Daarnaast is onder de gegeven omstandigheden het niet aangeven van de duur van de staking niet op te vatten als een spelregel waaraan de FNV wordt gebonden. De op het spel staande belangen, de ontslagaanvragen van 148 werknemers bij het CWI en het bewerkstelligen van een aanvaardbaar Sociaal Plan, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen wanverhouding op ten opzichte van de belangen waarin Avebe door de staking wordt getroffen. Bovendien is ook het al dan niet inschikkelijk zijn van Avebe ten aanzien van de door de FNV gestelde eisen, bepalend voor het antwoord op de vraag tot welke hoogte de schade oploopt. 2.11. Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van de Avebe te worden afgewezen. 2.12. Avebe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Beslissing De voorzieningenrechter: 1 weigert de gevraagde voorzieningen; 2 veroordeelt Avebe in de kosten van de procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op € 244,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris van de procureur. » Noot 1. Stakingsrecht Toekenning voordelen aan niet-stakenden Het recht op staking, zoals neergelegd in artikel 6 lid 4 van het ESH, kan slechts binnen de in het ESH zelf geschapen kaders worden beperkt. Een directe beperking van het stakingsrecht, zoals de eis dat de staking als ultimum remedium wordt gehanteerd, lijkt sinds kritische uitlatingen van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen in 2002 aan het adres van Nederland niet langer mogelijk te zijn – een dergelijke beperking vloeit immers niet voort uit het ESH zelf. De in artikel 31 ESH toegestane beperkingen worden bovendien beperkt uitgelegd. Uit een uitspraak van het Hof Arnhem van 9 augustus 2005 (JAR 2005/235) blijkt dat ‘indirecte’ beperkingen evenmin zijn toegestaan. Met indirect doel ik op situaties waarin stakende werknemers niet direct in hun acties worden beperkt – bijvoorbeeld door de dreiging van onrechtmatigheid van de staking en een eventueel ontslag – maar dat zij anderzijds ten opzichte van werkwilligen worden benadeeld door te staken. Daar veel stakingen door vakbonden georganiseerd zijn, doet zich een dergelijke benadeling zelden voor: men bedenke dat zowel werkwilligen als stakenden in die situatie geen recht hebben op loon, omdat het niet-werken wordt beschouwd als vallend in de risicosfeer van de werknemers (artikel 7:628 BW). In casu was geen sprake van een benadeling van de stakers ten opzichte van de werkwilligen; de eersten ontging (slechts) een voordeel. De statutaire directeur van twee aannemingsbedrijven, waar de stakingen waren uitgebroken, had aan de werknemers die niet hadden deelgenomen aan de stakingen laten weten een bonusbedrag van € 300 te betalen. FNV Bouw meende dat aldus ongeoorloofd onderscheid werd gemaakt tussen stakers en niet-stakers en oordeelde dat de bonus ook aan niet-stakers zou moeten worden betaald. De kantonrechter volgde dat betoog (Ktr. Arnhem 5 april 2004, JAR 2004/153). Op het hoger beroep van de twee aannemingsbedrijven oordeelde het hof dat de bonus duidelijk niet was toegekend vanwege extra inzet van deze werknemers. Uit de brief waarin de bonus was toegekend, bleek dat de bonus louter was bedoeld voor werknemers die “net als de werkgever meenden dat de meningsverschillen met de vakbonden geen staking waard waren”. Volgens het hof ontmoedigde een dergelijke boodschap – indien u niet staakt krijgt u een bonus – het staken, hetgeen een onaanvaardbare belemmering van
215