijk vaak met drie personen. Het is beslist niet toegestaan en ook niet mogelijk om dit alleen te doen. (…) Er dient minimaal één persoon bij het hoofd van het paard te staan, doch meestal twee, die het paard vasthoudt aan een touw dat is vastgemaakt aan het halster. Vervolgens staat er meestal iemand aan de achterzijde van het paard om het soms even aan te sporen om de vrachtauto te verlaten.

Bij het laden en afladen van de paarden tijdens de filmdag op 15 juli 2008 waren, naast wederpartij, voldoende mensen aanwezig. (…) Omdat er voldoende mensen waren die assisteerden was er geen sprake van een enorme druk op deze mensen, maar op specifieke momenten kan het best even druk zijn. (…)

Het paard waarover mevrouw [appellante] rept was gebracht met een vrachtauto. Er stonden vier tot zes paarden in de vrachtauto van de heer [betrokkene 1], die zelf trainer is. Deze paarden zijn volgens de heer en mevrouw [geïntimeerden] van verschillende eigenaren en hebben voorafgaande aan de filmdag circa vier weken bij de heer [betrokkene 1] op stal gestaan om ze handmak te maken. De heer [betrokkene 1] is niet de eigenaar van deze paarden. Wel is het in feite zo dat de heer [betrokkene 1] deze paarden onder zijn hoede had. De heer [betrokkene 1] heeft voor het afladen van de paarden gezorgd en heeft daarbij mogelijk hulp gehad van mevrouw [appellante] en mevrouw [betrok[betrokkene 3]. (…)

De dag volgend op de filmdag heeft mevrouw [appellante] aan de heer [geïntimeerden] kenbaar gemaakt dat zij haar pols had verstuikt. Volgens de heer [geïntimeerden] heeft zij aangegeven dat één en ander is ontstaan aan het eind van de middag dat er werd gefilmd. (…)

Verklaring mevrouw [betrokkene 3] (…) Bij het afladen van de paarden van [betrokkene 1], vanaf de vrachtauto, werd dit telkens door drie personen gedaan. Dit ging om [betrokkene 1] zelf, [appellante] en zijzelf. Twee mensen ([betrokkene 1] en zijzelf) hadden het paard aan een touw vast, dat was vastgemaakt aan het halster, bij het hoofd van het paard en [appellante] stond aan de achterzijde om het paard aan te sporen als het de vrachtauto niet wilde verlaten.

Tijdens het afladen heeft mevrouw [betrokkene 3] niets aan [appellante] gemerkt. Later op die dag, rond 17.00 uur, toen het filmen al klaar was, zei ze dat ze wat pijn had aan haar pols. Volgens [appellante] zou zij met haar hand bekneld zijn geraakt tussen het paard en een stenen muur die dient als bescherming van een mestbult, waarnaast de vrachtauto stond opgesteld. Ze zei wel dat ze wat last had van haar pols, maar gaf geen extreme pijn aan. (…)

Om een hand of pols te verrekken of te verstuiken onder de staartwortel van een paard lijkt mevrouw [betrokkene 3] onmogelijk en nogal vreemd. (…)

Verklaring van [betrokkene 4] (…)

Mevrouw [betrokkene 4] heeft eerst enkele dagen na de filmdag gehoord dat mevrouw [appellante] zich ziek had gemeld. Ze heeft haar in elk geval de bewuste dag niet vernomen dat zij last had van haar pols. (…)

Mevrouw [betrokkene 4] liet verder weten dat het haar bekend is dat mevrouw [appellante] altijd al wel last had van haar pols. Dit heeft ze zelf op stal verteld. (…)

Verklaring van de heer [betrokkene 1] (…)

Hij kan zich niet herinneren dat er een voorval is geweest tijdens de filmdag op 15 juli 2008, waarbij één van de door hem getrainde paarden betrokken was. (…) Op 12 juli

437

2008 is de heer [betrokkene 1] in de middag met vier tot zes paarden bij [geïntimeerden] geweest om deze te laten filmen voor de “2 Companions Sale”. Het afladen van de paarden heeft hij verzorgd en heeft daarbij hulp gehad van [betrokkene 3] en mogelijkerwijs ook van een andere medewerker van [geïntimeerden], maar dat weet hij zich niet meer te herinneren. De paarden die hij had meegebracht waren allen handmak. De heer [betrokkene 1] bevestigt dat er op een filmdag altijd voldoende medewerkers van [geïntimeerden] aanwezig zijn om de paarden te begeleiden en te verzorgen.”

2.12 In een brief van 7 juli 2010 aan UWV WERKbedrijf hebben [geïntimeerden] vergunning gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. [geïntimeerden] hebben aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [appellante] langdurig arbeidsongeschikt is - in de brief wordt 15 juli 2008 als eerste ziektedag vermeld - en dat [appellante] een WIA-uitkering ontvangt.

Geschil in eerste aanleg 3. [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] - hoofdelijk - aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van het ongeval en dat zij veroordeeld worden de schade op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat zij op 15 juli 2008 geprobeerd heeft een paard uit een vrachtwagen te duwen en dat, terwijl zij in de vrachtwagen stond, haar rechterhand/pols klem kwam te zitten onder het staartbeen van het paard toen het paard plotseling terugliep en door zijn hoeven ging. Volgens [appellante] zijn [geïntimeerden] c.s. als eigenaren (bedoeld zal zijn: bezitters) van het paard aansprakelijk op grond van artikel 6:179 BW, dan wel als bedrijfsmatige gebruikers op grond van artikel 6:181 BW. Subsidiair meent [appellante] dat [geïntimeerden] als werkgever, op grond van artikel 7:685 BW, aansprakelijk zijn voor het haar op het werk overkomen ongeval. Meer subsidiair beroept [appellante] zich op artikel 7:611 BW. 4. [geïntimeerden] hebben inhoudelijk verweer gevoerd. Zij hebben ook aangevoerd dat de dagvaarding nietig is en dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vordering, voor zover deze is gebaseerd op artikel 7:658 BW. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 september 2010 het beroep op de nietigheid van de dagvaarding ongegrond verklaard, maar de zaak verwezen naar de kantonrechter.

5. In zijn vonnis van 20 oktober 2010 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft op 8 december 2010 plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat toen onder meer het volgende is verklaard: “[appellante]: Op 15 juli 2008 gebeurde het volgende. Ik had die dag de algemene instructie gekregen om te helpen bij het in- en uitladen van de paarden. Het was de bedoeling dat iedereen mee zou helpen. Ik had net een nieuwe draad gespannen rondom een weiland en de isolator vervangen. Om ongeveer tien uur zag ik dat een chauffeur moeite had met het uitladen van een paard. Hij vroeg mij of ik even kon helpen. Ik wist dat hij de chauffeur was, omdat ik hem eerst uit de bestuurderskant van de vrachtwagen had zien komen. Ik kende de chauffeur niet en had hem nog nooit eerder gezien. Hij was een oudere man van tussen de 60 en 70 jaar oud. Ik heb mij niet voorgesteld. De vrachtwagen was van [geïntimeerden]. Dit wist ik doordat er [geïntimeerden] Entrainement op stond. De vrachtwagen van [betrokkene 1] stond schuin achter de vrachtwagen van [geïntimeerden].

Ik heb mijn emmer met materiaal voor het pand neergezet en ik heb een gil de gang in gegeven. Ik zag geen collega's en er reageerde niemand op mijn gil. Het ging op dat moment allemaal heel snel. Ik zag dat de chauffeur hulp nodig had en ik vond dat dit niet lang kon wachten omdat die dag veel paarden in- en uitgeladen moesten worden. Ik ben de chauffeur toen gaan helpen. Ik zag geen bijzondere risico's in wat ik ging doen. Ik ben via de laadklep de trailer in gelopen. Pas toen ik de trailer in liep, zag ik dat er nog twee paarden in stonden. Het paard stond met zijn hoofd richting de uitgang. Ik ben ruim

438

langs het paard gegaan. Ik heb geprobeerd met stemgeluid het paard vooruit te jagen.

Dit lukte niet. Ik heb toen met twee handen achter het dier geprobeerd het paard met dwang de trailer uit te laten lopen door te duwen. Ik stond vlak achter het paard. Het is niet erg gevaarlijk om dicht achter een paard te staan. Het is in de paardenwereld niet ongewoon om een paard uit de trailer te duwen. Hoe verder je van een paard af staat hoe gevaarlijker het wordt. Er zat ongeveer één meter tussen mij en het schot. De chauffeur begon harder te trekken. Het paard ging daardoor achteruit en zwiepte met zijn staart. Mijn hand schoot onder het staartbeen van het paard. Het paard ging iets door zijn achterbenen waardoor er een paar seconden druk op mijn handpalm kwam. Ik heb met mijn voet een trap tegen het been van het paard gegeven waarna hij wel vooruit ging en de trailer uit liep. Ik heb tegen de chauffeur gezegd dat mijn pols niet goed voelde en ik deze ging koelen met water. De chauffeur heeft het ongeval niet zien gebeuren doordat hij aan de voorkant van het paard stond. De chauffeur moest daarna direct weg om andere paarden op te halen. Ik heb hem die dag nog wel vaker gezien, maar ik heb hem verder geen assistentie meer verleend.

Toen ik mijn pols onder de kraan hield, heb ik tegen mijn collega’s [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] gezegd dat ik mijn pols had geblesseerd bij het uitladen van de paarden. Ik heb toen niet gezegd hoe dat precies is gebeurd. Aan het eind van de ochtend toen de paarden weer ingeladen moesten worden heb ik [geïntimeerden] geïnformeerd dat ik mijn hand onder het staartbeen van een paard had gehad.

Ik wist welk paard het was. Bij het inladen van het paard hebben ze met vijf man geprobeerd het paard weer in de trailer te krijgen. [betrokkene 3] wist wie de eigenaar van het paard was. Ik ben helaas de naam vergeten. Het paard was niet bekend met druk. Ik ging er van uit dat het paard hand- en halstermak was.

Normaal gesproken werd het in- en uitladen door andere collega's gedaan. Ik was nooit eerder met de paarden in de trailer geweest. Ik weet niet wat ik anders had kunnen doen dan in mijn eentje te helpen door het paard aan de achterkant te duwen. Het was mijn eigen inschatting het zo te doen. (…) [geïntimeerde 2]: Ik hoorde van [appellante] dat ze een probleem met haar pols had. Verder wist ik niets.

Zij heeft mij die dag niet concreet verteld wat er is gebeurd. Van collega’s heb ik ook niets gehoord. Ik heb twee chauffeurs die werk voor mij verrichten. Een oudere man, [chauffeur 1], en [chauffeur 2]. [chauffeur 1] komt 2 à 3 keer per week op stal. [appellante] moet hem gekend hebben. [chauffeur 1] laadt geen paarden uit. Ik weet niet wie de oudere man is die [appellante] bedoelt.

Ik herinner mij niets van een voorval van een paard dat met vijf mensen in de trailer moest worden geholpen. Ik herinner me dit paard niet. De chauffeur heeft niets verteld over dit voorval. Ik heb nooit meegemaakt dat iemand de hand onder het staartbeen heeft gekregen. Als een paard angstig is knijpt hij zijn staart tegen zijn kont. Hoe kun je daar tussen komen?

Ik stuur alle eigenaren een brief dat de paarden halstermak en in goede conditie dienen te zijn. Het waren allemaal jonge paarden. Het is gevaarlijk om achter een jong paard te staan. (…) [appellante] stond niet voor het eerst in de vrachtauto. Dat gebeurde wel vaker. [appellante] zei eerst dat het ongeval in de vrachtauto van [betrokkene 1] was gebeurd.

Daarom is daarnaar een onderzoek verricht. (…)”

6. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij heeft allereerst overwogen dat, gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [appellante] gestelde feiten, maar dat hij om proceseconomische redenen uitgaande van de juistheid van de aangevoerde feitelijke grondslag zal beoordelen of de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn. Omdat het paard niet de eigendom van [geïntimeerden] was, kunnen de vorderingen niet op grond

439

van artikel 6:179 BW worden toegewezen. Volgens de kantonrechter heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [geïntimeerden] het paard bedrijfsmatig gebruikten. De kantonrechter is verder van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerden] aan hun zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 2 BW hebben voldaan.

Nu dat het geval is, zijn zij in beginsel ook niet op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk, terwijl [appellante] onvoldoende heeft gesteld om het bestaan te kunnen aannemen van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

Bespreking van de grieven 7. Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter haar vordering ten onrechte heeft afgewezen. De grief noch de toelichting op de grief bevat een concrete klacht tegen een onderdeel van het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal de grief dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren.

8. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellante] aangevoerde feiten niet vaststaan. Volgens [appellante] heeft zij haar stellingen voldoende onderbouwd, maar zijn [geïntimeerden] juist tekortgeschoten in hun stelplicht, waardoor van de juistheid van de door [appellante] aangevoerde feiten kan worden uitgegaan. In dat verband heeft [appellante] er op gewezen dat [geïntimeerden] ten onrechte geen melding hebben gemaakt van het ongeval bij de arbeidsinspectie. [appellante] voert verder, subsidiair, aan dat op [geïntimeerden] de bewijslast, dan wel een verzwaarde stelplicht rust.

9. [appellante] heeft bij afzonderlijke bespreking van deze grief geen belang. Het hof zal bij de bespreking van de andere grieven, die opkomen tegen de oordelen van de kantonrechter over de verschillende juridische grondslagen van de vordering van [appellante], nagaan welke voor die grondslagen relevante feiten vaststaan. Voor de beoordeling van een op artikel 6:179 en/of 6:181 BW gebaseerde vordering zijn andere feiten van belang dan voor een op artikel 7:685 BW gebaseerde vordering. Bovendien is sprake van een verschillende regeling betreffende stelplicht en bewijslast.

10. Grief 3 betreft het oordeel van de kantonrechter over de op artikel 6:181 BW gebaseerde primaire grondslag van de vordering. Volgens [appellante] hebben [geïntimeerden] het paard wel degelijk bedrijfsmatig gebruikt. Zij wijst er op dat het paard met een vrachtauto van [geïntimeerden], bestuurd door een chauffeur van [geïntimeerden], is aangevoerd, dat de vrachtauto op het erf van [geïntimeerden] stond en dat dit erf de bestemming van de vrachtauto was en dat de werkzaamheden met betrekking tot het paard bedrijfsmatige aangelegenheden van [geïntimeerden] waren, waarmee [geïntimeerden] inkomsten genereerden.

11. Vastgesteld kan worden dat [appellante] niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is op de grondslag van (alleen) artikel 6:179 BW. In appel staat dit oordeel dan ook niet ter discussie. Het gaat er bij de primaire grondslag van de vordering van [appellante] nog slechts om of [geïntimeerden] als de bedrijfsmatige gebruikers van het paard op grond van artikel 6:181 BW juncto 6:179 BW aansprakelijk zijn te achten.

12. Wanneer een dier wordt gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van een ander dan de bezitter van het dier rust de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 BW ingevolge artikel 6:181 BW op degene die het bedrijf uitoefent. In het arrest van 1 april 2011 (LJN: BP1475, NJ 2011, 405) heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen, kort samengevat, dat artikel 6:181 BW enerzijds berust op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd

440

dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. De Hoge Raad overwoog ook dat bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW rust op de bezitter of op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt, niet van belang is of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt inmiddels bijna is bereikt. Ten slotte overwoog de Hoge Raad dat aan de toepasselijkheid van artikel 6:181 BW niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam en ten eigen nutte wordt gebruikt.

13. Met dit arrest heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan artikel 6:181 BW. Bij het antwoord op de vraag of een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, komt het aan op de feitelijke situatie. Bij de waardering van de feitelijke situatie kunnen de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten betreffende de bedoeling van artikel 6:181 BW richting geven.

14. Tegen deze achtergrond acht het hof bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] in dit geval als de bedrijfsmatige gebruikers kunnen worden aangemerkt van het paard dat volgens [appellante] het letsel heeft veroorzaakt, de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. [geïntimeerden] exploiteren een bedrijf op het gebied van de paardensport. In het kader van de bedrijfsvoering wordt gewerkt met eigen paarden en paarden van derden. De activiteiten betreffende de door [geïntimeerden] en een ander bedrijf georganiseerde “2 Companions Sale”, de veiling van jaarlingen, maken onderdeel uit van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden] c.s. Er kan dan ook, nu [geïntimeerden] niet anders hebben gesteld, van worden uitgegaan dat [geïntimeerden] een commercieel belang hebben bij deze veiling; b. Het bewuste paard is op het bedrijf van [geïntimeerden] aangevoerd ten behoeve van de veiling. Het moest op het bedrijf van [geïntimeerden] worden gefilmd voor de DVD ten behoeve van de veiling; c. [appellante] heeft gesteld, hetgeen niet is bestreden door [geïntimeerden], dat het paard is aangevoerd in een vrachtwagen van [geïntimeerden], bestuurd door een chauffeur van [geïntimeerden], de heer [chauffeur 1]; d. Het incident heeft plaatsgevonden op het bedrijf van [geïntimeerden], toen het paard uit de wagen moest worden gehaald om te worden gefilmd.

15. Gelet op deze omstandigheden zijn [geïntimeerden] als de bedrijfsmatige gebruikers van het paard aan te merken toen het paard op de “filmdag” ten behoeve van de veiling werd aangevoerd op het bedrijf van [geïntimeerden] Het paard werd aangevoerd in het kader van een bedrijfsactiviteit van [geïntimeerden], de veiling. Het werd bovendien aangevoerd in een vrachtauto van [geïntimeerden], die werd bestuurd door een medewerker van [geïntimeerden] Bij het afladen van het paard uit de vrachtauto dienden medewerkers van [geïntimeerden] te assisteren. De aanvoer, het afladen en het filmen van het paard maakten naar het oordeel van het hof daarmee deel uit van de bedrijfsvoering van [geïntimeerden], waardoor het paard in de uitoefening van het bedrijf werd gebruikt. Dat het paard maar kort op het bedrijf van [geïntimeerden] aanwezig is geweest, doet daaraan niet af. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt immers dat niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam wordt gebruikt.

16. [geïntimeerden] hebben gewezen op de parlementaire geschiedenis, waaruit volgens hen volgt dat het vervoeren en bewaren van een zaak geen bedrijfsmatig gebruik is in de zin van artikel 6:181 BW. Volgens hen is om die reden ook in dit geval van bedrijfsmatig gebruik geen sprake. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. In de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. 6, blz. 746) wordt opgemerkt dat geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik ten aanzien van zaken die voor een ander enkel worden bewaard of vervoerd. In dit geval is het paard niet enkel bewaard en gevoerd, maar ook gefilmd met het oog op een door (onder meer) [geïntimeerden] georganiseerde

441

veiling. Het bewaren en vervoeren van het paard gebeurde ten behoeve van het filmen en (uiteindelijk) het veilen.

17. De slotsom is dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 BW niet op de bezitter van het paard maar op [geïntimeerden] rust. In zoverre slaagt grief 3. Of dat ook betekent dat [geïntimeerden] op grond van artikel 6:179 juncto 6:181 BW aansprakelijk zijn, zal het hof nu beoordelen. Het stelt daarbij voorop dat op [appellante] de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de feiten die tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:179 BW leiden. [appellante] dient dan ook te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat zij op 15 juli 2008 letsel heeft opgelopen door een gedraging van het bewuste paard.

18. [appellante] heeft gesteld dat haar hand op 15 juli 2008 bekneld is geraakt onder het staartbeen van het paard toen zij dat paard samen met [chauffeur 1] uit de vrachtauto van [geïntimeerden] haalde en het paard onverhoeds naar achteren stapte.

Wanneer vaststaat dat de hand van [appellante] op deze wijze bekneld is geraakt, zijn [geïntimeerden] in beginsel (al dan niet gedeeltelijk, gelet op het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevoerde eigen schuld verweer) aansprakelijk voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade. In dat geval is schade ontstaan door “de eigen energie” van het paard. Het paard heeft in dat geval niet gehandeld overeenkomstig wat van het paard verlangd werd, maar stapte in plaats van naar voren juist naar achteren. Het is dan ook van belang na te gaan of (en in hoeverre) de door [appellante] gestelde toedracht vaststaat.

19. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellante] die dag heeft geholpen bij het afladen van een door [chauffeur 1] met de vrachtwagen van [geïntimeerden] aangevoerd paard. De hiervoor aangehaalde gedetailleerde verklaring van [appellante] op dit punt bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben zij onweersproken gelaten. Zij hebben ook geen schriftelijke verklaring van [chauffeur 1] overgelegd, waarin deze de lezing van [chauffeur 1] (geheel of gedeeltelijk) weerspreekt.

20. [geïntimeerden] hebben evenmin gemotiveerd betwist dat [appellante] op 15 juli 2008 een blessure aan de hand heeft opgelopen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde 2] juist verklaard dat [appellante] hem die dag heeft verteld dat ze een probleem met haar pols had. Dat [appellante] een polsblessure heeft opgelopen, volgt ook uit de verklaring van mevrouw [betrokkene 3] en uit de informatie van de huisarts. Mevrouw [betrokkene 3], een collega van [geïntimeerden], heeft verklaard dat [appellante] haar heeft verteld dat haar hand bekneld is geraakt (vgl. haar verklaring in het door [onderzoek] opgestelde rapport, aangehaald in rechtsoverweging 2.11). Uit het in rechtsoverweging 2.5 aangehaalde journaal van de huisarts volgt dat [appellante] zich op 16 juli 2008 tot hem heeft gewend in verband met een “ongelukje” met een paard dat de vorige dag, op 15 juli 2008, had plaatsgevonden. [geïntimeerden] hebben in hun verzoek om een ontslagvergunning, ten slotte, aangegeven dat [appellante] sinds 15 juli 2008 arbeidsongeschikt is. Aan wat hiervoor is overwogen doet niet af dat mevrouw [betrokkene 4] heeft verklaard dat [appellante] altijd al last had van haar pols. Daargelaten dat [appellante] dat gemotiveerd heeft betwist, betekent het enkele feit dat [appellante] al last had van haar pols niet dat zij haar pols op 15 juli 2005 niet heeft geblesseerd.

21. De vraag die resteert is hoe de polsblessure is ontstaan, meer in het bijzonder of deze inderdaad, zoals [appellante] heeft gesteld, is ontstaan doordat de hand van [appellante] bij het afladen van het paard is bekneld geraakt onder het staartbeen van het paard. Dat de hand van [appellante] bekneld is geraakt bij een onverhoedse beweging van een paard, volgt uit de eigen verklaring van [appellante]. Uit de hiervoor aangehaalde verklaring van [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat [betrokkene 3] op 15 juli 2008 heeft begrepen dat de hand van [appellante] bij het afladen van een paard

442

bekneld is geraakt. Daarmee wordt de stelling van [appellante] over het incident gedeeltelijk ondersteund. Gedeeltelijk, omdat de stelling van [appellante] over de precieze toedracht van het incident niet door de verklaring van [betrokkene 3] wordt ondersteund. [betrokkene 3] verklaart immers begrepen te hebben dat de hand van [appellante] bekneld is geraakt tussen het paard en een muurtje.

22. [appellante] heeft ook haar stellingen over het ontstaan van het letsel, ondanks het ontbreken van een bevestiging op het punt van de beknelling onder het staartbeen van het paard voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de andere onderdelen van de stellingen van [appellante] over de toedracht van het incident vaststaan. Wat [appellante] heeft aangevoerd over de plaats van de beknelling is coherent met haar andere stellingen. [geïntimeerden] hebben de stelling van [appellante] betreffende de beklemming onder het staartbeen van het paard echter gemotiveerd betwist. Zij hebben allereerst gewezen op de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring. Ook hebben zij aangevoerd dat de door [appellante] gestelde wijze van beknelling vrijwel onmogelijk zou zijn, gelet op het gebruikelijke gedrag en de anatomie van een paard.

23. Dat [geïntimeerden] zich niet kunnen beroepen op een rapport van de Arbeidsinspectie betekent, anders dan [appellante] meent, nog niet dat zij hun verweer onvoldoende hebben gemotiveerd. [geïntimeerden] hebben er terecht op gewezen dat de werkgever op grond van artikel 9 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet alleen verplicht is een (bedrijfs)ongeval te melden wanneer sprake is van een ongeval dat tot de dood van of blijvend letsel dan wel een ziekenhuisopname bij de werknemer leidt. Gelet op wat [appellante] zelf heeft gesteld over het letsel hoefde [geïntimeerden] er de eerste tijd na het incident niet van uit te gaan dat zij verplicht waren het ongeval te melden.

24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient [appellante] te bewijzen dat haar hand bij het uitladen van het paard bekneld is geraakt onder het staartbeen van het paard toen het paard naar achteren stapte. [appellante] heeft getuigenbewijs aangeboden. Haar bewijsaanbod is voldoende gespecificeerd, zodat zij tot bewijslevering zou kunnen worden toegelaten. Eventueel zou nog een onderzoek door deskundigen op zijn plaats zijn naar de vraag of het mogelijk is dat een hand bekneld raakt onder het staartbeen van een paard.

25. Bewijslevering kan echter achterwege blijven wanneer de vordering van [appellante] zonder bewijslevering toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag, de werkgeversaansprakelijkheid. Het hof zal om die reden eerst de grieven 4 tot en met 6 bespreken, die zich keren tegen de afwijzing van de vordering op deze grondslag. Daarbij geldt als uitgangspunt dat, gelet op hetgeen hiervoor (in rechtsoverwegingen 18 tot en met 20) is overwogen, vaststaat dat [appellante] tijdens haar werkzaamheden voor [geïntimeerden] schade heeft geleden. [geïntimeerden] zijn bij deze stand van zaken voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij hun zorgplicht zijn nagekomen, zoals zij hebben betoogd, dan wel het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Op [geïntimeerden] rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van deze zorgplicht en het ontbreken van causaal verband (vgl. Hoge Raad 5 juni 1998, LJN ZC2662, NJ 1998, 817). Dat de precieze toedracht van het ongeval (nog) niet vaststaat, leidt niet tot een andere verdeling van stelplicht en bewijslast. Op een werknemer rust bij een vordering op grond van artikel 7:658 BW niet de verplichting de precieze toedracht van het ongeval te stellen en te bewijzen. Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever (vgl. Hoge Raad 10-12-1999, LJN AA3837, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, LJN AB2432 ,NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, LJN AB1430, NJ 2001, 377).

26. Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening

443

van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, LJN AE4090, JAR 2002, 259, 12 september 2003, LJN AF8254, JAR 2003, 242 en 11 november 2005, LJN AU3313, JAR 2005, 287).

27. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting - waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan - is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.

28. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, LJN BA7355, JAR 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl.

HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999, 683).

29. [geïntimeerden] hebben de vraag of zij aan hun zorgplicht hebben voldaan bevestigend beantwoord. Zij hebben in dat verband het volgende aangevoerd: - [appellante] had veel ervaring in de omgang met en de verzorging van paarden. Dat volgt ook uit de door haar op marktplaats.nl geplaatste advertentie. Zij heeft dan ook de nodige ervaring met het uitladen van paarden, een regelmatig voorkomende bezigheid in het werken met paarden; - gelet op de ervaring van [appellante] valt niet in te zien welke instructies [geïntimeerden] haar hadden moeten geven. [geïntimeerden] mochten ervan uitgaan dat [appellante] de risico’s van het in- en uitladen voldoende kon inschatten en hulp zou inroepen wanneer dat nodig was; - voor het lossen van paarden is geen speciale opleiding vereist. Daaraan doet niet af dat er wel een speciale opleiding voor het lossen van paarden uit een trailer bestaat. In dit geval ging het ook niet om het lossen van een paard uit een trailer, maar uit een vrachtauto; - ten tijde van het incident bestond de Arbo Catalogus Paardenhouderij, waarop [appellante] zich beroept, nog niet. [geïntimeerden] hebben alleen om die reden al niet in strijd met bestaande regelgeving gehandeld; - van [geïntimeerden] kon niet meer verwacht worden dat zij zouden controleren of de paarden inderdaad halstermak waren. [geïntimeerden] heeft van de eigenaren van de aangevoerde paarden verlangd dat de paarden halstermak zouden zijn. [geïntimeerden] betwisten overigens dat het onderhavige paard halstermak was;

444

- [geïntimeerden] konden niet verwachten dat [appellante] met haar hand klem zou komen te zitten onder het staartbeen van een paard. Van dat gevaar hoefden zij zich niet bewust te zijn en van hen kan ook niet gevergd worden dat zij maatregelen treffen tegen dat gevaar, nog daargelaten dat specifieke veiligheidsmaatregelen tegen dat gevaar niet bestaan.

30. Het hof acht, met de kantonrechter en met [geïntimeerden], voldoende aannemelijk dat [appellante] voor het incident op 15 juli 2008 geregeld heeft geholpen bij het uitladen van paarden. Vaststaat dat [appellante] ten tijde van het incident veel ervaring in de paardenwereld had, zowel privé als zakelijk. Uit de advertentie op marktplaats.nl, aangehaald in rechtsoverweging 2.9, waarvan de inhoud niet door [appellante] is weersproken, volgt dat deze ervaring veel facetten van de “paardenwereld” betrof. Gelet op het feit dat [appellante], naar blijkt uit die advertentie, al geruime tijd eigenaar is van dekhengsten en bekend is met de begeleiding van dekkingen en dat zij met een collega alle voorkomende werkzaamheden op een draverdependance heeft verricht, kan ervan worden uitgegaan dat zij ook betrokken is geweest bij het lossen van paarden die in verband met dekkingen of met de exploitatie van de draverdependance werden aangevoerd. Grief 4, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] geregeld heeft geholpen met het lossen van paarden, faalt dan ook.

31. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de Arbocatalogus ten tijde van het incident niet van toepassing was, zelfs nog niet was gepubliceerd. Dat betekent echter, anders dan [geïntimeerden] lijken te veronderstellen, niet dat aan de catalogus geen betekenis toekomt bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] hun zorgplicht hebben geschonden. Gesteld noch gebleken is dat de normen en maatregelen in de catalogus volkomen nieuw zijn of een trendbreuk vormden ten aanzien van de “best practices” in de paardenbranche van (enkele jaren) voor de invoering van de catalogus.

Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de in de catalogus vermelde normen en maatregelen de weerslag vormen van de toen bekende risico’s en de toen bekende mogelijkheden en maatregelen om die risico’s te beheersen en daarmee schade te voorkomen. De catalogus biedt dan ook relevante informatie voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] hun zorgplicht hebben geschonden.

32. [appellante] heeft betoogd dat het lossen van paarden uit een trailer of vrachtwagen niet gemakkelijk is en risico’s met zich brengt. Zij heeft dat betoog behoorlijk onderbouwd met een verwijzing naar informatie van een website met over paarden en naar de paragraaf over veiligheid in de omgang met paarden in de Arbocatalogus. In die paragraaf wordt onder meer opgemerkt (pag. 33): “Begeleiders/verzorgers zijn bekend met de risico’s tijdens verzorgen (…), het begeleiden van het paard aan een halster, het in- en uitladen in trailers/vrachtauto’s, bekneld raken in boxen, kans op trappen (…)”

Ook het feit dat een speciale cursus wordt aangeboden voor het laden en lossen van (eigen) paarden, wijst daarop. [appellante] heeft er ook op gewezen dat het lossen van onbekende paarden nog problematischer is. [geïntimeerden] hebben deze stellingen van [appellante] niet (gemotiveerd) weersproken. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat lossen van (onbekende) paarden uit een trailer of vrachtauto niet eenvoudig is en risico’s met zich brengt.

33. [appellante] heeft gesteld dat zij bij het lossen van het paard op 15 juli 2008 achter het paard heeft gestaan. [geïntimeerden] hebben dat niet betwist. Uit de door [betrokkene 3] tegenover [onderzoek] afgelegde verklaring volgt ook dat [appellante] bij het afladen van de paarden van [betrokkene 1] aan de achterzijde van de paarden stond. [geïntimeerden] hebben tegenover [onderzoek] verklaard dat er bij het lossen van paarden meestal iemand aan de achterzijde van het paard staat om het aan te sporen de vrachtauto te verlaten. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [appellante] door bij

445

het lossen van het paard aan de achterzijde van het paard te staan heeft gehandeld overeenkomstig wat bij [geïntimeerden] gebruikelijk was.

34. In de Arbocatalogus wordt benadrukt dat het van belang is om paarden in principe niet van achteren te benaderen - “zorg ervoor dat u in het gezichtsveld van het paard blijft”(pag35) - en dat (onbekende) paarden met het hoofdstel moeten worden begeleid.

Over een paard dat in een trailer staat wordt opgemerkt (pag. 33):“Altijd eerst de stang achter het paard plaatsen en borgen (denk om uw veiligheid, het paard kan achteruit komen of slaan)”.

De heer [geïntimeerden] heeft bij gelegenheid van de comparitie verklaard dat het gevaarlijk is om achter een jong paard te staan. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de binnen het bedrijf van [geïntimeerden] (in elk geval op 15 juli 2008) toegepaste werkwijze bij het lossen van paarden, inhoudende dat een medewerker zich bij het lossen van een paard aan de achterzijde van het paard bevond, risicovol was. Het paard kon immers naar achteren komen of slaan. Degene die zich achter het paard bevond, kon bovendien bekneld raken in de trailer of vrachtauto, wanneer de ruimte tussen de achterzijde van het paard en de trailer of auto beperkt was.

35. [appellante] heeft gewezen op het bestaan van diverse alternatieve losmethoden die minder gevaarlijk zijn, zoals het gebruik van een longeerlijn die aan de achterzijde van het paard wordt gespannen. [geïntimeerden] zijn niet inhoudelijk op deze alternatieven ingegaan. Zij hebben dan ook niet gesteld dat deze alternatieven niet kunnen worden toegepast, dan wel dat aan deze alternatieven zodanige bezwaren kleven dat toepassing ervan in redelijkheid niet gevergd kan worden.

36. Het was, zoals hiervoor is overwogen, op het bedrijf van [geïntimeerden] niet ongebruikelijk dat een medewerker zich bij het lossen van een paard aan de achterzijde van het paard bevond. [geïntimeerden] c.s behoorden bekend te zijn met het gevaar dat aan deze werkwijze verbonden was. Uit de al aangehaalde verklaring van de heer [geïntimeerden] ter comparitie volgt ook dat de heer [geïntimeerden] wist dat het gevaarlijk is om achter een jong paard te staan. Nu [geïntimeerden] bekend waren, en in elk geval behoorden te zijn, met het gevaar dat verbonden was aan de op hun bedrijf toegepaste methode van lossen van paarden en zij niet gesteld hebben dat alternatieve, minder gevaarlijke methoden konden worden toegepast, brengt de op hen rustende zorgplicht met zich dat zij gehouden waren om te bevorderen dat hun werknemers die alternatieve methoden zouden gebruiken, door hun medewerkers op dit punt te instrueren. [geïntimeerden] hebben niets gesteld waaruit volgt dat zij aan deze verplichting hebben voldaan. Gesteld noch gebleken is dat zij hun werknemers, waaronder [appellante], hebben geïnstrueerd om (indien mogelijk) andere methoden te gebruiken. [geïntimeerden] zijn op dit punt dan ook in deze instructieverplichting tekortgeschoten. De instructieverplichting heeft betrekking op een binnen het gehele bedrijf toe te passen werkproces en heeft dan ook een algemeen karakter. Reeds om die reden staat het feit dat [geïntimeerden] ervan mochten uitgaan dat [appellante] ervaring had met het lossen van paarden, niet in de weg aan hun verplichting (ook) [appellante] te instrueren over het toepassen van alternatieve losmethoden.

37. Het staat vast dat [geïntimeerden] [appellante] in het geheel niet hebben geïnstrueerd over het lossen van paarden. [geïntimeerden] hebben [appellante] er dus ook niet op gewezen op het bijzondere gevaar - naar achteren gaan of slaan door het paard - dat verbonden is aan het innemen van een positie aan de achterzijde van een paard bij het lossen van dat paard uit een vrachtauto. Dat had, naar het oordeel van het hof, wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen. Dat [appellante] ervaring had met het lossen van (haar onbekende) paarden, betekent niet dat zij zich ook bewust was van het bijzondere risico dat verbonden is aan het zich aan de achterzijde van het paard bevinden bij het lossen van het paard. En als [appellante] zich daarvan al bewust zou zijn geweest, dienden [geïntimeerden] zich te realiseren dat werknemers die bekend zijn met aan het werk verbonden gevaren door de geregelde omgang met die gevaren niet altijd

446

de nodige voorzichtigheid zullen betrachten. Het had dan ook op de weg van [geïntimeerden] gelegen om hun werknemers, waaronder van [appellante], in elk geval vóór 15 juli 2008, toen een substantieel aantal (nog jonge) paarden moest worden gelost, te wijzen op de specifieke gevaren die verbonden zijn aan het lossen van paarden.

38. Grief 5, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] aan hun zorgplicht hebben voldaan, slaagt. Of het slagen van de grief [appellante] kan baten, zal het hof nu nagaan door de nog niet besproken verweren van [geïntimeerden] betreffende de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] te behandelen. In dat verband zal het hof ook ingaan op de in eerste aanleg gevoerde verweren, die zijn verworpen of onbehandeld zijn gebleven.

39. [geïntimeerden] hebben betoogd dat causaal verband ontbreekt tussen een eventuele schending van hun zorgplicht en de schade. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerden], op wie in deze stelplicht en bewijslast rusten. [geïntimeerden] hebben slechts aangevoerd dat de door [appellante] genoemde instructies niet zien op het voorkomen van het ongeval zoals dit zich volgens [appellante] heeft voorgedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat wanneer [appellante] wel was geïnstrueerd om niet achter het paard te gaan staan bij het lossen van het paard, zij ook met haar hand onder het staartbeen van het paard terecht zou zijn gekomen. Er kan immers niet van worden uitgegaan dat [appellante] de instructie niet zou hebben opgevolgd. Het hof laat nog daar dat [geïntimeerden] de stellingen van [appellante] over de toedracht hebben betwist en dat deze stellingen nog niet vaststaan. Nu de exacte toedracht nog niet vaststaat, kan ook niet worden vastgesteld dat van causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade geen sprake is. Om het (al dan niet) bestaan van causaal verband te kunnen vaststellen, dient de precieze toedracht vast te staan.

40. Het hof ziet geen reden om [geïntimeerden] betreffende het causaal verband toe te laten tot het leveren van bewijs. Allereerst hebben [geïntimeerden] niet aan hun stelplicht voldaan. Bovendien is het (in eerste aanleg geformuleerde en in appel gehandhaafde) bewijsaanbod niet gericht op het ontbreken van causaal verband, zodat het onvoldoende is gespecificeerd .

41. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het in eerste aanleg gedane, en door de rechtbank in haar vonnis van 22 september 2010 verworpen, beroep op nietigheid van de (herstel)dagvaarding te beoordelen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank dit beroep terecht heeft verworpen en verenigt zich met wat de rechtbank heeft overwogen. Het voegt daaraan toe dat ook wanneer wel van nietigheid sprake zou zijn geweest de nietigheid zou zijn gedekt, nu [geïntimeerden] zijn verschenen en zij, gelet op het door hen gevoerde verweer, niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad (vgl. artikel 122 lid 1 Rv).

Slotsom 42. De vordering van [appellante] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval is op de subsidiaire grondslag toewijsbaar. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van grief 6, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter over het werken onder tijdsdruk, en kan de bewijslevering die nodig was voor het eindoordeel over grief 3 achterwege blijven.

43. Ook de vordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot schadevergoeding op te maken bij staat, is toewijsbaar. Het hof acht, gelet op de overgelegde medische gegevens, de mogelijkheid van schade door het incident op 15 juli 2008 voldoende aannemelijk.

447

44. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in het appel tegen de vonnissen van 22 september 2010 en 20 oktober 2010, het vonnis van 9 maart 2011 vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toewijzen.

45. [geïntimeerden] zijn in het ongelijk gesteld. Zij zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (voor wat betreft de procedure in appel: geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt, tarief II). Bij de begroting van de kosten zal het hof geen rekening houden met de kosten van het herstelexploot.

De beslissing: Het gerechtshof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het appel tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 september 2010 en van de kantonrechter van 20 oktober 2010; vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 9 maart 2011, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - verklaart voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [appellante] voor schade van [appellante] tengevolge van het ongeval van 15 juli 2008; - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, om aan [appellante] te betalen de schade tengevolge van genoemd ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 350,93 aan verschotten en € 450,00 voor geliquideerd salaris van de gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg, en op € 360,31 aan verschotten en € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep; - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.

448

LJN: BU9776, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 103.002.737 Datum uitspraak: 27-12-2011 Datum publicatie: 30-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: processueel gevolg van HR 1 april 2011 (LJN: BP1475, NJ 2011, 405), waarin niet de bezitter van het paard aansprakelijk werd geacht voor door het paard veroorzaakte schade maar de manege waar dit paard ten tijde van het ongeval ter belering was en waarin werd opgemerkt dat de aansprakelijkheid hetzij ingevolge art.

6:179 BW berust op de bezitter van het dier hetzij ingevolge art. 6:181 BW op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt.

Vindplaats(en): JA 2012, 37 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 103.002.737 arrest van de tweede kamer van 27 december 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. C.A.M. Swagemakers, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. B.M. Paijmans, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 maart 2006, 21 augustus 2007, 23 december 2008 en 12 mei 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 71288/HA ZA 01-2107 gewezen vonnissen van 22 september 2004 en 13 juli 2005 tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerde] als gedaagde.

11. Het tussenarrest van 12 mei 2009 en het verdere verloop van de procedure 11.1.Bij genoemd arrest heeft het hof bepaald dat van het tussenarrest van 12 mei 2009 tussentijds cassatie kon worden ingesteld. [appellante] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

11.2.De Hoge Raad heeft op dat cassatieberoep uitspraak gedaan bij arrest van 1 april 2011 (zaaknr. 09/03245).

11.3.Na deze uitspraak is de procedure bij het hof op verzoek van [geintimeerde] vervolgd. Door [geintimeerde] is een akte genomen waarbij hij het arrest van de Hoge

449

Raad heeft overgelegd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en afwijzing alsnog van de vorderingen van [appellante] en veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

11.4.[appellante] heeft bij antwoordakte op de akte van [geintimeerde] gereageerd.

11.5.Daarna hebben de partijen de procesdossiers overgelegd voor arrest.

12.De verdere beoordeling 12.1.1.Het hof vat kort samen waar het in dit hoger beroep om gaat: - ([X.]) [appellante] (verder ook [appellante]te noemen) is op 29 juli 1997 ernstig gewond geraakt doordat zij in het gezicht werd getrapt door het paard Loretta. Het ongeval vond plaats in de kleine bak van manege De Gulle Ruif. Het paard Loretta was eigendom van [geintimeerde] maar verbleef â&#x20AC;&#x2DC;ter beleringâ&#x20AC;&#x2122; in De Gulle Ruif.

- [geintimeerde] is voor wettelijke aansprakelijkheid voor door het paard veroorzaakte schade verzekerd bij VVVA, De Gulle Ruif is voor wettelijke aansprakelijkheid voor door de paarden daar veroorzaakte schade verzekerd bij Interpolis.

- Naar analogie van de Schaderegeling Schuldloze Derde heeft VVAA, zonder erkenning van aansprakelijkheid, aan (de ouders van) [appellante]voorschotten betaald ten behoeve van de vergoeding van de schade van Marloes. De ouders van [appellante]hebben in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [appellante]bij akte van cessie van 30 april 2001 de vordering van [appellante]op schadevergoeding jegens een eventuele andere aansprakelijke partij gecedeerd aan VVAA tot het bedrag dat door VVAA aan voorschotten is of zal worden verstrekt.

- De ouders van [appellante]hebben namens [appellante][geintimeerde] in rechte betrokken. In die procedure vorderden zij namens [appellante]deels vergoeding van eigen schade van [appellante]en deels vergoeding van door de ouders gemaakte kosten (verplaatste schade).

- De rechtbank heeft het verweer van [geintimeerde] dat niet hij aansprakelijk was voor de schade maar De Gulle Ruif (op grond van het bepaalde in art. 6:181 BW) gehonoreerd. De rechtbank overwoog evenwel dat [geintimeerde] wel tot schadevergoeding kon worden aangesproken op grond van de tussen VVAA en [appellante]gesloten schaderegeling. De rechtbank wees op die grond een aantal gevorderde schadeposten deels toe en deels af en veroordeelde [geintimeerde] voor de overige schade tot vergoeding nader op te maken bij staat.

- In het principaal appel kwam [appellante]op tegen de afwijzing door de rechtbank van enkele posten van verplaatste schade en tegen het niet in volle omvang toegewezen zijn van de kosten van rechtsbijstand.

- In het incidenteel appel kwam [geintimeerde] onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij contractueel gehouden was tot schadevergoeding.

- In het geding van [appellante]tegen [geintimeerde] heeft [geintimeerde] De Gulle Ruif in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringszaak is De Gulle Ruif in hoger beroep gekomen. De hoger beroepen in deze zaken zijn bij incidenteel arrest van 7 maart 2007 gevoegd. In eerste aanleg speelde naast deze zaken nog een geding in ondervrijwaring tussen De Gulle Ruif en [Z.] (schoondochter van [geintimeerde] die ten tijde van het ongeval Loretta in de bak liet uitlopen). De aansprakelijkheidsverzekeraar van [Z.] is Nationale Nederlanden.

12.1.2. Het hof heeft grief I in het incidenteel appel als grief met de verste strekking als eerste beoordeeld. Het hof overwoog dat, indien deze grief zou slagen, daarmee de grondslag aan de beslissing van de rechtbank zou komen te ontvallen, aangezien [geintimeerde] dan alleen voor de schade aansprakelijk zou kunnen worden gehouden in het geval van risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:179 BW (als bezitter van het paard). Het hof onderschreef echter het oordeel van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van [geintimeerde] op grond van art. 6:179 BW geen sprake was

450

omdat die risicoaansprakelijkheid in dit geval op grond van art. 6:181 BW bij de Gulle Ruif berustte (tussenarrest 23 december 2008, r.o. 7.3.1 e.v.).

12.1.3. In r.o. 7.3.6 van het tussenarrest heeft het hof grief I in het incidenteel appel gegrond bevonden en geoordeeld dat ‘de omstandigheid dat VVAA en Interpolis in de discussie onder welke verzekering de door het paard toegebrachte schade zou dienen te worden vergoed aansluiting hebben gezocht bij de Schaderegeling Schuldloze Derde en dat dit ertoe heeft geleid dat door VVAA voorschotten op de aan [appellante]te betalen schadevergoeding zijn betaald, geen voldoende grond oplevert om [geintimeerde] zonder enige beperking gehouden te achten tot het betalen van een schadevergoeding voor schade waartoe hij rechtens niet aansprakelijk kan worden gehouden’.

12.1.4. Op de bij het tussenarrest van 23 december 2008 in de onderhavige zaak en de daarmee gevoegde zaak van het hoger beroep in vrijwaringszaak tussen De Gulle Ruif en [geintimeerde] bevolen comparitie van partijen en hun verzekeraars, hebben de verzekeraars van partijen te kennen gegeven dat zij de vraag wie in dit geval risicoaansprakelijk was, in het bijzonder de vraag of in dit geval wel of geen sprake was van risico-aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 BW, graag in cassatie aan de Hoge Raad wilden voorleggen. De partijen hebben onderkend dat de omstandigheid dat [geintimeerde] en De Gulle Ruif niet in één procedure aansprakelijk zijn gesteld een complicerende factor was. [appellante]heeft er mee ingestemd dat namens haar op kosten van Interpolis voormelde vraag in cassatie zou worden voorgelegd. VVAA en Interpolis zouden in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep de op dat moment lopende schaderegeling met Marloes, erop neerkomende dat deze verzekeraars ieder voor 50% de aan [appellante]te vergoeden bedragen voor hun rekening zouden nemen, continueren.

Het hof heeft hierop bij het tussenarrest van 12 mei 2009 tussentijds cassatieberoep toegestaan, de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen en iedere verdere uitspraak aangehouden.

12.1.5. Bij zijn arrest van 1 april 2011 heeft de Hoge Raad in het cassatieberoep in de zaak tussen [appellante]en [geintimeerde] geoordeeld dat de klacht tegen het oordeel van de rechtbank en het hof, dat in dit geval art. 6:181 BW van toepassing was, faalde.

Verder werd ook de klacht tegen het oordeel van het hof in r.o. 7.3.6 van het tussenarrest van 23 december 2008 verworpen.

12.2.1. Door de uitspraak van de Hoge Raad is komen vast te staan dat [geintimeerde] niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [appellante]ten gevolge van het ongeval geleden schade. Het hof is met [geintimeerde] van oordeel dat dit meebrengt dat de vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd en de vorderingen van [appellante]tegen [geintimeerde] alsnog moeten worden afgewezen.

12.2.2. Anders dan [appellante]wil bepleiten, wordt het vorenstaande niet anders door de tussen de verzekeraars en [appellante]gemaakte afspraken over de vergoeding van schade aan [appellante]zolang over de aansprakelijkheidsvraag nog geen duidelijkheid was. Die afspraken kan [appellante]tegenwerpen aan de verzekeraars. Na de vaststelling dat [geintimeerde] voor de schade van [appellante]niet aansprakelijk kan worden gehouden, is er echter voor de vraag of de rechtbank bepaalde posten wel of niet terecht heeft toegewezen of afgewezen in het geding tussen [appellante]en [geintimeerde] geen plaats meer. Uit het feit dat [geintimeerde] in zijn akte voortprocederen alleen nog concludeert tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [appellante], concludeert het hof dat ook [geintimeerde] kennelijk van dat standpunt uitgaat. Het hof verwerpt als onjuist de conclusie die [appellante]aan r.o. 7.3.6 van het tussenarrest van 23 december 2008 wil verbinden, te weten dat [geintimeerde] niettemin tot schadevergoeding jegens haar zou kunnen worden gehouden zolang het maximum van het bedrag waarvoor hij bij VVAA als bezitter van het paard was verzekerd. De woorden ‘zonder enige beperking’ hebben wellicht voeding aan die gedachte gegeven doch ten onrechte nu, zoals in r.o.

451

7.3.6. en hiervoor overwogen, de overeenkomst tussen de verzekeraars en (de ouders van) [appellante]geen grond kan opleveren om [geintimeerde] aansprakelijk te houden voor schade waarvoor hij rechtens niet aansprakelijk is.

12.2.3. Het hof merkt op dat voormelde beslissing - afwijzing alsnog van de vorderingen van [appellante]en geen ruimte in het geding tussen [appellante]en [geintimeerde] voor een beslissing over de al dan niet verschuldigdheid van enkele schadeposten waarop [appellante]aanspraak maakt en die door VVAA en/of Interpolis worden betwist - een gevolg is van de processuele complicatie die op de in hoger beroep gehouden comparitie van partijen ter sprake is gekomen: het feit dat door [appellante]alleen [geintimeerde] en niet De Gulle Ruif in rechte is betrokken.

12.2.4. Het hof merkt ten overvloede op dat de vernietiging van de vonnissen waarvan beroep niet betekent dat [appellante] jegens [geintimeerde] gehouden zou zijn tot terugbetaling van enig door de rechtbank aan schadevergoeding toegewezen bedrag.

Mede gelet op de ter comparitie in hoger beroep door de verzekeraars gegeven toelichting, is duidelijk dat VVAA de door haar aan [appellante]gedane betalingen ter vergoeding van schade heeft voldaan in de schaderegelende rol die zij zich heeft aangetrokken bij de onzekerheid over de vraag wie (c.q. welke verzekeraar, VVAA of Interpolis) voor de schade van [appellante]aansprakelijk zou zijn. Het hof begrijpt dat de opmerking bij het pleidooi in hoger beroep van de raadsman van VVAA, die bij het pleidooi optrad voor [geintimeerde], â&#x20AC;&#x2DC;dat met grief 1 in het incidenteel appel niet wordt beoogd om reeds aan [appellante]betaalde bedragen terug te vorderen maar om te voorkomen dat VVAA ook na de vaststelling van de voor de schade aansprakelijke persoon in rechte nog tot verdere betalingen gehouden zou zijnâ&#x20AC;&#x2122;, ook in die zin moet worden begrepen, te weten dat VVAA de betalingen aan [appellante]heeft gedaan uit hoofde van haar rol als schaderegelende verzekeraar namens de voor de schade aansprakelijke persoon en dat, indien en voor zover [appellante]aanspraak op die bedragen kan maken, de vaststelling dat niet [geintimeerde] maar De Gulle Ruif tot vergoeding van die schade is gehouden, niet tot terugvordering van die betalingen door VVAA zal leiden.

12.3.1. Het slagen van grief I in het incidenteel appel betekent dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en de door [appellante]tegen [geintimeerde] ingestelde vorderingen alsnog zullen worden afgewezen en dat de overige grieven in principaal en incidenteel appel niet meer aan de orde komen. [appellante]zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het principaal en het incidenteel appel worden verwezen. Het hof zal de kosten van het pleidooi in hoger beroep meerekenen in het principaal appel en die van de comparitie van partijen in het incidenteel appel.

12.3.2. Bij de memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geintimeerde] terugbetaling gevorderd van een door VVAA teveel betaald bedrag van â&#x201A;Ź 9.020,31 inclusief wettelijke rente. Deze vordering heeft [geintimeerde] in zijn akte voortprocederen niet meer vermeld. Voor het geval daaruit niet zou mogen worden geconcludeerd dat die vordering in dit geding niet wordt gehandhaafd, overweegt het hof als volgt. Ook de vraag of de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste omvang van de door VVAA betaalde bedragen, leent zich niet voor beantwoording in dit hoger beroep tussen [appellante]en [geintimeerde]. VVAA heeft de betalingen aan [appellante]gedaan in het kader van de door de verzekeraars met (de ouders van) [appellante]gemaakte afspraken ten behoeve van diegene die voor de schade van [appellante]aansprakelijk is.

Op de in hoger beroep gehouden comparitie van partijen en de verzekeraars is gebleken dat ook op dat moment nog een schaderegeling van de schadeverzekeraars met [appellante]lopende was. In deze situatie van nog doorlopende schade en voortdurende bevoorschotting kan thans nog niet worden beoordeeld of VVAA (als aanvankelijk schaderegelend verzekeraar) teveel aan [appellante]heeft betaald en uit dien hoofde

452

recht heeft op terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling door [appellante]of dat zij terzake verhaal heeft op een andere verzekeraar.

13. De uitspraak Het hof: in principaal en incidenteel appel: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [appellante] af; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 814,54 aan verschotten en € 1.356,= aan salaris advocaat voor de eerste aanleg, op € 1.100,= aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat in principaal appel en op € 1.631,= aan salaris advocaat in incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.

453

LJN: BR5215, Hoge Raad , 10/04875 Datum uitspraak: 11-11-2011 Datum publicatie: 11-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door uitglijden tijdens te voet bezorgen van post. Uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting beperkt tot verkeersongevallen. Algemene verzekeringsplicht in strijd met strekking art. 7:658 BW. Taak wetgever; algemene regeling voor bescherming tegen risico van ongevallen gaat rechtsvormende taak rechter te buiten. Afbakening verzekeringsverplichting nodig met oog op rechtszekerheid en hanteerbaarheid recht.

Vindplaats(en): JA 2012, 8 m. nt. J.P.M. Simons JAR 2011, 316 m. nt. mr. dr. M.S.A. Vegter NJ 2011, 597 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 2108 RAR 2012, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1392 VR 2012, 6 m. nt. J. Sap Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04875 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TNT POST PRODUCTIE B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TNT en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenvonnis in de zaak 637248 UC EXPL 09-10037 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010. Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de kantonrechter hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis.

Het tussenvonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

454

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft TNT sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TNT toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam en voor [verweerster] door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24 van de conclusie.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week. (ii) Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij haar linkerenkel gebroken. (iii) [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 is zij in het kader van de reïntegratie gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden gaan verrichten. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. (iv) TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers, op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW dan wel art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat TNT niet is tekortgeschoten in de ingevolge art.

7:658 op haar rustende zorgplicht, zodat zij niet op die grond aansprakelijk is (rov. 3.1. 3.4).

De vordering op grond van art. 7:611 oordeelde de kantonrechter echter wel toewijsbaar. Daartoe overwoog hij als volgt: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In het arrest Maatzorg/[B] heeft de HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.

De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer

455

in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet dat er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden.

Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letselschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â&#x201A;Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting.

Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te

456

weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privĂŠsituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privĂŠsituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

457

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art.

7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf

458

bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art.

7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juni 2010; verwijst het geding naar die kantonrechter ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNT begroot op â&#x201A;Ź 758,49 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie 10/04875 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake TNT Post Productie B.V. (hierna: TNT) tegen [Verweerster] 1. Feiten

459

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton locatie Utrecht, in haar vonnis van 16 juni 2010.

1.2 [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week.

1.3 TNT geeft werknemers bij indiensttreding advies over het te dragen schoeisel. Voorts verstrekt zij haar postbezorgers jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van schoenen van het merk Ecco. De postbezorger bepaalt zelf of hij deze korting hiervoor aanwendt en op welke schoenen hij loopt.

1.4 Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij blijvend enkelletsel opgelopen. [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 heeft zij in het kader van de reïntegratie binnenwerkzaamheden verricht. Ook "thans" verricht zij gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden bij TNT. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten.

1.5 TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.

2. Procesverloop 2.1.1 Op 10 juni 2009 heeft [verweerster] TNT gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW en/of 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en (ii) veroordeling van TNT tot vergoeding van immateriële schade ad € 10.000, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [verweerster] heeft in de - in cassatie niet bestreden - weergave van de Kantonrechter (rov. 2.2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TNT haar zorgplicht heeft geschonden door geen speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladde weersomstandigheden ter beschikking te stellen. "Voorts" zou TNT op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn (geweest) een behoorlijke verzekering voor haar werknemers af te sluiten. De door TNT afgesloten collectieve ongevallenverzekering kan niet als een behoorlijke verzekering worden aangemerkt.

2.2 TNT heeft - in de niet bestreden weergave van de Kantonrechter (rov. 2.4) - ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn op grond van 7:658 BW. De zorgplicht van de werkgever voor ongevallen, die zich buiten zijn directe zeggenschapssfeer afspelen, is beperkt. TNT voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij de aanvang van het dienstverband te adviseren stevige schoenen te dragen en jaarlijkse een kortingsbon voor degelijke schoenen van het merk Ecco ter beschikking te stellen. Bij extreme gladheid wordt door TNT beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op de dag van het ongeval van [verweerster] was geen sprake van extreme gladheid die aanvullende maatregelen noodzakelijk maakte. Het is een ervaringsfeit dat opritten bij winterweer glad kunnen worden. Tegen gevaren van algemene bekendheid hoeft een werkgever niet te waarschuwen. De aanvullende verzekeringsplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van art. 7:611 BW heeft geen betrekking op eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW.

460

2.3.1 Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW overweegt de Kantonrechter: "3.1. De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of TNT in de omstandigheden van dit geval heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting, zoals bepaald in artikel 7:658 lid 1 BW. Nu niet is gesteld dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerster], volgt uit het tweede lid van genoemde bepaling dat TNT jegens [verweerster] voor de ten gevolge van het ongeval geleden schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij de bedoelde zorgverplichting is nagekomen.

3.2. Vooropgesteld wordt dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW slechts gehouden is die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen, die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in.

Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt artikel 7:658 BW geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Echter, in die situatie zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in het algemeen slechts beperkt zijn, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 Maatzorg/[B]).

3.3. [Verweerster] stelt dat TNT tekort is geschoten in haar zorgverplichting omdat zij nagelaten heeft maatregelen te treffen om te voorkomen dat [verweerster] zou uitglijden bij de bezorging van de post. De maatregelen die TNT had moeten treffen zijn het voorschrijven of ter beschikking stellen van speciaal schoeisel. [Verweerster] noemt in dit verband schoenen met spekzolen of ijzertjes die onder de schoenen gebonden kunnen worden. TNT had voorts op regelmatige basis moeten controleren of het gebruikte schoeisel geschikt was.

TNT stelt dat zij bij indiensttreding van postbezorgers wijst op de noodzaak om goedzittende schoenen te gebruiken en jaarlijks kortingsbonnen voor de aanschaf van goede schoenen aan de postbezorgers ter beschikking stelt. Voorts heeft TNT aangevoerd dat zij bij extreme weersomstandigheden kan besluiten om geen post te bezorgen of aan de postbezorgers ijzertjes ter beschikking te stellen. De beoordeling of er sprake is van extreme weersomstandigheden en welke maatregelen als gevolg daarvan genomen moeten worden met het oog op de veiligheid van de postbezorgers geschiedt door de leidinggevenden van de locale vestigingen van TNT. 3.4. Voor het antwoord op de vraag of TNT in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW is van belang wat de weersomstandigheden waren ten tijde van het ongeval. Vast staat dat geen sprake was van extreme weersomstandigheden. Het vroor licht, het was half tot zwaar bewolkt en er viel lichte neerslag, kortom 'normaal Hollands winterweer' waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn. Gelet op deze alledaagse winterse omstandigheden behoefde TNT geen apart schoeisel of ijzertjes ter beschikking te stellen. De ter beschikkingstelling was redelijkerwijs niet noodzakelijk om het uitglijden te voorkomen.

Van [verweerster] mocht verwacht worden dat zij met het gevaar van uitglijden bekend was. TNT mocht er dan ook vanuit gaan dat [verweerster] de -gezien de

461

weersomstandigheden- vereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om het uitglijden te voorkomen.

TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW." 2.3.2 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW wordt overwogen: "3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen vooreen behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).

In arrest Maatzorg/[B] heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.

3.6. Aan artikel 7:658 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.

3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.

3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.

Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letstelschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.

Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van

462

[betrokkene 1] van 9 oktober 2008 â&#x201A;Ź 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.

Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.

3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.

Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."

2.3.3 Ten slotte wordt overwogen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid niet de schade van [verweerster] bepalend is, maar het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit een deugdelijke verzekering (rov. 3.10). [Verweerster] krijgt de gelegenheid zich schriftelijk uit te laten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van TNT te vergen verzekering zou hebben gehad.

2.4 Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de Kantonrechter - op verzoek van TNT - hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 16 juni 2010.

2.5 TNT heeft tijdig sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Hierna is nog gere- en gedupliceerd.

3. Een onnodige nachtmerrie 3.1.1 De inleiding van de cassatiedagvaarding vermeldt expliciet (het ligt wellicht(1) voor de hand) dat het cassatieberoep niet is gericht tegen het oordeel dat TNT niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW. Op dat punt is evenmin incidenteel cassatieberoep ingesteld. Cassatietechnisch staat daarmee vast dat deze aansprakelijkheid ontbreekt. Toch lijkt mij zinvol onder ogen te zien of dat (uitvoerig gemotiveerde) oordeel hout snijdt.

3.1.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de algemene regel is dat incidenteel beroep niet tegelijkertijd met een tussentijds principaal beroep behoeft te worden ingesteld.(2) In casu komt het mij evenwel voor dat een later beroep door [verweerster], gericht tegen het oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 7:658 BW, niet meer mogelijk is. Zulks om de volgende redenen: a. sprake is van berusting. De s.t. van [verweerster] onder 16 laat geen andere lezing toe dan dat zij het vonnis in prima op dit punt juist acht en dat daarom geen incidenteel beroep is ingesteld. Hieraan doet niet af dat niet spoedig kan worden aangenomen dat sprake is van berusting;(3) b. voor beoordeling van de vraag of te dezen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 7:611 BW is van belang of art. 7:658 BW van toepassing is. In een dergelijke situatie mag m.i. van de verweerder worden gevergd dat hij die kwestie terstond in een incidenteel beroep aan de orde stelt; c. bij een tegengesteld oordeel kunnen tegenstrijdige uitspraken ontstaan. Laten we veronderstellenderwijs aannemen dat Uw Raad het beroep zal verwerpen. Dan staat vast dat TNT aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW met de daaraan gekoppelde - in cassatie terecht niet bestreden - beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zou in een later beroep door [verweerster] komen vast te staan dat aansprakelijkheid (ook) op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd dan zou bedoelde beperking niet gelden. Dan zou sprake zijn van twee tegenstrijdige uitspraken.

463

Bovendien is voor gevallen als de onderhavige gelijktijdige toepassing van art. 7:658 BW en art. 7:611 BW niet mogelijk.

3.2 Op basis van de door de Kantonrechter vastgestelde - in cassatie niet bestreden feiten kan het volgende worden aangenomen: a. ten tijde en ter plaatse van het ongeval lag "een pak ijs of bevroren sneeuw" (cursivering toegevoegd). Dat laat geen andere conclusie toe dan dat er behoorlijk wat sneeuw was gevallen. Dat kan TNT niet zijn ontgaan; b. TNT heeft ervan afgezien haar postbestellers deugdelijk schoeisel ter beschikking te stellen, laat staan dat iets is vastgesteld over het toezien op het dragen daarvan onder weersomstandigheden die daartoe alleszins noopten. Zij volstond ermee een kortingsbon te verstrekken.

3.3 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(4) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(5) 3.4 Weliswaar zijn de mogelijkheden voor de werkgever om passende maatregelen te treffen en adequaat toezicht te houden buiten de werkplek in het algemeen beperkter dan op de bedrijfslocatie, maar afwezig zijn deze niet. Het komt dan met name aan op de praktische mogelijkheden en de noodzaak om "iets" te doen.(6) 3.5 In een situatie als genoemd onder 3.2 sub a lijkt mij evident dat een werkgever niet achterover mag leunen. Hij zal de werknemer passend schoeisel ter beschikking moeten stellen en erop moeten toezien dat dit ook wordt gebruikt. Dat toezicht behoeft uiteraard niet permanent plaats te vinden, maar kan evenmin achterwege blijven.(7) 3.6 In casu heeft TNT niet meer gedaan dan het verstrekken van een "kortingsbon" voor passend schoeisel. Die enkele omstandigheid maakt duidelijk dat zij begreep dat dergelijk schoeisel voor postbestellers nuttig en nodig was. Voor zover dat al niet in algemene zin het geval was, dan toch in elk geval in situaties als de onderhavige.

Daarom is onbegrijpelijk en m.i. ook (ernstig) verwijtbaar dat zij dergelijk schoeisel niet zelf ter beschikking heeft gesteld(8) of ten minste de werknemers in staat heeft gesteld het te kopen. De handelwijze van TNT is vergelijkbaar met een werkgever in de bouw die zijn werknemers een kortingsbon verstrekt voor een valhelm.

3.7 De Kantonrechter lijkt in rov. 3.4 nog te zinspelen op ongevallen die ook in een huis-, tuin en keukensetting zouden kunnen voorvallen. Op zich is dat inderdaad niet geheel ondenkbaar; ook veel postbestellers zullen privĂŠ allicht over straat lopen onder minder ideale weersomstandigheden. Maar om twee zelfstandige redenen gaat deze redenering in casu m.i. niet op: a. anders dan in het arrest van de Antilliaanse schoonmaakster(9) gaat het in casu om gevallen waarin een belangrijk deel van de werkzaamheden moet worden verricht op straat met alle daaraan verbonden gevaren, zeker bij opgehoopt sneeuw of ijs;(10) b. met juistheid heeft Klaassen m.i. uit de rechtspraak van Uw Raad afgeleid dat een werkgever bij een voldoende gevaarlijke situatie hoe dan ook iets zal moeten doen.(11) Ik gaf al aan dat van zo'n situatie sprake was.

3.8 Kort en goed: in mijn ogen had de aansprakelijkheid van TNT op art. 7:658 BW kunnen worden gebaseerd. Dat tegen het anders luidende oordeel van de Kantonrechter geen klacht is gericht, brengt mee dat op de zojuist genoemde - ambtshalve bijgebrachte - grond geen vernietiging kan plaatsvinden. Maar dat laat onverlet dat mijn bevindingen -

464

indien door de Hoge Raad onderschreven - wel als steunargument kunnen dienen om een klacht gericht tegen de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid te laten slagen.

Voor zo'n aansprakelijkheid is immers geen plaats als op dezelfde feiten(12) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(13) 4. Behandeling van de klachten 4.1 Het middel kant zich tegen rov. 3.6-9 waarin de Kantonrechter aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW aanvaardt.

4.2 Onderdeel 1(i) klaagt, naar de kern genomen, dat de Kantonrechter de leer van Uw Raad(14) inzake art. 7:611 BW heeft doorgetrokken naar een geval als het onderhavige, waarin een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een eenzijdig verkeersongeval te voet overkomt. Onderdeel 1(ii) voert aan dat onjuist is dat op grond van art. 7:611 BW in alle gevallen waarin enig risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden en dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever (ex art.

7:658 BW) valt, op de werkgever uit hoofde van art. 7:611 BW aansprakelijkheid kan rusten, waarbij de vraag tot waar de verantwoordelijkheid (lees: aansprakelijkheid) van de werkgever reikt, in belangrijke mate zou worden bepaalde door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Immers zou voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW slechts sprake zijn in "uitzonderlijke, nauwkeurig afgebakende situaties", te weten "gevallen waarin - zoals bij deelname aan het gemotoriseerde verkeer - sprake is van algemene risico's die zeer velen met regelmaat lopen (waardoor die risico's tegen redelijke premies te verzekeren zijn)."

4.3 Stikt genomen faalt onderdeel 1(ii) omdat het berust op een verkeerde lezing.

Immers heeft de Kantonrechter nu juist overwogen dat in het onderhavige geval sprake is van, in de bewoordingen van het onderdeel, een algemeen risico dat zeer velen (in deze zaak: postbestellers) met regelmaat lopen; een situatie dus waarin volgens TNT art.

7:611 BW soelaas kan bieden. Dat is expliciet te lezen in rov. 3.8:(15) "Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in."

4.4 Volgens TNT heeft Uw Raad al geoordeeld dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het niet om schade opgelopen in het verkeer waarbij een voetganger in aanraking komt met een voertuig. Alleen in dergelijke gevallen zou, volgens TNT, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op het arrest Maatzorg.

4.5.1 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van TNT onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in het arrest Maatzorg. Dat arrest is immers expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(16) Strikt genomen vindt onderdeel 1(i) hierin zijn Waterloo. Maar dat is dan wel gebaseerd op een erg letterlijke en onwelwillende lezing.

4.5.2 De onder 4.4 genoemde opvatting kan bogen op steun in de doctrine.(17) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(18) De opvatting van mr Sagel (s.t. onder 13) dat ik die opvatting eveneens zou onderschrijven, is iets te stellig. Het citaat dat hij geeft (ontleend aan mijn conclusie voor HR 26 november 2010, NJ 2010, 635 sub 3.55) is toegespitst op verkeerssituaties waarop Uw Raad expliciet het oog heeft.

465

4.5.3 Niet ten onrechte wijzen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink er op dat (alleen al) uit het KLM-arrest(19) blijkt dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is (s.t. onder 25).(20) 4.6.1 Het onder 4.4 en 4.5.1 genoemde onderscheid heeft geen erg gunstig onthaal gevonden.(21) 4.6.2 Houweling gaat er van uit dat Uw Raad niet heeft beoogd om een voetganger die vanwege ijzel op straat ten val komt (zonder meer) van de bescherming van art. 7:611 BW te versteken.(22) 4.6.3 Van Dijk wijst er (terecht) op dat vooralsnog geen sprake is van heel erg duidelijke en scherpe grenzen.(23) 4.7 Zou Uw Raad terugdeinzen voor verdere uitbreiding van art. 7:611 BW maar tezelfdertijd de weg daarnaar niet volledig willen blokkeren dan zou het cassatieberoep kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO omdat de klachten op de zojuist genoemde gronden mislukken. Ik geef er zelf de voorkeur aan de klachten, in onderlinge samenhang, aldus te lezen dat art. 7:611 BW in een situatie als de onderhavige geen soelaas biedt.

4.8 Alvorens ten gronde op de klachten in te gaan, is wellicht goed erop te wijzen dat TNT lijkt te menen dat het mede aankomt op de vraag of een risico tegen een redelijke premie te verzekeren is. Die opvatting ligt voor nieuwe aansprakelijkheden wellicht voor de hand. Maar in procedures gaat het zelden om nieuwe aansprakelijkheden. Het gaat om de beoordeling van gevallen die zich in het verleden hebben voorgedaan. Als men zich de vraag naar de verzekerbaarheid wil stellen, zou het aan moeten komen op de vraag of het betrokken risico destijds (gemakkelijk en tegen een redelijke premie) kon worden gedekt.

4.9.1 Ik kom dan op een bespreking van de klacht zoals weergegeven onder 4.7 in fine.

De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(24) 4.9.2 Ik mocht er reeds op wijzen dat de mogelijkheden om de gevaren te verkleinen in casu reëel aanwezig waren zodat de parallel met het arrest Maatzorg al aanstonds mank gaat. Hierna laat ik dat punt verder rusten.

4.10.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren";(25) b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(26) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art.

7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in

466

moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zo ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament is.

Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten. Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(27) 4.10.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(28) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

4.11 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren". Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.

4.12 Zou men toch veel belang willen hechten aan de factor "gevaar" dan vraag ik me af of erg vruchtbaar is om acht te slaan op de algemene ongevallenstatistieken, zoals TNT in haar belangwekkende s.t. onder 19-23 doet. In dat verband valt te bedenken dat postbezorgers, afhankelijk van de wijze van bestelling, een niet onbelangrijk deel van de dag over 's heren wegen moeten lopen, in voorkomende gevallen een postkarretje, dat het zicht op de weg ontneemt, voor zich uit duwend.(29) Daar staat tegenover - TNT wijst daar terecht op (s.t. onder 22) - dat de kans op ernstige eenzijdige ongevallen bij fietsers allicht groter is dan bij voetgangers. Maar daarbij plaats ik dan weer de kanttekening dat de ernst van het letsel (of de schade) geen rol speelt in de totnutoe gewezen arresten.

4.13 Buitendien, maar dat ten overvloede, zou uit diezelfde statistieken blijken dat fietsers een veel groter risico op letsel lopen dan automobilisten (s.t. mr Sagel onder 20/21), terwijl beide groepen gelijk worden behandeld op basis van de "gevaargedachte". Met alle respect geeft dat voedsel aan de gedachte dat in de huidige benadering ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het maakt eens te meer duidelijk dat gevaren kleven aan de op gevaar gebaseerde rechtspraak.

4.14 In hun s.t. onder 33 brengen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink art. 7 lid 1 van ILO-verdrag 121 ter sprake ter staving van de stelling dat een benepen uitleg van art.

7:611 BW niet aanvaardbaar zou zijn. Zij verwijzen in dat verband naar een publicatie van Pennings en Hofman.(30) Mr Sagel heeft hierop gerespondeerd met de opmerking dat het daarbij gaat om een "zogenaamd "sociale zekerheidsverdrag" (..) dat normen bevat op het terrein van de, door de overheid te borgen, sociale zekerheid" (repliek onder 2).(31)

467

4.15 Ik meen het ILO-verdrag te kunnen laten rusten omdat m.i. wel degelijk sprake is van aansprakelijkheid van TNT, zij het dan op grond van art. 7:658 BW. Dat deze niet kan worden verzilverd, berust op de soevereine keuze van [verweerster] die heeft nagelaten het anders luidende oordeel van de Kantonrechter te bestrijden. Overigens komt het mij voor dat het gelijk bij mr Sagel ligt; (ook) de publicatie van Pennings en Hofman biedt m.i. geen steun voor het oordeel dat genoemd verdrag zou nopen tot deze of gene interpretatie van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat ik, zoals bekend, de zorg over de afbraak van arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen begrijp en deel. Het betreft hier een (politiek) heikele kwestie(32) die ik verder moet laten rusten.

4.16 [Verweerster] heeft voorts nog aandacht gevraagd voor een specifieke regeling in het ambtenarenrecht (art. 35 ARAR; art. 1 lid 1 onder z Barp) (s.t. onder 36). Ik meen daaraan om twee zelfstandige redenen voorbij te moeten gaan: a. het gaat daar, anders dan in de onderhavige zaak, om ambtenarenrecht en b. daarvoor bestaat, anders dan zaken die door het privaatrecht worden beheerst, een wettelijke basis.

4.17 In een recente conclusie(33) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer (Jones), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(34) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(35) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(36) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(37) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(38) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(39) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(40) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(41) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(42) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(43)

468

3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(44) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(45) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(46) Dat is wellicht(47) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(48) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(49) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(50) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen.

Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(51) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(52) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(53) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en

469

daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(54) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste.

Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(55) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt.

Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(56) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(57) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(58) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(59) Uw Raad heeft deze naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven.

Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(60) Denkbaar maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

470

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(61) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(62) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(63) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(64) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tailschades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(65) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n

471

611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art.

6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, n贸g minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

4.18 Ik kom tot een afronding.

4.19 Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat de Kantonrechter een juridisch evident onjuist vonnis heeft gewezen. Voor de door hem, ampel gemotiveerde, benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(66) 4.20.1 Het dilemma waarvoor de Kantonrechter zich gesteld zag, is dat, even afgezien van de m.i. gemiste 7:658-boot, niet valt uit te leggen waarom [verweerster] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door de Kantonrechter bereikte resultaat.

4.20.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerster] w茅l vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.

472

4.21 Het is met name het onder 4.20 geschetste dilemma (in essentie: niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur met een zekere tussenpoos opdat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

4.22 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(67) zeker kritiek oproepen.(68) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, het minst slechte de moed der overtuiging te hebben en op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid. Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

4.23 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(69) Daarom concludeer ik, met hĂŠĂŠl weinig vreugde, tot vernietiging.

4.24 Uitgaande van mijn hiervoor uitgewerkte stelling dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW in deze zaak van de baan is, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de vordering af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 TNT en - als daarvan sprake is - haar WA-verzekeraar hebben op dit punt niet noodzakelijkerwijs dezelfde belangen.

2 HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 HER; in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 11 e.v. geeft A-G Vranken een fraai overzicht van de voor- en nadelen van deze regel. Zie voorts Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007) nr 256.

3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &Wesseling-van Gent 4 2009 nr 189/190.

4 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 (Tarioui/IJsselstein).

5 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

6 Zie eveneens het arrest Maatzorg rov. 3.5.4.

7 Vgl. HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281, met name ook tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de klachten van onderdeel 1.

8 Vgl. het al genoemde arrest [..].

9 HR 2 maart 2007, LJN AZ5834, NJ 2007, 143.

10 Anders P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; aan het in de tekst genoemde aspect besteedt zij evenwel geen zichtbare aandacht. Wellicht is zij, gezien de zo vele zachte winters op rij, nog zo jong dat ze geen eigen ervaring heeft met de voor oudere personen uit eigen wetenschap bekende gevaren van sneeuw en gladheid. Overigens neemt haar betoog,

473

dat begint met de stelling dat bij "postbezorging door winters weer (..) bezwaarlijk kan worden gesproken van een bijzonder risico, of een gevaarzettende situatie" kort daarop een draai. Zij acht het lastig om de postbode met zijn schade te laten zitten.

11 SMA 2008 blz. 211 e.v. en 219.

12 Het verzekeringselement weggedacht.

13 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op ĂŠĂŠn van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder vergaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

14 HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 (LJN BB6175) en HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (LJN BB4767).

15 Vgl. de s.t. van [verweerster] onder 35.

16 Zie rov. 3.6.

17 Zie voor citaten s.t. mr Sagel onder 12.

18 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

19 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

20 Zie verder ook de feitenrechtspraak genoemd in voetnoot 26 van hun s.t.

21 Zie T. Hartlief, AV&S 2009 blz. 219 en 221 e.v. en onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335 sub 4 e.v. zomede onder 28 met name met betrekking tot de achterstelling van de voetganger; P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; J.N. Potharst, PIV Bulletin 2009, sub fietsers en voetgangers; E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 291. Impliciet is ook Vegter kritisch waar zij werkgevers - voor werknemers die zich voor hun werk lopend in het verkeer begeven - het afsluiten van een verzekering aanbeveelt: onder HR 12 december 2008, TRA 2009, 26 en in JAR Verklaard 21-02-2009 blz.4; onjuist is haar stelling op blz. 3 dat Uw Raad in het arrest Maatzorg geen onderscheid maakt tussen voetgangers en fietsers. Zie nader s.t. mr Sagel onder 15 en van mrs De Knijff en Van Staden ten Brink onder 28/29.

22 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 28/9.

23 PIV Bulletin 2009/4.

24 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

25 Als ik het goed zie dan kiest mr Sagel hier partij voor Uw Raad (s.t. onder 17 en 24), maar ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat ook hij alle situaties gelijk lijkt te willen behandelen. Ook onder 38 e.v. springt hij voor de bestaande rechtspraak in de bres.

26 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

27 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

28 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

29 De dupliek onder 4 geeft cijfers die dit onderstrepen.

30 SR 2008, 32.

31 Aldus kennelijk ook Y.R.K. Waterman, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011 blz. 68.

Geheel duidelijk is haar opvatting niet. Immers verdedigt zij, als ik het goed zie, in dezelfde alinea de stelling dat dit verdrag de werkgever niet raakt, terwijl er een "andere

474

goede reden" is "om arbeidsgerelateerde verkeersongevallen te verzekeren". Uit het slot (blz. 71) valt, denk ik, op te maken dat het in het leven roepen van een verzekeringsplicht op de weg van de wetgever ligt.

32 Zie bijvoorbeeld TK 2010-2011, 29427 nr 70.

33 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

34 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 35 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

36 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

37 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

38 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

39 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

40 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

41 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

42 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

43 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

44 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

45 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

46 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

47 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

48 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

49 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver.

Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

50 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

51 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

52 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

53 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

54 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

55 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz. 106 e.v.

56 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

57 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

60 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

475

61 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

62 Idem blz. 77.

63 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

64 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

65 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

66 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

67 Anders mogelijk eveneens, maar dan is het pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

68 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

69 NJ 2009, 335 sub 39.

476

LJN: BR5223, Hoge Raad , 10/04571 Datum uitspraak: 11-11-2011 Datum publicatie: 11-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming werknemer. Daarmee strookt niet bij â&#x20AC;&#x153;structureel gevaarlijk werkâ&#x20AC;? aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Op art.

7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

Vindplaats(en): JA 2012, 7 JAR 2011, 315 m. nt. mr. B. Barentsen NJ 2011, 598 m. nt. T. Hartlief NJB 2011, 2107 RAR 2012, 14 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1391 VR 2012, 7 m. nt. J. Sap Uitspraak 11 november 2011 Eerste Kamer 10/04571 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH INSTITUUT "DE ROOYSE WISSEL", gevestigd te Oostrum, gemeente Venray, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E.H. van Staden Ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Rooyse Wissel en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

477

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 149506\CV EXPL 05-2067 van de kantonrechter te Venlo van 31 augustus 2005, 28 september 2005 en 28 februari 2007; b. het tussenarrest in de zaak HD 103.005.703 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft De Rooyse Wissel beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door haar advocaat en voor De Rooyse Wissel door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander hof en afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 26 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als socio-therapeut in loondienst werkzaam geweest bij TBS-instelling De Rooyse Wissel.

In maart 2003 werkte [verweerder] op de gesloten afdeling Sfinx II, waar TBS-gestelden worden verpleegd. (ii) Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een TBS-patiënt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder meer op zijn hoofd. (iii) [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt [verweerder] een WAO-uitkering, die per 13 maart 2006 is omgezet in een vervolguitkering. (iv) [Verweerder] heeft thans de status van arbeidsgehandicapte. De arbeidsovereenkomst met De Rooyse Wissel is inmiddels beëindigd.

3.2 [Verweerder] heeft gevorderd dat De Rooyse Wissel wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 280.083,61, vermeerderd met de wettelijke rente, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, en dat wordt vastgesteld dat De Rooyse Wissel aansprakelijk is voor alle door [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is De Rooyse Wissel niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar verlangd mocht worden. Dit oordeel is, samengevat weergegeven, gebaseerd op: a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van De Rooyse Wissel.

Deze bevindingen komen erop neer dat de TBS-patiënt niet eerder bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie. Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden;

478

c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten betreffende de TBS-patiënt (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. de geloofwaardigheid van het rapport van drs. Drost, ook al is zij partijdeskundige.

Het beroep op art. 7:611 BW heeft de kantonrechter verworpen op dezelfde gronden als het beroep op art. 7:658 BW. 3.3 Op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het hof in het bestreden tussenarrest, waartegen het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, de grieven van [verweerder] tegen de afwijzing van diens beroep op art. 7:658 verworpen en voorts overwogen, kort gezegd, dat De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611) gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Art. 7:658 BW 4.1 Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.1-4.7.4 van de stellingen van [verweerder] dat de deskundige drs. Drost bij haar in opdracht van De Rooyse Wissel uitgebrachte rapportage niet de beschikking had over alle (TBS-dossier)stukken betreffende de TBS-patiënt en dat De Rooyse Wissel in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 21 Rv. niet alle stukken betreffende de TBS-patiënt in het geding heeft gebracht. De klachten van dit onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2 Onderdeel III van het middel in het incidentele beroep richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel niet uit hoofde van art. 7:658 aansprakelijk is jegens [verweerder]. Die overwegingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

De TBS-patiënt was veroordeeld wegens een geweldsdelict. Hij was op 17 december 2001 in de de TBS-instelling van De Rooyse Wissel opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg - Z1Z ) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was. (rov. 4.10) In de week van 27 februari 2003 was de TBS-patiënt "floride psychotisch". Gezien de bevindingen van drs. Drost was dit op zichzelf geen reden om hem terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat de TBSpatiënt op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat hij rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen. (rov. 4.10.1) [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003, en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat de TBS-patiënt merkbaar rustiger is geworden. Volgens [verweerder] heeft De Rooyse Wissel, gezien de geweldsuitbarsting op 10 maart 2003, de ernst van de situatie onderschat. Voorts wijst [verweerder] erop dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBSpatiënten voorzienbaar zijn, zelfs als die zich nog niet eerder hebben voorgedaan. (rov.

4.11). Uit het enkele feit dat de TBS-patiënt op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, kan niet de conclusie worden getrokken dat De Rooyse Wissel reeds daarom is tekortgeschoten in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat de TBS-patiënt agressief zou kunnen worden.

479

De stelling van [verweerder] dat de TBS-patiënt boos op hem was omdat hij, [verweerder], hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat hij, [verweerder], zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van de TBS-patiënt te duchten was. (rov. 4.12) 4.3 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Vaststaat dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is dus aan De Rooyse Wissel als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465).

Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008/463).

4.4.1 Zoals het hof (in rov. 4.16.2) heeft vastgesteld, is aan het werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten, onder wie de betrokken patiënt die voor een geweldsdelict was veroordeeld, inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. Vast staat dat dit gevaar zich hier tegenover [verweerder] heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval ligt het dus op de weg van De Rooyse Wissel te stellen dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat aan het vereiste, op de hiervoor bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden is voldaan. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers tegen de gevaren van hun dagelijkse omgang met TBSpatiënten, de daartoe gegeven voorlichting, de op die gevaren afgestemde instructies en het toezicht op de naleving daarvan. Daarnaast komt het aan op de specifieke maatregelen en instructies die tevens waren vereist ter beveiliging van haar werknemers, onder wie [verweerder], in hun omgang met de betrokken TBS-patiënt.

Aan deze stelplicht van De Rooyse Wissel dienen in een geval als het onderhavige zeer hoge eisen te worden gesteld. Dat hangt samen met de zojuist aangeduide omstandigheid dat het hier gaat om een ongeval, met letselschade tot gevolg, dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerder] in de TBSinstelling waaraan hij zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Dat klemt temeer wanneer de positie van [verweerder] wordt vergeleken met die van een ambtenaar die in een soortgelijke functie als [verweerder] werkzaam is in een TBSinstelling (Forensisch Psychiatrisch Centrum) die als rijkskliniek onder het beheer van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt: die ambtenaar heeft op grond van art. 69 lid 2 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) recht op volledige vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van een

480

beroepsincident als bedoeld in art. 35 ARAR. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en billijkheid moet worden gestreefd naar een zo beperkt mogelijk verschil in uitkomst tussen beide gevallen.

4.4.2 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Rooyse Wissel concreet heeft gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd met het oog op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de werkomstandigheden. Zij heeft kennelijk verondersteld dat zij aan het voorgaande had voldaan en zich, met een beroep op het rapport van drs. Drost, beperkt tot de stellingen, kort gezegd, dat zij haar medewerkers heeft geïnformeerd over de toestand van de ziekte van de TBS-patiënt, dat zij adequaat heeft gereageerd toen hij psychotischer werd en dat niet kenbaar en voorzienbaar was dat deze patiënt op de bewuste dag in zo heftige mate agressief zou handelen.

[Verweerder] heeft vervolgens de genoemde stellingen van De Rooyse Wissel en in het bijzonder de onvoorzienbaarheid van de agressie van de TBS-patiënt betwist. Hij heeft voorts in algemene zin onder meer gewezen op het voor het personeel aan het werk verbonden dagelijkse gevaar dat inherent is aan het werk in een TBS-instelling waarin niet zelden voor ernstige geweldsmisdrijven veroordeelde TBS-gestelden zijn opgenomen aan wie een recidivegevaar kleeft. Daarnaast heeft hij gewezen op het (uit door hem overgelegde staten gebleken) niet tot een enkel incident beperkte aantal gevallen waarin dit risico op geweldsuitbarstingen jegens het personeel zich jaarlijks verwezenlijkt, op de mogelijkheid ten behoeve van het personeel voorzorgsmaatregelen te nemen tegen een delict als het onderhavige, gepleegd in een van de gezamenlijke ruimtes waartoe ook TBS-gestelden ten aanzien van wie een hoog risico op geweldpleging bestaat (zoals de betrokken patiënt) toegang hebben, en op de onberekenbaarheid van TBS-gestelden waardoor met een geweldsincident jegens personeel altijd rekening moet worden gehouden.

4.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat De Rooyse Wissel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Dat oordeel berust klaarblijkelijk erop dat De Rooyse Wissel voldoende concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt en dat [verweerder] zijn betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is de beslissing van het hof uitsluitend gebaseerd op het concreet te verwachten gevaar dat de betrokken TBSpatiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overigens van De Rooyse Wissel redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen ter bescherming tegen de aan de omgang met TBS-patiënten inherente gevaren, waaronder het steeds aanwezige risico dat een TBS-patiënt agressief wordt, heeft het hof geen aandacht besteed. Dat berust kennelijk erop dat [verweerder] over die algemene maatregelen en aanwijzingen onvoldoende concrete stellingen heeft betrokken. Aldus heeft het hof de processuele positie van [verweerder] miskend. Aan zijn positie wordt in betekenende mate afbreuk gedaan als op hem in plaats van op De Rooyse Wissel de initiële stelplicht zou rusten ter zake van ook de bedoelde algemene maatregelen en aanwijzingen. Dat [verweerder] in hoger beroep niet specifiek de overweging van de kantonrechter heeft bestreden dat het algemene veiligheidsniveau binnen de instelling en de kwaliteit van de gegeven voorlichting en instructies door partijen niet in negatieve zin aan de orde zijn gesteld, doet aan het vorenstaande niet af.

[Verweerder] heeft ook in hoger beroep voldoende duidelijk gemaakt dat, zoals ook voor de hand ligt, die algemene veiligheidsaspecten van het regime in de TBS-instelling mede van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van art. 7:658, maar daarop is De Rooyse Wissel niet (alsnog) ingegaan.

4.4.4 Het onderdeel, dat naar de kern klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat De Rooyse Wissel niet aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, slaagt dan ook.

481

4.5.1 Onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep komt op tegen rov. 4.16.1 en 4.16.2, waarin het hof het betoog van [verweerder] heeft verworpen dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk en met de omstandigheid dat de oorzaak van het arbeidsongeval is gelegen in de onvoorspelbaar agressieve gedragingen van (sommige) TBS-patiënten, waar men als sociotherapeut in dit segment van de arbeidsmarkt noodzakelijk mee moet werken. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel niet uitgesloten dat de werkgever uit hoofde van zijn goed werkgeverschap gehouden is de schade te vergoeden, ook al kan niet worden gezegd dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen niet (volledig) is nagekomen.

4.5.2 Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, is met art. 7:658 niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Ingevolge die bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen.

Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden - een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. Het onderdeel faalt dan ook.

4.6 De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

4.7 Het slagen van onderdeel III brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Nu na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feitelijke stellingen, moet, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2-4.4.4 is overwogen, als vaststaand gelden dat De Rooyse Wissel niet aan haar uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, zodat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [verweerder] als gevolg van het hem overkomen arbeidsongeval geleden en nog te lijden schade. Na verwijzing zal nog slechts de hoogte van de [verweerder] op de voet van art. 7:658 toekomende schadevergoeding aan de orde zijn.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Art. 7:611 BW 5.1 Gelet op hetgeen in het incidentele beroep met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van [verweerder] is geoordeeld, kan het middel in het principale beroep - dat de subsidiaire grondslag van die vordering betreft - niet tot cassatie leiden omdat De Rooyse Wissel bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft.

Niettemin vindt de Hoge Raad aanleiding omtrent het middel het volgende op te merken.

5.2 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov.

4.19 en 4.22.

Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in.

Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBSpatiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die De Rooyse Wissel in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico

482

zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen. Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was De Rooyse Wissel uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. (rov. 4.19) Dit oordeel houdt in dat ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het gemotoriseerd verkeer, de werkgever gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies (rov.

4.22).

5.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit hoofde van art. 7:611 - buiten de situaties waarop de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 ([A]) en LJN BB4767, NJ 2009/331 ([B]) en het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg) betrekking hebben - voor werkgevers eveneens een verzekeringsplicht aan te nemen voor een "regulier arbeidsongeval" als het onderhavige.

5.4 De onderhavige zaak roept mitsdien de vraag op of hetgeen de Hoge Raad in voormelde arresten heeft geoordeeld over de gehoudenheid van de werkgever zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor schade die werknemers in de uitoefening van hun werk zouden kunnen lijden als gevolg van een hun als bestuurder van een motorvoertuig of als niet-gemotoriseerde deelnemer aan het verkeer in de uitoefening van hun functie overkomen ongeval, op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als het onderhavige, waarin een werknemer van een TBS-instelling in de uitoefening van zijn functie schade zou kunnen lijden als gevolg van een jegens hem door een TBS-patiĂŤnt gepleegd geweldsdelict.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.

5.5 Uit art. 7:611 kan dus niet een verplichting van De Rooyse Wissel worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan [verweerder] is overkomen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â&#x201A;Ź 6.261,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris;

483

in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Rooyse Wissel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 november 2011.

Conclusie Rolnr. 10/04571 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Stichting Forensisch Psychiatrisch Instituut "De Rooyse Wissel" (hierna: RW) tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als sociotherapeut in loondienst werkzaam geweest bij RW. In maart 2003 werkte hij op de gesloten afdeling Sfinx II van RW waar TBS-patiënten worden verpleegd.

1.2 Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [betrokkene 2] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt hij een WAO-uitkering; deze is per 13 maart 2006 omgezet in een vervolguitkering.

1.3 [Verweerder] had ten tijde van het hoger beroep de status van arbeidsgehandicapte.

De arbeidsovereenkomst met RW is beëindigd.

2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft RW op 10 juni 2005 gedagvaard voor de Rb. Roermond, sector kanton Venlo. Hij heeft, na wijziging van eis bij cvr, een verklaring voor recht gevorderd dat RW aansprakelijk is, haar te veroordelen tot betaling van € 280.083,61 en alle overige geleden en nog te lijden schade, een en ander met nevenvorderingen. Deze vordering is gestoeld op art. 7:658 en art. 7:611 BW. 2.2.1 In zijn vonnis van 28 februari 2007 heeft de Kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen.(2) Volgens de Kantonrechter is RW niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van RW verlangd mocht worden. Deze conclusie is - kort gezegd - gebaseerd op

484

a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van RW (prod. I cva).

Deze bevindingen komen erop neer dat [betrokkene 2] eerder niet bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest; b. de - in het vonnis geciteerde - verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie (prod. I, dossierblz. 16 en 22, inl. dagv.).

Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. het rapport van drs. Drost verdient geloof, ook al is zij een partijdeskundige, gezien de reputatie, haar ervaring en de door haar beschreven werkwijze (blz. 6 en 7).

2.2.2 Het beroep op art. 7:611 BW wordt verworpen op dezelfde gronden als het beroep op 7:658 BW (blz. 7). Over een mogelijke verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW oordeelt de Kantonrechter (blz. 7 en 8): "De stelling dat de Rooyse Wissel geen deugdelijke verzekering had is onjuist. Zij is bij de Ondelinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. verzekerd, onder meer tegen letselschade van haar medewerkers. Dit betreft een aansprakelijkheidsverzekering die de gevolgen dekt die voortvloeien uit een bedrijfsongeval, voor zover de Rooyse Wissel daar enig verwijt voor te maken valt, art. 7:658 BW derhalve. Dat is inherent aan het aansprakelijkheidsrecht, zeker naar de stand van de literatuur en met name de rechtspraak zoals die zich in 2003 voordeed. Niet gebleken is dat deze verzekeringsvorm in negatieve zin zou afwijken van wat bij collega-instellingen toentertijd gebruikelijk was.

Evenmin is gebleken dat deze verzekeringsvorm op enig moment onderwerp van discussie is geweest binnen de instelling.

Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat Centramed in de vrijwaringzaak het onderscheid aangeeft tussen aansprakelijkheid voor schade tengevolge van een 'doen of nalaten' en die voor schade die voortvloeit uit slecht werkgeverschap. Bij dit laatste benadrukt Centramed dat dat een verplichting van de werkgever in de nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft. Nakomingschade is een geheel ander type schade dan aansprakelijkheidschade en valt niet onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering. Hoewel er uiteraard omstandigheden denkbaar zijn waarbij een doen of nalaten van de werkgever wel degelijk onder de werkingsfeer van art. 7:611 BW kan vallen, en derhalve nakomingschade zou kunnen opleveren, is daar in dit geval niet van gebleken. Het niet sluiten van een nadere verzekering, wellicht een sommenverzekering, dan toentertijd algemeen gebruikelijk en geaccepteerd was, valt daar naar het oordeel van de kantonrechter althans niet onder.

Op zich is het juist dat de rechtspraak sindsdien in beweging is en dat er recent uitspraken zijn gegeven die onder omstandigheden een ruimere aansprakelijkheid van de werkgever lijken aan te nemen, met name in verband met het sluiten van verzekeringen.

Daarover wil de kantonrechter opmerken dat dat wel zo moge zijn, maar dat het te ver zou voeren om op grond van deze naderhand ingezette ontwikkelingen thans te oordelen dat de Rooyse Wissel zich in 2003 als slecht werkgever heeft gedragen. Dat daar bij een later geval mogelijk anders over geoordeeld zou kunnen worden maakt dit niet anders.

Ook op deze grond is de vordering derhalve niet toewijsbaar."

2.3 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.4.1 In zijn arrest van 6 juli 2010 gaat het Hof eerst in op de eerste grief waarin [verweerder] aanvoert dat RW niet alle relevante stukken aan haar partij-deskundige ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij deze evenmin in geding heeft gebracht: "4.5 In grief 1 betwist [verweerder] de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost, stellende dat drs. Drost niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had, met name niet de volledige verslagen van de voortgangsbesprekingen over [betrokkene 2] in de periode tussen 1 december 2002 en 19 december 2003. Nu de stichting ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd,

485

heeft de stichting niet voldaan aan haar verplichting ex artikel 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] is de kantonrechter ten onrechte zonder motivering daaraan voorbijgegaan.

4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

4.7. Drs. Drost heeft in haar rapport vermeld welke stukken haar ter beschikking stonden, dat deze stukken haar deels aanstonds door de stichting zijn toegezonden en deels op haar verzoek door de stichting zijn verstrekt en dat zij voorts aan [betrokkene 3], directeur Zorg en behandeling, telefonisch om een toelichting heeft gevraagd op het verlengingsadvies van 23 oktober 2003. Drs Drost vermeldt ook dat deze informatie toereikend is om de vragen te beantwoorden en dat zij bij die beantwoording zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het beschermen van de privacy van de medische gegevens van [betrokkene 2].

4.7.1. Gelet op deze - niet bestreden - mededelingen van drs. Drost levert de stelling van [verweerder] dat drs. Drost niet de beschikking had over alle stukken betreffende [betrokkene 2] geen grond op om te concluderen dat het rapport van drs. Drost daarom onjuist en/of onvolledig zou zijn.

4.7.2. [Verweerder] heeft ook niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat drs. Drost van de stichting niet alle informatie heeft gekregen waarom zij had gevraagd. Het vermoeden van [verweerder] dat aan drs. Drost niet ter beschikking is gesteld "de nader gevraagde informatie, die door Rooyse Wissel niet is overgelegd" (mvg punt 1.5. slot) is door [verweerder] niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat uit de niet-overgelegde stukken kan blijken dat [betrokkene 2] al vaker in een toestand van "floride psychose" verkeerde (= het weer actief worden van de psychose) en toen geweld gebruikte. Dat [betrokkene 2] vaker psychotisch was en binnen de kliniek bekend was als iemand met een hoog risico, staat vast en blijkt uit het rapport van drs. Drost (zie antwoord van drs. Drost op de vragen 1 en 6), maar uit het rapport blijkt ook dat hij niet bij ernstige incidenten betrokken was.

Het rapport (pag. 4) van drs. Drost vermeldt meer in het bijzonder het volgende: "Wat het gedrag van pat. (= [betrokkene 2]: toevoeging hof) op Sfinx 2 betreft blijkt uit de incidentenlijst/maatregellijst dat hij tot aan 10 maart 2003 vijfmaal een maatregel kreeg opgelegd, echter niet voor agressief gedrag. Het betrof doorgaans het zich niet houden aan een afdelingsregel, escalerende interactie met een medebewoner waar voor de goede orde even ingegrepen werd of terugkeer uit separatie naar afzondering op de afdeling. Deze separatie hield geen verband met agressief gedrag van pat. Geen van deze zaken was ernstig genoeg om officieel als incident te registreren." en (pag. 6) "Verder is vermeldenswaar(d: toev. hof) dat over pat. sinds zijn opname in de kliniek op 17 december 2001 - afgezien van de onderhavige ernstige gebeurtenis - geen meldingen hebben plaatsgevonden omtrent agressieve uitbarstingen. Het betrof meer het tornen aan de regels van de kliniek."

4.7.3 [Verweerder] heeft niet bestreden dat drs. Drost een gezaghebbende deskundige is op het specifieke gebied van verpleging/behandeling van TBS-patiĂŤnten. Ook heeft [verweerder] niet gesteld dat drs. Drost bij het uitvoeren van het onderzoek niet integer en niet (voldoende) vakkundig te werk is gegaan en dat daarom aan haar deskundig oordeel moet worden getwijfeld. Het hof kent dan ook zwaar gewicht toe aan het oordeel van drs. Drost.

4.7.4. Van schending door de stichting van de verplichting ex artikel 21 Rv. is geen sprake. Het feit dat niet alle stukken betreffende [betrokkene 2] door de stichting in dit geding zijn overgelegd, impliceert niet dat de stichting daardoor niet volledig en naar waarheid de feiten heeft aangevoerd die voor de beslissing van belang zijn.

Grief 1 faalt."

2.4.2 Over de voorzienbaarheid van het geweld en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW overweegt het Hof: "4.10. [Betrokkene 2] was een TBS-patiĂŤnt die veroordeeld was wegens geweldsdelicten.

Hij was op 17 december 2001 in de stichting opgenomen, aanvankelijk op de afdeling

486

Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg -Z1Z-) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was (antwoord (...) op vraag 4).

4.10.1. In de week van 27 februari 2003 was [betrokkene 2] "floride psychotisch".

Gezien de onder rov. 4.7.2. geciteerde bevindingen van drs. Drost was dit op zich geen reden om [betrokkene 2] terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat [betrokkene 2] op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat [betrokkene 2] rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen (zie antwoord van drs. Drost op vraag 5) 4.11. [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003 en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 2] merkbaar rustiger is geworden (mvg punt 2.2. en 2.3.). [Verweerder] stelt dat de stichting, gezien de geweldsuitbarsting van [betrokkene 2] op 10 maart 2003, de ernst van de situatie heeft onderschat. Voorts wijst [verweerder] er op dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als zich dat nog niet eerder heeft voorgedaan.

4.12. Het hof is dienaangaande van oordeel dat uit het enkele feit dat [betrokkene 2] op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, niet de conclusie kan worden getrokken dat de stichting reeds daarom tekortgeschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega [betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat [betrokkene 2] agressief zou kunnen worden, zoals blijkt uit de verklaringen die zij tegenover de politie hebben afgelegd en die de kantonrechter in het vonnis heeft geciteerd. De stelling van [verweerder] in de memorie van grieven (punt 2.4) dat [betrokkene 2] boos op hem was omdat [verweerder] hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat [verweerder] zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van [betrokkene 2] te duchten was."

2.4.3 Ten aanzien van art. 7:611 BW wordt, na weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 4.13 en 4.14, overwogen: "4.16. Het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht is zijn schade te vergoeden omdat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen, verwerpt het hof.

4.16.1. Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen. Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen.

4.16.2. Bijzondere omstandigheden of een bijzondere werksituatie die in het onderhavige geval een vergoedingsplicht zouden kunnen meebrengen doen zich niet voor, nu aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent is dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. [Verweerder] heeft niet gesteld dat dit gevaar bij de stichting in vergelijking met andere instellingen waarin TBS-patiënten zijn opgenomen, van bijzondere ernst of aard was, hij zich daarvan niet bewust was of behoefde te zijn en dat op de stichting daarom dienaangaande een bijzondere zorgplicht rustte.

4.17. Wat betreft het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht was ten behoeve van haar personeel een verzekering (schade of sommenverzekering) af te sluiten, overweegt het hof het volgende.

4.18. In HR 1-2-2008, LJN BB6175 en HR 1-2-2008, LJN BB4767 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te

487

gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De Hoge Raad baseert dit oordeel op het gegeven dat de risico's van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn mettertijd hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies ".

4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBSpatiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft genomen. Uit de door [verweerder] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert.

Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen.

Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4.20. Partijen hebben in dit geding geen gegevens verschaft op grond waarvan het hof kan vaststellen of de risico's van geweldpleging van TBS-patiënten van de stichting tegen haar personeel goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Het gaat dan met name om de verzekering van schadeposten die als gevolg van bedoelde geweldpleging kunnen ontstaan en waarvan in het onderhavige geding door [verweerder] vergoeding is gevorderd, te weten: a. verlies van arbeidsvermogen wegens (blijvende) arbeidsongeschiktheid; b. gemist carrièreperspectief; c. inschakeling van huishoudelijke hulp thuis; d. verlies van zelfwerkzaamheid; e. reiskosten; f. immateriële schade.

4.21. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre een of meer van bovenstaande schadeposten in 2003, ontstaan als gevolg van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel van de stichting, goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies."

2.4.4 Het Hof realiseert zich dat genoemd oordeel een "wezenlijke uitbreiding" vormt op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarom wordt tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov. 4.22-4.22.1).

2.5 RW heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft zich voorzien van incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Dit is een principiële zaak met potentieel ver strekkende consequenties. 's Hofs oordeel brengt een juridische revolutie teweeg. Het college was zich daarvan blijkens rov.

4.22 en 4.22.1 klaarblijkelijk bewust.

3.2 Naar gangbare inzichten is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats als op dezelfde feiten(3) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(4) 3.3 Het Hof heeft tegen de onder 3.2 genoemde regel strikt genomen niet gezondigd. Het heeft immers de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW afgewezen. In feite heeft het deze regel m.i. wel degelijk veronachtzaamd. Naar de kern genomen zijn de feiten waarop het Hof de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW baseert immers dezelfde als die waarop de art. 7:658 BW-aansprakelijkheid is afgewezen. Dat strookt

488

niet met het stelsel der wet en evenmin met de rechtspraak van Uw Raad. Deze laatste komt er - kort gezegd - op neer dat art. 7:611 BW in beeld kan komen in situaties waarin de werkgever geen reële zeggenschap heeft en/of instructies kan geven.(5) In een inrichting als geëxploiteerd door RW is, zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft,(6) niet goed duidelijk waarom RW niet in staat zou zijn geweest adequate instructies te geven of anderszins maatregelen te treffen. Dat is de kern van het incidentele middel.

3.4 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat RW, gezien de bijzonderheden van het werk van [verweerder] en de onvoorspelbaarheid van handelingen van daar verpleegde patiënten, niet (steeds) in staat was om geëigende instructies te geven en/of maatregelen te treffen. In zo'n setting zou een werknemer dan, in 's Hofs hier veronderstelde visie, niet in de kou mogen blijven staan.(7) 3.5 Zelfs in een situatie met de bijzondere kenmerken als genoemd onder 3.4 staat het wettelijk stelsel er aan in de weg dat een risicoaansprakelijkheid wordt gecreëerd voor wat ontdaan van schaarse franje is - het onberekenbare/onvoorspelbare gedrag van patiënten. Daarvoor is een wettelijk fundament vereist zoals bijvoorbeeld art. 6:179 BW.(8) 3.6 's Hofs onder 3.3 en 3.4 genoemde benadering is weliswaar moeilijk te passen in het wettelijk stelsel, maar zij heeft de onmiskenbare charme dat aldus een mouw kan worden gepast aan schrijnende gevallen. Ik ontken dat niet.

3.7 Men houde evenwel in het oog dat "hard cases" te vaak "bad law" maken.

Voortborduren op het thema van 3.3, 3.4 en 3.6 en daarop rechtspraak baseren, zal in de nabije toekomst voorspelbaar veel ellende en rechtsonzekerheid teweeg brengen.

Creatieve wetenschappers en advocaten (dat zijn er steeds meer)(9) zullen gaan zoeken naar de grenzen. Het afbakenen daarvan zal bijkans, zoal niet volledig, onmogelijk blijken. In elk geval zullen voor zo'n afbakening geen overtuigende argumenten kunnen worden gevonden. Ik werk dat onder 6 nader uit.

3.8 Thans is voldoende en tevens noodzakelijk onder ogen te zien of situaties als bedoeld onder 3.4 wellicht toch zouden kunnen worden afgebakend. Daarbij moet worden bedacht dat de bijzonderheid werd gezocht in de volgende combinatie: a. de schade valt te herleiden tot het onberekenbare gedrag van TBS-patiënten; b. de werkgever kan - nemen we veronderstellenderwijs even aan - geen adequate instructies geven of maatregelen treffen om de werknemer adequaat te beschermen tegen verwezenlijking van deze gevaren.

3.9 Werknemers die schade lijden als gevolg van het onberekenbare gedrag van anderen zijn (helaas) niet beperkt tot inrichtingen als RW. Hetzelfde kan zich voordoen bij particuliere beveiligers, "uitsmijters", werknemers van luchtvaartmaatschappijen die naar verluidt - steeds vaker worden geconfronteerd met agressie bij vertragingen en zo meer. Alleen al daarom is duidelijk dat een doos van pandora zou worden geopend, zou 's Hofs benadering bij Uw Raad gehoor vinden.

3.10 Belangrijker is misschien nog dat niet goed valt uit te leggen waarom een bijzondere regel zou moeten worden geformuleerd voor de onder 3.4 genoemde categorie. Er zijn immers talloze andere situaties waarin werknemers op de eigenlijke werkplek schade lijden door verwezenlijking van een (veelal betrekkelijk beperkt) gevaar(10) dat de werkgever redelijkerwijs niet heeft kunnen bezweren door het geven van instructies en/of het treffen van veiligheidsvoorzieningen. In lijn met het wettelijk stelsel vangen deze slachtoffers bot bij de rechter. Dat oordeel velt hij niet zelden met pijn in het hart, maar de rechter is nu eenmaal gebonden aan het stelsel waarin hij moet opereren. Bovendien mag hij zijn ogen niet sluiten voor de maatschappelijke gevolgen van een revolutionaire rechtsontwikkeling (waartoe 's Hofs arrest de stoot geeft), gesteld

489

al dat hij zich daartoe geroepen zou voelen en dat hij zou menen dat het stelsel daardoor niet om hals wordt gebracht.

3.11 Kort en goed: 's Hofs invalshoek is sympathiek, maar zet het systeem op zijn kop.

3.12 Cassatietechnisch levert het onderhavige beroep problemen op. Om de hiervoor genoemde reden komt art. 7:611 BW in elk geval niet in beeld als aansprakelijkheid zou bestaan op de voet van art. 7:658 BW. Zou het incidentele middel slagen dan moet er rekening mee worden gehouden dat de verwijzingsrechter tot die slotsom komt.

3.13 Ik vrees dat zelfs in het onder 3.12 geschetste scenario onvermijdelijk is dat de klachten van het principale middel worden beoordeeld.(11) Die vrees houdt er geen verband mee dat die klachten niet de moeite waard zijn. Dat zijn ze juist wel. Maar ze zijn ook dynamiet. Bij dynamiet kan men beter niet met vuur gaan spelen.

3.14 Hierna zal ik eerst de incidentele klachten behandelen. Deze zijn immers van de verste strekking.

4. Behandeling van de procedurele klachten van het incidentele beroep 4.1 Het incidentele middel kant zich met name tegen rov. 4.7.1-4.7.4.

4.2 Onderdeel I.1 bestrijdt de weergave van [verweerder]' eerste grief in rov. 4.5. Deze grief mislukt voor zover wordt verwezen naar de cvr waarin, zoals bekend, geen grieven worden geformuleerd. Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het Hof onderscheidt in rov. 4.5 twee grieven: a. [verweerder] betwist de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost aangezien zij niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had (eerste volzin) en b. nu RW ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft zij niet voldaan aan haar verplichting ex art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (tweede volzin).

4.3 De veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat RW in de visie van [verweerder] aan haar verplichtingen zou hebben voldaan door het één of het ander te doen, is met dit onderscheid van twee zelfstandige grieven niet goed te rijmen. Ware dat al anders dan zou [verweerder] bij deze klacht, zoals hierna zal blijken, geen garen spinnen.

4.4 De eerste vijf klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat RW meer stukken (ook) aan [verweerder] ter beschikking had moeten stellen. Naar ik begrijp doelt [verweerder] hierbij op "alle TBS-stukken betreffende Eddy A" (onderdeel 1.1, waar de vervolgklachten klaarblijkelijk op teruggrijpen).

4.5 Deze klachten mislukken reeds omdat zij niet aansluiten bij de grief waarop zij zeggen te zijn gebaseerd. In de mvg onder 1.2 (waarop het middel in dit verband beroep doet) verlangt [verweerder] "complete overlegging (...) van alle stukken die bij de Rooyse Wissel c.q. het behandelteam aanwezig zijn over de betreffende TBS-patiënt".

Meer specifiek gaat het hem om "de complete voortgangsbespreking Sfinx II van 27 februari 2003" en "van alle voortgangsbesprekingen en andere schriftelijke stukken over [betrokkene 2] tussen 1 december 2002 en 19 december 2003". Het eerste is ruimer dan "alle TBS-stukken" omdat het tevens ziet op stukken die op de TBS geen betrekking hebben. Het tweede is aanzienlijk beperkter.

4.6 Hoe dit zij, de klachten vinden hun Waterloo in het navolgende.

4.7.1 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld:

490

a. de deskundige is niet over één nacht ijs gegaan. Zij heeft zich niet beperkt tot de door RW sua sponte overgelegde stukken. Bovendien heeft zij toelichting op de wél verstrekte stukken gevraagd en gekregen (rov. 4.7 eerste volzin); b. de deskundige achtte de informatie waarover zij beschikte voldoende om de gestelde vragen te kunnen beantwoorden, terwijl c. zij zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met bescherming van de privacy van de patiënt (rov. 4.7 tweede volzin); d. de deskundige heeft alle informatie gekregen waarom zij heeft gevraagd (rov. 4.7.2 eerste volzin); e. de deskundige is gezaghebbend op het specifieke terrein van verpleging/behandeling van TBS-patiënten (rov. 4.7.3 eerste volzin); f. aangenomen moet worden dat de deskundige integer en vakkundig te werk is gegaan zodat aan haar oordeel niet moet worden getwijfeld (rov. 4.7.3 tweede volzin). Aldus brengt het Hof op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking dat en waarom niet van belang is dat de deskundige door RW is aangezocht.

4.7.2 [Betrokkene 2] was "vaker" psychotisch en stond binnen RW bekend "als iemand met een hoog risico" (rov. 4.7.2 derde volzin).

4.8.1 's Hofs onder 4.7.1 genoemde oordelen worden niet bestreden. Zij kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen.

4.8.2 Dat geldt eens te meer omdat het rapport, zoals kort weergeven onder 4.7.2, m.i. voldoende gegevens bevat voor een vordering op de voet van art. 7:658 BW; zie nader hieronder sub 5.4 - 5.11. Dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zich te concentreren op andere aspecten berust op een soevereine en door de rechter te respecteren keuze. De klacht dat het nodig zou zijn om voor de vordering onnodige gegevens te verstrekken die de persoonlijke levenssfeer van een derde rechtstreeks en ten diepste raken, veroordeelt zich zelf.

4.9 Te allen overvloede sta ik nog stil bij de op beweerde schending van art. 21 Rv. en de op pretense verzaking van de exhibitieplicht toegesneden klachten (onderdeel 1.3; ook in onderdeel 1.2 schemert die klacht door).

4.10.1 Art. 21 Rv. verplicht partijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in de procedure aan te voeren. Partijen zijn derhalve niet verplicht om alle stukken in geding te brengen.(12) 4.10.2 De wetsgeschiedenis maakt, als ik het goed zie, op dit punt onderscheid tussen stellen van feiten en het zo nodig kunnen afwingen van de overlegging van stukken. Voor dat laatste biedt art. 22 Rv. een basis.(13) Helemaal duidelijk is dit allemaal niet nu de MvT verderop rept van het gevolg geven aan de suggestie "dat de essentiële gegevens zo snel mogelijk in de procedure worden gebracht".(14) Ook de Nota van de Minister doet vermoeden dat mogelijk meer bedoeld is dan alleen stellen: "Het [art. 21, A-G] is een algemene norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot fact-finding. Op andere plaatsen wordt deze verdeling meer in concreto uitgewerkt."(15) 4.10.3 Naar aanleiding van vragen van de VVD keert de Minister in de Eerste Kamer, in mijn ogen, op zijn schreden terug: "Artikel 21 (..) valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het AngloAmerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerhande stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter."(16)

491

4.11 Art. 128 lid 5 Rv. noopt de gedaagde in de conclusie van antwoord de "bewijsmiddelen" te vermelden waarover hij tot staving van zijn verweer kan beschikken.

Uit de tweede volzin blijkt dat de bepaling het oog heeft op in het geding brengen.

Daargelaten dat het onderdeel op deze bepaling geen beroep doet, zij illustreert m.i. dat de verplichting slechts ziet op het gevoerde verweer. Dat staat in de weg aan een z贸 ver strekkende verplichting als door het onderdeel bepleit.

4.12 Wellicht zou uit een recente beschikking van Uw Raad kunnen worden afgeleid dat art. 21 Rv. op meer dan louter het betrekken van stellingen ziet. Het Hof had zijn oordeel, in de weergave van de Hoge Raad, gebaseerd op het niet beschikken over de voor de beslissing "benodigde gegevens". Uw Raad maakt duidelijk dat op partijen de verplichting rust tot "juiste en volledige voorlichting".(17) De begrippen "gegevens" en "voorlichting" zijn voor verschillende uitleg vatbaar.

4.13 Hoe dit ook zij: a. het Hof heeft in casu - kort gezegd - geoordeeld dat RW aan haar mededelingsplicht heeft voldaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4; b. de vraag of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.(18) Nu [verweerder] slechts heeft aangevoerd dat RW alle stukken had moeten overleggen en niet gemotiveerd heeft aangevoerd dat er specifieke voor de beslissing van belang zijnde stukken ontbreken(19), kan hij hierin niet worden gevolgd.(20) 4.14 Hier komt nog een zwaarwegend argument bij. De gegevens die [verweerder] wenst te ontvangen hebben betrekking op een derde. Het gaat daarbij om uitermate gevoelige en vertrouwelijke gegevens(21) die de persoonlijke levenssfeer van deze derde, die zich toch al in een afhankelijke en kwetsbare positie bevindt, raken. Onder dergelijke omstandigheden zal, zo al, niet spoedig een recht op afgifte van dergelijke gegevens van een derde bestaan.(22) Het allerminste is dat kan worden gevergd is dat in zo'n setting een belangenafweging wordt gemaakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4. Ik kan, voor zover nodig mede gelet op art. 8 EVRM, niet inzien waarom deze afweging anders had moeten uitvallen. Het middel legt dat ook niet uit.

4.15.1 Uit rechtspraak in enigszins ander verband valt m.i. steun voor de zojuist bepleite opvatting te putten. In het kader van een door de rechter gelast voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv.) heeft Uw Raad geoordeeld dat het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 Rv., alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel, meebrengt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, in beginsel(23) tegelijkertijd in afschrift worden verstrekt aan de wederpartij.(24) 4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde hoofdregel geldt evenwel niet onverkort voor medische gegevens die aan de door de rechter ingeschakelde deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 BW. 4.15.3 In casu mist art. 7:464 lid 2 BW toepassing. Voor deze zaak behelst art. 7:457 BW m.i. vergelijkbare verplichtingen tot geheimhouding zonder toestemming van de betrokkene ([betrokkene 2]).(25) 4.16 Op dit alles stuiten de klachten af.

4.17 Voor zover de onderdelen I.4 en I.5 in het teken staan van de verzwaarde stelplicht van RW, zien ze eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:658 lid 2 BW reeds op RW rustte.

492

4.18 De onderdelen II.6 en 7 (uitgesmeerd over vier subklachten) klagen er over dat [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Met name onderdeel II.6 verwijt het Hof aan [verweerder]' getuigenbewijsaanbod voorbij te zijn gegaan in welk kader wordt gewezen op de mvg onder 1.3 en 1.4 waarin hij heeft gesteld dat niet van de juistheid van de inhoud van het rapport van drs. Drost mag en kan worden uitgegaan omdat zij haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken.

Tevens wijst [verweerder] op zijn bewijsaanbod in de inl. dagvaarding onder 6.1 en § 6.1 van zijn mvg.

4.19 Het onderdeel is klaarblijkelijk en terecht gestoeld op de gedachte dat aan een aanbod tot tegenbewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Met name behoeft het volgens vaste jurisprudentie niet te worden gespecificeerd.(26) Een partij behoeft echter niet tot (tegen)bewijs te worden toegelaten van feiten die door de andere partij zijn gesteld en door eerstgenoemde niet of onvoldoende zijn betwist.(27) 4.20 In de mvg is t.a.p. te lezen: "1.3 [Verweerder] kan zich niet verenigen met het feit dat de kantonrechter ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep door [verweerder] op artikel 21 Rv. Het gaat er in deze kwestie primair om, een beoordeling te geven over de vraag of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:658 BW. Hierin moet worden bezien of de werkgever, de Rooyse Wissel, voldaan heeft aan al haar verplichtingen om incidenten zoals het onderhavige te voorkomen.

1.4 Hierbij speelt een rol of de geweldplegingen van [betrokkene 2] d.d. 10 maart 2003 voorzienbaar waren voor de werkgever. Van groot belang is dus, dat alle stukken die zijn geschreven over TBS-patiĂŤnt [betrokkene 2] boven water komen, zodat op deugdelijke en complete wijze kan worden gekeken naar de voorzienbaarheid van het gepleegde geweld door [betrokkene 2]. Aangezien Drost haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken mag en kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van haar rapportage. [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als sociotherapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel, maar hij heeft niet de beschikking over deze gegevens. Het ligt op de weg van de werkgever, zijnde de Rooyse Wissel, om deze gegevens in de procedure te overleggen, daar de Rooyse Wissel bij uitstek de beschikking heeft over deze gegevens. Zonder complete gegevens kan geen deugdelijk beeld worden geschetst van de voorzienbaarheid van de geweldpleging van [betrokkene 2]. Wanneer de Rooyse Wissel deze gegevens derhalve niet overlegt, moet het ervoor worden gehouden dat de Rooyse Wissel niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om de geweldplegingen van [betrokkene 2] zoveel mogelijk te voorkomen."

4.21.1 [Verweerder] bestrijdt de juistheid van het rapport van drs. Drost derhalve slechts met het argument dat zij niet over alle gegevens beschikte. In dat kader geeft hij aan dat hij "vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut" weet "dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel". [Verweerder] heeft derhalve niet (in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) gesteld dat die ontbrekende gegevens in een andere richting wijzen. In cassatie heeft [verweerder] niet naar andere stellingen verwezen.

4.21.2 Dat klemt eens te meer nu [verweerder], blijkens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordelen, de bevindingen van drs Drost niet heeft bestreden. Sterker nog: volgens het Hof heeft [verweerder] niet voldoende te berde gebracht ter staving van zijn stelling dat het rapport van drs Drost "onjuist en/of onvolledig zou zijn" (rov. 4.7.1). Nu [verweerder], naar 's Hofs niet bestreden oordeel, in zijn stelplicht tekort is geschoten, behoefde hij niet tot (tegen)bewijslevering te worden toegelaten.

4.22.1 Met enig kunst- en vliegwerk is een welwillender lezing mogelijk. Daarin wordt verondersteld dat de klacht bedoelt terug te grijpen op de eerste volzin van de onder

493

4.20 geciteerde mvg onder 1.4. Het betoog van [verweerder] in de mvg (en de klacht) moet dan zo worden verstaan dat [verweerder] getuigen wil laten horen over dit punt: de voorzienbaarheid van de geweldpleging door [betrokkene 2]. Aangenomen moet dan worden dat de getuigen die hij in de mvg onder 6.1 noemt, waaronder het "hoofd sociotherapeutisch milieu" en een "socio-therapeute" bij RW, iets nuttigs zouden kunnen verklaren over deze voorzienbaarheid wat zeker niet valt uit te sluiten. Complicatie is dan wel dat moet worden heengestapt over de rest van de mvg onder 1.4.

4.22.2 Als ik het goed zie dan leest mr Sagel de klacht welwillend; zie zijn s.t. onder 55 e.v. Mede omdat het hele processuele debat in feitelijke aanleg scharniert om de voorzienbaarheid van [betrokkene 2]'s agressie lijkt mij niet te boud om de klacht te lezen als vermeld onder 4.22.1. Aldus verstaan, is zij gegrond.

4.22.3 Ik teken hierbij aan dat in mijn ogen na verwijzing alleen nog aan de orde is of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden gebaseerd op de onder 4.22.1 genoemde omstandigheid.

4.23 Onderdeel II.7 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het aan een uitdrukkelijk verlangen van [verweerder] om een deskundigenbericht te gelasten voorbij is gegaan.

4.24 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. vermits zij niet aangeeft waar in feitelijke aanleg een dergelijk "verlangen" zou zijn geuit. Voor zover het onderdeel beroep bedoelt te doen op de in onderdeel II.6 genoemde mvg sub 6.1 ziet het eraan voorbij dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op een deskundigenbericht.

4.25 Ten overvloede een enkel woord over de in het onderdeel specifiek genoemde omstandigheden (van geen van die omstandigheden wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan zodat daarop alleen al daarom geen acht kan worden geslagen): a. het onderdeel wijst er met juistheid op dat de feitenrechter, ingevolge vaste rechtspraak, vrij is al dan niet deskundigen te benoemen. Met berekking tot drs Drost heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, uitgelegd dat en waarom geen gewicht in de schaal legt dat zij door RW is aangezocht; zie onder 4.7.1 sub f; b en c. met mr Van Staden ten Brink meen ik dat de vraagstelling aan (en daarmee het antwoord van) de deskundige niet beslissend is voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. [Verweerder] zag dat in feitelijke aanleg kennelijk anders. Het hele debat is over de aan de deskundige voorgelegde kwestie gegaan. Daaraan valt in cassatie niet veel meer te doen; zie hieronder sub 5.4 - 5.11; c. het gaat hier om nova; d. volgens 's Hofs niet bestreden oordeel heeft de deskundige zich niet laten afschepen met onvolledige gegevens. Zij heeft aanvullende gegevens opgevraagd en nadere toelichting gevraagd en gekregen. Zij was van oordeel dat de beschikbare gegevens voldoende waren voor beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag; zie onder 4.7.1.

4.26 Het moge, retrospectief bezien, misschien verrassen dat partijen en de feitenrechter zich zonder meer aansluiten bij het oordeel van een psychiater over een juridische kwestie, maar cassatie is niet de plaats om de geschiedenis te herschrijven.

5. Bespreking van de incidentele klachten over art. 7:658 BW Juridisch raamwerk 5.1 Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt - voor zover thans van belang - dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.

494

5.2 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(28) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(29) 5.3 Op het punt van 's werkgevers stelplicht heeft Uw Raad geoordeeld dat ingeval de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan voldoende concrete feiten heeft aangevoerd, van de werknemer mag worden gevergd dat hij zijn betwisting voldoende motiveert. Aan deze laatste verplichting mogen evenwel niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat "in betekenende mate" afbreuk wordt gedaan aan de processuele positie van de werknemer.(30) Wat hebben partijen omtrent de verplichtingen van RW te berde gebracht?

5.4 Volgens de Kantonrechter heeft RW zich bij haar verweer beperkt tot overlegging en bespreking van het onder 1 genoemde rapport van drs Drost. Volgens drs Drost heeft RW "aan de medewerkers informatie verstrekt over de toestand en de ziekte van patiĂŤnt, is er adequaat gereageerd toen hij psychotischer werd met goed resultaat) en waren er geen aanwijzingen dat patiĂŤnt ineens in een dergelijke heftige mate agressief zou handelen" (citaat te vinden op blz. 3/4). Het is juist dat RW zich hiertoe in essentie heeft beperkt.

5.5 Bij repliek en later ook in de mvg scharniert het betoog van [verweerder] om de stelling dat - kort gezegd - het risico wel degelijk kenbaar was (cvr onder 1.6, mvg onder 1.4 en grief 2). [Betrokkene 2] zat "op het randje van een psychose" (cvr onder 1.5).

5.6 Juist is daarom 's Hofs constatering dat de stellingen van [verweerder] cirkelen rond het kenbare (voorzienbare) gevaar; zie rov. 4.8. [Verweerder] heeft zijn pijlen zo zeer op dit thema en op zijn gram dat hij niet alle stukken mocht zien, gericht dat hij heeft nagelaten het rapport van drs Drost te savoureren. Hij had daarin m.i. zeer wel munitie voor zijn stellingen kunnen vinden, maar dat is wijsheid achteraf.

5.7 Het Hof volgt het door partijen uitgezette spoor. Het bespreekt de bevindingen van drs Drost en constateert dat in het licht daarvan niet gezegd kan worden dat RW is tekortgeschoten "in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen." Immers waren er geen signalen die duidden op de noodzaak "dergelijke maatregelen" te nemen (rov. 4.12).

5.8 Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [verweerder] tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog.

5.9 Ik vrees dat de discussie in feitelijke aanleg zo lichtvoetig is geweest en zo zeer langs de kern van de zaak is heen gegaan, dat daaraan in cassatie weinig meer valt te doen.

Bij toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf - samengevat onder 5.2 - is weliswaar zeker niet zonder belang of de litigieuze agressie voorzienbaar was, maar beslissend is dat m.i. niet.(31) 5.10 Daarbij valt te bedenken - [verweerder] heeft er geen punt van gemaakt - dat drs Drost schrijft dat agressief gedrag zonder voor anderen duidelijke reden kan optreden, al is zulk gedrag doorgaans het gevolg van interactie (blz. 5; zie ook blz. 6).

495

5.11 Daarom had het m.i. op de weg van RW gelegen om aan te geven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen. Ik noem, bij wege van voorbeelden,(32) het geven van judo-, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en zo meer.(33) RW heeft op dit punt niets nuttigs aangevoerd en [verweerder] heeft daar geen punt van gemaakt.

Beoordeling van de klachten ten gronde 5.12 De kernklacht komt erop neer dat RW niet aan de op haar ingevolge art. 7:658 lid 2 BW rustende bewijslast heeft voldaan (onderdeel 8). In het kader van de uitwerking van deze klacht wijst mr Van Staden ten Brink op allerhande maatregelen die RW had kunnen en moeten nemen.

5.13 Inhoudelijk deel ik de mening van mr Van Staden ten Brink; zie onder 5.9 - 5.11; ook ben ik het eens met wat hij schrijft in de s.t. onder 16 en 17. Maar ik vrees dat dit [verweerder] niet kan baten. Partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalspoor van het concreet te verwachten gevaar van [betrokkene 2] en hetgeen in dat verband nodig was.(34) [Verweerder] heeft in dit kader zelfs geen beroep gedaan op passages uit het rapport van drs Drost die hem (wellicht) te stade hadden kunnen komen. Bij die stand van zaken kan [verweerder] het Hof moeilijk verwijten dat het in het partijdebat is meegegaan. Eens te minder omdat beoordeling van de vraag of RW meer of anders had moeten doen een onderzoek en beoordeling van feitelijke aard vergt, gebaseerd op nuttige stellingen van (één der) partijen. Voor een dergelijk onderzoek is (in de gegeven omstandigheden) in cassatie geen plaats.

5.14.1 Het onderdeel voert onder 8 sub c nog aan dat [verweerder] wel concrete stellingen heeft geëtaleerd in de cvr onder 1.5-1.8. Ook deze zijn evenwel gesteld in de sleutel van de voorzienbaarheid van de litigieuze agressie. Daaromtrent heeft het Hof gemotiveerd geoordeeld dat en waarom RW niet meer heeft moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.10-4.12). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.14.2 De in het onderdeel sub f genoemde stellingen in de mvg onder 4.7 en 4.9 hebben geen betrekking op de aansprakelijkheid inzake art. 7:658 BW. De meest uitgewerkte uiteenzetting (mvg onder 4.9) spreekt weliswaar over bescherming die RW had moeten bieden, maar waaruit deze zou moeten bestaan wordt niet aangegeven. Wél wordt ingegaan op de noodzaak een verzekering af te sluiten of het wijzen op de noodzaak dat werknemers dat zelf deden.

5.15 Onderdeel 8 sub e brengt te berde dat het niet aankomt op de vraag of voorzienbaar was of [betrokkene 2] agressief zou worden, maar dat doorslaggevend is of hij dat zou kunnen worden. Ook met deze stelling ben ik het op zich eens (even aannemend dat die kans voldoende groot was).(35) Complicatie hierbij is evenwel dat dit niet de benadering van partijen was. In deze procedure hebben zij klaarblijkelijk niet van belang gevonden wat, uitgaande van deze altoos bestaande mogelijkheid, RW rechtens had moeten doen. Dat laatste vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daarom kan die - juiste - stelling van het onderdeel niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden betrokken.

5.16 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende rekening te houden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk. Met name zou het ook te weinig oog hebben gehad voor het onvoorspelbare gedrag van (sommige) TBS-patiënten.

5.17 Naar thans geldend recht is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook als sprake is van werk met een structureel gevaarlijk karakter.(36) Het Hof wijst daar terecht op. Juist is ook zijn oordeel dat bij een tegengestelde opvatting sprake zou zijn van een risicoaansprakelijkheid die ons recht nu eenmaal op dit punt niet kent (rov. 4.16).

496

Hiervoor gaf ik al aan dat de discussie over een concreet verwijt (anders dan het te verwachten gevaar van [betrokkene 2]) in feitelijke aanleg niet van de grond is gekomen.

5.18 Op grond van dit een en ander acht ik de incidentele klachten grotendeels ongegrond. Dat stemt niet tot vreugde, met name ook niet gelet op de gevolgen voor [verweerder] geschetst in de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 5. Het zou me genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om [verweerder] te hulp te schieten. Ik zie ze niet.

6. Behandeling van de principale klachten 6.1 In rov. 4.16 verwerpt het Hof de stelling dat RW (lees: zonder enige beperking) aansprakelijk zou zijn vanwege in het kader van de uitoefening der werkzaamheden opgelopen schade die de werknemer lijdt als gevolg van het onvoorspelbare gedrag van een patiënt. Het Hof werkt dat nog nader uit. Het werken in een inherent gevaarlijke situatie brengt geen aansprakelijkheid wegens goed werkgeverschap mee. Deze oordelen worden, zoals hierna zal blijken, terecht niet bestreden (in het incidentele beroep).

6.2.1 Nochtans acht het Hof niet zonder belang dat sprake is van het werken in een werkomgeving waar sprake is van het gevaar voor geweldpleging tegen personeel door patiënten. In dat verband tekent het aan dat het risico van geweldpleging "zich ook daadwerkelijk realiseert". Deze risico's worden "door het personeel dagelijks gelopen" (rov. 4.19). Als "deze risico's" in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies dan was de inrichting gehouden zorg te dragen voor een (bedoeld is klaarblijkelijk: zo'n) "behoorlijke verzekering" (rov. 4.19).

6.2.2 Het Hof werkt dat in rov. 4.22 nader uit. Deze verzekeringsplicht geldt "ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het verkeer". Te weten voor "werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat zij (de werknemers, A-G) bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies".

6.3 Het Hof realiseert zich dat de onder 6.2.2 genoemde benadering - wat het eufemistisch aanduidt als - een "wezenlijke uitbreiding" is van de bestaande rechtspraak van Uw Raad (rov. 4.22). Niet blijkt dat het Hof zich de vraag heeft gesteld wat deze uitbreiding teweeg zou kunnen brengen. Evenmin dat het daarin was geïnteresseerd.

6.4 Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij een belangrijk aspect van dit soort zaken dat vaak wat onderbelicht blijft. Aansprakelijkheid op de voet van art.

7:658 BW is door werkgevers gemeenlijk gedekt onder AVB-polissen. Weliswaar kennen veel polissen eigen risico's en is de omvang van de dekking mogelijk niet steeds voldoende, maar voor de "doorsnee" zaken kan aansprakelijkheid worden afgewenteld op een verzekeraar die voor dat risico (naar valt aan te nemen) premie heeft ontvangen.

6.5.1 Voor aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op goed werkgeverschap kan niet voetstoots worden aangenomen dat deze door verzekering is gedekt. Evenmin (dus) dat zij valt onder de dekking van een AVB-verzekering.(37) In casu heeft de Kantonrechter aangenomen dat de AVB alleen dekking biedt voor aansprakelijkheid die op een aan de werkgever te maken verwijt is gebaseerd (vonnis 28 februari 2007 blz. 7).

6.5.2 Wanneer de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt gezocht in (onder meer) de beschikbaarheid destijds van verzekeringsdekkingen en niet in de vraag of de aangesprokene zulk een verzekering had, kunnen aanzienlijke problemen ontstaan wanneer geen dekking bestond. Zekere kleinere werkgevers (vooral, maar niet alleen uit kringen van het midden en kleinbedrijf) kunnen dan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid. Alleen art. 6:109 BW kan dan nog uitkomst bieden.

497

6.6 Ook wanneer aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW wel is gedekt onder de AVB-verzekering blijft overeind dat de schade wordt afgewenteld. In dat scenario niet op de werkgever maar op diens verzekeraar.

6.7.1 De vraag is m.i. gewettigd of werkgevers en verzekeraars voor het verleden redelijkerwijs rekening hebben kunnen houden met een z贸 vergaande op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid als door het Hof aanvaard. Zeker voor het wat verder afgelegen verleden moet die vraag m.i. ontkennend worden beantwoord.

6.7.2 Afhankelijk van de rechtstheoretische of -filosofische stroming die men aanhangt, is verdedigbaar dat de deelnemers aan het rechtsverkeer op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn. Neemt men aan dat de rechter geen recht schept maar slechts verwoordt hoe het recht "altijd" al was dan brengt het adagium dat men wordt geacht het recht te kennen mee dat er rechtstheoretisch geen probleem is. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verder betoog dat volstrekt onrealistisch is om deelnemers aan het rechtsverkeer te confronteren met en af te rekenen op dit soort academische wijsheden.

6.7.3 Hieraan doet niet af dat werkgevers en verzekeraars mogelijk rekening hebben kunnen (en misschien zelfs moeten) houden met een zekere verruiming van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Ook wanneer men daarvan uit wil gaan, blijft overeind dat zij geen of in elk geval onvoldoende betekenisvolle aanknopingspunten hadden om te bedenken hoe ver die uitbreiding zou gaan (i.e. tot welke - groepen van gevallen zij zich zou gaan uitstrekken). Dat hier voor hen een serieus en re毛el probleem lag, blijkt ook uit de doctrine die met dezelfde vraag worstelde en die - begrijpelijkerwijs - niet in staat was deze vraag met enige nauwkeurigheid te beantwoorden. Daarom konden werkgevers en werknemers ook niet zinvol anticiperen.

6.7.4 Theoretisch zouden de werkgevers hebben kunnen proberen om een dekking te verkrijgen voor aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap, hoe deze loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht zich ook zou mogen ontwikkelen. Prudente verzekeraars (zij bestaan) zouden allicht terughoudend zijn geweest omdat ongewis was hoe de rechtspraak zich zou gaan ontwikkelen doordien zij niet in staat waren een premie voor zo'n verzekeringsproduct te berekenen.

6.8 Anders gezegd: voor het verleden is 's Hofs benadering evident riskant en in veel gevallen om de geschetste redenen ook onrechtvaardig. Daaraan doet niet af dat zij een zegen kan zijn voor slachtoffers. Dat laatste is, zoals bekend ook voor mij, een belangrijk gezichtspunt. Maar het is niet alleen zaligmakend.

6.9 Zelfs als men zou willen aannemen dat de door Uw Raad in het kader van verkeersongevallen ontwikkelde doctrine zou mogen worden veralgemeniseerd, blijft overeind dat toch ten minste vereist is dat sprake is van een "bijzonder gevaar" (cursivering toegevoegd).

6.10 De door het Hof genoemde arresten zijn, zoals hierna nog zal blijken, daarop gebaseerd. 's Hofs onderdeel in rov. 4.19 is evenwel slechts gebaseerd op "risico's". Dat geldt eveneens voor rov. 4.22, maar hetgeen daarin wordt overwogen is minder duidelijk. Deze rov. begint met "risico's", maar vervolgt met werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat bedrijfsongevallen plaatsvinden, zonder dat iets wordt gezegd over aard en omvang van de kans daarop. Aldus formuleert het Hof in dubbel opzicht een regel die afwijkt van die geformuleerd door Uw Raad: a. hij geldt niet alleen voor het verkeer; b. kennelijk is iedere kans op ongevallen voldoende voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW indien aan de nader aan het slot van rov. 4.19 genoemde voorwaarde is voldaan; zie ook s.t. mr Sagel onder 41. Anders gezegd: zelfs een "bijzonder gevaar" is niet vereist.

498

6.11 Het middel behelst onder meer een klacht tegen 's Hofs onder 6.10 sub b weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven. Gezien het principiële karakter van 's Hofs oordeel ga ik daarop en op de overige klachten nochtans nader in.

6.12 De overige principale klachten komen op het volgende neer: a. uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 7:611 BW alleen uitkomst biedt voor verkeerssituaties; b. art. 7:611 BW biedt voor het onderhavige geval geen soelaas.

6.13 De onder 6.12 sub a weergegeven klacht komt erop neer dat uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het thans niet om schade opgelopen in het verkeer. Alleen in laatst bedoelde gevallen zou, volgens RW, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op HR 1 februari 2008, LJN BN6175 en LJN BB4767, NJ 2009, 330 en 331, zomede HR 12 december 2008, LJN BD 3129, JAR 2009/15 (hierna kortheidshalve de verkeersarresten).

6.14 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van RW onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in de door het onderdeel genoemde arresten. Het arrest Maatzorg(38) is expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(39) Maar deze arresten geven niet aan dat art. 7:611 BW in andere gevallen geen soelaas zou kunnen bieden. De hier besproken klacht vindt daarin haar Waterloo.

6.15 Daaraan doet niet af dat de onder 6.13 genoemde opvatting kan bogen op enige steun in de doctrine.(40) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(41) Hoe dat zij, m.i. blijkt (alleen al) uit het KLM-arrest(42) dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is. Kortom: de hier besproken klacht mist m.i. doel.

6.16 Daarmee komen we op de kernklacht, samengevat onder 6.12 sub b.

6.17 De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(43) 6.18.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren"; b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(44) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art.

7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en

499

maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zó ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament bestaat. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten. Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(45) 618.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(46) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

6.19.1 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren".

6.19.2 Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas haar grenzen.

6.20 In een recente conclusie(47) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer ([C]), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(48) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(49) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(50) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(51) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(52) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(53) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(54)

500

3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(55) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(56) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(57) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(58) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(59) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(60) Dat is wellicht(61) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als [C] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art.

7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(62) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(63) Voor de

501

tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(64) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen.

Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(65) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(66) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(67) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(68) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste.

Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(69) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt.

Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(70) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(71) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(72) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(73) Uw Raad heeft deze naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven.

Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

502

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(74) Denkbaar maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(75) Naast een aantal andere factoren blijken financiĂŤle motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(76) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(77) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(78) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tailschades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(79) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

503

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art.

6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

6.22 Alvorens tot een afronding te komen, nog een enkel woord over de stellingen van [verweerder]. Allicht niet zonder reden gaat zijn s.t. niet in op art. 7:611 BW. Hij heeft

504

volstaan met de stelling in de cva dat de klachten falen. Eerst de dupliek gaat er, zonder de bepaling te noemen, klaarblijkelijk op in. Ik vat het betoog samen: a. het betoog van mr Sagel heeft te veel van systeembouwen (waarom dat zo zou zijn wordt niet vermeld); b. het is te gemakkelijk om te betogen dat "bij het maken van een nieuwe uitzondering het Beest uit de Afgrond ons aanstaart"; c. het gaat in casu - ook volgens het Hof - om "bijzonder gevaarlijk werk, waarbij de werknemer dagelijks ernstige en onverwachte risico's loopt"; d. in dat soort gevallen moet de werkgever "iets extra's doen" in de vorm van het aangaan van een verzekering.

6.23 Het is jammer dat mr Van Staden ten Brink eerst bij dupliek dit soort stellingen etaleert omdat aldus geen ordelijke discussie daarover heeft kunnen plaatsvinden.

6.24 Het is natuurlijk het goed recht van [verweerder] om te bestrijden dat omarming van 's Hofs benadering allerlei onverwachte en ongewenste gevolgen zou kunnen hebben. Dat betoog zal bij een aantal auteurs en rechters ongetwijfeld gehoor vinden.

Mogelijk zou ik er zelf destijds ook gevoelig voor zijn geweest. Maar de reeks zaken die de Hoge Raad de laatste jaren heeft bereikt - en een aantal gepubliceerde uitspraken van feitenrechters - heeft mij doen beseffen dat voor optimisme weinig plaats is. Ik heb, terugkijkend, éénmaal de fout gemaakt gevolgen te onderschatten (dat was de tragische KLM-zaak). Dat doe ik liever niet nog eens.

6.25 Hoe men het keert of wendt: het is gewoon niet waar dat werksituaties als in inrichtingen als RW per definitie veel gevaarlijker zijn dan allerlei andere werkzaamheden. Men behoeft daar de ongevallenstatistieken slechts op na te slaan. Nog daargelaten dat de dupliek voor een onderbouwing niet verwijst naar enig feitelijk gegeven, laat staan een gegeven waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan.

6.26 Daar komt nog bij dat mr Van Staden ten Brink in het vuur van zijn betoog over het hoofd ziet dat het Hof een regel heeft geformuleerd die heel veel verder gaat dan (beweerdelijk) (heel) gevaarlijke situaties in TBS-klinieken.

6.27 Dit alles voert mij tot de volgende slotsom. Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat het Hof een juridisch evident onjuist arrest heeft gewezen, waarbij ik me beperk tot rov. 4.19.(80) Voor zijn benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en veronderstellenderwijs aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt); b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(81) 6.28.1 Het dilemma waarvoor het Hof zich gesteld zag, is dat niet valt uit te leggen waarom [verweerder] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door het Hof bereikte resultaat.

6.28.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerder] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.(82) 6.29.1 Het is niet in het minst het onder 6.28 geschetste dilemma (in essentie: de niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur vanaf een datum in de toekomst zodat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog

505

niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

6.29.2 Het is, als gezegd, niet de enige grond. Ik ben zeer beducht voor de olievlekwerking en de economisch allicht funeste gevolgen van de door het Hof voorgestane benadering.

6.30.1 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(83) zeker kritiek oproepen.(84) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, de minst slechte oplossing de moed der overtuiging te hebben en krachtig op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid.

6.30.2 Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

6.31 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(85) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging in het principale beroep.

7. Toch nog een mogelijke escape?

7.1 Het gaat in deze zaak om schade die is veroorzaakt door een TBS-patiënt. De verzorging daarvan is m.i. een typische overheidstaak. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat in de huidige politieke verhoudingen een herijking lijkt plaats te vinden van hetgeen de overheid behoort te doen.

7.2 Het ligt niet op mijn weg om in te gaan op de wenselijkheid van het privatiseren van bepaalde van oudsher overheidstaken. Eens te minder omdat de opvattingen over hetgeen de overheid zelf behoort te doen onderhevig zijn aan de tijdgeest. Als voorbeeld noem ik slechts belastinginning die in het verleden binnen en buiten ons land niet zelden door particulieren werd verricht. Ik behoef ook niet in te gaan op de vele uitwassen die met deze praktijk gepaard gingen.

7.3 Uitgaande van de gedachte dat de zorg voor TBS-patiënten een overheidstaak is, zou inspiratie kunnen worden geput uit de regeling voor ambtenaren. We belanden dan in de sferen van het ambtenarenrecht, meer in het bijzonder art. 35 en art. 69 lid 2 ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR voorziet in volledige schadevergoeding als gevolg van een "beroepsincident" zoals omschreven in art. 35. Het gaat daar om een ongeval (of beroepsziekte) voortvloeiend uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Blijkens de MvT gaat het om functies waaraan grote risico's zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld.(86) 7.4 In casu kan de parallel met de onder 7.3 genoemde bepalingen [verweerder] niet baten. Niet alleen omdat het Hof niets heeft vastgesteld over grote risico's verbonden aan zijn werkzaamheden, maar ook omdat het incidentele middel niet op dergelijke risico's inhaakt, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar daarop wordt ingegaan. Nog minder wordt op deze parallel beroep gedaan.

7.5 In voorkomende gevallen zou deze parallel wellicht kunnen worden getrokken ten aanzien van werknemers die slechts "bij toeval" geen ambtenaar zijn. Daarbij heb ik het oog op werknemers die typische overheidstaken vervullen zonder dat ze vallen onder het

506

ARAR. Het lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk om deze categorie thans nader te omlijnen.

7.6.1 Met nadruk wijs ik er op dat bij het trekken van parallellen als zo-even genoemd m.i. grote voorzichtigheid past. Ook daarvoor geldt immers dat de consequenties niet gemakkelijk kunnen worden overzien. Ze zijn vanzelfsprekend minder groot in vergelijking met de situatie waarin art. 7:611 BW aansprakelijkheid zou vestigen voor alle situaties waarin art. 7:658 geen basis voor aansprakelijkelijkheid oplevert; immers is het aantal in aanmerking komende gevallen veel kleiner wanneer Uw Raad de parallel zou willen trekken.

7.6.2 Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat analoge toepassing voor werknemers die typische overheidstaken vervullen slechts een heel beperkte, in omvang te overziene, groep personen in de prijzen zou doen vallen.

7.7 Zelf acht ik de risico's verbonden aan analoge toepassing voor werknemers als zojuist bedoeld te groot. Als Uw Raad in gevallen als die van [verweerder] de helpende hand zou willen bieden dan is de hier geschetste weg minder riskant dan de weg die het Hof is ingeslagen.

8. Een incidentele klacht over schending van art. 7:611 BW? 8.1 Het incidentele middel behelst mogelijk nog een passage die is gesteld in de sleutel van art. 7:611 BW: onderdeel 10. Daarin wordt betoogd dat een bepaald type dienstbetrekking z贸 gevaarlijk kan zijn dat "voor een goed werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aan de dienstbetrekking inherente gevaren te laten lopen zonder bereid te zijn de door de werknemer ten gevolge van dien geleden schade te vergoeden." Dat zou het Hof hebben miskend "door niet te onderzoeken of de onderhavige dienstbetrekking en het daaraan inhaerente specifieke gevaar niet in die categorie dienstbetrekkingen c.q. gevaren valt en de onderhavige mogelijkheid categorisch uit te sluiten."

8.2 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen: a. zij is niet goed begrijpelijk. Met name is onduidelijk tegen welk oordeel zij is gericht, wat de precieze strekking ervan is en op welke juridische grondslag zij is gestoeld.

Gerept wordt van "goed werkgever", maar eveneens wordt de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid genoemd; b. voor zover de klacht betrekking heeft op art. 7:611 BW wordt over het hoofd gezien dat het Hof een veel werknemer vriendelijker regel heeft geformuleerd dan het onderdeel. Immers is in 's Hofs visie niet vereist dat sprake is van een "inhaerent specifiek gevaar" wat dat ook moge zijn, laat staan dat dit wordt vermeld ten aanzien van het "z贸 gevaarlijk" zijn van de dienstbetrekking; c. niet wordt vermeld waar in feitelijke aanleg beroep is gedaan op aan de dienstbetrekking "inhaerente specifieke gevaren".

8.3 Voor zover de klacht, zonder daarvan melding te maken, bedoelt in te haken op de onder 7 besproken problematiek faalt zij eveneens. Immers zou beoordeling van dat betoog een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

9. Slotsom 9.1 Het voorafgaande leidt ertoe dat 茅茅n van de incidentele klachten slaagt. Daarmee ligt aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nog (in beperkte mate) open.

9.2 De principale kernklachten slagen. M.i. is er voor de feitenrechter geen taak meer weggelegd bij de beoordeling van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. In een

507

situatie als de onderhavige is daarvoor geen plaats. Uit praktische overwegingen verdient m.i. daarom de voorkeur om de vordering thans af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander Hof; * afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch.

2 Ontleend aan rov. 4.3 en 4.4 van het arrest van 6 juli 2010 van het Hof 's-Hertogenbosch en blz. 7 en 8 van het vonnis van 28 februari 2007 van de Rb. Roermond, sector kanton, locatie Venlo.

3 Het verzekeringselement weggedacht.

4 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder ver gaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

5 Zie onder meer HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.

6 Verrassend is dat overigens niet omdat het processuele debat daarover niet ging.

7 Reeds thans zij erop gewezen dat 's Hofs regel een veel ruimere strekking heeft.

8 Ik wijs er met nadruk op niet te betogen en evenmin te impliceren dat een parallel zou moeten worden getrokken tussen dieren en psychiatrische patiënten (wat in het verleden beschamenderwijs soms wel is gebeurd). Ik noem art. 6:179 BW slechts omdat de daarin verankerde risicoaansprakelijkheid (mede) is gebaseerd op de onberekenbaarheid van het dier (PG boek 6 blz. 763).

9 Daarenboven zijn er steeds meer beroepslitiganten.

10 Volgens een bij mvg overgelgd overzichtje dat zou zijn ontleend aan een jaarverslag van RW zou in 2004 sprake zijn geweest van 24 geweldplegingen jegens personeelsleden (prod. 1). Of daardoor letsel is ontstaan, blijkt niet; het wordt in de mvg niet gesteld.

11 Dat kan onnodige moeilijkheden veroorzaken; zie (in mijn ogen) HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128.

12 Van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 21 Rv, aant. 2 onder a. Volgens Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands procesrecht (2007) nr 203 vloeit de, wat zij aanduiden als, "werkelijke exhibitieplicht" voort uit art. 843a-b Rv . Zie over die laatste bepalingen J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht diss. Maastricht 2010.

13 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 147.

14 Idem.

15 O.c. blz. 151.

16 Idem blz. 153. Overigens bestaat tussen disclosure buiten en binnen een procedure vanzelfsprekend verschil; daarop behoef ik thans evenwel niet in te gaan.

17 HR 25 maart 2011, LJN BO9675, RvdW 2011, 418.

18 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 418, LJN BO9675, rov. 3.3.

508

19 In de mvg onder 1.4 voert [verweerder] slechts aan: "(...) [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel (...)"

20 Zie ook mijn conclusies voor HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 en LJN BB3676, NJ 2010/543, J. Legemaate en C.J.M. Klaassen. Hierin ga ik uitvoerig in op de problematiek van full disclosure en fishing expeditions met betrekking tot medische gegevens, mede in het licht van het EVRM. 21 Daargelaten dat, als gezegd, niet helemaal duidelijk is waarop het onderdeel nauwkeurig het oog heeft.

22 Zie over de betekenis van vertrouwelijke gegevens HR 24 juni 2011, LJN BQ1689, NJ 2011, 282 en voor het art. 6 EVRM-aspect de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G IJzerman onder 3.4 e.v.

23 De Hoge Raad formuleert het niet aldus, maar uit het vervolg blijkt heel duidelijk dat het wel zo is bedoeld.

24 HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 rov. 3.6.3 en NJ 2010/543, LJN BB3676 J. Legemaate en C.J.M. Klaassen rov. 3.5.4.

25 Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek (Stolker) art. 7:464 aant. 1 en 2.

26 Zie onder meer HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 209.

27 HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7. Ook (onder meer) HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, LJN AP1083, rov. 3.9 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 204.

28 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 ([...]/IJsselstein).

29 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

30 O.m. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008, 463; HR 26 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 rov. 3.4.2.

31 Dat drs Drost dat mogelijk anders ziet, legt weinig - laat staan beslissend - gewicht in de schaal. Zij is een - ongetwijfeld zeer deskundige - psychiater. Het ligt weinig voor de hand dat zij zich heeft verdiept in de rechtspraak over art. 7:658 BW. Waarom zou ze ook? Vgl. de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 14.

32 Het is goed mogelijk dat niet alle voorbeelden reĂŤel of zinvol zijn. Ik vermeld ze slechts ter illustratie.

33 In zijn s.t. onder 19 geeft mr Van Staden ten Brink ook andere voorbeelden. Niet al deze suggesties lijken adequaat ter voorkoming van ongevallen als de onderhavige, maar dat terzijde.

34 Mr Van Staden ten Brink is zich daarvan, blijkens zijn s.t. onder 7 i.f. (en 10), goed bewust. Hij kan dat het uiteraard niet helpen.

35 Ook dat vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daaromtrent is niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. WĂŠl is in het algemeen iets gesteld over het aantal gevallen van agressie ten opzichte van personeel; zie voetnoot 10.

36 Zie bijvoorbeeld HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281 en de noot van Tjong Tjin Tai onder HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250.

37 Zie nader J.H. Wansink, AV&S 2009 blz. 235 e.v.

38 HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332.

39 Zie rov. 3.6.

40 Zie s.t. mr Sagel onder 29.

41 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

42 HR 18 maart 2005, LJN AR 6669, NJ 2009, 328.

43 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

44 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M.

509

van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

45 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

46 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

47 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

48 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 49 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

50 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

51 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

52 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

53 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

54 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

55 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

56 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

57 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

60 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

61 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

62 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

63 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver.

Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

64 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

65 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

66 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

67 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

68 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

69 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz. 106 e.v.

70 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

71 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

72 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

73 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

510

74 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

75 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

76 Idem blz. 77.

77 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

78 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

79 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

80 Het oordeel in rov. 4.22 is m.i. moeilijk verdedigbaar.

81 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

82 Dat dilemma wordt nog vergroot door HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128, met name omdat daarin bijzondere regels, gebaseerd op art. 7:611 BW, worden geformuleerd voor schadelijke gevolgen van een aan de werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval (rov. 3.5).

83 Anders mogelijk eveneens, maar dan is mijn pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

84 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

85 NJ 2009, 335 sub 39.

86 Zie Stb. 2005, 591 blz. 25-27.

511

LJN: BU9902, Hoge Raad , 11/01770 Datum uitspraak: 24-02-2012 Datum publicatie: 24-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Arbeidsongeval. Werkgeversaansprakelijkheid; art.

7:658 lid 1 BW. Schending zorgplicht?

Vindplaats(en): JA 2012, 82 JAR 2012, 95 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 363 Uitspraak 24 februari 2012 Eerste Kamer 11/01770 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen 1. WORKTRANS DIENSTVERLENING B.V., gevestigd te Purmerend, 2. ALPHA FLIGHT SERVICES B.V., gevestigd te Boesingheliede, gemeente Haarlemmermeer, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Worktrans c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229807 CV EXPL 04-1874 van de kantonrechter te Haarlem van 29 december 2004, 25 mei 2005 en 31 mei 2006; b. de arresten in de zaak 106.005.625/01 (rolnummer 1523/06) van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2008, 28 juli 2009 en 16 november 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Worktrans c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

512

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Worktrans c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.

Conclusie 11/01770 mr. J. Spier Zitting 23 december 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen 1. Worktrans Dienstverlening B.V. (hierna Worktrans) 2. Alpha Flight Services B.V. (hierna Alpha en gezamenlijk met Worktrans hierna Worktrans c.s.)

1. Feiten 1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de "feiten", vastgesteld door de Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, in rov. 3 van haar vonnis van 31 mei 2006. Ook het Hof Amsterdam is blijkens rov. 2 van zijn arrest van 17 juli 2008 van deze "feiten" uitgegaan.

1.2 [Eiser] is op 10 september 2001 in dienst getreden bij Worktrans en tewerk gesteld bij Alpha in de functie van chauffeur tegen een salaris van € 315,18 netto per week.

Alpha bevoorraadt vliegtuigen op Schiphol. De voertuigen worden met goederen (eten, bestek e.d.) beladen op de vestiging te Boesingeliede.

1.3 Op 8 oktober 2001 is [eiser] tijdens zijn werk ten val gekomen, waarbij hij knieletsel heeft opgelopen. [Eiser] stapte ten tijde van het ongeval van een zgn. "half-cab truck" (standpunt Worktrans c.s.), althans een fullcabtruck (standpunt [eiser]) af. Het ongeval vond plaats op de luchthaven Schiphol tijdens het lossen van het voertuig. De afstand van de trede tot de grond bedraagt 35 cm (standpunt Worktrans c.s.), althans aanzienlijk meer (standpunt [eiser]). Er was een handvat om het afstappen te vergemakkelijken.

[Eiser] werkte "op dat moment samen" met collega [betrokkene 1]. De instructie luidde

513

dat alvorens af te stappen eventuele goederen neergezet dienden te worden. [Eiser] had bij het afstappen niets in zijn handen. Er was geen sprake van neerslag ten tijde van het ongeval danwel in de periode kort ervoor. [Eiser] droeg profielzolen.

1.4 [Eiser] heeft een handboek voor Catering Stewards ontvangen: hij heeft op 11 september 2001 voor ontvangst getekend.(1) [Eiser] was de Nederlandse taal ten tijde van het ongeval niet machtig. Bij aanvang van de werkzaamheden heeft [eiser] gedurende 4 dagen een training (in de Nederlandse taal) gekregen. Van deze vier dagen is ĂŠĂŠn dag besteed aan instructies ten behoeve van het rijden met de half-cab.

1.5 Aan [eiser] is geen WAO-uitkering toegekend omdat de mate van arbeidsongeschiktheid minder dan 15% was.

2. Procesverloop 2.1 Op 11 respectievelijk 12 februari 2004 heeft [eiser] Alpha en Worktrans gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem, sector kanton en gevorderd hen te veroordelen, hoofdelijk, tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Worktrans c.s. aansprakelijk zijn (op grond van art.

7:658 BW) voor de gevolgen van een hem overkomen arbeidsongeval. Bij het uitstappen uit het voertuig is hij uitgegleden omdat er - als gevolg van onvoldoende schoonhouden vuil op de trede lag.

2.2 Worktrans c.s. stellen niet aansprakelijk te zijn omdat zij hun zorgplicht niet hebben geschonden. Bovendien hebben zij (de omvang van) de schade betwist.

2.3 De Rechtbank heeft, op basis van een bespreking van het verhandelde ter comparitie en de in geding gebrachte verklaringen, in haar vonnis van 31 mei 2006 geoordeeld dat Worktrans c.s. niet zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht zodat zij niet aansprakelijk zijn voor het [eiser] overkomen ongeval omdat [eiser] "onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Worktrans c.s. tekort zijn geschoten in hun zorgplicht (inrichting en onderhoud)". Zij heeft de vordering afgewezen.

2.4 [Eiser] is in hoger beroep gekomen. Worktrans c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

2.5.1 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 17 juli 2008 overwogen: "3.5. Ook in hoger beroep ligt de vraag voor of Worktrans c.s. aansprakelijk zijn voor het aan [eiser] overkomen ongeval. Nu er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat [eiser] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in artikel 7:658 lid 2 BW mee dat Worktrans c.s. voor die schade aansprakelijk zijn, tenzij zij voldoende concreet stellen en aantonen dat zij zodanige maatregelen hebben getroffen en aanwijzingen hebben verstrekt als redelijkerwijs nodig is deze schade te voorkomen. Indien Worktrans c.s. ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoeren, mag van [eiser] worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 BW om de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van de werkzaamheden.

3.6. Voor zover de kantonrechter - door te overwegen dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Worktrans c.s. tekort zijn geschoten in hun zorgplicht een andere maatstaf heeft gehanteerd met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast, is dat onjuist. In zoverre slaagt grief 1 in het principaal appel. Aan de hand van de over en weer ingenomen standpunten zal hierna moeten worden beoordeeld of Worktrans c.s. hun stellingen met betrekking tot de zorgplicht voldoende hebben geconcretiseerd en toegelicht, en, indien dat het geval is, of [eiser] aan zijn betwisting van dat verweer,

514

binnen de grenzen van de aan hem toekomende bescherming, voldoende handen en voeten heeft gegeven.

3.7. In grief 2 in het principaal appel voert [eiser] aan dat de kantonrechter niet heeft onderkend dat sprake is van een arbeidsongeval waarvan de toedracht en oorzaak niet bekend zijn. Dit brengt volgens [eiser] mee dat niet kan worden beoordeeld of Worktrans c.s. aan hun zorgverplichting hebben voldaan.

3.8. Deze grief faalt. Om te kunnen beoordelen of Worktrans c.s. aan hun zorgplicht hebben voldaan, behoeven oorzaak en toedracht van het ongeval niet vast te staan.

Worktrans c.s. zullen, om zich van hun aansprakelijkheid te bevrijden, moeten aantonen dat zij hebben voldaan aan de verplichtingen die ingevolge het eerste lid van artikel 7:658 BW op haar rustten ten einde een ongeval zoals dat [eiser] is overkomen, te voorkomen. Om daarin te kunnen slagen, zal (ook) de door [eiser] gestelde toedracht moeten worden betrokken, tenzij Worktrans c.s. bewijzen dat de door hen gestelde toedracht zich heeft voorgedaan.

3.9. Thans zijn de grieven 3 tot en met 6 in het principaal appel aan de orde. Daarin bestrijdt [eiser] het oordeel van de kantonrechter dat Worktrans c.s. niet tekortgeschoten zijn in hun zorgplicht in de zin van artikel 7:658 lid 1 BW. 3.10. Het hof neemt tot uitgangspunt dat artikel 7:658 BW niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen gevaar. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval.

[Eiser] reed op een truck waarmee vliegtuigen werden bevoorraad. Bij het uitstappen is hij - naar [eiser] stelt - uitgegleden als gevolg van vuil op de treeplank. Hierna zal moeten worden beoordeeld of de inrichting van de truck, de wijze waarop de truck werd schoongehouden alsmede de overige werkomstandigheden die aan het intreden van het ongeval hebben kunnen bijdragen, voldeden aan de daaraan redelijkerwijs met het oog op de veiligheid van de werknemers, en meer in het bijzonder het risico op vallen en uitglijden, te stellen eisen.

3.11. Partijen verschillen van mening over de aard van het voertuig waarin [eiser] en [betrokkene 1] reden ten tijde van het ongeval, de aanwezigheid van traanplaat op de treeplank, de afstand tussen de grond en de treeplank, of de door [eiser] gedragen schoenen aan de daaraan te stellen eisen voldeden, in hoeverre [eiser] was ge誰nstrueerd over het schoonhouden van het voertuig en of het voertuig ten tijde van het ongeval schoon was."

2.5.2 Omdat het Hof nadere inlichtingen wenste over bovenstaande punten (rov. 3.12) heeft het een comparitie gelast.

2.6.1 Na deze comparitie heeft het Hof in zijn arrest van 28 juli 2009 overwogen: "2.1. Ter beantwoording ligt de vraag of Worktrans c.s. hebben voldaan aan de verplichtingen die ingevolge het eerste lid van artikel 7:658 BW op hen rustten teneinde een ongeval, zoals dat [eiser] is overkomen, te voorkomen. In dit verband heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vragen of de inrichting van de truck, de wijze waarop de truck werd schoongehouden alsmede de overige werkomstandigheden die aan het intreden van het ongeval hebben kunnen bijdragen, voldeden aan de daaraan redelijkerwijs met het oog op de veiligheid van de werknemers, en meer in het bijzonder het risico op vallen en uitglijden, te stellen eisen. de inrichting van de truck 2.2.1. Worktrans c.s. hebben onder meer aangevoerd - dat het type auto waarmee [eiser] op het moment van het ongeval werkte een half cab van het type (autonummer) 60/61 was, dat de treden van deze auto waren voorzien van traanplaat en dat de afstand tussen de trede en de grond ongeveer 35 cm bedroeg; - dat het afstappen van een trede van een half (of full) cab een gebruikelijke, veelvoorkomende en ongevaarlijke handeling is; - dat de treden van de wagens (het hof begrijpt: zowel van de half cabs als van de full cabs) bekleed zijn met (anti - slib) traanplaat; - dat [eiser] niets in zijn handen had toen hij uit de truck stapte;

515

- dat een handvat is bevestigd om het afstappen van de trede te vergemakkelijken; - (ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep:) dat door Alpha zowel full als half cabs werden gebruikt en dat het enige verschil tussen een half cab en een full cab is dat de plaats van de passagier zich ook in (de op het platform geplaatste) cabine bevindt.

2.2.2. Worktrans c.s. hebben deze stellingen onder meer onderbouwd met een verklaring van [A], gedateerd 19 april 2005, als productie 19 overgelegd bij akte van Worktrans c.s. van 21 september 2005, waarin staat te lezen: Hierin kunnen wij u mededelen dat wij in al de jaren dat wij cateringvrachtwagens voor Alpha Flight Services onderhouden en repareren nog nooit een ander materiaal zijn tegengekomen of hebben gemonteerd dan tranenplaat voor de desbetreffende opstap.

Tevens is ook tranenplaat op andere plaatsen van uw voertuigen gemonteerd zoals op en onder het bordes (loopgedeelte). Ook achter op de bumperdelen is tranenplaat gemonteerd mede doordat deze ook als opstap wordt gebruikt. Specifiek wordt er tranenplaat gebruikt om een optimale veiligheid van uw personeel te bewerkstelligen met als bijkomend voordeel een sterk materiaal met een lange levensduur.

2.3.1. Met betrekking tot de betwisting door [eiser] van deze stellingen geldt het volgende.

2.3.2. Zowel in de inleidende (...) dagvaarding als in de conclusie van repliek heeft [eiser] zonder enig voorbehoud aangevoerd dat de door hem ten tijde van het ongeval bereden truck een half cab was. Pas in de (na het tussenvonnis van de kantonrechter van 25 mei 2005) genomen akte van 14 december 2005 wijzigt [eiser] zijn eerdere stellingen en stelt hij zich op het standpunt dat hij zijn werkzaamheden op 8 oktober 2001 heeft uitgevoerd niet met een half-cabtruck (cabineplaats medepassagier achter bestuurder) maar met een full-cabtruck (twee cabineplaatsen naast elkaar).

2.3.3. Op zichzelf was het, in ieder geval in hoger beroep, [eiser] toegestaan een eerder gemaakte fout te herstellen. Van een uitdrukkelijke erkenning was immers geen sprake.

Het had dan echter wel op zijn weg gelegen om tegenover de stellingen van Worktrans c.s., dat alle trucks, zowel de half cabs als de full cabs, waren voorzien van treden met traanplaat en dat het hoogteverschil tussen de onderste trede en de grond van omstreeks 35 cm bedroeg, meer concreet aan te geven met welke truck hij op de bewuste dag heeft gereden. [Eiser] heeft dit echter nagelaten. Het komt het hof niet aannemelijk voor dat [eiser], met het beroep van chauffeur, omtrent merk en type van de door hem bereden truck geen nadere, meer concrete mededelingen heeft kunnen doen, enige verklaring daarvoor is in ieder geval door [eiser] niet gegeven.

2.3.4. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] op deze wijze onvoldoende gemotiveerd betwist de stelling van Worktrans c.s., dat de door [eiser] bereden truck wat betreft de geplaatste traanplaat en de hoogte tussen de onderste trede en de grond voldeden aan de daaraan te stellen veiligheidseisen en dat, mede gezien de aanwezigheid van een handvat, Worktrans c.s. met betrekking tot de inrichting van de truck aan hun verplichtingen ex artikel 6:658, lid 2, BW hebben voldaan. Aan bewijslevering kan niet worden toegekomen. de wijze waarop de truck werd schoongehouden 2.4. Worktrans c.s. hebben gesteld dat in de periode van het ongeval, behalve in de maand oktober 2001, de gebruikte trucks na iedere rit werden schoongemaakt. Indien deze stelling juist zou zijn, wordt daarmee naar het oordeel van het hof voldaan aan de met betrekking tot het schoonhouden van de auto's redelijkerwijs te stellen veiligheidseisen. De stelling van Worktrans c.s. is gemotiveerd door [eiser] betwist. De mededeling van [eiser] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in de eerste aanleg, inhoudende dat het voertuig schoon was, is dermate weinig specifiek dat daaruit geen erkenning kan worden afgeleid dat de zorgplicht van Worktrans c.s. met betrekking

516

tot de treden van de door [eiser] bereden truck werd nagekomen. Het hof zal Worktrans c.s. daarom toelaten tot het bewijs van voornoemde stelling. Nu reeds wordt opgemerkt dat met betrekking tot het schoon zijn en schoon houden van de auto ook enige verantwoordelijkheid van [eiser] als werknemer in het geding kan zijn. de schoenen 2.5. Ter gelegenheid van comparitie van partijen in de eerste aanleg heeft [eiser] verklaard dat de schoenen, die hij ten tijde van het ongeval droeg, werkschoenen waren van zijn vorige werk en dat deze schoenen goed waren. [Eiser] beschikt niet meer over de schoenen, zodat bewijslevering dat de schoenen niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen, niet kan worden geleverd. Tegen deze achtergrond, en mede gelet op het feit dat tussen partijen vaststaat dat het tot het beleid van Alpha behoorde dat door haar veiligheidsschoenen werden verstrekt, moet worden aangenomen dat [eiser] de stelling van Worktrans c.s. dat met betrekking tot de veiligheidsschoenen werd voldaan aan de redelijkerwijze daaraan te stellen veiligheidseisen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. de werkinstructies 2.6.1. Worktrans c.s. hebben gesteld (conclusie van antwoord, 48) dat [eiser] voor de aanvang van zijn werkzaamheden bij Alpha een vierdaagse training heeft gekregen en dat als onderdeel van die training een hele dag is besteed aan het rijden met de half-cab, waarbij ook het in- en uitstappen uitgebreid aan bod is geweest: het in- en uitstappen werd, aldus Worktrans c.s., tijdens deze training ook voorgedaan en geoefend. [Eiser] heeft deze stelling niet bestreden. Hij heeft slechts aangevoerd dat de training in het Nederlands werd gegeven (een taal die hij niet machtig was), waarbij hij betwist dat de instructeur af en toe in het Engels korte samenvattingen gaf. De betwisting door [eiser] heeft geen betrekking op de door Worktrans c.s. gestelde training bij het in- en uitstappen, een feitelijke oefening waarbij de gesproken taal geen, althans een zeer geringe rol speelt. [Eiser] heeft daarom onvoldoende gemotiveerd betwist dat Worktrans c.s. met betrekking tot het in- en uitstappen van de truck jegens hem voldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. (....)"

2.6.2 Het Hof heeft - voor zover thans nog van belang - Worktrans c.s. toegelaten tot bewijslevering ten aanzien van het schoonhouden van de trucks.

2.7 In zijn arrest van 16 november 2010 heeft het Hof - na een weergave van hetgeen de getuigen (onder wie [eiser]) hebben verklaard - met betrekking tot het schoonmaken van de trucks overwogen: "2.3. Gezien deze getuigenverklaringen acht het hof Worktrans c.s. geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] zijn zeer duidelijk wat betreft de instructie die door Worktrans aan de chauffeurs is gegeven, inhoudende dat na iedere rit de wagen aan de binnenzijde moesten worden schoongespoten. De instructie staat daarmee voldoende vast.

Ook acht het hof bewezen dat de instructie door Worktrans c.s./de chauffeurs werd nageleefd. Redengevend hiervoor is dat de getuige [betrokkene 2] verklaart dat hij dagelijks toezicht hield op het naleven van de instructie. De getuige [betrokkene 1] bevestigt dat hij zich altijd aan de instructie hield en dat, in het normale geval, ook zijn collega's dat deden. Het hof kent ook betekenis toe aan het door de getuigen vermelde gegeven dat het schoonhouden van de wagens in het kader van de bedrijfsactiviteiten ook van groot belang was: niet alleen werd, zoals de getuige [betrokkene 1] verklaart, op ĂŠĂŠn dag regelmatig van auto's gewisseld en werd onderling niet geaccepteerd als een auto niet schoon was, ook was het schoonhouden van de auto's zeer in het bedrijfsbelang omdat, zo blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], zowel door het vliegtuigpersoneel als door een - door de vliegmaatschappijen ingehuurd auditbedrijf met grote regelmaat controle op de hygiĂŤne werd uitgeoefend en negatieve bevindingen tot voor het bedrijf ingrijpende gevolgen konden leiden.

517

Tegenover deze verklaringen van de door Worktrans c.s. naar voren gebrachte getuigen is de verklaring van [eiser], dat het zeker niet zo was dat de trucks na terugkeer werden schoongemaakt en dat hij maar ĂŠĂŠn keer heeft meegemaakt dat de auto werd schoongespoten, onvoldoende geloofwaardig.

Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat Worktrans c.s. met betrekking tot het schoonhouden van de trucks voldeed aan de eisen die, met het oog op de veiligheid van de werknemers en meer in het bijzonder het risico op vallen en uitglijden, daaraan moeten worden gesteld. (...)

3.1. Op grond van hetgeen het hof in de beide tussenarresten en in het onderhavige arrest heeft overwogen moet worden geconcludeerd dat Worktrans c.s. hebben voldaan aan de op hen rustende - in verband met het ongeval relevante -zorgverplichtingen, waarvan het rechtsgevolg is dat zij (reeds om die reden) jegens [eiser] niet op de voet van artikel 6:658 BW aansprakelijk zijn. Dit dient ertoe te leiden dat het vonnis waarvan beroep, waarin de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen, zal worden bekrachtigd."

2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Worktrans c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van de middelen 3.1 Het eerste middel, gericht tegen rov. 3.8 van 's Hofs eerste tussenarrest, betoogt dat het daarin vervatte oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat de verplichting (voortvloeiend uit het Handboek voor Catering Stewards) tot het inschakelen van politie of marechaussee alsmede de verplichting (voortvloeiend uit art. 28 Arbeidsomstandighedenwet) tot het opmaken van een rapportage van de Arbeidsinspectie vallen onder de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW van Worktrans c.s. en het Hof "deze aspecten ten onrechte buiten beschouwing laat".

3.2 Onjuist is de stelling dat de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht van de werkgever meebrengt dat de werkgever politie of marechaussee moet inschakelen bij een arbeidsongeval. Dat spreekt m.i. voor zich omdat deze bepaling betrekking heeft op maatregelen ter voorkoming van ongevallen. Onjuist is eveneens dat uit art. 28 Arbeidsomstandighedenwet een verplichting voortvloeit tot het opmaken van een rapportage,(2) nog daargelaten dat: a. het middel nalaat aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken; b. niet wordt aangegeven op welke versie van de (met ingang van 1 januari 2007 gewijzigde) Arbeidsomstandighedenwet wordt gedoeld. Voor zover het middel zo zou moeten (en mogen) worden gelezen dat wordt gedoeld op art. 9 Arbeidsomstandighedenwet 1998 ziet het eraan voorbij dat deze bepaling betrekking heeft op (onder meer) ernstig lichamelijk letsel waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld, terwijl geen beroep wordt gedaan op door [eiser] geponeerde stellingen van die strekking.(3) 3.3 Ten overvloede: de klacht dat een melding had moeten worden gedaan bij de Arbeidsinspectie is in de inleidende dagvaarding onder 7 (blz. 4) en in de conclusie van repliek onder 20 (blz. 11) aan de orde geweest. Het beroep kan [eiser] reeds niet baten omdat hij in de inleidende dagvaarding zelf toegeeft dat het achterwegen laten van zo een melding "niet meteen aansprakelijkheid inhoudt van zijn werkgever (zie HR 18 januari 2002, NJ 2002, 147)." Het middel struikelt ten slotte ook op de - in cassatie niet bestreden - omschrijving van de rechtsstrijd in rov. 2.1 van het tweede tussenarrest. De hier bedoelde kwesties worden daar niet genoemd.

3.4 Middel II richt zich tegen rov. 2.3.4 van het tweede tussenarrest. Het middel komt er, als ik het goed begrijp, op neer dat het Hof wordt verweten bepaalde feitelijke

518

stellingen van [eiser] over de oorzaak en de toedracht van het ongeluk (te weten de situatieschets en de nadere verklaring van [betrokkene 1] over de afstap aan de voorzijde - de onderdelen 2.2 en 2.3 -, alsmede de stelling over het gebruik en de schoonmaak van het voertuig en de plaats van het ongeval - onderdeel 2.4 -) niet te hebben meegenomen in zijn oordeel. Daarom zou het Hof hebben geoordeeld over "een andere kwestie dan de kwestie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, en welke zelf als zodanig in de processtukken tot uitdrukking komt" (onderdeel 2.5).

3.5 De weinig heldere klacht over de afstap aan de voorzijde scharniert om de daarin genoemde tekening. Op zich is juist dat daarin een afstap aan de voorzijde (naar het lijkt aan de voorzijde van de motorkap of wellicht vóór het voorwiel) is getekend. De tekening of zelfs maar de betrokken productie behelst geen stellingen over het hoogteverschil tussen de onderste trede en de grond, terwijl rov. 2.3.4 (voortbouwend op rov. 2.3.3) juist daarop ziet. Nu het middel geen beroep doet op enige nuttige stelling die het Hof tot een ander oordeel dan neergeslagen in rov. 2.3.4 had moeten brengen, mislukt het.

3.6 De klacht over het schoonmaken van het voertuig en - in de visie van [eiser] - de in dat verband relevante plaats van het ongeval hebben niet van doen met de inrichting van de truck. Alleen op die inrichting heeft rov. 2.3.4 betrekking. De kwestie van het schoonhouden wordt besproken in rov. 2.4, waaromtrent het middel evenwel geen klacht postuleert. Het loopt daarin vast.

3.7 Middel III keert zich tegen de rov. 2.3, 3.1 en 4 van het eindarrest. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte en niet ter zake dienende de instructies omtrent het schoonmaken van de auto heeft beoordeeld in plaats van "de situatie op het platform en de daaronder gelegen trede aan de voorzijde van de auto". Als ik het goed zie dan komen de klachten er verder op neer dat niet ter zake doet hoe het gesteld was met de binnenzijde van de auto. Wél van belang zou zijn dat de auto's (bedoeld is kennelijk: slechts) eenmaal per veertien dagen aan de buitenzijde werden schoongemaakt, terwijl ze 24 uur per dag werden gebruikt. Voorts wordt, zonder verdere toelichting, gerept van "de situatie op het platform". Onderdeel 3.4 voegt nog een klacht toe die ik niet kan samenvatten (omdat ik haar niet begrijp).

3.8 Het middel doet geen beroep op enige concrete stelling over "de situatie op het platform" die het Hof tot een ander oordeel noopte. Met name wordt niet aangevoerd dat dit vies zou zijn (geweest) zodat het van het platform in de auto stappen onvermijdelijk meebracht dat ook de auto vies zou worden. In rov. 2.3 van het eindarrest ligt besloten dat en waarom het Hof ervan uitgaat dat het platform niet vies was (het vliegtuigpersoneel en de luchtvaartmaatschappijen hechtten zeer aan hygiëne en daarop werd nauwlettend toegezien). Zeker tegen die achtergrond had het op de weg van [eiser] gelegen om concreet aan te geven wat er schortte aan "de situatie op het platform" en waar hij dergelijke stellingen heeft geëtaleerd.

3.9 Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, is niet in te zien dat en waarom in dit verband ter zake doet "de daaronder" (indien letterlijk genomen: onder het platform) gelegen "trede aan de voorzijde".

3.10 Resteert de klacht dat, naar ik wil aannemen, het Hof zich zou hebben blindgestaard op het reinigen van de auto's aan de binnenzijde.

3.11 In rov. 2.1 van het eindarrest geeft het Hof het desbetreffende probandum als volgt weer: bewezen moet worden "dat de betrokken trucks na iedere rit werden schoongemaakt". De steller van het middel kan worden toegegeven dat de eerste alinea van rov. 2.3 erop lijkt te wijzen dat het Hof inderdaad alleen belangstelling heeft voor reiniging van de binnenzijde. Uit hetgeen het Hof verderop in dezelfde rechtsoverweging overweegt, valt m.i. af te leiden dat het Hof mede het oog had op het schoonspuiten van

519

de trucks, wat allicht aan de buitenzijde gebeurde. Op zich is die lezing niet dwingend.

Maar zij is wel aannemelijk om de volgende redenen: a. het Hof wijst met enige nadruk op het hygiëne aspect. Dat zou luce clarius niet tot zijn recht komen als de buitenzijde niet schoon was; b. het Hof komt tot de slotsom dat "het schoonhouden van de trucks voldeed aan de eisen die, met het oog op de veiligheid van de werknemers en meer in het bijzonder het risico van vallen en uitglijden", aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Hoewel enigszins een bewijs uit het ongerijmde, is m.i. plausibel dat het Hof een dergelijk oordeel niet zou hebben geveld wanneer het zou hebben aangenomen dat de buitenzijde van de trucks niet veelvuldig werd gereinigd.

3.12.1 Met betrekking tot hetgeen onder 3.11 onder b is vermeld, is ook een andere lezing mogelijk. Deze sluit dan aan bij de verklaring van de getuige [betrokkene 2], geciteerd in rov. 2.2.1 van het eindarrest. [betrokkene 2] verklaart daar dat de buitenzijde (en de opstap) eenmaal in de veertien dagen werd(en) schoongemaakt, maar het platform en de binnenzijde dagelijks. Ook [betrokkene 1] heeft daarop gewezen; hij wijst er nog op dat de litigieuze truck op de dag van het ongeval "brandschoon" was. In deze lezing heeft het Hof kennelijk aangenomen dat het om de andere week schoonmaken van de opstap voldoende was omdat het platform en de binnenzijde van de trucks schoon waren. Dat is een feitelijk oordeel dat binnen de marges van het begrijpelijke blijft. Zeker nu het onderdeel geen beroep doet op stellingen die tot een ander oordeel dwongen of die het Hof ten minste had moeten bespreken. Dat geldt eens te meer nu de getuige [betrokkene 3] - waaraan het Hof evenals aan die van [betrokkene 2] geloof hecht - heeft verklaard dat chauffeurs de voertuigen na het lossen met een hoge drukspuit (klaarblijkelijk aan de buitenkant) moesten reinigen.

3.12.2 [Eiser] heeft als getuige verklaard dat de treeplank én het platform "altijd vies" waren. Het Hof acht zijn verklaring evenwel "onvoldoende geloofwaardig" (rov. 2.3). Dat is een feitelijk - en in cassatie dan ook niet bestreden - oordeel.

3.13 Bij deze stand van zaken houd ik de klachten voor ongegrond. Daarbij teken ik nog aan dat geen klachten worden voorgedragen die inhaken bij de stellingen ontvouwd in de memorie na enquête onder 7 e.v. zodat daarop niet behoeft te worden ingegaan.

3.14 Ik gaf al aan dat enige twijfel op zijn plaats is ten aanzien van de onder 3.10 weergegeven klacht. Zou Uw Raad met mij menen dat deze ongegrond is, dan kan het beroep m.i. worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 In het eindarrest is het Hof ervan uitgegaan dat het ging om een Engelstalige versie.

2 HR 18 januari 2002, NJ 2002, 147.

3 Het wordt wél in de cvr onder 20 i.f. aangevoerd.

520

LJN: BX7590, Hoge Raad , 11/05535 Datum uitspraak: 07-12-2012 Datum publicatie: 07-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arubaanse zaak. Zorgverplichting werkgever, aansprakelijkheid; toezicht op naleving veiligheidsmaatregelen door (ervaren) werknemers. Beschikbaarheid veiligheidsmateriaal; instructies door werkgever. Art. 7A:1614x BWA (art. 7:658 BW).

Vindplaats(en): JAR 2013, 16 m. nt. prof. mr. B. Barentsen NJ 2013, 11 NJB 2013, 18 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 6 Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/05535 EE/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende in Aruba, EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen DALTRA ANTILLES NV, gevestigd in Aruba VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Daltra.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak AR no. 2361 van 2007 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba van 10 september 2008 en 13 januari 2010; b. het vonnis in de zaak AR 2361/07-H.84/11 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 20 september 2011.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Daltra heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

521

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot bekrachtiging van het vonnis van het gerecht van 13 januari 2010 en tot verwijzing naar dit gerecht ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van Daltra heeft bij brief van 20 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als "asbestos safety worker" bij Daltra in dienst getreden.

Hij was laatstelijk werkzaam als voorman. (ii) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een) collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te Parkietenbos.

Daarbij is [eiser] een ongeval overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen. (iii) Door de Dienst voor Technische Inspecties (DTI) van het Ministerie van Justitie is op 21 oktober 2005 een ongevallenrapport opgemaakt. Daarin staat onder meer: "Op 2 september 2004, omstreeks 3:00 p.m. was er een ongeval gebeurd op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra Antilles. [Eiser], getroffene, en [getuige 1], getuige, waren samen op een platte dak van ± 6 meter hoog, 13 meter lang en 11 meter breed, aluminium golfplaten aan het bevestigen op de stalen gordingen. Bij het opstellen van deze aluminium golfplaten van 6 meter lang hadden zij samen al 14 platen aangebracht.

De getroffene stond ± 1 meter van de rand van het dak op een al vastgemaakte aluminium golfplaat. Op een gegeven moment bij het optillen (kniehoogte) van één van de losse aluminium golfplaten, deed zich plotseling een hevige rukwind voor, die de aluminium golfplaat omdraaide en de getroffene zodanig stootte dat hij van de dakrand is komen te vallen en op de begane grond terecht kwam. De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen." (iv) In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een "dorsal spine trauma" heeft waardoor hij moet vermijden "the flexion, extension or to bend the dorsal spine".

3.2 Stellende dat Daltra op grond van art. 7A:1614x BWA aansprakelijk is, vordert [eiser] in de onderhavige procedure schadevergoeding, op te maken bij staat.

Daltra had ervoor moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, maar heeft dat nagelaten en heeft toegestaan dat hij zonder veiligheidsgordel heeft gewerkt, aldus [eiser].

3.3 Het gerecht in eerste aanleg heeft Daltra opgedragen te bewijzen (i.) dat zij voor het door [eiser] op 2 september 2004 uitgevoerde werk een complete goed functionerende veiligheidsgordel ter beschikking heeft gesteld, die op adequate wijze bij dat werk kon dienen als valbeveiliging en (ii.) dat zij [eiser] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven deze veiligheidsgordel te gebruiken. In zijn vonnis van 13 januari 2010 heeft het gerecht, voor zover thans van belang, geoordeeld dat Daltra aan geen van beide bewijsopdrachten heeft voldaan, het subsidiaire verweer van Daltra dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld verworpen en voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. In het kader van de beoordeling van de tweede bewijsopdracht oordeelde het gerecht onder meer dat de onder de gegeven omstandigheden vereiste zorg met zich bracht dat Daltra uitdrukkelijk opdracht had moeten geven tot het dragen van de harnasgordel, dat het enkel ter beschikking stellen van harnassen te vrijblijvend was en dat zij in elk geval haar impliciete instructie uitdrukkelijk had moeten herhalen toen zij

522

kon constateren dat alle werknemers, waaronder [eiser], zonder valbescherming aan het werk waren op het dak.

3.4 In hoger beroep heeft Daltra tegen laatstvermeld oordeel, onder meer, aangevoerd (memorie van grieven blz. 6) dat [eiser] als "supervisor en leidinggevende" zelf zorg ervoor kon en moest dragen dat er adequate valbeschermingsmiddelen gebruikt werden en dat als een werknemer veiligheidscursussen volgt je ervan mag uitgaan dat hij doet wat hij leert. [Eiser] heeft zijnerzijds aangevoerd (memorie van antwoord nrs. 35 en 38) dat er geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht, dat er ook nimmer geĂŤist is van de werknemers om van het dak af te komen en dat het, zeker onder de gegeven omstandigheden - harde wind, hoog golfplatendak - , op de weg van de werkgever lag om te controleren of inderdaad de werknemers zich aan de veiligheidseisen hielden en ze desnoods van het dak te halen. Het hof heeft hierop geoordeeld (rov. 4.9) dat het te ver gaat van Daltra te vergen, nu het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte. Mede op deze grond heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen.

3.5 Het middel bestrijdt onder 2.1-2.9 het oordeel van het hof in rov. 4.9. Het hof is, aldus het middel, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de zorgplicht die op de werkgever rust, althans heeft het zijn beslissing ter zake onvoldoende gemotiveerd.

De rechtsklacht slaagt. De in art. 7A:1614x BWA geregelde zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar - zoals de klachten terecht benadrukken - ook dat hij erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen. Al aangenomen dat het gebruik van de door Daltra ter beschikking gestelde veiligheidsgordels voor de onderhavige werkzaamheden (zes meter lange aliminiumgolfplaten op een winderige dag bevestigen op een dak op zes meter hoogte) een toereikende maatregel tegen het gevaar van vallen vormde, bracht de op Daltra als werkgever rustende zorgplicht dus niet alleen mee dat zij die veiligheidsgordels aan haar werknemers ter beschikking stelde, maar ook dat zij erop toezag dat die gordels daadwerkelijk en op de juiste wijze werden gebruikt. De door het hof vermelde omstandigheid dat [eiser] een "ervaren werknemer" was maakt dat niet anders, nu een werkgever, naar het hof onvoldoende heeft onderkend, ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.

3.6 Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat ook de door het hof in rov. 4.5 aangenomen alternatieve beschikbaarheid van twee hydraulische hoogwerkers met een bak van waaruit aan het dak had kunnen worden gewerkt, niet kan meebrengen dat Daltra aan haar zorgplicht heeft voldaan, nu niet is vastgesteld (en Daltra ook niet heeft aangevoerd) dat zij [eiser] heeft gewezen op de mogelijkheid die hoogwerkers te gebruiken en daarvoor instructies heeft gegeven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 20 september 2011, verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof; veroordeelt Daltra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 375,18 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

523

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

Conclusie 11/05535 mr. J. Spier Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen Daltra Antilles N.V. (hierna: Daltra) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan, als ik het goed zie, worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als 'asbestos safety worker' bij Daltra in dienst getreden.

Hij was laatstelijk werkzaam als voorman.(2) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een) collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te Parkietenbos. Daarbij is [eiser] een ongeval overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen.

1.2 Door de Dienst voor Technische Inspecties (DTI) van het Ministerie van Justitie is op 21 oktober 2005 een ongevallenrapport opgemaakt. Daarin staat onder meer (ik heb een enkele taalkundige onvolkomenheid weggewerkt): "Op 2 september 2004, omstreeks 3:00 p.m. was er een ongeval gebeurd op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra Antilles. [Eiser], getroffene, en [getuige 1], getuige, waren samen op een plat dak van ± 6 meter hoog, 13 meter lang en 11 meter breed, aluminium golfplaten aan het bevestigen op de stalen gordingen. Bij het opstellen van deze aluminium golfplaten van 6 meter lang hadden zij samen al 14 platen aangebracht.

De getroffene stond ± 1 meter van de rand van het dak op een al vastgemaakte aluminium golfplaat. Op een gegeven moment bij het optillen (kniehoogte) van één van de losse aluminium golfplaten, deed zich plotseling een hevige rukwind voor, die de aluminium golfplaat omdraaide en de getroffene zodanig stootte dat hij van de dakrand is komen te vallen en op de begane grond terecht kwam. De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen."

1.3 In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een 'dorsal spine trauma' heeft waardoor hij moet vermijden 'the flexion, extension or to bend the dorsal spine'.

2. Procesverloop 2.1 Op 30 juli 2007 heeft [eiser] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA); hij heeft veroordeling gevorderd van Daltra tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij geleden heeft als gevolg van het onder 1.1 genoemde ongeval. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat Daltra ervoor had moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, hetgeen zij evenwel heeft nagelaten.

524

2.2 Het GEA heeft in zijn vonnis van 10 september 2008 geoordeeld dat Daltra [eiser] uitdrukkelijk opdracht had moeten geven om het "harnas" te gebruiken en dat dit een goed functionerende veiligheidsgordel diende te zijn. Daltra krijgt op beide punten een bewijsopdracht.

2.3 Nadat een groot aantal getuigen is gehoord, heeft het GEA in zijn vonnis van 13 januari 2010 geoordeeld dat Daltra niet geslaagd was in het aan haar opgedragen bewijs.

Het GEA wijst er onder meer op dat de getuige [getuige 2] (blijkens zijn verklaring de baas van [eiser], A-G) er niet op heeft gelet hoe het werk is uitgevoerd; hij heeft de "groep van [eiser] niet bezocht", noch ook specifieke instructies gegeven, wat door de getuige [getuige 1] is bevestigd (rov. 2.6). Gelet op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de organisatie diende de werkgever "bovendien het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht (..) te houden op behoorlijke naleving van de gegeven instructies" waartoe in de gegeven omstandigheden (onder meer in verband met het werken op grote hoogte) eens te meer aanleiding bestond. Daltra heeft haar veiligheidsverplichting verzaakt door - kort gezegd - geen uitdrukkelijke instructie te geven (rov. 2.7). Het GEA heeft vervolgens voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. Het GEA heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.4 Daltra heeft tegen het vonnis van 13 januari 2010 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna het Hof).(3) 2.5.1 In zijn vonnis van 20 september 2011 komt het Hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Daltra haar zorgplicht geschonden heeft. Het Hof overwoog onder meer: "4.2. Het gaat hier om een arbeidsongeval ter zake waarvan [eiser] als werknemer bij Daltra als werkgever schadevergoeding vordert. Voorop staat dat naar Arubaans recht (artikel 7A:1614x lid 1 BWA) - anders dan (sedert 1 april 1997) naar Nederlands recht (artikel 7:658 lid 2 NedBW) - de bewijslast, wat betreft het al dan niet nakomen van de zorgplicht van de werkgever, bij de werknemer ligt en niet bij de werkgever.

4.3. Wel is de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 1982, NJ 1983, 151 al enigszins tegemoet gekomen aan de kritiek op de bewijslastverdeling van artikel 7A:1614x BWA door te beslissen dat de rechter aan de omstandigheden van het geval vermoedens kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever kan leggen (of althans de werkgever met het tegenbewijs kan belasten). Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien naar huidig Arubaans recht aangenomen dat van de werkgever, die ontkent dat hij in zijn uit genoemd artikel voortvloeiende zorgverplichting is tekortgeschoten, mag worden gevergd dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van arbeidsongevallen (zie HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, HR 24 november 1995, NJ 1996, 271 en HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241).

4.4. In casu is [eiser] door een hevige rukwind van ca. zes meter hoogte gevallen, terwijl hij bezig was een plat dak aan te brengen (ongevallenrapport, geciteerd in het vonnis van het GEA van 10 september 2008, rov. 2.2). Daltra heeft gemotiveerd gesteld dat er een volledige goed functionerende veiligheidsgordel beschikbaar was (deze is aan het Hof ter zitting gedemonstreerd), dat er voldoende verankeringspunten voor de verbindingslijn met grote haak beschikbaar waren (de stalen gordingen waarop het dak werd aangebracht), dat [eiser] goed ge誰nstrueerd was, veiligheidscursussen had gevolgd (productie 1 CvA; zie ook productie 2 MvG), met het gebruik van veiligheidsgordels en het werken op grote hoogte ruime ervaring had opgedaan (op de olieraffinaderij van Valero waar de veiligheidsnormen zeer streng zijn en strikt worden nageleefd) en wist dat voor de onderhavige werkzaamheden een veiligheidsgordel per se nodig was.

525

4.5. Daltra heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd dat er als alternatief twee hydraulische hoogwerkers beschikbaar waren, zodat vanuit de bak kon worden gewerkt aan het dak en dat ook daarin verankeringspunten waren. [...]

4.8. In het ongevallenrapport (geciteerd in het vonnis van het GEA van 10 september 2008, rov. 2.2; productie 1 MvA) is opgemerkt: 'De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen'. Zie ook de getuigenverklaringen van de ambtenaren [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5], afgelegd op 11 mei 2009 en 28 mei 2009. De weergave van [eiser]'s verklaring in het Spaans door de Dienst Technische Inspecties (productie 3 MvG) houdt onder meer in: 'Me dĂ­eron un harness para vistirlo pero nol o usĂŠ por la incomodidad del trabajo y la linea de vida que era dificultoso para colocar'. Een zeker ongemak is echter naar het oordeel van het Hof inherent aan het gebruik van een veiligheidsgordel. Het Hof is voorts niet ervan overtuigd dat het vasthaken van de verbindingslijn aan de verankeringspunten in casu disproportionele moeilijkheden opleverde.

4.9. Naar het oordeel van het Hof gaat het te ver van Daltra te vergen, nu het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of liet controleren dat [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte.

4.10. Dat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaats vonden maakt het voorgaande niet anders.

4.11. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat Daltra niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De stellingen van Daltra zijn onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het Hof aan bewijslevering niet toekomt. Overigens is [eiser]'s bewijsaanbod onvoldoende concreet."

2.5.2 Het Hof heeft het bestreden tussenvonnis vervolgens vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Daltra heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Daltra nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(4) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet: a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden; b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.

3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig

526

parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(5) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden.

Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(6) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en

527

waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd.

Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(7) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming).

Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot

528

gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(8) 3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

3.8 In deze zaak wordt geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat gebeurt uitsluitend(9) omdat m.i. is gezondigd tegen de onder 3.6.1 genoemde voorwaarden waaraan een rechterlijke uitspraak in dit soort zaken moet voldoen om in cassatie stand te kunnen houden. Daar komt nog bij het Hof slechts bij een welwillende lezing feiten heeft vastgesteld, dat het zich nagenoeg beperkt tot een weergave van de stellingen van de werkgever en dat het in het geheel niet ingaat op de uitvoerige en ten dele onderbouwde stellingen van de werknemer. Het Hof doet de stellingen van [eiser] af met de enkele mededeling dat "de stellingen van Daltra (..) onvoldoende gemotiveerd [zijn] weersproken" (rov. 4.11).

4. Juridische verkenning 4.1.1 Blijkens inmiddels vaste rechtspraak, die op grond van het Concordantiebeginsel ook geldt voor de tot het Koninkrijk behorende eilanden aan gene zijde van de Atlantische Oceaan,(10) worden aan de zorgplicht van de werkgever strenge eisen gesteld.

4.1.2 Voor gevallen als de onderhavige is aan deze zorgplicht concreet invulling gegeven door (het Arubaanse) art. 25 Veiligheidsbesluit II.(11) Ingevolge lid 1 van deze bepaling mag "een persoon (..) niet op een dak werken, wanneer door (...) de weersgesteldheid, een mogelijkheid bestaat van vallen, tenzij doelmatige voorzorgen worden genomen om het vallen van personen of materiaal te voorkomen."

4.2 Zoals reeds kort vermeld onder 3.2 heeft Uw Raad de afgelopen jaren richting gegeven aan de rechtsontwikkeling. De bescherming van werknemers tegen arbeidsongevallen is aanzienlijk uitgebreid doordat een strenge invulling is gegeven aan de zorgplicht van de werkgever.

4.3 Voor zover thans van belang moet het volgende worden aangenomen: a. hetgeen van de werkgever wordt gevergd, wordt in de eerste plaats bepaald door de vigerende regelgeving; b. sprake is van een "ruime zorgplicht"; c. niet snel kan worden aangenomen dat een werkgever niet aansprakelijk is voor een arbeidsongeval;(12) d. sprake moet zijn van een "hoog veiligheidsniveau" van onder meer de organisatie van de werkzaamheden;(13) e. de werkgever dient toezicht te houden op naleving van door hem gegeven instructies;(14) f. aan de stelplicht van de werkgever worden hoge eisen gesteld wanneer het gaat om een ongeval met letselschade dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks voortvloeit uit en inherent is aan de uitvoering van werkzaamheden waaraan de werknemer zich niet kan onttrekken;(15) g. bij hetgeen van de werkgever kan worden gevergd, spelen de werkervaring en de specifieke opleiding (waaronder toegespitste cursussen) van de werknemer een rol.(16)

529

4.4.1 Met betrekking tot het onder 4.3 sub f genoemde vereiste twee kanttekeningen.

4.4.2 Het komt mij voor dat deze regel voor de stelplicht niet beperkt is tot Nederland. In de eerste plaats wortelt hij niet (alleen) in het tweede lid van art. 7:658 (N)BW. Bij die stand van zaken brengt het Concordantiebeginsel mee dat hetzelfde wordt aangenomen voor (in deze zaak) Aruba. Dat klemt eens te meer nu het Arubaanse recht ten aanzien van de bewijslast (wat niet hetzelfde is als de stelplicht waarom het ons thans gaat) niet wezenlijk afwijkt van het Nederlandse recht, zoals het Hof in rov. 4.3 van het bestreden vonnis ook onderstreept.

4.4.3 In het TBS-arrest is de hier besproken regel voor het eerst geformuleerd "in een geval als het onderhavige".(17) Ik kan geen klemmende reden bedenken waarom deze regel beperkt zou moeten zijn tot (een bepaalde categorie) werknemers in TBS-klinieken die, gezien de aard van hun werkzaamheden, inderdaad in voorkomende gevallen verkeren in gevaarlijke situaties waaraan zij zich niet kunnen onttrekken. Maar datzelfde geldt voor talloze andere werknemers. Evenals werknemers in TBS-klinieken zouden deze laatsten in voorkomende gevallen wellicht kunnen weigeren de opgedragen werkzaamheden te verrichten, maar de werkgever zal dat niet waarderen. Werknemers die niet aan de wensen van de werkgever gehoor geven, lopen risico's: ontslag wegens werkweigering, dreigende ontbinding van hun arbeidsovereenkomst of ten minste de negatieve gevolgen voor promoties.

4.4.4 Volledigheidshalve wijs ik er in het kader van de reikwijdte van het TBS-arrest nog op dat Uw Raad in de zojuist bedoelde passage even verderop een parallel trekt met het ARAR. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet de bedoeling van Uw Raad was om de hier besproken regel uit te breiden tot alle werknemers die werken in gevaarlijke situaties, maar de geformuleerde regel slechts ziet op werknemers die de betrokken werkzaamheden ook (of - gemeenlijk - hadden kunnen) verrichten in overheidsdienst.

Dat laatste is er ook wel uit afgeleid.(18) Ik denk evenwel niet dat het zo moet worden begrepen omdat dan sprake zou zijn van een in mijn ogen niet gemakkelijk te rechtvaardigen onderscheid tussen twee categorieĂŤn werknemers.

4.5.1 Ook ten aanzien van de (sub)regel vermeld onder 4.3 sub g een kanttekening.

Deze is ontleend aan het zeer omstreden arrest [A]/[B].(19) In die zaak ging het om de dakdekker [A] die in dienst was bij [B]. [A] is door een met isolatiemateriaal bedekt gat van een bijkeuken gezakt; hij viel daardoor 2,8 meter naar beneden. Het ging om werkzaamheden die [B] - kort gezegd - als onderaannemer verrichtte aan een nieuwe door een ander bedrijf aangebouwde bijkeuken. De taak van [A] bestond in het bevestigen van isolatiemateriaal aan de ondergrond en het aanbrengen van een bitumineuze dakbedekking.(20) 4.5.2 Ik ben geneigd te denken dat de door Uw Raad gevolgde benadering in het arrest [A]/[B] niet zonder meer en steeds onverenigbaar is met de strenge sedertdien ontwikkelde regels. Ik formuleer bewust voorzichtig: "niet zonder meer en steeds". In voorkomende gevallen kan en mag m.i. nog steeds rekening worden gehouden met onder meer de opleiding, de functie en de specifiek op de betrokken gevaren toegesneden cursussen die de werknemer heeft gevolgd. Maar dat mag niet ontaarden in een tenietdoen van of in relevante mate afbreuk doen aan de bescherming die de Hoge Raad werknemers in latere arresten ten deel heeft doen vallen. Toegesneden op de onderhavige zaak valt daarbij te bedenken dat er relevante verschillen bestaan tussen de casus in het arrest [A]/[B] en de onderhavige zaak: a. in de zaak [A] wist de werkgever niet en behoefde hij niet te weten dat er - kort gezegd - een gat (voor een aan te leggen lichtkoepel) in het dak, waarop de werknemer werkzaamheden moest verrichten, zat. In de onderhavige zaak was de werkgever op de hoogte van de gevaren gelegen in de combinatie van werken op een hoog gelegen dak

530

en harde wind (volgens de onweersproken stellingen van [eiser] op de grens van windkracht 5 en 6);(21) b. anders dan in de zaak [A] werden de werkzaamheden in casu uitgevoerd op het eigen terrein van de werkgever; c. in de zaak [A] ging het om "een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte veiligheidsrisico's". Dat kan in een setting als vermeld de onderhavige moeilijk worden volgehouden. De op deze gevaren toegespitste, onder 4.2.1 geciteerde, bepaling illustreert dat.

4.5.3 Bij dit alles ware nog te bedenken dat de werkgever volgens vaste rechtspraak rekening moet houden met vergeetachtigheid van zijn werknemers en dat hij zich ervan bewust moet zijn dat werknemers niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zullen nemen.(22) 4.6 Om de ampel onder 3 uiteengezette redenen is het niet goed mogelijk om de onder 4.3 genoemde (sub)regels nader uit te werken in die zin dat ze pasklare oplossingen bieden voor alle of zelfs maar de meeste gevallen. Dat brengt, als gezegd, mee dat de feitenrechter ruim baan moet hebben zolang hij maar de juiste maatstaf hanteert en zijn oordeel de toets der begrijpelijkheid kan doorstaan.

4.7 Toegespitst op de onderhavige zaak lijkt voor de cassatierechter niet goed mogelijk om nauwkeurig aan te geven wat de werkgever precies had moeten doen: hoe indringend had hij [eiser] moeten aansporen om de veiligheidsgordel (die partijen ook wel hebben aangeduid als harnas) te dragen? Hoe frequent had Daltra erop moeten toezien dat deze veiligheidsgordel daadwerkelijk werd gedragen? Wat is bij dat laatste de rol van de functie en de opleiding van [eiser]? Men verlieze evenwel niet uit het oog dat [eiser] een bescheiden functie vervulde; daarover zijn partijen niet wezenlijk verdeeld.

5. Toespitsing op de onderhavige zaak 5.1 In deze procedure verschillen partijen over nagenoeg alle relevante aspecten van mening. Eén m.i. belangrijk aspect heeft betrekkelijk weinig aandacht gekregen: het door de werkgever gehouden en te houden toezicht op de naleving van instructies. Als ik het goed zie dan heeft [eiser] daarover slechts op één plaats in de gedingstukken iets gezegd. In zijn mva onder 35 wijst hij erop dat "geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht."

5.2 Daltra heeft over toezicht niets gesteld. Mr Duk kon op dergelijke stellingen dan ook geen beroep doen. Uit hetgeen onder 4 werd opgemerkt, moge volgen dat dit wel op haar weg had gelegen, al was het maar naar aanleiding van de onder 5.1 vermelde stelling van [eiser].

5.3.1 Aangenomen zal dus moeten worden dat er in het geheel geen toezicht is geweest.

Niet op de dag waarop het ongeval plaatsvond, maar ook niet bij andere (eerdere) gelegenheden. Daarmee staat vast dat Daltra tekort is geschoten in haar zorgplicht.

Daarbij ga ik nadrukkelijk niet in op de vraag hoe vaak zij toezicht had moeten houden en welke betekenis toekomt aan de opleiding van [eiser]. Dat zijn vragen die door de feitenrechter moeten worden beoordeeld en die, verweven als ze zijn met feitelijke waarderingen, slechts in zéér beperkte mate in cassatie (op begrijpelijkheid) kunnen worden getoetst.(23) Voor onze zaak is voldoende dat moet worden aangenomen dat er geen enkel toezicht was, noch ook in een eerder stadium is geweest. Dat is, hoe dan ook, te weinig.

5.3.2 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de leidinggevende van [eiser] ([getuige 2]) als getuige (in prima) heeft verklaard:

531

"Ik zeg u nogmaals op uw herhaalde vraag dat ik op de dag van het ongeval [eiser] alleen heb gegroet en verder geen contact met hem heb gehad. Vanuit mijn kantoor heb ik geen zicht op het dak."

5.4 Kort en goed: de door het Hof bereikte uitkomst is onjuist. Die enkele omstandigheid kan niet tot vernietiging leiden. Immers is de Hoge Raad gebonden aan de voorgedragen klachten. Het wordt tijd deze onder de loep te nemen.

6. Bespreking van de klachten 6.1.1 De onderdelen 2.1 t/m 2.10 richten zich tegen 's Hofs oordeel dat het, nu [eiser] een ervaren werknemer was, te ver gaat om van Daltra te vergen dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte (zie rov. 4.9) en tegen het oordeel dat "het voorgaande" niet anders wordt doordat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaatsvonden (zie rov. 4.10). Deze klachten strekken ten betoge dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat zijn oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd (onderdelen 2.1 en 2.2). Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in onderdelen 2.3 t/m 2.10.

6.1.2 Onderdeel 2.3 wijst er op dat de werkzaamheden op grote hoogte plaatsvonden en dat het de dag waarop het ongeval plaatsvond hard waaide. Onderdeel 2.4 voegt daaraan toe dat het ongeval plaatsvond op het bedrijfsterrein van Daltra. Het Hof is blijkens rov. 4.4 en 4.10 van deze omstandigheden uitgegaan, waarbij opmerking verdient dat het Hof aanneemt dat het dak op een hoogte van 6 meter hoogte lag.

6.2 Naar de kern genomen strekken deze klachten ertoe dat Daltra tekort is geschoten op het stuk van haar verplichting om er toezicht op te houden dat instructies (om de veiligheidsgordel te dragen) werden nageleefd. Blijkens de dupliek onder 6 heeft Daltra de klacht ook zo begrepen; zie over de strekking van de klacht ook de s.t. van mr Van den Steenhoven onder 17.

6.3 Deze klacht slaagt; voor de onderbouwing van dit oordeel zij verwezen naar hetgeen onder 5 (en in meer algemene zin onder 4) werd opgemerkt. Voor zover nodig kan voor dit oordeel nog steun worden geput uit het onder 4.1.2 geciteerde art. 25 lid 1 Veiligheidsbesluit II. 6.4 Onderdeel 1 strekt er in essentie toe dat de omstandigheid dat "[eiser] goed ge誰nstrueerd was" 's Hofs oordeel niet kan dragen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat hij een veiligheidscursus heeft gevolgd. Bovendien is niet juist dat een uitdrukkelijke opdracht is gegeven.

6.5.1 Ook deze klacht slaagt. Op zich is juist dat de opleiding van de werknemer een factor is die gewicht in de schaal kan leggen. Beslissend is deze niet. Met name betekent deze omstandigheid niet dat een werkgever (ieder) toezicht achterwege kan laten; zie nader onder 4.3 sub g en 4.5.

6.5.2 Nu het middel daarop niet inzet, moet blijven rusten dat het Hof wel erg lichtvoetig heengaat over het uitvoerige, gemotiveerde en zeker niet zonder meer ongeloofwaardige verweer van [eiser] dat de door het Hof geciteerde passage uit het ongevallenrapport op een vergissing berust. Dat sprake is van een vergissing (of communicatiestoornis) lijkt me zeker niet onmogelijk, al was het maar omdat volgens de getuigenverklaring van de ambtenaar [getuige 3], kennelijk een hoger geplaatste veiligheidsman met wie andere ambtenaren van de dienst hun rapporten bespraken, naar aanleiding van een vraag van de raadsman van Daltra heeft verklaard dat gebruikelijk is "dat aan de hand van notities die gedurende een gesprek worden gemaakt een formeel gespreksverslag wordt opgesteld." De getuige [getuige 4] bevestigt deze werkwijze, ook in dit geval. Geen werkwijze die borg staat voor maximale nauwkeurigheid, dunkt me.

532

6.5.3 De relevantie van de door het Hof genoemde getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] is mij, na herhaalde lezing, niet geheel duidelijk, laat staan dat ze een relevante bijdrage kunnen leveren aan een motivering van de door het Hof bereikte uitkomst. De verklaring van de chef [getuige 5], die zich als enige nog iets concreets kon herinneren, behelst dat zijn medewerker [getuige 4] hem "globaal heeft verteld dat [eiser] van zijn baas opdracht had gekregen om een gordel te dragen maar dat hij dit had nagelaten omdat hij het niet prettig vond hiermee te werken." Al aangenomen dat [getuige 5] zich dit werkelijk kon herinneren, is de verklaring weinig zeggend omdat het gaat om een verklaring de auditu, terwijl sprake was van een globale mededeling die kennelijk niet heeft geleid tot enig doorvragen (hetgeen [getuige 5] er niet van heeft weerhouden het relaas van [getuige 4] voor akkoord te tekenen).

6.6 Eveneens hout snijdt de klacht dat het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat van een "goede instructie" sprake was. Ik moge verwijzen naar de onder 5.3.2 geciteerde verklaring van [eiser]'s superieur. Tegen de achtergrond van deze heldere verklaring past eens te meer voorzichtigheid bij het voetstoots afgaan op het onder 6.5 besproken rapport.

6.7 Kort en goed: de door het Hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden kunnen de in het bestreden vonnis bereikte uitkomst niet dragen. Daarbij behoef ik mij niet te begeven in een beoordeling van hetgeen Daltra wĂŠl had moeten doen om aan haar zorgplicht te voldoen. Om de onder 3 genoemde redenen zou het vellen van zo'n oordeel ook beter achterwege kunnen blijven.

6.8 M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen. Daltra, op wier weg zulks had gelegen, heeft niets gesteld over enig toezicht wanneer dan ook. Zij kan daarmee na een eventuele verwijzing niet meer komen.(24) Daarmee staat vast dat ze tekortgeschoten in haar zorgplicht ten opzichte van [eiser].

6.9 Mogelijk moet rov. 4.8 zo worden begrepen dat, in 's Hofs visie, Daltra [eiser] opdracht heeft gegeven om de veiligheidsgordel te dragen, dat [eiser] toen heeft aangegeven dat niet te zullen doen (volgens zijn opgave omdat deze ondeugdelijk was)(25) en dat Daltra er zich vervolgens niet om heeft bekommerd dat [eiser] onder de sub 6.1.2 genoemde omstandigheden zonder beveiligingsgordel op het dak ging werken.

6.10.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de feitelijke gang van zaken overeenkwam met hetgeen onder 6.9 werd geschetst, kan Daltra daaraan geen verweer ontlenen. Het zou ongetwijfeld eigen schuld opleveren van [eiser], maar dat is - ook naar Arubaans recht - geen verweermiddel van de werkgever (zie art. 1614x BWA).

6.10.2 Een werkgever die met een dergelijke situatie wordt geconfronteerd, komt naar ik heel goed inzie, in een lastig parket. Soms zal hij er m.i. in mogen berusten dat een werknemer eigengereid is. Dan is denkbaar dat, als door de omstandigheid waarin de werkgever heeft berust, de werknemer schade lijdt, de werkgever daarvoor niet aansprakelijk is.(26) Dat ligt anders in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van een relevant gevaar.(27) De werkgever heeft dan de keuze tussen ofwel de werknemer ertoe te bewegen zich verantwoordelijk te gedragen en de aanwijzingen op te volgen of hem de werkzaamheden niet te laten verrichten. In dat laatste geval is, als de aanwijzingen redelijk waren, sprake van werkweigering. Zo nodig kan de werkgever de daarbij passende maatregelen nemen.

6.11.1 Daltra heeft zich beroepen op opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser]. Het Hof heeft in het midden gelaten of daarvan sprake was (rov. 4.12).

6.11.2 Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] de litigieuze veiligheidsgordel niet zou hebben gedragen vanwege "la incommodidad del trabajo", zoals het Hof als verklaring van

533

[eiser] noteert,(28) (rov. 4.8), kan daarin geen bewuste roekeloosheid, laat staan opzet worden gevonden.(29) Overigens kan m.i. niet van de juistheid van deze weergave van [eiser]'s verklaring, die [eiser] heeft bestreden, worden uitgegaan; zie onder 6.5.

6.12 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Na verwijzing zou het Hof m.i. tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat Daltra aansprakelijk is. Verwijzing mist dan goede zin. Het vonnis in prima kan worden bekrachtigd.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 13 januari 2010 en tot verwijzing naar dit Gerecht ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 2.1 t/m 2.3 van het tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) d.d. 10 september 2008. Van de daar genoemde feiten lijkt ook het Hof te zijn uitgegaan, zo leid ik af uit rov. 1.1 van het thans bestreden vonnis.

2 Volgens Daltra betekende dit dat hij supervisie had over 2 tot 5 werknemers (cva onder 2).

3 Destijds nog het 'Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba'; per 10 oktober 2010 gaat het om het 'Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba'.

4 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

5 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.

6 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.

7 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316 en A. Krispijn, 11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.

8 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.

9 Elementen van "zieligheid", waarover in de literatuur nu en dan wordt gespeculeerd, hebben voor mij geen rol gespeeld.

10 Ik heb het hier alleen over de invulling van 's werkgevers zorgplicht; niet over de bewijslastverdeling zoals genoemd in art. 7:658 lid 2 (N)BW. 11 AB no. GT 22.

12 Zie met betrekking tot a t/m c HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.

13 HR 11 april 2008, LJN BC9215, NJ 2008/465 G.J.J. Heerma van Voss.

14 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.

15 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.

16 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.

17 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 rov. 4.3 vierde alinea.

18 Zie bijvoorbeeld de noot onder het arrest van B. Barentsen, JAR Geannoteerd 2011/315 (zij het met een slag om de arm); Tjong Tjin Tai lijkt ervan uit te gaan dat sprake is van een algemene regel: onder HR 28 oktober 2011, NJ 2012/199 sub 5; zo versta ik ook de noot van J. Sap in VR 2012/7 onder 2; A. Krispijn, TVP 2012 p. 38; idem

534

J.R. Sijmonsma, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012-2 p. 30. In haar noot in TRA 2012/7 gaat Vegter niet op deze kwestie in.

19 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.

20 Zie uitvoeriger rov. 3.1.

21 Mva onder 20 en prod. 4.

22 O.m. HR 22 maart 1991, LJN ZC0181, NJ 1991/420.

23 Ik deel de mening van mr Duk (s.t. onder 25) dat het van de omstandigheden van het geval afhangt welke mate van toezicht vereist is; zie in het kader van instructies bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, LJN BB7423, NJ 2008/93 rov. 3.4. Ik wil geenszins zeggen dat er (per se) voorafgaand aan het litigieuze ongeval toezicht op het dragen van "het harnas" had moeten zijn. Zou de werkgever dit toezicht met enige regelmaat hebben uitgeoefend en was steeds gebleken dat de werknemer de aanwijzing het te dragen opvolgde dan zou daarin goede grond gelegen kunnen zijn om de frequentie van het toezicht te verminderen. Maar niet om het geheel achterwege te laten. Nu Daltra over enig toezicht niets heeft gesteld, moet het ervoor worden gehouden dat het er in het geheel niet was.

24 Vgl. B. Barentsen onder HR 11 november 2011, JAR Geannoteerd 2011/315 onder 3.

25 Zie o.m. cvr onder 7.

26 Zie mijn heden genomen conclusie in de zaak 11/05555 onder 4.23.

27 In dit opzicht bevind ik mij in het goede gezelschap van mr Duk; zie zijn s.t. onder 21.

28 [Eiser] heeft dat uitdrukkelijk ontkend; zie o.m. conclusie na enquête onder 17 en 22; pleitnota in appel mr Duijneveld onder 34.

29 Immers wordt deze maatstaf door Uw Raad zéér streng ingevuld. Het niet dragen van een autogordel gold bijvoorbeeld niet als zodanig; zie HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330.

535

LJN: BW0409, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.086.738 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: 7:658 BW Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

27-03-2012 30-03-2012 Civiel overig Hoger beroep arbeidsongeval; aansprakelijkheid werkgever op grond van artikel RAR 2012, 88

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.086.738 arrest van de achtste kamer van 27 maart 2012 in de zaak van [X.] VANGNETTEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [Y.], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.A.J. Delescen, op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 9 februari 2011 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde [geintimeerde] - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 707436 rolnr. 3421/10) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] nog enige producties overgelegd en de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

536

4. De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten als door de kantonrechter gegeven zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1969, is in 2005 als nettenhanger in dienst gekomen bij [appellante]. [appellante] houdt zich bedrijfsmatig bezig met het plaatsen van vangnetten en andere beveiligingsmechanismen, die worden gebruikt wanneer - door werknemers van anderen - op hoogte gewerkt moet worden. De gebruikelijke werkzaamheden van [geintimeerde] bestaan uit het plaatsen en verwijderen van veiligheidsnetten. [geintimeerde] bezit de vereiste kwalificaties en hij is in het bezit van een certificaat voor het werken met hoogwerkers en een VCA-certificaat voor basisveiligheid. VCA staat voor Veiligheid, Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers en is volgens de website van VCANederland bedoeld om mensen veiliger te laten werken en het aantal dodelijke ongelukken te voorkomen. [geintimeerde] heeft 17 jaar ervaring in dit werk. b. Op 4 februari 2009 heeft [geintimeerde] tezamen met zijn collega [collega] netten opgehangen op de bouwlocatie van [bouwlocatie] BV te [vestigingsplaats]. Daarbij hebben zij onder meer gebruik gemaakt van een hoogwerker (voorzien van een werkbak), die door de opdrachtgever [asbestsanering] Asbestsanering BV ter beschikking was gesteld. Deze hoogwerker was gehuurd van een derde.

Bij het uitvoeren van de werkzaamheden heeft [geintimeerde] zich buiten de werkbak van de hoogwerker begeven, op de stalen constructie (balken) van de hal, zonder gebruik te maken van enige valbescherming. Onder deze stalen constructie waren geen vangnetten aanwezig. [geintimeerde] is vervolgens van grote hoogte (6 tot 11 meter) naar beneden gevallen. Hij heeft daarbij een bekkenfractuur opgelopen en diverse andere fracturen. [geintimeerde] is opgenomen in het UMC te Utrecht en hij heeft op 6 februari 2009 een operatie ondergaan.

4.2.[geintimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft hij een schadevergoeding gevorderd nader op te maken bij staat en betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 10.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanwege immateriële schade en van € 20.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanwege materiële schade.

4.3.[appellante] heeft erkend dat [geintimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Niettemin wijst zij elke aansprakelijkheid af, omdat zij heeft voldaan aan haar zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW dan wel dat [geintimeerde] opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld, waardoor de (eventuele) schade is ontstaan. Voorts heeft zij betwist dat [geintimeerde] schade heeft geleden.

Zij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat zij [geintimeerde] meerdere malen de duidelijke instructie heeft gegeven bij het aanbrengen van de vangnetten zich niet buiten de werkbak van de hoogwerker te begeven. Verder heeft zij gesteld dat [geintimeerde] door zijn wijze van opereren zonder daarbij gebruik te maken van enige valbescherming opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld. Voorts stelt [appellante] dat [geintimeerde] zijn schade onvoldoende aan de hand van bescheiden heeft aangetoond.

4.4.De kantonrechter heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Hij heeft voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geintimeerde] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval. Voorts heeft de kantonrechter aan [geintimeerde] een voorschot van € 10.000 toegekend op de materiële schadevergoeding vermeerderd met de

537

wettelijke rente vanaf 4 februari 2009, waarbij [appellante] tevens veroordeeld is tot betaling aan [geintimeerde] van een vergoeding van de materiële en immateriële schade die [geintimeerde] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het arbeidsongeval, nader op te maken bij staat. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellante] haar zorgplicht heeft geschonden door niet adequaat te reageren op een melding van [geintimeerde] op de dag van het ongeval dat de hoogwerker niet geschikt was om vangnetten aan te brengen en voorts na te laten [geintimeerde] nog eens uitdrukkelijk en expliciet te verbieden de werkbak van de hoogwerker te verlaten. Bewuste roekeloosheid aan de kant van [geintimeerde] heeft de kantonrechter niet aangenomen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] zich zo (aan de benen hangend en aldus een stalen profiel omklemmend) zou hebben gedragen als hij had geweten dat hij met een hoge mate van waarschijnlijkheid naar beneden zou vallen.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.

4.5.1.De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] haar zorgverplichting heeft geschonden. [appellante] heeft daartoe allereerst gesteld dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door een aantal omstandigheden in aanmerking te nemen, die door [geintimeerde] niet waren aangevoerd. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat zij een deugdelijk veiligheidsbeleid heeft gevoerd, zodat zij geenszins tekort is geschoten in haar zorgverplichting. Zo heeft zij zorg gedragen voor een deugdelijke hoogwerker door aan de opdrachtgever te verzoeken een hoogwerkerspecialist in te schakelen. De betreffende hoogwerker was ook geschikt nu de werkzaamheden de volgende dag met juist dat apparaat zijn voltooid. Voorts heeft zij deugdelijke instructies gegeven met betrekking tot het werken met de hoogwerker.

Maandelijks zijn er toolboxbijeenkomsten gehouden, waarbij instructies werden gegeven over veiligheid (werken op hoogte, werken met hoogwerkers), onder meer dat het niet toegestaan was de werkbak te verlaten en in een voorkomend geval de verstrekte valbeveiliging te gebruiken. [geintimeerde] was bovendien een zeer ervaren werknemer, die niet alleen een hoogwerkercertificaat èn een VCA-certificaat bezat, maar ook wist hoe er veilig gewerkt moest worden. Dat laatste blijkt ook uit de bij de Arbeidsinspectie afgelegde verklaringen van zowel [geintimeerde] als zijn collega op die dag, [collega]. [appellante] houdt met regelmaat inspecties op plekken waar gewerkt wordt, zoals ook blijkt uit een waarschuwing die in 2005 naar aanleiding van een inspectie aan [geintimeerde] is gegeven. In redelijkheid kon van [appellante] niet worden verlangd dat zij na de telefonische mededeling van [geintimeerde] dat de hoogwerker niet geschikt was om vangnetten op te hangen, iemand naar de betreffende hal zou hebben gestuurd om de deugdelijkheid van de hoogwerker te controleren. De veiligheidsexpert had immers de hoogwerker geschikt beoordeeld. [appellante] kon in de gegeven situatie volstaan met de uitdrukkelijke instructie om de werkzaamheden te stoppen, indien deze niet veilig met de hoogwerker konden worden uitgevoerd. De extra waarschuwing “geen waaghalzerij” uit te halen laat geen onduidelijkheid bestaan over de wijze waarop gewerkt moest worden.

4.5.2.Het hof stelt voorop dat, gezien de strekking van het bepaalde in artikel 7:658 BW, de werknemer slechts behoeft te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever is dan aansprakelijk voor de door de werknemer in de uitvoering van de werkzaamheden geleden schade, tenzij de werkgever bewijst dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, die er kort gezegd op gericht is dat de werknemer veilig kon werken, dan wel dat de door de werknemer geleden schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat betekent dat het in beginsel niet aan de werknemer is om de aard en de omvang van die zorgplicht aan de orde te stellen. Wel kan van hem verwacht worden dat hij zoveel mogelijk de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden schetst, echter zonder dat daarbij een verplichting kan worden aangenomen dat hij de

538

feitelijke toedracht aannemelijk maakt. Vastgesteld kan worden dat de kantonrechter in zijn vonnis heeft willen aangeven waarom naar zijn oordeel [appellante] haar zorgplicht had geschonden. Niet dadelijk valt in te zien waarom het de kantonrechter daarbij niet zou vrijstaan om aan die norm op grond van alle door partijen aangedragen omstandigheden invulling te geven. Doch ook los daarvan kan worden geconstateerd dat [geintimeerde] in ieder geval in hoger beroep de door de kantonrechter aangevoerde omstandigheden en de duiding daarvan heeft omarmd, zodat reeds daarom dit onderdeel van de grief niet kan slagen.

4.5.3.Het hof stelt verder voorop dat met de zorgplicht niet is beoogd om een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van een werknemer wiens werkzaamheden bijzondere risico’s op ongevallen meebrengen. Gezien de ruime strekking van de in artikel 7:658 BW neergelegde zorgplicht kan echter niet te snel worden aangenomen dat een werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer opgelopen schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het bewuste artikel vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op een behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Het gaat erom dat de gezondheids- en veiligheidrisico’s tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht.

Daarbij gaat het niet alleen om toepassing en naleving van zogenaamde Arbonormen, maar ook om (ongeschreven) normen voortvloeiend uit de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij dient in het bijzonder te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

4.5.4.Voor wat betreft de toedracht en de overige omstandigheden van het ongeval staat vast dat [geintimeerde] op de bewuste dag op enig moment de werkbak van de aan hem en zijn collega [collega] ter beschikking gestelde hoogwerker op relatief grote hoogte heeft verlaten zonder daarbij gebruik te maken van enige vorm van valbescherming. Hij heeft zich daarbij met zijn benen vastgehouden/vastgeklampt aan een stalen profiel van de hal - als door [geintimeerde] niet weersproken - om een veiligheidsnet vast te haken en heeft daarbij de grip verloren. [geintimeerde] verklaart daarover bij de Arbeidsinspectie op 5 februari 2009 het volgende : “Wij moesten op woensdag 4 februari 2009 van een van onze directeuren, [directeur sub 1.], [directeur sub 2.]of [directeur sub 3.], naar [bouwlocatie] om de veiligheidsnetten op te hangen voor het demonteren van asbestplaten van de hal. Ik weet nu niet of er over de hoogwerker is gepraat. Bij het ophangen van de netten heb ik de leiding zodat ik naar [directeur sub 2.] belde om te vertellen dat de beschikbare hoogwerker niet geschikt was om daar de netten op te hangen. De netten moesten boven de staalconstructie worden opgehangen op ± 12 á 13 meter hoogte. [directeur sub 1.] belde later terug en vertelde dat indien we de hoogwerker bak optopte (de giek omhoog brachten) en dan naar voren reden we met de bak tussen de constructie omhoog konden komen. Je moest dan wel uit de werkbak stappen om de netten te kunnen monteren. [directeur sub 1.]zei nog: “Uitkijken, als het niet gaat moet je bellen”. U leest mij nu voor uit de gebruikershandleiding dat we eventueel wel mogen uitstappen maar dan moeten we gebruik maken van een dubbele vanglijn, een aan de werkbak en een aan de constructie. [collega] en ik droegen wel een harnasgordel maar wij waren beiden niet aangelijnd aan de constructie of werkbak. Wij zijn ook niet in het bezit van een dubbele vallijn. Ik heb een hoogwerkercertificaat en een VCA-certificaat zodat ik moet weten dat je altijd beveiligd moet zijn tegen vallen van hoogte en ik weet dat het verboden is om uit de werkbak te stappen op hoogte. Wij worden op pad gestuurd met netten naar verschillende bouwlocaties maar wij krijgen geen veiligheidsplan mee. Wij krijgen

539

maandelijks een toolboxmeeting maar dat is vooral voor de VCA-certificering. Er wordt wel over veiligheid gesproken en dan zeggen ze regelmatig “Als het niet gaat moet je maar bellen en dan wordt een oplossing gezocht”. Op de bouwplaats worden wij nooit gecontroleerd op het onveilig werken. Wel wordt gecontroleerd of de netten op de juiste manier zijn bevestigd. Dat is vooral voor de kwaliteit van het afgeleverde werk. Ik heb al 17 jaar ervaring met het ophangen van veiligheidsnetten zodat ik eigenlijk moet weten hoe je ze veilig aanbrengt.”

Zijn collega [collega] verklaart bij de Arbeidsinspectie op 4 februari 2009 het volgende: “Ik ben sinds november 2008 in vaste dienst bij [X.] Netwerk B.V. als vangnettenmonteur. Ik ben al eerder voor [appellante] aan het werk geweest. Dat was, dacht ik, in 2006. Ik heb toen twee jaar als werknemer van [appellante] gewerkt.(…)We hangen iedere dag vangnetten op bij verschillende bouwlocaties. Dat doen we meestal met twee man. Soms met zijn drieën. Met mijn vaste maat, [maat], was ik vorige week hier bij [bouwlocatie] om netten op te hangen. De hoogwerker die hier stond was volgens ons te groot. Daarom hebben wij geen netten opgehangen en gevraagd aan [directeur sub 1.], onze baas, om een andere hoogwerker. Hij heeft contact opgenomen met Instant Holland, de verhuurder van de hoogwerker. Toen is hier een hoogwerker specialist gekomen en die heeft, in overleg met ons, een andere hoogwerker geadviseerd.

Wij vroegen een hoogwerker zonder jip (telescoopgiek met hulpgiek, hof) aan de achterkant zodat we korter konden draaien. Vandaag kwam ik hier met [geintimeerde], het slachtoffer, en zagen de hoogwerker staan die u zojuist heeft gefotografeerd. Ik vond dat deze hoogwerker ook niet goed was. Daar was [geintimeerde] het ook mee eens maar hij vond dat we deze hoogwerker wel konden gebruiken. Wij hebben nog wel contact hierover gehad met [directeur sub 2.] en later met [directeur sub 1.]. Er is toen beslist om toch deze hoogwerker maar te gebruiken zo ver het ging. [geintimeerde] is geen leidinggevende maar hij heeft veel meer ervaring dan ik zodat hij het uiteindelijk met [directeur sub 1.]heeft besproken. Om de netten op te hangen zijn wij uit het bakje van de hoogwerker gestapt op ± 6 meter hoogte. Ik stond in de flenzen en [geintimeerde] liep over de balken. Wij hadden wel onze gordels om. Ik droeg dezelfde gordel die ik gebruikte om de hoogwerker weer op te stellen zoals tijdens de val van [geintimeerde]. Wij droegen de gordels maar we waren nergens op vastgezet. Ik weet dat dit niet is toegestaan. Wij hebben er niet echt over gesproken dat wij niet waren aangelijnd. Voor ons werk is het erg lastig om aangelijnd netten op te hangen. Ik weet niet of [directeur sub 1.]het wist dat wij niet aangelijnd werkten. Normaal werken we vanuit de hoogwerkerbak zodat aangelijnd werken niet nodig is mits het op de hoogwerker een stickerstaat dat aanlijnen noodzakelijk is. Ik zie [directeur sub 1.]bijna nooit als wij netten aan het ophangen zijn. Dus ik weet ook niet of hij weet dat wij ons niet altijd aanlijnen. Van ons bedrijf uit komt bijna nooit iemand kijken hoe wij de netten ophangen. Mijn hoogwerkercertificaat heb ik gehaald via [appellante], ongeveer drie weken geleden. Dat was een ééndaagse cursus. Volgens mij heeft [geintimeerde] ook zo een cursus gevolgd. Ik weet dat je op hoogte niet uit de werkbak mag stappen. Ik heb daar met [geintimeerde] niet over gesproken. Dit ongeval had voorkomen kunnen worden indien we een betere hoogwerker hadden gehad. Dan was het niet noodzakelijk geweest om uit de werkbak te stappen. Ik heb een VCA-opleiding extern gevolgd. Deze heb ik gehaald toen ik stratenmaker was maar daarvoor had ik deze ook al gehaald via [appellante]. Ik weet dat, indien de Arbeidsinspectie ons op deze wijze zou zien werken, het stilleggen met boete was geweest. Onderling met onze collega’s bespreken we dat wel eens maar bijna nooit met onze leidinggevenden. We hebben wel toolboxen, eenmaal per maand, maar dan wordt er niet altijd over aanlijnen gesproken. Ook het uitstappen uit de werkbak zal wel eens ter sprake zijn gekomen maar normaal gesproken is er iedere keer weer een ander onderwerp. De stillegging van de Arbeidsinspectie in Zwolle is mij bekend (bijlage 17 van bijlage 8, toolboxmeeting vrijdag 1 juni 2007). Ik was daar zelf bij aanwezig. Ik weet niet meer wat de reactie van onze leiding was op deze stillegging. De bedienings- en veiligheidshandleiding van de hoogwerker heb ik niet gelezen”.

540

4.5.5.De aard van de beschreven handelingen mede inhoudend het nalaten bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen hebben geleid tot het opmaken van een Ongevallenboeterapport door de Arbeidsinspectie (productie 1 bij inleidende dagvaarding) op 7 oktober 2009. Daarin zijn ook opgenomen de waarnemingen op de dag van het ongeval door de rapporteur [rapporteur], inspecteur van de Arbeidsinspectie, standplaats [standplaats]. Hij tekent daarover onder meer het navolgende aan: “Op de genoemde locatie zag ik in de hal een hoogwerker staan in de hoek van de hal (foto 1). Op mijn verzoek werd de hoogwerker daar geplaatst waar hij stond op het moment van het ongeval (foto 2). Hij stond onder een staalconstructie met de werkbak boven de staalconstructie. De getuige [collega] vertelde dat hij en het slachtoffer uit de werkbak waren gestapt op de stalen profielen(foto 3, 4 en 5). Hij stond op het profiel nabij de werkbak en het slachtoffer liep over de profielen naar de hoek van de hal. In de hoek van de hal wilde het slachtoffer over de schuine balk omhoog gaan om daar het net vast te zetten (foto 6). Daar is het slachtoffer uitgegleden en ± 11 meter naar beneden gevallen. De getuige droeg een veiligheidsgordel met een enkele vanglijn en de restanten van de veiligheidsgordel van het slachtoffer zag ik op de grond liggen op de plaats van de val.(….)In de werkbak van de hoogwerker, JLG 600AL, trof ik een bedienings- en veiligheidshandleiding van de hoogwerker aan. (…)Op pagina 1-4 las ik bij “Gevaar voor struikelen en vallen””Tijdens het werk moeten de personen op het platform een veiligheidsharnas dragen en met een vanglijn bevestigd aan een daarvoor bestemd en goedgekeurd bevestigingspunt”. Op pagina 1-5 las ik “Het op grote hoogte overstappen van het platform naar een constructie wordt afgeraden. Wanneer het nodig is om over te stappen, dient u alleen door het hek te gaan als het platform zich binnen 0,3 m (1 ft) van een veilige vaste constructie bevindt. In deze situatie is ook 100% beveiliging met twee vanglijnen vereist. De ene vanglijn moet aan het platform zijn bevestigd en de tweede vanglijn aan de constructie,. De aan het platform bevestigde vanglijn mag pas worden losgemaakt wanneer veilig naar de constructie is overgestapt (..).”.

Onder de “Bevindingen” in het betreffende rapport van de Arbeidsinspectie staat vermeld dat de werknemer op hoogte uit de hoogwerker was gestapt waar geen doelmatige hekwerken, leuningen dan wel andere dergelijke voorzieningen ter voorkoming van valgevaar waren aangebracht. Bij het verrichten van deze werkzaamheden werd door de werknemer ook geen gebruik gemaakt van andere technische middelen zoals bv. een doelmatige veiligheidsgordel met vanglijn. Daarmee is de Arbeidsomstandighedenwet overtreden. Er is een boete opgelegd, waartegen [appellante] bezwaar heeft gemaakt.

4.5.6.Uit het bovenstaande vloeit voort dat vaststaat dat een aantal veiligheidsvoorschriften, dat bij het werken met een hoogwerker op (relatief grote) hoogte heeft te gelden, door [geintimeerde] niet is nagekomen. Die voorschriften zien vooral op het zekeren aan de hoogwerker met een vallijn, indien in de werkbak wordt gewerkt en het zekeren aan de constructie met een tweede vallijn op het moment dat de hoogwerker (op hoogte) wordt verlaten. Uit de verklaring van [geintimeerde] kan verder worden opgemaakt dat hij ook wist dat hij niet zomaar - lees zonder enige valbeveiliging - op hoogte uit de werkbak mocht stappen. Aangenomen mag worden dat die instructie voor hem ook voldoende duidelijk was, terwijl bovendien een dosis gezond verstand zeker bij een ervaren werknemer in dat soort situaties mag worden aangenomen. De kantonrechter heeft een schending van de zorgplicht door [appellante] aangenomen die hierin bestaat dat [appellante] heeft nagelaten om, na een telefonische klacht van [geintimeerde] over de geschiktheid van de hoogwerker om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, de betreffende hoogwerker niet zelf op geschiktheid te controleren, maar af te gaan op hetgeen de door de opdrachtgever ingeschakelde hoogwerkerspecialist daaromtrent had geadviseerd, om vervolgens de uitvoering van het werk (toch) over te laten aan de inzichten van [geintimeerde] en [collega]. [appellante] heeft daarbij tevens nagelaten [geintimeerde] en zijn collega op dat moment uitdrukkelijk te verbieden de werkbak van de hoogwerker te verlaten of hun een nadere instructie te geven hoe zij dan te werk dienden te gaan. De enkele waarschuwing dat men geen “waaghalzerij” diende uit te halen is daarbij onvoldoende te achten.

541

[appellante] heeft daar (nog) tegen ingebracht dat zij heeft gezorgd voor een deugdelijke hoogwerker en vallijnen, dat er duidelijke instructies verstrekt zijn om niet uit de werkbak te stappen en dat zij ook toeziet op de naleving van de veiligheidsvoorschriften, zoals ondermeer blijkt uit een eerdere waarschuwing.

4.5.7.Het hof is van oordeel dat [appellante] in de gegeven omstandigheden niet al die maatregelen heeft genomen, die redelijkerwijs van haar mochten worden verwacht ter voorkoming van de schade bij [geintimeerde]. Daaraan doet niet af dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat [appellante] binnen haar bedrijf regelmatig aandacht vraagt voor de veiligheid van haar werknemers. De lat met betrekking tot de in acht te nemen zorgverplichtingen ligt echter, gezien de aard van het werk, de daarmee verbonden risico’s en de ernst van de gevolgen, als hiervoor reeds aangegeven, hoog.

Meer in het bijzonder wijst het hof op de volgende omstandigheden.

Werktuigen en gereedschappen [appellante] stelt dat betreffende hoogwerker voor het verrichten van de aan [geintimeerde] en [collega] opgedragen werkzaamheden geschikt was, maar zij heeft zelf geen controle uitgeoefend op die geschiktheid voor de opgedragen werkzaamheden. Zij heeft het oordeel over die geschiktheid overgelaten aan een derde (hoogwerkerspecialist) en voor het overige ook geen afdoende instructies gegeven hoe het werk verder veilig te verrichten. Het optoppen van een giek is immers voor ervaren werknemers redelijkerwijs niet als zodanig te bestempelen en vormt veeleer een suggestie op afstand. [geintimeerde] stelt zelfs dat hij heeft aangegeven dat hij dan desondanks nog uit de werkbak moest. Dat laatste is door [appellante] uitdrukkelijk betwist, maar wat daar verder ook van zij, op het moment dat [appellante] telefonisch werd geïnformeerd door [geintimeerde] (die de nodige ervaring had met het werken met hoogwerkers om vangnetten te bevestigen en daarvoor ook een certificaat had), dat hij problemen voorzag om de opgedragen werkzaamheden te kunnen verrichten, had [appellante] kunnen en moeten begrijpen dat zich mogelijk risico’s zouden kunnen gaan voordoen met betrekking tot de veiligheid van [geintimeerde]. Aan de stelling van [appellante] dat de hoogwerker uiteindelijk wél geschikt bleek om de betreffende werkzaamheden te verrichten kan voorbij worden gegaan, omdat niet bepalend is of de hoogwerker als zodanig geschikt is om de betreffende netten op te hangen, maar of [geintimeerde] en/of [collega] in de gegeven omstandigheden gezien hun vaardigheden op dit punt in staat waren om met deze hoogwerker de opgedragen werkzaamheden op een veilige wijze te verrichten.

De betreffende werkzaamheden - het bevestigen van vangnetten op relatief grote hoogte - zijn immers intrinsiek zeer gevaarlijk, terwijl bovendien de gevolgen van het niet nemen van alle veiligheidsmaatregelen (als blijkt) buitengewoon ernstig kunnen zijn. [appellante] heeft zich kennelijk die mogelijk risicovolle situatie ook gerealiseerd door [geintimeerde] uitdrukkelijk aan te geven geen “waaghalzerij” aan te gaan. Het had echter op de weg van [appellante] gelegen om na dit telefoongesprek de werksituatie zelf in ogenschouw te gaan nemen vooraleer opdracht te geven het werk met deze hoogwerker voort te zetten, maar zij heeft dat nagelaten. [appellante] kan zich daarbij niet beroepen op het oordeel van een “hoogwerkerspecialist”, niet alleen omdat zij als werkgever op de eerste plaats verantwoordelijk is voor de veiligheid van haar werknemers, maar bovendien omdat zij als onderneming, gespecialiseerd in het ophangen van veiligheidsnetten, beter dan wie dan ook zou moeten weten op welke wijze het meest veilig met een hoogwerker kan worden gewerkt.

Een veiligheidsplan gebaseerd op een risico-inventarisatie was van tevoren ook niet opgemaakt, hetgeen eveneens een manco vormt in de zorgverplichting van [appellante].

Kennelijk hebben [geintimeerde] en [collega] op enig moment besloten om de min of meer veilige werkbak niet aangelijnd te verlaten, omdat (in ieder geval in de visie van

542

[collega]) het ophangen van de netten uitsluitend vanuit de werkbak van de hoogwerker niet goed mogelijk was.

Daarbij is het opvallend dat niet alleen [geintimeerde] en [collega] (die beiden wel een harnasgordel droegen) in strijd met de instructie niet waren aangelijnd aan de werkbak, maar ook dat zij (bovendien) op het werk niet beschikten over een extra (“dubbele”) vallijn (zoals blijkt uit de op dit punt niet weersproken verklaringen van [geintimeerde] en [collega]).

Instructie en controle [appellante] heeft gesteld dat er aan [geintimeerde] een voldoende duidelijke instructie was gegeven de werkbak niet te verlaten. [geintimeerde] bevestigt dat er een verbod bestond om op hoogte de werkbak te verlaten en ook [collega] verklaart op dit punt hetzelfde. Die wetenschap heeft echter geen van beiden ervan weerhouden om uit de werkbak te stappen (het hof laat daarbij de door [geintimeerde] geponeerde, maar door [appellante] betwiste stelling dat “hij maar moest zien” buiten beschouwing).

Een dergelijke situatie komt, zoals blijkt uit de verklaring van [collega], bovendien vaker voor. Want, aldus diezelfde verklaring, voor het ophangen van netten is het erg lastig om aangelijnd te werken. Die laatste wetenschap, die naar redelijkerwijs mag worden verondersteld ook [appellante] bezit, had aanleiding dienen te zijn om extra alert te zijn bij de vraag of er enig extra risico te verwachten was, gezien de twijfel aan de geschiktheid van de betreffende hoogwerker voor de te verrichten werkzaamheden. De instructie “geen waaghalzerij” is in dat verband onvoldoende. Juist bij door de ervaren werknemer zelf gestelde vraagtekens over de mogelijkheid om met het ter beschikking gestelde materiaal veilig te kunnen werken dient door de werkgever nadrukkelijk te worden onderstreept dat hoe dan ook alle veiligheidsmaatregelen in acht moeten worden genomen.

Uit de op dit punt niet, althans onvoldoende, weersproken verklaring van [collega] valt verder af te leiden dat [appellante] overigens (ook zonder dat dergelijke risicomeldingen worden gedaan) bijna nooit op de werkplek aanwezig is tijdens de werkzaamheden. Dat wordt door [geintimeerde] bevestigd; ook hij stelt dat zij nooit worden gecontroleerd. De omstandigheid dat zowel [geintimeerde] als [collega] ooit officieel zijn gewaarschuwd voor onveilig werken maakt dat niet anders, nu enige inzicht in de frequentie van de controle op het werk ontbreekt, laat staan dat vaststaat dat er stelselmatig wordt gecontroleerd. [appellante] stelt wel dat er regelmatig controles plaatsvinden, maar stukken waaruit dat blijkt zijn in de procedure niet ingebracht, terwijl op dit punt ook geen bewijs is aangeboden.

Het achterwege blijven van stelselmatig controles - en daarmee het feitelijk ontbreken van de mogelijkheid om werknemers aan te spreken op (eventueel) onveilig gedrag bevordert naar het oordeel van het hof een cultuur op de werkvloer waarbij gemakkelijk voorbij wordt gegaan aan de geldende veiligheidsregels, althans werkt in de hand dat niet meer in alle gevallen strikt de hand gehouden wordt aan die regels. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat regelgeving die een zekere hinder oplevert in de praktische uitvoering van de te verrichten (dagelijkse) werkzaamheden gemakkelijk wordt veronachtzaamd. Daarmee ontstaat geleidelijk een zekere nonchalance in het op een veilige manier werken waarmee de deur naar het risico van ongevallen wordt opengezet. Regelmatig toezicht en controle op een behoorlijke naleving van de door de werkgever gegeven instructies vormen daarom een onlosmakelijk onderdeel van de zorgplicht.

De conclusie is dan ook dat [appellante] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, waarmee haar aansprakelijkheid voor de door [geintimeerde] geleden schade in beginsel is gegeven. De eerste grief faalt.

4.6.1.Met de tweede grief betoogt [appellante] dat de schade van [geintimeerde] is veroorzaakt door het eigen handelen, dat welbeschouwd is aan te merken als bewuste

543

roekeloosheid. [geintimeerde] heeft, zo betoogt [appellante], in de wetenschap dat hij de werkbak niet mocht verlaten, in de wetenschap dat hij niet gezekerd was en in de wetenschap dat zich onder hem geen netten bevonden om hem in geval van calamiteiten op te vangen, ongezekerd op een hoogte van 6-11 meter op zijn kop met zijn benen om een stalen balk gehangen. Dat is voor elk weldenkend mens vragen om ongelukken.

4.6.2.Het hof stelt voorop dat van bewust roekeloos handelen eerst sprake is indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Daarbij moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt. Bovendien dienen de gedragingen van de werknemer, die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval moeten hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.

Het hof stelt daarbij vast dat de omstandigheid dat het aan hen ter beschikking gestelde materiaal òf niet als deugdelijk werd ervaren (hoogwerker) òf zelfs geheel ontbrak (vallijnen), voor zowel [geintimeerde] als [collega] kennelijk aanleiding heeft gevormd de min of meer veilige werkbak van de hoogwerker te verlaten en het ophangen van de vangnetten te voltooien op een uiterst onveilige wijze. Hoewel de wijze waarop [geintimeerde] het vangnet aan de constructie heeft willen bevestigen naar de uiterlijke verschijningsvorm nogal gewaagd is te noemen, dient te worden beseft dat kennelijk vaker buiten de werkbak van de hoogwerker en onaangelijnd werd gewerkt. Zo valt in ieder geval uit de verklaring van [collega] op te maken. Waar het ophangen van vangnetten - dagelijks werk voor [geintimeerde] - veelal op grotere hoogtes zal plaatsvinden, waarmee een ernstig risico op een flinke val in het leven wordt geroepen, terwijl toch wordt gekozen voor een dergelijke werkwijze, moet worden vastgesteld dat kennelijk in dezen een zekere gewenning is ontstaan ook ten aanzien van de relatief grote gevaren. Aldus wordt de wijze waarop in bepaalde gevallen positie wordt gekozen om netten op te hangen zonder gebruik te maken van een vallijn daarom van minder belang bij de beantwoording van de vraag of een werknemer zoals [geintimeerde] zich nog ten volle bewust is van die gevaren. Dat in dit geval [geintimeerde] zich in voldoende mate bewust was van het grote gevaar van een val, in de zin dat de kans op een ongeval aanmerkelijk was te achten, is naar oordeel van het hof in onvoldoende mate komen vast te staan.

Ook deze grief dient daarom te falen. Het gedrag van [geintimeerde] disculpeert [appellante] niet, nu geen sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geintimeerde].

4.7.1.De derde grief ziet op de veroordeling tot betaling van een voorschot op de materiële schade van een bedrag van € 10.000,-. [appellante] stelt dat het toegewezen bedrag veel te hoog is nu noch het door [geintimeerde] opgelopen letsel, noch de vermeend blijvende gevolgen, noch de psychische klachten deugdelijk zijn onderbouwd, evenmin als de omvang van de schade. De verschuldigdheid van de wettelijke rente is niet eerder aan de orde dan vanaf augustus 2010 (midden in het eerste schadejaar).

4.7.2.Door [geintimeerde] is gewezen op de aard van het lichamelijk letsel. Voorts heeft hij gesteld dat hij vanaf februari 2010 nog slechts 70% ontvangt van het destijds door hem genoten basissalaris, terwijl hij bovendien een groot aantal overuren mist. Verder heeft hij erop gewezen dat hij structureel is aangewezen op hulp van derden met name ook in de thuissituatie. Naar verwachting zal hij nooit meer geheel genezen.

Die stellingen zijn door [appellante] niet of onvoldoende weersproken.

4.7.3.Duidelijk is dat [geintimeerde] als gevolg van het arbeidsongeval ernstig letsel heeft opgelopen en dat hij als gevolg daarvan naar redelijkerwijs te verwachten valt zijn normale werkzaamheden niet meer zal kunnen verrichten. Dat hij daardoor schade heeft geleden en nog zal lijden ligt voor de hand. De inkomensterugval is - omdat een langere

544

periode van arbeidsongeschiktheid te verwachten valt - aanzienlijk. Reeds die omstandigheid rechtvaardigt een voorschot op de uiteindelijk te bepalen schade als door de kantonrechter toegewezen. De wettelijke rente over dat voorschot zal worden toegewezen vanaf 4 februari 2009 nu de bepaling van een voorschot in dit geval een vorm van abstracte schadeberekening behelst.

De grief slaagt niet.

4.8.De vierde grief, die betrekking heeft op de veroordeling in de proceskosten, heeft gezien het hetgeen hiervoor is overwogen geen zelfstandige betekenis meer, zoals ook door [appellante] is erkend. De grief behoeft geen verdere bespreking meer.

4.9.Geen van de grieven slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op â&#x201A;Ź 649,- aan griffierechten en â&#x201A;Ź 1.158,aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.

545

LJN: BW3642,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , EA VERZ 11-1544 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 23-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: deelgeschil. geen aansprakelijkheid werkgever jegens werknemer voor schade ten gevolge van ernstig verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer.

Vindplaats(en): JA 2012, 137 Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Zaaknummer: EA VERZ 11-1544 Beschikking van: 30 maart 2012 F.no.: 497 Beschikking van de kantonrechter Inzake [verzoekster] wonende te Amsterdam verzoekster nader te noemen: [verzoekster] gemachtigde: mr. C.C.J. de Koning tegen de besloten vennootschap H+B Thuiszorg Haaglanden BV voorheen geheten H+B Thuiszorg BV gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag verweerster nader te noemen: H+B Thuiszorg gemachtigde: mr. P.J.L.J. Duijsens VERLOOP VAN DE PROCEDURE [verzoekster] heeft op 7 oktober 2011 een verzoek ex artikel 1019w Rv ingediend, waarop H+B Thuiszorg bij verweerschrift heeft gereageerd. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] bij brief van 21 november 2011 aanvullende producties toegezonden.

Het verzoek ex artikel 1019w Rv is behandeld ter terechtzitting van 24 november 2011. [verzoekster] is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. H+B Thuiszorg is verschenen bij [naam directeur] (directeur), bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten - de gemachtigde van [verzoekster] mede aan de hand van pleitaantekeningen - toegelicht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ter uitvoering van hetgeen ter zitting is afgesproken heeft H+B Thuiszorg bij brief van 19 december 2011 aanvullende stukken in het geding gebracht en toegelicht. [verzoekster] heeft daarop bij brief van 18 januari 2012 met producties gereageerd. Op die laatste producties heeft H+B Thuiszorg gereageerd bij e-mail van 27 januari 2012.

De zaak staat voor het geven van een beschikking.

GRONDEN VAN DE BESLISSING feitelijke uitgangspunten 1. Tot uitgangspunt dient het navolgende:

546

a. De thans 59-jarige [verzoekster] (geboren op [1952]) is bij schriftelijke overeenkomst van 24 september 2003 bij H+B Thuiszorg voor de duur van 6 maanden in dienst getreden. Contractueel is zij als verpleegkundige voor gemiddeld 3 uur per week beschikbaar. Na ommekomst van de eerste periode van 6 maanden is de arbeidsovereenkomst op 24 maart 2004 voor de duur van 6 maanden verlengd. b. Bij brief van 8 april 2004 bericht H+B Thuiszorg [verzoekster] dat de zorg voor de heer [klant 1] in Zwanenburg met een uur is uitgebreid en dat er een nieuwe klant in Zwanenburg is bijgekomen, te weten mevrouw [klant 2]. Volgens de brief woont [klant 1] drie straten verder dan [klant 2]. [verzoekster] heeft haar werkzaamheden om 08.00 uur bij [klant 2] te starten en werkt vanaf 9.00 uur tot 14.30 uur bij [klant 1]. c. [verzoekster] heeft op 1 mei 2004 omstreeks 9.50 uur een ernstig verkeersongeval.

Op die dag rijdt zij in haar auto van het merk Opel Astra Tailgate met kenteken [nummer] op de [straatnaam ] te Amsterdam komende uit de richting van Haarlem/Zwanenburg en gaande in de richting van de Seineweg te Amsterdam. Een autobus – van het merk Daf met kenteken [nummer] en bestuurt door [naam buschauffeur] - van de vervoersonderneming Connexxion komt met haar auto in botsing. d. Van het ongeval is op of kort na 1 mei 2004 door de politie Amstelland een procesverbaal opgemaakt, waarin onder meer een verklaring van de buschauffeur [naam buschauffeur] is opgenomen. Over [verzoekster] wordt verklaard dat zij niet in staat was “een verklaring af te leggen. Zij was buiten bewustzijn en kon vooralsnog niet gehoord worden.”. e. In opdracht van Allianz Nederland Schadeverzekering NV (hierna Allianz), de verzekeraar van Connexxion, stelt J.L.M. Meuwissen een onderzoek naar het verkeersongeval in. Zijn bevindingen zijn neergelegd in een rapport d.d. 30 maart 2005.

Bij het opstellen van dit rapport is gebruik gemaakt van een proces-verbaal verkeersongevalsanalyse met bijlagen. In het rapport is over de toedracht van het verkeersongeval onder meer het navolgende opgenomen: Volgens het ter beschikking gestelde algemeen proces-verbaal en het proces-verbaal “verkeersongevalsanalyse”…. botste de autobus op genoemde weg met de rechtervoorzijde tegen de achterzijde van de Opel. De aanrijding had plaatsgevonden op de rechterrijstrook. ….

Omtrent de omstandigheden kort voor en tijdens de aanrijding werd door of vanwege de buschauffeur gesteld, dat hij kort voor de aanrijding op een afstand van zo’n 50 meter achter de Opel had gereden. De snelheid was ongeveer 80 km/h. Nadat de buschauffeur even in zijn buitenspiegel had gekeken en weer voor zich keek zag hij, dat de Opel voor hem al nagenoeg stil stond en zag hij een grote rookontwikkeling om de Opel heen.

Ondanks een daaropvolgend door de buschauffeur uitgevoerde krachtige (geblokkeerde) remming en een uitwijkmaneuvre, botste de bus achterop de Opel. De Opelbestuurster kan zich van het ongeval niets meer herinneren. …….

Na uitgevoerde remproeven werd berekend, dat de snelheid van de autobus (kort voor de botsing) tussen de ca 79 en 81 km/h heeft gelegen. De snelheid van de Opel werd door de Technische en Ongevallen Dienst van politie niet benaderd.

Meuwissen doet op basis van de gegevens uit de processen-verbaal en theoretische modellen onderzoek naar de toedracht van het ongeval en komt onder meer tot de volgende bevindingen: Het vorenstaande resumerend kan mijns inziens gesteld worden, dat de Opel op het moment van de botsing (nog) niet stil, maar al geblokkeerd remmend nog een snelheid zal hebben vertegenwoordigd van rond de 10 tot 20 km/h.

Direct voor aftekening van het remblokkeerspoor door de Opel vertegenwoordigde de Opel een snelheid van rond de 52 km/h, de autobus zal dan rond de 82 km/h hebben gereden.

547

Volgens de Technische en Ongevallen Dienst van politie is de gemelde rookontwikkeling niet te wijten aan een technisch gebrek aan de Opel dan wel een omgevingsfactor ter hoogte van de ongevalslocatie.

Op grond van de door mij uitgevoerde beschouwingen ben ik van mening, dat die rookontwikkeling ontstaan is door de blokkerende banden van de Opel.

Naar mijn overtuiging heeft de buschauffeur gereageerd op de combinatie van de waarneming van deze rookontwikkeling én het sterk toenemende snelheidsverschil tussen de bus (in beginsel nog steeds rijdend rond de 82 km/h) en de Opel die de snelheid van rond de 52 km/h sterk reduceerde vanwege die geblokkeerde remming.

Daarmee is mijns inziens de beleving van de buschauffeur vanaf het moment van de remming door de Opel tot de botsing, waarbij de Opel nog een lage snelheid vertegenwoordigde, vanuit technische zin verklaard.

De fase vóór de geblokkeerde remming van de Opelbestuurster kan vanuit technische zin niet worden benaderd.

Dit impliceert, dat de lezing van de buschauffeur wat betreft deze fase, vanuit technische zin niet kan worden tegengesproken, maar ook niet kan worden bevestigd. f. [verzoekster] loopt door het ongeval ernstig letsel op. [verzoekster] wordt in comateuze toestand opgenomen in het Academisch Medisch Centrum in Amsterdam. Op 7 juni 2004 wordt zij overgeplaatst naar het Henriëtte Roland Holst Huis in afwachting van verdere revalidatie. Op 22 juni 2004 wordt zij in het Revalidatie Centrum Amsterdam opgenomen.

Haar medische situatie is op verzoek van Allianz in 2007 door dr. G.K. van Wijngaarden onderzocht. Hij brengt op basis van onder meer aanvullend MRI- onderzoek, het eerder uitgevoerde neuropsychologisch onderzoek en de overige beschikbare medische gegevens op 20 november 2007 een rapport uit. In dit rapport wordt opgemerkt dat het is opgesteld zonder te beschikken over het gevraagde neuropsychologisch onderzoek.

Samengevat komt dr. G.K. van Wijngaarden tot de volgende bevindingen – kennelijk wordt per abuis de datum van het ongeval 4 mei 2004 in plaats van 1 mei 2004 genoemd - : Betrokkene is een 55-jarige vrouw die laatstelijk werkzaam was als verpleegkundige in de thuiszorg. Op 4 mei 2004 heeft zij een auto-ongeval gehad waarvan de toedracht onbekend is. Er bestaat een volledige amnesie voor het ongeval. Er is een retrograde en een posttraumatische amnesie. De laatste strekt zich uit tot na een verblijf van één maand in het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam. Uit de berichtgeving blijkt dat betrokkene in comateuze toestand werd opgenomen en dat daarin pas vanaf 20 mei 2004 een verbetering optrad. …………

Op grond van deze gegevens ben ik van oordeel dat betrokkene op 4 mei 2004 getroffen is door een zeer ernstige contusio cerebri met naar alle waarschijnlijkheid een diffuse axonale beschadiging. Deze heeft niet geleid tot objectiveerbare neurologische haardverschijnselen, maar wel tot een belangrijke mentale deterioratie die er toe leidt dat er een hoge mate van toezicht en hulp van anderen noodzakelijk is. Volgens de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, ….., betekent dit dat er een stoornis bestaat in het geïntegreerde mentale functioneren volgens de categorie A3. Het daaraan verbonden functieverlies kan geschat worden op 40% van de gehele mens.

Daardoor bestaan uiteraard zeer belangrijke stoornissen in het functioneren. Betrokkene is niet in staat tot het verrichten van meer dan primitieve handelingen waardoor de zelfverzorging nog marginaal mogelijk is, maar verder hulp en toezicht nodig zijn voor alle activiteiten. Loonvormende arbeid moet onmogelijk geacht worden. g. H+B Thuiszorg zendt [verzoekster] bij brief van 26 mei 2004 het door manager [naam manager] ingevulde werkbriefje (het werkbriefje is niet overgelegd). In de brief wordt om toezending van een aantal gegevens gevraagd. Voorts wordt in de brief opgemerkt dat “het ongeluk in werktijd gebeurde”.

548

h. Bij brief van 25 augustus 2004 brengt H+B Thuiszorg [verzoekster] in herinnering dat H+B Thuiszorg nog niet de stukken heeft ontvangen waarom ook bij brieven van 26 mei 2004 en 6 augustus 2004 was gevraagd, te weten een kopie van het politierapport, een schaderapport, een kopie van het verzekeringsbewijs van het vervoermiddel en een kopie van het rijbewijs. Voorts wordt in de brief medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst van H+B Thuiszorg met [verzoekster] op 24 september 2004 van rechtswege eindigt. i. Bij brief van 2 november 2004 stelt de gemachtigde van [verzoekster] H+B Thuiszorg aansprakelijk voor de schade die [verzoekster] als werknemer heeft geleden. Na enige correspondentie over informatie uitwisseling betwist de gemachtigde van H+B Thuiszorg bij brief van 8 februari 2005 dat H+B Thuiszorg voor de door Connexxion veroorzaakte schade aansprakelijk is. j. Bij brief van 3 mei 2005 erkent Allianz, onder verwijzing naar het rapport van Meuwissen, haar aansprakelijkheid voor 25% van de geleden en nog te lijden schade. Ter motivering wordt het volgende opgemerkt: Niet aangetoond is dat er een verkeersnoodzaak was om plots en krachtig te remmen.

De omstandigheden van het ongeval, namelijk een zaterdagochtend, geen filevorming en geen getuigen, wijzen ook niet op een verkeersnoodzaak.

Wij zijn het met u eens dat artikel 19 RVV in het nadeel van onze verzekerde werkt.

Maken wij een afweging van de wederzijds gemaakte fouten en rekening houdend met de ernst van het door uw cliënte opgelopen letsel, achten wij een verdeling van 25/75 (in ons voordeel) redelijk. Het plots en krachtig remmen op een snelweg is een vele malen zwaardere fout dan de onoplettendheid van onze verzekerde. k. De gemachtigde van [verzoekster] laat de gemachtigde van H+B Thuiszorg bij brief van 17 januari 2007 weten, dat de verzekeraar van Connexxion slechts bereid is een deel van de schade te vergoeden. H+B Thuiszorg wordt voor het deel van de schade dat niet wordt vergoed volledig aansprakelijk gehouden. In deze brief wordt ook aandacht gevraagd voor de penibele financiële situatie waarin [verzoekster] is komen te verkeren. l. Op 5 mei 2008 ondertekenen [verzoekster] en Allianz als verzekeraar van Connexxion een vaststellingsovereenkomst. In deze vaststellingsovereenkomst verplicht Allianz zich jegens [verzoekster] tegen finale kwijting een bedrag van € 40.000,00 wegens materiële en immateriële schade ten gevolge van het verkeersongeval te betalen. Voorts geeft Allianz aan [verzoekster] een belastinggarantie af.

Bij brief van 20 september 2011 bevestigt Allianz aan de gemachtigde van [verzoekster], dat Allianz met de vaststellingsovereenkomst haar aansprakelijkheid voor 25% heeft erkend. m. De gemachtigde van [verzoekster] stelt H+B Thuiszorg bij brief van 3 juni 2009 aansprakelijk voor de schade die [verzoekster] ten gevolge van het verkeersongeval op 1 mei 2004 heeft geleden. De gemachtigde van H+B Thuiszorg betwist bij brief van 25 maart 2010 dat H+B Thuiszorg aansprakelijk is. verzoek 2. [verzoekster] verzoekt te bepalen dat H+B Thuiszorg aansprakelijk is voor alle door haar ten gevolge van het ongeval op 1 mei 2004 geleden maar nog niet vergoede materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het openvallen van de betreffende schadeposten tot aan de dag van algehele voldoening.

3. Ter toelichting voert [verzoekster] samengevat het navolgende aan. [verzoekster] heeft tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden voor haar werkgever H+B Thuiszorg een ernstig verkeersongeval gehad. [verzoekster] was naar een werkadres in Zwanenburg gegaan. Toen zij daar was aangekomen, bleek er een dubbele afspraak te

549

zijn gemaakt en is zij weer vertrokken naar een ander werkadres. Onderweg kreeg zij het verkeersongeval. Ter ondersteuning wijst [verzoekster] onder meer op de overgelegde brieven van H+B Thuiszorg aan haar van 8 april 2004 en 16 mei 2004 en de verklaring van mevrouw [klant 1] bij e-mail van 8 januari 2012.

4. Het is [verzoekster] gebleken dat H+B Thuiszorg geen behoorlijke verzekering voor ongevallen tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden voor haar heeft afgesloten.

Als haar werkgever dat zou hebben gedaan, dan zou zij haar (resterende) schade vergoed hebben gekregen. [verzoekster] betwist dat zij zich (kort voorafgaande aan) het ongeval roekeloos heeft gedragen en voorzover dat het geval zou zijn dat die omstandigheid aan een uitkering onder een behoorlijke verzekering in de weg zou staan.

Doordat H+B Thuiszorg geen behoorlijke verzekering heeft afgesloten, schiet H+B Thuiszorg tekort in de in uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen. [verzoekster] ondervindt nog steeds de nadelige gevolgen van het verkeersongeval. Haar toenmalige gemachtigde heeft op basis van een geschatte schade van € 160.000,00 een schikking met de verzekeraar van Connexxion gesloten van € 40.000,00. [verzoekster] verwacht thans dat de schade meer dan € 160.000,00 is.

5. De kosten van het deelgeschil begroot [verzoekster] op € 7.639,40. Bij dit bedrag is uitgegaan van 25 uur met een uurtarief van € 240,00, vermeerderd met de kantooropslag en het betaalde griffierecht van € 71,00. verweer 6. H+B Thuiszorg verweert zich tegen het verzoek. Volgens H+B Thuiszorg is het verkeersongeval niet tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden gebeurd. Gezien de dag en het tijdstip van het verkeersongeval acht H+B Thuiszorg het onwaarschijnlijk dat zij die ochtend voor H+B Thuiszorg aan het werk was. Haar werktijden waren van 9 uur tot 13.30 uur en haar werkplek was een adres in Zwanenburg. Gelet op de rijrichting waar het verkeersongeval gebeurde, ging zij toen niet naar Zwanenburg, terwijl als zij die ochtend daadwerkelijk voor H+B Thuiszorg had moeten werken zij allang op dat adres in Zwanenburg had moeten zijn. Aan de brief van H+B Thuiszorg van 16 mei 2004 kan niet al te veel waarde worden gehecht, omdat het in die brief gestelde is gebaseerd op door [verzoekster] zelf verstrekte informatie.

H+B Thuiszorg stelt dat zij niet meer over haar werkrooster en dergelijke in die periode beschikt. Dit hangt volgens haar samen met het faillissement van de thuiszorg divisie van de H+B groep in juni 2011. De administratie is daardoor deels in de opslag en deels bij de curator.

Verder wijst H+B Thuiszorg erop dat het ongeluk met de eigen auto van [verzoekster] plaatsvond. [verzoekster] hoefde voor haar werkzaamheden van haar eigen auto geen gebruik te maken. Het was H+B Thuiszorg ook niet bekend dat [verzoekster] naar en van het werk met haar auto ging. H+B Thuisgroep veronderstelde dat [verzoekster] van het openbaar vervoer gebruik maakte, omdat H+B Thuisgroep aan haar de strippenkaart vergoedde.

7. H+B Thuiszorg erkent dat zij voor haar werknemers, waaronder [verzoekster] (toen) geen verzekering had afgesloten. Volgens H+B Thuiszorg is dat mede gelet op de kosten niet doenlijk.

8. H+B Thuiszorg betwist de hoogte van de schade. Voorzover H+B Thuiszorg aansprakelijk is en de schade op € 160.000,00 dient te worden gesteld, is volgens H+B Thuiszorg de schade die [verzoekster] op derden kan verhalen reeds vergoed. Zij heeft door zonder verkeersnoodzaak plotseling en krachtig op een snelweg te remmen zich roekeloos gedragen waardoor zij aan de ontstane schade eigen schuld heeft die op 75% kan worden gesteld.

9. Aanvankelijk heeft H+B Thuiszorg zich op verjaring van de vordering beroepen. Ter zitting heeft H+B Thuiszorg dit verweer prijs gegeven.

550

10. De gevorderde kosten van rechtsbijstand worden als onvoldoende onderbouwd betwist. beoordeling 11. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt de kantonrechter af, dat partijen in ieder geval verdeeld zijn over de vragen of H+B Thuiszorg aansprakelijk is, welk bedrag aan schade is geleden en of [verzoekster] aan het ongeval eigen schuld heeft die (ook) H+B Thuiszorg aan [verzoekster] kan tegenwerpen.

12. De kantonrechter verstaat het door [verzoekster] ingediende verzoek aldus dat [verzoekster] bij wijze van deelgeschil aan de kantonrechter de vraag voorlegt of H+B Thuiszorg op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk is. De vraag naar de omvang van de schade - waartoe de kantonrechter ook de eigen schuld aan de schade rekent - zijn buiten beschouwing gelaten.

13. Op zichzelf rijst in deze zaak de vraag of, gelet op de vragen die partijen verdeeld houden en het ontbreken van een concreet uitzicht op een vaststellingsovereenkomst als in het onderhavige deelgeschil wordt beslist, een deelgeschil over slechts de aansprakelijkheidsvraag kan worden gevoerd.

Mede gezien de lange tijd die sedert het ongeval is verstreken en partijen in ieder geval verdeeld zijn over de juridische vraag of H+B Thuiszorg aansprakelijk is voor de schade zal de kantonrechter een uitdrukkelijke beslissing zonder voorbehoud op het voorgelegde deelgeschil geven. De kantonrechter tekent daarbij aan dat geen beslissing wordt gegeven over de vraag – voorzover H+B Thuiszorg aansprakelijk is – of [verzoekster] aan de ontstane schade eigen schuld heeft. Volledigheidshalve merkt de kantonrechter daarbij op dat ook buiten opzet en bewuste roekeloosheid – welke aspecten in de aansprakelijkheidsvraag aan de orde komen – sprake kan zijn van eigen schuld.

14. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd, leidt de kantonrechter het navolgende af.

Op zaterdagochtend 1 mei 2004 heeft [verzoekster] voor haar werkgever H+B Thuiszorg werkzaamheden uitgevoerd. [verzoekster] is met haar auto naar de eerste klant [klant 2] in Zwanenburg gereden en heeft daar vanaf circa 8.00 uur tot circa 9.00 uur gewerkt.

Vervolgens is zij naar de drie straten verder wonende tweede klant [klant 1] gegaan waar zij tot circa 14.30 uur werkzaamheden zou verrichten. Toen zij bij [klant 1] kwam, bleek dat al een andere medewerker van H+B Thuiszorg bij [klant 1] werkzaam was. Er was door H+B Thuiszorg kennelijk een dubbele boeking gemaakt. [verzoekster] heeft toen besloten weer naar huis te gaan. Op de terugreis naar huis heeft zij het ernstige verkeersongeval gehad.

De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden er van dient te worden uitgegaan dat [verzoekster] van haar werk kwam en naar huis reed en toen een verkeersongeval had.

15. H+B Thuiszorg heeft (toen) voor haar werknemers geen verzekering voor ongevallen tijdens de voor H+B Thuiszorg uitgevoerde werkzaamheden gesloten.

16. In het arrest HR 11 november 2011, LJN BR 5215 heeft de Hoge Raad een onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheid van de werkgever ten gevolge van een (verkeers)ongeval op grond van artikel 7:658 BW en op grond van artikel 7:611 BW. Artikel 7:658 BW is in het bijzonder van toepassing als het (verkeers)ongeval tijdens de uitoefening van de werkzaamheden plaatsvindt. Uit de feitelijke vaststelling blijkt dat dit

551

in de situatie van [verzoekster] niet het geval is geweest. [verzoekster] heeft haar verzoek ook niet op artikel 7:658 BW gegrond.

Artikel 7:611 BW is onder bijzondere omstandigheden van toepassing bij een (voldoende) samenhang tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval plaatsvond.

De Hoge Raad heeft in het arrest HR 19 december 2008, LJN: BD 7480 vooropgesteld, dat woon-werkverkeer in beginsel geacht moet worden plaats te vinden in de privé-sfeer van de werknemer waardoor de werkgever niet aansprakelijk is voor schadelijke gevolgen tijdens het woon-werkverkeer. Uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2011, LJN BR 5215 volgt, dat onder bijzondere omstandigheden een werkgever in zo’n geval toch aansprakelijk kan zijn. Daarbij dient onder meer te worden nagegaan of de werkgever bekend is met een specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie en de preventieve maatregelen die van de werkgever kunnen worden gevergd.

17. In dit geval is niet gesteld of gebleken dat [verzoekster] voor vervoer op haar eigen auto was aangewezen. Voorts had H+B Thuiszorg geen instructie gegeven dat zij met haar eigen auto naar haar 2 werkadressen in Zwanenburg moest. Onweersproken is gelaten dat [verzoekster] de strippenkaart vergoed kreeg, zodat aannemelijk is dat [verzoekster] doorgaans met het openbaar vervoer naar en van haar werk ging. De twee werkadressen waren dicht bij elkaar gelegen, zodat voor het verrichten van de werkzaamheden op die twee werkadressen het niet nodig was – en ook niet verlangd werd – dat [verzoekster] met haar eigen auto naar het werk ging. Dit brengt mee dat het ervoor te worden gehouden dat H+B Thuiszorg er niet mee bekend was dat [verzoekster] (die dag) met haar auto naar haar werkplek(ken) ging en dat zij de risico’s liep met mogelijk grote schadelijke gevolgen die deelname aan het gemotoriseerde verkeer met zich meebrengen.

H+B Thuiszorg heeft weliswaar gesteld dat (de premies voor) een verkeersongevallenverzekering voor haar werknemers tot een grote uitgave post leidt die in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd, maar heeft deze enkele stelling niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Dit brengt met zich mee dat H+B Thuiszorg niet heeft aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was om ter dekking van het risico op schade als het onderhavige een verzekering af te sluiten.

18. Nu het ervoor dient te worden gehouden dat H+B Thuiszorg er niet mee bekend was dat [verzoekster] met haar eigen auto naar de werkadressen ging, is naar het oordeel van de kantonrechter niet van zodanige bijzondere omstandigheden sprake dat H+B Thuiszorg voor de schadelijke gevolgen ten gevolge van een ongeval tijdens het woonwerk verkeer aansprakelijk is.

19. Het voorgaande lijdt ertoe dat het verzoek wordt afgewezen. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

BESLISSING De kantonrechter: I. wijst het verzoek af; II. veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van H+B Thuiszorg gevallen, welke worden begroot op € 1.090,00 wegens salaris gemachtigde; III. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

552

LJN: BW4044,Sector kanton Rechtbank Breda , 686020 cv 11-7748 Datum uitspraak: 04-04-2012 Datum publicatie: 26-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: "Tijdens een introductiekamp voor eerstejaarsstudenten struikelt een lerares, die als begeleidster aanwezig is, â&#x20AC;&#x2122;s nachts over een scheerlijn van een tent, waarbij zij ongelukkig ten val komt. Werkneemster vordert een verklaring voor recht dat haar werkgever aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade ingevolge art.

7:658 BW als gevolg van een bedrijfsongeval en veroordeling van de werkgever tot vergoeding van die schade, nader op te maken en te vereffenen volgens de wet.

Ingevolge art. 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade, die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de zorgplicht die in lid 1 van art. 7:658 BW is neergelegd, is nagekomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De kantonrechter is van oordeel dat in de zin van art.

7:658 lid 2 BW moet worden gesproken van een ongeval tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, maar dat er sprake is van een ongeluk dat in de categorie huis-, tuinen keukenongelukken thuishoort, ofwel van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, en dat niet kan worden gesproken van aansprakelijkheid van werkgever op grond van schending van de zorgplicht. Volgt afwijzing van de vordering."

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK BREDA team kanton Breda zaak/rolnr.: 686020/CV/11-7748 vonnis d.d. 4 april 2012 inzake [eiseres], wonende te [adres], eiseres, gemachtigde: mr. G.A.M. Verkuijlen, advocaat te Venray, tegen: de stichting ROC WEST-BRABANT, gevestigd en kantoorhoudende te 4873 LP Etten-Leur, Trivium 76, gedaagde, gemachtigde: mr. H.M. Kruitwagen, advocaat te Arnhem.

1. Het verdere verloop van het geding De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken; a) het tussenvonnis van 18 januari 2012 en de daarin genoemde stukken; b) de brief d.d. 15 februari 2012 met bijlagen van de zijde van eiseres; c) de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de comparitie van partijen van 24 februari 2012.

De inhoud van deze stukken moet als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Het geschil Eiseres, hierna te noemen [eiseres], vordert, samengevat: 1) verklaring voor recht, dat gedaagde, hierna te noemen ROC, aansprakelijk is voor alle door [eiseres] geleden en nog te lijden schade ingevolge art. 7: 658 en 7: 611 als gevolg van het bedrijfsongeval van 11 september 2009;

553

2) veroordeling van ROC tot vergoeding van de sub 1 bedoelde materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3) veroordeling van ROC in de kosten en de nakosten, alsmede van de wettelijke rente daarover in geval van niet-tijdige betaling.

ROC voert verweer.

3. De beoordeling 3.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist het volgende vast: - sinds 1 augustus 2001 is [eiseres] krachtens arbeidsovereenkomst met ROC werkzaam als instructeur ICT en docente rekenen op het tot het ROC behorende Cingel College in Breda; tot haar taken behoren ook het mentoraat en stagebegeleiding; - ten behoeve van de eerstejaarsstudenten van het ROC is gedurende een reeks van jaren een introductiekamp georganiseerd; - de ROC-werknemers [X] en [Y] waren in en voor het schooljaar 2009-2010 de feitelijke organisatoren van het introductiekamp en benaderden collega-docenten voor het begeleiden van het introductiekamp; - het introductiekamp voor het schooljaar 2009-2010 vond plaats op kampeerboerderij De Kiek te Alphen; - het programma stak aldus in elkaar, dat de studenten in 2 groepen waren verdeeld, dat de eerste groep bestond uit alle studenten van niveau 2 en de helft van niveau 4 en de tweede groep uit alle studenten van niveau 3 en de andere helft van niveau 4, dat de eerste groep een tweedaagsprogramma had en de overnachting in de nacht van 9 op 10 september en de tweede groep een tweedaagsprogramma en de overnachting in de nacht van 10 op 11 september 2009; - [eiseres], die ook al het introductiekamp voor het schooljaar 2008-2009 op dezelfde locatie had begeleid, is door [X] aangezocht voor de begeleiding van de tweede groep in welk kader zij ook zou overnachten; - in de nacht van 9 op 10 september 2009 waren in totaal 9 docenten als begeleider aanwezig: 3 in de kampeerboerderij zelf, waar ook alle ongeveer 80 studenten overnachtten, 5 in een tent aan de rand van het sportveld, dat nabij de kampeerboerderij is gelegen en 1 in een camper aan de rand van het sportveld “op de andere hoek”; - nadat de eigenaresse van de kampeerboerderij omstreeks 2.30 uur de docenten in de kampeerboerderij had gewaarschuwd, dat een aantal studenten nabij de hooizolder aan het roken was en de docenten in de kampeerboerderij voorzagen, dat zij assistentie nodig hadden om aan deze gevaarlijke situatie een einde te maken, is [eiseres], die haar collega’s “in het veld” niet telefonisch kon bereiken, in het nachtelijk donker eerst naar de camper en vervolgens naar de tent gelopen; - bij de terugkeer van de tent naar de kampeerboerderij is [eiseres] gestruikeld over een scheerlijn van de bewuste tent en ongelukkig terecht gekomen; - [eiseres] is in het Twee Steden Ziekenhuis in Tilburg behandeld aan een wond aan het linkerbeen en aan een gebroken arm; - [eiseres] heeft ROC op grond van art. 7: 658 en 7: 611 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, onder meer bestaande in een beperking in het strekvermogen van de rechterarm; - op basis van de ongevallenverzekeringspolis, die ROC ten behoeve van docenten had gesloten, is aan [eiseres] een uitkering van € 634,21 gedaan; - de aansprakelijkheidsverzekeraar van ROC heeft geweigerd de aansprakelijkheid van ROC voor het [eiseres] overkomen ongeval te erkennen.

3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen de stelling ten grondslag, dat ROC als werkgever aansprakelijk is voor de schade, die [eiseres] als haar werknemer heeft geleden als gevolg van een ongeval, dat zij als een bedrijfsongeval typeert. ROC is primair op grond van art. 7: 658 B.W. aansprakelijk en subsidiair op grond van art. 7: 611. Bij

554

gelegenheid van de comparitie van partijen laat [eiseres] de subsidiaire grondslag vallen, omdat deze volgens haar als gevolg van de zo geheten november-arresten van de Hoge Raad niet meer houdbaar is. ROC heeft niet aan haar zorgplicht voldaan, zowel op het punt van inrichting en onderhoud van de werkplek van [eiseres] als ten aanzien van de instructieplicht. Gewezen wordt op art. 3 en 16 van de Arbeidsomstandighedenwet en de artikelen 3.2, 3.9, 3.11, 3.15, 5.2 en 6.3 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

Het verweer van ROC luidt, samengevat, als volgt: 1) het ongeval heeft niet plaats gevonden tijdens de uitoefening van de (primaire) werkzaamheden, zodat art. 7: 658 B.W. toepassing mist; 2) het ROC heeft haar zorgplicht jegens [eiseres] niet geschonden.

3.3.

Ingevolge art. 7: 658 lid 2 is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade, die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont, dat hij de zorgplicht, die in lid 1 van art. 658 is neergelegd, is nagekomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het eerste verweer stelt de vraag aan de orde, of het optreden van [eiseres] als begeleidster van het introductiekamp, en in het bijzonder het doorbrengen van de nacht op het terrein van de kampeerboerderij, moet worden gezien als een vorm van uitoefening van haar werkzaamheden.

De kantonrechter stelt voorop, dat uit de rechtspraak blijkt, dat het begrip “zijn (haar) werkzaamheden” ruim moet worden uitgelegd. Niet is het nodig, dat voor het verrichten van de werkzaamheden, waarbij het ongeval plaats vond, specifiek opdracht is gegeven.

Voldoende is, dat de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst ter plaatse was om werkzaamheden te verrichten. (Hoge Raad 15 december 2000, NJ 2001, 198). Nogal wat rechtspraak is er over schade die geleden wordt door een ongeval op een door de werkgever georganiseerde sportieve activiteit of dagje uit. Dan is van groot belang of de werknemer zich terecht op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht achtte deel te nemen aan deze activiteiten. Als niet kan worden geoordeeld, dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt, heeft als uitgangspunt te gelden, dat het ongeval, dat de werknemer tijdens de festiviteit is overkomen, niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van de werkgever. (Hoge Raad 17 april 2009, LJN BH 1996). Een ongeval bij een sportieve activiteit in het kader van een teambuildingsdag zal eerder onder de werking van art 658 vallen dan een ongeval bij een sportieve activiteit in het kader van een nietverplichte ontspanningsactiviteit na werktijd voor personeel, die op enigerlei wijze door de werkgever is gefaciliteerd.

Op het enigszins verwante terrein van de aansprakelijkheid van de werkgever voor fouten van ondergeschikten op grond van art. 6: 170 wordt het vereiste functionele verband ook ruim uitgelegd.

3.4.

Het introductiekamp is een aan de eerstejaars aangeboden tweedaagse-buiten-de deur.

Niet is gesteld of gebleken, dat deelname door de studenten een vrijwillig karakter draagt. Blijkens de notulen van de vergadering van de afdeling toerisme van 11 juni 2009 vervallen tijdens het introductiekamp de lessen voor de 2e, 3 en 4e jaars, “zodat alle docenten ingezet kunnen worden.” Het is een ROC-aangelegenheid en niet de aangelegenheid van individuele docenten. Dat wordt niet anders door de omstandigheid, dat de organisatie ervan in handen is gelegd van enkele docenten, die mogelijkerwijze veel vrijheid hebben om de driedaagse (2 tweedaagses met 1 gemeenschappelijke dag) in te vullen en die kennelijk ook de vrijheid hebben om collega’s te benaderen voor het verzorgen van dag- en avondprogramma en het vervullen van een “slaapdienst”. ROC benadrukt het vrijwillig karakter van de deelname van de docenten aan met name de slaapdienst. De kantonrechter relativeert dat vrijwillig karakter. Uit het overgelegde excursiereglement blijkt, dat een excursie de voortzetting van het vakonderwijs en/of de algemene vorming buiten het schoolgebouw onder leiding van een onderwijscollega is.

555

ROC verwacht van haar docenten, blijkens de ook door [eiseres] overgelegde emailberichten (“Een excursie is een onderdeel van jouw takenpakket als onderwijskundig medewerker van het Cingel College. Er kan dus een beroep op jou worden gedaan als het om excursies gaat”), dat zij zich niet aan excursies kunnen onttrekken. Niet is gesteld of gebleken, dat deelname aan het introductiekamp respectievelijk slaapdiensten van een geheel andere orde is dan deelname aan een excursie. En zoals aan deelname aan (meerdaagse) excursies slaapdienst inherent is, zo is die slaapdienst ook inherent aan het introductiekamp. Anders gezegd: het introductiekamp “draait” op docenten en het is voor zowel ROC als studenten als docenten prettiger als die docenten gemotiveerd zijn en het leuk vinden. Periodieke deelname van docenten aan activiteiten als excursies, introductiekamp, sportdag en wervingsdagen mag van docenten worden verlangd en met voorkeuren voor het ene of andere “klusje erbij” zal in de praktijk rekening worden gehouden. ROC verwart keuzevrijheid ten aanzien van de soort docentenactiviteit met de vrijheid van de docent om zich aan dit type activiteiten te onttrekken, met vrijblijvendheid, met “zich drukken”. Zo bezien is, zoals gezegd, de vrijwilligheid relatief.

Daar komt bij, dat behoefte bestond aan enkele vrouwelijke docenten, omdat een substantieel deel van de studenten, zo niet de meerderheid vrouw was. De vergelijking met de zaak Delta Lloyd/Huigen (zie punt 35 bij antwoord) gaat niet op, omdat het daar ging om de vrijwillige deelname van een bedrijfsjurist aan een in opdracht van de werkgever georganiseerd sportevenement, terwijl de participatie van [eiseres] aan het introductiekamp een docentactiviteit is, althans in het verlengde ligt van haar docentschap. Waar het introductiekamp deels buiten de reguliere werktijden plaats vond en naar zijn aard ook moest plaats vinden, kan niet gezegd worden, dat het ongeval buiten werktijd heeft plaats gevonden.

De kantonrechter komt tot de slotsom, dat in de zin van art. 658 lid 2 gesproken moet worden van een ongeval tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Het verweer gaat dus niet op.

3.5.

Met betrekking tot het tweede verweer stelt de kantonrechter het volgende voorop. In het arrest Maatzorg-Van der Graaff (Hoge Raad 12 december 2008, NJ 2009, 332; LJN BD 3129), dat in de juridische vakpers (zie o.a. T. Hartlief, noot onder NJ 2009, 335 en Advocaat-Generaal J. Spier bij het arrest van 11 november 2011, LJN BR 5215) als richtinggevend wordt beschouwd, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “De uit art. 7: 658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht houdt in algemene bewoordingen in dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in art. 7: 658 lid 1 respectievelijk lid 2. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7: 658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist weergegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. De in art. 7: 658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g Arbeidsomstandighedenwet – ruim – omschreven “arbeidsplaats”, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van de arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn

556

werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als “arbeidsplaats” in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van het deelnemen aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7: 658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, 2001, 663 – het geval van de postbode, die een uit de laadbak waaiend poststuk achterna loopt en door een passerende auto wordt geschept, en zijn werkgever aanspreekt omdat die geen voorziening heeft getroffen tegen wegwaaiende poststukken, ktr - . Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht slechts beperkt kunnen zijn. “ 3.6.

Ter comparitie blijkt, dat tot het complex van de kampeerboerderij wel een groot grasveld behoort, maar dat dit niet de bestemming van kampeer- maar van sportterrein heeft. De bewuste tent was de enige tent, die op dat grasveld (ongeveer 50 bij 100 meter) stond en deze tent was eigendom van 1 van de 5 docenten, die daar sliepen. Ter comparitie blijkt, dat [eiseres] deze tent overdag heeft zien staan. De camper, die op de andere hoek stond, was evenmin eigendom van ROC of kampeerboerderij-exploitant. Alle ongeveer 80 studenten zouden de nacht doorbrengen in de eigenlijke kampeerboerderij – het slaapgebouw – en in datzelfde gebouw sliepen ook [eiseres], haar vrouwelijke collega [A] en de heer [B], die als enige van de 3 ook de nacht van 9 op 10 september slaapdienst had gehad en het toen zwaar te verduren had gehad. Volgens [eiseres] waren er in het slaapgebouw nog 10 lege bedden over.

Ter comparitie blijkt verder, dat de mobiele telefoon van [eiseres] overdag bereik had gehad: zij was gebeld door haar zoon, die in Afrika vertoefde. Toen zij in de nacht van 10 op 11 september naar haar collega [Z] in de camper belde, bleek die telefonisch niet bereikbaar, kennelijk omdat hij geen bereik had. [eiseres] beschikte niet over een mobiel nummer van 1 van de 5 docenten in de tent. Niet blijkt, dat [Z] wel over zo’n nummer beschikte.

Vast staat verder, dat het terrein van de kampeerboerderij niet verlicht was.

Verder staat vast, dat het de nacht tevoren zeer onrustig was geweest.

3.7.

Voor zover de kampeerboerderij al als de arbeidsplaats van [eiseres] in de zin van art. 1 lid 3 sub g van de Arbeidsomstandighedenwet moet worden beschouwd, moet worden vastgesteld, dat de zeggenschap van ROC over de inrichting van die arbeidsplaats zeer beperkt is: het is de exploitant van de kampeerboerderij, bij wie de eerste verantwoordelijkheid ligt voor de veiligheid van het eigen personeel en van de gebruikers en op wie de verplichting rust een risico-inventarisatie te maken. Denkbaar zou zijn, dat de keuze van ROC voor déze kampeerboerderij of, meer in het algemeen, de keuze van ROC voor het houden van een introductiekamp voor haar eerstejaars vanuit het oogpunt van de arbeidsomstandighedenwetgeving – in het bijzonder art. 3 – , dat wil zeggen voor haar personeel, niet verantwoord was, maar dat is niet gesteld of gebleken. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken, dat de kampeerboerderij De Kiek niet voldeed aan vergunningvoorwaarden of voorschriften met betrekking tot de exploitatie van een kampeerboerderij, dat deze kampeerboerderij voor het doel van een introductiekamp voor 16+-ers uit het Middelbaar Beroeps Onderwijs ongeschikt was, dat de voor eigen personeel van de exploitant van de kampeerboerderij geldende Arbo-voorschriften niet werden nageleefd of dat ROC op grond van ervaringen in het cursusjaar 2008-2009 als goed werkgever had moeten besluiten het introductiekamp voor het cursusjaar 20092010 niet in De Kiek te houden, door andere docenten te doen organiseren of zelfs geheel af te gelasten. Onweersproken heeft ROC gesteld, dat De Kiek al een halve eeuw ervaring heeft met kampen en het huisvesten van leerlingen. Het aantal begeleiders van het onderdeel “nachtrust” – 9 docenten op een studentenaantal van omstreeks 80,

557

waarvan 3 in het “nachtverblijf” zelf en 6 op korte afstand in het tot de kampeerboerderij behorende “buitengebied” – acht de kantonrechter alleszins verantwoord. Vergelijking met de norm, geldende voor tussen- en buitenschoolse opvang is gelet op enerzijds het karakter ervan en anderzijds het grote leeftijdsverschil met de MBO-populatie niet passend.

Gelet op de zeer beperkte zeggenschap van ROC op het punt van de inrichting van deze naar haar aard uiterst tijdelijke arbeidsplaats komt aan het in art. 3 Arbeidsomstandighedenwet telkens terugkerende begrip “redelijkerwijs” wezenlijke, in de zin van wezenlijk beperkende, betekenis toe. Wat van de werkgever aan extra inspanningen ter zake van de “kwaliteit” van de inrichting van die naar haar aard uiterst tijdelijke werkplek kan worden verlangd (boven op de inspanningen van de exploitant), wordt naar het oordeel van de kantonrechter bepaald door de praktische mogelijkheden, een redelijke schatting van de bijzondere gevaren en de kosten. Dat het bewuste grasveld mogelijk niet een biljartlaken gelijk was (art. 3.11 Arbeidsomstandighedenbesluit) en niet van kunstverlichting gedurende de nacht was voorzien en dat de bewuste tent niet letterlijk in het licht was gezet (art. 6.3.

Arbeidsomstandighedenbesluit), zijn omstandigheden, die inherent zijn aan een kampeerboerderij. [eiseres] plakt de normen van haar reguliere werkplek ten onrechte op die van haar uiterst tijdelijke arbeidsplaats, de kampeerboerderij en omgeving.

3.8.

Op het grensvlak van inrichting, arbeidsmiddelen en veiligheid (art. 3 lid 1 sub a/b, c en e/f Arbeidsomstandighedenwet) ligt de al of niet ter beschikking stelling van zaklampen en portofoons. De kantonrechter stelt voorop, dat ROC er van mocht uitgaan, dat haar docenten, althans het leeuwendeel ervan, beschikte(n) over een eigen mobiele telefoon, dat die mobiele telefoons bereik hadden en dat de mobiele telefoons “aan” stonden gedurende het kamp. Naar hedendaagse maatstaven behoefde zij zich als werkgever van MBO-docenten er niet van te vergewissen, dat dat ook werkelijk zo was. Zij mocht er tevens van uitgaan, dat van die mobiele telefoons zou worden gebruik gemaakt als (primair) communicatiemiddel tussen zich op verschillende plaatsen op het terrein bevindende docenten. Vast staat, dat ten minste de mobiele telefoon van [eiseres] overdag bereik had. Ter comparitie blijkt, dat, anders dan in de dagvaarding vermeld, de non-communicatie tussen [Z] en [eiseres] een gevolg was van het om wat voor reden dan ook niet functioneren van de mobiele telefoon van [Z]. Naar het oordeel van de kantonrechter mocht ROC er, op grond van de in fysieke zin korte afstanden tussen de nachtelijke “verblijfplaatsen” van docenten, op vertrouwen, dat zij elkaar zonder problemen zouden weten te vinden, indien dat niet via mobiele telefonie lukte. Dat betekent, dat in het kader van de zorgplicht van ROC niet behoefde te worden verwacht, dat zij haar docenten van portofoons voorzag. Naar het oordeel van de kantonrechter hoefde van ROC ook niet te worden verwacht, dat zij haar 9 docenten tevoren, speciaal voor het introductiekamp, van elkaars mobiele nummer zou voorzien. Zij mocht van haar docenten verwachten, dat die onderling hun nummers uitwisselden, voor zover die docenten al niet “op school” die nummers hadden genoteerd en/of in hun mobiel hadden opgeslagen.

Blijft over de kwestie van de zaklampen. ROC stelt, onweersproken, dat zij zaklampen ten behoeve van het introductiekamp ter beschikking heeft gesteld. Dat ligt ook in de rede, omdat tent en camper nu juist om strategische redenen op de hoeken van het veld waren geplaatst, klaarblijkelijk om (letterlijk) zicht te houden op zich mogelijk van het slaapgebouw verwijderende studenten. [eiseres] stelt, dat zij niet over een zaklamp beschikte en dat de exploitante van de kampeerboerderij haar geen zaklamp kon leveren, zodat zij in het aardedonker naar haar collega’s moest. Van ROC als werkgever behoeft niet te worden verwacht, dat zij er op toezag, dat de ten behoeve van het kamp beschikbaar gestelde zaklampen – kennelijk aan [X] ter hand gesteld (zie pagina 4 van het verslag van Cunningham & Lindsey) - ook vervolgens werden gedistribueerd. Niet is gesteld of gebleken, dat [eiseres], veilig bij de tent, waarin [X] zich bevond, om een zaklamp heeft gevraagd, om ook ongeschonden terug te kunnen komen bij de boerderij zelf. Kennelijk beschouwde [eiseres] het ontbreken van een zaklamp niet als risicovol.

558

Daar komt nog bij, dat, waar haar eigen mobiele telefoon wel bereik had, het display van die telefoon als lichtbron had kunnen worden gebruikt, voor zover de mobiele telefoon van [eiseres] al niet over een specifieke lantaarnfunctie beschikte.

3.9.

Als de zeggenschap over de inrichting van de arbeidsplaats beperkt is of geheel ontbreekt (de openbare weg is daarvan hét voorbeeld), komt (extra) betekenis toe aan de instructiebevoegdheid van de werkgever. Die speelt in dit geval op 2 fronten: de “versleuteling” van de docenten over de 3 “verblijfplaatsen” en de gevaren op en rond het veld. Naar het oordeel van de kantonrechter mocht ROC aan de docenten ter plaatse over laten, hoe zij zich over het terrein van de kampeerboerderij verdeelden. In de kampeerboerderij waren nog genoeg slaapplaatsen over, zodat het in fysieke zin goed mogelijk was geweest, dat alle docenten in het slaapgebouw zouden slapen. Vanuit een oogpunt van veiligheid (zicht op de studenten) was aanwezigheid “in het veld” van een aantal docenten gewenst. ROC mocht het aan de wijsheid van [X] respectievelijk het collectief van de docenten ter plaatse over laten, waarvoor zij zouden kiezen. Kennelijk waren de afloop van het feest voor de studenten en de aard van de ongeregeldheden de vorige nacht niet zodanig, dat er aanleiding was om enkele van de (mannelijke) docenten niet in de tent maar in het slaapgebouw te laten overnachten. Niet is gesteld of gebleken, dat daar tussen de docenten enige discussie over is geweest.

Met betrekking tot de gevaren op het veld hield de zorgplicht van ROC niet in, dat de docenten nog eens specifiek werd gewezen op de “struikelgevoeligheid” van scheerlijnen van tenten, terwijl ROC ook van de docenten mocht verwachten, dat zij er niet op hoefden te worden gewezen, dat naarmate een tent meer personen herbergt, die tent groter zal zijn en de scheerlijnen tot verder buiten de eigenlijke tent reiken.

3.10 De conclusie moet luiden, dat hier sprake is van een ongeluk, dat in de categorie huis-, tuin- en keukenongevallen thuishoort, ofwel de ongelukkige samenloop van omstandigheden en dat er van aansprakelijkheid van ROC op grond van schending van de zorgplicht niet kan worden gesproken. De omstandigheid, dat achteraf kan worden gewezen op een omstandigheid, die, ware zij anders geweest, een ongeluk had kunnen voorkomen, maakt een en ander niet anders.

3.11 Een en ander neemt niet weg, dat [eiseres], met alle goede bedoelingen, heeft deelgenomen aan een activiteit ten behoeve van het ROC en dat haar ongelukkige val haar leed en schade heeft berokkend, die mogelijk door de ongevallenuitkering maar ten dele wordt vergoed. Maar, zoals eerder overwogen: het arbeidsongevallenrecht gaat uit van een “gematigde” schuldaansprakelijkheid en niet van risicoaansprakelijkheid.

3.1.2 Als de in het ongelijk gestelde partij moet [eiseres] worden verwezen in de kosten, aan de zijde van ROC gevallen.

4. De beslissing De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot deze uitspraak begroot op € 300,--.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 4 april 2012.

559

LJN: BW3175, Rechtbank 's-Gravenhage , 395946 / HA RK 11-338 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: nagel.

Vindplaats(en): RAR 2012, 105 Rechtspraak.nl

06-04-2012 18-04-2012 Civiel overig Eerste aanleg - enkelvoudig Letselschade, deelgeschil. Werkgeversaansprakelijk. Wegschieten JA 2012, 134

Uitspraak beschikking RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie 's-Gravenhage zaaknummer / rekestnummer: 395946 / HA RK 11-338 Beschikking van 6 april 2012 in de zaak van [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat: mr. H. Solstad te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap STAM EN DE KONING ZWIJNDRECHT B.V., gevestigd te Zwijndrecht, 2. de buitenlandse vennootschap ZURICH INSURANCE IRELAND LIMITED, (thans Zurich Insurance Ireland PLC), gevestigd te 's-Gravenhage; verweerders, advocaat: mr. H.A. Kragt te Arnhem.

Partijen zullen hierna [verzoeker], Stam en De Koning en Zurich worden genoemd.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 27 mei 2011, met producties; - het verweerschrift, met producties; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2011 en de daarin genoemde stukken; - het faxbericht van 2 februari 2012 van mr. Kragt waaruit volgt dat partijen geen minnelijke regeling hebben kunnen treffen. Mr. Kragt verzoekt namens Stam en De Koning en Zurich de kantonrechter een beschikking af te geven; - het faxbericht van 5 maart 2012 van mr. Solstad waarin ook namens [verzoeker] wordt verzocht een beschikking af te geven.

560

1.2.Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten 2.1.[verzoeker] was sinds 2001 als metselaar in dienst bij Stam en De Koning. Op 6 december 2005 is hij betrokken geraakt bij een bedrijfsongeval. [verzoeker] wilde een stalen nagel in een buitenmuur slaan om een draad te kunnen spannen voor het plaatsen van dorpels op een nieuwbouwproject. Bij de eerste slag met de hamer is een deel van de nagel weggeschoten en in het oog van [verzoeker] terechtgekomen (hierna: het ongeval). Als gevolg van dit ongeval heeft [verzoeker] letsel opgelopen.

2.2.Ten tijde van het ongeval was Stam en De Koning verzekerd bij Zurich op grond van een AVB-verzekering.

2.3.De arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevalsrapport opgemaakt, waarin staat vermeld dat geen verband kan worden vastgesteld tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de oorzaak van het ongeval.

Voorts is in het rapport opgenomen dat er geen wettelijke verplichting is tot het dragen van een veiligheidsbril bij het slaan van spijkers in een gevel en dat het dragen van een veiligheidsbril ook niet gebruikelijk is.

2.4.[verzoeker] heeft uit hoofde van door Stam en De Koning afgesloten ongevallenverzekeringen een bedrag van â&#x201A;Ź 43.770,64 ontvangen.

3.Het geschil 3.1.[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w1019cc Rv te oordelen dat Stam en De Koning aansprakelijk is voor zijn schade als gevolg van het ongeval, met begroting van de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv. 3.2.[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij door het ongeval schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Stam en De Koning. Volgens [verzoeker] heeft Stam en De Koning haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving ex artikel 7:658 lid 1 BW geschonden en is zij aldus aansprakelijk voor het ongeval.

3.3.Stam en De Koning voert gemotiveerd verweer en verzoeken voorwaardelijk, indien en voor zover de kantonrechter dit nodig acht, om te beslissen dat de vorderingen van [verzoeker] zijn verjaard, dan wel dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek, dan wel dat Stam en De Koning en Zurich niet aansprakelijk zijn, dan wel dat niet is gebleken van schade en indien er wel sprake is van schade, het aan [verzoeker] uitgekeerde bedrag uit een door Stam en De Koning afgesloten ongevallenverzekeringen in mindering moet worden gebracht op een uit te keren bedrag uit de aansprakelijkheidsverzekering.

3.4.Op de stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling Behandeling in een deelgeschilprocedure 4.1.In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of het verzoek kan worden behandeld in een deelgeschilprocedure zoals bedoeld in artikel 1019w-1019cc Rv. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Een deelgeschil dient de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen (artikel 1019w Rv). Om te kunnen toetsen of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dient de investering in tijd, geld en moeite te worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die de beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 18). Volgens de memorie van toelichting van bij de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade kan ook een

561

aansprakelijkheidsvraag in een deelgeschilprocedure aan de orde komen. Niet is vereist dat vast komt te staan dat partijen na een beslissing op het verzoek een vaststellingsovereenkomst zullen sluiten. Voldoende is dat de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.2.Stam en De Koning voert aan dat partijen niet alleen twisten over de aansprakelijkheid, maar ook over de vraag of de vordering van [verzoeker] is verjaard, waaruit de door hem geleden schade bestaat en of de door hem ontvangen uitkering uit de ongevallenverzekeringen moet worden verrekend met de uitkering uit de aansprakelijkheidsverzekering. De kantonrechter is echter van oordeel dat dit er niet toe leidt dat de verzochte beslissing ex artikel 1019z Rv niet geschikt is voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Uit het onderstaande zal namelijk blijken dat de kantonrechter een beslissing kan nemen op het verzoek zonder een antwoord te geven op de door Stam en De Koning opgeworpen vragen. Bovendien is geen nadere bewijslevering en/of deskundigenonderzoek nodig. De verzochte beslissing kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter voldoende bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst om te kunnen opwegen tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. De kantonrechter komt dan ook toe aan een inhoudelijke behandeling van het geschil.

Aansprakelijkheid 4.3.Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever jegens een werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 van dit artikel opgenomen zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.4.Gesteld noch gebleken is dat er in het onderhavige geval sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de zijde van [verzoeker].

4.5.De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW behelst niet alleen de inrichting van en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee de werknemer arbeid moet verrichten, maar ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Artikel 7:658 BW beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen (HR 12 december 2008, NJ 2009, 332).

4.6.[verzoeker] stelt dat Stam en De Koning haar zorgplicht heeft geschonden door het dragen van een veiligheidsbril bij het verwerken van de bewuste nagels niet verplicht te stellen, terwijl op de verpakking van de betreffende nagels staat vermeld: "Bij het verwerken van stalen nagels een veiligheidsbril dragen". Stam en De Koning hebben het risico dat [verzoeker] oogletsel tijdens de werkzaamheden zou kunnen oplopen niet voldoende onderkend. Een veiligheidsbril had zijn letsel kunnen voorkomen, aldus [verzoeker].

4.7.Stam en De Koning en Zurich voeren aan dat Stam en De Koning zich daadwerkelijk heeft ingezet voor een actief veiligheidsbeleid, onder meer door het periodiek houden van toolboxmeetings en een sanctieregeling PBM waarin wordt vermeld dat het dragen van een veiligheidsbril/ruimzichtbril verplicht is bij bijzondere timmerwerkzaamheden. De betreffende werkzaamheden van [verzoeker] betroffen echter eenvoudige timmerwerkzaamheden, waarvoor geen instructie tot het dragen van een veiligheidsbril gold. Het risico op het breken van spijkers is (voor een ervaren werknemer als [verzoeker], die dergelijke timmerwerken dagelijks vele malen verricht) namelijk zo voor de hand liggend, dat een werkgever voor dat gevaar niet hoeft te waarschuwen.

562

Bovendien is de kans dat een nagel breekt en daarna omhoog wegspringt in het gelaat van een bouwvakker zo gering, dat het risico op het letsel dat [verzoeker] is overkomen bijzonder klein is. Het voorschrijven van een dergelijke veiligheidsmaatregel bij eenvoudig timmerwerk tegen feitelijk niet te verwachten gevaren is dan ook niet zinvol, althans niet reĂŤel.

4.8.De kantonrechter is met Stam en De Koning en Zurich van oordeel dat de waarschuwing op de verpakking van de nagels niet zonder meer een verplichting voor Stam en De Koning schept om het dragen van een veiligheidsbril verplicht te stellen.

Deze waarschuwing is namelijk door de producent van de nagels op de verpakking gezet, die kennelijk heeft getracht zich te vrijwaren van productaansprakelijkheid. Dit doet niet af aan het uitgangspunt dat hetgeen wat in redelijkheid van de werkgever mag worden verlangd, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Stam en De Koning en Zurich hebben niet, althans onvoldoende, weersproken gesteld dat dergelijke timmerwerkzaamheden door haar ervaren werknemers, zoals [verzoeker], dagelijks vele malen worden uitgevoerd en dat daarbij nog nooit letsel is ontstaan. Dat, achteraf gezien, het letsel zich hoogwaarschijnlijk niet zou hebben voorgedaan als [verzoeker] een veiligheidsbril zou hebben gedragen, is niet voldoende reden is om aan te nemen dat Stam en De Koning het risico hadden moeten onderkennen en in redelijkheid een veiligheidsbril ter beschikking had moeten stellen.

Het bovenstaande in aanmerking genomen en gelet op het feit dat uit het rapport van de arbeidsinspectie volgt dat er geen wettelijke verplichting bestaat tot het dragen van een veiligheidsbril bij dergelijke werkzaamheden ĂŠn dat dit ook niet gebruikelijk is, is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] niet zodanige risico's liep voor schade aan zijn ogen dat Stam en De Koning daar rekening mee had behoren te houden en redelijkerwijs een veiligheidsbril verplicht had moeten stellen.

4.9.De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Stam en De Koning haar zorgplicht uit artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen. Het verzoek van [verzoeker] wordt om die reden afgewezen.

De voorwaardelijke tegenverzoeken 4.10.Ten aanzien van de voorwaardelijke tegenverzoeken van Stam en De Koning oordeelt de kantonrechter dat, nu uit het bovenstaande is gebleken dat Stam en De Koning niet aansprakelijk is voor de schade van [verzoeker] als gevolg van het ongeval, Stam en De Koning geen belang heeft bij een oordeel over de voorwaardelijke tegenverzoeken. Gelet hierop zullen deze tegenverzoeken dan ook worden afgewezen.

Kosten 4.11.Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de kantonrechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt dient te begroten, ook als het verzoek (gedeeltelijk) wordt afgewezen. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Nu de zaak inhoudelijk is behandeld en het verzoek niet is afgewezen op grond van artikel 1019z Rv is van een volstrekt onnodig of onterecht ingestelde procedure geen sprake. De kantonrechter zal dus overgaan tot begroting van de kosten van deze procedure.

4.12.Mr. Solstad heeft aangevoerd dat hij 9.1 uur aan de zaak heeft besteed, waarbij de kosten van (de voorbereiding van) de zitting nog dienen te worden opgeteld, en dat hij een uurtarief van â&#x201A;Ź 235,-- (excl. BTW) hanteert. Stam en De Koning en Zurich hebben geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de in rekening gebrachte uren en het uurtarief.

4.13. De kantonrechter overweegt dat de kosten op grond van artikel 1019aa Rv dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. Nu Stam en De Koning en Zurich geen verweer hebben gevoerd tegen de door mr. Solstad in rekening

563

gebrachte uren en het door hem gehanteerde uurtarief en deze de kantonrechter ook overigens niet onredelijk voorkomen, zal de kantonrechter van deze kosten uitgaan.

Deze kosten zullen worden vermeerderd met 4 uur voor de (voorbereidingstijd voor) de zitting en het door [verzoeker] betaalde griffierecht van â&#x201A;Ź 258,--. Dit betekent dat de kantonrechter de kosten van deze procedure zal begroten op â&#x201A;Ź 3.921,42 (incl. BTW).

5.De beslissing De kantonrechter: 5.1.begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op â&#x201A;Ź 3.921,42 (inclusief BTW); 5.2.wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

564

LJN: BW3205, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.062.534 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en): Rechtspraak.nl VR 2013, 9

17-04-2012 20-04-2012 Civiel overig Hoger beroep arbeidsongeval; schending van de zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW JA 2012, 154

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.062.534 arrest van de achtste kamer van 17 april 2012 in de zaak van RESCHLO Maastricht B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. A.L. van den Bergh, tegen: [X.], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. D.S.G. Lie, op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 20 januari 2010 tussen appellante – Reschlo – als gedaagde en geïntimeerde – [geintimeerde] – als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 253055 CV EXPL 07-1207) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de vonnissen van 1 augustus 2007 en 13 februari 2008.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Reschlo vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en hem te veroordelen in de kosten van de beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen, de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

565

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter als te vinden op pagina 5 van het beroepen vonnis zijn geen grieven gericht. Het hof zal daarom van die feiten uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1959, was op 24 september 2005 in dienst van Liftoff B.V. te [vestigingsplaats]. Liftoff B.V. was een detacheringsbureau. Tussen Liftoff B.V. en Reschlo is een overeenkomst gesloten, waarbij Liftoff B.V. een aantal van haar werknemers te beschikking heeft gesteld van Reschlo ten behoeve van werkzaamheden die Reschlo in onderaanneming van WWV Wärmeverwertung GmbH & Co KC gevestigd in Duitsland zou gaan verrichten bij Noretyl AS, [plaatsnaam] (Rafnes) in Noorwegen. De door [geintimeerde] te verrichten werkzaamheden bestonden er onder meer uit dat in mengtorens aanwezige vulringen verwijderd dienden te worden met gebruikmaking van een door mankracht bediende hijsinstallatie en grote zakken (zogenaamde big bags). [geintimeerde] verrichtte deze werkzaamheden met vier andere personen. Daarbij gold een wisselende taakverdeling. Twee personen schepten op de bodem van de mengtoren de zak vol met vulringen, waarbij een derde persoon die zak openhield. Nadat de zak gevuld was werd door deze laatste persoon de zak handmatig omhoog gebracht met een hijstouw en een katrol tot een hoogte van ongeveer twintig meter. Daar bevond zich een mangat. De zak werd daar aangepakt door een vierde persoon die deze door gaf aan een vijfde persoon, die vervolgens de zak leegde in een stortkoker. Een volle zak werd steeds door middel van vier lussen (aan de zak) en twee zogeheten schroefkarabiners (één grote en een kleine aan het uiteinde van het hijstouw) door twee zich op de bodem van de mengtoren bevindende personen vastgezet. Op enig moment op de bewuste 24e september 2005 omstreeks 16.30 uur, is bij het hijsen een gevulde zak tegen een zich een aan de binnenzijde van de toren bevindende trapladder dan wel een “stud for beams” aangekomen. Hierdoor werd de hijsmanoeuvre onderbroken. Vervolgens heeft de hijser het hijstouw enigszins laten vieren om daarna met een forse ruk (kennelijk met de bedoeling het belemmerende obstakel met enige kracht te passeren) de zak verder omhoog te hijsen. Daarbij is de zak losgeraakt van het hijstouw en naar beneden gevallen. Alle drie zich op de bodem van de mengtoren bevindende personen hebben getracht de vallende zak, die tegen de trapladder stuiterde, te ontwijken, maar uiteindelijk is [geintimeerde], die geen helm droeg, op hoofd en schouders geraakt door de vallende zak. [geintimeerde] is naar het ziekenhuis vervoerd waar een breuk in de nek (ter hoogte van wervel C7) werd vastgesteld. [geintimeerde] is op 1 oktober 2005 uit het ziekenhuis ontslagen en naar Nederland afgereisd. Daar heeft hij zich verder onder behandeling gesteld. [geintimeerde] ervaart nog steeds klachten.

4.2. [geintimeerde] heeft Reschlo aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van dit ongeval door hem geleden en nog te lijden schade. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Reschlo jegens hem aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

Reschlo heeft erkend dat zij in dit geval als de materiële werkgever in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW is te beschouwen. Zij betwist echter dat zij haar zorgverplichting als werkgever niet is nagekomen. [geintimeerde] heeft voordat hij de werkzaamheden bij Noretyl heeft aangevangen een door Noretyl verplicht voorgeschreven cursus “Multimediale Veiligheid” gevolgd waarbij hem als bewijs van het met goed gevolg afsluiten van die cursus een certificaat ter beschikking is gesteld. Het bezit van een dergelijk certificaat was voorwaarde voor toegang tot het terrein van de Ethyleenfabriek van Noretyl. Eenmaal op dat terrein, moest [geintimeerde] in groepsverband nog een afzonderlijke veiligheidsronde meelopen met iemand van de fabriek of met de hoofdaannemer. Gedurende deze veiligheidsronde werd de fabriek in zijn algemeenheid bekeken en werd tevens de aandacht gevestigd op, en de werking uitgelegd van,

566

allerhande veiligheidsmiddelen zoals nooddouches, EHBO, verzamelplaatsen, safety shop, veiligheidsvergunningen en dat men standaard de persoonsbeschermende middelen moest dragen. Iedere dag werd voor aanvang van de werkzaamheden een “aanvangswerkbespreking” gehouden, waar alle werknemers (veiligheids)instructies kregen. Ook werden er regelmatig “toolboxbijeenkomsten” georganiseerd door de hoofdaannemer Wärmeverwertung. [geintimeerde] was daarbij aanwezig. Het vermoeden bestaat dat een van de “karabiners” (karabijnhaken), die gebruikt werden om de zak op te hijsen, niet goed was dichtgeschroefd, terwijl er voortdurend op gewezen is dat deze altijd moesten worden dichtgeschroefd. Menselijke fouten als deze en onverwachte materiaalfouten zijn nu eenmaal niet te voorkomen. Subsidiair stelt Reschlo dat [geintimeerde] heeft nagelaten voldoende inzicht te verschaffen in de ernst van het letsel en de omvang van de schade.

4.3. De kantonrechter heeft de vordering van [geintimeerde] toegewezen. Daarbij overwoog de kantonrechter dat [geintimeerde] weliswaar weinig inzicht heeft verschaft in de precieze aard en omvang van de schade, maar dat wel vaststaat dat [geintimeerde] het ongeval niet schadevrij heeft overleefd. De oorzaak van het ongeval moet worden gezocht in een menselijke fout dan wel een materiaalbreuk (beide eventuele oorzaken zijn echter niet vast te stellen) en die oorzaken komen voor rekening van Reschlo op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW. In het ene geval heeft zij haar werknemers voorzien van ondeugdelijk materiaal, terwijl zij in het andere geval er niet op heeft toegezien dat de werknemers voldoende geïnstrueerd waren omtrent de bijzondere gevaren, die zich bij het hijsen voordoen en de voorzorgsmaatregelen die zij daarbij in acht dienen te nemen.

Bij dit laatste moet mede in aanmerking worden genomen dat bij min of meer ervaren werknemers de neiging bestaat om gevaren en risico’s te veronachtzamen of waarschuwingen in de wind te slaan. Reschlo heeft nagelaten het materiaal te controleren alvorens de ploeg in de mengtoren aan het werk te zetten, terwijl evenmin duidelijk is welke veiligheidsinstructie zij met het oog op het werk heeft gegeven of laten geven. Reschlo is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze veroordelingen komt Reschlo op.

4.4.1. Met grief II komt Reschlo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij of [geintimeerde] niet voorzien heeft van deugdelijk materiaal of [geintimeerde] van onvoldoende instructies zou hebben voorzien.

Het ter beschikking gestelde materiaal was door TUV/DNV getest als ook visueel.

Daarvan biedt zij bewijs aan.

Voor wat betreft de aan [geintimeerde] verstrekte instructies heeft zij gewezen op de diverse voorlichtende bijeenkomsten, terwijl bovendien altijd iemand van Reschlo aanwezig was om toezicht te houden, namelijk [uitvoerder] (uitvoerder) of [voorman] (voorman). Ook hiervan biedt Reschlo bewijs aan.

4.4.2. Het hof stelt voorop dat de aansprakelijkheid van de werkgever berust op een hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht als verwoord in artikel 7:658 lid 1 BW. Met de zorgplicht van de werkgever is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers, wier werkzaamheden bijzondere risico’s op ongevallen meebrengen. Echter, gelet op de ruime strekking van deze zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, dit alles met de bedoeling de gezondheidsen veiligheidsrisico’s tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. De omvang van de zorgplicht wordt in de eerste plaats en in elk geval bepaald door geschreven normen en dan met name door regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever (als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a

567

sub 2 van de Arbeidsomstandighedenwet) die in artikel 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, als per 1 januari 2007 in werking getreden, is omschreven als “de zorg voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten” en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht. Schending van een specifieke en met het oog op concrete veiligheidsrisico’s opgestelde arbonorm zal in de regel civielrechtelijke aansprakelijkheid opleveren.

4.4.3. Vastgesteld kan worden dat door [geintimeerde] ten tijde van het ongeval werd gewerkt in een beperkte ruimte, die werd omsloten door de wanden van de mengtoren.

Bij deze werkzaamheden werd gebruik gemaakt van een met mankracht bediend hijstoestel, waarbij lasten van enig gewicht (variërend tussen de 10 en 20 kilo) over een afstand van ongeveer 20 meter omhoog werden gehesen. [geintimeerde] en zijn collega’s bevonden zich onder het hijstoestel.

Voor wat betreft de arbeidsplaats heeft ingevolge artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit in de versie zoals die ten tijde van het ongeval gold (Stb. 1997, 60) te gelden dat het gevaar te worden getroffen of geraakt door vrijkomende voorwerpen (….) dient te worden voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk wordt beperkt. Daarbij wordt verwezen naar artikel 3.16 toen lid 3 thans lid 4 in de versie zoals die ten tijde van het ongeval gold waarin sprake is van (onder meer) het aanbrengen van vangnetten. Tenslotte kan worden gewezen op artikel 7.18 in de versie die ten tijde van het ongeval gold (Stb 1998, 589) dat gericht is op hijs- en hefwerktuigen. Daarin is opgenomen dat hijs- en hefwerktuigen zodanig worden opgesteld dat het gevaar beperkt wordt dat de lasten de werknemers raken, dan wel ongewild op gevaarlijke wijze uit hun baan of in een vrije val raken of losraken (toen lid 5 thans lid 6), terwijl doeltreffende maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat werknemers zich niet ophouden onder hangende lasten (lid 7). Voorts dienen hangende lasten niet te worden verplaatst boven niet beschermde werkplekken waar zich in de regel werknemers bevinden (toen lid 7 thans lid 8) en tenslotte dat, indien bij toepassing van de voorgaande leden 6 en 7 het goede verloop van de werkzaamheden niet kan worden gegarandeerd, passende procedures dienen worden vastgesteld en toegepast om de veiligheid van de betrokken werknemers te waarborgen.

4.4.4. Het hof stelt verder vast dat uit de stellingen van Reschlo noch uit de verder overgelegde stukken blijkt dat Reschlo ook maar enige maatregel heeft genomen als hiervoor bedoeld. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het hijsmateriaal waarmee werd gewerkt alleszins deugdelijk was en dat de werknemers heldere instructies hadden in verband met de wijze waarop (telkens) een vracht omhoog diende te worden gehesen, dan nog geldt dat de op de bodem van de mengtoren aanwezige werknemers (waaronder [geintimeerde]) op geen enkele wijze tegen enig valgevaar van voorwerpen werden beschermd. Het enkel verschaffen van een helm moet daartoe onvoldoende worden geacht. Dat klemt te meer nu de ruimte waarin werd gewerkt beperkt in omvang was en er door de aard ervan zelfs geen mogelijkheid bestond om tijdens het hijsen van de last onder die last vandaan te treden/ te blijven en zich elders op te houden. Reschlo geeft in de conclusie van antwoord onder punt 10 zelf aan dat tijdens het hijsen van de betreffende zak “twee man zich tegen de wand van de mengtoren hebben gedrukt, terwijl een derde de zak omhoog hees”. Voorts heeft zij onder punt 14 van diezelfde conclusie aan dat “het moeilijk was te ontsnappen aan de vallende zak”.

Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Reschlo haar zorgverplichting jegens [geintimeerde] in voldoende mate is nagekomen. Dat Reschlo wel degelijk in staat was nadere de veiligheid dienende maatregelen te treffen of te bevorderen dat dergelijke maatregelen werden getroffen blijkt reeds uit de omstandigheid dat kort na het ongeval een platform is aangebracht onder het mangat in de mengtoren – op 2 tot 2,5 meter hoogte boven de mensen onderin de mengtoren – teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat vallende voorwerpen de in de mengtoren aanwezige personen zullen raken. De grief faalt.

568

4.4.5. Het hof heeft zich daarbij nog de vraag gesteld of de omvang van de zorgplicht nog beïnvloed wordt door de omstandigheid dat het ongeval in Noorwegen heeft plaatsgevonden. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Weliswaar is de Nederlandse wetgeving op dit vlak niet rechtstreeks van toepassing – gezien het bepaalde in artikel 2 Arbeidsomstandighedenwet 1998 – op het verrichten van werkzaamheden door Nederlandse werknemers in het buitenland, maar dat laat onverlet dat deze wet- en regelgeving tenminste indirect bepalend is voor de omvang van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW van een Nederlandse werkgever ten opzicht van zijn Nederlandse werknemer.

4.4.6. De eerste grief ziet op de vraag of in dit geval opzet of bewuste roekeloosheid van [geintimeerde] kan worden aangenomen. Daartoe heeft Reschlo aangevoerd dat het [geintimeerde] is geweest die ondanks een uitvoerige instructie een ruk aan het touw heeft gegeven tengevolge waarvan de zak is losgeraakt en dat dit handelen moet worden aangemerkt als opzet of bewuste roekeloosheid. De grief kan niet slagen. Allereerst heeft [geintimeerde] ontkend dat hij degene is geweest die op dat moment aan het hijstouw stond, maar zelfs al dat zou moeten worden aangenomen is het volgende van belang.

Gewezen kan worden op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de noodzaak om maatregelen te treffen, die erop gericht zijn zoveel mogelijk te voorkomen dat de zich beneden in de mengtoren bevindende werknemers zouden worden getroffen door vallende voorwerpen. Die maatregelen heeft Reschlo immers achterwege gelaten. Verder is onduidelijk (en door Reschlo ook niet nader onderbouwd) waarom het geven van een forse ruk aan het hijstouw in de gegeven omstandigheden zou moeten worden aangemerkt als opzettelijk of roekeloos handelen. Zo heeft Reschlo bijvoorbeeld niet aangegeven waarom [geintimeerde] er redelijkerwijs rekening mee moest houden dat de met karabijnhaken gezekerde zak door zo te handelen zou losraken en desniettemin in de volle wetenschap van dit risico een harde ruk heeft gegeven om een obstakel bij het hijsen te passeren.

4.5. Grief III heeft in relatie tot de grieven I en II geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking meer.

4.6.1. Grief IV ziet op de stelling van Reschlo dat [geintimeerde] slechts een verklaring voor recht kan vorderen en pas daarna, dit wil zeggen in een afzonderlijke procedure, een vordering tot schadevergoeding kan instellen indien er sprake is van bijzondere omstandigheden, die aan een veroordeling tot schadevergoeding in de weg staan.

4.6.2. Het hof begrijpt de stelling van Reschlo aldus dat [geintimeerde] rechtens niet uitsluitend een verklaring voor recht kan vragen, wanneer hij niet tevens bijzondere omstandigheden aanvoert die een dergelijke (beperkte)vordering rechtvaardigen. Die stelling is in zoverre juist dat ingevolge artikel 3:303 BW rechtens een belang dient te bestaan om een vordering in te stellen. [geintimeerde] stelt als werknemer schade te hebben geleden door toedoen van zijn materiële werkgever Reschlo. Dat [geintimeerde] geen enkele schade zou hebben geleden is gezien de overgelegde stukken niet aannemelijk. De reële mogelijkheid van die schade is voldoende om rechtens een belang aan te nemen bij het vragen van een verklaring voor recht dat Reschlo als werkgever van [geintimeerde] aansprakelijk is te achten voor die schade. Voor zover Reschlo heeft willen betogen dat [geintimeerde] tevens vergoeding van zijn schade had dienen te verzoeken, en dat de door [geintimeerde] aangebrachte splitsing van zijn vorderingen – door thans slechts een verklaring voor recht te vorderen – gezien de eisen van een behoorlijke procesvoering slechts toelaatbaar is indien bijzondere omstandigheden een dergelijke splitsing tot behoud van [geintimeerde]s rechten rechtvaardigen (vergelijk HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 waar Reschlo zich op heeft beroepen) en daarvan niet is gebleken geldt het volgende. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat er medisch nog geen eindtoestand is bereikt. Het hof begrijpt dat [geintimeerde] om die reden nog geen (enkele) schadevergoeding heeft gevorderd in deze procedure. [geintimeerde] heeft hier kennelijk voor gekozen omdat ter

569

vaststelling van de omvang van de (uiteindelijk) te lijden schade aldus beschouwd zonder meer een afzonderlijke procedure noodzakelijk is. Daarom kan niet worden gesteld dat de door [geintimeerde] voorgestane splitsing in procedures niet gerechtvaardigd is, nu [geintimeerde] er belang bij heeft dat de aansprakelijkheid van Reschlo eerst wordt vastgesteld en Reschlo, gezien de noodzaak van een afzonderlijke procedure over de omvang van de schade, niet onnodig in meerdere procedures wordt betrokken. Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij de ratio van de door de wetgever ingevoerde regeling ter zake rechtspleging in deelgeschillen bij letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019 e.v. Rv) per 1 juli 2010, derhalve vóór de memorie van grieven. De grief faalt.

4.7. Grief V ziet op de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Die grief dient te falen nu het hof evenals de kantonrechter de aansprakelijkheid van Reschlo voor de door [geintimeerde] geleden schade ten gevolge van het arbeidsongeval op 24 september 2005 aanneemt.

4.8. Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.

Reschlo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Reschlo in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 280,- aan griffierecht en € 1.341,- aan salaris advocaat; verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.

570

LJN: BX0429, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.099.345 Datum uitspraak: 03-07-2012 Datum publicatie: 06-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Zorgplicht werkgever ex artikel 7:658 BW. Hulppersoon. Bewuste roekeloosheid. Vervolg op HR 10 juni 2011, LJN: BP8788.

Vindplaats(en): JA 2012, 173 m. nt. J.P.M. Simons JAR 2012, 204 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.099.345 arrest van de achtste kamer van 3 juli 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], Duitsland, appellant, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [Transport] TRANSPORT B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H.B. Dekker, in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 10 juni 2011.

1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.

2. Het geding na verwijzing Bij exploot van 15 december 2011 heeft [geintimeerde] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen, [appellant] onder overlegging van een productie. [geintimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Almelo van 17 januari 2006, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, en dus - kort gezegd - tot afwijzing van de vorderingen van [appellant]. [appellant] heeft geconcludeerd tot - verklaring voor recht dat [geintimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] ten gevolge van het ongeval van 6 februari 1996 geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - bepaling dat [geintimeerde] het betaalde bedrag van € 3.745,= ter zake van de proceskostenveroordelingen in eerste en tweede instantie dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van de terugbetaling; - veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van de procedure in eerste en tweede instantie; - veroordeling van [geintimeerde] in primair de werkelijke proceskosten (de integrale advocaatkosten), althans subsidiair de kosten van de onderhavige procedure.

571

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.

3. De beoordeling in appel na verwijzing 3.1. De feiten (i) Op 2 december 1991 is [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van vrachtwagenchauffeur in dienst getreden bij [geintimeerde]. (ii) Op 5 februari 1996 heeft [appellant], een ervaren internationaal chauffeur, ter uitvoering van een [geintimeerde] door Van Gend & Loos verstrekte vervoeropdracht, in de haven van Lübeck een op een oplegger geplaatste vracht opgehaald die op 6 februari 1996 in Parijs diende te worden gelost. [appellant] kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren opmaken dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. [appellant] kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. (iii) [appellant] is met de oplegger naar Parijs gereden. Bij het lossen van de vracht in Parijs op 6 februari 1996 waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar waarmee de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. Aan de bovenzijde van de oplegger heeft [appellant] het dekzeil en de stangen verwijderd. (iv) De machine bestond uit totaal drie delen (A, B en C) van totaal 17.000 kg. In deze procedure gaat het om twee delen (B en C), waarvan C een aggregaat is. [appellant] heeft samen met de twee Finse monteurs gekeken naar de bevestiging van het aggregaat C aan deel B van de machine, nadat hij had gevraagd of de onderdelen B en C tezamen dienden te worden gelost. [appellant] meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat het aggregaat C op correcte wijze aan deel B was bevestigd. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat C aan deel B gemonteerd zou moeten zijn, maar heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren. (v) [appellant] is vervolgens in opdracht van één van de Finse monteurs begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. [appellant] is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van een tweede spangordel –die bevestigd was over de onderdelen B en C - is het aggregaat C van de oplegger gevallen en op [appellant] terechtgekomen. Hierbij heeft hij letsel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage beschikbaar. (vi) Met ingang van 1 maart 1999 heeft [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] beëindigd op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid.

3.2.Het geschil 3.2.1.[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [geintimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval heeft geleden en nog zal lijden. [appellant] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat [geintimeerde] is tekortgeschoten in de op haar uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht voor de veiligheid van haar werknemer, nu zij niet al datgene heeft ondernomen wat redelijkerwijs noodzakelijk was om te voorkomen dat [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Subsidiair heeft [appellant] zijn vordering gebaseerd op artikel 7:611 BW. [geintimeerde], die niet heeft betwist dat [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, heeft de vordering bestreden en daarbij een beroep op verjaring gedaan. Zij heeft verder primair aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de in artikelen 7:658 en 7: 611 BW bedoelde verplichtingen en subsidiair dat het ongeval in belangrijke mate is toe te schrijven aan bewuste roekeloosheid van [appellant].

3.2.2.De kantonrechter heeft het beroep van [geintimeerde] op verjaring gehonoreerd en de vordering van [appellant] bij vonnis van 17 januari 2006 (zaaknr. 190911 CV EXPL 2939-05) afgewezen.

572

3.2.3.Het gerechtshof Arnhem (eindarrest van 17 november 2009, zaaknr.

104.002.2560) heeft het beroep op verjaring van [geintimeerde] alsnog afgewezen, doch het genoemde vonnis van de kantonrechter bekrachtigd onder verbetering van de gronden.

3.2.4.De Hoge Raad heeft bij voormeld arrest in het principale beroep van [appellant] het voormelde arrest van het gerechtshof Arnhem vernietigd en daartoe onder meer het volgende overwogen: “Indien, zoals in dit geval, vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden waarvan hij op de voet van artikel 7:658 BW vergoeding vordert, kan de werkgever zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie – ook op het punt van zijn stelplicht – bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Met een en ander valt niet te verenigen hetgeen het hof (….) heeft overwogen. Het hof heeft immers de aansprakelijkheid van [geintimeerde] niet afgewezen op grond van een beoordeling van door [geintimeerde] aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat zij al hetgeen heeft ondernomen dat redelijkerwijs noodzakelijk was om schade als door [appellant] geleden te voorkomen, maar op grond daarvan dat [appellant] (….) niet gesteld heeft welke norm ter voorkoming van dergelijke schade [geintimeerde] heeft geschonden, en (…) ook niet gesteld heeft welke maatregelen dan wel instructies [geintimeerde] heeft nagelaten te treffen onderscheidenlijk te geven. Aldus is het hof ten onrechte uitgegaan van een stelplicht van [appellant] die niet past binnen het stelsel van artikel 7:658 BW.” De Hoge Raad overwoog verder: “(….) hetgeen hiervoor (….) is overwogen ook geldt voor gevallen waarin de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers heeft overgelaten aan hulppersonen. In die gevallen is het derhalve nog steeds aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. De werknemer behoeft dus ook in die gevallen niet te stellen in de naleving van welke veiligheidsnormen die hulppersonen zijn tekortgeschoten.”

Het incidentele cassatieberoep van [geintimeerde] betreffende de verjaring werd verworpen (artikel 81 RO). Deze kwestie is dus thans niet meer aan de orde.

3.2.5.Het gaat in dit hoger beroep (nog steeds) om beantwoording van de vraag of [geintimeerde] als werkgever aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [appellant] als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval.

Beoordeeld moet worden of [geintimeerde] voldoende heeft gesteld en aangetoond dat zij en/of haar eventuele hulppersoon de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid BW is/zijn nagekomen.

Verder dient de stelling van [geintimeerde], dat sprake is van bewuste roekeloosheid van [appellant], te worden beoordeeld.

3.3. De zorgplicht 3.3.1.De werkgever dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij al die (adequate) maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden

573

schade lijdt. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11-11-2011, LJN: BR5223). De inhoud van de zorgplicht hangt onder meer af van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht (vgl. HR 11-11-2011, LJN: BR5215). Ten slotte dient de werkgever, indien inherent aan het werk is dat daaraan gevaar is verbonden, algemene maatregelen tot beveiliging van de werknemers te treffen, daarover voorlichting te geven en toezicht te houden op de naleving daarvan. Verder dient de werkgever specifieke maatregelen te treffen en instructies te geven die zijn vereist ter beveiliging van de werknemers (vgl. HR 11-11-2011, LJN: BR5223).

3.3.2.[geintimeerde] heeft in dit kader gesteld dat het [appellant] niet was toegestaan zelf te laden en te lossen, met welke instructie [appellant] bekend was blijkens zijn eigen stelling. Er is door [geintimeerde] naar haar zeggen nimmer een andersluidende instructie gegeven.

Verder heeft [geintimeerde] verwezen naar het chauffeurshandboek, waarin veiligheidsinstructies zijn opgenomen die gelden voor alle chauffeurs. [geintimeerde] heeft gewezen op artikel 2.7.1. van het handboek, waarin onder andere onder a. is vermeld: “U dient te allen tijde voor uw eigen veiligheid en die van anderen te zorgen.”, onder b.: “wees vooral voorzichtig bij laad- en loswerkzaamheden; neem geen onnodige risico’s” en onder c.: “Het dragen van een veiligheidshelm is verplicht bij het verrichten van risico-volle werkzaamheden. Hieronder vallen in elk geval: (..)

- (het helpen bij) laad- en loswerkzaamheden van minder stabiel verpakte ladingen.” [geintimeerde] acht het niet realistisch dat zij op locatie controleert of de werknemer zich aan de richtlijnen houdt. Verder ziet [geintimeerde] niet in welke aanvullende maatregelen genomen hadden kunnen worden om de specifieke situatie van het ongeval van [appellant] te voorkomen. [geintimeerde] heeft verder gesteld dat op locatie in Parijs geen sprake was van een uitzonderlijke of vooraf duidelijke (zeer) risicovolle situatie, dat de lading niet uitzonderlijk was en dat [appellant] een ervaren chauffeur is. Onder die omstandigheden is van een lichtere zorgplicht sprake volgens [geintimeerde].

3.3.3.[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat het hem als internationaal vrachtwagenchauffeur op grond van het CMR-verdrag niet is toegestaan om zelf te laden of te lossen. [appellant] heeft betwist dat hij het chauffeurshandboek - in de Nederlandse taal die [appellant] niet machtig is - heeft ontvangen, maar meent dat los daarvan [geintimeerde] met het verstrekken van het chauffeurshandboek niet voldaan heeft aan haar zorgplicht. De algemene instructie tot voorzichtigheid bij laad- en loswerkzaamheden is voor ervaren chauffeurs al snel een vanzelfsprekendheid, zodat de instructie in dat opzicht geen toegevoegde betekenis heeft, aldus [appellant]. [appellant] heeft verder gesteld dat [geintimeerde] naar Finland had moeten afreizen om te controleren of de machine deugdelijk was geladen en/of deugdelijk aan elkaar was bevestigd. Verder had [geintimeerde] [appellant] moeten informeren dat de lading uit een zware, uit drie onderdelen bestaande, machine van totaal 17.000 kg bestond, waarbij [geintimeerde] [appellant] nadere instructies had kunnen geven, bijvoorbeeld een waarschuwing om op te passen bij het lossen. Ook had door [geintimeerde] vermeld kunnen worden dat twee Finse monteurs het lossen voor hun rekening zouden nemen,

574

waarbij [geintimeerde] nog eens uitdrukkelijk had kunnen opmerken dat [appellant] niet mocht helpen bij het lossen, met name nu het chauffeurshandboek aangeeft dat dat wel mag. [appellant] heeft gesteld dat sprake was van een ernstig risico dat zich ook heeft verwezenlijkt, namelijk het omvallen van de machine, waarop [geintimeerde] bedacht had behoren te zijn. [appellant] heeft gesteld dat [geintimeerde] hem betere, nauwkeurigere en specifiekere instructies, afgestemd op de lading, had kunnen en moeten geven.

3.3.4.Het hof oordeelt als volgt.

3.3.4.1.Het lossen van een zware machine van een oplegger met gebruikmaking van hefen hijsmateriaal dient als potentieel gevaarlijk werk te worden beschouwd. Dit gevaar heeft zich verwezenlijkt, zoals blijkt uit het feitenrelaas.

3.3.4.2.De vraag die zich allereerst aandient is of juist is dat er een verbod gold voor [appellant] als internationaal chauffeur om te lossen. Hoewel [appellant] heeft gesteld, waarop [geintimeerde] heeft gewezen, dat het [appellant] op grond van het CMR-verdrag niet was toegestaan om zelf te laden of te lossen, kan daaraan geen betekenis worden toegekend. In de eerste plaats valt niet in te zien dat het CMR-verdrag, dat van toepassing is op overeenkomsten voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen en derhalve ziet op de verhouding tussen de vervoerder en diens wederpartij(en) en de daarmee samenhangende aansprakelijkheden, het bedoelde verbod aan chauffeurs inhoudt. [geintimeerde] heeft ook niet aangegeven welke bepaling van het CMR-verdrag een dergelijk verbod zou inhouden. In de tweede plaats heeft [geintimeerde] niet gesteld dat zĂ­j [appellant] heeft verboden om behulpzaam te zijn bij het laden en lossen of - meer specifiek - om spangordels los te maken. Verder brengt de waarschuwing van [geintimeerde] in het chauffeurshandboek om vooral voorzichtig te zijn bij laad- en loswerkzaamheden mee, dat zij er nu juist van uitgaat dat chauffeurs behulpzaam zijn of in ieder geval mogen zijn bij die werkzaamheden. Het ligt ook voor de hand dat dat het geval is, nu het laden en lossen immers onlosmakelijk samenhangt met het vervoer. Volgens [geintimeerde] behoorde het verwijderen van het dekzeil en de stangen zeker tot de taak van [appellant] als chauffeur (punt 31 antwoordmemorie na comparitie d.d. 17 maart 2009). Niet valt in te zien dat het vervolgens losmaken van de spangordels niet tevens behoort tot de taak van de chauffeur als (voorbereidende) handeling bij het lossen. Het hof neemt derhalve aan dat (hulp bij) het lossen, zoals in casu, waaronder het losmaken van spangordels, behoorde tot de werkzaamheden van [appellant] als chauffeur en dat ook [geintimeerde] daar vanuit ging, althans dat [geintimeerde] er rekening mee diende te houden dat [appellant] op deze wijze bij het lossen behulpzaam zou zijn.

3.3.4.3.De vraag is dan of [geintimeerde] aan haar zorgplicht heeft voldaan. [geintimeerde] heeft in dit kader alleen gesteld dat zij [appellant] het hiervoor aangehaalde chauffeurshandboek ter hand heeft gesteld. Het hof is, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het handboek aan [appellant] is overhandigd, met [appellant] van oordeel dat dit onvoldoende is om te concluderen dat aan de hiervoor omschreven ruime en vergaande zorgplicht als bedoeld in artikel 7: 658 lid 1 BW is voldaan. [geintimeerde] heeft niet bestreden dat het chauffeurshandboek in de Nederlandse taal is gesteld. Maar los daarvan is de in het handboek opgenomen waarschuwing (onder 2.7.1. b.) dermate algemeen gesteld en vanzelfsprekend, dat dat daaraan in het onderhavige geval ten aanzien van de zorgplicht geen, althans (volstrekt) onvoldoende, betekenis kan worden toegekend. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] deze algemeen gestelde waarschuwing nog eens bij [appellant] heeft ingescherpt, daarmee samenhangende concrete (veiligheids)instructies aan [appellant] heeft gegeven en/of de naleving van die waarschuwing heeft gecontroleerd. Ook van specifieke instructies van [geintimeerde] aan [appellant] ten aanzien van het vervoer en met name het lossen van de onderhavige machine is niet gebleken, terwijl dat wel van haar verwacht had mogen

575

geworden gezien het potentieel gevaarlijke karakter van met name het lossen van die zware machine, zoals hiervoor overwogen.

3.3.4.4.Het laden van de machine is door de Finse verlader gedaan, waarbij de vracht is verzegeld. Het laden en de controle daarvan, in het bijzonder van bijvoorbeeld de correcte bevestiging van de verschillende onderdelen van de lading aan elkaar, is aldus door [geintimeerde] overgelaten aan die verlader. Daar waar ervan uit gegaan mocht worden dat de onderdelen B en C deugdelijk aan elkaar waren bevestigd, terwijl vaststaat dat dit niet het geval is geweest is sprake van een menselijke fout. Het lossen is door [geintimeerde] eveneens aan anderen (twee Finse monteurs, van wie niet vast staat dat wie zij in dienst waren of in wiens opdracht zij handelden) overgelaten.

Daarmee heeft [geintimeerde] de zorg voor en het toezicht op de veiligheid van [appellant] overgelaten aan hulppersonen (als bedoeld in artikel 6:76 BW). [appellant] zelf droeg geen bijzondere kennis van deze machine. [geintimeerde] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat haar hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door [appellant] geleden te voorkomen.

Evenmin heeft zij gesteld dat zij met het oog op de veiligheid van [appellant] instructies heeft gegeven aan de verlader en/of de monteurs met betrekking tot het lossen van de machine.

3.3.4.5.Dat in dit geval sprake zou zijn van een lichtere zorgplicht, zoals door [geintimeerde] gesteld, valt niet in te zien, nu het om een potentieel gevaarlijke situatie ging.

Uit 3.3.1. volgt dat niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan en dat artikel 7:658 BW een hoog veiligheidsniveau vergt. Niet valt in te zien dat dit niet voor de onderhavige situatie zou gelden. Het feit dat [appellant] een ervaren chauffeur is maakt dat niet anders. Ook het feit dat de machine in Parijs gelost diende te worden ontheft [geintimeerde] niet van haar bedoelde zorgplicht. Overwogen is immers dat zij maatregelen had moeten en kunnen (laten) treffen en instructies had kunnen en moeten (laten) geven. Zij heeft zich bovendien bij het laden en het lossen bediend van hulppersonen, waarvoor zij ingevolge artikel 6:76 BW jegens [appellant] aansprakelijk is te achten.

3.3.4.6.[geintimeerde] heeft herhaald dat [appellant] ter comparitie bij het hof Arnhem heeft gezegd dat hij niet gelooft dat [geintimeerde] maatregelen had kunnen treffen om het ongeval te voorkomen. Nog daargelaten dat niet duidelijk is wat [appellant] daar precies mee heeft bedoeld waar het gaat om het feitelijk handelen of nalaten van [geintimeerde], komt aan deze opmerking in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen geen betekenis toe en leidt dat er niet toe dat de vordering van [appellant] afgewezen zou moeten worden.

3.3.5.De conclusie luidt dat [geintimeerde] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. 3.4. Bewuste roekeloosheid 3.4.1.[geintimeerde] heeft gesteld dat het ongeval in belangrijke mate het gevolg is van bewuste roekeloosheid van [appellant], omdat het hem niet was toegestaan om te lossen. Verder heeft [geintimeerde] gesteld dat [appellant] zich er niet van heeft vergewist of een (deel van) de lading kon gaan schuiven door het losmaken van de spangordels.

3.4.2.Het hof oordeelt als volgt. Uit 3.3.4.2. volgt dat de stelling dat het [appellant] niet was toegestaan om te lossen, moet worden verworpen. De stelling dat [appellant] zich niet ervan heeft vergewist of de lading kon gaan schuiven of vallen, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Daarvan is immers alleen sprake indien [appellant] zich, tijdens het losmaken van de spangordels van het roekeloos

576

karakter van die handeling daadwerkelijk bewust is geweest. Alleen al omdat bij de feiten (3.1. iv) is vastgesteld dat [appellant], na zich ervan vergewist te hebben dat de beide onderdelen B en C tezamen gelost dienden te worden, meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat aggregaat C op correcte wijze aan het onderdeel B was bevestigd, maar niet heeft kunnen zien of de bouten, waarmee het aggregaat C aan machinedeel B zat, goed bevestigd waren, faalt de het beroep van [geintimeerde] op bewuste roekeloosheid.

3.5.Gelet op het vorenoverwogene komt het hof niet toe aan beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering, artikel 7: 611 BW. 3.6. Op grond van het hiervoor overwogene moet het beroepen vonnis vernietigd worden. De gevorderde verklaring voor recht wordt alsnog toegewezen. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in de kosten van het hoger beroep en in de kosten van het geding na verwijzing. De vordering van [appellant] om [geintimeerde] te veroordelen in de integrale proceskosten (werkelijke advocaatkosten) wijst het hof af, alleen al omdat [appellant] geen inzicht in die kosten heeft gegeven. [geintimeerde] dient de door [appellant] aan haar betaalde proceskosten ad totaal € 3.745,= aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling.

4. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede van 17 januari 2006; opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geintimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] tengevolge van het ongeval van 6 februari 1996 geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bepaalt dat [geintimeerde] een bedrag van € 3.745,= ter zake van door [appellant] aan [geintimeerde] betaalde proceskosten aan [appellant] dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot de dag der terugbetaling; veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en van het geding na verwijzing aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op € 263,93 aan verschotten eerste aanleg; € 1.000,= aan salaris advocaat eerste aanleg; € 319,32 aan verschotten in hoger beroep; € 2.682,= aan salaris advocaat in hoger beroep; € 894,= aan salaris advocaat in het geding na verwijzing, derhalve totaal € 5.159,25; verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2012.

577

LJN: BV0616, Hoge Raad , 10/05217 Datum uitspraak: 23-03-2012 Datum publicatie: 23-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW. Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht.

Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever.

Vindplaats(en): JA 2012, 110 m. nt. D.M. Gouweloos JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag NJB 2012, 830 ONDR 2012, 72 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 75 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 447 VR 2012, 106 Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/05217 EV/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.), gevestigd te Barneveld, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

578

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst. (ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. (iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1].

Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding).

Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. (iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan. (v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine.

In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v) bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog van belang, dat Allspan op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. Allspan heeft de vorderingen betwist.

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7).

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten)

579

uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt.

Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov.

3.8 - 3.10) Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.

De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser].

Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11) 3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov.

3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht.

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW 3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald: "Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot

580

en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd ge誰ntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld: "Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.

Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken.

Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven: "De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt.

Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6) Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken: "Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7)

581

Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.

Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.

Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan.

De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan

582

haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.

Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking.

[Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.

In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt: "Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren".

Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.

Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in

583

stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 459,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

Conclusie 10/05217 mr. Hammerstein Zitting van 6 januari 2011 Conclusie inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (hierna: [eiser]) tegen: Allspan Barneveld B.V. verweerster in cassatie adv.: G.R. den Dekker en L.B. de Graaf (hierna: Allspan) Het gaat in deze zaak om de vraag of Allspan op de voet van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade als gevolg van een bedrijfsongeval bij een derde.

1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten zoals de rechtbank Arnhem deze heeft vastgesteld in rov. 1.1 t/m 1.5 van haar vonnis van 10 september 2008. Het hof Arnhem is blijkens rov. 2 van zijn arrest van 17 augustus 2010 eveneens van die feiten uitgegaan.

1.2 [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines.

1.3 Tot een fusie op 6 september 2006 met Allspan Moerdijk B.V., Fibra Engineering B.V. en Allspan Vezelverwerking B.V., was Allspan genaamd Vezelverwerking Barneveld.

Volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 houdt Allspan zich bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Enig bestuurder van Vezelverwerking Barneveld was [betrokkene 1]. Na de fusie is [betrokkene 1] bestuurder

584

geworden van Allspan. Enig aandeelhouder van Vezelverwerking Barneveld/Allspan was en is Allspan Holding B.V. Zij had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verscheidene Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen.

1.4 Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beĂŤindigd.

1.5 Eind 2004 en begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, BelgiĂŤ, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. Daarbij is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

1.6 Naar aanleiding van het ongeval heeft op 15 april 2005 een veiligheidsonderzoek plaatsgevonden door AIB-Vincote N.V. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt.

Daarin is onder meer het volgende opgenomen: Beknopte beschrijving van het ongeval: Volgens bekomen info ter plaatse is een Lysair werknemer (08/02/05) samen met een zelfstandig onderaannemer tot bij de aanvoer van de ongezeefde houtkrullen (...) gegaan, om ter plaatse uitleg te geven aangaande bepaalde ingrepen op de installatie (...)

Hierbij is men vanaf het tussenplatform (te bereiken met een vaste verticale ladder) via de 'zeven ' op de 'schroefvoeding zeven ' geklommen (deze laatste zijn niet voorzien van trappen en/of leuningen).

Tijdens het lopen op de schroef heeft het slachtoffer doorheen een breekplaat van een explosieluik getrapt en is hierdoor in de betreffende draaiende schroef terecht gekomen, met ernstige verwondingen als gevolg.

Visuele vaststellingen: 1. (...) De machinerichtlijn (...) schrijft voor dat: De delen van de machine waarop zich naar verwachting personen zouden kunnen verplaatsen of bevinden, moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat er geen personen op deze delen kunnen uitglijden, struikelen dan wel eruit of eraf kunnen vallen (...). De fabrikant moet voorzien in middelen (...) om op veilige wijze alle plaatsen voor produktie, afstellings- en onderhoudswerkzaamheden te kunnen bereiken.

2. Op de breekplaat (...) is een aanduiding voorzien waaruit blijkt dat men niet op de breekplaat mag lopen/staan. Vermoedelijk tengevolge van de stofferige omgeving was de plaat en ook de veiligheidsaanduiding niet meer zichtbaar (...).

Naar onze mening was het redelijkerwijs te verwachten (machinerichtlijn: bijlage 1 punt 1.1.2. c) dat gezien de stofferige omstandigheden in een dergelijke ruimte er een laag houtstof zou ontstaan en aldus de veiligheidssignalisatie van de breekplaat zou doen verdwijnen.

Bijkomende maatregelen dienen bijgevolg genomen zodat blootgestelde personen en/of bedieners op een voldoende afstand worden gehouden t. o. v. deze explosieluiken. We denken hierbij vooral aan een technische constructie die de toegang belet, een zodanige plaatsing van de veiligheidssignalisatie dat deze steeds zichtbaar blijft, een regelmatig reinigen op een veilige wijze enz.

585

3. De constructeur van de installatie had de gebruikers (o.a. blootgestelde personen, bedieners, medewerkers, derden, onderaannemers e.d.) minstens onmiddellijk moeten inlichten, mondeling en schriftelijk omtrent het aanwezige gevaar voortkomende uit de plaatsing van de breekplaten, o.a. bij het betreden van de schroef. Het voorzien van een tijdelijke fysische afbakening was minimum nodig i.f.v een definitieve oplossing. Volgens bekomen info werd deze informatie ter plaatse niet gegeven (...)."

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 12 november 2007 heeft [eiser] Allspan gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Allspan aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het onder 1.5 bedoelde ongeval en Allspan te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft zich daartoe primair beroepen op art. 7:658 lid 4 BW. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen spelen in cassatie geen rol meer. Allspan heeft zich tegen de vordering verweerd.

2. 2 In haar vonnis van 10 september 2008 heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

Wat betreft de primaire grondslag heeft de rechtbank geoordeeld dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines van een derde niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoort, zodat de vordering niet op de voet van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar is.

2.3 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen bij het hof Arnhem. Allspan heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 17 augustus 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.(1) 2.4 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen, met daarin verschillende klachten.

Het stelt aan de orde de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Daarin is bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Onderdeel 1 ziet op het begrip "een persoon" in de zin van het wetsartikel. Onderdeel 2 heeft betrekking op de vraag wanneer sprake is van "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf", als bedoeld in de wetsbepaling.

3.2 Omdat de in de onderdelen 1 en 2 naar voren gebrachte vraagstukken onderling verband houden, zal ik hieronder eerst in meer algemene zin ingegaan op het toepassingsgebied van art. 7:658 lid 4 BW. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de situatie dat de gelaedeerde een werknemer is, die letsel oploopt terwijl hij werkzaam is bij een derde en anderzijds de situatie dat de gelaedeerde niet een werknemer is, maar op grond van een andere rechtsverhouding werkzaamheden verricht en daarbij een ongeval overkomt. Het gaat in deze zaak om de tweede situatie; in cassatie is namelijk niet bestreden dat [eiser] de werkzaamheden heeft verricht als (onder)aannemer in opdracht van Allspan en dus niet als werknemer van Allspan.(3) De bespreking zal dan ook met name betrekking hebben op de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en zijn contractuele wederpartij wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst.

Parlementaire geschiedenis

586

3.3 Art. 7:658 lid 1 en 2 BW bevat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Bij gelegenheid van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300) is lid 4 toegevoegd. Daarin is bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

3.4 In de parlementaire geschiedenis van lid 4 van art. 7:658 BW is verwezen naar het arrest van Uw Raad van 15 juni 1990 (LJN AC4217, NJ 1990/716 m.nt. PAS).(4) In dat arrest - dat is gewezen onder de vigeur van art. 7A:1638x BW (oud), de "voorloper" van het huidige art. 7:658 BW - heeft Uw Raad in rov. 3.3 geoordeeld, dat wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk is. Onverschillig is daarbij of de tewerkstelling plaats vindt in het kader van een "uitlening" of terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde dan wel in het kader van een aanneming van werk. En onverschillig is ook in hoeverre de werkgever zeggenschap over de werknemer heeft behouden. De tewerkgestelde werknemer kan naast zijn werkgever ook de derde uit onrechtmatige daad aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 1638x (oud) overeenkomstige toepassing kunnen vinden, aldus Uw Raad.

3.5 In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat het gewenst is deze rechtspraak te codificeren. Daarbij is het volgende opgemerkt:(5) "(...) De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat.

Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. (...)"

3.6 Naar aanleiding van vragen van leden van de VVD-fractie over de reikwijdte van art.

7:658 lid 4 BW(6), heeft de minister als volgt gereageerd(7): "De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf.

Lid 4 van artikel 658 creĂŤert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van

587

zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake."

3.7 Tot slot kan worden gewezen op de navolgende opmerking van de minister wat betreft het artikel van I.P. Asscher-Vonk in het NJB van 4 december 1998:(8) "Schrijfster stelt dat het nieuwe vierde lid van artikel 658 niet van toepassing is op de persoon die arbeid laat verrichten in het kader van zijn persoonlijke huishouding. Zij wijst daarbij op de gezinsverzorgster in dienst van een thuiszorgorganisatie, die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst in een particulier huishouden arbeid laat verrichten.

Deze conclusie van schrijfster is juist, aangezien artikel 658 lid 4 Boek 7 BW beperkt is tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Hiervan is geen sprake in geval van het verrichten van arbeid in het kader van de persoonlijke huishouding. Dit laat echter onverlet dat de derde, in wiens persoonlijke huishouding arbeid wordt verricht, aansprakelijk kan zijn voor schade van de arbeidskracht op grond van onrechtmatige daad (artikel 162 Boek 6 BW)."

3.8.1 Het in de parlementaire geschiedenis, zoals hiervoor geciteerd onder 3.5, aangehaalde arrest van het hof Arnhem van 7 mei 1996, betrof de situatie waarin een stagiair tijdens werkzaamheden in het kader van een stage in de bouw letsel had opgelopen. Het hof oordeelde dat de positie van de stagiair en de aard van zijn werkzaamheden materieel gelijk zijn aan die van een werknemer in dienstverband, zodat art. 7A:6138x (oud) BW van overeenkomstige toepassing is.(9) 3.8.2 Nadien heeft het hof Arnhem in zijn arrest van 11 februari 2005 geoordeeld dat art.

7:658 lid 4 BW ook van toepassing is op een overeenkomst tussen het dierenasiel en een daar werkzame vrijwilligster, die gewond was geraakt door een beet van een hond.(10) Op vragen van een tweetal Tweede Kamerleden naar aanleiding van dit arrest van het hof Arnhem heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geantwoord: "Hoewel bij de invoering van de hiervoor besproken uitbreiding van de wettelijke aansprakelijkheid voor werknemers tot ook anderen dan werknemers mogelijk niet onmiddellijk werd gedacht aan vrijwilligers, kan ik mij geheel verenigen met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.".(11) Literatuur 3.9 In de literatuur is veelvuldig de vraag gesteld wat de reikwijdte is van het vierde lid van art. 7:658 BW. Er is op gewezen dat de tekst van de bepaling niet eenduidig is. Door verschillende schrijvers is de vraag gesteld aan welke andere arbeidsverhoudingen kan worden gedacht, waar de wetgever stelt dat art. 7:658 lid 4 BW ook van belang kan zijn voor de situatie dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De communis opinio lijkt te zijn dat het artikellid in ieder geval ziet op stagiairs en vrijwilligers.(12) De vraag of het artikellid ook toepasselijk is op andere overeenkomsten, is aan meer discussie onderhevig. Recentelijk is in de literatuur met name aandacht besteed aan de vraag of een zzp-er (een zelfstandige zonder personeel) een persoon is in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. 3.10 Volgens Frenk kan gedacht worden aan een overeenkomst van opdracht die moet worden uitgevoerd op de terreinen van de opdrachtgever en waarbij de opdrachtnemer

588

zelf een ongeval overkomt door onvoldoende veiligheidsmaatregelen van de kant van de opdrachtgever. Hij betoogt dat het vierde lid van art. 7:658 BW niet van toepassing is in dat geval, omdat art. 7:406 lid 2 BW een speciale regeling geeft voor het geval dat de opdrachtnemer schade lijdt doordat een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar zich verwezenlijkt. De bepaling heeft zijns inziens exclusieve werking. Deze opvatting is bestreden door Hartlief en Loos.(13) Het vierde lid is naar de mening van Frenk waarschijnlijk wel van toepassing indien een aannemer een ongeval overkomt. Hij merkt echter op dat in de praktijk de aannemer vrijwel altijd een rechtspersoon is en dat de situatie dat de aannemer een ongeval overkomt daarbij niet speelt. Het vierde lid van het artikel zal in de praktijk zijns inziens hooguit toepassing vinden in de situatie waarin de aannemer een kleine zelfstandige is. Frenk is van mening dat in dat geval de aannemer een gelijke bescherming verdient als een werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam is.(14) 3.11 Hartlief heeft opgemerkt dat de reikwijdte van het vierde lid sterk afhankelijk is van de uitleg van het "in beroep of bedrijf" laten verrichten van arbeid. De ratio van art.

7:658 lid 4 BW lijkt hem te zijn dat de "werkgever" art. 7:658 BW niet moet kunnen ontwijken door arbeid niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op basis van een andere overeenkomst te laten verrichten. Hartlief heeft - met als voorbeeld dat een advocatenkantoor een schilder inschakelt - opgemerkt dat een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk niet een arbeidsovereenkomst is, terwijl de opdrachtgever/aanbesteder evenmin een werkgever is. Art. 7:658 lid 4 BW kan niet de bedoeling hebben om de door hem bedoelde gevallen onder het bereik van art. 7:658 BW te brengen. Dit zou anders een ingrijpende wijziging zijn waarop opdrachtgevers/aanbesteders niet hebben gerekend en waarvoor zij evenmin zullen zijn verzekerd. Nu de formulering "in beroep of bedrijf" een te ruim bereik met zich brengt, dat niet kan worden opgelost door middel van interpretatie, dient zijn inziens een beroep te worden gedaan op de ratio van het vierde lid. Hij acht het "uiteindelijk niet eens zo'n gekke gedachte" om in het kader van art. 7:658 lid 4 BW aansluiting te zoeken bij ondergeschiktheid in de zin van art. 6:170 BW.(15) 3.12 Hartlief schreef dit voordat de minister de toelichting had gegeven als vermeld onder 3.6. In reactie op die toelichting heeft Hartlief opgemerkt dat zijns inziens uit de toelichting niet kan worden afgeleid dat lid 4 beperkt is tot de "core business" van de opdrachtgever. De vraag is hoe het zit met werkzaamheden die duidelijk in het verlengde liggen van de "core business" van de opdrachtgever. Kan een aannemer die om hem moverende redenen werkzaamheden uitbesteedt, zich beroepen op niet-toepasselijkheid van art. 7:658 BW omdat hij meent dat zijn eigen werknemers wellicht minder deskundig zijn of minder goed toegerust dan de speciaal ingehuurde persoon? Hartlief maakt zich sterk dat in de praktijk een meer objectieve benadering (kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend?) ten gunste van de gelaedeerde zal worden gekozen.(16) Hartlief heeft nadien nog opgemerkt dat het ervan afhangt wat de opdrachtgever "zelf in huis heeft". De werkgever dient jegens deze interne mensen de zorgplicht van art. 7:658 BW en de arboregelgeving na te komen, ook al zijn de taken van die werknemers ver verwijderd van de "core business". In een dergelijk geval kan de werkgever in staat worden geacht eenzelfde zorgplicht jegens "ingehuurde" personen na te komen.

Uiteindelijk zal de reikwijdte afhankelijk zijn van het concrete interne service- en dienstenpakket. Het gaat erom dat de werkgever invloed heeft op de veiligheid en dus ook een zorgplicht kan, althans zou moeten kunnen waarmaken. Aan de orde kan nog zijn hoe moet worden bepaald of de opdrachtgever de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Dit is volgens Hartlief met name van belang indien de werkzaamheden in het verlengde liggen van de "core business" van de opdrachtgever. In dat geval is art. 7:658 lid 4 BW volgens Hartlief van toepassing.(17) 3.13 Dammingh heeft - onder verwijzing naar onder 3.6 bedoelde opmerkingen van de minister - opgemerkt dat deze interpretatie volgens haar enger is dan hetgeen reeds in

589

de wetsgeschiedenis is vermeld. Daarin is immers vermeld dat de bepaling van belang is voor onder meer aanneming van werk, terwijl met name bij aanneming van werk het veelvuldig voorkomt dat de bedongen arbeid niet wordt verricht door eigen werknemers omdat het bedrijf de benodigde expertise niet in huis heeft. Toch lijkt het haar redelijk dat de arbeid die is verricht op basis van de overeenkomst tot aanneming van werk niet onder de reikwijdte van art. 7:658 BW valt, juist vanwege de afwezigheid van de expertise. Het is voor het bedrijf dan moeilijk, zo niet onmogelijk om te bepalen welke veiligheidsmaatregelen - naast de voor het bedrijf geldende reguliere maatregelen getroffen moeten worden. Daar komt bij dat de aannemer normaliter naar eigen inzicht de opdracht kan uitvoeren en dat de aanbesteder geen zeggenschap heeft over de uitvoering van de opdracht. Dammingh is wel van mening dat niet te snel moet worden geoordeeld dat de arbeid niet wordt verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de derde. Wanneer de bedongen werkzaamheden niet door eigen werknemers verricht kunnen worden, maar wel in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van het bedrijf, kan de feitelijke werkgever niet zonder meer onder de aansprakelijkheid uitkomen. Het is voor Dammingh kennelijk een belangrijk gezichtspunt of het bedrijf voldoende inzicht heeft in de omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht en weet welke veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen.(18) 3.14 Loos merkt op dat art. 7:658 lid 4 BW door de wetgever bewust ruim is geformuleerd. De bepaling impliceert dat de vergaande werkgeversaansprakelijkheid ook van toepassing is geworden op die opdrachtverhoudingen waarin de opdrachtgever in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt en de opdrachtnemer in dat verband voor hem werkzaamheden verricht.(19) 3.15 Van Dam meent dat van belang kan zijn of de "werkgever" zeggenschap heeft over de werkzaamheden. Het ligt volgens hem minder voor de hand dat de freelancer die in een volledig zelfstandige en economisch onafhankelijke positie verkeert ten opzichte van de "werkgever", aan art. 7:658 lid 4 BW rechten kan ontlenen. Hij merkt daarbij op dat in een dergelijk geval veelal ook geen sprake zal zijn van werkzaamheden ter uitoefening van het beroep of bedrijf van de "werkgever". Volgens hem heeft de invoering van het artikellid weinig veranderingen met zich gebracht gelet op de reeds bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad, de arbovoorschriften die strekken tot bescherming van anderen dan de eigen werknemers, mede gelet op de analogische toepassing van arbeidsrechtelijke veiligheidsvoorschriften buiten het terrein van de arbeidsovereenkomst.(20) 3.16 Ook Bouwens is van mening dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet beperkt is tot zijn "core business". Werkzaamheden die in objectieve zin moeten worden gerekend tot het terrein waarop de onderneming van degene die de arbeid laat verrichten zich beweegt of in het verlengde liggen van de normale werkzaamheden van de betreffende onderneming, vallen naar zijn mening onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW. Ook werkzaamheden die een onderdeel vormen van een in de hoedanigheid van ondernemer aanvaarde opdracht waarvoor, bijvoorbeeld in verband met het ontbreken van specifieke kennis, anderen dan eigen werknemers worden ingeschakeld, worden volgens hem door het artikellid bestreken. Ook werkzaamheden die niet tot het wezen van de bedrijfsvoering kunnen worden gerekend, maar wel behoren tot de werkzaamheden die normaal gesproken in een onderneming als die van de opdrachtgever worden verricht (zoals schoonmaak- en automatiseringswerkzaamheden), zou hij tot werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" willen rekenen.

Hij pleit ervoor om in de bepaling op te nemen dat zij slechts van toepassing is op degene die een ander met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft onder zijn gezag arbeid laat verrichten. Hiermee wordt beter aansluiting gezocht bij de ratio van art.

7:658 BW, alsmede bij de Arbeidsomstandighedenwet.(21) In reactie hierop heeft Boot gesteld dat hij het met Bouwens' conclusie omtrent het opheffen van de verschillen in rechtspositie eens is, maar daartoe niet komt via de weg van "een zekere zeggenschap", maar omdat de argumenten voor de 658-werkgeversaansprakelijkheid (economische

590

afhankelijkheid, het niet zelf kunnen bepalen van arbeidsomstandigheden, het routinematig worden van werkzaamheden) ook van toepassing zijn op de met de werknemers vergelijkbare categorie afhankelijke opdrachtnemers.(22) 3.17 Voor Fikkers is van belang of sprake is van een vorm van functionele ondergeschiktheid (als bedoeld in art. 6:170 BW). Volgens haar wordt de discussie vertroebeld door het begrip "hulppersoon" dat hier en daar opduikt. Zij verwijst hierbij naar Hartlief en Van der Grinten.(23) Bosscher is het met Hartlief eens dat wat betreft de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW niet beslissend lijkt te zijn of sprake is van core business-activiteiten van het bedrijf. Er zal objectief moeten worden gekeken of de betrokken activiteit tot het terrein van de opdrachtgever moet worden gerekend.(24) Maada is op basis van de tekst van het artikellid en de wetsgeschiedenis de opvatting toegedaan dat een zzp-er meestal een persoon is als bedoeld in art. 6:758 lid 4 BW.(25) Waterman gaat in haar dissertatie ervan uit dat zzp-ers onder het bereik van het artikellid vallen, maar werkt dit niet nader uit.(26) 3.18 Vegter acht het verdedigbaar als art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing wordt geacht in situaties, waarin een persoon werkzaamheden die hij ook zelf had kunnen doen door een ander laat uitvoeren en deze instructies geeft over de wijze waarop het werk gedaan moet worden dan wel hierop toezicht houdt. Zeggenschap impliceert verantwoordelijkheid. De door Boot(27) in de rechtspraak aangetroffen criteria om te bepalen of art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, lijken Vegter tamelijk eenduidig. Het gaat erom dat: 1) degene aan wie een ongeval is overkomen arbeid verrichtte in de onderneming van de andere partij (de "werkgever"); 2) instructies van de "werkgever" moest opvolgen; 3) gebruik maakte van de materialen van de "werkgever" en 4) zijn bezigheden niet wezenlijk verschilden van die van de reguliere medewerkers van de "werkgever".(28) 3.19 Bouwens en Duk achten de gelijkstelling ingevolge art. 7:658 lid 4 BW gerechtvaardigd als het gaat om situaties, waarin de derde als het ware de plaats inneemt van de werkgever. Het gaat derhalve om uitzendkrachten, uitgeleende arbeidskrachten en anderen die door de derde worden ingeschakeld om onder zijn leiding en toezicht arbeid te verrichten, die valt onder de normale bedrijfsuitoefening van de derde. Het artikellid is niet van toepassing op situaties waarin een ondernemer een andere ondernemer inschakelt, die in het kader van diens eigen bedrijfsuitoefening werkzaamheden verricht ten behoeve van de derde. Zo zal de derde niet aansprakelijk zijn voor bedrijfsongevallen die een werknemer van een aannemer overkomen door gebreken in het materiaal van de aannemer of door diens onjuist instructies. Lijdt in een dergelijk geval een werknemer van een aannemer schade ten gevolge van het feit dat de derde de veiligheid binnen zijn eigen bedrijf onvoldoende bewaakt, dan is de derde tegenover hem aansprakelijk zoals hij tegenover elke willekeurige bezoeker van zijn bedrijf aansprakelijk zou zijn.(29) 3.20 Lebbing en Van der Veen vinden dat het vierde lid vooral is bedoeld ter bescherming van "de werkende" met wie de inlener weliswaar zelf geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten, maar in feitelijke zin wel een arbeidsrelatie onderhoudt, zoals uitzendkrachten, vrijwilligers of stagiairs. "Dezen bevinden zich net als een gewone werknemer in een ondergeschikte positie, waarbij de zorg voor hun veiligheid wordt 'overgelaten' aan een derde (de inlener)." Hierbij merken zij op dat, hoewel de tekst van art. 7:658 lid 4 BW die eis niet stelt, dit wel aansluit bij het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990 (Stormer/Vedox). Art. 7:658 BW dient vooral "ter juridische compensatie van deze ondergeschiktheid". De ongelijkheidscompensatie waartoe art. 7:658 BW dient, heeft de opdrachtnemer gelet op zijn onafhankelijke status niet nodig. Zij merken echter op dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet de aanwezigheid van een gezagsverhouding, maar de initiĂŤle partijbedoeling doorslaggevend is. Wat betreft de zzp-er merken zij op dat hij in beginsel niet alleen voor eigen rekening, maar ook voor eigen risico werkt. In de praktijk kan het echter zo zijn dat partijen aan

591

hun initiĂŤle bedoeling geen (volledige) uitvoering hebben gegeven en dat de zzp-er niet zozeer als economisch onafhankelijk en zelfstandig opdrachtnemer opereert, maar eerder als "gewone" werknemer. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst kan alsnog leiden tot de conclusie dat voor de opdrachtnemer een beroep op lid 4 openstaat omdat in feite (toch) sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, althans van een daarmee vergelijkbare arbeidsverhouding.(30) Feitenrechtspraak 3.21 Enkele auteurs vermelden hoe de feitenrechtspraak art. 7:658 lid 4 BW toepast.

Bergwerff, Van Dijk en Houweling hebben in het kader van het tienjarig bestaan de Wet Flexibiliteit en zekerheid opgemerkt dat rechters, wat betreft het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW, vooral waarde hechten aan de omstandigheden dat de activiteiten ook door de eigen werknemer zouden kunnen worden verricht en of sprake is van zeggenschap over het verrichten van de werkzaamheden. In de 27 gepubliceerde uitspraken zijn niet alleen uitzendkrachten onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW geschaard, maar ook stagiairs, een vrijwilliger, een gedetacheerde werknemer, een ZZPer en ingeleende krachten. Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht en (onder)aanneming wordt verschillend geoordeeld. In drie uitspraken is geoordeeld dat het artikellid niet van toepassing is op een opdrachtnemer, terwijl in twee uitspraken het artikellid wel werd toegepast op een ongeval van een opdrachtnemer.(31) 3.22 Ook Lindenbergh heeft opgemerkt dat de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW in de rechtspraak wordt getoetst aan de maatstaf of de activiteiten ook door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht, alsmede of sprake is van zeggenschap over de te verrichten werkzaamheden. Hoewel dat laatste niet met zoveel woorden in het artikellid staat, acht Lindenbergh het wel een logische voorwaarde, omdat de toepasselijkheid van het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW ook in andere zin aan het bestaan van zeggenschap en de bevoegdheid tot het geven van instructies is gebonden. De vraag welke mate van zeggenschap nodig is, is moeilijk te beantwoorden.

Het hoeft niet steeds om ondergeschiktheid te gaan in de zin van de arbeidsovereenkomst, maar de gevallen moeten wel passen bij de ratio van de toepasselijkheid van art. 7:658 BW. In gevallen van opdracht of aanneming van werk door een (kleine) zelfstandige zal het van de omstandigheden afhangen of dat het geval is. Deze kwestie is met name van belang voor zzp-ers. De rechtspraak daarover is verdeeld, aldus Lindenbergh.(32) 3.23 Lindenbergh en Schneider concluderen dat uit de door hen aangehaalde rechtspraak kan worden afgeleid dat voor het antwoord op de vraag of in een geval van een opdracht aan een zelfstandige art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is, "vooral relevant is of de aard van de door de zelfstandige te verrichten werkzaamheden in het verlengde liggen van die van de opdrachtgever en tevens of de opdrachtgever zelf ook feitelijk betrokken was bij de uitvoering en daarbij zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die de schade heeft opgelopen".(33) 3.24 Boot heeft, zoals eerder opgemerkt, in de rechtspraak een aantal criteria gevonden die ertoe leiden dat het in die gevallen niet aanvaardbaar zou zijn dat een verschil in rechtspositie zou bestaan tussen de reguliere medewerkers (van gedaagde) en (een stagiair of andere werker, zoals) het slachtoffer.(34) 3.25 Toegespitst op zzp-ers heeft Schneider recentelijk elf uitspraken sinds de totstandkoming van de Wet Flexibliteit en Zekerheid besproken.(35) Vier keer overwoog de rechter dat een zzp-er niet werkzaam is op basis van een arbeidsrelatie in de zin van art. 7:658 lid 4 BW.(36) In de overige zeven uitspraken werd zesmaal aangenomen dat de zzp-er wel een beroep toekomt op het vierde lid(37), terwijl eenmaal werd overwogen dat geen sprake was van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep op bedrijf van de werkverschaffer(38). Drie van die zeven uitspraken zijn gewezen door het hof Amsterdam. Het hof heeft overwogen dat voor toepassing van lid 4 op zzp-ers is vereist

592

1) dat de door de zzp-er verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van de werkverschaffer en 2) dat sprake is van enige gezagsverhouding in die zin dat de werkverschaffer zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

Schneider is zelf van oordeel dat een zzp-er steeds als een persoon in de zin van art.

7:658 lid 4 BW dient te worden beschouwd. Hiertoe wijst hij in de eerste plaats op de duidelijkheid en eenvoud van die opvatting. Voorts lijkt het hem niet gerechtvaardigd een zzp-er anders te behandelen dan een ingeleende werknemer, de uitzendkracht, de vrijwilliger of de stagiair. Hoewel een zzp-er op grond van zijn zelfstandigheid wellicht niet helemaal of niet altijd is te vergelijken met die werknemers, lijkt de ratio achter het vierde lid wel in alle gevallen van toepassing op de zzp-er. De werkverschaffer heeft immers de keuzemogelijkheid om het werk door een zzp-er (en niet een werknemer) te laten doen. Ook laat de wetsgeschiedenis voldoende ruimte voor deze opvatting. Hij merkt wel op dat zijn opvatting verstrekkende gevolgen kan hebben in concrete gevallen; de in de praktijk gangbare exoneratie van opdrachtgevers en aanbesteders ten opzichte van hun opdrachtnemers en (onder)aannemers zou in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:658 lid 4 BW. Arbeidsomstandighedenwetgeving 3.26 Een element wat mogelijk van belang is voor het afbakenen van het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW is de arbeidsomstandighedenwetgeving (Arbowet). De Arbowet kent een eigen begrippenkader om te bepalen wie de betreffende regelgeving in acht dient te nemen. Er kan in de Arbowet een tweedeling worden gemaakt met enerzijds de relatie werknemer-werkgever en anderzijds de positie van een zelfstandige.

3.27 Artikel 1 lid 1 Arbowet bepaalt dat een werkgever is (i) degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten, en (ii) degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder (i). Artikel 1 lid 2 bepaalt dat onder werkgever mede wordt verstaan degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten en degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen. Dit brengt met zich dat een werknemer volgens de Arbowet degene is die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling, dan wel door een werkgever is ingeleend of werkt onder gezag van de werkgever. De werkgever is in zoverre verantwoordelijk voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers, dat hij het bepaalde in de arboregelgeving in acht dient te nemen.

3.28 Tegenover dit werkgeversbegrip kan worden geplaatst het in de Arbowet opgenomen begrip "zelfstandige", zijnde degene die zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van de Arbowet arbeid verricht. Bepaalde verplichtingen uit de Arbowet zijn ook van toepassing op de zelfstandige. Art. 16 lid 7 Arbowet biedt de mogelijkheid om bij AMvB vast te stellen welke verplichtingen uit de arboregelgeving eveneens van toepassing zijn op zelfstandigen. Deze verplichtingen moeten betrekking hebben op "arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden".

In de Arbowet worden daarnaast enkele voorschriften van toepassing verklaard op zelfstandigen. Dit betreft het voorkomen van gevaar voor derden (art. 10 Arbowet); het zorgen voor de eigen veiligheid en die van andere betrokken personen door zich veilig en verantwoord te gedragen (art. 11 Arbowet) en het vermijden van levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid (art. 32 Arbowet). In het Arbobesluit worden de verplichtingen voor de zelfstandigen nader geconcretiseerd. Grosso modo gaat het daarbij om bepalingen ter voorkoming van en/of beheersing van ernstige (levensbedreigende) risico's voor zichzelf en voor derden.

593

3.29 Onlangs heeft de SER een advies uitgebracht aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter zake van zelfstandigen en arbeidsomstandigheden.(39) Daarin is opgemerkt dat de Arbeidsomstandighedenwet het begrip "zzp-er" niet kent. De SER hanteert een definitie die met zich brengt dat een zzp-er een zelfstandige (en dus niet een werknemer) in de zin van de Arbowet is. De SER merkt op dat degenen die zich als zzp-er laten inhuren, in de termen van de Arbowet echter regelmatig worden beschouwd als werknemers, en dat vaak voldoende duidelijk is wanneer een betrokkene niet als werknemer maar als zelfstandige in de zin van de Arbowet moet worden beschouwd. Dit is veelal het geval bij zelfstandige werkzaamheden die geen relatie hebben met de werkzaamheden ervoor of erna.(40) De SER heeft overigens geadviseerd om meer onderdelen van de arbeidsomstandighedenregelgeving op zelfstandigen van toepassing te verklaren. De zelfstandigen zouden zich daarmee moeten houden aan die bepalingen en in dat opzicht maatregelen moeten treffen. Daarmee ontstaat, aldus de SER, een gelijk beschermingsniveau tussen werknemers en zzp-ers en wordt concurrentie op arbeidsomstandigheden voorkomen.

Conclusie 3.30 Bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden art.

7:658 lid 4 BW van toepassing is, komen in de literatuur en in de feitenrechtspraak twee elementen duidelijk naar voren: (i) er moet sprake zijn van een zekere zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden en (ii) het moet gaan om werkzaamheden die ook (hadden) kunnen worden verricht door eigen werknemers. Dit tweede element is met zoveel woorden genoemd door de minister in het kader van de vraag of de werkzaamheden worden verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Met het eerste element wordt, denk ik, aansluiting gezocht bij de gelijkschakeling door de minister tussen werknemers en anderen die voor de werkgever werkzaamheden verrichten. Hoewel de persoon de werkzaamheden niet verricht op grond van een arbeidsovereenkomst, dient die persoon voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW wel in grote mate overeen te stemmen met een werknemer, zo lijkt de gedachte.

3.31 Dit past m.i. binnen de ratio van art. 7:658 BW, ook wat betreft de toevoeging van het vierde lid. Lindenbergh heeft in dit verband opgemerkt dat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van zijn werknemer gezien moet worden tegen de achtergrond van de bijzondere verhouding tussen de werknemer en de werkgever.

Daarbij geldt in het algemeen dat de werknemer, vanwege de ongelijke positie van de werkgever en de werknemer met betrekking tot zeggenschap en in financieel economische zin, een zekere bescherming verdient en dat het redelijk is dat de werkgever de aan de arbeid verbonden risico's draagt, omdat hij er ook het profijt van heeft. De ratio van de zorgplicht wordt gevonden in het feit dat de werknemer doorgaans verkeert in een afhankelijke positie, mede omdat de werkgever over het algemeen beslissende invloed heeft op de arbeidsomstandigheden.(41) Ook Tjong Tjin Tai benadrukt dit laatste aspect. Hij heeft opgemerkt dat de ratio van de zorgplicht van de werkgevers voor de veiligheid van zijn werknemers, de afhankelijke positie van de werknemer is. De werkgever is immers degene die de inrichting van de werkomgeving in de hand heeft. Dit verklaart zijns inziens ook waarom de werkgever eveneens aansprakelijk kan zijn in gevallen waar de werknemer bij een derde is tewerkgesteld: de werknemer is dan nog steeds afhankelijk, terwijl de werkgever zich in de positie bevindt de derde tot voldoende zorg te verplichten.(42) 3.32 Deze zorgplicht wordt ingekleurd door de feitelijke afhankelijkheid van de werknemer van de werkgever voor de veiligheid; in veel situaties heeft (alleen) de werkgever het in de hand om veiligheidsmaatregelen te treffen en kan de werknemer dit niet zelfstandig, buiten de werkgever om, doen. De werkgever is meestal deskundiger en beter ge誰nformeerd dan de werknemer wat betreft de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Een tweede aspect van deze zorgplicht is dat de aard van de verhouding tussen de

594

werknemer en de werkgever meebrengt dat de laatstgenoemde veiligheidsmaatregelen treft om te voorkomen dat de werknemer risico's loopt. Ook als de werknemer redelijkerwijs feitelijk zelf maatregelen had kunnen treffen of daartoe voldoende kundig was, kan het toch op de weg van de werkgever liggen om deze te treffen. Ik noem als voorbeeld het dragen van een veiligheidshelm op de bouwplaats: een werknemer kan deze ook zelf kopen en vervolgens gebruiken, maar het ligt meer in de rede dat de werkgever deze verschaft. In dit verband kan de zeggenschap of de gezagsverhouding een rol spelen: indien de werkgever instructies geeft ten aanzien van de werkzaamheden, dan brengt dit met zich dat hij ook zorg draagt voor de veiligheid en daartoe de nodige middelen te verschaft.

3.33 Voor het antwoord op de vraag of een zorgplicht bestaat tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten moet in de eerste plaats vaststaan dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Dit is immers een vereiste voor toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW. Indien degene die de werkzaamheden laat verrichten geen bedrijf uitoefent, is duidelijk dat de bepaling niet van toepassing is. Indien wel een bedrijf wordt uitgeoefend, maar de werkzaamheden in geen enkel verband staan met de bedrijfsactiviteiten, zal de bepaling evenmin toepasselijk zijn.(43) In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Hieruit volgt dat art. 7:658 lid 4 BW in beginsel van toepassing zal zijn, indien werknemers van de opdrachtgever de werkzaamheden hadden kunnen verrichten. De enkele omstandigheid dat een werknemer toevalligerwijs bepaalde werkzaamheden kan verrichten, betekent niet zonder meer dat die werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van zijn werkgever behoren. Het moet met name ook gaan om werkzaamheden die worden opgedragen in de uitoefening van het beroep of bedrijf als zodanig.

3.34 Indien de werkzaamheden niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat de werkzaamheden niet zijn gedaan in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Er zijn tal van gevallen denkbaar waarin de desbetreffende werkzaamheden niet door werknemers (kunnen) worden gedaan, maar welke werkzaamheden wel in meer of mindere mate de bedrijfsvoering dienen van degene die de werkzaamheden laat verrichten en aldus mogelijk worden verricht in zijn of haar beroeps- of bedrijfsuitoefening. In dit kader is in de literatuur gepleit voor een meer objectieve benadering: kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend? Ik ben geen voorstander van deze objectieve benadering. Ik deel de mening dat uit de parlementaire geschiedenis niet volgt dat art.

7:658 lid 4 BW beperkt is tot de "core business"/de hoofdactiviteit van een onderneming.

Beslissend is welke werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening kunnen worden gerekend van de specifieke onderneming van de "werkgever". Dit is iets anders dan beoordelen wat objectief tot de werkzaamheden van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van die onderneming kan worden gerekend. Zo is bijvoorbeeld de aard of omvang van de onderneming van de ene aannemer niet noodzakelijkerwijs gelijk aan de onderneming van de ander. De aan art. 7:658 lid 4 BW te ontlenen bescherming moet worden gerelateerd aan de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Het ligt niet voor de hand daarbij uit te gaan van een objectieve vaststelling van werkzaamheden die daartoe kunnen worden gerekend, omdat die bescherming dan niet verleend wordt op grond van de werkelijke omstandigheden, maar op grond van een oordeel over de vraag welke activiteiten wel of niet tot een bepaald beroep of bedrijf (kunnen) behoren. Ik betwijfel ook of een dergelijk oordeel steeds mogelijk is. Er zijn talrijke activiteiten die soms wel en soms niet door een bepaald bedrijf zelf worden uitgevoerd, zoals catering en technische diensten. Het gaat m.i. niet om de werkzaamheden die in het algemeen bij een beroep of bedrijf behoren, maar om de werkzaamheden die feitelijk in de uitoefening van het beroep of bedrijf door

595

'eigen werknemers' plegen te worden uitgevoerd. De kern van de bepaling bestaat hierin dat de bescherming die "eigen" werknemers genieten, toekomt aan een persoon als bedoeld in lid 4 juist omdat deze hetzelfde soort van werk doet onder omstandigheden die ook zouden gelden voor die werknemers.

De vraag of de werkzaamheden al dan niet door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht, is in deze dus een belangrijke omstandigheid. Uiteindelijk is m.i. bepalend of de werkzaamheden feitelijk - waarbij dus niet doorslaggevend is de formeel juridische vraag of de werkzaamheden worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst of op een andere basis - behoren tot de activiteiten van het beroep of bedrijf. Hetgeen hieronder wordt uiteengezet over de vraag of sprake is van enige vorm van gezag of zeggenschap zou daarbij een rol kunnen spelen. Activiteiten die zijn uitbesteed zullen daar in bepaalde gevallen wel en in andere gevallen niet toebehoren.

Het is lastig de precieze grens te bepalen van het begrip "in de uitoefening van het beroep of bedrijf". In dit kader kan worden verwezen naar art. 6:171 BW, betreffende de risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor een fout van een niet-ondergeschikte, die in opdracht van de opdrachtgever werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht. Sommigen pleiten voor een vergelijking tussen art. 6:171 BW en art. 7:658 lid 4 BW.(44) Onomstreden is die opvatting niet.(45) Wat deze wettelijke bepalingen te dezer zake in ieder geval gemeen hebben, is dat er een schermerzone is waarin in het specifieke geval een knoop zal dienen te worden doorgehakt.(46) 3.35 Indien blijkt dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene die de werkzaamheden laat verrichten, brengt dat nog niet zonder meer met zich dat sprake is van een zorgplicht ex art. 7:658 lid 4 BW. Uit de rechtsverhouding tussen partijen zal moeten volgen dat een dergelijke zorgplicht er is.

Een belangrijk element zou daarbij kunnen zijn of sprake is van enige vorm van gezag of zeggenschap. Dit sluit ook aan bij de arbeidsomstandighedenwetgeving. Uw Raad heeft het verband al gelegd tussen werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW en de arbeidsomstandighedenwetgeving. In het arrest van 12 december 2008 (Maatzorg) heeft Uw Raad overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft voldaan, als uitgangspunt geldt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg "voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten" - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30).(47) In zijn conclusie v贸贸r HR 18 november 2005 heeft mijn ambtgenoot Spier ook opgemerkt dat het hof in de desbetreffende zaak terecht de koppeling had gelegd tussen het niet-nakomen van in de Arbeidsomstandighedenwet verankerde verplichtingen en de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 lid 4 BW.(48) 3.36 Indien sprake is van een beperkte zeggenschap, k谩n art. 7:658 lid 4 BW van toepassing kan zijn. Het gaat dan erom of de onderlinge verhouding tussen de werkende en degene die de werkzaamheden laat verrichten, met zich brengt dat op de laatste een zorgplicht rust in dier voege dat deze bepaalde veiligheidsmaatregelen moet treffen, mede omdat degene die de werkzaamheden verricht voor het treffen daarvan afhankelijk is van de "opdrachtgever". Ik noem als voorbeeld een metselbedrijf dat een zzper/metselaar opdracht geeft zelfstandig metselwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van een door het bedrijf aangenomen werk, zonder dat sprake is van een

596

gezagsverhouding. Als de zzp-metselaar gereedschappen gebruikt van het metselbedrijf die gebrekkig blijken te zijn, of gebruik dient te maken van een door het metselbedrijf opgebouwde steiger die niet goed is geplaatst, en daardoor schade ondervindt, acht ik het mogelijk dat hij dan met succes een beroep doet op art. 7:658 lid 4 BW. 3.37 Het zal dus uiteindelijk toch van de omstandigheden van het geval afhangen of degene die werkzaamheden laat verrichten, dit laat doen in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Indien dit het geval is, zal tevens dienen te worden bepaald of in de onderlinge verhouding een zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW rust op degene die de werkzaamheden laat verrichten, waarbij vooral een rol zal spelen of sprake is van een zekere mate van zeggenschap over de uitvoering van de werkzaamheden, in het bijzonder of de "persoon" voor zijn veiligheid afhankelijk was van degene die de werkzaamheden laat verrichten. Hierbij kan worden verwezen naar het gestelde door Tjong Tjin Tai in zijn dissertatie, dat ofschoon de grondslag van de zorgplicht van de werkgever thans is gelegen in een aparte wetsbepaling, zij een normale aanvullende verplichting in een overeenkomst is, die uiteindelijk is terug te voeren op de tussen partijen geldende verplichting te handelen conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid.(49) In de verhouding tussen werknemers en werkgevers geldt deze zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 en 2 BW zonder meer. Indien op een andere basis dan een arbeidsovereenkomst werkzaamheden worden verricht, hangt het m.i. dus af van de omstandigheden van het geval of deze zorgplicht ook in die verhouding geldt.

3.38 Ik merk hierbij ten overvloede op dat zelfs indien (in beginsel) een zorgverplichting wordt aangenomen bij de beoordeling of de "werkgever" is tekortgeschoten is zijn zorgplicht, . kan worden meegenomen de van de werkende te verwachten deskundigheid en oplettendheid. Hiervoor kan steun worden gevonden in de jurisprudentie van Uw Raad omtrent werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW. Uw Raad heeft in het arrest van 16 mei 2003 (Dusarduyn) overwogen dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van de werknemer en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten.(50) Ook kan worden verwezen naar het recente arrest van Uw Raad van 24 juni 2011, waarin aan de orde was in hoeverre de werknemer zelf dient bij te dragen aan zijn veiligheid. Uw Raad heeft overwogen dat ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen die de werknemer zelf moet toepassen, de werkgever aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.(51) De werknemer heeft een eigen verantwoordelijkheid, hetgeen past bij de omstandigheid dat art. 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid en niet een risico-aansprakelijkheid behelst.

Onderdeel 1: "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW 3.39 Onderdeel 1 klaagt over het navolgende oordeel van het hof in rov. 3.10: "3.10 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is "deze rechtspraak" (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990,716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van "uitlening" of aanneming van werk. Uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, welke titel betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook

597

aan zelfstandigen. Verder kan verdedigd worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een aanspraak op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen de risico's van arbeidsongevallen beschikken."

3.40 Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat het hof in rov. 3.11 heeft geoordeeld: "Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan". De opsteller van het middel heeft zelf al opgemerkt dat het er de schijn van heeft dat het hof het antwoord op de vraag of een natuurlijk persoon die handelt als (kleine) zelfstandige in de rechtsvorm van een eenmanszaak en die door een ander, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met die ander in de zin van art. 7:610 BW, wordt ingeschakeld om in de uitoefening van het beroep of bedrijf van laatstgenoemde arbeid te verrichten, kan worden aangemerkt als "een persoon" in de zin van art. 7:658 lid 4 BW - in rov. 3.10 daarmee in het midden heeft gelaten. M.i. is dit een juiste lezing van 's hofs arrest.(52) De klacht in onderdeel 1 - die is ontwikkeld voor het geval dat deze overweging anders dient te worden verstaan kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.41 Ik zal het onderdeel niettemin (ten overvloede) inhoudelijk beoordelen. Het onderdeel klaagt dat indien het hof de hiervoor bedoelde vraag ontkennend heeft beantwoord en heeft beslist dat alleen een beroep kan worden gedaan op art. 7:658 lid 4 BW door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt, het hof dan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De bescherming van art. 7:658 lid 4 BW kan zich naar blijkt uit de wetsgeschiedenis namelijk ook uitstrekken tot personen die op basis van een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst, werkzaamheden verrichten in de uitoefening van het beroep of bedrijf van die ander, zoals het geval kan zijn bij aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht.

3.42 Het onderdeel stelt terecht (zie hiervoor mijn algemene beschouwingen) dat niet alleen een beroep kan worden op art. 7:658 lid 4 BW door een werknemer in dienst van een uitlener of aannemer die bij een derde wordt tewerkgesteld en aan wie daar een ongeval overkomt. De bescherming kan zich inderdaad ook uitstrekken tot personen met een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst.

Dit volgt met zoveel worden uit de parlementaire geschiedenis. De wetgever heeft daarbij in ieder geval het oog gehad op de stagiair en de vrijwilliger. M.i. kan art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing zijn indien de werkzaamheden worden verricht op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk of van opdracht, maar dat is niet zonder meer het geval. Dat is kennelijk ook het oordeel van het hof, zodat het onderdeel geen doel treft.

Onderdeel 2: "in de uitoefening van beroep of bedrijf" 3.43 Onderdeel 2 klaagt over 's hofs navolgende oordeel in rov. 3.11: "3.11 Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat zoals gezegd uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede

598

om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt naar het oordeel van het hof echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het hier niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] zich niet kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW en dat de tweede grief eveneens faalt."

3.44 Onderdeel 2a veronderstelt dat het hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat slechts sprake kan zijn van toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW wanneer door een persoon arbeid wordt verricht in de onderneming van een ander die is aan te merken als arbeid die behoort tot het primaire productieproces van de onderneming van die ander, althans die op zijn minst in het direct verlengde daarvan ligt. Het hof heeft blijk gegeven van een te beperkte opvatting van het begrip "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De benadering van het hof is volgens het onderdeel onjuist omdat daarmee zonder goede grond de bescherming van het bepaalde in art. 7:658 lid 4 BW wordt onthouden aan personen die werk verrichten dat onderdeel uitmaakt of kan uitmaken van een bepaald (soort) beroep of bedrijf, maar dat geen betrekking heeft op het directe productieproces, zoals werkzaamheden op het gebied van catering, bedrijfsbeveiliging, administratie of een technische (reparatie)dienst.

3.45 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het oordeel van het hof op dit punt nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waarover in cassatie nauwelijks met succes kan worden geklaagd. Voorts zie ik geen feitelijke grondslag voor de klacht dat het hof heeft geoordeeld dat de arbeid moet worden verricht ten behoeve van het primaire productieproces of het directe verlengde daarvan.

Het hof heeft immers erop gewezen dat de onderhavige werkzaamheden juist door Allspan worden uitbesteed en daarmee tot uitdrukking gebracht dat zij niet behoren tot de bedrijfsactiviteiten van Allspan zonder dat daarbij onderscheid gemaakt wordt tussen primaire en andere activiteiten. Het onderdeel kan dus niet slagen. Iets anders is of het oordeel van het hof ook begrijpelijk is, zoals hierna zal blijken. Ten slotte volgt het hof de hiervoor ook door mij onderschreven rechtsopvatting dat de wettelijke maatstaf "in de uitoefening van het bedrijf" inhoudt dat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken.

3.46 Onderdeel 2b stelt voorop dat het hof blijkens zijn overweging in rov. 3.11 zevende volzin, voor zijn oordeel dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan, in de tweede plaats mede redengevend heeft geacht dat Allspan de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet zelf heeft verricht maar deze werkzaamheden heeft uitbesteed aan derden, zoals [eiser]. Het subonderdeel valt uiteen in een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.47 Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat de subjectieve omstandigheid dat een onderneming ervoor heeft gekozen bepaalde werkzaamheden uit te besteden, niet (mede) redengevend behoort te zijn voor het oordeel dat die werkzaamheden niet tot de uitoefening van het bedrijf van die onderneming behoren als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. De desbetreffende afweging dient veeleer te geschieden naar objectieve maatstaven, in die zin dat moet worden beoordeeld of de verrichte arbeid, objectief beschouwd, behoort tot die arbeid die normaliter binnen een dergelijk beroep of bedrijf wordt verricht. Het onderdeel stelt daartoe dat art. 7:658 lid 4 BW zich juist richt op bescherming van arbeidskrachten die in het kader van werkzaamheden door een bedrijf, bij dat bedrijf worden ingeleend. Als het outsourcen van bepaalde activiteiten

599

zou worden aangemerkt als een omstandigheid die erop wijst dat de werkzaamheden niet (langer) behoren tot de scope van het bedrijf, doet dat in verregaande mate afbreuk aan de beschermingsgedachte van art. 7:658 lid 4 BW. Die beschermingsgedachte brengt mee dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door eigen werknemers of door andere arbeidskrachten, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en in de uitoefening daarvan betrokken raakt bij een ongeval.

3.48 Naar mijn oordeel kan de rechtsopvatting van het onderdeel niet worden gevolgd.

Ik verwijs naar hetgeen hiervoor is uiteengezet onder 3.34. Ik kan het onderdeel ook niet volgen in de kwalificatie van "subjectieve omstandigheid" omdat daarmee een zekere mate van willekeur wordt gesuggereerd. Het is geen kwestie van objectieve of subjectieve omstandigheden, maar van abstracte tegenover concrete omstandigheden.

Om die laatste gaat het bij art. 7:658 lid 4 BW. 3.49 Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de essentiĂŤle stelling dat de statutair directeur van Allspan, [betrokkene 1], zelf ook de reparatiewerkzaamheden als waarvoor [eiser] werd ingeschakeld, uitvoerde. [Betrokkene 1] heeft zelfs actief deelgenomen aan de reparatiewerkzaamheden. Het oordeel van het hof in de zevende volzin van rov. 3.11 - dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW, omdat Allspan dergelijke reparatiewerkzaamheden niet zelf verricht maar uitbesteedt - is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de in het onderdeel bedoelde stellingen - waarvan in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag zal moeten worden uitgegaan - valt niet in te zien hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat Allspan de door [eiser] verrichte werkzaamheden heeft uitbesteed en niet (ook) zelf verricht. Het onderdeel wijst in dit kader op de opmerking in de wetsgeschiedenis, dat een aanwijzing voor de toepasselijkheid van die bepaling is dat degene die een arbeidskracht anders dan op basis van een met hem gesloten arbeidsovereenkomst arbeid laat verrichten, die arbeid ook door "eigen" arbeidskrachten had kunnen laten verrichten.(53) 3.50 Het gaat hier om een omstandigheid die door de rechter tamelijk eenvoudig en nauwkeurig kan worden vastgesteld en waaruit kan volgen dat het opgedragen werk "inwisselbaar" is. Dat is de reden waarom de motiveringsklacht van het onderdeel naar mijn mening slaagt. [Eiser] heeft immers erop gewezen dat de statutair directeur van Allspan, [betrokkene 1], zelf ook de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] werd ingeschakeld, uitvoerde. Volgens [eiser] was dat niet een incidentele werkzaamheid van [betrokkene 1], maar zijn er meerdere projecten uitgevoerd. Als de stellingen van [eiser] juist zijn, (i) dat [betrokkene 1], zoals hij ook bij Allspan of haar voorgangster had gedaan, naar Royalspan is gegaan om daar "orde op zaken te stellen" en daarbij de hulp van [eiser] heeft ingeroepen, en (ii) "het verrichten van revisies van aanvoer/productielijnen binnen haar eigen organisatie dan wel voor organisaties met een gelijk of aanverwant doel ook tot de feitelijke werkzaamheden van Vezelverwerking Barneveld behoorde en [betrokkene 1] de daaraan verbonden technische werkzaamheden ook zelf uitvoerde", dan is niet ondenkbaar dat deze revisie- en reparatiewerkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan zijn uitgevoerd, zodat het hof aan deze stellingen aandacht had behoren te besteden. Het kan zijn dat het hof de activiteiten van [betrokkene 1] niet tot de bedrijfsactiviteiten van Allspan heeft gerekend, maar dat blijkt niet uit de door het hof gegeven motivering.

3.51 Onderdeel 2c klaagt over 's hofs overweging in de achtste volzin van rov. 3.11, waarin het hof voor zijn oordeel dat [eiser] de bij Royalspan verrichte werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan mede van gewicht heeft geacht dat het niet gaat om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van

600

Allspan zelf, maar van een derde. Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.52 Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel onjuist, nu het hof heeft miskend dat ook arbeidskrachten die - anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst met die onderneming - arbeid verrichten voor een onderneming die zich (mede) toelegt op het (op locatie) verrichten van werkzaamheden voor derden, wel degelijk onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kunnen vallen. In dat geval bestaat het "bedrijf" in de uitoefening waarvan de betreffende arbeidskracht is ingeschakeld, mede uit het op locatie verrichten van werkzaamheden. Zo zal bijvoorbeeld een schilder die door een uitzendbureau wordt uitgezonden naar een schildersbedrijf dat hem bij een van zijn opdrachtgevers schilderwerkzaamheden laat verrichten, zich zonder meer jegens het schildersbedrijf kunnen beroepen op art. 7:658 lid 4 BW, wanneer hem tijdens het werk een ongeval overkomt.

Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond uit het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden.

3.53 Het komt mij voor dat ook deze klachten in het voetspoor van onderdeel 2b doel treffen. Het enkele feit dat de reparatiewerkzaamheden niet aan de machines van Allspan werden verricht, is niet een reden om aan te nemen dat zij niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden. Volgens [eiser] behoorden deze werkzaamheden tot de activiteiten van Allspan, ook in de vorm van werk voor derden. Het enkele feit dat de bedrijfsuitoefening in hoofdzaak andere activiteiten betreft en in de eigen fabriek worden uitgeoefend, behoeft niet noodzakelijkerwijs in te houden dat werkzaamheden elders voor derden daarbuiten vallen. Bij een bedrijf als dat van Allspan ligt dit misschien niet onmiddellijk voor de hand, maar uitgesloten is het niet. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat alleen werkzaamheden op de locatie van Allspan in aanmerking komen.

Dit oordeel getuigt van een onjuiste - immers te beperkte - rechtsopvatting indien het hof heeft aangenomen dat dit een noodzakelijke voorwaarde is, en is, als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 3: bewijsaanbod 3.54 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.15, dat het hof aan het algemene bewijsaanbod van [eiser] voorbij gaat, nu [eiser] geen feiten heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is gegeven. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar de in onderdeel 2b gestelde feiten en omstandigheden. Het oordeel in rov. 3.15 dat ook deze feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het bewijsaanbod betrof ook de feiten en omstandigheden genoemd in onderdeel 2c. Het oordeel dat ook deze feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd.

3.55 Indien een of meer klachten van onderdeel 2 slagen, treft ook onderdeel 3 doel. In dat geval had het hof [eiser] in beginsel moeten toelaten tot het bewijs van zijn stellingen met betrekking tot de werkzaamheden van [betrokkene 1]. Als deze actief was op het gebied van reparaties (als die) waarbij [eiser] werd betrokken, en deze ook uitvoerde bij derden, dan lijkt me het bewijsaanbod terzake dienend. Door het bewijsaanbod zonder meer te passeren, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 4: voortbouwende klacht

601

3.56 's Hofs voortbouwende oordeel in rov. 4 kan bij deze stand van zaken evenmin standhouden, zodat de daarop gerichte klacht in onderdeel 4 eveneens doel treft.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G 1 Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781, JAR 2010/247.

2 De cassatiedagvaarding is op 17 november 2010 uitgebracht.

3 Rov. 3.8 van het arrest van het hof van 17 augustus 2010.

4 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.

5 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6.

6 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 5, p. 7.

7 Kamerstukken II, 1988/99, 26 257, nr. 7, p. 15.

8 Kamerstukken I, 1998/99, 26 257, nr. 110b, p. 6-7. Zie daarover kritisch: W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 85.

9 Vgl. Ktr. Amsterdam 20 juli 2001, LJN AG2850, JAR 2001/222.

10 Hof Arnhem 11 januari 2005, LJN AS2588, JAR 2005/47. Zie wat betreft vrijwilligers in het kader van art. 7:658 lid 4 BW voorts: Rb. Haarlem 28 april 2010, LJN BM6402 en Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718 in het hoger beroep.

11 Aanhangsel van de Handelingen II 2004/05, nr. 1651. Aan deze beantwoording door de minister komt voor de uitleg van art. 7:658 lid 4 BW overigens geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wettelijke bepaling (vlg. HR 9 december 2011, LJN BU7412 rov. 3.6.3).

12 Zie onder meer: T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RMThemis, 2002, p. 72-75; C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid, VR 2000, p. 41-44; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 260; W.H. van Boom, Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers, AV&S 2004, 36; H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 91 l.k.; W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 79-80.

13 T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p. 223; M.B.M. Loos, Schadevergoeding voor een onvoorzichtige opdrachtnemer, NTBR 1999, p. 261-264. Zie overigens Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE5257, NJ 2002/253, waarin de rechtbank overeenkomstig deze opvatting van Frenk heeft geoordeeld.

14 N. Frenk, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen in driehoeksverhoudingen en buiten arbeidsovereenkomst, NTBR 1998, p. 35-36. Zie instemmend: W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 82.

15 T. Hartlief, De reikwijdte van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen mede in het licht van recente wetgeving, SR 1998, p. 223.

16 T. Hartlief, Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR 99/6379, p. 851-852.

17 T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art.

7:658 en 7:611 BW, RM Themis, 2002, p. 67-83.

18 H. Dammingh, De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten in driehoeksverhoudingen, SMA, 1999, p. 191-192.

602

19 M.B.M. Loos, Schadevergoeding voor de onvoorzichtige opdrachtnemer, NTBR, 1999, p. 261-264.

20 C.C. van Dam, De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid. Meer zekerheid over het flexibele artikel 7:658 lid 4 BW, VRA 2000/41.

21 W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003, p. 86-87. Zie in gelijke zin het commentaar van de Werkgroep Ontslagrecht van 29 oktober 1998, weergegeven in: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 972.

22 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), 2005, p. 312.

23 M.E.L. Fikkers, Van meelopers, hulppersonen, materi毛le en formele werkgevers, SR, 2003 p. 162-163.

24 D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid, TVP, 2005, p. 65-66.

25 F. Maada, De positie van de zzp, PIV-Bulletin 2007/4.

26 Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten (diss. Rotterdam), 2009, p. 86-87.

27 G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p. 29-33.

28 M.S.A. Vegter, Reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW, JAR Verklaard, 2005/8, p. 3-5.

29 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, p. 242-243.

30 H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 89-96.

31 V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en A.R. Houweling, Tien jaar Wet Flexibliteit en Zekerheid: reden voor een feestje? Een analyse van tien jaar 'flexrechtspraak', TAP, 2009, special 3, p. 13.

32 S.D .Linderbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p. 85-86.

33 S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van.... Artikel 7:658 lid 4 BW, TAP 2009, p. 28.

34 G.C. Boot, Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, Arbeidsrecht, 2005, p. 29-33.

35 P.L.M. Schneider, Is de zzp'er 'een persoon' in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?, TAP, 2011, p. 272-280.

36 Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE5257, NJ 2002/253; Rb. Rotterdam 4 februari 2009, LJN BI7365; Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781 (de onderhavige zaak); Rb. 's-Hertogenbosch 13 juli 2011, LJN BR1652.

37 Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP8948; Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622, Hof Amsterdam 22 februari 2011; LJN BP6445; Hof 's-Hertogenbosch 2 november 2010, LJN BP8468; Ktr. Utrecht 4 februari 2009, LJN BN3781; Rb. Den Bosch 9 juli 2007, LJN BA9363.

38 Ktr. Assen 22 maart 2011, LJN BP8948.

39 SER Advies 11/02, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden, maart 2011, te raadplegen via http://www.ser.nl/~/media/DB_Adviezen/2010_2019/2011/b29288.ashx 40 SER Advies 11/02, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden, maart 2011, p. 18, met verwijzing naar de brochure van de Arbeidsinspectie "Zelfstandigen en de Arbowet (oktober 2008), te raadplegen via de internetpagina van de Arbeidsinspectie (www.arbeidsinspectie.nl).

41 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2009, p. 42.

42 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), 2007, p. 134.

43 Vgl. Losbl. Onrechtmatige Daad (Oldenhuis), art. 171, aant. 4.

44 Zie het commentaar van de Werkgroep Ontslagrecht van 29 oktober 1998, weergegeven in: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 972; T. Hartlief, Delfland/De Stoeterij: de (beperkte) betekenis van artikel 6:171 BW, AA, 2002, p. 886-896.

45 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwijdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss. Groningen), 2005, p. 265-270.

46 Vgl. de conclusie van A-G Spier v贸贸r HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010/389.

603

47 HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 m.nt. T. Hartlief onder NJ 2009/335. Zie ook: HR 13 juni 2007, LJN BA7355, NJ 2008/464.

48 Zie 3.19 van de conclusie van A-G Spier v贸贸r HR 18 november 2005, LJN AU3259, JAR 2005/288.

49 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), 2007, p. 133-134.

50 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.

51 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011/281 en JAR 2011/192 m.nt. B. Barentsen.

52 Zie aldus ook: H. Lebbing en A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp-er, TVP 2011, p. 92 r.k.

53 Bijl. Hand. II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15.

604

LJN: BV1295, Hoge Raad , 11/01010 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg dekkingsomvang AVB-polis. Aansprakelijkheid werkgever bij verkeersongeval werknemer op grond van art. 7:611 BW (verzekeringsplicht niet nagekomen). Is schade werknemer letselschade in zin van polis? Functie AVB-polis en daarop gebaseerde verwachtingen rechtvaardigen ruime uitleg dekkingsomvang; dekking tegen aansprakelijkheid voor letselschade omvat in beginsel ook dekking tegen op art.

7:611 gebaseerde aansprakelijkheid.

Vindplaats(en): JA 2012, 125 JAR 2012, 115 NJ 2012, 687 m. nt. T. Hartlief en M.M. Mendel NJB 2012, 900 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 496 VR 2012, 62 Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/01010 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE LEVENSVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ 'S-GRAVENHAGE U.A., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Onderlinge en NationaleNederlanden.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 314295/HA ZA 08-2105 van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 september 2008 en 4 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.029.654/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2010.

605

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Onderlinge beroep in cassatie ingesteld. NationaleNederlanden heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Onderlinge toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. W. PrincĂŠe, advocaten te Amsterdam, en voor Nationale-Nederlanden door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Onderlinge heeft bij brief van 27 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van de Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen (hierna: het ongeval). [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval. (ii) Ten tijde van het ongeval was de Onderlinge bij Nationale Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken. (iii) De bij de verzekering behorende Algemene polisvoorwaarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende: "1.6 Schade Schade aan personen en schade aan zaken.

1.6.1 Schade aan personen Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit. [...]

1.8 Aanspraak Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). [...] [...]

1.10 Handelen of nalaten Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."

Rubriek B van de verzekeringspolis bevat de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprake-lijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer: "Artikel 19 Omschrijving van de dekking De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden [...]"

606

(iv) [Betrokkene 1] heeft de Onderlinge aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval, dat plaatsvond toen hij 's avonds laat naar huis terugkeerde van een bezoek aan een zakelijke relatie van de Onderlinge. Laatstgenoemde heeft vervolgens tegenover Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op de AVB-polis. Daarop heeft Nationale-Nederlanden de Onderlinge bijgestaan in een door [betrokkene 1] tegen de Onderlinge aanhangig gemaakte procedure, hierna ook de zaak-[betrokkene 1]. Hierin vorderde [betrokkene 1] dat voor recht zou worden verklaard dat de Onderlinge aansprakelijk is voor de door hem, [betrokkene 1], geleden en nog te lijden schade, voortvloeiend uit het ongeval. (v) Bij brief van 22 juli 2001 heeft Nationale-Nederlanden aan de Onderlinge bericht, kort gezegd, dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering had gewijzigd van art. 7:658 in art. 7:611 BW en dat voor aansprakelijkheid van de Onderlinge jegens [betrokkene 1] op die gewijzigde grondslag geen dekking bestond onder de AVB. De vordering van [betrokkene 1] vloeit namelijk niet voort uit een gedraging of het bestaan van een bepaalde hoedanigheid van de verzekerde of verzekeringnemer, maar is louter gebaseerd op het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de rechtstreeks daaruit voortvloeiende verplichtingen. (vi) In de zaak-[betrokkene 1] heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 juli 2004 de vordering toegewezen op de voet van art. 7:658 BW. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 26 januari 2007 met verbetering van gronden. Het hof achtte de Onderlinge jegens [betrokkene 1] aansprakelijk op de voet van art. 7:611 BW omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Als goed werkgever had zij een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen, of had zij hem moeten waarschuwen dat geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd dit zelf te doen, aldus nog steeds het hof in de zaak-[betrokkene 1].

3.2.1 In dit geding heeft de Onderlinge een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden is gehouden haar verplichtingen uit de AVB-polis na te komen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Kort samengevat overwoog zij dat het hof in de zaak-[betrokkene 1] niet de Onderlinge heeft veroordeeld (rechtstreeks) de ongevalsschade te vergoeden. De wĂŠl uitgesproken veroordeling betreft geen "schade aan een persoon" en kan daarmee ook niet op ĂŠĂŠn lijn worden gesteld.

Bij aansprakelijkheid van een werkgever op grond van art. 7:658 gaat het om vergoeding van letselschade, bij aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 gaat het louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt art. 19, gelezen in verbinding met artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking.

3.2.2 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe kort samengevat als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de dekking onder de AVB-polis is beperkt tot personen- en zaakschade.

De vraag die derhalve moet worden beantwoord is of de schade waarvoor de Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld in de zaak-[betrokkene 1], ongevals- en dus personenschade is, of zuivere vermogensschade, die niet onder de AVB is gedekt (rov. 10). Uit de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009/330 en 331, 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009/332 en 19 december 2008, LJN BD7480 en BG7775, NJ 2009/333 en 334, volgt dat het in het arrest van het hof in de zaak-[betrokkene 1] gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers. De schade die de werknemer daardoor lijdt, bestaat hierin dat hij een verzekeringsuitkering misloopt en dus vermogensschade lijdt (rov. 11-12). Het hof is dan ook van oordeel dat de Onderlinge niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van [betrokkene 1], maar voor het missen van een verzekeringsuitkering en dus voor het lijden van zuivere vermogensschade (rov. 16). De Onderlinge heeft aangevoerd dat zij erop mocht

607

vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al zijn facetten goed was verzekerd, en dat er voor haar geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid in een situatie als de onderhavige niet zou zijn gedekt. Art. 19 van de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid" is immers niet beperkt tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW (rov. 17). Tussen partijen is niet in geschil dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt.

Een redelijke uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltexcriterium brengt mee dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever.

Bij de letselschade van [betrokkene 1] is daarvan geen sprake.

Deze letselschade is immers niet veroorzaakt door een aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge, die daarom in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18). De omstandigheid dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, omdat deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt, brengt niet mee dat zij in haar verhouding tot Nationale-Nederlanden erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid - waarvan zij niet wist of kon weten dat deze bestond - onder de AVB-polis was gedekt (rov. 19).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel betoogt in de kern dat het hof bij de uitleg van de polis heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer waarvoor de werkgever in een geval als het onderhavige op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, volgt dat de onderhavige schade niet als vermogensschade behoort te worden gekwalificeerd, althans niet in die zin dat deze schade buiten de dekkingsomvang van de polis zou vallen.

De onderhavige schade, waarvoor de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is, is immers ontstaan als gevolg van het ongeval.

4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 - dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt - is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat - onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden - de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade - het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen - jegens de werknemer aansprakelijk (HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597).

4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis.

4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde

608

verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als "schade aan personen en schade aan zaken". Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de - onder omstandigheden - op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.

4.5 Nu het hof vorenstaande uitleg niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft gemotiveerd waarom het van die uitleg is afgeweken, treft de hiervoor in 4.1 weergegeven klacht van het middel doel.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hieruit volgt dat ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, dat erop is gericht dat de Hoge Raad niet mag toekomen aan beoordeling van onderdeel 3 van het principale beroep, geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Onderlinge begroot op â&#x201A;Ź 837,49 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

Conclusie 11/01010 mr. J. Spier Zitting 13 januari 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Levensverzekering-Maatschappij 'sGravenhage U.A. (hierna: Onderlinge) tegen Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden)

609

1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1) 1.2 Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen. [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval.

1.3.1 Ten tijde van het ongeval was Onderlinge bij Nationale-Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken.

1.3.2 De bij de verzekering behorende algemene polisvoorwaarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende: "1.6 Schade Schade aan personen en schade aan zaken.

1.6.1 Schade aan personen Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit. [...]

1.8 Aanspraak Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). [...] [...]

1.10 Handelen of nalaten Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."

1.3.3 Rubriek B van de verzekeringspolis bevat de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer: "Artikel 19 Omschrijving van de dekking De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden [...]"

1.4 Aanvankelijk heeft Nationale-Nederlanden namens Onderlinge verweer gevoerd tegen [betrokkene 1]. Bij brief van 22 juni 2001 heeft Nationale-Nederlanden Onderlinge meegedeeld - kort gezegd - dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering heeft gewijzigd van art. 7:658 BW in art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) en dat voor de aansprakelijkheid van Onderlinge op die gewijzigde grondslag geen dekking bestaat onder de AVB. In de procedure tussen [betrokkene 1] en Onderlinge (hierna ook: de [betrokkene 1]-procedure) heeft het Hof 's-Gravenhage bij (onherroepelijk geworden) arrest van 26 januari 2007 overwogen dat art. 7:658 BW toepassing mist. Het Hof oordeelde dat Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] had moeten treffen en dat Onderlinge, nu zij dit heeft nagelaten, ex art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening.(2) 1.5 Onderlinge heeft vervolgens Nationale-Nederlanden verzocht dekking te verlenen, hetgeen Nationale-Nederlanden heeft geweigerd.

2. Procesverloop

610

2.1 Op 13 juni 2008 heeft Onderlinge Nationale-Nederlanden gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat NationaleNederlanden gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de AVB-polis. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de AVB-polis dekking biedt voor de schade die zij aan [betrokkene 1] moet vergoeden (zie rov. 3.2 van het eindvonnis).

2.2 In haar vonnis van 4 februari 2009 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

Onderlinge heeft tegen dat vonnis beroep ingesteld.

2.3 In zijn arrest van 16 november 2010 heeft het Hof 's-Gravenhage het bestreden eindvonnis bekrachtigd. Volgens het Hof is niet in geschil dat de dekking onder de AVBpolis beperkt is tot personen- en zaakschade (rov. 10 en 18). De vraag die - volgens het Hof - dus beantwoord dient te worden, is of de schade waarvoor Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld, ongevals- en dus personenschade is dan wel (niet onder de AVB gedekte) zuivere vermogensschade (rov. 10). Het Hof oordeelde vervolgens: "11. (...) Bij arrest van 26 januari 2007 heeft het hof in de procedure tussen de Onderlinge en [betrokkene 1] geoordeeld dat de Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] had moeten treffen (of [betrokkene 1] erop had moeten wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen) en dat zij, nu zij dit heeft nagelaten, ex art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening. Voor het antwoord op de vraag voor welke schade de werkgever in een geval als het onderhavige aansprakelijk is, zijn met name de arresten [A]/Taxicentrale Nijverdal (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331) en [ B]/Akzo Nobel (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330) van belang. In die arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat "(...) de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. (...)

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden."

Deze overweging herhaalt de Hoge Raad in zijn arresten van 12 december 2008, NJ 2009, 332 en 19 december 2008, NJ 2009, 333 en 334.

12. Het hof is van oordeel dat uit deze jurisprudentie volgt dat het hier gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers, en dat de schade die de werknemer daardoor lijdt, hierin bestaat dat hij een verzekeringsuitkering misloopt. Dat betekent dat de werknemer door de wanprestatie van de werkgever vermogensschade lijdt. In een geval als het onderhavige is immers niet aan de orde dat de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer heeft geschonden waardoor zich een ongeval heeft voorgedaan. In dat geval zou de werkgever (direct) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval (dat wil zeggen voor de ongevalsschade), ofwel op grond van art. 7:658 BW (ingeval van een werkgerelateerd ongeval), ofwel op grond van art. 7:611 BW (ingeval van een ongeval in het kader van het (doen) organiseren van activiteiten voor het personeel, zoals een bedrijfsuitje). In het onderhavige geval echter heeft de werkgever haar (uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende) verzekeringsplicht geschonden, door geen verzekering af te sluiten of de werknemer niet erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen. Als gevolg daarvan heeft de werknemer geen uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Voor dat gevolg - het mislopen van een geldbedrag en dus het lijden van vermogensschade - is de werkgever aansprakelijk.

611

13. De stelling van de Onderlinge dat zij als werkgever in beeld is gekomen en op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is gehouden omdat zich een ongeval heeft voorgedaan, zodat de aansprakelijkheid van de Onderlinge per definitie ziet op de gevolgen van dat ongeval, gaat niet op, nu wordt miskend dat de Onderlinge als werkgever in beeld is gekomen omdat zij heeft nagelaten een verzekering af te sluiten (of [betrokkene 1] erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen). Het gevolg van dat nalaten is niet het ongeval en dus de ongevalsschade, maar het mislopen van een verzekeringsuitkering.

Ook de stelling dat de schade die [betrokkene 1] lijdt door het nalaten van de Onderlinge erin bestaat dat zijn ongevalsschade niet is beperkt, gaat niet op. Als de Onderlinge een verzekering voor [betrokkene 1] had afgesloten was de ongevalsschade immers even groot geweest, maar had [betrokkene 1] een uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Die uitkering zou [betrokkene 1] hebben gekregen omdat zich een verzekerd evenement had voorgedaan, en niet omdat de verzekeringsmaatschappij aansprakelijk zou zijn voor de gevolgen van het ongeval. Nu de Onderlinge geen verzekering heeft afgesloten dient zij - in plaats van de verzekeringsmaatschappij - dit bedrag uit te keren.

Daarmee wordt zij evenwel niet aansprakelijk voor de ongevalsschade. Dat de Onderlinge niet direct aansprakelijk is voor de ongevalsschade volgt ook uit het feit dat zij niet aansprakelijk zou zijn geoordeeld voor de schade van [betrokkene 1], indien zij hem erop had gewezen dat hij zelf voor een verzekering moest zorgdragen, en hij dit had nagelaten. Een andersluidende conclusie kan niet - zoals de Onderlinge betoogt - uit de in rov. 11 vermelde arresten worden afgeleid. (...)

17. De Onderlinge heeft voorts aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al haar facetten goed was verzekerd, en dat er voor de Onderlinge geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid niet gedekt zou zijn in een situatie als de onderhavige, waarin ĂŠĂŠn van haar werknemers letselschade heeft geleden en daarvoor zijn werkgever, de Onderlinge, met succes aansprakelijk heeft gesteld. De Onderlinge voert daartoe onder meer aan dat art. 19 van de polisvoorwaarden dekking biedt voor "de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden", en dus niet beperkt is tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW. 18. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltex-criterium meebrengt dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval. De letselschade van [betrokkene 1] is niet veroorzaakt door de aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge om een verzekering ten behoeve van [betrokkene 1] af te sluiten (althans [betrokkene 1] erop te wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen), zodat de Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige.

19. Het hof onderkent overigens dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, nu deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt. Dat gegeven brengt evenwel nog niet mee dat de Onderlinge zich er in de verhouding tot Nationale Nederlanden op zou kunnen beroepen dat zij erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid - waarvan zij niet wist en kon weten dat deze bestond - onder de AVB-polis was gedekt. Ook grief 1 faalt dus."

2.4 Onderlinge heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. NationaleNederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Onderlinge heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Nationale-Nederlanden nog heeft gedupliceerd.

612

3. De prijs van een stoutmoedige rechtsontwikkeling 3.1.1 De rechtspraak met betrekking tot de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid heeft de afgelopen ruim tien jaar een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt.(3) Bezien vanuit het oogpunt van slachtoffers kan de ontwikkeling over het algemeen worden toegejuicht. Dat geldt ook - en daar gaat het in deze zaak om - voor een specifieke groep werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden schade opliep.

3.1.2 Over het algemeen, want de schaduwzijde was grote onzekerheid over de reikwijdte van de rechtspraak. Men onderschatte de gevolgen van onzekerheid in dit soort zaken niet. Zij geeft de stoot tot onnodige geschillen, het lang slepen van zaken met alle daaraan voor partijen (en met name ook slachtoffers) verbonden kosten van advocaten, als ze hun zaak verliezen kostenveroordelingen en niet te vergeten te de martelende onzekerheid die, naar onderzoeken uitwijzen, niet bevorderlijk is voor herstel van ziektes en die sowieso een zware aanslag op 's mensen welbevinden heeft.

3.2 De onder 3.1.1 bedoelde rechtspraak heeft onmiskenbaar zegenrijke effecten gehad voor een aantal slachtoffers. Naast de onder 3.1.2 genoemde schaduwzijden heeft deze rechtspraak ook overigens een tamelijk hoge prijs. Aansprakelijkheid die wordt opgerekt, moet worden betaald door de aansprakelijke partij, of, indien en voor zover gedekt door verzekering, door haar verzekeraar. Voor toekomstige schades is dat over het algemeen niet (al te) bezwaarlijk. Immers kunnen potentieel aansprakelijke partijen en verzekeraars rekening dan houden met de nieuwe aansprakelijkheden. Partijen die het risico lopen aansprakelijk te worden gesteld kunnen er dan voor kiezen zich te verzekeren en kunnen, al dan niet na advies te hebben ingewonnen, bepalen tot welke omvang zij deze dekking wensen.(4) Verzekeraars kunnen, grosso modo, de hoogte van de premies bepalen. Zolang statistische gegevens over schades ontbreken, kan dat lastig zijn. Soms zullen de premies te laag zijn. Veelal zullen de premietekorten (kunnen) worden opgevangen door latere verhogingen van de premies.

3.3 Voor het verleden ligt dit alles anders. Rechtspraak die (de facto) met terugwerkende kracht de regels van het aansprakelijkheidsrecht verandert, is niet zonder risico. In voorkomende gevallen is dergelijke jurisprudentie wellicht rechtens niet ook toelaatbaar (ik doel dan niet louter op nationaal recht).(5) Immers worden daardoor onvermijdelijk (zware) lasten gelegd op de aansprakelijke partij en/of(6) haar verzekeraar. Dat behoeft, los van het juridische aspect, niet noodzakelijkerwijs erg problematisch te zijn; maar in een aantal situaties is het dat wel.

3.4.1 Wanneer een rechtsontwikkeling, die zich later inderdaad heeft voltrokken, "in de lucht zat", des dat "men" daarmee redelijkerwijs rekening kon houden, kan in het algemeen niet worden gezegd dat sprake is van een (maatschappelijk) niet gemakkelijk te aanvaarden - zo men wil: dat sprake is van een wat problematische - situatie. De "nieuwe" last die dan op de schouders van aansprakelijke en/of verzekeraar wordt gelegd, was dan immers voldoende voorzienbaar. In elk geval kon men daarop anticiperen.

3.4.2 Toch kรกn ook in een situatie als onder 3.4.1 bedoeld een groot probleem ontstaan.

Met name voor particulieren en kleine ondernemingen die worden geconfronteerd met nieuwe aansprakelijkheden die buiten de verzekeringsdekking vallen; een probleem waarop ik eerder heb gewezen. Rechtstheoretisch is best verklaarbaar dat ook zij deze last zullen moeten torsen (op basis van het adagium dat ieder wordt geacht het recht te kennen of met gebruik van de fictie van de declaratoire werking van rechtspraak), maar die benadering is studeerkamerwijsheid die op heel weinig begrip zal kunnen rekenen van betrokkenen.(7) Ook maatschappelijk vind ik minder aantrekkelijk onze kaarten te zetten op deze rechtstheoretische benadering.

613

3.5 Deze zaak is een treffende illustratie van de gevaren die soms kleven aan een stoutmoedige rechtsontwikkeling. Ter vermijding van misverstand, dat bij kenners van mijn rechtspolitieke opvattingen niet spoedig zal ontstaan: dit is geen pleidooi voor stilstand. Het is goed dat het recht meegaat met en zich aanpast aan de noden van de tijd en aan gewijzigde maatschappelijke inzichten. Talloze arresten van Uw Raad hebben dat op heel overtuigende en in brede kring toegejuichte wijze gedaan. Maar in een enkel geval was gelukkiger geweest om wat meer oog te hebben voor de mogelijke schaduwzijden of de gevolgen, al besef ik heel goed dat dit vaak wijsheid achteraf is.

Soms ook zullen die gevolgen zijn meegewogen maar onderschat; ook mij is dat, terug kijkend, meer dan eens overkomen.

4. Is het verlossende woord al gesproken?

4.1 Zoals bekend werd in de rechtspraak van Uw Raad, waarin art. 7:611 BW tot leven is gewekt voor bepaalde werkgerelateerde ongevallen, aanvankelijk geen koppeling aangebracht met verzekeringen en/of verzekerbaarheid. Dat is eerst gebeurd in 2008.(8) 4.2 In een aantal verkeersarresten van 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat goed werkgeverschap meebracht dat de werkgever zorg draagt "voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval".(9) 4.3.1 De scherpe kanten werden van de onder 4.2 genoemde rechtspraak afgeslepen door het oordeel dat bij beantwoording van de vraag naar omvang van de verzekering die er had moeten zijn "in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden (...) en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dient te dekken".(10) De omstandigheid dat "in het bijzonder betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheden" zou zo kunnen worden begrepen dat aansprakelijkheid ontbreekt in gevallen waarin die mogelijkheden niet bestonden (of wellicht heel beperkt waren, of mogelijk zelfs wanneer de aansprakelijk gestelde partij op het bestaan van die beperkte mogelijkheden redelijkerwijs niet bedacht behoefde te zijn).

4.3.2 Zelfs wanneer verzekeringsmogelijkheden wél bestonden, betekent dat voor oude gevallen niet (zonder meer) dat zo'n verzekering ook had moeten worden gesloten.

Immers spelen ook de maatschappelijke opvattingen een rol. Nu zijn deze voor het verleden allicht niet gemakkelijk vast te stellen. Ik zou evenwel niet willen uitsluiten dat naar meer gangbare inzichten niet de noodzaak werd en wordt gevoeld verzekeringen aan te gaan voor aansprakelijkheden die destijds nog niet bestonden. Wanneer dergelijke verzekeringen niet of slechts mondjesmaat op de markt waren en/of slechts weinigen deze afsloten, zou daarin een (sterke) aanwijzing kunnen worden gezien voor de toentertijd bestaande maatschappelijke opvattingen.

4.3.3 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, betekent dat de vraag of aansprakelijkheid wegens het niet afsluiten van een verzekering in settingen als de onderhavige in een (groot?) aantal oude gevallen allicht praktische betekenis mist omdat dergelijke verzekeringen om één of meer van de onder 4.3.1 en 4.3.2 genoemde redenen in het concrete geval niet hadden moeten worden afgesloten. Deze procedure is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat zo'n verzekering in casu wél had moeten worden afgesloten. Die gedachte is niet merkwaardig omdat het Hof in zijn arrest van 2007 geen tournure heeft opgenomen die overeenkomt met of lijkt op die van de arresten van Uw Raad van 2008.

4.4.1 Hoe dit verder ook zij: in de rechtspraak van de Hoge Raad zouden, als men wil, aanknopingspunten gevonden kunnen worden voor de vraag of aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op - kort gezegd - het niet hebben afgesloten van een verzekering kan

614

worden gebracht onder AVB-verzekeringen. Immers wordt daarin als argument voor het opschroeven van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW genoemd dat risico's, verbonden aan het wegverkeer, "mettertijd" hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies".(11) 4.4.2 De onder 4.4.1 genoemde tournure heeft me steeds ge茂ntrigeerd. In de eerste plaats omdat niet helemaal duidelijk is waarop wordt gedoeld. Ik veronderstel dat de Hoge Raad het oog had op verzekeringen buiten de aansprakelijkheidssfeer.(12) Als die veronderstelling juist zou zijn en als, met alle respect, de consequenties van de tournure (ten volle) zijn "doorgerekend", dan ligt in het oordeel besloten dat aansprakelijkheid wegens - kort gezegd - het niet afsluiten van een verzekering niet valt onder een AVBverzekering.(13) Zou dat laatste immers wel het geval zijn, dan mist (het stellen en beantwoorden van) de vraag of er bovendien andere dekkingen bestonden, veelal goede zin.(14) 4.4.3 Ik haast mij aan dit alles toe te voegen dat de arresten van de Hoge Raad van 2008 voor onze zaak niet rechtstreeks van belang zijn omdat het aankomt of aansprakelijkheid die door het Hof in 2007 is aangenomen al dan niet onder de litigieuze AVB-dekking valt. Maar voor beantwoording van die vraag zou hetgeen onder 4.4.1 en 4.4.2 werd opgemerkt gewicht in de schaal kunnen leggen als we zouden aannemen dat de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen bedoeld zijn zoals ze zeer wel kunnen worden gelezen.

5. Willekeur troef? Of: de macht van het toeval 5.1 In de 611-rechtspraak van de Hoge Raad is, als gezegd, niet steeds een (zichtbare) koppeling gelegd met het niet afsluiten van een verzekering. Voor zover het gaat om rechtspraak van v贸贸r 2008 (met name het KLM-arrest) is de verklaring allicht dat dit inzicht toen nog niet was gerijpt.(15) Maar voor het posterieure rollerskate-arrest(16) geldt dat niet. Als ik het goed zie dan is de basis van de aansprakelijkheid in dat arrest wanprestatie bestaande in het in het leven roepen van een (onnodig) gevaarlijke situatie.

In de setting van het KLM-arrest was dat minder evident. Daar was door KLM geen gevaarlijke situatie geschapen. De werknemer had zich daarin zelf begeven. Wat KLM nauwkeurig wordt verweten, is in het arrest van het Hof - dat zonder veel eigen motivering door Uw Raad in stand wordt gelaten - niet erg duidelijk te lezen.(17) In mijn conclusie voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 wordt ook een aantal andere grensgevallen genoemd.(18) 5.2 Hetgeen onder 5.1 werd vermeld, maakt duidelijk dat wel erg veel van het toeval - of misschien juister: de juridische kapstok waaraan in grensgevallen aansprakelijkheid wordt opgehangen - zou afhangen wanneer zou worden geoordeeld dat aansprakelijkheden als de onderhavige buiten de dekking van AVB-polissen zouden vallen. Dat is intussen meer een verzuchting dan een argument waarom dergelijke aansprakelijkheden w茅l onder AVB-polissen zouden moeten worden gebracht. Het illustreert hoe ver we in het moeras zijn terecht gekomen.

6. Opvattingen in de doctrine 6.1 De vraag of aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW, voor zover gekoppeld aan het niet afsluiten van een verzekering, is gedekt onder een AVB-polis hangt in de eerste plaats uiteraard af van de dekkingsomschrijving en eventuele uitsluitingen.

6.2 Partijen gaan er blijkbaar vanuit dat de dekkingsomschrijving voor verschillende uitleg vatbaar is. In de doctrine wordt verschillend geoordeeld over de vraag of aansprakelijkheden als bedoeld onder 6.1 onder een AVB-dekking vallen.

615

6.3.1 Volgens Wansink, ongetwijfeld een van de grootste kenners van het Nederlandse verzekeringsrecht, dekken AVB-polissen "vanouds" werkgeversaansprakelijkheid. Sinds de introductie van de "Rubriekenpolis" in 2000 is er een zekere kentering ontstaan.(19) 6.3.2 Als ik het goed zie, dan meende Wansink in zijn handboek over aansprakelijkheidsverzekeringen van 2006 - dat aansprakelijkheden die worden gebaseerd op art. 7:611 BW op zich onder AVB-polissen vielen.(20) Daarbij moet uiteraard worden bedacht dat Wansink toen geen kennis kon hebben van de latere jurisprudentiële kentering op het stuk van de invulling van die aansprakelijkheid.

6.4 Wansink meent dat in een situatie als genoemd onder 6.1 geen dekking bestaat onder de AVB-polis wanneer dekking is beperkt tot aansprakelijkheid voor personen- of zaakschade. Voor dekking is z.i. vereist dat bedoelde schade "ontstaat als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van verzekerde".(21) Frenk en Salomons vertolken "naar alle waarschijnlijkheid" eenzelfde opvatting; in situaties als hier aan de orde omdat geen sprake is van schade als gevolg van het letsel.(22) 6.5 Als ik het goed zie, meent Van Boom dat steeds dekking bestaat onder de polis als maar aansprakelijkheid wordt aangenomen.(23) Toch past enige voorzichtigheid bij die interpretatie omdat hij dit standpunt inneemt voordat de 2008-arresten waren gewezen.

7. Een belangrijke kwestie?

7.1 Juridisch is de onderhavige zaak stellig interessant. Of zij dat feitelijk (maatschappelijk) ook is, valt moeilijk te beoordelen. Ik heb geen zicht op de vraag hoeveel schades van vóór het arrest Bruinsma Tapijt van 2001 respectievelijk de onder 4.2 genoemde arresten van 2008 nog niet zijn afgewikkeld en om welke bedragen het daarbij gaat. Ik ben geneigd te denken (en hoop) dat nog niet afgewikkelde gevallen van vóór 2001 vrij schaars zullen zijn, maar voor nog niet afgewikkelde zaken en zaken waarin verjaringstermijnen nog niet zijn verstreken, staat voor de rechtstreeks betrokkenen (slachtoffer, laedens en zelfs verzekeraar) in voorkomende individuele gevallen allicht veel op het spel.

7.2 Volgens Onderlinge zou het "in dit geval" om circa fl. 2.000.000 gaan (s.t. noot 14).

Gezien de context van het betoog is niet helemaal duidelijk is wat wordt bedoeld met "in dit geval", maar gezien de bijzondere ernst van het letsel beloopt [betrokkene 1]' schade ongetwijfeld een aanzienlijk bedrag.

7.3 Ik ga niet in op de vraag of onderscheid zou moeten worden gemaakt al naargelang het jaar waarin het ongeval plaatsvond (vóór of na 2001, dan wel 2008). Meer in het algemeen onthoud ik me hierna zo veel mogelijk van stellige uitspraken, al was het maar omdat veel zal afhangen van de bijzonderheden van elk individueel geval.

8. De verkeerde vragen 8.1 De kernvragen die het Hof - en het middel - aan de orde stellen, raken m.i. niet waar het in deze om gaat. Centraal zou moeten staan of een aansprakelijkheid als aangenomen in het onder 1.4 genoemde arrest valt onder de dekking van de litigieuze verzekeringsovereenkomst.

8.2 In plaats daarvan strijden partijen over de betekenis van het begrip vermogensschade. Dat is al aanstonds minder vruchtbaar omdat dit begrip rechtens niet wel omlijnd is. Het krijgt slechts betekenis in een context.

8.3 Belangrijker is dat ik niet kan overzien wat de mogelijke gevolgen zouden kunnen zijn van het toekennen van deze of gene betekenis aan het begrip vermogensschade, of zelfs maar vermogensschade in de zin van aansprakelijkheidspolissen, geabstraheerd van

616

de setting van het litigieuze ongeval en het arrest-[betrokkene 1]. Ik sluit geenszins uit dat er allerlei andere situaties zijn waarin vergelijkbare vragen rijzen; ik houd het zelfs niet voor onmogelijk dat partijen (mede) dergelijke gevallen op het oog hebben zonder dat dit voor de rechter kenbaar is. Door het geven van tĂŠ algemene antwoorden op de verkeerde vragen zouden onbewust en onbedoeld andere kwesties geraakt kunnen worden. Alleen al daarom lijkt mij niet verstandig om vragen waar het niet om gaat te gaan beantwoorden.

8.4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding onder 1 (onder het hoofdje de kern van de zaak) betoogt Onderlinge dat alleen juristen kunnen bedenken dat de litigieuze schade, naar ik begrijp, niet onder de dekking valt. Voor die opvatting is best wat te zeggen. Maar om haar rechtens ingang te doen vinden, zou behulpzaam zijn om de juiste vragen te stellen aan de rechter.

8.4.2 Bovendien is de opmerking, met alle respect, niet gespeend van retoriek en werkt zij het risico in de hand dat op basis van louter gevoelsmatige argumenten een koers wordt ingeslagen waar we later spijt van zouden (kunnen) krijgen. Zoals hierna nader wordt uitgewerkt, is - zeker, maar niet alleen - bij verzekeringsovereenkomsten van belang wat de dekking inhoudt, mede gezien de vrijheid die verzekeraars op dit punt in het licht van inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad hebben. Ook Onderlinge zou later zeer wel spijt kunnen krijgen van spontane oprispingen die de bijl willen zetten aan volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden - oordeel dat de dekkingsomschrijving in casu duidelijk is en dat de litigieuze aansprakelijkheid daarbuiten valt.

9. Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep 9.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 11, 12, 13 en 16 van het bestreden arrest.

Volgens het onderdeel geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof de veroordeling van Onderlinge in de [betrokkene 1]-procedure (in het arrest van 26 januari 2007) ten onrechte uitlegt in het licht van de latere jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2008 zoals vermeld in rov. 11. Het Hof had die eerdere veroordeling echter moeten uitleggen in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2001 en 2002, waarin duidelijk sprake zou zijn geweest van aansprakelijkheid van de werkgever voor de ongevalsschade van de werknemer.

9.1.2 Indien het Hof het vorenstaande niet zou hebben miskend, zou zijn oordeel omtrent de uitleg van het arrest in de [betrokkene 1]-procedure, in het licht van de stellingen van Onderlinge onbegrijpelijk zijn. Het Hof zou in de [betrokkene 1]-procedure (in rov. 4 van het arrest van 26 januari 2007) namelijk expliciet hebben geoordeeld dat het gaat om de vraag of Onderlinge als werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het verkeersongeval dat [betrokkene 1] op 12 januari 1999 is overkomen.

Bovendien zou het Hof in de [betrokkene 1]-procedure op verschillende onderdelen impliciet zijn uitgegaan van aansprakelijkheid voor ongevalsschade van de werknemer en niet van aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade.

9.2 De onder 9.1.1 samengevatte klacht mislukt omdat zij, evenals 's Hofs arrest, berust op een onjuist uitgangspunt.

9.3 In het arrest van 2007 is het Hof een weg ingeslagen waarvoor in de rechtspraak van de Hoge Raad (nog) geen steun kon worden gevonden. Immers is de koppeling met het niet afsluiten van een verzekering door de Hoge Raad eerst in de arresten van 2008 gelegd; zie onder 4.2. Het ligt weinig voor de hand om het Hof telepathische gaven toe te dichten. Alleen wanneer men dat zou doen, zou voor de uitleg van 's Hofs arrest mogelijk enige inspiratie kunnen worden geput uit een later arrest van de Hoge Raad. In zoverre snijdt de klacht hout.

617

9.4 Zij mislukt evenwel omdat Onderlinge meent dat het Hof voor de uitleg van het arrest van 2007 te rade had moeten gaan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

Voor die benadering kan in voorkomende gevallen veel te zeggen zijn. Met name dan wanneer redelijkerwijs valt aan te nemen dat de rechter daarbij heeft willen aansluiten of misschien zelfs daaruit inspiratie heeft geput. Maar voor de uitleg van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak aanknopen bij anterieure rechtspraak van de Hoge Raad is geen goed grond wanneer een rechter duidelijk en onmiskenbaar nieuwe en andere wegen inslaat zoals het Hof in 2007 heeft gedaan; zie andermaal 4.1 en 4.2.

9.5 Voor de goede orde merk ik nog op dat de benadering die het Hof in 2007 heeft gevolgd geenszins dezelfde is als die van de Hoge Raad in 2008. Immers had de werkgever, volgens het arrest van 2007, klaarblijkelijk kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer dat geen voorziening door de werkgever was getroffen en dat hij (de werknemer) werd geacht daarin zelf te voorzien; zie voetnoot 2. De arresten van 2008 zitten niet op dat spoor. Bovendien wordt in het [betrokkene 1]-arrest van 2007 geen koppeling gelegd met verzekeringen zoals nader geclausuleerd in de arresten van 2008; zie onder 4.3 en 4.4.

9.6.1 Omdat de benadering die het Hof in 2007 heeft gevolgd niet strookt met eerdere en evenmin met latere rechtspraak van de Hoge Raad ga ik verder niet in op de rechtstheoretische vraag - die het middel trouwens niet aankaart - of (naar meer gangbare opvattingen en mogelijk ook naar de bewoordingen van de arresten van 2008) rechtspraak in het algemeen en bedoelde rechtspraak van 2008 in het bijzonder declaratoir of constitutief is. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de in de arresten van 2008 gevolgde weg moet worden geacht overeen te komen met het voordien geldende recht (al wist niemand dat nog), blijft overeind dat het Hof in de [betrokkene 1]-procedure een eigen draai heeft gegeven aan de rechtsontwikkeling. Niet alleen omdat het niet rept van - kort gezegd - de noodzaak tot het afsluiten van een "verzekering" (en de beperkingen die de arresten van 2008 vervolgens daaraan stellen), maar vooral omdat de werkgever had kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer als vermeld onder 9.5. Anders gezegd: het Hof heeft hoe dan ook een eigen benadering gevolgd. In zo'n geval kan bezwaarlijk worden volgehouden dat zijn arrest toch moet worden uitgelegd overeenkomstig eerdere, maar anders luidende, hogere rechtspraak.

9.6.2 Ter illustratie: wanneer een rechter, de rechtspraak van Uw Raad ten spijt, art.

6:171 BW ruim zou uitleggen, dan kan zijn uitspraak niet worden uitgelegd alsof hij deze bepaling - zoals hij had behoren te doen(24) - beperkt had uitgelegd.

9.7 M.i. mislukt de onder 9.1.2 verwoorde klacht omdat zij een rechtsoordeel bestrijdt met een motiveringsklacht. Het Hof was, zij het ten onrechte, van oordeel dat het ten deze aankomt op de uitleg van posterieure arresten. Ik laat rusten of de klacht voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat met heel weinig nauwkeurigheid wordt aangegeven om welke relevante stellingen het zou gaan.

9.8 Ten gronde: het Hof heeft niet over het hoofd gezien dat Onderlinge een andere benadering propageerde dan waartoe het zelf is gekomen. Dat blijkt reeds uit de weergave van haar standpunt in rov. 10. Vervolgens gaat het Hof in rov. 12 en 13 op het standpunt van Onderlinge in. Het gaat daarin evenwel niet mee. Maar de stelling dat het Hof geen acht heeft geslagen op hetgeen door Onderlinge is betoogd - wat het onderdeel kennelijk tot uitdrukking wil brengen - ontbeert feitelijke grondslag.

9.9.1 Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het niet (alleen) om de vraag of het arrest van 2007 betrekking heeft op beantwoording van de vraag of Onderlinge als werkgever aansprakelijk is, maar (ook) om de juridische basis van die aansprakelijkheid. Dat het Hof in de [betrokkene 1]-procedure in het kader van de aansprakelijkheidsvraag een oordeel velt over causaliteit en eigen schuld is in de verhouding tussen Onderlinge en

618

Nationale Nederlanden niet van belang. Voor de omvang van de aansprakelijkheid in de relatie werkgever-werknemer doet dat namelijk ter zake. Onderlinge lijkt te miskennen dat het in deze zaak niet gaat om de verhouding werkgever-werknemer, maar om die tussen werkgever en verzekeraar. Die laatste relatie komt in beeld omdat het Hof in 2007 tot de slotsom is gekomen dat Onderlinge als werkgever aansprakelijk is op de nader in het arrest uiteengezette grond.

9.9.2 Bovendien hebben mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben (s.t. onder 4.5 i.f.) er met juistheid op gewezen dat 's Hofs oordeel in het 2007-arrest over eigen schuld is ingekaderd in het niet hebben afgesloten van een verzekering.

9.10 In haar s.t. onder 31 probeert Onderlinge, als ik het goed zie, nog een nieuwe klacht binnen te smokkelen die (mogelijk) is gebaseerd op art. 6:248 lid 1 en/of 2 BW (erg duidelijk is dat niet). Een dergelijke klacht is in het onderdeel niet te lezen zodat ik eraan voorbij ga.

9.11.1 Ambtshalve merk ik nog op dat best iets te zeggen zou zijn voor het betoog dat men zich niet moet blindstaren op de juridische constructie waarop aansprakelijkheid wordt gebaseerd (iets te kort gezegd: het niet treffen van een voorziening) maar veeleer op de achterliggende feiten (een ongeval met letsel als gevolg). Een belangrijke reden waarom dat het geval zou kunnen zijn, is m.i. dat het bij de beslechting van de verzekeringsrechtelijke vraag niet (alleen) aankomt op de causa proxima (wellicht: de juridische constructie) maar veeleer op hetgeen de kern van de zaak raakt.(25) 9.11.2 Onderlinge heeft in feitelijke aanleg een betoog ontwikkeld dat elementen bevat van hetgeen onder 9.11.1 is weergegeven. Het onderdeel haakt daarop evenwel onvoldoende op in, want creĂŤert voor de cassatierechter een zoekplaatje: hij moet zelf maar gaan zoeken welke mogelijk relevante stellingen Onderlinge zou hebben ontwikkeld. Zo'n aanpak is strijdig met art. 407 lid 2 Rv. 9.11.3 Goed beschouwd en ten gronde: de kernstelling van Onderlinge was: de schade van [betrokkene 1] is schade als gevolg van het ongeval (mvg onder 22). [betrokkene 1] heeft schade geleden als gevolg van het ongeval, niet als gevolg van het niet afsluiten van een verzekering (onder 23, waarop het onderdeel intussen geen beroep doet). Nu het onderdeel op deze kernstellingen evenwel geen beroep doet, kunnen zij Onderlinge niet baten.

9.11.4 Het betoog waar het onderdeel wĂŠl beroep op doet (mvg onder 31-34), berust op een vergissing. Het verwart de relatie werkgever/werknemer en werkgever/verzekeraar.

9.12 Ook als we over hetgeen onder 9.11.3 is betoogd heen zouden willen stappen (wat cassatietechnisch m.i. niet kan), zou dat Onderlinge niet kunnen baten. Immers laat zij na aan te geven waarom 's Hofs oordeel niet juist of onbegrijpelijk zou zijn. Zo'n oordeel kan niet worden bestreden met de enkele verwijzing naar eerdere eigen stellingen en al helemaal niet wanneer verwijzing naar die stellingen zou moeten worden "ingelezen".

9.13 Ten slotte: de uitleg van rechterlijke uitspraken is een kwestie van feitelijke aard.(26) Bij die uitleg komt het, naar ik meen, aan op de vraag wat de rechter destijds met de uitspraak heeft beoogd en hoe die uitspraak door partijen redelijkerwijs begrepen dient te worden.(27) 9.14 In het arrest van 2007 heeft het Hof de aansprakelijkheid (onder het hoofdje "Artikel 7:611 BW/artikel 6:248 lid 1 BW") gebaseerd op het volgende: [betrokkene 1] moest zich veelvuldig in het verkeer begeven en liep aldus flinke risico's. Het Hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat [betrokkene 1] zich niet realiseerde dat "hij in geval van een ongeval als het onderhavige zowel letterlijk als figuurlijk niet verzekerd was van inkomsten". Hierop wordt overwogen:

619

"De Onderlinge [had] als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen of [betrokkene 1] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen. Door dit achterwege te laten heeft De Onderlinge zich naar het oordeel van het hof niet als goed werkgever gedragen" (rov. 8.3 en later nog eens in rov.

8.9).

9.15 's Hofs uitleg dat zo'n aansprakelijkheid niet onder de dekking valt, is van feitelijke aard en m.i. niet onbegrijpelijk, al zou een ander oordeel zeker mogelijk zijn geweest.

Het oordeel wordt bovendien niet inhoudelijk bestreden.

9.16 Hoe dit alles ook zij: de klachten zien eraan voorbij dat 's Hofs arrest in verkeerde sleutel is gesteld; zie onder 8. Maar daartegen richten zij zich niet.

9.17 De meer subsidiaire klacht is, als gezegd, gebaseerd op de onjuiste gedachte dat het (mede) aankomt op "de jurisprudentie van Uw Raad van 2008". Zij behoeft mitsdien geen zelfstandige bespreking.

9.18.1 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18) en dat daaraan niet afdoet dat Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid (rov. 19). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Immers gingen partijen er in 1999 vanuit dat alle aansprakelijkheid van Onderlinge als werkgever tegenover haar ondergeschikten voor schade (met uitzondering van zuivere vermogensschade zoals bedoeld in par. 3 van de pleitaantekeningen van Onderlinge van 14 september 2010) verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden, gedekt was onder de AVB-polis. Onderlinge mocht daar in de gegeven omstandigheden in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen. Aan dat vertrouwen mag geen afbreuk worden gedaan doordat in een later stadium een nieuwe aansprakelijkheidsgrond wordt geĂŻntroduceerd. Dat onvoorziene risico zou bij de uitleg van de AVB-polis voor rekening van de (AVB-)verzekeraar moeten komen, aan welke essentiĂŤle stelling het Hof niet voorbij had mogen gaan.

9.18.2 Een en ander zou eens te meer gelden omdat in cassatie ervan mag worden uitgegaan - in elk geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag - dat inmiddels verschillende AVB-verzekeraars dekking voor schending van de verzekeringsplicht ex art.

7:611 BW aanbieden zonder dat zulks van invloed is op de premiestelling. Ook tegen deze achtergrond zou rov. 18 en 19 onbegrijpelijk zijn.

9.19 De onder 9.18.2 samengevatte klacht mislukt. Niet alleen omdat sprake is van een novum maar ook omdat niet valt in te zien waarom dit een rol zou moeten (of zelfs maar zou mogen) spelen bij het vertrouwen dat Onderlinge stelt in 1999 te hebben gehad.

Bovendien - maar dat ten overvloede - ziet zij eraan voorbij dat (in elk geval) de meeste nieuwe polissen, bij mijn weten, niet gratis worden verstrekt (waarom zouden ze ook).

9.20 De onder 9.18.1 weergegeven klacht mislukt reeds omdat: a. niet wordt aangegeven waarom Onderlinge gerechtvaardigd zou hebben vertrouwd.

Evenmin doet ze beroep op vindplaatsen in haar betoog in feitelijke aanleg waar zij die stelling zou hebben betrokken; b. zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom Onderlinge gerechtvaardigd zou hebben vertrouwd dat onvoorzienbare en breed bekritiseerde ontwikkelingen in de rechtspraak, waarin een geheel nieuwe basis onder aansprakelijkheid zou worden geschoven, zonder meer onder de dekking zouden vallen.

Laat staan dat, zoals het onderdeel aanvoert, beide partijen dat (gerechtvaardigde) vertrouwen koesterden, zoals het onderdeel betoogt; mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben wijzen daar terecht op (s.t. onder 4.14 en 4.20).

620

9.21 Het voorafgaande betekent zeker niet dat voor het betoog van Onderlinge niets te zeggen valt. Het is zeker verdedigbaar. Het is ook best denkbaar - misschien zelfs plausibel - dat Onderlinge inderdaad heeft vertrouwd dat letsel- en zaakschade als gevolg van ongevallen waarvoor zij aansprakelijk zou zijn steeds onder de dekking zouden vallen; zie onder 6.3. Als dat zo is, dan moet de oplossing m.i. niet zozeer worden gezocht in het vertrouwen, maar veeleer in de uitleg van de polisbepalingen. Als gezegd, kan 's Hofs oordeel op dat punt de toets in cassatie doorstaan. Bovendien en belangrijker: tegen die uitleg zijn geen klachten gericht.

9.22.1 M.i. heeft ook de vertrouwensvraag een hoge feitelijke component. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 18 en 19 vrij uitvoerig gemotiveerd. Die motivering, die inhoudelijk niet of nauwelijks wordt bestreden, kan 's Hofs oordeel dragen, al was een andere uitkomst denkbaar geweest. Hierbij valt te bedenken dat het onderdeel niet bestrijdt dat een redelijke uitleg van de polis (het Hof bedoelt: de polisvoorwaarden) meebrengt "dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval" (rov. 18).

9.22.2 Mrs Van Duyvendijk-Brand en Teuben onder 4.18 beroepen zich nog op een uitlating van de minister van Veiligheid en Justitie uit 2010 naar aanleiding van Tweede Kamervragen.(28) De opvatting van de bewindsman dat aansprakelijkheid als de onderhavige niet onder de AVB-dekking valt, legt m.i. weinig gewicht in de schaal bij beantwoording van de vraag waarom het nu gaat. Al was het maar omdat deze wordt gekenmerkt door de bijzonderheid dat het thans gaat om een ongeval in een periode dat de latere rechtspraak van de Hoge Raad onmogelijk kon worden bevroed. Trouwens ook niet door de Hoge Raad zelf zoals blijkt uit de arresten van 2001 en 2002.(29) 9.23 Hetgeen in de s.t. van mrs Ynzonides en PrincĂŠe onder 39 wordt betoogd, is een novum en blijft dus buiten beschouwing.

9.24 Ten slotte: ik zie heel goed in dat de hiervoor verdedigde opvatting, indien Uw Raad deze zou overnemen, in een aantal gevallen ertoe zal kunnen leiden dat: a. werkgevers - met name kleine werkgevers - in problemen kunnen komen, zij het dan dat de onder 4.3 verdedigde opvatting veel van de pijn wegneemt indien zij zou stroken met hetgeen Uw Raad voor ogen heeft gestaan; b. in bepaalde gevallen als bedoeld onder a werknemers met (ernstige) schade geheel of gedeeltelijk met lege handen kunnen komen te staan; c. er een kern van waarheid zit in de stelling dat Nationale-Nederlanden in deze beroep doet op een bepaling die voor dergelijke gevallen allicht nooit is bedoeld, al was het maar omdat deze destijds niet onder ogen zijn gezien of konden worden gezien. Misschien is ook wel juist dat alleen juristen zoiets kunnen bedenken, zoals zij heeft aangevoerd; zie onder 8.4.

9.25 Toch schrik ik ervoor terug om in deze zaak door 's Hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel heen te breken, alleen om de onder 9.24 genoemde problemen uit de wereld te helpen. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat: a. ook onbevredigend zou zijn om alle problemen zonder meer en eenzijdig op het bord van verzekeraars te leggen; b. rechtspraak constant in beweging is; ook treden steeds nieuwe feiten (risico's) aan het licht die, zoals we de afgelopen decennia hebben gezien, tot aansprakelijkheid leiden. De meeste vernieuwingen zullen gemeenlijk vallen onder de doorgaans ruime dekking van WA-verzekeraars wat in een bepaalde optiek een voordeeltje is voor verzekerden (al was het maar omdat de premie daarop allicht niet was afgestemd). Mocht dat in een concreet geval anders zijn vanwege een wellicht specieuze bepaling van in- of uitsluiting dan is dat in zekere zin een buitenkansje voor de verzekeraar. Maar men kan met evenveel recht

621

zeggen dat de verzekeraar in die uitzonderingsgevallen de last niet behoeft te dragen waarop hij niet had gerekend en vaak ook niet had kunnen rekenen; c. het lijkt me bijkans onmogelijk om een regel te formuleren die zo sterk is toegespitst op de onderhavige zaak dat er geen olievlekwerking vanuit gaat. Zelfs als dat mogelijk zou zijn (met het machtwoord dat in het onderhavige geval redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld dan dat de litigieuze aansprakelijkheid onder de dekking valt)(30) moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een nog verstopte doos van Pandora wordt geopend. De moeilijkheden waarvoor de in een aantal opzichten heilzame rechtspraak inzake goed werkgeverschap ons (en vele anderen) heeft geplaatst, maant mij tot grote voorzichtigheid. Eenzelfde opvatting is - uiteraard in ander verband - verdedigd door Gordon Hilliker. Na te hebben opgemerkt dat sommige auteurs de hierna nog te bespreken leer van de "reasonable expectations" ook buiten gevallen van onduidelijkheid ("ambiguity") toepassen, merkt hij op: "The latter approach is fraught with difficulties. It introduces a substantial element of uncertainty in ascertaining the terms of the contract."(31) 9.26 A la barbe van de klachten stip ik nog aan dat in de Amerikaanse verzekeringsliteratuur in het kader van het leerstuk van de reasonable expectations verschillende opties worden besproken waaruit de rechter in voorkomende gevallen kan kiezen en ook kiest wanneer polisvoorwaarden ofwel niet helemaal duidelijk zijn dan wel in 's rechters ogen tot een weinig aansprekend resultaat leiden.(32) Een van de leerstukken die met regelmaat uit de kast worden gehaald is de contra proferentem-regel die ook hiertelande wortel heeft geschoten. Daarop doet het middel evenwel geen beroep, allicht omdat in 's Hofs visie van onduidelijkheid geen sprake is; of misschien ook omdat Onderlinge geen zwakke partij is te wier gunste deze regel anders wellicht in stelling had kunnen worden gebracht.

9.27 In weer andere gevallen, waarin een bepaalde uitkomst onredelijk of "unconscionable" wordt geacht, kunnen bepalingen zo worden uitgelegd dat de uitkomst wél aanspreekt.

9.28.1 In een kleine groep gevallen wordt het leerstuk van de redelijke verwachtingen (waarop het onderdeel niet is gebaseerd) gebruikt "to avoid enforcing policy language that, no matter how clearly expressed or fully explained, would defeat what the court believes are the essential objectives of the insurance policy. In these instances, which occur quite rarely, the language unambiguously fails to support the insured's interpretation, but in the court's judgment it is so completely at odds with the basic purpose the insurance policy was intended to serve that enforcing it would work substantial injustice"(33) (cursivering toegevoegd).

9.28.2 Onderlinge heeft een dergelijke stelling niet betrokken en dat lijkt me terecht. In het algemeen kan m.i. moeilijk worden gezegd dat in een situatie die buiten het blikveld van partijen viel sprake is van "substantial injustice" wanneer de verzekeraar de verzekerde wil houden aan een - volgens het Hof - duidelijke bepaling van de polisvoorwaarden. Men draaie de stelling niet om. Ik zeg niet dat hetgeen NationaleNederlanden propageert in het oog springend rechtvaardig is. In een bijzondere setting als de onderhavige is het begrip rechtvaardig en onrechtvaardig diffuus. Wat voor de éne partij rechtvaardig is, is dat niet voor de andere en omgekeerd. Dat is heel betreurenswaardig, maar het is helaas een gegeven.

9.28.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat op dit terrein grote voorzichtigheid aangewezen is. Bewegingen in deze of gene richting zullen allicht ook van stal worden gehaald in geheel andere settingen. Bijvoorbeeld in allerlei internationale contracten waarin de belangen die op het spel staan in voorkomende gevallen véél groter zijn dan in casu. Te denken valt onder meer aan de termijnhandel, swaps en dergelijke meer waar een belangrijk deel van de financiële wereld om draait.(34)

622

9.29 Ook wordt wel verdedigd - maar niet door het middel - dat verzekeringen geen gewone "producten" zijn maar een "peace of mind and an expectation that the policyholder is protected".(35) Deze opvatting heeft iets weg van de in verzekeraarsland wel gehoorde opvatting van de maatschappelijke positie van verzekeraars, al is nooit geheel duidelijk wat deze mee zou brengen. M.i. past grote voorzichtigheid dit soort vage leerstukken te omarmen. Ook daarvoor geldt dat sprake zou zijn van een sprong in het duister die zeer wel zou kunnen resulteren in een harde en pijnlijke val.

9.30.1 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 21 waarin wordt geoordeeld dat het beroep van Nationale-Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking niet met succes afgeweerd kan worden met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat oordeel wordt rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk genoemd. De regel, geformuleerd in HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006/326 zou namelijk niet gelden in een geval als het onderhavige, waarin ten tijde van de dekkingsomschrijving de onderhavige aansprakelijkheidsgrond in het geheel nog niet bekend was, terwijl inmiddels is gebleken dat verschillende AVBverzekeraars dekking voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW aanbieden, zonder dat zulks van invloed is op de premiestelling.

9.32 Het onderdeel behelst geen klacht tegen de omstandigheid dat het Hof niet (afzonderlijk) is ingegaan op de door Nationale-Nederlanden bij pleidooi betrokken stelling dat "de schade op grond van de redelijkheid en billijkheid evenredig tussen partijen zou moeten worden verdeeld" (rov. 20). Louter uit een oogpunt van redelijkheid zou er wellicht iets voor te zeggen zijn (geweest) de pijn over partijen te verdelen, des dat zij in casu ieder de helft ervan zouden moeten dragen. Voor zover ik weet, is voor die opvatting in de doctrine op dit punt geen steun te vinden. Aan zo'n aanpak zou eenzelfde bezwaar kleven als vermeld onder 9.25 sub c. Daarom moet ook deze deur maar gesloten blijven, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of voor een dergelijke oplossing een voldoende juridische basis zou bestaan.

9.33 Als ik het goed begrijp dan meent Onderlinge dat toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid hier aangewezen is omdat: a. de litigieuze aansprakelijkheid destijds nog niet bestond en b. sommige verzekeraars inmiddels zonder extra premie dekking aanbieden voor "de onderhavige aansprakelijkheidsgrond" (s.t. onder 45).

9.34 De suggestie van voetnoot 24 in de s.t. van Onderlinge dat de stelling vermeld onder 9.33 sub b op de daar genoemde vinplaatsen zou zijn betrokken is niet juist.

Daarmee valt die grond weg.

9.35 Waarom de onder 9.33 sub a genoemde grond mee zou brengen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid soelaas zou moeten bieden, zoals het onderdeel in het licht van de s.t. vermoedelijk bedoelt te zeggen, is mij niet duidelijk. Het wordt ook niet uitgelegd. Reeds hierop loopt de klacht stuk.

9.36.1 De klacht struikelt trouwens ook omdat 's Hofs oordeel in zijn algemeenheid juist is, al is niet zonder meer uitgesloten dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin zelfs een beroep op een primaire dekkingsomschrijving kan worden getorpedeerd met behulp van art. 6:248 lid 2 BW.(36) Immers blijkt uit inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad dat verzekeraars vrij zijn in het bepalen van (de omvang van) de dekking.(37) 9.36.2 Als een beroep op de beperkende werking in casu al mogelijk zou zijn geweest, dan niet alleen op basis van de daarvoor aangedragen argumenten. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat art. 6:248 lid 2 BW de panacee is voor heel bijzondere individuele gevallen. Wanneer de door Onderlinge bepleite benadering op zou gaan, dan zou in feite sprake zijn van een generieke uitzondering voor allicht een vrij groot aantal gevallen.

623

10. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Nu het principaal cassatieberoep niet slaagt, behoeven de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen bespreking.

11. Afdoening 11.1 Het principale middel stelt een aantal op zich beschouwd interessante kwesties aan de orde. Zij gaan evenwel goeddeels heen langs de kern van 's Hofs arrest en stellen in belangrijke mate niet relevante vragen aan de orde. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof in het bestreden arrest is gekomen m.i. (zeker) mogelijk zou zijn geweest, is 's Hofs oordeel zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in mijn ogen bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Als Uw Raad die opvatting zou delen, zou het beroep met toepassing van art. 81 RO kunnen worden afgedaan.

11.2 Daarvoor pleit m.i. eens te meer dat deze zaak wordt gekenmerkt door een bijzonder feitencomplex: a. het [betrokkene 1]-arrest wijkt af van eerdere én latere rechtspraak van Uw Raad; b. ten tijde van het voorval waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, was de latere rechtspraak van Uw Raad voor beide partijen onvoorzienbaar. Dat geldt voor de uitbreiding van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in 2001 en 2002 en al helemaal voor de koppeling met een verzekering in de arresten van 2008.

11.3 Rechtsvorming in een setting als vermeld onder 11.2 is niet zonder risico; ook en met name niet voor verzekeraars. Het lijkt aannemelijk dat er niet veel andere gevallen (meer) zijn die nog niet zijn afgewikkeld zodat het belang van de door het middel aangekaarte kwestie zich allicht niet (vér) uitstrekt buiten de onderhavige zaak. De partijen in deze procedure zijn beide verzekeraars die allicht in staat zijn om de schade te dragen, wat de uitkomst van het cassatieberoep ook moge zijn.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest en aan rov. 2 van het eindvonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 4 februari 2009 in samenhang met rov. 2 van 's Hofs arrest.

2 Dat oordeel is onjuist en onbegrijpelijk. Het is onjuist omdat uit het bij dagvaarding in geding gebrachte arrest van 2007 blijkt dat aansprakelijkheid is gebaseerd op het niet treffen van "een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer (...) of [de omstamdigheid dat] [betrokkene 1] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen" (rov. 8.3). Het oordeel is onbegrijpelijk omdat uit rov. 11 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof inzag dat hetgeen in de tekst is vermeld niet klopt. Omdat in de cassatieklachten de omstandigheid dat het Hof twee alternatieve omstandigheden heeft genoemd waarop de aansprakelijkheid van Onderlinge wordt gebaseerd geen (relevante) rol speelt, ga ik daarop verder niet in.

3 Zie ook de s.t. van mrs Ynzonides en Princée onder 18 e.v. en van mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben onder 3.

624

4 Voor een deel is dat theorie. Met name kleine ondernemingen zullen vaak niet op de hoogte zijn van nut of wenselijkheid van het afsluiten van bepaalde verzekeringen. Te hunnen aanzien ligt hier een taak voor verzekeringstussenpersonen en, als de verzekeringen rechtstreeks worden afgesloten, voor de verzekeraar. Ik ga niet in op de vraag wat de juridische consequenties zouden (kunnen) zijn wanneer tussenpersoon of verzekeraar op dit punt tekort schiet.

5 Vgl. laatstelijk EHRM 12 april 2011, Hoare vs. UK, verkort weergegeven in NJB 2011 p.

1965. Dit arrest maakt duidelijk dat de rechter op dit punt wel de nodige vrijheid heeft.

Een vrijheid die het EHRM trouwens, begrijpelijkerwijs, ook voor zich zelf inruimt, zoals een en andermaal blijkt uit uitspraken waarin wordt geoordeeld dat het EVRM een "living instrument" is.

6 En/of omdat vaak sprake is van een eigen risico.

7 Vgl. de boeiende beschouwing van J.B.M. Vranken, WPNR 2011/6912 p. 1113 e.v.

8 HR 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009, 330 en 331.

9 Zie, naast de in de vorige noot genoemde arresten o.m. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1; zie laatstelijk HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief.

10 O.m. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en daarover T. Hartlief, AV&S 2009 p. 222 e.v.

11 Laatstelijk HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief rov. 3.5. Dat dit argument voor Uw Raad redengevende kracht had blijkt uit de woorden "In het licht daarvan".

12 De juistheid van deze veronderstelling laat ik voor wat zij is. Zie bijvoorbeeld W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, ArA 2008/2 p. 48 e.v.; P. Kruit en M. Trouwborst, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2009 p. 58; A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke annotaties 2009 (8) 1 p. 25 e.v.; T. Hartlief, AV&S 2009 p. 222 e.v.; 13 Uiteindelijk zal de vraag steeds moeten worden beoordeeld op basis van de voorliggende polis(voorwaarden).

14 In vergelijkbare zin N. Frenk en F.R. Salomons, Verkeersrecht 2009-5 p. 140.

15 Hartlief heeft er terecht op gewezen dat dit arrest niet wordt genoemd in HR 11 november 2011, NJ 2011/597 en 598; zie zijn noot in NJ 2011/597 onder 16. Aldus rijst inderdaad de vraag of Uw Raad daar impliciet afstand van neemt.

16 HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552. Zoals vermeld in mijn conclusie voor HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief onder 4.17, met name het citaat daarin sub 3.52.3, wordt dat arrest gekleurd door een cassatietechnisch gegeven.

17 In die zin ook W.H. van Boom, in N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Wansinkbundel p. 66 en 68/69.

18 Zie met name onder 3.56 e.v.

19 AV&S 2009 p. 235.

20 De algemene aansprakelijkheidsverzekering p. 72.

21 AV&S 2009 p. 237; verderop wijst hij evenwel op onzekerheden op dit punt.

22 Verkeersrecht 2009-5 p. 140.

23 In Wansink-bundel p. 72.

24 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis) met name aant. 8, ook voor verdere bronnen.

25 Zie Asser-Clausing-Wansink (2007) nr 387. Zie over de causa proxima-leer nr 389, ook voor verdere vindplaatsen. Deze leer wordt intussen gemeenlijk in een wat andere context van stal gehaald; zie eveneens t.a.p.

26 Zie bijv. HR 15 mei 1998, LJN ZC2652, NJ 1999/569, rov. 5.2, en Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 110.

27 In vergelijkbare zin onder andere A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.14) voor HR 20 december 2002, LJN AF0134, JOL 2002/709, en H.J. Snijders, 'Uitleg van rechterlijke uitspraken', WPNR 6709 (2007), p. 431 e.v. Vgl. voorts onder meer HR 20 mei 1994, LJN ZC1367, NJ 1994/652, rov. 4.4; HR 23 juni 1989, LJN AG6115, NJ 1990/381, rov. 4.4; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 3.2 - 3.5) voor HR 7 november 1997, LJN ZC2485, NJ

625

1998/269 en in zijn conclusie (onder 2.35 e.v.) voor HR 23 januari 1998, LJN ZC2553, NJ 2000/544.

28 Aanhangsel Handelingen II, 2010-2011, 2786.

29 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235.

30 Wat intussen niet de invalshoek is van het onderdeel.

31 Liability Insurance Law in Canada (2nd ed.), p. 30.

32 Zie, naast na te noemen bijdrage, Roger C. Henderson, The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law, Ohio State Law Journal, Vol. 51, Number 4, 1990 p. 823 e.v. en Robert E. Keeton en Alan I. Widess, Insurance law p. 627 e.v.

33 Peter Nash Swisher, A Realistic Consensus Approach to the Insuance Law Doctrine of Reasonable Expectations, Tort & Insurance Law Journal, Volume 35, Number 3, Spring 2000 p. 767.

34 Vgl. recentelijk Coen Drion, NJB 2012 p. 5.

35 Zie Swisher, a.w. p. 769; ter plaatse wordt een opvatting van Anderson en Fournier geciteerd.

36 Ik moge verwijzen naar mijn conclusie voor HR 8 juli 2011, RvdW 2011, 922 onder 3.8.1 verwijzend naar een voorbeeld gegeven door Van Tiggele-Van der Velde.

37 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326; HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284; Rechtshandeling en overeenkomst (Valk, 2010) nr 278; zie ook de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben onder 4.23 e.v.

626