AvdR Webinar by Academie voor de Rechtspraktijk

STAKINGSRECHT SPREKERS MR. J. PAS, ADVOCAAT PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN N.V. MR. R. VAN ARKEL, ADVOCAAT PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN N.V 18 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0223

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers Mr. J. Pas Mr. R. van Arkel

Wetgeving

Artikel 6 lid 4 en artikel G Europees Sociaal Handvest

HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55 (Wielemaker/De Schelde)

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (NS-arrest)

HR 7 november 1986, NJ 1987, 226 (Hoogovens)

HR 19 april 1991, NJ 1991, 96 (Enka)

HR 19 april 1996, JAR 1996, 115 (Vredesplichtclausule)

HR 21 maart 1997, JAR 1997, 70 (VSN)

110

Rb Amsterdam 26 augustus 1998, JAR 1998, 195

125

HR 28 januari 2000, JAR 2000, 63 (Douwe Egberts)

135

Rb Utrecht 31 maart 2001, JAR 2001, 78 (idem)

173

Rb Amsterdam 27 juni 2002, JAR 2002, 185 (Aanzegging)

178

Rb Utrecht 3 februari 2003, KG 157119

181

Rb Utrecht 11 april 2003, JAR 2003, 102

188

Rb Utrecht 16 juli 2003, JAR 2003, 193

194

Rb Arnhem 25 augustus 2004, JAR 2004, 252

201

Vzr. Rb Groningen 27 september 2005, JAR 2005, 245 (Ultimum remedium) p.

211

Hof Amsterdam 24 januari 2008, JAR 2008, 105 (WAADI)

218

Hof Amsterdam 4 mei 2010, LJN BM3468

230

Vzr. Rb Utrecht 8 maart 2012, RAR 2012, 83 (Equens)

237

Jurisprudentie

Artikel 6 lid 4 en artikel G Europees Sociaal Handvest

Artikel 6 Recht op collectief onderhandelen Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich: 4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.

Artikel G Beperkingen 1. Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. 71 2. De krachtens dit Handvest geoorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd.

NJ 1977, 55: Wielemaker/De Schelde Instantie: Hoge Raad Datum: 7 mei 1976 Magistraten: Wiarda, Ras, Minkenhof, Drion, Haardt Zaaknr: 10962 Conclusie: A-G Berger LJN: AB9771 Noot: G.J. Scholten Roepnaam: Wielemaker/De Schelde Wetingang: BW art. 1638d Essentie 1. 1. Toepasselijkheid van art. 1638d BW 2. 2. Vraag of de onderhavige ‘wilde staking’ al of niet valt aan te merken als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d. Samenvatting 1 Art. 1638d BW, bepalende dat de arbeider zijn loonaanspraak niet verliest, indien hij bereid was de van hem bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt hetzij door eigen schuld, hetzij ten gevolge van een hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering, is ook toepasselijk, indien als gevolg van een aan de werkgever toe te rekenen oorzaak de arbeider niet in staat was de van hem bedongen arbeid te verrichten. 2 Actie van stakende arbeiders in dienst van De Schelde die de toegangspoorten van het fabrieksterrein bezet hielden en andere arbeiders, waaronder W., eiser tot cassatie, beletten aan het werk te gaan. De Kantonrechter heeft de onderhavige actie meer tot de risicosfeer van de werkgever gerekend, omdat deze uitging van een zeer beperkte groep werknemers van korte duur is geweest, terwijl W. er in ieder geval geheel buiten stond. Zonder in te gaan op de appelgrief van De Schelde tegen de vaststelling van de Kantonrechter dat de actie van een zeer beperkt aantal arbeiders uitging, heeft de Rechtbank haar oordeel dat de onderhavige ‘wilde staking’ niet valt aan te merken als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d hierop gegrond, dat de staking — waaraan ten grondslag lag de onvrede van een aantal werknemers met het vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam van 3 febr. 1972, inhoudende een tegen de Industriebond NVV gericht verbod tot het uitlokken of bevorderen van stakingen —, zij het indirect, een regeling van lonen en andere arbeidsvoorwaarden tot inzet had en dat de gevolgen van de staking alle werknemers van De Schelde zouden raken. Daaruit heeft de Rechtbank afgeleid, dat met uitzondering van degenen die ten tijde van de staking ondubbelzinnig te kennen zouden hebben gegeven de gevolgen van de actie niet voor hun rekening te willen nemen of die zich tegen de actie zouden hebben verzet, ‘alle werknemers van De Schelde als een belanghebbend collectief tegenover de werkgever stonden’. Aldus heeft de Rechtbank de maatstaven die ten aanzien van een protestactie als waarvan blijkens de vastgestelde

feiten hier sprake was, bij de toepassing van art. 1638d BW moeten worden aangelegd, miskend. Immers de omstandigheid dat de gevolgen van een protestactie als de onderhavige alle werknemers van de onderneming zouden kunnen raken, kan op zich zelf en zonder meer niet tot de conclusie leiden dat zo'n actie als werkverhinderende omstandigheid ook ten aanzien van de arbeiders die werkwillig waren en, zoals W. had gesteld en de Kantonrechter had aangenomen, geheel buiten de actie stonden, niet meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt. [1] Partij(en) S. Wielemaker, eiser tot cassatie van een door de Rb. te Middelburg tussen pp. gewezen vonnis van 7 mei 1975, adv. Mr. W. Blackstone, tegen de naamloze vennootschap Koninklijke Maatschappij ‘De Schelde’ NV, te Vlissingen, verweerster in cassatie, adv. Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom. Voorgaande uitspraak Gezien het bestreden vonnis en de overige gedingstukken, waaruit blijkt: dat eiser — Wielemaker — bij inleidend verzoekschrift van 20 febr. 1973 gericht tot de Ktr. te Middelburg een vordering heeft ingesteld tegen verweerster — De Schelde — tot betaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, rente en kosten; dat De Schelde deze vordering heeft bestreden en in reconventie een verklaring voor recht alsmede een aan Wielemaker te geven verbod heeft gevraagd; dat de Ktr. bij vonnis van 11 febr. 1974 de vordering van Wielemaker voor het grootste gedeelte heeft toegewezen en die van De Schelde niet ontvankelijk heeft verklaard, zulks na te hebben overwogen: 1 'Pp. zijn het er over eens dat Wielemaker op 17 en 18 febr. 1972 zijn arbeid in dienst van De Schelde niet heeft kunnen verrichten omdat de toegangspoorten tot het bedrijf van De Schelde zodanig waren afgesloten, geblokkeerd en gebarricadeerd dat het voor hem en het merendeel van zijn collega's onmogelijk was het bedrijfsterrein op normale wijze te betreden, terwijl dit bovendien belet werd door het optreden van een groep stakende arbeiders, die bij de toegangen van het terrein had postgevat. Het betrof een wilde staking als protest tegen het de stakers niet welgevallige vonnis van de president van de Rb. te Amsterdam van 3 febr. 1972. 2 'Wielemaker stelt dat hij evenals de grote meerderheid van zijn collega's zich gedurende de stakingsdagen ten volle bereid heeft gehouden om de bedongen arbeid te verrichten en zich daartoe ook steeds op de normale tijden naar zijn werk heeft begeven. De Schelde is bereid er in dit geding van uit te gaan dat die bereidheid bij Wielemaker bestond en dat hij haar daarvan heeft doen blijken. 3 'Wielemaker vordert betaling van loon en wettelijke verhoging over genoemde twee dagen omdat hij zijn arbeid niet heeft kunnen verrichten als gevolg van een in geen enkel opzicht aan hem toe te rekenen oorzaak en voert aan dat De Schelde wel schuld heeft ten aanzien van deze voor Wielemaker bestaande verhindering om te werken omdat: a. De Schelde niet onmiddellijk heeft ingegrepen toen de toegangen tot haar bedrijf door stakers en/of derden werden gebarricadeerd en b.

De Schelde na het aanbrengen van de barricadering iedere maatregel tot verwijdering daarvan en het opheffen van de blokkade achterwege heeft gelaten. 4 'Het geschil mondt uit in de vraag of deze staking en de daarmee gepaard gaande blokkade van het bedrijf was aan te merken als een De Schelde persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d BW 5 'De bewering van De Schelde dat de wilde staking bedoeld was als protest tegen het vonnis van de Amsterdamse president en niet de regeling van lonen of andere arbeidsvoorwaarden in de metaalindustrie tot inzet had en de bewering van Wielemaker dat De Schelde zelf deze proteststaking heeft uitgelokt door met anderen voormeld kort geding aan te spannen achten Wij voor de beslissing van dit geding niet ter zake dienende en Wielemakers bewering bovendien niet houdbaar omdat in het geheel niet te voorzien was dat deze rechterlijke beslissing een wilde staking zou uitlokken. 6 'De Schelde ontkent enige schuld te hebben gehad aan de bestaande verhindering van Wielemaker om te werken omdat haar bewakingsdienst op het tijdstip van de aanvang van de stakingsactie voor het gehele terrein slechts uit 7 personen bestond en numeriek ver de mindere was van het getal bij de actie betrokken stakers (volgens De Schelde plusminus 70, volgens Wielemaker ca. 30 personen) en omdat de politieautoriteiten te Vlissingen, waarmee overleg was geweest, stelden dat men mede in verband met de getalsverhoudingen zich zou moeten beperken tot het zoveel mogelijk voorkomen van handgemeen tussen de stakers en anderen. Bovendien was bij ingrijpen van de politie de kans op schade aan personen en goederen en mede als gevolg daarvan een langer durende en uitgebreider staking zo groot dat in redelijkheid niet van De Schelde kon worden gevergd dat zij hierop aan stuurde. 7 'Deze laatste stelling van De Schelde komt Ons aanvaardbaar voor: de beslissing van De Schelde om geen geweld tegen de stakers te gebruiken was redelijk en de wijze, waarop De Schelde hier haar beleid heeft bepaald kan geen grond opleveren voor de beweerde schuld van De Schelde aan de voor Wielemaker bestaande verhindering om te werken. 8 'Op het voetspoor van Ons vonnis in de zaak van D. Meijer tegen De Schelde, gewezen op 10 juli 1972 â&#x20AC;&#x201D; het daartegen ingestelde beroep in cassatie in het belang der wet werd door de HR verworpen bij arrest van 16 nov. 1972 NJ 1973 no. 60â&#x20AC;&#x201D; wordt de vraag of bedoelde staking en de daarmee gepaard gaande barricadering van de toegangen tot het bedrijfsterrein van De Schelde moest worden beschouwd als een De Schelde persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d BW bevestigend beantwoord. Het risico dat ten gevolge van dergelijke wilde acties bepaalde werknemers de bedongen arbeid niet kunnen verrichten is naar Ons oordeel binnen zekere grenzen als een normaal bedrijfsrisico te beschouwen en dit is ongetwijfeld het geval wanneer de stillegging van het bedrijf slechts van korte duur is geweest. Ook het argument dat, waar de staking als collectieve actie erkend en vrijgelaten is, men niet als uitzondering de gevolgen van een staking voor een werknemer individueel kan beoordelen, gaat niet op omdat de stakingsactie uitging van een zeer beperkte groep werknemers, en niet als een zuivere collectieve actie was aan te merken, zulks terwijl Wielemaker in ieder geval geheel buiten die actie stond, welke wel niet direct maar wel in wijder verband de regeling van lonen en arbeidsvoorwaarden in de metaalindustrie tot inzet had. Nu de staking een wilde staking was moet de door De Schelde geponeerde collectieve benadering bij de

beoordeling van de aanspraken van haar werknemers op doorbetaling van loon, wijken voor de individuele benadering, welke leidde tot het bestreden oordeel. 9 'Het door De Schelde gevoerde verweer behoort derhalve te worden verworpen, zodat Wielemakers vordering toewijsbaar is. in reconventie: 1 'De Schelde stelt dat zij recht en belang heeft dat tussen partijen thans reeds wordt vastgesteld hoe de verplichtingen liggen ten aanzien van de betaling van loon aan werkwilligen over dagen waarop als gevolg van een staking niet wordt gewerkt met verbod aan Wielemaker om ter zake van hem niet toekomend loon enige actie als bovenbedoeld in te stellen, waarbij De Schelde vier gevallen opsomt in welke zij niet verplicht zou zijn Wielemaker loon te betalen over enige periode gedurende welke zij van Wielemakers bereidheid om te werken geen gebruik heeft kunnen maken: a. ten gevolge van staking in haar bedrijf, althans b. ten gevolge van staking in haar bedrijf, niet gericht tegen haar als werkgeefster in de metaalindustrie, althans c. ten gevolge van een collectieve actie, welke niet kan worden beschouwd als een middel dat in redelijke verhouding staat tot het daarmede nagestreefde doel, althans d. ten gevolge van staking, niet tot inzet hebbende een regeling omtrent lonen en andere arbeidsvoorwaarden in de metaalindustrie, en verwijst voor de motivering van haar standpunt naar haar beschouwingen in conventie. '2. Een algemeen verbod als door De Schelde gevorderd kan niet worden gegeven omdat de rechter slechts van geval tot geval kan beslissen en bij anders handelen in strijd komt met het bepaalde in art. 12 Wet AB Bovendien kan Wielemaker nimmer het recht worden ontzegd een actie tot betaling van loon in te stellen ook al zou deze actie ongegrond zijn. Op dezelfde gronden moet een vordering tot verklaring van recht omtrent de verplichtingen van De Schelde tot betaling van loon aan werkwilligen worden afgewezen. De Schelde behoort dan ook in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard.;' dat na hoger beroep door De Schelde de Rb. in conventie het vonnis van de Ktr. heeft vernietigd en aan Wielemaker zijn vorderingen alsnog heeft ontzegd en in reconventie het vonnis van de Ktr., behoudens ten aanzien van de kosten, heeft bevestigd; dat de Rb. daarbij heeft overwogen: In conventie: 1. 'De Schelde is tijdig in beroep gekomen van het vonnis van de Ktr. te Middelburg van 11 febr. 1974. 2. 'De Schelde voert tegen dit vonnis vijf grieven aan waarvan de eerste drie grieven als volgt zijn geformuleerd: I. Ten onrechte heeft de Ktr. beslist dat de stakingsactie uitging van een zeer beperkte groep werknemers. II.

Ten onrechte heeft de Ktr. beslist dat de staking en de daarmede gepaard gaande blokkade niet is aan te merken als een zuivere collectieve actie. III. Ten onrechte heeft de Ktr. beslist dat bij de onderhavige wilde staking de collectieve benadering bij de beoordeling van aanspraken van de werknemers op doorbetaling van loon moet wijken voor de individuele benadering. 3. 'Te dezen overweegt de Rb.: Blijkens de gedingstukken staat het volgende vast: Bij de onderhandelingen voor een CAO voor de metaalindustrie per 1 jan. 1972 tussen de overkoepelende werkgeversorganisatie de FME enerzijds en zes werknemersorganisaties anderzijds wordt geen accoord bereikt. De FME waarbij De Schelde is aangesloten en vijf werknemersorganisaties zijn het weliswaar eens doch de Industriebond NVV neemt een afwijzend standpunt in en kondigt stakingsacties aan om het door hem beoogde doel alsnog te bereiken. Op daartoe strekkende vordering van de werkgevers wordt bij vonnis in kort geding van de president van de Rb. van Amsterdam van 3 febr. 1972 aan de Industriebond NVV verboden stakingen uit te lokken of te bevorderen. Daarop neemt in het bedrijf van De Schelde de arbeidsonrust toe. Op 16 febr. 1972 wordt tijdens een demonstratieve bijeenkomst in de kantine van De Schelde aangekondigd dat de volgende dag tot het blokkeren en barricaderen van de toegangspoorten tot het terrein zal worden overgegaan. Dit gebeurt ook en op 17 en 18 febr. 1972 is ten gevolge hiervan het terrein voor Wielemaker en de andere werknemers ontoegankelijk, mede doordat een aantal werknemers van De Schelde de poorten bezet houden en de anderen, waaronder Wielemaker, beletten aan het werk te gaan. Wielemaker stelt â&#x20AC;&#x201D; en De Schelde gaat er in dit geding vanuit â&#x20AC;&#x201D; dat hij bereid was zijn werk te verrichten en dat hij daarvan aan De Schelde heeft doen blijken. De betreffende staking is aan te merken als een 'wilde staking' bij wijze van protest tegen het aan de stakers niet welgevallige Amsterdamse vonnis van 3 febr. 1972 en wordt niet gesteund door enige erkende organisatie. Wielemaker behoorde niet tot de Industriebond NVV. De Schelde heeft getracht door mondelinge overredingskracht bij de leiders van de stakers de toegangen tot het terrein vrij te krijgen. 4. 'Uit dit feitencomplex blijkt naar het oordeel van de Rb. het volgende: Aan de staking lag ten grondslag de onvrede van een aantal werknemers met het rechterlijk verbod door middel van een staking kracht bij te zetten aan loon- en andere eisen. De inzet van de staking was derhalve, zij het indirect, een regeling van lonen en arbeidsvoorwaarden. Partijen zijn het blijkens de stukken daarover ook eens. Dit betekent dat de gevolgen van de staking alle werknemers van De Schelde zouden raken, of deze gevolgen uit het standpunt van de stakers gezien positief of negatief zouden zijn. Hieruit volgt weer dat alle werknemers van De Schelde als een belanghebbend collectief tegenover de werkgever stonden. Van dit collectief zouden kunnen worden uitgezonderd degenen die ten tijde van de staking ondubbelzinnig te kennen hadden gegeven de gevolgen van de actie niet voor hun rekening te zullen nemen doch van dergelijke uitzondering is niet gebleken. Nu voorts evenmin is gebleken noch door Wielemaker is gesteld dat in het algemeen werknemers of in het bijzonder Wielemaker zich tegen de actie zelf verzet hebben en op enigerlei wijze getracht hebben deze te voorkomen of te beeindigen is het te dezen niet van belang van welk aantal werknemers de stakingsactie is uitgegaan en kan zulks ook niet voor Wielemaker nadelig of voordelig werken. Er is naar het oordeel van de Rb. dan ook geen grond aanwezig te dezen uit te gaan van een andere opvatting dan dat hier sprake is geweest van een volledig collectief optreden

van de werknemers van De Schelde. De eerste drie grieven zijn derhalve gegrond. 5. 'De Schelde voert als vierde en vijfde grief aan: IV. Ten onrechte heeft de Ktr. beslist dat de wilde staking en de daarmee gepaard gaande barricadering, waardoor Wielemaker zijn arbeid niet kon verrichten, als een normaal bedrijfsrisico zijn te beschouwen, zeker indien de stillegging van korte duur is geweest. V. Ten onrechte heeft de Ktr. de vordering van Wielemaker toegewezen. 6. 'Te dezen overweegt de Rb.: Gezien het hiervoor opgesomde feitencomplex en mede in aanmerking nemende dat hier sprake is van een staking uit protest tegen een rechterlijk verbod van staking stelt de Rb. vast dat de betreffende wilde staking er een is welke niet valt aan te merken als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d BW Nu de vierde grief gegrond is en daarmede ook de vijfde grief dient het vonnis van de Ktr. waarvan beroep te worden vernietigd onder ontzegging aan Wielemaker van diens vorderingen en onder zijn veroordeling in de kosten van het geding in beide instantien. In reconventie: 7. 'De Schelde voert als enige grief aan: Ten onrechte heeft de Ktr. beslist, dat De Schelde niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat ten eerste het door haar gevorderde algemene verbod in strijd is met art. 12 Wet AB en ten tweede Wielemaker nimmer het recht ontzegd kan worden een actie tot betaling van loon in te stellen, ook al zou deze ongegrond zijn. '8. Te dezen overweegt de Rb.: De Schelde vraagt een verklaring voor recht voor het geval een van de door haar omschreven voorvallen heeft plaatsgevonden en voorts vraagt De Schelde een verbod aan Wielemaker welk verbod gekoppeld is aan de verklaring voor recht. De Rb. is van oordeel dat het de rechter niet vrij staat een oordeel te geven over feiten welke (nog) niet aan zijn oordeel zijn onderworpen behoudens mogelijk in gevallen waarin die feiten te voorzien zijn en tevens de omstandigheden waaronder die feiten zullen voorkomen. Daarvan is hier geen sprake, integendeel, het is thans nog volstrekt niet te voorzien of en onder welke omstandigheden de door De Schelde opgesomde voorvallen zich zullen voordoen. De verklaring voor recht is door de Ktr. terecht geweigerd op de door hem gestelde grond. De Rb. acht de Ktr. voorts terecht in zijn oordeel behelzende dat aan Wielemaker nimmer het recht ontzegd kan worden een, eventueel ongegronde, actie tot betaling van loon in te stellen. De Rb. overweegt ten overvloede dat, nu de verklaring voor recht geweigerd is, het verbod tot instellen van een loonvordering die in strijd met die verklaring voor recht zou zijn, geen grond heeft. Deze grief is ongegrond en het vonnis van de Ktr. in reconventie gewezen, behoort te worden bevestigd, met dien verstande dat omtrent de kostenveroordeling opnieuw uitspraak zal worden gedaan.;'

O. dat Wielemaker het vonnis van de Rb. bestrijdt met het navolgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien de Rb. in conventie heeft recht gedaan als omschreven in het desbetreffende (hier als ingelast te beschouwen) dictum van haar beroepen vonnis, zulks op de gronden in dat vonnis vervat (en hier eveneens als ingelast te beschouwen), ten onrechte om de navolgende (in onderling verband in aanmerking te nemen) redenen: 1. Sub 3 van haar rechtsoverwegingen in conventie overweegt de Rb. dat, blijkens de gedingstukken, vaststaat hetgeen hierboven bij de weergave van het vonnis van de Rb. onder dat nummer is vermeld. Aan dit feitencomplex mag in cassatie nog, als ten processe gebleken, respectievelijk als door Wielemaker gesteld en in het midden gebleven, voor zoveel nodig het volgende worden toegevoegd: a. Het aantal (daadwerkelijk) bij de wilde actie betrokken stakers bedroeg slechts, naar de stellingen van Wielemaker: 30, en naar de posita van De Schelde: 70; en zulks op een totaal van circa 3000 (resp. ca. 2970) werknemers. b. Wielemaker behoorde niet alleen (negatief:) niet tot de Industriebond NVV; hij was (positief:) aangesloten bij de Industriebond CNV, i.e. een der vijf werknemersorganisaties die destijds (voor de onderhavige gebeurtenissen) wel tot overeenstemming waren gekomen met de (overkoepelende werkgeversorganisatie) FME. c. Ten processe is nimmer in geschil geweest dat Wielemaker op de ten processe bedoelde stakingsdagen (17 en 18 febr. 1972) werkelijk werkwillig is geweest; Naar aanleiding van de (in punt 5 weergegeven) 4e en 5e appelgrieven van De Schelde overweegt en beslist de Rb. sub 6 van haar rechts-overwegingen in conventie hetgeen hierboven bij de weergave van het vonnis van de Rb. onder dat nummer is vermeld. Met 'het hiervoor opgesomde feitencomplex' zal de Rb. doelen op hetgeen zij sub 3 van haar rechtsoverwegingen heeft overwogen (en wat hiervoren is geciteerd), (waartoe overigens ook reeds behoort de door de Rb. thans nog eens afzonderlijk naar voren gebrachte omstandigheid 'dat hier sprake is van een staking uit protest tegen een rechterlijk verbod van staking'). Maar dan is de 'vaststelling' (bedoeld zal wel zijn: het oordeel) der Rb. als zoude 'de betreffende wilde staking er een (zijn) welke niet valt aan te merken als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d BW' niet, en zeker niet zonder meer, (rechtens en/of feitelijk) gewettigd, zulks nog in het bijzonder als men mede in aanmerking neemt hetgeen verder nog ten processe is komen vast te staan resp. door Wielemaker is gesteld en in het midden gebleven (zoals bijvoorbeeld de hiervoren sub a â&#x20AC;&#x201D; c vermelde aanvullende feiten en omstandigheden). Uit een en ander blijkt immers veeleer, resp.: laat zich veeleer afleiden, dat de van Wielemaker bedongen arbeid i.c. â&#x20AC;&#x201D; buiten schuld van beide pp., en in elk geval: buiten schuld van de werknemer Wielemaker â&#x20AC;&#x201D; niet door De Schelde gebruikt is kunnen worden ten gevolge van een omstandigheid die, in de verhouding tussen deze partijen, meer ligt in de risicosfeer van De Schelde (de werkgever) of diens bedrijf dan in die van Wielemaker (de arbeider), terwijl een redelijke toepassing van de artt. 1638b en 1638d BW medebrengt dat de arbeider alsdan zijn aanspraak op loon behoudt. In elk geval is, indien men uitgaat van het door de Rb. zelf in punt 3 van haar rechtsoverwegingen 'opgesomde feitencomplex' (a fortiori: indien aangevuld met de

hiervoren sub a — c vermelde feiten en omstandigheden), onbegrijpelijk hoe de Rb. op basis daarvan heeft kunnen komen tot haar voormelde 'vaststelling', ook al zou men daarbij dan nog eens speciaal mede in aanmerking nemen dat hier sprake is van een staking uit protest etc. etc. Het voorgaande geldt trouwens — onverminderd hetgeen hierna sub 2, 3, 4 en 5 zal worden betoogd — ook, indien men zou (moeten) aannemen dat der Rb. 'vaststelling' sub 6 mede berust op hetgeen zij in haar (hierna te bespreken) punt 4 der rechtsoverwegingen heeft overwogen. 2. Na haar hierboven geciteerde opsomming van het 'feitencomplex' in punt 3 der rechtsoverwegingen, onderwerpt de Rb. — in het kader van haar behandeling van de appelgrieven I tot en met III van De Schelde — in punt 4 der rechtsoverwegingen dit 'feitencomplex' aan de hierboven bij de weergave van het vonnis van de Rb. onder dat nummer vermelde beschouwing: welke beschouwing haar leidt tot de conclusie dat die eerste drie grieven van De Schelde 'derhalve gegrond' zijn. Die beschouwing is, zo wat haar eindresultaat betreft (er zou 'geen grond aanwezig (zijn) te dezen uit te gaan van een andere opvatting dan dat hier sprake is geweest van een volledig collectief optreden van de werknemers van De Schelde'), als wat betreft de diverse stappen in der Rb. redenering, tegenover het uitgangspunt (het sub 3 opgesomde 'feitencomplex'), en hetgeen verder ten processe gebleken resp. door Wielemaker gesteld en in het midden gebleven is, dusdanig absurd en onbegrijpelijk dat der Rb. vonnis op dit punt niet aan de wettelijke motiveringseis beantwoordt. 3. De Rb. begint er van uit te gaan dat aan de staking ten grondslag lag 'de onvrede van een aantal werknemers met het rechterlijk verbod enz. enz.' maar geeft zich geen moeite om dit 'aantal' ook maar enigszins nader te bepalen; zij acht het, mede blijkens het vervolg van haar punt 4, voor haar redenering evidentelijk geheel irrelevant van hoeveel of hoe weinig werknemers de stakingsactie is uitgegaan en dan blijkbaar eveneens hoeveel of hoe weinig werknemers daadwerkelijk daaraan hebben deelgenomen. In cassatie mag men te dezen dus uitgaan van het hiervoren sub 1 onder a genoemde door Wielemaker gestelde getal van 30 (van de in totaal ca. 3000) werknemers, zoals men er ook van uit mag gaan dat in elk geval Wielemaker noch actief noch passief aan de staking heeft meegedaan, doch integendeel 'werkelijk werkwillig' was en van die werkelijke werkwilligheid ook op de stakingsdagen reeds aan De Schelde heeft doen blijken. Niettemin constateert de Rb. vervolgens een verband tussen deze (wilde) stakingsactie van een (gering) aantal arbeiders en 'alle werknemers van De Schelde': waar 'de inzet van de staking, ... zij het indirect, een regeling van lonen en arbeidsvoorwaarden' was (wat De Schelde overigens ten processe steeds, en vooral in prima, juist met klem heeft bestreden) zou dit 'betekenen' 'dat de gevolgen van de staking alle werknemers van De Schelde zouden raken, of deze gevolgen uit het standpunt van de staker gezien positief of negatief zouden zijn.' Dat is — nu daargelaten dat onvoldoende duidelijk is wat de Rb. met de vage term 'raken' te dezen precies bedoelt — echter, op zijn best, een petitio principii: niet in te zien is waarom de gevolgen van de staking niet, in principe, aan de niet daarbij betrokken werknemers (of althans een deel daarvan) voorbij zouden (hebben) kunnen gaan. Veeleer zou men kunnen zeggen dat de gevolgen van de staking in elk geval wel de werkgever (De Schelde) zouden 'raken' en de facto sowieso 'raakten'. Wat van het voorgaande echter ook zij, geheel onbegrijpelijk is — zonder meer — de volgende — als (logische?) gevolgtrekking uit het voorafgaande voorgedragen — stap der

Rb., t.w. 'dat (dus) alle werknemers van De Schelde als een belanghebbend collectief tegenover de werkgever stonden'. Men kan zich natuurlijk wel een maatschappij-opvatting denken volgens welke — al dan niet bij wege van dogma of zelfs axioma — alle werknemers steeds als een belanghebbend collectief staan (of behoren te staan) tegenover hun werkgever(s), maar dat lijkt de Rb., blijkens haar inleiding en hetgeen zij verderop nog zegt, niet te bedoelen en dat zou trouwens, onder ons geldende nederlandse rechtsstelsel, juridiek niet (zonder meer) relevant zijn. Maar wat de Rb. te dezen dan wel precies bedoelt, en in hoeverre dat te dezen juridiek relevant zou (kunnen) zijn, is dan onvoldoende duidelijk. En het wordt er ook niet duidelijker op door het vervolg van der Rb. beschouwing: 'van dit collectief zouden kunnen worden uitgezonderd degenen die ten tijde van de staking ondubbelzinnig te kennen hadden gegeven de gevolgen van de actie niet voor hun rekening te zullen nemen ...'. Zou een dergelijk 'ondubbelzinnig' 'te kennen geven' (hoe?, tegenover wie?) dan bewerken dat 'de gevolgen van de staking' de desbetreffende werknemers inderdaad niet meer zouden 'raken', hoewel de (al was het slechts 'indirecte') 'inzet van de staking' nu toch juist — in der Rb. visie — 'betekent' dat die gevolgen 'alle' werknemers wel zouden 'raken', en dat nu juist het fundament van der Rb. constructie was? En ook hetgeen de Rb. daar weer op laat volgen ('Nu voorts evenmin is gebleken ...') maakt de gedachtengang der Rb. niet, in enig relevant opzicht, helderder: de Rb. lijkt hier in feite — en dan rechtens geheel ten onrechte — van werkwillige werknemers als Wielemaker, op straffe van verlies van hun recht op loon, een actiever houding tegenover de staking en de stakers te vergen dan De Schelde als ondernemer en werkgever in feite — althans voor zover (destijds) naar buiten is gebleken — zelf heeft aangenomen. Waar de Rb. in de hiervoren laatst besproken zinnen van haar punt 4 overweegt dat 'van dergelijke (tevoren door haar omschreven) uitzondering ... niet gebleken (is)' en 'Nu voorts evenmin is gebleken noch door Wielemaker is gesteld (etc. etc.), heeft zij trouwens blijkbaar over het hoofd gezien, althans er onvoldoende rekening mede gehouden, dat ten processe wel degelijk, en zelfs over en weer, stellingen zijn geponeerd waaruit blijkt dat de niet-stakende werknemers (althans een aantal van hen) zich niet zonder meer bij de maatregelen der stakers hebben neergelegd, maar integendeel gepoogd hebben, en/of voornemens waren, daar tegen in te gaan, resp. (doch vergeefs) op een actiever optreden van De Schelde en politie hebben aangedrongen, terwijl — naar het voorgeven van De Schelde — zij en/of de politie er juist naar gestreefd hebben daadwerkelijk ingrijpen van 'anderen' (waarmee wel — mede — gedoeld zal zijn op werkwillige werknemers) te voorkomen of te beperken. Ook in dit opzicht is het vonnis dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 4 In feite heeft de Rb. in haar punt 4 het door haar zelf in punt 3 vooropgestelde 'feitencomplex', met een onlogische en dus (resp.: en in elk geval:) onbegrijpelijke redenering, getransformeerd in een praktisch aan dat reele feitencomplex tegengesteld schijnbeeld daarvan, althans wanneer men de door haar gebezigde woorden als 'collectiviteit', en 'volledig collectief optreden' etc. opvat in hun gebruikelijke betekenis. En indien de Rb. aan die woorden een van de gebruikelijke afwijkende — en dan: door haar onvoldoend-omlijnde en ook overigens onvoldoende begrijpelijke — betekenis zou hebben toegekend, komt aan haar beschouwing a fortiori geen juridieke relevantie toe 5 Indien de Rb. in haar hiervoren geciteerde punt 6 met 'het hiervoor opgesomde feitencomplex' zou doelen, niet (slechts) op het feitencomplex als opgesomd in haar punt

3 maar (mede) op haar transformatie daarvan in punt 4, gelden ook tegen der Rb. 'vaststelling' in punt 6 uiteraard, mutatis mutandis, dezelfde klachten als hiervoren, sub 2, 3 en 4 zijn geformuleerd tegen het betoog van punt 4. Ook in die hypothese trouwens is der Rb. 'vaststelling' sub 6, als zou 'de betreffende wilde staking er een (zijn) welke niet valt aan te merken als een van de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d BW', niet en zeker niet zonder meer, gewettigd, althans voor wat betreft de hier relevante verhouding van Wielemaker tot De Schelde; mutatis mutandis blijft ook dan te dezen gelden hetgeen in dit middel sub 1 is betoogd.'; O. aangaande dit middel: dat blijkens de vastgestelde feiten Wielemaker, werknemer in dienst van De Schelde, op 17 en 18 febr. 1972, hoewel bereid de van hem bedongen arbeid te verrichten, die arbeid niet heeft kunnen verrichten, omdat stakende arbeiders in dienst van De Schelde de toegangspoorten van het fabrieksterrein bezet hielden en andere arbeiders, waaronder Wielemaker, beletten aan het werk te gaan; dat de vraag of Wielemaker voor deze dagen, hoewel hij geen arbeid heeft verricht, toch recht heeft op loon, moet worden beantwoord aan de hand van de artt. 1638b en 1638d BW, welk laatste artikel, bepalende dat de arbeider zijn loonaanspraak niet verliest, indien hij bereid was de van hem bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt hetzij door eigen schuld, hetzij ten gevolge van een hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering, ook toepasselijk is, indien als gevolg van een aan de werkgever toe te rekenen oorzaak de arbeider niet in staat was de van hem bedongen arbeid te verrichten; dat een redelijke toepassing van genoemde artikelen meebrengt dat de arbeider zijn recht op loon behoudt, indien de bedongen arbeid buiten de schuld van beide pp. niet kan worden gebruikt of niet kan worden verricht ten gevolge van een omstandigheid, die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider; dat een omstandigheid als die waarvan in het onderhavige geval sprake is in het algemeen zowel de risicosfeer van de werkgever als die van de arbeider raakt, die van de werkgever, omdat het zijn werknemers zijn die op zijn fabrieksterrein de arbeid van andere werknemers onmogelijk maken, die van de werkwillige arbeider, omdat de actievoerende arbeiders zijn collega's zijn met wie hij de belangen welke de arbeiders als groep aangaan, gemeen heeft; dat de vraag of zo een actie meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de arbeider ligt, voor een algemene beantwoording niet vatbaar is, doch het antwoord op die vraag afhangt van de aard van de actie en de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt; dat daarbij aan de ene kant kan worden gedacht aan de werkstaking in georganiseerd verband uitgevoerd als middel om m.b.t. de wijziging van lonen en andere arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten aan de eisen van de arbeiders, en aan de andere kant aan incidentele protestacties welke door een of door enkele arbeiders buiten het kader van welke organisatie ook en zonder de instemming van de andere arbeiders worden uitgevoerd, doch evenals dit met acties van eerstbedoelde soort het geval is, tot gevolg kunnen hebben dat de onderneming tijdelijk tot stilstand wordt gebracht en dat de andere arbeiders hun werk niet meer kunnen verrichten; dat tussen deze beide soorten van acties tussenvormen voorkomen, die, voor wat de onderhavige vraag betreft, nu eens beter met de ene en dan weer met de andere soort kunnen worden vergeleken;

dat ten aanzien van acties van de hierboven in de eerste plaats genoemde soort in het algemeen valt aan te nemen dat zij meer in de risicosfeer van de arbeiders als groep dan in die van de werkgever liggen; dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1638d BW ook de wetgever ervan is uitgegaan dat werkstakingen als hierbedoeld niet behoren tot de de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhinderingen in de zin van dit artikel; dat voorts art. 31, lid 1 onder f Werkloosheidswet, volgens hetwelk de arbeider, die als gevolg van een werkstaking werkloos is, in het algemeen geen wachtgeld ontvangt â&#x20AC;&#x201D; welke uitzondering berust op de gedachte dat moet worden vermeden dat door de uitkering van wachtgelden het verloop van een arbeidsconflict zou worden beinvloed â&#x20AC;&#x201D; eveneens lijkt uit te gaan van de veronderstelling dat arbeiders die ten gevolge van een werkstaking van andere arbeiders in een ander gedeelte van de onderneming hun werk niet kunnen voortzetten, ook hun loon niet krijgen doorbetaald; dat deze opvatting haar grond vindt in de overweging dat in dergelijke acties, ook indien zij slechts in een gedeelte van de onderneming worden uitgevoerd, de solidariteit van de in de onderneming werkzame arbeiders als groep in het algemeen in zodanige mate tot uitdrukking wordt gebracht, dat het niet gerechtvaardigd zou zijn de daaruit voortvloeiende werkverhindering als liggende meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de arbeiders te beschouwen; dat daarbij voorts in aanmerking moet worden genomen dat het evenwicht in de machtsverhoudingen tussen de elkander in een arbeidsconflict bestrijdende pp. zou worden verstoord, indien de werkgever wiens onderneming door een dergelijke werkstaking tot stilstand komt, niet alleen de daaruit voortvloeiende schade zou moeten dragen, maar ook nog zou moeten opkomen voor de lonen van de niet bij de staking betrokken arbeiders, hetgeen vooral bij selectieve stakingen, zoals die welke de wetgever bij de redactie van zoeven genoemde art. 31, lid 1 onder f Werkloosheidswet in het bijzonder voor ogen stonden, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; dat overwegingen van deze aard echter niet, althans in aanmerkelijk mindere mate gelden voor acties van het hierboven omschreven tweede type, omdat enerzijds in het algemeen geen grond zal bestaan een door een klein aantal arbeiders buiten elk organisatorisch verband opgezette protestactie als uitdrukking van protest van de gehele groep van de in de onderneming werkzame arbeiders te beschouwen en anderzijds in het bijzonder bij acties van korte duur, zoals hier het geval was, ook niet behoeft te worden gevreesd, dat, indien voor de toepassing van art. 1638d BW een dergelijke actie ten aanzien van bepaalde werkwillige arbeiders zou worden beschouwd als een meer tot de risicosfeer van de werkgever behorende omstandigheid, daarvan een onaanvaardbare verstoring van het evenwicht in de machtsverhoudingen van de elkander in een arbeidsconflict bestrijdende pp het gevolg zou zijn; dat daarom ten aanzien van zulke acties eerder dan ten aanzien van de eigenlijke werkstaking als boven omschreven plaats is voor een benadering waarin ter beantwoording van de vraag of zij voor de toepassing van art. 1638d als liggende meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de arbeider moeten worden beschouwd, niet van de arbeiders als groep, maar van de bijzondere omstandigheden van de individuele arbeider wordt uitgegaan; dat althans ten aanzien van arbeiders die kunnen aantonen dat zij niet alleen werkwillig zijn, maar ook ten aanzien van de groep waarvan de actie uitgaat als buitenstaanders zijn te beschouwen, de collectieve aspecten in de verhouding van de arbeider tegenover de werkgever worden overtrokken, indien op de enkele grond dat de ontevredenheid waarvan de protestactie de uitdrukking is, een onderwerp betreft dat ook hun belangen raakt, te oordelen dat die actie meer in hun risicosfeer ligt;

dat de Ktr. de onderhavige actie meer tot de risicosfeer van de werkgever heeft gerekend omdat deze uitging van een zeer beperkte groep van werknemers en van korte duur is geweest, terwijl Wielemaker er in ieder geval geheel buiten stond; dat de Rb., zonder in te gaan op de appelgrief van De Schelde tegen de vaststelling van de Ktr. dat de actie van een zeer beperkt aantal arbeiders uitging, haar oordeel dat de onderhavige 'wilde staking' niet valt aan te merken als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d hierop heeft gegrond, dat de staking — waaraan ten grondslag lag de onvrede van een aantal werknemers met het vonnis van de president van de Rb. te Amsterdam van 3 febr. 1972, inhoudende een tegen de Industriebond NVV gericht verbod tot het uitlokken of bevorderen van stakingen —, zij het indirect, een regeling van lonen en andere arbeidsvoorwaarden tot inzet had en dat de gevolgen van de staking alle werknemers van De Schelde zouden raken, waaruit de Rb. heeft afgeleid, dat met uitzondering van degenen die ten tijde van de staking ondubbelzinnig te kennen zouden hebben gegeven de gevolgen van de actie niet voor hun rekening te willen nemen of die zich tegen de actie zouden hebben verzet, 'alle werknemers van De Schelde als een belanghebbend collectief tegenover de werkgever stonden'; dat de Rb. aldus de maatstaven die ten aanzien van een protestactie als waarvan blijkens de vastgestelde feiten hier sprake was, bij de toepassing van art. 1638d BW moeten worden aangelegd, heeft miskend; dat immers de omstandigheid dat de gevolgen van een protestactie als de onderhavige alle werknemers van de onderneming zouden kunnen raken, op zichzelf en zonder meer niet tot de conclusie kan leiden dat zo'n actie als werkverhinderende omstandigheid ook ten aanzien van de arbeiders die werkwillig waren en, zoals Wielemaker had gesteld en de Ktr. had aangenomen, geheel buiten de actie stonden, niet meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt; dat het middel dus in zoverre gegrond is en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven; dat bij de verdere behandeling van de zaak na verwijzing behalve de inzet van de actie, de duur en het aantal arbeiders waarvan deze uitging, in het bijzonder in aanmerking moeten worden genomen de omstandigheden welke door Wielemaker zijn aangevoerd ten betoge dat hij ten aanzien van die actie als buitenstaander moest worden beschouwd; Vernietigt het bestreden vonnis; Verwijst het geding naar het Hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest; Veroordeelt De Schelde in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten aan de zijde van Wielemaker tot op deze uitspraak begroot op ƒ 237,15 aan verschotten en ƒ 1600 voor salaris. Conclusie Naar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr. Berger Andermaal is hier aan de orde de werkstaking op 17 en 18 febr. 1972 bij verweerster in cassatie (De Schelde). Tot aan het eind van de vijftiger jaren dezer eeuw vormden de juridische achtergronden en consequenties van de werkstaking (voor een definitie waarvan ik moge verwijzen naar Zonderland 'Staking en Tegenstaking' — 1974 — blz. 157 e.v.) weinig onderwerp van discussie. In ons land werd algemeen aangenomen, dat deelnemen aan een staking als wanprestatie van de arbeiders moest worden beschouwd met alle gevolgen van dien (Bakels en Opheikens 'Schets van het Nederlands Arbeidsrecht' — 1974 — blz. 92). Niettemin werd de facto een zekere stakingsvrijheid van de vakbonden en de betrokken arbeiders geaccepteerd. 'Deze acceptatie berustte ongetwijfeld mede op de overweging,

dat het vrije privaatrechtelijke overleg over arbeidsvoorwaarden alleen tot maatschappelijk aanvaardbare resultaten kon leiden indien de onderhandelingspartners vraag en aanbod gelijkelijk kunnen beinvloeden; een vakvereniging met stakingsvrijheid werd rechtvaardig geacht als tegenwicht tegenover de economisch sterkere werkgevers (organisaties). Dienovereenkomstig werd de werkstaking ook niet allereerst als een juridisch fenomeen benaderd. Veeleer werd gezocht naar informele oplossingen' (Bakels en Opheikens, o.c., blz. 93). Na 1958 is hierin verandering gekomen. Met name het Panhonlibco-arrest (HR 15 jan. 1960, NJ 1960, 84) heeft de juridische problemen rondom de werkstaking naar de voorgrond gehaald. In dit arrest heeft de HR de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de individuele werknemer tot uitgangspunt genomen en voorts overwogen: 'dat dit uitgangspunt (…) meebrengt dat ook bij werkweigering in collectief verband in beginsel zal moeten gelden dat de weigering van den werknemer om de arbeidsprestatie te verrichten, waartoe hij tegenover den werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst is gehouden, een wanprestatie van dezen tegenover genen oplevert; dat nochtans mogelijk is dat de omstandigheden waaronder zulk een werkweigering plaats vindt, van dien aard zijn dat naar de heersende rechtsovertuiging in redelijkheid van de werknemers niet kan worden gevergd den arbeid voort te zetten of bepaalde werkzaamheden te verrichten en in zodanig geval van wanprestatie van de zijde van de werknemers niet kan worden gesproken.' Met name van werknemerszijde is dit arrest bestreden. Een benadering van deelname aan een werkstaking vanuit de individuele arbeidsovereenkomst werd onjuist geacht. Uit de discussies is naar voren gekomen, dat de werkstaking gezien en geregeld diende te worden vanuit de collectiviteitsgedachte. 'In het groeiend arbeidsrecht eist de gedachte van de gemeenschap een steeds groter plaats op, de organisatie in verband des geheels vraagt de belangstelling, op de plichten en rechten van werkgever en werknemer beide in en tegenover die gemeenschap komt nadruk te vallen' (aldus: Levenbach 'Arbeidsrecht als deel van het recht', openbare les, 15 dec. 1926: in afscheidsbundel Levenbach, blz. 71). Zoals evenwel de collectieve arbeidsovereenkomst niet past in de bepalingen van het BW en dan ook in een aparte wet is geregeld, zo past ook de werktaking en hare gevolgen niet in die bepalingen. De wens naar een wettelijke regeling van de werkstaking heeft tenslotte haar verwezenlijking gevonden in twee wetsontwerpen nos. 10 110 en 10 111, resp. 'Regelen met betrekking tot commissies van onderzoek inzake werkstaking' (zi. 1968–1969, 10 110) en 'Wettelijke bepalingen met betrekking tot de werkstaking' (zi. 1968–1969, 10 111), welke ontwerpen met de belangrijkste Kamerstukken zijn opgenomen in voormeld werk van Zonderland, blz. 302 e.v. Hoewel uit een 'Verslag van een mondeling overleg' (Bijl. Hand. IIde K. zi. 1974–1975, no. 12, blz. 3) van het voornemen van de Regering blijkt om het wetsontwerp 10 111 in te trekken, meen ik toch, dat de parlementaire behandeling ervan haar belang voor het onderhavig geschil niet heeft verloren. De overige juridische problemen rondom de werkstaking verder ter zijde latend, wil ik nu nader ingaan op de aan de onderhavige procedure ten grondslag liggende problematiek. Afgezien van de speciale omstandigheden is in het onderhavig geding aan de orde de vraag of, wanneer in een bedrijf een aantal werknemers staakt, tengevolge waarvan andere werknemers, die niet staken en van hun bereidheid hebben doen blijken de overeengekomen arbeid te verrichten, hun werk niet kunnen doen, de werkgever gehouden is aan die werkwilligen hun loon door te betalen. Op het eerste gezicht zou men zeggen, dat Uw Raad deze vraag in het arrest van 10 nov. 1972 (NJ 1973, 60, 'De Schelde/Meijer') bevestigend heeft beantwoord. De casus-positie, die aan dat arrest ten

grondslag lag, was identiek aan de onderhavige. Meijer was werknemer bij De Schelde en bereid zijn werk te verrichten, doch is daartoe verhinderd geworden door de 'wilde' staking van een aantal werknemers op 17 en 18 febr. 1972. De Ktr. heeft de vordering van Meijer tot uitbetaling van zijn loon over die dagen toegewezen en Uw Raad heeft het daartegen gerichte cassatieberoep in het belang der wet verworpen. Voor de onderhavige materie zijn van belang de artt. 1638a t/m d BW, waarvan art. 1638b luidt: 'Geen loon is verschuldigd voor den tijd gedurende welken de arbeider den bedongen arbeid niet heeft verricht' en het eerste lid van art. 1638d: 'Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdsruimte vastgesteld loon niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende toevallige verhindering.' In de zaak De Schelde/Meijer heeft de Ktr., na vaststelling van de feitelijke gang van zaken o.m. overwogen: 'Thans blijft ter beantwoording de vraag of bedoelde 'wilde' staking en daarmee gepaard gaande barricadering van de toegang tot het bedrijf was een de werkgeefster persoonlijk betreffende toevallige verhindering om Meijer de bedongen arbeid te laten verrichten. Het lijkt in strijd met de billijkheid om het risico van dergelijke 'wilde' stakingen af te wentelen op het werkwillige personeel. Het risico dat tengevolge van dergelijke 'wilde' acties bepaalde werknemers de bedongen arbeid niet kunnen verrichten is naar Ons oordeel binnen zekere grenzen als een normaal bedrijfsrisico te beschouwen en dit is ongetwijfeld het geval wanneer de stillegging van het bedrijf slechts van korte duur is geweest'. Na een verwijzing naar de regeling in art. 1638c (in geval van ziekte van de arbeider) heeft de Ktr. voorts overwogen: 'In dit licht bezien moet bedoelde ' 'wilde' ' staking worden beschouwd als een de werkgeefster persoonlijk betreffende toevallige verhindering.' In zijn voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet heeft de Adv.-Gen. Kist deze opvatting van de Ktr. bestreden. Ik moge naar de inhoud van deze voordracht en vordering verwijzen mede voor wat betreft de aangehaalde literatuur en rechtspraak alsook naar de daarin opgenomen passage uit de MvA bij het wetsontwerp 10 111. Zoals gezegd heeft Uw Raad het cassatieberoep verworpen. De desbetreffende overwegingen moge ik hier laten volgen: 'dat een redelijke toepassing van de artt. 1638b en 1638d BW meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt, indien de bedongen arbeid â&#x20AC;&#x201D; buiten schuld van beide pp. â&#x20AC;&#x201D; niet gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen de pp. meer in de risicosfeer van de werkgever of diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider; dat in het onderhavige geval blijkens de bestreden uitspraak D. Meijer werknemer in dienst van KMS, op 17 en 18 febr. 1972 geen arbeid voor KMS heeft kunnen verrichten, omdat stakende arbeiders in dienst van KMS door het barricaderen van de hoofdpoort van het bedrijf van KMS en het blokkeren van de daarnaast gelegen voetgangersingang Meijer hebben verhinderd het terrein van KMS te betreden en aldaar zijn werkzaamheden te verrichten; dat het hier blijkens die uitspraak een staking betrof, waaraan slechts een klein aantal van de werknemers van KMS heeft deelgenomen en waar Meijer persoonlijk buiten stond; dat die staking, welke een regeling omtrent lonen en andere arbeidsvoorwaarden in de metaalindustrie tot inzet had, gericht was tegen KMS als werkgever in die industrie en

dat het voortduren van de actie, welke KMS heeft verhinderd van de arbeid van Meijer gebruik te maken, mede afhankelijk was van beleidsbeslissingen van de werkgever, die zowel de vraag of en in hoever aan de eisen van de stakers zou worden toegegeven, als de vraag of politiehulp tegen de barricaderende arbeiders zou worden ingeroepen, had te beoordelen; dat, gelet op het bovenstaande, de Ktr. de betekenis van de artt. 1638b en 1638d niet heeft miskend door de omstandigheden welke in dit geval de werkgever hebben verhinderd van de arbeid van Meijer gebruik te maken, als een de werkgever persoonlijk betreffende, toevallige verhindering te beschouwen, en door op grond daarvan te oordelen dat Meijer zijn aanspraak op loon over de dagen waarin hem de toegang tot het terrein van zijn werk was ontzegd niet uit hoofde van art. 1638b heeft verloren.' In de onderhavige zaak heeft de Ktr. onder verwijzing naar zijn vonnis in de zaak De Schelde/Meijer en voorschreven arrest van Uw Raad de vordering van thans eiser tot cassatie (Wielemaker) toegewezen. De Rb. heeft bij het bestreden vonnis het vonnis van de Ktr. vernietigd en aan Wielemaker zijn vordering ontzegd. Ik geloof echter niet, dat reeds op grond van de beslissing in de zaak De Schelde/Meijer het vonnis van de Rb. in de onderhavige zaak als onjuist gewezen kan worden aangemerkt. Het arrest van Uw Raad heeft geen onverdeelde instemming gevonden. Het is bestreden door Zonderland in 'De onderneming' van 1 dec. 1972 en in zijn hoger aangehaald werk blz. 228 e.v. en door Bockwinkel in SMA 1974 blz. 370 en in zijn noot in SMA 1973 blz. 346. Leijten (NJB 1973 blz. 377) en Van Peijpe (SMA 1974, blz. 149) hebben zich bij de opvatting van de HR aangesloten. Hoewel niet afwijzend heeft Scholten in zijn noot onder dit arrest en in zijn noot onder HR 21 dec. 1973, NJ 1974, 142, toch met enige reserve gereageerd. Tenslotte wil ik nog aanhalen, hetgeen E.P. de Jong heeft opgemerkt in 'Een inleiding tot het denken over arbeidsconflictenrecht' (1975) naar aanleiding van het arrest De Schelde/Meijer en het arrest van 21 dec. 1973, NJ 1974, 142 (Mabuwat/Zonneveld; dat wel op dezelfde staking betrekking heeft doch op een andere arbeidsverhouding dan i.c. en dus verder buiten beschouwing kan blijven): 'Mijns inziens heeft de HR met de dicta in de Schelde-arresten geen afkeuringswaardige of juist toe te juichen algemene beginselen willen poneren. De discussie zelf alsmede de felheid waarmee zij gevoerd werd, zijn voor een groot deel terug te voeren tot een onverantwoorde generalisatie van het arrest van de HR tot een algemeen geldend beginsel. Dat de grenzen van art. 1638d onduidelijk zijn, is bekend en dat van daaruit verschuivingen in risicosferen mogelijk waren, lag dus voor de hand. Een en ander leidt echter niet, ook niet in de arresten van de HR, tot een algemeen geldend beginsel, dat een staking tengevolge waarvan niet gearbeid kan worden het recht op loon onaangetast laat' (blz. 174). Mij hierbij aansluitend, ben ik van mening, dat aan het arrest De Schelde/Meijer voor de onderhavige zaak geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. In de eerste plaats moge ik er op wijzen, dat de HR, na het toepassingscriterium van de artt. 1638b en 1638d voorop te hebben gesteld, een feitensubstraat heeft vastgelegd en tenslotte niets anders heeft beslist dan dat de Ktr. de betekenis van de artt. 1638b en 1638d niet heeft miskend door de omstandigheden welke in dit geval (ik cursiveer) de werkgever hebben verhinderd van de arbeid van Meijer gebruik te maken, als een de werkgever persoonlijk betreffende, toevallige verhindering te beschouwen. De feitelijke omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de marginale toetsing door de HR Wel valt op, dat de HR de artt. 1638b (de hoofdregel) en 1638d (de uitzondering) als het ware heeft gelijkgeschakeld: geen arbeid, geen loon, wanneer het 'geen arbeid' meer in de risicosfeer van de werknemer is gelegen, geen arbeid, wel loon, wanneer het 'geen

arbeid' meer in de risicosfeer van de werkgever of zijn bedrijf is gelegen. Daarmee is de regeling van de individuele arbeidsovereenkomst min of meer aangepast aan de collectiviteitsgedachte van waaruit de gevolgen van een werkstaking dienen te worden benaderd. In de tweede plaats verschilt de feitelijke grondslag waarop de HR het oordeel van de Ktr. over de betekenis van de artt. 1638b en 1638d heeft getoetst aan die in de onderhavige zaak op een m.i. toch wel essentieel punt. Blijkens de desbetreffende overweging heeft de HR in het arrest De Schelde/Meijer gewicht gehecht aan de omstandigheid, dat het voortduren van de actie mede afhankelijk was van beleidsbeslissingen van de werkgever, die zowel de vraag of en in hoeverre aan de eisen van de stakers zou worden toegegeven, als de vraag of politiehulp tegen de barricaderende arbeiders zou worden ingeroepen, had te beoordelen. Men kan zich afvragen of hier toch niet weer, n'en deplaise het vooropgestelde principe omtrent de toepasselijkheid van de artt. 1638b en 1638d, een verwijt van schuld tot de werkgever is gericht en dat daarom de risico-afweging te zijnen nadele diende uit te vallen. Doch wat daar van zij, in de onderhavige zaak staat zonder meer vast, dat van enige beleidsbeslissing omtrent de eisen van de stakers geen sprake kon zijn, omdat de betreffende staking was aan te merken als een 'wilde staking' bij wijze van protest tegen het aan de stakers niet welgevallig vonnis van 3 febr. 1972, niet gesteund door enige erkende organisatie (zie het bestreden vonnis r.o. 3). Bovendien is in de onderhavige zaak onbetwist, dat De Schelde met betrekking tot eventuele politiehulp volkomen machteloos was, zodat ook op dit punt voor een beleidsbeslissing geen plaats kan zijn geweest. In de derde plaats vraag ik mij met Bockwinkel (SMA 1974, blz. 371) en de geeerde pleiter voor De Schelde af of art. 1638d toepasselijk is in een situatie als aan dit geding ten grondslag ligt. Weliswaar kan er van worden uitgegaan, dat Wielemaker bereid was tot het verrichten van de overeengekomen arbeid, maar door de barricadering van de toegangspoorten van het terrein van De Schelde verkeerde hij in de volstrekte onmogelijkheid om zijn prestatieplicht te vervullen. Hoewel voor de toepasselijkheid van art. 1638d in het algemeen niet vereist is, dat de werknemer niet alleen bereid is arbeid te verrichten maar ook daartoe in staat, is i.c. de werknemer geheel buiten toedoen van de werkgever in de onmogelijkheid komen te verkeren welke prestatie dan ook tegenover zijn werkgever te leveren. De situatie is dus anders dan wanneer door staking van het personeel op een vitale afdeling van het bedrijf het werk op andere afdelingen stil komt te liggen. Het was i.c. niet de staking, die De Schelde de mogelijkheid ontnam Wielemaker te werk te stellen (in welke afdeling dan ook) maar de barricaden, derhalve een onrechtmatige daad van derden. Maar dan moet hier de algemene regel gelden, dat indien bij een wederkerige overeenkomst de ene partij door overmacht verhinderd is te presteren, ook de wederpartij van zijn verplichting is ontslagen (HR 17 juni 1949, NJ 1949, 544, 'StalenSteiger-arrest' met noot van Veegens). Tenslotte moge ik er op wijzen, dat voor de Schelde-arresten van Uw Raad het toch wel communis opinio was, dat in geval van een zgn. deelstaking (een klein aantal van de werknemers, bijv. van een bepaalde afdeling van een bedrijf, gaat in staking), waardoor aan andere — werkwillige — werknemers de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid wordt ontnomen, de werkgever ontslagen was van zijn verplichting tot doorbetaling van het loon ook aan de werkwilligen (Meijers 'De Arbeidsovereenkomst' — 1924 — blz. 122, De Gaay Fortman 'Recht doen' blz. 184, Kamphuisen 'De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst' — 1956 — blz. 163, Van der Grinten 'Arbeidsovereenkomstenrecht' — 1971 — blz. 196 en de in de voormelde voordracht en vordering van de Adv.-Gen. Kist

aangehaalde passage uit de MvA bij het wetsontwerp 10 111). In Belgie en Duitsland is geen loon verschuldigd, wanneer de werknemer zijn werk niet kan doen tengevolge van een staking van andere werknemers, zelfs indien de verhindering een gevolg is van een staking in een ander bedrijf (Steyaert 'Arbeidsovereenkomst' — 1973 — blz. 546, Blanpain 'Handboek van het Belgisch Arbeidsrecht' — 1968 — blz. 416 en HueckNipperdey 'Lehrbuch des Arbeitsrechts' II, 2 - 1970 — blz. 945). Hoewel de werkgever in principe het volle bedrijfsrisico draagt, acht men het in het algemeen niet billijk hem op grond van dat beginsel tot betaling van loon verplicht te achten, wanneer van werknemerszijde de werkgelegenheid wordt opgeheven voor zover althans de werkgever geen verwijt treft (zie: Bundes Arbeidsgericht 8 febr. 1957 bij Zonderland, o.c., blz. 142). Hier gaat men uit van de gedachte van de collectiviteit der werknemers en de daarin gelegen solidariteit. In de tweede plaats is de verplichting tot doorbetaling van loon aan werkwilligen bij deelstaking onredelijk en onbillijk, omdat aldus de werkgever in feite de staking mede zou moeten financieren (zie: de MvA bij het wetsontwerp 10 111 en Tomandl in 'Archiv fur die civilistische Praxis' — 1964 — blz. 214: 'Es bleiben somit zwei Argumente, die beim Teilstreik zu beachten und naherer Prufung wert sind, die Solidaritat der Arbeitnehmer bewirke, dasz die durch den Teilstreik hervorgerufene Storung in die Haftungssphare der Arbeitnehmer falle und damit auch den Arbeitswilligen zurechenbar sei, und die Kampfparitat verbiete eine zusatzliche Belastung der Arbeitsgebers im Arbeitskampf'). De hiervoren bedoelde collectiviteitsgedachte ligt, naar het mij voorkomt, aan het in dit cassatieberoep bestreden vonnis van de Rb. ten grondslag. Het eerste onderdeel van het middel van cassatie is gericht tegen r.o. 6 van het bestreden vonnis. Deze overweging luidt als volgt: 'Gezien het hiervoor opgesomde feitencomplex en mede in aanmerking nemende dat hier sprake is van een staking uit protest tegen een rechterlijk verbod van staking stelt de Rb. vast dat de betreffende wilde staking er een is welke niet valt aan te merken als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van art. 1638d BW.' In het eerste onderdeel nu wordt gesteld, dat zich uit het door de Rb. vastgestelde feitencomplex veeleer laat afleiden, dat de van Wielemaker bedongen arbeid i.c. — buiten schuld van beide pp., en in elk geval: buiten schuld van de werknemer Wielemaker — niet door De Schelde gebruikt is kunnen worden tengevolge van een omstandigheid die, in de verhouding tussen deze pp. meer ligt in de risicosfeer van De Schelde (de werkgever) of diens bedrijf dan in die van Wielemaker (de arbeider), terwijl een redelijke toepassing van de artt. 1638b en 1638d BW medebrengt dat de arbeider alsdan zijn aanspraak op loon behoudt. M.a.w. in het middel wordt hier de Rb. verweten, dat zij het in het De Schelde/Meijer-arrest neergelegde criterium omtrent de toepasselijkheid van vorenbedoelde wetsbepalingen niet juist heeft toegepast en aldus tot een onjuiste uitspraak is gekomen, waaraan nog wordt toegevoegd, dat het onbegrijpelijk is hoe de Rb. op basis van het 'opgesomde feitencomplex' tot de in r.o. 6 neergelegde beslissing is kunnen komen. In de eerste plaats zij er op gewezen, dat r.o. 6 duidelijk mede berust op hetgeen in r.o. 4 is vastgesteld met betrekking tot het collectief optreden van de werknemers van De Schelde. Naar mijn oordeel heeft de Rb., in aanmerking genomen het in r.o. 3 en r.o. 4 vastgestelde, geen onjuiste beslissing gegeven. Uit de overwegingen van de Rb. volgt, naar mijn mening, dat i.c. de werkgever niet alleen in het geheel geen schuld had aan de staking en hare gevolgen voor de werkgelegenheid in zijn bedrijf, doch tevens dat die werkgever zelf geheel buiten doel en strekking van de staking stond en noch op die staking noch op haar gevolgen enige invloed heeft kunnen uitoefenen anders dan door

mondelinge overredingskracht te trachten de toegangen tot het terrein vrij te krijgen. Het door de Rb. vastgestelde feitencomplex dwong, naar mijn oordeel, niet tot eenzelfde conclusie als die welke in het De Schelde/Meijer-arrest als overeenkomstig de strekking van de artt. 1638b en 1638d door de HR is gebillijkt. Hier zij met name niet uit het oog verloren, hetgeen ik hiervoren heb opgemerkt met betrekking tot het aan dat arrest ten grondslag liggend feitencomplex. De Rb. is derhalve zeer wel tot het in r.o. 6 neergelegde oordeel kunnen komen. Gezien het feitencomplex, waarop de Rb. dat oordeel heeft doen steunen is dit ook geenszins onbegrijpelijk, waarbij ik mede moge verwijzen naar hetgeen ik hoger in het algemeen omtrent de deelstaking heb betoogd. Het eerste onderdeel faalt mitsdien. In r.o. 4 heeft de Rb. overwogen: 'Aan de staking lag ten grondslag de onvrede van een aantal werknemers met het rechterlijk verbod door middel van een staking kracht bij te zetten aan loon- en andere eisen. De inzet van de staking was derhalve, zij het indirect, een regeling van lonen en arbeidsvoorwaarden. Pp. zijn het blijkens de stukken daarover ook eens. Dit betekent dat de gevolgen van de staking alle werknemers van De Schelde zouden raken, of deze gevolgen uit het standpunt van de stakers gezien positief of negatief zouden zijn. Hieruit volgt weer dat alle werknemers van De Schelde als een belanghebbend collectief tegenover de werkgever stonden. Van dit collectief zouden kunnen worden uitgezonderd degenen die ten tijde van de staking ondubbelzinnig te kennen hadden gegeven de gevolgen van de actie niet voor hun rekening te zullen nemen doch van dergelijke uitzondering is niet gebleken. Nu voorts evenmin is gebleken noch door Wielemaker is gesteld dat in het algemeen werknemers of in het bijzonder Wielemaker zich tegen de actie zelf verzet hebben en op enigerlei wijze getracht hebben deze te voorkomen of te beeindigen is het ten deze niet van belang van welk aantal werknemers de stakingsactie is uitgegaan en kan zulks ook niet voor Wielemaker nadelig of voordelig werken. Er is naar het oordeel van de Rb. dan ook geen grond aanwezig ten deze uit te gaan van een andere opvatting dan dat hier sprake is geweest van een volledig collectief optreden van de werknemers van De Schelde.' In het tweede onderdeel van het middel wordt deze beschouwing van de Rb. zo wat haar eindresultaat als wat betreft de diverse stappen in der Rb. redenering dusdanig absurd en onbegrijpelijk genoemd, dat der Rb. vonnis op dit punt niet aan de wettelijke motiveringseis beantwoordt. Naar mijn mening mist het hier tot de Rb. gerichte verwijt goede grond. Men kan het met de redenering van de Rb. eens zijn of niet, maar zij is niet onbegrijpelijk, laat staan absurd. Wat de Rb. heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen is dat de litigieuze 'wilde' staking geheel lag binnen de sfeer van het werknemerscollectief bij De Schelde en dat Wielemaker zich daar niet buiten heeft gesteld. M.a.w. de Rb. heeft in r.o. 4 vastgesteld, dat â&#x20AC;&#x201D; anders dan in het De Schelde/Meijers-arrest â&#x20AC;&#x201D; i.c. de werknemers van De Schelde en met name Wielemaker persoonlijk niet buiten de staking stonden. In het derde, vierde en vijfde onderdeel van het middel wordt kritisch ingegaan op de diverse samenstellende delen van de redenering van de Rb. in r.o. 4. Naar mijn oordeel kan ook het in deze onderdelen van het middel gestelde niet tot cassatie van het bestreden vonnis leiden. In de redenering van de Rb. is het aantal van de daadwerkelijk stakende werknemers in feite niet van belang. Naar doel en strekking van de staking, aldus de Rb., betrof zij de belangen van alle werknemers van De Schelde. Zij moet aldus worden gezien als een middel in de arbeidsstrijd van het belanghebbend collectief der werknemers tegenover de werkgever. Zij lag aldus meer in de risicosfeer van de werknemer dan in die van de werkgever en zijn bedrijf, waarbij dan meer in het bijzonder nog in aanmerking is te

nemen, dat gestaakt werd uit protest tegen een rechterlijk verbod van staking en de werkgever zelf daar buiten stond. Zoals gezegd: men kan het met de redenering van de Rb. wel of niet eens zijn, maar men kan niet zeggen, dat zij niet zou passen in het door de Rb. vastgestelde feitencomplex, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk is. Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen. Noot Auteur: G.J. Scholten Scheldestaking, werkwillige III. 1 Vergeleken bij de vorige arresten, HR 10 nov. 1972, NJ 1973, 60, en 21 dec. 1973, NJ 1974, 142, geeft de HR thans na een full dress debat (zie mijn vorige noot) wel heel veel meer inzicht in zijn overwegingen. Deze zijn van dien aard dat het er naar uitziet dat de HR een hele zwenking gemaakt heeft, hier zal ik mij echter beperken tot de vraag hoe de rechtspositie thans is. 2 Dit arrest mag als schoolvoorbeeld gelden van de door G.J. Wiarda ontwikkelde wijze van rechtsvinding in geval van vage normen door gevalsvergelijking (Drie typen van rechtsvinding). De HR stelt twee gevallen — beide hier niet aanwezig — tegenover elkaar, die ten aanzien van de cruciale vraag, in dit geval in wiens risicosfeer de actie het meest ligt, normaliter tot verschillend antwoord leiden, daarmee zijn dan aanwijzingen gegeven hoe tussenvormen te benaderen. Ik zou geen betere wijze weten, juist op terreinen als dit, waar men met het maken van alleen maar steeds fijnere onderscheidingen niet uitkomt, waar talloze omstandigheden, al of niet aanwezig, nu eens zwaarder dan weer lichter wegend, gezamenlijk bezien beslissend zijn. Via de motiveringseis kan de HR zo richting geven aan de rechtsontwikkeling, meer dan door alleen het voorgelegde geval apodictisch te beslissen en zonder strikte normen, die ongewenst zouden zijn, te behoeven stellen, meer ook — immers scherper want met een fijnmaziger net — dan door alleen uit de rechtspraak bekende gevallen te vergelijken. 3 Het eerste type wordt gekenmerkt door a. uitvoering der staking in georganiseerd verband, b. doel: kracht bij te zetten aan de eisen van de arbeiders ten aanzien van lonen en andere arbeidsvoorwaarden. De HR noemt dit zelf de ‘gewone’ staking; zij valt meer in de risicosfeer van de arbeiders. Als de HR dit in 1972 en 1973 ook al bedoeld heeft, mogen we wel van geluk spreken dat hij thans reeds in staat gesteld is dit te laten weten. Daarover was veel verwarring gerezen. De argumenten die de HR aanvoert zijn overtuigend, niet alleen de duidelijke wetsgeschiedenis van art. 1638d— deze is tenslotte al vrij oud, van 1907 — maar vooral de achtergrond van art. 31 (1) f Werkloosheidswet. 4 Het tweede type is veel gezochter, gekenmerkt als het is door niet minder dan vijf omstandigheden: a. doel: protesteren, b. de actie moet incidenteel zijn. Het is niet helemaal duidelijk wat daarmee bedoeld wordt, verderop spreekt de HR (zoals ook al in 1972) van ‘korte duur’ der actie; ik denk dat dat vooral bedoeld is,

c. uitgaand van een of enkele arbeiders, d. buiten het kader van welke organisatie ook, e. zonder instemming van de andere arbeiders. Het is nog al wat. De argumentatie is niet zo sterk als voor type 1 maar m.i. bepaald voldoende, anders dan daar is hier geen reden voor het laten overwegen van collectieve aspecten en geen gevaar voor onaanvaardbare verstoring van het machtsevenwicht en bovendien wordt aldus — en dat is m.i. een goede zaak — bewerkt dat de werkwillige in wat minder gevallen de dupe wordt. 5 De grootste moeilijkheden leveren de tussenvormen. Speciaal op de onderhavige tussenvorm toegesneden is de overweging die met ‘althans’ begint (merkwaardig in een arrest van de HR, zou dit het begin zijn van heel voorzichtig aangeven dat over het voorgaande geen eenstemmigheid bestond?). Het gaat over een protest (type 2), maar het onderwerp raakt aller belangen (in richting type 1). Dit mag — aldus de HR — niet beletten de waagschaal in de richting van type 2 te laten doorslaan, als de werkwillige kan aantonen buitenstaander te zijn. Dat is niet hetzelfde als het punt (in type 2) dat de actie zonder instemming van de andere arbeiders gevoerd wordt. Dit laatste is een massaverschijnsel, het eerste betreft de eiser individueel; als aan het massaverschijnsel en de andere omstandigheden van type 2 voldaan is, behoeft dat individuele buitenstaander zijn niet bewezen te worden, nu wel. 6 Hoogst belangwekkend is het doortasten van de HR tot op de grondslagen van art. 31 (1) f Werkloosheidswet; de solidariteit van de arbeiders in een onderneming en het machtsevenwicht tussen de in een arbeidsconflict strijdende pp. Deze grondslagen zijn dus rechtens van betekenis; als dat hier zo is, kan dat ook misschien voor verwante vragen zo zijn. Dit zou wel eens een begin van een nieuwe rechtsontwikkeling kunnen inhouden. Direct wordt reeds op die basis een oordeel gegeven over selectieve stakingen. Zij vallen in ieder geval meer in de risicosfeer van de arbeiders, zo reeds Ktg. Schiedam 7 jan. 1975, 304, n. P.Z. Het kan m.i. zelfs een aanknopingspunt geven om zo'n staking onrechtmatig te achten, zoals de MvA op Wetsontw. 10 111 op grond van de gelijkheid van pp. ook vond. Dat is dezelfde grondslag, die hier als machtsevenwicht erkend is. 7 Solidariteit is volgens Van Dale het bewustzijn van samenhorigheid en bereidheid om de consequenties daarvan te dragen, d.w.z. offerbereidheid. Maar de vraag moet beantwoord worden wanneer die solidariteit ‘verondersteld’ mag worden. Arbeiders, die gaan werken, zijn niet solidair met stakende arbeiders, arbeiders die wel willen maar niet kunnen gaan werken, ook niet. Maar arbeiders die niet kunnen gaan werken en alleen maar zeggen het te willen, kunnen zeer wel met de stakers solidair zijn. Sommigen zullen hun wezenlijke innerlijke gevoelens duidelijk tonen, anderen niet. Het recht kan hierin niet doordringen. Ter vervanging daarvan kan als criterium dienen de door de HR ingevoerde categorie van buitenstaander. Zijn solidariteit mag niet worden verondersteld en kan dus geen uitgangspunt voor risicoverdeling zijn. Dat begrip ‘buitenstaander’ zal de rechtspraak nu verder moeten ontwikkelen. Het kan m.i. zelfs bij de ‘gewone’ staking toepasselijk zijn op het ‘hoge’ (hogere?) personeel;

daarom zal het begrip ‘de arbeiders als groep’ waarover de HR ten aanzien van actie type 1 spreekt, niet moeten worden uitgelegd als ‘alle werknemers’. Vgl. deze tegenstelling tussen verschillende soorten werknemers in het Hoogovenconflict, Pres. Haarlem 5 maart 1973, 120, en Hof Amsterdam 3 mei 1973, 251. 8 De vraag rijst of deze tegenstelling ook van belang is voor de vraag wanneer het organiseren van een staking onrechtmatig is. De HR erkent op het neventerrein van de werkwilligen het belang van de collectieve aspecten en zulks overwegend bij de gewone staking. Het Panhonlibcoarrest van 15 jan. 1960, 84, maakte de collectieve aspecten ondergeschikt aan de individuele (uitlokking van wanprestatie), maar betrof ook een protestactie. Tegen dat arrest is veel bezwaar gemaakt door schrijvers, lagere jurisprudentie ging er tegen in evenals de Regering in het Wetsontwerp 10 111, dit bezwaar werd door de Tweede Kamer gedeeld. Het zou m.i. in de lijn van bovenstaand arrest liggen als de HR ook voor de vraag van de al of niet onrechtmatigheid van een staking ten aanzien van een gewone staking de collectieve aspecten voorop zal stellen. In de lijn van dit arrest zou tevens liggen dat de HR ten aanzien van ander soort acties genuanceerder te werk zal gaan, collectieve en individuele aspecten afwegen. Zonder meer de individuele aspecten in beginsel laten overwegen, is heel wat minder waarschijnlijk geworden. Zie ook noot 6 over selectieve stakingen. 9 Zie over dit arrest ook de noot van Zonderland in De Onderneming van 21 mei 1976. G.J.S Voetnoten [1]

Zie de noot onder het arrest. (Red.)

NJ 1986, 688: NS Instantie: Hoge Raad Datum: 30 mei 1986 Magistraten: Ras, Martens, De Groot, Bloembergen, Boekman, Ten Kate Zaaknr: 12698 Conclusie: LJN: AC9402 Noot: P.A. Stein Roepnaam: NS Wetingang: ESH art. 6 lid 4; BW art. 31; BW art. 1401 Essentie Onrechtmatige daad? Rechtmatigheid van collectieve acties van vakbonden tegen de Ned. Spoorwegen van eind 1983. Toetsing van 's hofs oordeel aan art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (ESH) als verdragsbepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden. Acties die zich keerden tegen de werkgever maar zich richtten tegen de overheid: stiptheidsacties, langzaamaanacties en korte werkonderbrekingen. Stakingen. Art. 6 lid 4 ESH kan ook acties dekken die zich tegen de overheid richten. Partij(en) NV Nederlandse Spoorwegen, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen 1. Vervoersbond FNV; 2. Federatieve Spoorweg Vakvereniging; 3. Vervoersbond CNV, alle te Utrecht, verweerders in cassatie, adv. Mr. G.M. M. den Drijver. Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: NS heeft bij exploot van 1 nov. 1983 verweerders in cassatie — verder gezamenlijk aan te duiden als: de Bonden — gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Utrecht en gevorderd a. de Bonden te bevelen het personeel van NS op te roepen de in het lichaam van deze dagvaarding beschreven acties te beeindigen en beeindigd te houden; b. de Bonden te verbieden op enigerlei wijze op te roepen tot of steun te geven aan zodanige acties en/of andere acties met een gelijke of vergelijkbare inzet, en/of werkstakingen met zodanige inzet, althans werkstakingen uitgevoerd in de vorm van estafettestakingen. Nadat de Bonden tegen die vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 4 nov. 1983 Rb. Utrecht 4 nov. 1983 (NJ 1983, 772; AB 1983, 560 m.nt. FHvdB; Red.) de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft NS hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam. Bij arrest van 15 nov. 1984 (NJ 1985, 758; Red.) heeft het hof het vonnis van de Pres. bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie

Tegen dit arrest van het hof heeft NS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bonden hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A-G Ten Kate strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 Bij besluit van de minister van Sociale Zaken van 10 aug. 1979, Stcrt. 154, is NS op grond en met toepassing van art. 13 van de Wet van 28 juni 1979, Stbl. 346, aangewezen als een 'instelling' in de zin van deze bepaling, welke aanwijzing, ingevolge art. 6 Tijdelijke wet inzake arbeidsvoorwaarden in de collectieve sector (Wet van 7 maart 1980, Stb. 84), geldt als een aanwijzing in de zin van art. 2 van laatstgenoemde wet. Werknemers van NS hebben van 17 okt. 1983 t/m 5 dec. 1983 onder verantwoordelijkheid en leiding van de Bonden in het bedrijf van NS collectieve acties gevoerd. Deze acties hadden tot doel kracht bij te zetten aan het verzet van de Bonden tegen het kenbaar gemaakte voornemen van de minister van Sociale Zaken om, krachtens de hem in art. 4 van voormelde Tijdelijke wet verleende bevoegdheid regelen vast te stellen 'met betrekking tot arbeidsvoorwaarden van werknemers in dienst van werkgevers die zijn aangewezen op grond van art. 2', in te grijpen (o.m.) in de arbeidsvoorwaarden van werknemers in dienst van NS — welke arbeidsvoorwaarden in een CAO plachten te worden vastgelegd — door met ingang van 1 jan. 1984 o.m. een korting voor te schrijven op de bruto-salarissen en de zgn. prijscompensatie te doen vervallen. Inzet van dit k.g. is de vraag of deze collectieve acties jegens NS onrechtmatig waren. Pres. en hof hebben deze vraag ontkennend beantwoord. Daartegen kant zich het middel. 3.2 Ter beoordeling van dit middel — dat er kennelijk en terecht van uitgaat dat te dezen niet sprake is van 'in overheidsdienst zijnde werknemers' in de zin van het door Nederland bij de ratificatie van na te noemen verdrag gemaakt voorbehoud — dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of de HR 's hofs oordeel kan toetsen aan het bepaalde in art. 6 lid 4 van het op 18 okt. 1961 te Turijn ondertekende, sedert 22 mei 1980 voor Nederland van kracht zijnde Europees Sociaal Handvest (ESH) (Trb. 1962, 3). De bevoegdheid daartoe bestaat slechts, indien deze verdragsbepaling behoort tot die in art. 93 Gr.w bedoelde bepalingen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden. Onderdeel 1b van het middel betoogt dat zulks niet het geval is. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Of de verdragsluitende Staten al dan niet hebben beoogd aan art. 6 lid 4 ESH directe werking toe te kennen, is niet van belang nu noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag valt af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat aan art. 6 lid 4 die werking niet mag worden toegekend. Bij deze stand van zaken is naar Nederlands recht enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren? Art. 6 lid 4 is — in tegenstelling tot de meeste andere bepalingen van het ESH en met name ook tot de overige leden van dit artikel — zo geredigeerd dat de betrokken verdragsstaten niet een verplichting tot regelgeving wordt opgelegd, maar integendeel aldus dat werknemers en werkgevers zich op het door de betrokken verdragsstaten binnen zekere grenzen erkende recht in de nationale rechtsorde zonder meer kunnen

beroepen. Ook uit de in de 'Bijlage bij het ESH' opgenomen 'glosse' bij art. 6 lid 4 blijkt dat de Staten niet verplicht zijn 'het recht van staking' — waarmede klaarblijkelijk is gedoeld op wat art. 6 lid 4 noemt 'het recht van werknemers (…) op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht' — bij de wet te regelen: verdragsstaten die de toepassing en nadere begrenzing van art. 6 lid 4 en art. 31 aan de jurisprudentie overlaten, schenden dusdoende — mits de rechtspraak de door laatstgenoemd artikel getrokken grenzen eerbiedigt — het Verdrag niet. Van dit laatste gaan ook de gezaghebbende 'Conclusions' van het in art. 25 ESH bedoelde Comite van deskundigen uit (Conclusions I, p. 38 onder (e) en VIII, p. 97). Een en ander wettigt de bepaling van art. 6 lid 4 ESH aan te merken als een bepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van art. 93 Gr.w. 3.3 Ten einde de door het eerste onderdeel van het middel aan de orde gestelde vragen systematisch te kunnen behandelen komt het dienstig voor de algehele, zich tegen de werkgever richtende werkstaking te kiezen als 'het normale type' van collectieve actie van werknemers. Aan te nemen valt dat men bij het redigeren van art. 6 lid 4 ESH en van de bij deze bepaling behorende, voor wat de aan de uitoefening van het in deze bepaling erkende recht te stellen grenzen naar art. 31 ESH verwijzende 'glosse' van dit normale type is uitgegaan. De onderhavige collectieve acties verschillen van dit normale type in ten minste twee opzichten: — 1e. de onderhavige collectieve acties keerden zich weliswaar tegen de werkgever, maar zij richtten zich tegen een ander dan de werkgever, in dit geval de overheid; zij keerden zich in die zin tegen de werkgever dat in het kader van deze acties de bedongen arbeid niet naar behoren werd vervuld, waardoor diens bedrijf werd ontwricht en hem een niet onaanzienlijke schade werd berokkend; zij richtten zich tegen de overheid in die zin dat zij ten doel hadden regering en parlement onder druk te zetten ten einde te verhinderen dat in voege als voormeld in de arbeidsvoorwaarden van (o.a.) de werknemers in dienst van NS zou worden ingegrepen; in deze betekenis worden de termen 'zich keren tegen de werkgever' en 'zich richten tegen de overheid' hierna gebezigd; — 2e. de onderhavige acties hielden niet in dat gedurende voormelde periode het volledige personeel van NS (met uitzondering van eventuele werkwilligen) de bedongen arbeid in het geheel niet langer verrichtte; het ging, integendeel, om stiptheidsacties, langzaamaanacties en om in telkens andere delen van het bedrijf plaatsvindende werkonderbrekingen van korte duur. Het eerste onderdeel van het middel strekt nu, kort gezegd, ten betoge dat elk van deze bijzondere aspecten van de onderhavige collectieve acties van beslissende invloed is voor de beantwoording van de vraag of de acties jegens NS onrechtmatig waren. De HR zal hierna achtereenvolgens voor elk van de genoemde bijzondere aspecten nagaan of dit betoog als juist kan worden aanvaard. Opmerking verdient evenwel dat het daarbij telkens gaat om de vraag of de betreffende bijzonderheid op zich zelf in die zin decisief is dat zij wettigt ten aanzien van de rechtmatigheid van de acties wezenlijk andere en strengere normen aan te leggen dan zouden gelden als zij zich niet voordeed. Wordt deze vraag ontkennend beantwoord, dan is daarmede niet gezegd dat die bijzondere aspecten voor het beantwoorden van de onrechtmatigheidsvraag zonder belang zijn. Moet worden geoordeeld dat de bijzondere aspecten niet in de aangegeven zin decisief zijn, dan staat daarmede vast dat de onderhavige collectieve acties dienen te worden getoetst aan dezelfde maatstaven als gelden ten aanzien van het normale type: zij zijn

dan in beginsel rechtmatig, immers 'gedekt' door art. 6 lid 4 ESH; voor het oordeel dat zij niettemin onrechtmatig waren is dan slechts plaats indien zwaarwegende procedureregels ('spelregels') zijn veronachtzaamd dan wel — met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen — op grond van afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang moet worden geoordeeld dat de Bonden in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen. Bij hantering van deze laatste toets spelen de bijzondere aspecten in onderling verband en samenhang dus in elk geval een rol. 3.4 Aan de orde komt dan vooreerst de vraag wat de invloed is van het in 3.3 onder 1e. genoemde bijzondere aspect van de onderhavige collectieve acties: brengt het feit dat de acties tegen de overheid waren gericht, mede dat art. 6 lid 4 op die acties niet van toepassing is? Onderdeel 1b betoogt zulks. Daartoe voert het aan: a. dat 'het artikel slechts ziet op acties in verband met collectieve onderhandelingen, en niet (ook) op tegen overwogen regeringsbeleid gerichte acties als de onderhavige' en b. dat 'in casu geen sprake is van een belangenconflict als in dat artikel bedoeld'. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Voorop moet worden gesteld dat uit het verband tussen art. 6 lid 4 en de aanhef van art. 6 duidelijk is dat art. 6 lid 4 strekt ter bescherming van, immers tot waarborg van de onbelemmerde uitoefening van het in deel I van het ESH onder 6 genoemde 'recht op collectief onderhandelen' (welk recht, voor wat Nederland betreft, tot op zekere hoogte tevens erkenning en bescherming vindt in Convention nr. 87 van de International Labour Organisation). Van belang is voorts dat art. 6 lid 4 mede ziet op 'werknemers' die als ambtenaar in dienst staan van de overheid. Voormeld Comite heeft dat bij herhaling uitgesproken (zie reeds Conclusions I, p. 38 onder (g)). Ook wanneer de overheid met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van haar ambtenaren haar beleid bepaalt, laat zij zich mede leiden door (haar visie op) het haar als overheid toevertrouwde algemeen belang. Niettemin hebben de verdragsstaten de ambtenaren die zich met dat beleid niet kunnen verenigen, niet verwezen naar het recht van petitie en het recht van betoging — rechten die in een democratische samenleving een ieder toekomen — maar hebben zij hun ingevolge art. 6 lid 4 in beginsel het recht toegekend zich door middel van stakingen tegen zodanig beleid te verzetten. Tegen deze achtergrond moet worden begrepen de uitspraak van voormeld Comite (Conclusion II, p. 27): 'Political strikes are not covered by Article 6, which is designed to protect 'the right to bargain collectively', such strikes being obviously quite outside the purview of collective bargaining.' Essentieel kan daarbij niet zijn dat acties welke het Comite kwalificeert als 'politieke stakingen', zich richten tegen de overheid; beslissend moet veeleer zijn dat het bij dergelijke acties gaat om stakingen die niet meer vallen onder de strekking van art. 6 lid 4, die ook volgens het Comite is: bescherming van het recht op collectief onderhandelen, omdat zij resultaten beogen die duidelijk geheel buiten het terrein van zulk onderhandelen vallen. Daarmede is voor wat betreft art. 6 lid 4 tevens de grens bepaald tussen collectieve acties met een 'politiek element' die nog wel, en collectieve acties met een 'politiek element' die niet meer door het door de verdragsstaten erkende recht worden gedekt: richten dergelijke acties zich tegen overheidsbeleid op het stuk van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, dan vallen zij (nog) onder art. 6 lid 4; keren zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan vallen zij daarbuiten en is in die zin sprake van een zuiver politieke staking; het oordeel omtrent zulk een staking is overgelaten aan het nationale recht van ieder der verdragsstaten.

Een en ander leidt tot de conclusie dat onderdeel 1b faalt voor zover het — zoals hiervoor is weergegeven onder a. — strekt ten betoge dat de enkele omstandigheid dat de onderhavige collectieve acties zich richtten tegen de overheid, ten gevolge heeft dat die acties niet werden gedekt door het in art. 6 lid 4 ook door Nederland erkende recht. Derhalve kan in het midden blijven of ook de stelling van dit onderdeel dat art. 6 lid 4 'slechts ziet op acties in verband met collectieve onderhandelingen', niet uitgaat van een te beperkte opvatting van deze bepaling. Onderdeel 1b faalt eveneens voor zover het poneert (hiervoor onder b.) dat de onderhavige acties daarom niet door art. 6 lid 4 worden gedekt omdat te dezen geen sprake is van 'belangengeschillen' in de zin van deze bepaling: volgens voormeld Comite (Conclusions I, p. 38 onder b.) staat 'conflicts of interests' tegenover 'conflicts of right'. Dat te dezen van een 'rechtsgeschil' als inzet van acties geen sprake was, behoeft geen betoog; zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.1 is overwogen en uit hetgeen hieronder in 3.5 zal worden overwogen, lag wel degelijk een 'conflict of interests' in de zin van art. 6 lid 4 aan deze acties ten grondslag, nl. een geschil zowel met betrekking tot de belemmering in de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden van (o.m.) de werknemers in dienst van NS, welke voorwaarden in elk geval bij CAO plachten te worden vastgesteld, als met betrekking tot de inhoud van die arbeidsvoorwaarden. Dat dit geschil niet de Bonden en de werkgever, maar de Bonden en de overheid verdeeld hield, is daarbij niet van beslissende betekenis. Geen van de klachten van onderdeel 1b kan derhalve tot cassatie leiden. 3.5 Met het voorgaande is de vraag wat de invloed is van het in 3.3 onder 1e genoemde bijzondere aspect van de onderhavige collectieve acties, nog maar ten dele beslist: vast staat nog slechts dat het enkele feit dat zij zich richtten tegen de overheid, niet meebrengt dat zij niet door art. 6 lid 4 gedekt kunnen zijn; vast staat tevens dat de onderhavige collectieve acties inderdaad door dat recht werden gedekt, omdat ervan mag worden uitgegaan dat zij worden gevoerd ter verdediging van het recht op collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden die van zulk onderhandelen het onderwerp plachten te zijn. Maar daarmede is nog niet beslist of de ook aan dit aspect eigen omstandigheid dat de acties zich richtten tegen een ander dan de werkgever, wettigt ter zake van de vraag of zij jegens deze onrechtmatig waren, andere maatstaven aan te leggen dan gelden ten aanzien van het normale type van collectieve actie van werknemers. Bij dit in 3.3 reeds genoemde normale type keert en richt de staking zich tegen de werkgever. Bij een dergelijke staking kan de omstandigheid dat de werkgever dientengevolge schade lijdt, vanzelfsprekend niet zonder meer de gevolgtrekking wettigen dat de staking onrechtmatig is: toebrengen van zulke schade is immers wezenlijk voor de hantering van het stakingswapen, wordt dan ook door het in art. 6 lid 4 erkende recht gedekt en kan derhalve op zich zelf — gevallen van misbruik van dat wapen nu daargelaten — niet leiden tot een beperking van dat recht. De rechten van de werkgever vallen, anders gezegd, in zo'n geval in zoverre niet onder de in art. 31 ESH genoemde 'rechten van derden' die onder omstandigheden een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Dat strookt daarmede dat in de hier bedoelde gevallen de werkgever bij machte is de (verdere) schade die hem dreigt, te voorkomen door de eisen van de werknemers in te willigen. Dat laatste is anders indien de staking zich keert tegen de werkgever, maar zich richt tegen een ander. Dan is de werkgever immers niet bij machte om, zoals in het eerste geval, door de eisen van de werknemers in te willigen (verdere) schade te voorkomen, terwijl de ander die dat wel kan, de schade niet lijdt. Niettemin kan, zoals volgt uit

hetgeen in 3.4 is overwogen, een dergelijke staking worden gedekt door art. 6 lid 4. In een dergelijk — naar valt aan te nemen: bij de totstandkoming van het Verdrag niet voorzien — geval brengt redelijke toepassing van de desbetreffende bepalingen mede de werkgever te beschouwen als 'derde' in de zin van art. 31 wiens rechten — onder omstandigheden — een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Onder welke omstandigheden en welke beperking, kan hier in het midden blijven, want het onderhavige geval vertoont eigenaardigheden die wettigen het op een lijn te stellen met het normale type. Uit de bewoordingen en de geschiedenis van voormelde Tijdelijke wet inzake arbeidsvoorwaarden in de collectieve sector, alsmede uit die van haar onmiddellijke voorgangster, de Wet van 28 juni 1979, Stb. 346, blijkt dat de wetgever zich gerechtigd oordeelde de minister van Sociale Zaken de bevoegdheid te verlenen om naar men heeft beseft: met ter zijde stellen van het recht op collectief onderhandelen — in te grijpen in de arbeidsvoorwaarden van werknemers 'die uit de collectieve middelen worden gefinancierd', d.w.z. van werknemers in dienst van werkgevers die op grond van art. 2 van eerstgenoemde wet door de minister waren aangewezen, vanwege 'de bijzondere betrokkenheid van de overheid bij de kwartaire sector op grond van zijn verantwoordelijkheid voor het niveau van de voorzieningen op de verschillende terreinen van zorg alsook voor de collectieve middelen, waaruit de financiering van deze voorzieningen geheel of in belangrijke mate plaatsvindt.' (Bijl. Hand. II 1979–1980, 15 982, nr. 6, p. 1) Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat gevallen als het onderhavige waarin de acties zich richten tegen de overheid die — met terzijdestelling van het recht op collectief onderhandelen — ingrijpt in de salarisvoorwaarden van werknemers wier salarissen geheel of in belangrijke mate direct of indirect ten laste komen van de collectieve middelen, zo dicht staan bij die waarin de acties zich richten tegen de werkgever, dat redelijke wetstoepassing meebrengt beide gevallen voor de toepassing van art. 6 lid 4 ESH en de eventuele beperkingen op het daarin erkende recht op een lijn te stellen. Zoals uit het vorenoverwogene volgt, betekent dit dat de zich te dezen voordoende bijzonderheid dat de onderhavige collectieve acties zich keerden tegen NS maar zich richtten tegen de overheid, niet de conclusie wettigt dat ter zake van de vraag of zij jegens NS onrechtmatig waren, wezenlijk andere maatstaven moeten worden aangelegd dan gelden ten aanzien van het normale type collectieve actie van werknemers. De onderdelen 1d en 1h van het middel stuiten daarop af. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 1a, 1c, 1e, 1f en 1g voor zover daaraan telkens mede de stelling ten grondslag ligt dat het voor de beantwoording van de vraag of de acties jegens NS onrechtmatig waren beslissend verschil maakt dat zij zich tegen de overheid richtten. 3.6. Vervolgens komt aan de orde wat de invloed is van het in 3.3 onder 2.e genoemde bijzondere aspect van de onderhavige collectieve acties. Aan de onderdelen 1a, 1c en 1g van het middel ligt mede de stelling ten grondslag dat dit bijzondere aspect op zich zelf de slotsom wettigt dat de onderhavige collectieve acties uit dien hoofde onrechtmatig waren. Ook deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zulks reeds daarom niet omdat zij berust op een rechtens onjuist uitgangspunt, nl. dat collectieve acties als de onderhavige — stiptheidsacties, langzaamaanacties en werkonderbrekingen van korte duur in telkens andere delen van het bedrijf — een 'unfair karakter' dragen omdat daarbij 'van de kant van de werknemers en hun organisaties nauwelijks (financiele) offers worden gevergd', immers (zoals NS het in appel formuleerde) 'de werknemers jegens de werkgever

aanspraak op betaling van loon behouden'. Dit uitgangspunt is in zijn algemeenheid onjuist. Nu ook van deze collectieve acties van werknemers in beginsel moet worden aangenomen dat zij meer in de risicosfeer van de arbeiders als groep dan in die van de werkgever liggen, kan een redelijke wetstoepassing ertoe leiden te aanvaarden dat een werkgever die wordt geconfronteerd met personeel dat in het kader van dergelijke collectieve acties geheel of in telkens wisselende delen niet naar behoren of niet volledig presteert en daardoor zijn bedrijf ontwricht ziet, zijnerzijds tegenover het gehele personeel wordt ontheven van zijn verplichting het loon over de betrokken periode volledig door te betalen. Wel zullen werkgevers, gesteld voor de netelige vraag naar welke maatstaf het loon moet worden gekort, alleen reeds ten einde procedures daarover te voorkomen, er in de praktijk niet zelden de voorkeur aan geven bij collectieve acties als de onderhavige normaal door te betalen. Dat betekent dan dat dergelijke acties het evenwicht in de machtsverhoudingen tussen elkaar in een arbeidsconflict bestrijdende pp. in feite kunnen verstoren, doordat de werkgever tegen wie de acties zich keren, niet alleen de daaruit voorvloeiende schade draagt, maar noodgedwongen ook de lonen onverminderd doorbetaalt. Zulks kan echter, nu uit de formulering van art. 6 lid 4 blijkt dat het daar erkende recht, ook voor wat de werknemers betreft, ruimer is dan het stakingsrecht, zodat moet worden aangenomen dat ook collectieve acties als de onderhavige daaronder vallen en dus in beginsel geoorloofd zijn, slechts daartoe leiden dat aan het hier bedoelde bijzondere aspect van de collectieve acties terdege aandacht moet worden geschonken bij het oordeel omtrent de vraag of de Bonden daartoe in redelijkheid hebben kunnen besluiten: voormeld, in feite evenwichtverstorend element dat aan die acties eigen is, pleit ervoor dat die vraag ten aanzien van dergelijke acties eerder ontkennend moet worden beantwoord dan wanneer het gaat om collectieve acties van het normale type; daar kan evenwel tegenover staan dat acties als de onderwerpelijke de werkgever en derden minder schade toebrengen dan een algehele werkstaking. Dat het hof, dat blijkens zijn r.o. 16 en 22 het hier besproken bijzondere aspect in zijn afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval heeft betrokken, daarbij het gewicht dat blijkens het vorenoverwogene aan dat aspect toekomt, heeft miskend, blijkt niet. Ook in zoverre kunnen voormelde onderdelen niet tot cassatie leiden. 3.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen in 3.4 en 3.5 omtrent het in 3.3 onder 1.e genoemde bijzondere aspect van de onderhavige collectieve acties en in 3.6 omtrent het in 3.3 onder 2.e genoemde bijzondere aspect blijkt dat zich te dezen de in 3.3 slot voorziene situatie voordoet: geen van beide aspecten wettigt de onderhavige acties aan wezenlijk andere normen te toetsen dan aan die welke gelden ten aanzien van het normale type. Dat betekent dat â&#x20AC;&#x201D; schending van zwaarwegende procedureregels voor het moment daargelaten â&#x20AC;&#x201D; ter beantwoording van de vraag welke de inzet vormt van dit k.g., met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen, op grond van een afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang diende te worden beoordeeld of de Bonden in redelijkheid tot deze acties hadden kunnen besluiten. Die afweging heeft het hof in zijn r.o. 16 t/m 23 verricht en het is daarbij blijkens zijn r.o. 26 tot de conclusie gekomen dat de gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan, verweven met waarderingen van feitelijke aard als het is, in cassatie niet verder worden getoetst en is, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, naar behoren gemotiveerd. De in het voorgaande nog niet behandelde klachten van het eerste onderdeel van het middel stuiten hierop alle af. 3.8.

In zijn r.o. 24 en 25 heeft het hof nog onderzocht de stelling van NS dat de onderhavige collectieve acties jegens haar onrechtmatig waren wegens schending van een zwaarwegende procedureregel inhoudende dat collectieve acties van werknemers tijdig te voren aan de werkgever behoren te worden aangezegd. Het college is daarbij tot het oordeel gekomen dat die stelling niet als juist kan worden aanvaard. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met name blijkt niet dat het hof daarbij uit het oog heeft verloren dat bedoelde regel mede ertoe strekt in gevallen als het onderhavige waarbij het, zoals het hof ook aanstipt, in dit verband vooral gaat om voormelde, in telkens andere delen van het bedrijf plaatsvindende werkonderbrekingen â&#x20AC;&#x201D; een werkgever als NS in staat te stellen zoveel als binnen de grenzen van de gekozen actievorm mogelijk is de belangen van het reizende publiek en van de belanghebbenden bij het goederenvervoer te beschermen en onnodige bedrijfsschade te voorkomen. Verdergaand kan bedoeld oordeel, dat ten dele berust op waardering van de feitelijke omstandigheden van het gegeven geval, ten dele op uitleg en appreciatie van het in de stukken over en weer gestelde, in cassatie niet worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in dit kort geding geen nadere motivering. Het verwijt dat het Hof zich daarbij heeft schuldig gemaakt aan ontoelaatbare aanvulling van feiten, mist in het licht van de memorie van antwoord in appel van FNV en FSV goede grond. Op dit een en ander stuiten alle klachten van het tweede onderdeel van het middel af. 4. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt NS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bonden begroot op Ć&#x2019; 456,30 aan verschotten en Ć&#x2019; 1700 voor salaris. Gerechtshof: O. ten aanzien van het recht: 1. Appellante heeft tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd: Grief I: Ten onrechte heeft de Pres. overwogen als in de r.o. 15, 16, 18, 19 en 21 van het vonnis a quo verwoord en heeft hij op grond daarvan beslist in stede van (voorlopig) te oordelen dat acties als de litigieuze onzorgvuldig en in verband daarmee onrechtmatig zijn, in aanmerking genomen de bij conclusie van eis in prima onder 32 t/m 36 aangevoerde (en in hoger beroep herhaalde en uitgewerkte) argumenten. Grief II: Ten onrechte heeft de Pres. overwogen als in de r.o. 17, 18, 19 en 21 van het vonnis a quo verwoord en heeft hij op grond daarvan beslist in stede van (voorlopig) te oordelen dat acties als de litigieuze onzorgvuldig en in verband daarmee onrechtmatig zijn, in aanmerking genomen de in hoger beroep ter toelichting op deze grief aangevoerde argumenten. Grief III: Ten onrechte heeft de Pres. in het vonnis a quo overwogen en beslist zoals daarin aangegeven, in stede van te oordelen dat op grond van hetgeen zijdens appellante is aangevoerd, het treffen van een of meer voorzieningen als gevraagd op zijn plaats was en diende te geschieden. 2. Geen grief is aangevoerd tegen hetgeen door de Pres. in de eerste r.o. als vaststaand is aangemerkt. Mitsdien gaat ook het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden, die in eerste aanleg als onbestreden zijn vastgesteld, alsmede voorts van hetgeen in hoger beroep nader is komen vast te staan. 3.

Tussen appellante, verder ook NS te noemen, en haar personeel werden in onderhandelingen, waaraan o.m. werd deelgenomen door geintimeerden, nader ook de Bonden, resp. ieder voor zich FNV, FSV en CNV te noemen, de arbeidsvoorwaarden van het personeel bepaald en vastgelegd in CAO's. De grenzen van deze onderhandelingsvrijheid werden in 1979 beperkt doordien de minister van Sociale Zaken bij beschikking van 10 aug. 1979 (Stcrt. 154) op de werknemers van NS van toepassing verklaarde de Wet van 28 juni 1979, houdende maatregelen met betrekking tot de tijdelijke vaststelling van het minimum loon en een aantal sociale uitkeringen per 1 juli 1979, alsmede met betrekking tot de aftopping van looninkomens in de particuliere sector en met betrekking tot arbeidsvoorwaarden van werknemers in dienst van instellingen welke uit overheidsbijdragen of sociale voorzieningen worden gefinancierd (Stb. 346). 4. Met toepassing van art. 2 lid 1 Tijdelijke wet inzake arbeidsvoorwaarden in de collectieve sector van 7 maart 1980 (Stb. 84) verklaarde de minister van Sociale Zaken deze wet ook van toepassing op NS. Met toepassing van art. 4 van laatstgenoemde wet is van de zijde van de regering in september 1983 het voornemen kenbaar gemaakt met ingang van 1 jan. 1984 op de bruto salarissen van haar ambtenaren en van zogeheten 'trendvolgers', waaronder het personeel van NS, een korting toe te passen van 3 1/2%, later teruggebracht tot 3%, de zogeheten prijscompensatie te laten vervallen, en de aanvangssalarissen te verlagen. Daarmede zou iedere onderhandelingsvrijheid voor de Bonden teloor gaan. Met het voorgenomen beleid verklaarde de Tweede Kamer der Staten-Generaal zich in beginsel in meerderheid accoord. 5. Van regeringswege werd aangekondigd dat over de voorgenomen maatregelen overleg zou plaatsvinden met de betrokken vakorganisaties. Zodanig overleg heeft o.m. plaatsgevonden tussen de minister van Sociale Zaken en de Bonden. Zoals ook later bleek ten aanzien van het overleg van de minister van Binnenlandse Zaken met de ambtenarenorganisaties, was in dat overleg voor onderhandelingen geen plaats, doch bleek van regeringswege onverkort te worden vastgehouden aan de voorgenomen maatregelen. 6. De Bonden hebben bij circulaire van 13 okt. 1983 haar leden opgeroepen over te gaan tot zogeheten stiptheidsacties, vooralsnog van onbeperkte duur, en wat FNV en FSV betreft tot het voorbereiden van stakingen, zulks voor het geval dat het plaats te vinden overleg van de ambtenarenorganisaties met de minister van Binnenlandse Zaken van 2 nov. 1983 'niets zou opleveren.' 7 Op 17 okt. 1983 zijn bij de NS te Amsterdam spontane, dat wil in dit verband zeggen, niet door de Bonden uitgeroepen stiptheidsacties uitgebroken. De Bonden hebben toen besloten deze acties 'over te nemen', dat wil zeggen voor haar verantwoordelijkheid te nemen en er leiding aan te geven. Tevens zijn de acties toen over het gehele land aangevangen, vooralsnog voor onbepaalde duur. 8 Nadat voormeld overleg van 2 nov. 1983 geen resultaat voor de Bonden en andere werknemersorganisaties had opgeleverd, hebben FNV en FSV haar leden ook opgeroepen tot plaatselijke werkonderbrekingen van beperkte duur. Zodanige werkonderbrekingen hebben in feite plaatsgevonden. 9

De acties hebben geduurd t/m 5 dec. 1983. Ontwrichting van het spoorwegverkeer, vele vertragingen, het uitvallen van treindiensten, en derving van inkomsten aan de zijde van NS waren het gevolg van de acties. De opbrengstschade in de sector personenvervoer bedroeg over de periode gedurende welke de acties voortduurden tenminste 23,5 miljoen guldens. In de sector goederenvervoer is nagenoeg geen schade geleden. 10 NS heeft een vervoersplicht, is monopolist met betrekking tot het vervoer per spoorweg, en ontvangt van overheidswege een bijdrage in de kosten van exploitatie voor zover die betrekking heeft op het vervoer van personen. 11 Voorop moet worden gesteld dat NS geen grief heeft aangevoerd tegen hetgeen de Pres. heeft overwogen in de zevende r.o. Daarmede staat ook in hoger beroep vast dat, gelet op de aard en inhoud van de voorgenomen maatregelen, het ondernemen door de Bonden van acties in beginsel niet onrechtmatig is te achten, omdat voor haar en de bij haar aangesloten leden fundamentele belangen op het spel stonden. 12 NS neemt in hoger beroep niet langer het standpunt in dat de litigieuze acties moeten worden gekenschetst als politieke acties en reeds daarom onrechtmatig zijn (geweest). Een beoordeling van dat standpunt kan te dezen dan ook achterwege blijven. 13 Aldus staat in hoger beroep centraal de stelling van NS dat de litigieuze acties reeds door haar vorm, namelijk stiptheidsacties, langzaam aan acties, en korte werkonderbrekingen in deelgebieden, onrechtmatig zijn, welke stelling NS heeft gemotiveerd door erop te wijzen dat zodanige actievormen unfair zijn te noemen, meer in het bijzonder doordien de toegebrachte schade omvangrijk is of kan zijn, en daartegenover nauwelijks een financieel offer van de actievoerende werknemers staat. 14 Niet kan worden aanvaard de stelling van de Bonden dat de litigieuze acties aan minder strenge maatstaven dan algehele stakingen zouden moeten worden getoetst omdat zij als een mindere vorm van actie voeren moeten worden aangemerkt. Terecht immers betoogt NS dat de gevolgen van zodanige acties die van algehele stakingen kunnen evenaren, zo niet overtreffen, en eveneens terecht stelt NS dat zodanige acties onrechtmatig kunnen zijn door de omstandigheid dat zij enerzijds grote schade kunnen toebrengen en anderzijds werknemers jegens de werkgever aanspraak op betaling van loon behouden. 15 Anderzijds kan voormelde stelling van NS in haar algemeenheid evenmin als juist worden bestempeld. Zij vindt immers geen steun in het recht. Art. 6 Europees Sociaal Handvest kent en erkent daarentegen de mogelijkheid van collectief ageren, ook anders dan bij wege van stakingen, terwijl trouwens art. 1 sub b van het ontwerp van Wet houdende regelen inzake collectieve acties van ambtenaren onder collectieve acties verstaat staking, dan wel elk ander gezamenlijk optreden van ambtenaren als pressiemiddel, dat leidt tot verhindering van de ongestoorde functionering van de openbare dienst of onderdelen daarvan, aldus er kennelijk van uit gaande dat acties als de litigieuze onder omstandigheden niet onrechtmatig kunnen worden geacht. 16 Of de litigieuze acties onrechtmatig zijn hangt dan ook af van de omstandigheden waaronder, de wijze waarop en het doel waarvoor zij plaatsvinden, zulks mede in verband met de vraag of andere vormen van acties met dezelfde effectiviteit mogelijk zijn.

17 Voor de Bonden was in dit verband vooreerst van belang dat de ingreep in de lonen van bij haar aangesloten leden aanzienlijk was, zulks te meer gelet op het reeds enige jaren gevoerde restrictieve inkomensbeleid ten aanzien van onder meer bij haar aangesloten leden, en dat zij redelijkerwijze tot het inzicht konden komen dat door deze ingreep de verschillen tussen de inkomens van haar leden en van werknemers wier lonen niet of in mindere mate door de regering worden beinvloed, onaanvaardbare vormen gingen aannemen. Gelet op het onder 5 overwogene konden de Bonden zich daartegen anders dan door middel van collectieve acties niet te weer stellen. 18 De Bonden konden in haar beschouwingen verder betrekken dat zij wat de loononderhandelingen betreft vrijwel volledig buiten spel werden geplaatst en dat in de verhouding tot de regering, bij vasthouden aan haar voornemens, het uitoefenen van zware druk, als hoedanig de onderhavige acties naar haar gevolgen zonder twijfel dienen te worden gequalificeerd, het enige voorhanden middel was om met name de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor haar standpunt te winnen. 19 Verder is van belang dat, toen bleek dat ook de Tweede Kamer voor die druk ongevoelig was gebleken, in dier voege dat zij desondanks het regeringsbeleid bleef steunen, de Bonden aan de acties een einde hebben gemaakt. 20 De omstandigheden dat NS op het regeringsbeleid geen invloed kon uitoefenen, brengt met zich dat de Bonden ervoor hadden te waken dat aan NS zo weinig schade werd toegebracht als onder de gegeven omstandigheden mogelijk was, en dat zoveel als mogelijk was met de belangen van NS rekening zou worden gehouden. Dat de Bonden zulks uit het oog zouden hebben verloren is niet aannemelijk geworden, en al evenmin dat die belangen met die andere vorm van actievoeren meer ontzien waren. 21 Terecht stelt NS dat de acties onrechtmatig kunnen zijn door de duur ervan. In het onderhavige geval is daarvan evenwel geen sprake, mede gelet op het onder 19 overwogene. De omstandigheid dat de Bonden de acties voor onbepaalde duur aankondigden doet zulks niet anders zijn. De omstandigheid dat van regeringswege met de Bonden en andere organisaties van werknemers over de voorgenomen maatregelen nog werd onderhandeld en dat het beleid nog onderwerp van parlementair debat was, maken de acties niet onrechtmatig. Juist met het oog daarop konden de Bonden van oordeel zijn dat de acties niet effectief zouden zijn indien de duur ervan te voren zou worden aangekondigd. 22 De door de acties aan NS toegebrachte schade is niet van dien aard geweest dat zij dientengevolge onrechtmatig zijn geweest, ook niet indien die schade wordt gesteld tegenover de geringe financiele last die de acties voor de actievoerenden hebben meegebracht. Immers in dit verband is van belang dat acties als de onderhavige juist mede gegrond zijn op de verwachting dat â&#x20AC;&#x201D; de dreiging met â&#x20AC;&#x201D; het toebrengen van schade tot het beoogde gevolg leidt en dat van actievoerenden niet kan worden gevergd dat zij hun acties zodanig inkleden dat de werkgever in staat is de schade zo niet geheel te voorkomen dan toch in ieder geval tot het uiterste te beperken. Voor rechtmatigheid van acties is niet noodzakelijk dat actievoerenden dienovereenkomstige of substantiele schade dientengevolge ondervinden. 23

Dat zowel de stiptheidsacties als met name de tijdelijke werkonderbrekingen in bepaalde gebieden uitstralingseffecten hebben gehad, is zonder meer aannemelijk, doch dat is onvoldoende om te beoordelen dat die acties daarom onrechtmatig zouden zijn geweest. 24 De stelling van NS dat de acties onrechtmatig zijn geweest omdat zij ontijdig zijn aangezegd, met name waar het gaat om voormelde werkonderbrekingen, kan niet als juist worden aanvaard. Met de Bonden moet worden aangenomen dat tijdige aanzegging voornamelijk daarom dient plaats te vinden ten einde de werkgever in staat te stellen te trachten door het doen van voorstellen alsnog de gerezen geschillen in der minne op te lossen. Te dezen staat vast dat die mogelijkheid zich niet voordeed. Tijdige aanzegging kan niet worden verlangd ten einde de werkgever in staat te stellen van schadelijke gevolgen van acties gevrijwaard te blijven. 25 Met de belangen die te dezen niet uit het oog zouden mogen worden verloren en in verband waarmede tijdige aanzegging noodzakelijk was, is door de Bonden voldoende rekening gehouden. Die aanzeggingen vonden immers plaats door mededelingen aan het Landelijk Coordinatie Centrum en aan regionale chefs, zulks nadat op enige plaats was besloten tot een tijdelijke staking. Naar de stelling van de Bonden waren deze aanzeggingen voldoende om te bewerkstelligen dat de nodige veiligheidsmaatregelen werden genomen. Onvoldoende is deze stelling door NS weersproken. Het betoog van de Bonden dat er in ieder geval voor werd gezorgd dat de veiligheid van het spoorwegverkeer niet te wensen overliet en dat het personeel van NS in ieder geval, door het in acht nemen van door lange traditie ingegeven normen, daarvoor oog hield, is trouwens door NS niet weersproken. Dat andere omstandigheden aanleiding hadden moeten zijn tot tijdiger aanzegging is niet gesteld. 26 Gelet op al het vorenoverwogene is het hof voorshands van oordeel dat de Bonden jegens NS niet onrechtmatig hebben gehandeld. Het aangevallen vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd, met veroordeling van NS in de kosten van het hoger beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1401 BW, van art. 6 Europees Sociaal Handvest en/of van ongeschreven regels van Nederlands stakingsrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, door te overwegen als in de rechtsoverwegingen van het arrest a quo, met name de r.o. 15 t/m 23 resp. de r.o. 24 en 25 daarvan, weergegeven en op grond daarvan te beslissen als in het dictum van dat arrest omschreven; ten onrechte en in strijd met het recht om een of meer van de navolgende, voor zover nodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen. De onderhavige zaak betreft door de bonden in de periode van 17 okt. t/m 15 dec. 1983 overgenomen c.q. georganiseerde acties in het bedrijf van NS, gericht tegen het voornemen van de regering om, op grond van art. 2 lid 1 Tijdelijke wet inzake arbeidsvoorwaarden in de collectieve sector, op de salarissen van zgn. trendvolgers, waaronder de bij de bonden aangesloten werknemers van NS, een korting toe te passen, de zgn. prijscompensatie te laten vervallen en de aanvangssalarissen te verlagen. De voor de beoordeling van dit geding relevante feiten zijn door het hof samengevat in de r.o. 3 t/m 10 van het arrest a quo. 1a. De bonden hebben hun gezamenlijke acties de vorm van stiptheidsacties en f langzaam aan acties gegeven; VB FNV en FSV hebben daarnaast, vanaf 7 nov. 1983, korte werkonderbrekingen in deelgebieden georganiseerd. Anders dan het hof in de r.o. 15 en 16 overweegt, zijn dergelijke acties als zodanig steeds en zonder meer, althans

behoudens bijzondere, maar door het hof niet vastgestelde omstandigheden (jegens NS) onrechtmatig. Zulks is een (noodzakelijk) gevolg van de onevenredigheid en (daarmee) het unfaire karakter van zodanige actiemiddelen: met name bij stiptheidsacties en langzaam aan acties wordt aanzienlijke schade aan de werkgever toegebracht â&#x20AC;&#x201D; was dat althans i.c. het voorzienbare en beoogde gevolg â&#x20AC;&#x201D; (vgl. hetgeen ter zake namens NS is gesteld bij conclusie van eis in prima onder 32 t/m 36, bij memorie van grieven onder 16 t/m 21 en onder 25 en 26 en in de in appel overgelegde pleitnotities onder 13 t/m 25), terwijl daartegenover van de kant van de werknemers en hun organisaties niet of nauwelijks (financiele) offers worden gevergd, en verder bij werkonderbrekingen als de litigieuze eveneens de 'uitstralingseffecten' voorop staan, en van dien aard zijn dat daarom die specifieke actievorm (bij conflicten als het onderhavige) niet aanvaardbaar is. b. Het bepaalde in art. 6 Europees Sociaal Handvest doet, anders dan het hof in r.o. 15 overweegt, aan het onder a. bedoelde standpunt niet af, reeds daarom omdat dat artikel geen rechtstreekse werking heeft, en bovendien omdat het artikel slechts ziet op acties in verband met collectieve onderhandelingen, en niet (ook) op tegen overwogen regeringsbeleid gerichte acties als de onderhavige, en/of omdat i.c. geen sprake is van een belangenconflict als in dat artikel bedoeld. c. Een werknemer die aan een stiptheidsactie, een langzaam aan actie en/of korte werkonderbrekingen in deelgebieden deelneemt, pleegt jegens zijn werkgever wanprestatie en de vakorganisaties die leden oproepen tot zodanige collectieve wanprestaties handelen jegens de werkgever(s) van die leden onrechtmatig, hetzij steeds, hetzij althans behoudens bijzondere, i.c. door het hof niet vastgestelde omstandigheden; een en ander geldt in elk geval bij acties met een inzet als de onderhavige acties hadden. d. Anders dan in r.o. 17 en 18 door het hof wordt aangenomen, konden de bonden zich tegen de beleidsvoornemens van de regering wel degelijk (ook) anders dan door collectieve acties als de onderhavige te weer stellen, met name door zich tot korte, demonstratieve acties en/of tot het kenbaar maken van hun opvattingen aan regering, parlement en andere direct betrokkenen te beperken. Het is rechtens onjuist en onaanvaardbaar conflicten als het litigieuze, tussen regering en vakorganisaties, over de rug (en in financieel opzicht ten laste van) werkgevers als NS alsmede de gebruikers van de door NS aangeboden vervoer te beslechten op een wijze als i.c., blijkens de vaststellingen van het hof en hetgeen NS ter zake in prima en in appel heeft gesteld, in feite is gebeurd. Hetgeen in r.o. 19 door het hof wordt gememoreerd, doet daaraan, mede gelet op de aard en de duur van de acties en de schade welke NS en die gebruikers daardoor hebben geleden, niet af. e. Hetgeen het hof in de eerste zin van r.o. 20 omtrent de noodzaak van beperking door de bonden van de door NS geleden schade wordt overwogen, is op zichzelf juist, maar het oordeel van het hof dat de bonden 'zulks (niet) uit het oog zouden hebben verloren', is onverenigbaar met hetgeen het Hof eerder, met name in r.o. 9 heeft vastgesteld ('ontwrichting van het spoorwegverkeer, vele vertragingen, het uitvallen van treindiensten en derving van inkomsten', resulterend in een 'opbrengstschade' van 'tenminste 23,5 miljoen gulden'), en in ieder geval in het licht van die vaststellingen zonder nadere toelichting, die het hof niet geeft, onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed. Evident is daarnaast dat de belangen van NS met vormen van actie voeren als onder d. bedoeld, 'meer ontzien waren'. Met name is zonder (nadere)

redengeving onduidelijk waarom de bonden i.c. op zo 'zware druk' als op NS van 17 okt. t/m 5 dec. 1983 blijkens de stukken uitgeoefend, waren aangewezen. Weliswaar maakt het 'politieke' karakter van de acties deze niet als zodanig onrechtmatig, maar wel brengt dit karakter mee dat aan de keuze van actiemiddelen en/of aan de duur van de acties uit een oogpunt van zorgvuldigheid hogere eisen moeten worden gesteld dan het hof i.c. heeft gehanteerd. f. Zo acties als de litigieuze al gedurende relatief korte tijd toelaatbaar zouden zijn, dan nog is de tijd daarvan in casu zo lang geweest dat deze te eniger tijd in de aangeduide periode onrechtmatig jegens NS werden, nu, anders dan het hof in r.o. 21 overweegt, acties als de onderhavige steeds, althans in omstandigheden als door het hof vastgesteld, onrechtmatig zijn, tenzij zij slechts plaatsvinden gedurende relatief korte tijd en/of een tevoren aangekondigde, duidelijk omschreven periode. g. Acties, in ieder geval acties met een inzet als de litigieuze, zijn, anders dan in r.o. 22 door het hof wordt overwogen, slechts niet onrechtmatig, indien de actievoerenden zelf ook dienovereenkomstige of althans substantiele schade ondervinden, en/of indien, anders dan i.c., wordt gekozen voor een actievorm waarbij de door de werkgever te lijden schade, relatief — in verhouding tot het offer dat de actievoerenden zelf brengen — beperkt blijft. h. De 'verwachting dat — de dreiging — met het toebrengen van schade' (aan een derde, i.c. NS) 'tot het beoogde gevolg' (een wijziging van het voorgenomen regeringsbeleid) 'leidt', vormt onvoldoende rechtvaardiging voor acties als de onderhavige; in ieder geval dienen dergelijke acties, indien deze niet op korte termijn tot het gewenste resultaat leiden, te worden beeindigd. Het gebrek aan effectiviteit van de onderhavige acties, in de zin als bedoeld in r.o. 16 van het arrest a quo, had het hof moeten doen concluderen dat die acties jegens NS onrechtmatig waren, althans dat na enige tijd werden. 2i. Voor zover van (door VB FNV en FSV georganiseerde) korte werkonderbrekingen in deelgebieden sprake was, en voor zover dergelijke acties niet reeds op grond van het onder a. t/m g. ontwikkelde betoog steeds en zonder meer, althans in de omstandigheden van dit geval, onrechtmatig zijn, zijn zij zulks in ieder geval wel, indien en voor zover zij ontijdig zijn aangezegd. Van zodanige ontijdigheid is sprake in de bij memorie van grieven onder 27 en 28 jo. 7 en 8 geschetste omstandigheden. j. Anders dan het hof in r.o. 24 aanneemt, dient een tijdige aanzegging van acties als de litigieuze mede om de werkgever de gelegenheid te geven schade te voorkomen die het gevolg is niet van de acties als zodanig, maar van de plotselinge aanvang daarvan en — daardoor — de onmogelijkheid om (tijdig) maatregelen ter beperking van die schade te nemen. k. De door het hof in r.o. 25 vastgestelde omstandigheid dat de (extreem korte) termijn waarop de werkonderbrekingen door VB FNV en FSV werden aan- (en soms ook weer af)gezegd niet belette 'dat de nodige veiligheidsmaatregelen werden genomen', doet aan de ontijdigheid van de aanzeggingen van de acties niet, althans niet als zodanig en zonder meer, af. Een wijze van aanzeggen van dergelijke acties als beschreven in de bij memorie van grieven overgelegde brief d.d. 24 nov. 1983 van NS aan VB FNV en FSV, is niet in overeenstemming met de ter zake geldende eisen. l.

In r.o. 25 is sprake van aanzegging 'door mededelingen aan het Landelijk Coordinatie Centrum... nadat op enige plaats was besloten tot een tijdelijke staking'. Voor dergelijke mededelingen blijkt noch uit de gewisselde processtukken noch uit de daarbij overgelegde produkties; integendeel verwijt van NS was nu juist dat (slechts) aan regionale chefs werd aangezegd. De desbetreffende vaststelling van het hof levert (dan ook) een ontoelaatbare aanvulling van de feiten op en/of is, in ieder geval zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk. m. Omstandigheden als bedoeld in het citaat, door NS gegeven, bij haar memorie van grieven onder 7, hadden VB FNV en FSV moeten brengen tot tijdiger aanzeggingen; NS heeft daarop uitdrukkelijk een beroep gedaan zowel op die plaats en onder 27 in die memorie als in de in appel door haar raadsman overgelegde pleitnotities onder 28 jo. 9 en 10. Ten onrechte en met verwaarlozing van die stellingen overweegt het hof derhalve in r.o. 25 aan het slot dat door NS niet is gesteld dat 'andere omstandigheden aanleiding hadden moeten zijn tot tijdige aanzegging'. Conclusie A-G Mr. Ten Kate 1 De Bonden (verweerders in cassatie) hebben bij circulaire van 13 okt. 1983 hun bij de NS (eiseres tot cassatie) in dienst zijnde leden opgeroepen over te gaan tot stiptheidsacties, vooralsnog van onbeperkte duur, en voor wat FNV en FSV (verweerders sub 1 en 2 in cassatie) betreft tot het voorbereiden van stakingen, zulks voor het geval het overleg met de minister van Binnenlandse Zaken van 2 nov. 1983 'niets zou opleveren'. 2 De werknemers bij de NS, voor wie bij de vaststelling van de telkens te treffen loonmaatregelen ingevolge de CAO reeds de ontwikkeling van de loonmaatregelen bij het overheidspersoneel maatgevend was, waren op 10 aug. 1979 ingevolge beschikking van de minister van Sociale Zaken 'trendvolger' geworden. De arbeidsvoorwaarden van het NS-personeel werden door de NS in overleg met de Bonden vastgesteld. 3 De inzet nu was het voornemen van de regering in september 1984 met toepassing van art. 4 Tijdelijke wet inzake arbeidsvoorwaarden in de collectieve sector van 7 maart 1980, Stb. 84 op de ambtenarensalarissen en die van de trendvolgers â&#x20AC;&#x201D; waaronder dus het personeel van de NS â&#x20AC;&#x201D; een korting toe te passen van 3 1/2%, later teruggebracht tot 3%, de prijscompensatie geheel te laten vervallen en de aanvangssalarissen te verlagen. Het overleg met de minister van Sociale Zaken op 5 okt. 1983 bleek geen enkele mogelijkheid tot wijziging op te leveren. 4 Op 17 okt. 1983 zijn bij de NS te Amsterdam spontaan, dus niet georganiseerd door de Bonden, stiptheidsacties uitgebroken. De Bonden hebben deze overgenomen, dat wil zeggen zij hebben de verantwoordelijkheid daarvoor verder aanvaard en daaraan leiding gegeven. De acties waren voor onbepaalde duur. 5 Toen op 2 nov. 1983 geen resultaat werd bereikt, hebben FNV en FSV ook opgeroepen tot plaatselijke werkonderbrekingen van beperkte duur. Deze hebben ook in feite plaatsgevonden, veelal van 05â&#x20AC;&#x201C;09 uur, maar ook wel 24 uur durend, soms verlengd tot 48 uur. 6 De acties hebben naar 's hofs vaststelling (r.o. 9) geduurd t/m 5 dec. 1983. 7

Het gevolg was ontwrichting van het spoorwegverkeer, vele vertragingen, het uitvallen van treindiensten en derving van inkomsten. Over de actieperiode (7 weken) bedroeg de rechtstreekse opbrengstschade in de sector personenvervoer tenminste ƒ 23 500 000 (vgl. memorie van grieven onder 10 en r.o. 9 hof). De weekomzet is normaal volgens de Bonden (MvA onder 12) ongeveer ƒ 20 000 000; de schade in deze sector is op jaarbasis ongeveer 2%. In de sector goederenverkeer is nagenoeg geen schade geleden (hof r.o. 9). 8 In dit verband verdient nog aantekening dat de NS monopolist met betrekking tot vervoer per spoor is met daartegenover een vervoersplicht en dat de NS een bijdrage van de overheid ontvangt in de kosten van exploitatie van het personenvervoer. 9 Voor verdere gegevens verwijs ik naar r.o. 1 van het vonnis van de Pres. van de Rb. te Utrecht van 4 nov. 1983 en r.o. 2–10 van het arrest van het hof te Amsterdam van 15 nov. 1984, ingevolge welk arrest r.o. 1 van de Pres. als vaststaand in appel is aangemerkt. 10 Bij dagvaardingen van 1 nov. 1983 zijn de NS in k.g. tegen genoemde acties opgekomen en hebben tegen de Bonden een bevel gevorderd deze acties te beeindigen met een verbod aan hen tot zodanige of andere acties op te roepen met een gelijke of vergelijkbare inzet, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1 000 000 per overtreding en per dag. 11 De Pres. van de Rb. te Utrecht wees deze vorderingen af. 12 Aangezien de acties ten tijde van het appel waren geeindigd, is daar de vordering tot de proceskosten beperkt. Het appel had overigens bij het Hof te Amsterdam geen succes. 13 Tegen het arrest van het hof is het tijdig ingestelde cassatieberoep gericht. 14 Voor de beoordeling daarvan zijn nog twee vaststellingen van het hof van belang. 15 Tussen pp. staat vast (r.o. 11) 'dat, gelet op de aard en inhoud van de voorgenomen maatregelen (men zie onder 3 hierboven; t.K.), het ondernemen door de Bonden van akties in beginsel niet onrechtmatig is te achten, omdat voor haar en de bij haar aangesloten leden fundamentele belangen op het spel stonden'. Ik teken hierbij aan dat de strafbaarstelling van stakingen door spoorwegpersoneel is ingetrokken bij de op 16 jan. 1980 in werking getreden Wet van 14 nov. 1979, Stb. 693. Vgl. voorts art. 3 Conventie nr. 87 van de ILO (S en J 74 II 1984, p. 547). 16 'NS neemt in hoger beroep', aldus r.o. 12: 'niet langer het standpunt in dat de litigieuze acties moeten worden gekenschetst als politieke acties en reeds daarom onrechtmatig zijn (geweest)'. 17 De acties, met de vast te stellen arbeidsvoorwaarden als inzet, zijn als zodanig gericht tegen de werkgever (NS), aan wiens zijde de regering zich had geschaard door het opleggen van bepaalde maatregelen. Geen rol speelt hierbij de positie die de Staat tegenover de rechtspersoon de NS inneemt, noch de omstandigheden dat de NS van de overheid een belangrijke bijdrage in de kosten van het personenvervoer krijgt. 18

Deze uitgangspunten brengen mee, dat in cassatie in hoofdzaak nog slechts de gekozen vorm van de acties aan de orde is. Hierin verschilt deze zaak met die van de Hoogovens Groep BV tegen de FNV, die onder nr. 12615 pro forma bepleit is en waarin conclusie is bepaald op 18 april 1986, op welke datum waarschijnlijk aanhouding zal worden gevraagd. 19 In onderdeel 1a wordt gesteld, dat de collectieve acties in de vorm van stiptheidsacties of langzaamaanacties dan wel in de vorm van korte werkonderbrekingen in deelgebieden (wisselende rayons) naar hun aard steeds onrechtmatig zijn, behoudens bijzondere omstandigheden die i.c. niet zijn vastgesteld. 20 Deze stelling gaat in haar algemeenheid te ver. 21 Het feit dat de acties de NS aanzienlijke schade (zie onder 7 hierboven) hebben toegebracht, behoeft op zichzelf niet beslissend te zijn. Staking en andere collectieve middelen worden gebezigd om de werkgever tot andere gedachten te brengen. Het is het uiterste om in deze belangenstrijd de werkgever de ernst van de situatie onder ogen te brengen. Juist het beoogde karakter van effectief strijd- of pressiemiddel impliceert o.m. daarmee in verband staande schadetoetsing aan de werkgever; overigens niet van onnodige schade. Vgl. bijv. Kluwers losbladige 'Arbeidsovereenkomst', p. ACR-55. 22 Hierbij komt dat ingeval i.c. als actievorm staking gekozen was — afgezien van andere daaraan verbonden mogelijk onaanvaardbare effecten bij een bedrijf als de NS — gemelde schade voor het bedrijf veel hoger zou zijn uitgevallen. 23 In het middel wordt dan ook niet hier de kern van het bezwaar tegen actiemiddelen als deze gezocht, maar in 'de onevenredigheid en (daarmee) het unfaire karakter' van zodanige acties. 24 Het gaat hier niet om de evenredigheid tussen doel van de actie en het gekozen middel — de niet-overschrijding van deze evenredigheid i.c. is onbetwist — doch om de evenredigheid tussen het offer dat de actievoerende werknemers brengen, en de schade die de werkgever lijdt. 25 Ook dit kan moeilijk in het algemeen beslissend zijn. Waar het produktieproces door slechts enkele werknemers wordt geleid, zal zodanige onevenredigheid zich vrij spoedig voordoen. Deze situatie betekent naar haar aard extra-overweging (extraterughoudendheid) om tot actie over te gaan. Ik meen echter niet dat de hier geldende zorgvuldigheidsnorm zodanige werknemers van die mogelijkheid onder alle omstandigheden versteekt. En dat zou bij deze lezing de stelling van het middel zijn. 26 Ik vermoed ook, dat het onderdeel niet hierop ziet. Waar het om gaat, is dat een actiemiddel door de werknemers niet zo mag worden gekozen dat wel de werkgever in zijn organisatie en daarmee in zijn dienstverlening, produktiviteit en omzet wordt getroffen, doch de werknemers hun aanspraak op loon jegens hem behouden. De werkgever zou aldus gedwongen worden de tegen hem gerichte actie zelf te financieren. 27 Is dat echter bij een stiptheidsactie of langzaamaanactie gegeven? 28

Naar thans algemeen aangenomen wordt, vinden acties als besproken hun rechtvaardiging in het georganiseerde en collectieve karakter daarvan. Vgl. o.m.: Betten, 'The incorporation of fundamental rights in the legal order of the european communities with special reference to the right to strike' Prf. Utrecht 1985 (in de handel gebracht onder de naam 'The Right to Strike in Community Law' 1985), nrs. 4.1 en 4.1.1, p. 144, 145; Kluwers losbladige Arbeidsovereenkomst onder 'Arbeidsconflictenrecht', p. 8 — zulks in verband met art. 6 lid 4 ESH — p. 15, 25–27, 89; Van der Grinten, 'Arbeidsovereenkomstenrecht' (1983), p. 252, 255; Frenkel, SMA 1978, p. 329; Maris 'Quid Juris' (1977), p. 35–48; Meeter in het 'Collectief arbeidsrecht nader beschouwd' (1984), p. 71; Rood, 'Naar een stakingswet?' (1978), nrs. 3.25 en 3.26, p. 48, 49. Dit brengt mee dat tijdens zodanige acties van de zijde van de werkgever diens verplichting loon te betalen aan zijn werknemers evenmin uitsluitend bepaald wordt door de individuele rechtsverhouding van elke betrokken werknemer tot zijn werkgever. 29 Hier kan een rol spelen dat de collectiviteit van met een bepaald werk in het bedrijf belaste werknemers — ook al zijn er werknemers die niet voor de actie voelen en ook al zijn er slechts enkele in het kader van de actie met de uitvoering daarvan belast — door haar wijze van werken (stipt, langzaamaan, onderbreking zo nu en dan) aan haar werkgever de daaruit voortvloeiende schade wenst toe te brengen om hem aldus duidelijk te maken dat een tegemoetkoming in de omstreden wensen omtrent de arbeidsvoorwaarden nodig is. In deze gekozen vorm van actie kan aldus de solidariteit van de in de onderneming werkzame werknemers als groep dringend tot uitdrukking worden gebracht. 30 Dit betekent dat de betrokken collectiviteit als geheel jegens de werkgever niet presteert, zoals de werkgever van haar mag verwachten. 31 Zoals de rechtvaardiging van de georganiseerd en collectief ondernomen actie de verplichting de verwachte arbeidsprestatie te verschaffen kan opschorten en aldus de individuele werknemer tegen ontslag kan beschermen — ook al wordt, nu het om acties gaat, opzettelijk gewanpresteerd — zo kan in zodanig geval anderzijds deze opschorting tot gevolg hebben dat evenzeer bijv. evenredig met de ontwrichting van het bedrijf de aanspraak van alle leden van de betrokken collectiviteit op volledige uitbetaling van het loon wordt verminderd. De stelplicht van de uiteraard bij schatting gehanteerde maatstaf zal bij de werkgever liggen, de werknemer die tegenspreekt, zal tenslotte het bewijsrisico dragen. Vgl. Peeters, NJB 1980, p. 72/73; verslag Afd. Privaatrecht van de NederlandsBelgische Vereniging van de vergelijkende studie, NJB 1983, p. 186 m.k./r.k.; Slagter, TVVS 1984, p. 34 l.k., p. 35 onder 1 en p. 38 onder 6; Van der Grinten, 'Arbeidsovereenkomstenrecht' (1983), p. 258, tweede alinea; Kluwers losbladige Arbeidsovereenkomst, p. ACR-116 onder 26. Vgl. ook Rood in Van Oven-bundel 'Gratia Commercii' (1981), p. 245–247. 32 Voor zover door de beperkte acties door anderen van de collectiviteit niet gewerkt kon worden of slechts ten dele dan wel door de direct actie voerende werknemers zelf niet wegens het niet (meer) aanwezig zijn van het nodige materieel omdat zij onverwacht aangekondigde werkonderbrekingen afgelastten — zoals i.c. is voorgekomen — zij bedacht dat het ook hier om een werkverhindering gaat die onder zodanige omstandigheden meer in de risicosfeer van deze werknemers als groep liggen dan in die van de werkgever.

33 Dit geldt ook voor de werknemer, die tot de betrokken collectiviteit behoort en die met zijn werk niet kon voorkomen — en in zoverre werd verhinderd — dat als gevolg van de niet onrechtmatige actie vorenbedoelde ontwrichting optrad. 34 Ik heb mij hierbij georienteerd op HR 10 nov. 1972, NJ 1973, 60 (m.nt. GJS) en HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55 (m.nt. GJS), AA 1977 (jrg. 26), p. 122 (m.nt. G), uit welk laatste arrest ik ter vergelijking nog mag citeren: 'dat daarbij voorts in aanmerking moet worden genomen dat het evenwicht in de machtsverhoudingen tussen de elkander in een arbeidsconflict bestrijdende pp. zou worden verstoord, indien de werkgever wiens onderneming door een dergelijke werkstaking tot stilstand komt, niet alleen de daaruit voortvloeiende schade zou moeten dragen, maar ook zou moeten opkomen voor de lonen van de niet bij de staking betrokken arbeiders, hetgeen vooral bij selectieve stakingen, zoals die welke de wetgever bij de redactie van zoeven genoemd art. 31 lid 1 onder f WW in het bijzonder voor ogen stonden, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden'. 35 Hierbij is verder niet van belang, of het in feite tot zodanige salarisinhoudingen is gekomen. 36 Zoals gezegd, zou ik menen dat de hier in het onderdeel aan de kaak gestelde actievormen wel bijzonder aandacht vergen, maar niet reeds ipso facto onrechtmatig zijn. Juist nu zij i.c. gedragen werden door de collectiviteit van werknemers, die — grof samengevat — direct werkzaam waren met of op het rollend materieel, kunnen zij zelfs een minder ernstige actievorm — ook minder schadetoebrengend, mede jegens derden — zijn geweest, vergeleken met een totale staking, welke gekenmerkt wordt door het neerleggen van het werk. 37 Het afwijzen van actievormen als de onderhavige, vindt ook in het algemeen juist in de vorenbesproken onevenredigheid en het daaruit voortvloeiende unfaire karakter grond. Deze actievormen worden veelal niet ervaren als een strijdmiddel met open vizier. Als de werknemers niet in hun salaris een (navenant) offer brengen en daarmee niet in hun eigen inbreng financieren, valt een van de rechtvaardigingsgronden onder dit machtsgebruik als pressiemiddel weg. 38 Vgl. over het belang van deze evenredigheid en gegevens daarover o.m.: Peeters, NJB 1980, p. 74 l.k.; Duk in SMA 1985, p. 570 onder 3.4 en in 'Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd' (1984) o.m. p. 97–103 onder 6, 6.3–6.6 en 7, 7.4; Meeter in 'Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd' (1984), nr. 2.4 op p. 79 en nr. 6.2 op p. 87; Rood, 'Naar een stakingswet? '(1978), nr. 2.12, p. 22, 23 en in NJB 1983, p. 1385 onder 5; en voorts de literatuur aangehaald onder 31 hierboven. Vgl. ook overzicht in Kluwers losbladige Arbeidsovereenkomst, p. ACR-2–5 onder 2 en p. ACR-82–85 onder 18; Albers, Fortuyn, Jaspers, Van Peijpe en Schellart, 'De ambtenarenstakingen' (1983), p. 67, 68, 84, 85; Rood, NJB 1983, p. 1384–1386. 39 Voor de — in de Nederlandse situatie tot op heden academische — vraag, of de werkgever tot een tegenactie zal overgaan ('uitsluiting'), kan het verbreken van deze evenredigheid een rol spelen. Doch ik meen niet, dat 'uitsluiting' voorwaarde is om te komen tot voormelde opschorting van de verplichting het volledige salaris uit te betalen. 40

Vgl. voor een afwijzend standpunt tegenover acties als hier besproken: Van der Grinten, 'Arbeidsovereenkomstenrecht' (1983), p. 257, 258; W.F. de Gaay Fortmann in bundel 'Recht doen' (1972), p. 173; Suetens, 'De werkstaking in het publiekrecht van de landen der Europese gemeenschappen' (1963) over de 'langzaam-aan-actie' nrs. 62 en 63 (p. 50, 51), over de 'stiptheidsactie' nr. 61 (p. 49. 50) waar vermeld is dat in Duitsland en de Verenigde Staten anders geoordeeld wordt, en voorts in verschillende zin over 'deelstaking', 'afwisselende of onderbroken werkstaking' e.d. onder nrs. 53–60 en 64, 65. 41 Dat de stelling van onderdeel 1a, zoals hier uiteengezet, in haar algemeenheid te ver gaat, vindt ondersteuning in het ook voor Nederland in werking getreden art. 6 lid 4 ESH (Nederlandse vertaling in Trb. 1963, 90; S en J 74 II 1984, p. 93): 'Ten einde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen verbinden de Overeenkomstsluitende Partijen zich ... en erkennen 4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten'. Zie verder onder 53 hieronder. 42 Het Handvest is goedgekeurd bij Rijkswet van 2 nov. 1978, Stb. 639 en bekrachtigd op 22 april 1980 (Trb. 1980, 65), zodat het voor Nederland krachtens art. 35 lid 3 ESH op 22 mei 1980 in werking is getreden. 43 Art. 6 lid 4 ESH heeft m.i. — anders dan in onderdeel 1b wordt gesteld — rechtstreekse werking (vgl. art. 94 Gr.w). 44 Daarvoor pleit allereerst de tekst van lid 4, ingevolge welke de Overeenkomstsluitende Partijen 'erkennen' en niet 'zich verbinden te erkennen', zoals de tekst van de artikelen elders luidt, zoals bijv. in art. 19 (lid 6), waarover conclusie Mr. Mok onder 5.2 voor en EAA in zijn noot 7, laatste drie alinea's, onder HR 23 nov. 1984, NJ 1985, 604, en in art. 1, waarover HR 17 okt. 1980, NJ 1981, 141 (m.nt. GJS en EAA). HR 6 dec. 1983, NJ 1984, 557 (m.nt. 'tH), herhaald in HR 17 jan. 1984, nr. 84236, DD 1984, p. 555, liet de beantwoording van de vraag naar de rechtstreekse werking van art. 6 lid 4 in r.o. 5.1, laatste alinea, uitdrukkelijk in het midden. 45 Voorts is in art. 2 Goedkeuringswet (zie onder 42 hierboven) goedgekeurd dat het Koninkrijk zich met betrekking tot Nederland overeenkomstig art. 20 lid 1 onder b ESH gebonden zal achten door o.m. 'art. 6 lid 4, voor wat betreft de niet in overheidsdienst zijnde werknemers'. Vgl. ook art. 31 ESH. 46 Weliswaar kent de appendix van het Handvest, dat ingevolge art. 38 ESH onderdeel daarvan uitmaakt, nog een voorbehoud van de volgende inhoud in de Nederlandse vertaling (S en J 74-II 1984, p. 361): 'Elke Overeenkomstsluitende Partij kan zelf het recht van staking bij de wet regelen, mits elke eventuele verdere beperking van dit recht in de bepalingen van art. 31 rechtvaardiging vindt'. Zodanige regeling bij wet is echter niet alleen achterwege gebleven doch ook het desbetreffend wetsontwerp, Zitting 1968– 1969 - 10111, is — naar het schijnt — mede in verband met de goedkeuring van art. 6 lid 4 ESH ingetrokken, zodat aangenomen kan worden dat de grenzen gevonden worden in de op basis van art. 1401 BW ontwikkelde normen en zulks binnen de grenzen van art. 31 ESH. Zie verder onder 49 hieronder. 47

Minister Van Agt zei blijkens het Verslag van een mondeling overleg, Zitting 1974–1975 10110, 10111, stuk nr. 12, p. 4: 'dat wat hij ook zeggen zou over de vraag of art. 6 vierde lid van dit Verdrag, selfexecuting is of niet, het toch de rechter zal moeten zijn, die uiteindelijk beslist of het inderdaad selfexecuting is of niet. Op grond van de tekst van het artikel is er goede reden om te betogen, dat het vierde lid van art. 6 wel selfexecuting is. In de parlementaire stukken is tot nu toe op grond van de ontstaansgeschiedenis van het Verdrag het standpunt ingenomen, dat die conclusie niet gewettigd is ...'. 48 Bij de interpellatie-Bakker van 10 febr. 1977, Hand. II 1976–1977, p. 3123 l.k. heeft de minister van Justitie zich in de zin van rechtstreekse werking uitgelaten. 49 Bij de behandeling van de hierboven (onder 42) bedoelde Goedkeuringswet was het punt wederom aan de orde. Minister De Ruiter, ontkende toen eerst de rechtstreekse werking van art. 6 lid 4, Hand. II 5 april 1978, p. 1888/1889, doch op p. 1889 m.k. — antwoordende op een interruptie — boog hij meer in de richting van wel rechtstreekse werking, waarbij een rol speelde hetgeen hierboven in de voorlaatste volzin onder 46 is aangetekend. Vgl. verder: MvT, Zitting 1965–1966 - 8606 (R 533), stuk nr. 3, p. 5; VV, Zitting 1966–1967 - 8606 (R 533), stuk nr. 5, p. 2; MvA stuk nr. 6, p. 3; Verslag van een mondeling overleg, Zitting 1968–1969 - 8608 (R 533), stuk nr. 8, p. 1; Nader VV, Zitting 1969–1970 - 8606 (R 533), stuk nr. 9, p. 2; Nadere MvA, Zitting 1970–1971 8606(R533), stuknr. 9, p. 2; Nadere MvA, zitting 1970–1971 - 8606 (R 503), stuk nr. 10, p. 2, 3; Eindverslag, zitting 1976–1977 - 8606 (R 533), stuk nr. 12, p. 2, 3; Nota naar aanleiding van het eindverslag, stuk nr. 13, p. 2, 3; Hand. II 4 april 1978, p. 1853 l.k. en m.k., p. 1860 l.k., p. 1868 l.k. en m.k., p. 1870 l.k. en m.k. 50 Mijn conclusie bij dit alles is, dat art. 6 lid 4 ESH rechtstreekse werking (vgl. art. 94 Gr.w) toekomt. Vgl. Betten in SMA 1985, p. 236 en in haar proefschrift (aangehaald onder 28 hierboven), nr. 2.2.1, p. 181 en nr. 4.2, p. 205, 206; overzicht Rood, NJB 1981, p. 251 l.k en 252 r.k. en terzijde in NJB 1983, p. 1385 r.k.; Jacobs, Preadvies Vereniging voor Arbeidsrecht 1985, nr. 2.5, p. 30–32; Sinay-Javillier, 'Droit du Travail (1984), nr. 85, p. 149/150. Zie verder onder 51. 51 Naar het mij voorkomt, is het punt echter niet van belang, daar — zoals Minister de Ruiter, Hand. II 5 april 1978, p. 1889 ook uiteenzette — met de goedkeuring van art. 6 lid 4 ESH de beginselen van dit artikellid de voorwaarden en grenzen van de collectieve actie in het kader van de beoordeling op basis van art. 1401 BW mede zullen bepalen. Vgl. o.m.: Maris in bundel 'Quid Juris' (1977), p. 36 en in SMA 1983, p. 279; Betten en Rood onder 50 hierboven aangehaald; Meeter in 'Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd' (1984), p. 73; De Jong, SMA 1978, p. 384 r.k.; Asser-De Leede 5, III (1983), p. 273, p. 276; Kluwers losbladige 'Arbeidsovereenkomst', p. ACR-7. 52 Geen rechtstreekse werking is bijv. aangenomen in het Rapport van 1 mei 1980 van de Commissie van advies inzake de regeling van voorzieningen bij collectieve arbeidsgeschillen in de openbare dienst, p. 53 en voor de betekenis van art. 6 lid 4 ESH, p. 16, 20, 21, 22, 59. 53 Art. 6 lid 4 ESH erkent nu 'the right of workers and employers to collective action in cases of conflicts of interest, including the right to strike ...'. Naar de tekst is reeds niet slechts de staking erkend; uitgangspunt is de 'collective action', welk begrip ook andere

actievormen omvat. Vgl. o.m.: Kluwers losbladige 'Arbeidsovereenkomst', p. ACR-7, ACR-82–88; Slagter, TVVS 1984, p. 38 r.k.; Meeter t.a.p. (zie onder 51), nr. 6.1, p. 86 e.v. en de onder 51 hierboven aangehaalde gegevens. 54 In het onder 52 hierboven aangehaalde rapport, p. 20 en 22 wordt met zoveel woorden gesproken over 'stiptheidsactie' in het kader van art. 6 lid 4 ESH. Op deze ruime uitleg wijst ook de tekst van de ontworpen MvT (tekst juni 1983) bij het voorontwerp van Wet collectieve acties van ambtenaren, p. 5, p. 7 onder 7, p. 12 onder 12. 55 Het beroep op terughoudende, veelal in deze zich snel ontwikkelende materie oudere buitenlandse rechtspraak en anderzijds daartegenover staande literatuur, door pp. ten pleidooie in cassatie gedaan, laat ik in het licht van het voorgaande over de Nederlandse rechtsontwikkeling rusten. 56 Niet alleen het verschil in maatschappelijke opvattingen, het vertrouwen dat vakbonden in de samenleving genieten, de snelheid van rechtsontwikkeling e.d. maar ook het verschil in de rechtssituatie (waaronder begrepen de bestaande sociale voorzieningen die bij collectieve acties van belang zijn; vgl. bijv. de actuele onrust in de BRD), tegen welke achtergrond de toetsing plaatsvindt, brengen mee met vergelijking hier uiterst voorzichtig te zijn. 57 Zo lette men er bijv. op dat het ingeroepen 'Fluglotsenurteil' van het BGH 31 jan. 1978, NJW 1978, p. 816 e.v. omtrent de acties 'go sick' en 'go slow' — welke acties evenals staking voor hen verboden waren, daar zij overwegend 'Beamten' waren — tot inzet had de beantwoording van de vraag, of de 'Flugleiter' voor de 'entstandenen und entstehenden Schaden' aansprakelijk waren. 58 Voor de situatie in Frankrijk, dat op 9 maart 1973 o.m. art. 6 ESH bekrachtigde, is bijv. van belang, dat rechtspraak en literatuur tot stand komt tegen de achtergrond van desbetreffende wetgeving. In de Wet van 11 febr. 1950 staat het begrip 'greve' en de vraag wat daaronder valt, centraal. Een 'greve' breekt niet het arbeidscontract, 'sauf faute lourde imputable au salarie'. Zie Code du Travail (Dalloz 1985, p. 456), waarin deze bepaling is opgenomen in Art. L.521–1, onder section premiere, van het eerste hoofdstuk'La greve' uit de Tweede Titel'Conflits collectifs'. De wet is van 2 jan. 1973. 59 In onderdeel 1b resteert nog de in onderdeel 1d voorts uitgewerkte klacht, dat de bijkomende omstandigheid dat de acties tegen het regeringsbeleid gericht waren, zowel in het kader van art. 6 lid 4 ESH als in het kader van art. 1401 BW onrechtmatig waren. 60 Zolang de collectieve actie, zoals i.c., tot inzet heeft de arbeidsvoorwaarden van de actievoerenden en de ontwikkeling van deze voorwaarden en deze aktie gericht is tegen de werkgever, kan het politieke element, dat i.c. uitsluitend daarin bestaat dat zich de overheid aan de zijde van de werkgever geschaard heeft en deze wellicht in de klem houdt (men zie onder 17 hierboven), in de verhouding tot de betrokken werknemers zover op de achtergrond treden, dat deze factor de op zichzelf bestaande rechtvaardiging van de actie (men zie onder 15 hierboven) niet wegneemt. Het blijft een zgn. 'professionele' actie. 61

Het staat i.c. vast dat geen sprake was van een actie, die als een politieke actie moest worden gekenschetst (men zie onder 16 hierboven). Voor de Bonden stonden grote belangen op het spel (r.o. 11, 17 en 18 hof; zie onder 15 hierboven). Vgl. ook art. 3 (lid 2) Conventie nr. 87 van de JLO (S en J 74 II 1984, p. 547). Al werd druk uitgeoefend op de politieke besluitvorming — hetgeen op zichzelf nog geen inbreuk op het stelsel van onze parlementaire democratie behoeft te vormen — de inzet waren de arbeidsvoorwaarden. Deze besluitvorming werd ook geeerbiedigd; bij de afsluiting daarvan werd de actie gestopt (r.o. 19 hof). Het betreft hier overigens een aan het hof voorbehouden, in hoofdstuk door feitelijke waarderingen beheerste afweging in k.g. 62 Vgl. o.m.: Kluwers losbladige 'Arbeidsovereenkomst', p. ACR-51 en ACR-85; Meeter t.a.p. (onder 51 hierboven), p. 72; Rood, 'Naar een stakingswet?' (1978), p. 78–83 vooral onder nr. 4.34 en in NJB 1981, p. 258 l.k., SMA 1980, p. 350–354; Albers c.s. (aangehaald onder 38 hierboven), p. 50–52; Bertrams, NJB 1982, p. 889 e.v. 63 Voor een rechtsvergelijkend overzicht verwijs ik naar Betten in haar Proefschrift (aangehaald onder 28 hierboven), nrs. 5.2.4 (p. 158–161), 5.3.4 (p. 163, 164), 5.4.4 (p. 170–173) en conclusies onder 1.3 en 2 op p. 174, 175. Vgl. ook Bertrams, aangehaald onder 62 hierboven. Ik meen dat het hierboven onder 60 en 61 aangetekende daarmee spoort, nu de actie als alles overheersend de arbeidsvoorwaarden tot inzet had. 64 De hier besproken klacht uit de onderdelen 1b en 1d mist derhalve doel. 65 Voor het overige wordt in onderdeel 1d opgekomen tegen een feitelijke waardering van het hof in r.o. 17 en 18, welke aan het hof voorbehouden is en die ook niet onbegrijpelijk is. Ze behoefde ook geen nadere motivering, zeker niet in k.g. 66 Met name kunnen zulke oordelen niet in cassatie bestreden worden met de van zodanige feitelijke waarderingen afhankelijke stelling, dat ook andere actievormen denkbaar waren geweest, die blijkbaar even effectief worden geacht. 67 Onderdeel 1c faalt op grond van hetgeen hierboven omtrent de onderdelen 1a en 1b werd aangetekend. Het betreft hier een aan onderdeel 1a overeenkomstige stelling, nu op basis van (primaire) wanprestatie. Daarvan kan geen sprake zijn, omdat dezelfde rechtvaardigingsgronden gelden. 68 In onderdeel 1e wordt r.o. 20, dat ook overeenstemt met de bovendrijvende mening die uit de hierboven aangehaalde gegevens naar voren komt, tot uitgangspunt genomen. Aldus ging het hof van een juiste rechtsopvatting uit. 69 Het oordeel dat daaraan i.c. was voldaan houdt in, dat de feitelijke waardering van de gegevens, o.m. weergegeven in r.o. 9, in het licht van de omstandigheden van het geval naar de mening van het hof tot deze uitkomst leidt. 70 Zodanig oordeel kan in cassatie niet ten toets worden gebracht. Het is op zichzelf niet onbegrijpelijk en het behoefde in het kader van een waardering, als vorenbedoeld, geen nadere motivering, zeker niet in k.g. 71 Waarom de Bonden tot zware druk besloten, heeft het hof voorts in r.o. 11, 17 en 18, waarover hierboven onder 15, 65 en 66, nader aangegeven. Zie voorts het aangetekende

onder 59–63. Over de schade heeft het hof trouwens nog in r.o. 21–23 nader overwogen. Men zie verder hierboven onder 21–26. 72 Onderdeel 1f loopt op hetzelfde vast. Welke duur de actie wegens tijdsoverschrijding onrechtmatig jegens de NS zou maken, is niet afhankelijk van enige maatstaf rechtens, doch geheel van de feitelijke beoordeling van het geval. Cassatie is niet de plaats dit tot herbeoordeling te brengen. Als reeds onder 68 hierboven aangetekend, ging het hof hierbij van een juiste rechtsopvatting uit. Het betreft hier bovendien een k.g. 73 De stelling, dat de duur van de collectieve actie tevoren moet worden aangekondigd en dus moet zijn vastgelegd, gaat in haar algemeenheid te ver. 74 I.c. heeft de actie geduurd tot de afsluiting van de politieke besluitvorming (r.o. 19 hof, waarbij het aangetekende onder 60 en 61 hierboven). Gelet op de doeleinden van de staking, zoals door het hof in r.o. 17 en 18 verwoord, is dat i.c. niet een onbegrijpelijke termijn. Van een onjuiste rechtsopvatting blijkt in ieder geval niet. 75 Ook in dit opzicht mist onderdeel 1f doel. 76 Voor wat onderdeel 1g betreft, mag ik in hoofdzaak verwijzen naar het aangetekende onder 23–40 hierboven. 77 Inhouding op het salaris zou ingevolge deze aantekeningen mogelijk zijn geweest, waaraan niet afdoet dat zulks in de meeste gevallen niet heeft plaatsgevonden. Evenredige 'schade' behoeft — zoals bleek — evenwel niet de maatstaf te zijn. 78 De afweging is verder feitelijk. Voor wat betreft de schade zie men hierboven onder 21– 26, 68–71. 79 Gezien het aangetekende onder 76 en 77 mist het onderdeel doel. 80 Met betrekking tot onderdeel 1h valt aan te tekenen, dat het overgaan tot een actie naar menselijke begrippen nimmer een sterkere ondersteuning kan vinden dan in hetgeen men verwacht daarmee te bereiken. Het is ook aan de hand van deze verwachting dat de effectiviteit van de in te zetten actie — zoals door het hof in r.o. 16 bedoeld — door de Bonden moet zijn beoordeeld. Verder kunnen zij, menselijkerwijs gesproken, niet komen. Voor het overige geldt het voorafgaande. 81 Het keuzeprobleem, dat hier aan de orde is gesteld, is verder van feitelijke aard en kan in cassatie niet ten toets worden gebracht. Dat er geen reeel uitzicht op althans enig succes bestond — hetgeen naar de aard evenzeer een kwestie van inschatting is — zoals bij pleidooi in cassatie werd aangevoerd (onder 13.5), is door het hof niet als vaststaand uitgangspunt aanvaard. 82 Onderdeel 2i–m houdt klachten in, dat de onderhavige acties niet tijdig zijn aangezegd. 83 Vooropgesteld zij dat de NS door de Bonden wel tevoren op de hoogte zijn gesteld van het feit dat tot acties zou worden overgegaan. De klachten betreffen de vraag, of daarnaast bij de plaatselijke werkonderbrekingen stiptheidsacties e.d., telkens een aanzegging met inachtneming van een termijn moest voorafgaan.

84 Ik zou menen dat in de omstandigheden van dit geval, waarin de plaatselijke en wisselende acties deel uitmaakten van een actiecomplex (vgl. onder 29 en 36 hierboven), na de centrale melding daarvan aan de aanzegging van elke ter uitvoering tot stand komende actie ter plaatse afzonderlijk in ieder geval geringere eisen kunnen worden gesteld. 85 In een zodanig kader elke werkonderbreking of stiptheidsactie ter plaatse duiden als een afzonderlijke georganiseerde collectieve actie zou de realiteit van de gekozen actievorm miskennen. 86 Juist is, dat in het algemeen de aanzegging op (korte) termijn vereist is, om de werkgever nog de gelegenheid te geven alsnog aan de inzet van de acties tegemoet te komen en de veiligheid van het bedrijf te waarborgen. Voorts dient het — zo mag worden toegevoegd — om de werkgever de gelegenheid te bieden onnodige schade te keren of te voorkomen. 87 Vgl. Kluwers losbladige 'Arbeidsovereenkomst', p. ACR-28–50, 59, 60, waar met betrekking tot de laatste volzin hierboven voorts wordt aangetekend: 'Naar ons oordeel is de aanzegtermijn niet bedoeld om de werkgever tegen wie de staking gericht is de gelegenheid te bieden de uitvoering en het effect van de staking zoveel mogelijk te frustreren. We zeggen dus niet dat dit laatste per se ongeoorloofd is, maar slechts dat de aanzegtermijn daartoe niet dient.' Vgl. voorts: Rood, 'Naar een stakingswet?' (1978), nr. 2.13, p. 23, 24 (veiligheid van kostbare bedrijfsapparatuur) en nr. 8.19, p. 170 (gelegenheid geven nog aan verlangens tegemoet te komen) en in NJB 1981, p. 258 l.k. (vergen alle actievormen in de publieke sector aanzegging vooraf); Duk, SMA 1985, p. 567/568 onder 2.1 en p. 569 onder 3.2; Suetens (aangehaald onder 40 hierboven), p. 48, nr. 59 (belang veiligheidsmaatregelen); Sinay-Javillier t.a.p. (onder 50), nr. 119, p. 187/188. 88 Onderdeel 2i houdt een stelling in en niet een klacht. Met name wordt niet gesteld wat in de gegeven omstandigheden met 'ontijdig' wordt bedoeld noch ook welke fout of onbegrijpelijkheid het hof in dit k.g. te dien aanzien zou hebben begaan, nu niet elke reactie van het hof, gezien r.o. 24 en 25, op de stelling dat ontijdig zou zijn aangezegd, ontbreekt. Het onderdeel zal daarom als inleiding moeten worden opgevat. 89 In onderdeel 2j wordt in de eerste plaats miskend dat de acties ter plaatse niet op zichzelf stonden maar behoorden tot een complex dat tevoren was aangezegd. Men zie verder hierboven onder 84 en 85. 90 De gekozen actievorm was er niet op gericht de dienstverlening van de NS geheel lam te leggen, maar wel dat er over het gehele net (ernstige) haperingen zouden optreden (zie hierboven onder 7). Ik heb hierboven daaraan beschouwingen gewijd. De ernst daarvan heeft het hof in r.o. 17 en 18 gewogen en in dit geval gerechtvaardigd geacht. Ook dit is hierboven besproken. 91 In dit licht is niet onbegrijpelijk de overweging van het hof in r.o. 24: 'Tijdige aanzegging kan niet worden verlangd teneinde de werkgever in staat te stellen van schadelijke gevolgen van acties gevrijwaard te blijven'. Op zichzelf is dit ook juist, daar — zoals

hierboven onder 86 en 87 aangetekend — het daarbij slechts gaat om het weren of voorkomen van onnodige schade als gevolg van de acties. 92 Dit brengt mee dat onderdeel 2j zal falen. De ontwikkelde stelling gaat ook — gelet op situaties als de onderhavige — in haar algemeenheid te ver. 93 Aangezien de voorwaarde acties aan te zeggen o.m. dient om de veiligheid te waarborgen (zie 86 hierboven), is — anders dan in onderdeel 2k wordt geklaagd — wel relevant te achten de overweging van het hof in r.o. 25, dat de nodige veiligheidsmaatregelen genomen waren. 94 In het onderdeel wordt Uw Raad voorts uitgenodigd om de aanzeggingen zoals beschreven in de bij memorie van grieven overgelegde (zeven pagina's lange) brief van 24 nov. 1983 van NS aan de Bonden te toetsen aan 'de ter zake geldende eisen'. 95 Een zodanige klacht kan in cassatie niet dienen. Niet alleen verdient de inhoud van de brief feitelijke vaststelling en waardering, maar ook is niet aangegeven wat de bedoelde eisen rechtens zouden inhouden en welke fout of onbegrijpelijkheid het hof te dien aanzien in dit k.g. begaan zou hebben. 96 Ik verwijs voor het overige naar het aangetekende onder 89–91 hierboven. 97 Onderdeel 2l faalt. In de MvA van de Bonden FNV en FSV, die deze kwestie aangaat, is de melding aan het Landelijk Coordinatie Centrum zowel gesteld onder 17 punt b (p. 9) als onder 38 (p. 17). Er is mitsdien geen sprake van aanvulling met niet gestelde feiten. Daarbij speelt geen rol, of deze stellingen als betwist konden gelden (vgl. pleitnotities in appel NS, bijv. onder 9 en 10; de punten 17 en 38 werden niet met zoveel woorden bestreden). Tenslotte geldt ook hier dat het een k.g. betreft, waar de rechter een grotere vrijheid heeft in het kader van zijn voorlopig oordeel. 98 Het in onderdeel 2m bedoelde citaat luidt: '— de termijn waarop NS Uwerzijds over te houden acties (stakingen) wordt ingelicht moet (in delen van) uren worden aangeduid; — daardoor stuit het treffen van noodzakelijke regelingen op problemen en kan slechts met grote moeite overzien worden of feitelijk elke noodzakelijke regeling is getroffen; — de mogelijkheden onzerzijds om schade (eigen en van derden) te beperken worden geminimaliseerd.' 99 Dit citaat houdt geen feiten en omstandigheden in, doch geeft aan in welke moeilijkheden de NS werden gebracht door de acties van de Bonden. Het hof heeft hierin kennelijk niet gelezen een essentiele stelling, die naast hetgeen het hof reeds overwogen had, afzonderlijke beantwoording behoefde. Dit bracht het hof in de bestreden slotvolzin van r.o. 25 o.m. tot uitdrukking. 100 Dit oordeel is als feitelijk aan het hof voorbehouden. Het is evenmin onbegrijpelijk, ook in het licht van de in het onderdeel verder uit de stukken aangehaalde plaatsen. De nadruk valt daar op schadebeperking. Dit werd hierboven reeds meermalen besproken.

101 Het oordeel behoefde voorts geen nadere motivering, zeker niet in k.g. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep tot cassatie met veroordeling van NS als de in het ongelijk te stellen partij in de op de behandeling van dit beroep gevallen kosten. Noot Naar boven Auteur: P.A. Stein In art. 6 ESH (Verdrag van Turijn 18 okt. 1961, Franse en Engelse tekst in Trb. 1962, 3 en Nederlandse tekst in Trb. 1963, 90 wordt bepaald dat de overeenkomende pp., â&#x20AC;&#x2DC;teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen ... erkennen: 4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomstenâ&#x20AC;&#x2122;. Deze verdragstekst is voor Nederland van kracht geworden in 1980 (zie Trb. 1980, 65). Het verdrag is van fundamentele betekenis voor het Nederlandse stakingsrecht, dat voordien berust heeft op jurisprudentierecht. Inzet van het geding is een vakbondsactie geweest, bestaande uit stiptheidsacties, langzaamaanacties en werkonderbrekingen in bepaalde rayons van het spoorwegnet voor een beperkte duur. Daardoor hebben de werknemers van de NS kracht willen bijzetten aan hun bezwaren tegen de vaststelling van arbeidsvoorwaarden door de minister van Sociale Zaken. De NS dagvaardde de Bonden in k.g. tot beeindiging van de aktie. De eis werd door de Rb.-Pres. afgewezen; het hof bekrachtigde het vonnis van de Pres. en cassatieberoep ingesteld door de NS werd verworpen. De meest belangrijke kwesties die daarbij aan de orde kwamen waren de navolgende: 1 Heeft art. 6 lid 4 ESH directe werking of houdt de bepaling slechts een verplichting in voor de Nederlandse wetgever om de stakingsvrijheid bij de wet te erkennen en te regelen? 2 Geldt de stakingsvrijheid, die in art. 6 lid 4 ESH is belichaamd ook ten aanzien van de actie die zich niet tegen de werkgever richt doch tegen een derde? I.c. was daarvan sprake, doordat de actie, hoewel gekeerd tegen de NS, in werkelijkheid was gericht tegen de overheid. 3 Wat voor invloed valt toe te kennen aan de omstandigheid dat het daarbij niet binnen het vermogen van de werkgever ligt om door inwilliging van de eisen van de stakers aan de staking een einde te maken? 4 Is de actie onrechtmatig door haar beperkt karakter, ten gevolge waarvan de werknemers die aan de actie hebben deelgenomen zonder veel eigen offers een groot nadeel voor de werkgever hebben aangericht? ad 1. De HR besliste dat art. 6 lid 4 rechtstreekse werking heeft via art. 93 Gr.w, waarin wordt bepaald dat verdragen die naar hun inhoud iedereen kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. De meeste bepalingen van het ESH hebben een zodanige directe werking niet; zij leggen veeleer aan de verdragsluitende mogendheden een gehoudenheid tot regelgeving op. Uit de tekst van het artikel valt af te leiden dat zulks bij art. 6 lid 4 anders ligt (A.T.J.M. Jacobs, De rechtstreekse werking van internationale normen in het sociale recht, Geschr. Ver. Arb.r. 10, p. 30). Dat is ook in overeenstemming met de opvatting van het Comite van

deskundigen als voorzien in art. 25 Verdrag: ‘Where the limits within which the right to strike may be exercised have been determined, in a State, not by legislation but the courts, it is for the committee to examine whether the case law thus established is in accordance with the requirements of the Charter’ (S en J 74 II, p. 112). Uit deze passage van een rapport van het Comite van deskundigen kan men opmaken dat volgens dit comite art. 6 lid 4 rechtstreekse werking heeft. ad 2. Bij de beantwoording van deze vraag moet men niet denken aan de hinder die het publiek als buitenstaander van een bepaalde staking kan ondervinden, want daarop slaat een afzonderlijke bepaling van het ESH. Dat is art. 31, volgens hetwelk aan de stakingsvrijheid beperkingen kunnen worden opgelegd in het belang van de vrijheid van anderen, de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Bij de onder 2 bedoelde vraag moet men denken aan het geval dat de werkgever door een staking wordt getroffen die in wezen gericht is tegen het door een ander gevoerde beleid, zoals zich bijv. kan voordoen wanneer de werknemers in staking gaan om te protesteren tegen een loonmaatregel van de regering. Een dergelijke staking, zo zou men kunnen betogen, is niet bestemd om een onderdeel te zijn van het collectief met de werkgever onderhandelen, zoals door art. 6 lid 4 voor de toepassing van de bepaling wordt verlangd. Daarbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat volgens het Comite van deskundigen de politieke staking niet onder de dekking van art. 6 lid 4 ressorteert. Men zie daaromtrent Lammy Betten, The right to strike in Community Law, p. 200. Laatstbedoelde opvatting omtrent de politieke staking is thans door de HR overgenomen; men zie r.o. 3.4. De enkele omstandigheid dat een staking zich tegen de overheid richt maakt haar echter volgens de HR nog niet tot een politieke. Heeft de actie betrekking op het overheidsbeleid inzake arbeidsvoorwaarden, die het onderwerp plegen uit te maken van collectieve onderhandelingen, dan valt zij nog onder art. 6 lid 4; keert zij zich tegen andersoortig overheidsbeleid, dan valt zij daarbuiten. Dat houdt overigens naar mijn mening niet in dat de staking alsdan onder alle omstandigheden ongeoorloofd zou zijn. In dat opzicht is het Panhonlibco-arrest (HR 15 jan. 1960, NJ 1960, 84) nog steeds van belang: wanneer algemene belangen of zedelijke beginselen in hoge mate door de staking worden gediend — zoals bijv. bij de februari-staking aan de orde waren — kan ook een politieke staking geoorloofd zijn. ad 3. De omstandigheid dat het niet de werkgever is die door inwilliging van de eisen van de stakers aan de staking een einde kan maken, kan een beperking in de uitoefening van de stakingsvrijheid opleveren. Het ESH streeft naar een belangenevenwicht tussen werkgevers en werknemers, hetgeen daaruit blijkt dat in art. 6 lid 4 niet slechts sprake is van collectieve akties van de kant van de werknemers, maar ook van de kant van de werkgevers. Overigens, zo besliste de HR, deed zich de situatie waarbij uit dien hoofde aanleiding zou kunnen zijn voor een beperking van de uitoefening van de stakingsvrijheid in de onderhavige zaak niet voor door de rechtstreekse bemoeienis van de overheid met de vaststelling van het salaris van het spoorwegpersoneel. Als de staking zich richt tegen het loonbeleid van de regering in het algemeen, kan voor deze uitzondering eerder aanleiding bestaan. ad 4. Een typisch aspect van de vakbondsactie, die de inzet vormde van het geding, bestond daaruit dat het spoorwegbedrijf werd ontwricht zonder een noemenswaardig loonoffer van de kant van de stakers. Dat is anders bij een algehele staking: de werkgever lijdt schade doordat zijn onderneming stagneert, doch hij hoeft geen loon te betalen, noch aan de stakers (art. 1638b BW), noch aan de werkwilligen (art. 1638d BW; HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55). Door de hier gevolgde methode kon de aktie met betrekkelijk geringe kosten voor de vakbeweging plaatsvinden. De vraag is of dit

bijzondere aspect aan de staking een onrechtmatig karakter kan verlenen. Deze vraag werd in r.o. 3.6 onder ogen gezien. De stelling dat een zodanige aktie door haar beperkt karakter unfair en daardoor onrechtmatig zou zijn werd door de HR verworpen, omdat de werkgever er iets tegenover kan stellen; het collectieve karakter van de aktie kan met zich brengen dat de werkgever tegenover het hele personeel ontheven wordt geacht van zijn verplichting het salaris volledig uit te betalen; hij kan dus de loonbetaling van alle werknemers korten, in evenredigheid met de ontwrichting die door de aktie in zijn bedrijf is ontstaan. Dat levert nog geen erkenning op van de zgn. lock-out of uitsluiting, waarbij een werkgever, die zich geconfronteerd ziet met een staking in een deel van zijn bedrijf waardoor het bedrijfsgebeuren wordt ontwricht, gerechtigd wordt geacht het hele personeel, ook de niet bij de aktie betrokken werknemers, niet meer tot het werk toe laten en het salaris van het personeel in te houden. Een oordeel over de lock-out — die overigens door het comite van deskundigen herhaaldelijk als een geoorloofd strijdmiddel is erkend (Conclusie I, 38 onder a, S en J 74 II, p. 111; Conclusie VIII, 95, S en J 74 II, p. 117 en 118) — staat in het bovenstaande arrest van de HR niet te lezen; dat was hier ook niet aan de orde. De rechtvaardiging van de partiele looninhouding ten opzichte van het hele personeel, waartoe de HR de werkgever bevoegd acht, is daarin gelegen dat de collectiviteit van de werknemers jegens de werkgever een onvoldoende prestatie levert en dat slaat ook op werknemers die niet aan de aktie hebben deelgenomen. Men zie conclusie van A‑G Ten Kate, nrs. 30 en 31, door de HR gevolgd in r.o. 3.6. Al is de werkgever blijkens het bovenstaande arrest tot een dergelijke tegenmaatregel gerechtigd, wil dat nog niet zeggen dat het verstandig voor hem is daarvan gebruik te maken. Daarop heeft de HR ook in zijn arrest gewezen: hij stelt zich bloot aan procedures van zijn personeelsleden met een twijfelachtige afloop. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een partiele looninhouding tot een verscherping van zijn relatie met de werknemers aanleiding kan geven, ook voor de toekomst. Dat kan weer tot gevolg hebben dat het middel, dat in het bovenstaande arrest de werkgever als tegenzet tegen een aktie met een beperkt karakter wordt aangereikt, in een concrete situatie voor hem geen bruikbaar alternatief oplevert. Afgewacht moeten worden hoe dit element bij de beoordeling van de geoorloofdheid van de aktie een rol zal kunnen spelen. PAS

NJ 1987, 226 Instantie: Hoge Raad Datum: 7 november 1986 Magistraten: Ras, Martens, De Groot, Haak, Boekman, Mok Zaaknr: 12615 Conclusie: LJN: AC0030 Noot: P.A. Stein Roepnaam: Wetingang: BW art. 1401; ESH art. 6 aanhef lid 4; ESH art. 31; RO art. 99 lid 1 onder 2° Essentie Onrechtmatige daad van vakbonden? Oproepen tot en organiseren van proteststakingen (in 1980). Samenvatting Toetsing aan ongeschreven Nederlands recht dat dezelfde inhoud heeft als art. 6, aanhef en lid 4, en art. 31 van het destijds voor Nederland nog niet in werking getreden Europees Sociaal Handvest (ESH). Acties uitgevoerd ter verdediging van het recht op collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden, welke acties, zich richtende tegen voorgenomen overheidsmaatregelen, door art. 6 lid 4 ESH worden gedekt (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688), hetgeen echter nog niet betekent dat die acties geoorloofd zijn. De werkgever als ‘derde’ in de zin van art. 31 ESH. Betekenis van de omstandigheid dat schade is toegebracht aan de werkgever. Afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval; feitelijke oordelen. Partij(en) Hoogovens Groep BV (voorheen: Estel Hoogovens BV), te IJmuiden, gem. Velsen, eiseres tot cassatie, adv. Mr. A.G. Maris, tegen Industriebond FNV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver. Voorgaande uitspraak Naar boven 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Hoogovens beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Industriebond FNV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten die nog een aanvullende toelichting hebben overgelegd op 5 sept. 1986. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In r.o. 5.2 oordeelt het hof dat 'blijkens de vaststaande feiten' — vermeld in 's hofs arrest onder 3 — 'de omstreden acties gekarakteriseerd (kunnen) worden als twee proteststakingen van beperkte duur (resp. 32 en 24 uur) gericht tegen voorgenomen overheidsmaatregelen — de (tijdelijke) wijziging van de Wet op de loonvorming en een loonmaatregel — die het de Bonden tijdelijk onmogelijk maakten de belangen van hun leden in onderhandelingen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden te behartigen. Die proteststakingen vonden plaats in het kader van een landelijke actiedag resp. stakingsdag'.

Deze overweging moet aldus worden verstaan dat de proteststakingen waren gericht tegen voorgenomen overheidsmaatregelen die het de Bonden tijdelijk onmogelijk zouden maken de belangen van hun leden als voormeld te behartigen. Aldus verstaan, geeft 's hofs voormeld oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is niet onbegrijpelijk en naar de eis der wet met redenen omkleed. De onderdelen 1.1, 1.2, 1.3 en 2.1 falen dus. 3.2 Inzet van dit geding — een bodemgeding waarin Hoogovens onder meer schadevergoeding vordert — is de vraag 'of het oproepen tot en organiseren van deze proteststakingen' onrechtmatig is jegens Hoogovens (r.o. 5.3). In de r.o. 5.3.1, 5.3.2 en 5.3.3 geeft het hof aan — 'stelt het hof (…) voorop', naar luid van r.o. 5.3 — wat naar 's hofs oordeel maatstaf moet zijn bij de beoordeling van vorengenoemde vraag. Anders dan in onderdeel 3.1 van het middel wordt betoogd, is dus duidelijk wat het hof met het 'vooropstellen' van 'het volgende' bedoelt. Dit onderdeel faalt dus. 3.3 Met betrekking tot de te dezen aan te leggen maatstaf geldt het volgende. Ten tijde van de onderhavige stakingen was het Europees Sociaal Handvest (ESH) (Trb. 1962, 3) weliswaar voor Nederland nog niet in werking getreden, maar de desbetreffende goedkeuringswet (Rijkswet van 2 nov. 1978, Stb. 639) was ten tijde van die stakingen reeds aanvaard. Mede in verband daarmee moet worden aangenomen dat ten tijde van de onderhavige stakingen het ongeschreven Nederlands recht, voor zover hier van belang, naar zijn inhoud overeenstemde met art. 6 aanhef en lid 4 en art. 31 ESH. Dat betekent dat de onderhavige stakingen, voor de beantwoording van de hierboven in 3.2 bedoelde vraag, moeten worden getoetst aan ongeschreven Nederlands recht dat dezelfde inhoud heeft als genoemde bepalingen van het ESH. De HR zal in de hierna volgende overwegingen, eenvoudshalve, rechtstreeks refereren aan genoemde bepalingen. 3.4 Het hof, vaststellende dat het hier proteststakingen betrof, 'gericht tegen voorgenomen overheidsmaatregelen (…) die het de Bonden tijdelijk onmogelijk maakten de belangen van hun leden in onderhandelingen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden te behartigen' (r.o. 5.2), alsmede dat de voorgenomen overheidsmaatregelen een fundamentele aantasting betekenden van de in art. 6 aanhef ESH vooropgestelde 'onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen' (r.o. 5.3.1), brengt tot uitdrukking dat de desbetreffende acties werden gevoerd ter verdediging van het recht op collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden die van zulk onderhandelen het onderwerp plegen of behoren te zijn. Dat brengt mee dat de onderhavige, zich tegen voorgenomen overheidsmaatregelen richtende acties door art. 6 lid 4 worden gedekt (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688, onder 3.4 en 3.5). Uit het bovenstaande volgt dat de onderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 (voor zover hier besproken) van het middel niet tot cassatie kunnen leiden. Met betrekking tot onderdeel 3.4 zij nog aangetekend dat de stelling: 'Bovendien verliest het hof uit het oog (…) dat art. 31 ESH (…)', kort gezegd, meebrengt dat de uitoefening van het stakingsrecht 'beperkingen (kan) ondergaan', hierna wordt besproken, en dat 's hofs oordeel dat hier sprake is van een 'fundamentele aantasting' (r.o. 5.3.2 en 5.5) en van 'fundamentele belangen' (r.o. 5.4), niet onbegrijpelijk is en nadere redengeving niet behoefde. 3.5

De omstandigheid dat de onderhavige proteststakingen door art. 6 lid 4 worden gedekt, betekent nog niet dat zij geoorloofd zijn. In het bijzonder is van belang dat art. 31 meebrengt dat onder omstandigheden de rechten van derden in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. In dit verband verdient aandacht 's hofs in r.o. 5.4 vervatte oordeel dat de proteststakingen niet reeds daarom onrechtmatig waren 'omdat Hoogovens als werkgever niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen'. Met de geciteerde woorden brengt het hof tot uitdrukking dat de stakingen zich, in de woorden van het arrest van 30 mei 1986 voornoemd, weliswaar keerden tegen Hoogovens als werkgever maar zich richten tegen een ander — regering en volksvertegenwoordiging, in wier macht het lag de eisen van de Bonden in te willigen — en dat de werkgever niet bij machte was om door de eisen van de Bonden in te willigen, schade te voorkomen. Zoals het hof terecht overweegt, brengt het enkele feit dat Hoogovens als werkgever niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen, niet mee dat de stakingen onrechtmatig waren. Ook in die situatie kan een staking worden gedekt door art. 6 lid 4 (arrest van 30 mei 1986, onder 3.5). Niettemin brengt in een dergelijk geval een redelijke toepassing van de desbetreffende bepalingen mee de werkgever te beschouwen als 'derde' in de zin van art. 31, wiens rechten onder omstandigheden — een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen (zelfde arrest, ter aangehaalder plaatse; daar bij verdient aantekening dat 's hofs arrest geen reden geeft om aan te nemen dat het bij Hoogovens ging om werknemers 'wier salarissen geheel of in belangrijke mate direct of indirect ten laste komen van de collectieve middelen'). Het vorenstaande brengt mee dat onderzocht moet worden of — zoals in onderdeel 3.4, vierde alinea, van het middel als klacht ligt besloten het hof uit het oog heeft verloren dat in een geval als het onderhavige de werkgever — Hoogovens — is te beschouwen als 'derde' in de zin van art. 31, wiens rechten — onder omstandigheden een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Daartoe moet in het bijzonder aandacht worden besteed aan 's hofs r.o. 5.5 tot en met 5.9. 3.6 In r.o. 5.5 valt het hof in de eerste plaats in het oog de belangen die voor de Bonden in het geding waren (zij zagen zich geconfronteerd met 'op korte termijn aangekondigde overheidsmaatregelen die een fundamentele aantasting van de collectieve onderhandelingsvrijheid betekenden'), de aard van de acties ('twee proteststakingen van korte duur — in het kader van landelijke acties op voor de besluitvorming van de overheid belangrijke data — ') en het doel van de acties ('beinvloeding van het besluitvormingsproces'). Het hof, uitgaande van dit een en ander, oordeelt dat de onderhavige acties 'als het uiterste en meest effectieve middel' ter beinvloeding van het besluitvormingsproces moeten worden aangemerkt. Wanneer het hof daarop laat volgen dat 'zij dus ook gerechtvaardigd (waren)', geeft het hof — anders dan onderdeel 4.1 van het middel blijkbaar meent — daarmee niet reeds zijn eindoordeel omtrent de geoorloofdheid van de acties, maar het brengt slechts tot uitdrukking dat de belangen van de Bonden op zichzelf van voldoende gewicht waren om het ondernemen van deze acties en tot dit doel, te rechtvaardigen. In de volgende rechtsoverwegingen zet het hof zich dan aan een bespreking van de stellingen — en betrekt deze stellingen dus in zijn beoordeling die Hoogovens naar voren heeft gebracht ten betoge dat de stakingen ongeoorloofd waren. 's Hofs in de eerste alinea, laatste zin, van dit nummer genoemde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat het in cassatie overigens niet op zijn juistheid kan

worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en het behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Dit een en ander geldt ook voor 's hofs verwerping van het beroep van Hoogovens op art. 12.1 van de desbetreffende CAO. Onderdeel 4.1 van het middel faalt dus. De onderdelen 4.2 en 4.3 falen eveneens, onderdeel 4.2 omdat in 's hofs voormeld oordeel ligt besloten dat 'andere wegen en middelen tot protest' minder effectief waren, en 4.3 omdat niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de stakingen het meest effectieve middel waren, niet ertoe 'kan' leiden of bijdragen dat de stakingen gerechtvaardigd zijn, terwijl de stelling in het onderdeel dat de stakingen 'in het geheel niet een effectief middel' waren, afstuit op 's hofs andersluidend, feitelijk oordeel. 3.7 In r.o. 5.6 ecarteert het hof als 'niet aannemelijk (geworden)' de stelling van Hoogovens dat de onderhavige proteststakingen van korte duur tot doel of strekking hadden de regering en de volksvertegenwoordiging te bedreigen met verlamming van het industriele apparaat of ontwrichting van de maatschappij. De onderdelen 5.1 en 5.2 van het middel richten zich tegen deze rechtsoverweging. Voor zover onderdeel 5.1 strekt ten betoge dat de onderhavige stakingen als 'politieke stakingen' niet door art. 6 lid 4 worden gedekt, faalt het: verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 3.4 is overwogen, en in het bijzonder naar het daar genoemde arrest van 30 mei 1986. Voor zover laatstgenoemd onderdeel strekt ten betoge dat te dezen wel sprake is van bedreiging met verlamming van het industriele apparaat of ontwrichting van de maatschappij, stuit het af op 's hofs andersluidend oordeel, welk oordeel, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en het behoefde niet nader te worden gemotiveerd. In r.o. 5.5, gevoegd bij r.o. 5.7, eerste zin, ligt bovendien besloten dat te dezen naar 's hofs oordeel geen sprake is van 'pressie met onoirbare middelen op de besluitvorming van de overheid'; dit oordeel is niet onbegrijpelijk en het behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Ook in zoverre faalt onderdeel 5.1, evenals onderdeel 5.2. 3.8 In r.o. 5.7 onderzoekt het hof, er van uitgaande dat door de onderhavige proteststakingen 'schade is toegebracht aan Hoogovens', de betekenis van deze omstandigheid voor de vraag of de stakingen â&#x20AC;&#x201D; in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat 'Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen' â&#x20AC;&#x201D; onrechtmatig waren. Het hof stelt in de eerste alinea van deze rechtsoverweging voorop dat 'het toebrengen van schade aan de bestaakte werkgever (en het schade lijden door de werknemers) (â&#x20AC;Ś) onverbrekelijk verbonden (is) aan het gebruik van staking als pressiemiddel'. Wanneer het hof daarop, in de tweede alinea van de hier besproken rechtsoverweging, laat volgen dat 'de enkele omstandigheid dat schade is toegebracht aan Hoogovens' 'dan ook' niet tot het oordeel kan leiden dat de onderhavige proteststakingen onrechtmatig waren, 'ook niet nu Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen', mogen de woorden 'de enkele omstandigheid dat schade is toegebracht' niet aldus worden verstaan dat het hof, oordelend dat de onderhavige stakingen niet onrechtmatig waren, daarbij abstraheert van de vraag naar de omvang van die schade, in dier voege dat het hof in zijn oordeel niet betrekt de omvang van de in concreto toegebrachte schade. Dit is reeds daarom niet een aannemelijke lezing omdat het hof met de woorden 'dan ook' verwijst naar de laatste zin van de vorige alinea, en met name naar de daarin

voorkomende woorden 'binnen zekere grenzen'. 's Hofs oordeel moet dan ook aldus worden begrepen dat de omstandigheid dat Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen, weliswaar meebrengt dat 'zekere grenzen', wat de schadeomvang betreft, hebben te gelden, maar dat die grenzen in het onderhavige geval niet zijn overschreden. Daarbij heeft het hof — dat, naar mag worden aangenomen, voor wat de omvang van de schade betreft is uitgegaan van de stellingen daaromtrent van Hoogovens — de betekenis van het schade-element wegend, op 'al het vorenoverwogene' gelet (laatste zin van de tweede alinea van 5.7). Dit betekent dat het hof 'al het vorenoverwogene' in de afweging heeft betrokken, dus in het bijzonder ook hetgeen het hof in r.o. 5.5 omtrent de hier voor de Bonden in het geding zijnde belangen, en omtrent aard en doel van de acties had vastgesteld. Door op grond van dit een en ander te oordelen dat de omstandigheid dat schade is toegebracht aan Hoogovens in dit geval niet — waarmee het hof bedoelt: noch op zichzelf noch te zamen met andere omstandigheden — tot de conclusie kan leiden dat de stakingen onrechtmatig waren, ook niet nu Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft in het bijzonder niet blijk gegeven uit het oog te hebben verloren dat Hoogovens, in de terminologie van het arrest van 30 mei 1986, is te beschouwen als 'derde' in de zin van art. 31, wiens rechten — onder omstandigheden — een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Voor zover onderdeel 3.4 van het middel van het tegendeel uitgaat, mist het dus feitelijke grondslag. 's Hofs bedoeld oordeel is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat het voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en naar de eis der wet met redenen omkleed. 3.9 In r.o. 5.7, laatste alinea, onderzoekt het hof, naar aanleiding van een desbetreffende stelling van Hoogovens, de vraag of van de Bonden gevergd kon worden 'overleg te plegen over maatregelen — in het bijzonder betreffende het voortzetten van het bedrijf met werkwillige werknemers — ter beperking van het productieverlies'. Het hof beantwoordt die vraag, onder verwijzing naar 'voormeld uitgangspunt' (waarmee kennelijk wordt verwezen naar de eerste alinea van 5.7), ontkennend. Niet aannemelijk is dat het hof hier alleen 'voormeld uitgangspunt' in de afweging heeft betrokken. Hetgeen het hof in de laatste alinea van 5.7 overweegt, moet aldus worden verstaan dat het hof, ook hier in aanmerking nemende 'al het vorenoverwogene', van oordeel is dat de omstandigheid dat de Bonden niet bereid zijn geweest tot het in die alinea omschreven overleg niet — d.w.z. noch op zichzelf noch te zamen met andere omstandigheden — de conclusie wettigt dat de stakingen onrechtmatig waren. Met betrekking tot dit oordeel geldt hetgeen hierboven (3.8) is overwogen omtrent 's hofs daar bedoeld oordeel. 3.10 In r.o. 5.8 oordeelt het hof, er van uitgaande dat 'de financiele toestand van Hoogovens in 1979 en 1980 zorgelijk was', dat deze omstandigheid niet meebrengt 'dat de oproep tot en het organiseren van de onderhavige proteststakingen van korte duur onrechtmatig was'. Het is niet aannemelijk dat het hof hier alleen de omstandigheid dat de proteststakingen 'van korte duur' waren, in het proces van afweging heeft betrokken. Aangenomen moet worden dat het hof ook hier heeft gelet op 'al het vorenoverwogene'. Aldus verstaan komt 's hofs hier bedoeld oordeel erop neer dat de omstandigheid dat de financiele toestand van Hoogovens in 1979 en 1980 zorgelijk was, noch op zichzelf noch

te zamen met andere omstandigheden de conclusie wettigt dat de stakingen onrechtmatig waren. Ook met betrekking tot dit oordeel geldt hetgeen hierboven (3.8) is overwogen omtrent 's hofs daar bedoeld oordeel. 3.11 In r.o. 5.9 benadrukt het hof het belang van de omstandigheid dat de stakingen 'van korte duur' waren. Het hof acht deze omstandigheid als schadebeperkende factor, in het bijzonder van belang in verband met de omstandigheid dat 'Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen'. Het hof heeft de omstandigheid dat de stakingen 'van korte duur' waren — terecht — meegewogen. Uit r.o. 5.9 mag echter niet worden afgeleid dat het hof de enkele omstandigheid dat de stakingen van korte duur waren, voldoende heeft geoordeeld om de stakingen niet onrechtmatig te achten; evenmin dat het hof zich niet heeft verdiept in de omvang van de in het gegeven geval toegebrachte schade. 3.12 Het vorenstaande kan als volgt worden samengevat: a. 's hofs arrest moet, in het bijzonder gelet op de besproken rechtsoverwegingen, aldus worden verstaan dat het hof op grond van een afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang, en daarbij niet uit het oog verliezend dat Hoogovens is te beschouwen als 'derde' in de zin van art. 31 wiens rechten — onder omstandigheden een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen, tot het oordeel is gekomen dat de Bonden in redelijkheid tot de onderhavige stakingen hebben kunnen besluiten; b. dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het kan, verweven met waarderingen van feitelijke aard als het is, in cassatie niet verder worden getoetst; het is naar de eis der wet met redenen omkleed. Het hierboven in de nrs. 3.8 t/m 3.12 overwogene brengt mee dat onderdeel 6 van het middel in al zijn subonderdelen, onderdeel 7.1 en onderdeel 8 in al zijn subonderdelen tevergeefs zijn voorgesteld. 3.13 De thans te bespreken onderdelen van het middel hebben betrekking op 's hofs r.o. 5.11 e.v. Uitgangspunt voor die overwegingen is de stelling van Hoogovens 'dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers' (5.11). 3.14 Aan 's hofs oordeel (5.14) dat door Hoogovens niet aannemelijk is gemaakt dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers ligt, voor zover hier van belang, ten grondslag 's hofs oordeel dat het organiseren van de in 's hofs arrest onder 5.12 vermelde activiteiten niet op een lijn kan worden gesteld met het in de stelling van Hoogovens bedoelde oproepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers. Dit laatstvermeld oordeel is niet strijdig met het recht en niet onbegrijpelijk. Onderdeel 9.1 faalt dus. 3.15 Het hof heeft de in zijn r.o. 5.12 omschreven activiteiten gekenschetst als 'acties ter begeleiding' van de onderhavige stakingen (5.16, tweede alinea) resp. als 'activiteiten die de proteststakingen begeleidden' (5.21). Daarin ligt besloten dat het hof heeft verworpen de stelling van Hoogovens dat — naar de samenvatting in onderdeel 9.2, eerste alinea,

van het middel de desbetreffende activiteiten 'met de proteststakingen of de oproep en/of de organisatie daarvan een geheel vormden of daarmee onverbrekelijk verbonden waren of van de totale acties — als geheel — deel uitmaakten'. 's Hofs desbetreffend oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat het in cassatie overigens niet op zijn juistheid kan worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en het behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Onderdeel 9.2 faalt dus eveneens. 3.16 Het hof heeft het bewijsaanbod van Hoogovens van haar in r.o. 5.19 van 's hofs arrest vermelde stellingen als 'niet ter zake dienend' gepasseerd (5.20). Daartegen keert zich onderdeel 9.3 van het middel. Het onderdeel strekt in de eerste plaats ten betoge dat het hof niet had mogen overwegen dat Hoogovens haar in 5.14 van 's hofs arrest genoemde stelling — de stelling dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers — niet aannemelijk heeft gemaakt, 'zonder Hoogovens in dat verband tot bewijs door getuigen toe te laten en zelfs zonder in dat verband over het aanbod tot bewijs door getuigen te beslissen of begrijpelijk te beslissen'. Het onderdeel gaat er blijkbaar van uit dat de in 5.19 van 's hofs arrest genoemde stellingen van Hoogovens in die zin ter zake dienende zijn dat aan die stellingen, indien bewezen, een vermoeden valt te ontlenen voor de stelling dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat zodanig vermoeden aan die stellingen niet valt te ontlenen. Dit oordeel is niet in strijd met het recht, het is niet onbegrijpelijk en het behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Voorts strekt het onderdeel ten betoge dat het in 5.19 van 's hofs arrest overwogene 'de mogelijkheid open (laat)' dat 'de veel verdergaande activiteiten' (waarop het bewijsaanbod mede betrekking had) a. 'meer of andere schade aan Hoogovens hebben veroorzaakt' en/of b. 'in samenhang met andere omstandigheden, de stakingen of een daarvan onrechtmatig deden zijn'. De klacht onder a. stuit daarop af dat het hof, de mogelijkheid van 'meer of andere schade' onderkennend heeft geoordeeld dat die schade moet worden begrepen onder 'de schade voortgevloeid uit de vertraging waarmee werkwillige werknemers op hun werkplaats zijn aangekomen als gevolg van de door de Bonden georganiseerde activiteiten op of in de nabijheid van het terrein van Hoogovens' en dat 'het beloop van die schade' in de schadestaatprocedure kan worden vastgesteld', tegen welk oordeel in cassatie niet is opgekomen. De klacht onder b. stuit af op 's hofs andersluidend oordeel, vervat in r.o. 5.21, slot ('ook niet indien...'). Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat het in cassatie overigens niet op zijn juistheid kan worden getoetst en het is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 9.3 faalt dus. 3.17 De klachten, vervat in de onderdelen 10.1 en 10.2, 11.1 en 11.2, en 12.1 en 12.2, behoeven in het licht van het vorenstaande geen zelfstandige bespreking. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt eiseres in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verweerster begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Gerechtshof: 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Appellante â&#x20AC;&#x201D; Hoogovens â&#x20AC;&#x201D; is bij dagvaarding van 7 okt. 1982 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de Rb. te Amsterdam op 7 juli 1982 onder rolnummer 80.6991 in deze zaak tussen pp. heeft uitgesproken. 1.2. Bij memorie heeft Hoogovens veertien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en overeenkomstig de dagvaarding geconcludeerd dat het het hof moge behagen voormeld vonnis van de Rb. te Amsterdam uitgesproken op 7 juli 1982 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad en zonder borgtocht, 1. Te verklaren voor recht, dat het oproepen tot en het organiseren zijdens geintimeerde, zo voor zich als in haar hoedanigheid van degene die alle bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen van de rechtspersoonlijkheid bezittende verenigingen Industriebond NKV en de Industriebond NVV heeft overgenomen, hierna te noemen geintimeerden, althans een of meer van haar, van de in de in deze zaak uitgebrachte inleidende dagvaardingen omschreven stakingen of werkonderbrekingen op 4 en 5 maart 1980 en op 19 en 20 maart 1980 was onrechtmatig jegens appellante, zulks op grond van de begeleidende omstandigheden als in voornoemde inleidende dagvaarding omschreven; 2. Te verklaren voor recht dat het oproepen tot en het organiseren zijdens geintimeerde, althans een of meer van haar, van het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers van appellante op 4 en 5 maart 1980 en op 19 en 20 maart 1980 was onrechtmatig jegens appellante; 3. Te verklaren voor recht, dat de hierboven sub 1 en/of sub 2 bedoelde gedragingen van geintimeerden, althans een of meer van haar, in strijd waren met de verplichting van geintimeerden, althans een of meer van haar, jegens appellante op grond van de destijds tussen o.m. pp. geldende collectieve arbeidsovereenkomst volgens artikel 12.1., en gevallen van wanprestatie van geintimeerden, althans een of meer van haar, jegens appellante opleverden; 4. Geintimeerden, althans een of meer van haar, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding aan appellante van de schade, die appellante heeft geleden en zal lijden als gevolg van de hierboven sub 1 en/of sub 2 bedoelde onrechtmatige gedragingen van geintimeerden, althans een of meer van haar, welke aan haar schuld te wijten zijn, en/of de hierboven sub 3 bedoelde gevallen van wanprestatie, ten bedrage van Ć&#x2019; 2 000 000, althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente sedert 1 aug. 1980 tot de dag der voldoening; 5. Geintimeerde te verbieden over te gaan tot het oproepen tot en het organiseren van stakingen of werkonderbrekingen bij appellante tot doeleinden, welke van dien aard zijn, dat appellante niet bij machte is aan de betreffende eisen van geintimeerde te voldoen, althans tot doeleinden welke van dien aard zijn dat de regering en/of de volksvertegenwoordiging bepaalde wettelijke maatregelen wel of niet zal nemen, althans tot doeleinden welke van dien aard zijn, dat een loonmaatregel wel of niet zal worden

getroffen, althans tot doeleinden van gelijke aard als de doeleinden van de hiervoor bedoelde stakingen of werkonderbrekingen; 6. Geintimeerde te verbieden over te gaan tot het oproepen tot en/of het organiseren van het hinderen of belemmeren van werkwillige werknemers van appellante in verband met stakingen of werkonderbrekingen bij appellante, waartoe geintimeerde zal hebben opgeroepen en welke geintimeerde zal hebben georganiseerd, althans in geval van stakingen of werkonderbrekingen als hierboven sub 5 onderscheiden; 7. Geintimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een dwangsom van Ć&#x2019; 1 000 000 voor elke gedraging in strijd met een verbod als hierboven sub 5 en/of sub 6 bedoeld, en voorts voor elke dag, gedurende welke een staking of werkonderbreking resp. het hinderen of belemmeren van werkwillige werknemers op grond van een oproep daartoe en de organisatie daarvan zijdens geintimeerde voortduurt; 8. Geintimeerden, althans een of meer van haar, te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instantien. 1.3. Bij memorie van antwoord heeft geintimeerde â&#x20AC;&#x201D; de Industriebond FNV â&#x20AC;&#x201D; de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Bij die memorie heeft zij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en een grief tegen het beroepen vonnis aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het het hof moge behagen het beroepen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende Hoogovens in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van beide instantien. 1.4. Hoogovens heeft nog een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen waarin zij de grief in het incidenteel appel heeft bestreden en geconcludeerd heeft dat het het hof behage de Industriebond FNV niet ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel appel althans dit incidenteel appel af te wijzen kosten rechtens. 1.5. Partijen hebben hun stellingen mondeling doen toelichten door hun raadslieden, Hoogovens door Mr. A.G. Maris, advocaat te 's-Gravenhage, en de Industriebond FNV door Mr. M.P.M. Steenberghe, advocaat te Utrecht. 1.6. Ter gelegenheid van de pleidooien is door de Industriebond FNV nog een akte genomen, waarbij drie foto's in het geding zijn gebracht. 1.7. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties, waaronder ook de pleitnotities in hoger beroep, aan het hof overgelegd voor arrest. 1.8. de inhoud van de stukken wordt als hier overgenomen beschouwd. 2. De grieven 2.1. de grieven in het principaal appel houden het volgende in: Eerste grief Ten onrechte heeft de Rb. de stakingen of werkonderbrekingen, waartoe de Bonden hebben opgeroepen en welke zij georganiseerd hebben, onder de zich voordoende omstandigheden niet onrechtmatige gedragingen of gevallen van wanprestatie tijdens de Bonden jegens Hoogovens geacht.

Tweede grief Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, zie vonnis p. 7: 'Anders echter dan Hoogovens meent is een werkonderbreking niet steeds onrechtmatig om de enkele reden dat zij als werkgever niet in staat is aan de eisen van de Bonden te voldoen.' Derde grief Ten onrechte overweegt de Rb., zie vonnis p. 7.: 'De Rb. onderschrijft het standpunt van de Bonden, dat voor hen als behartigers van de belangen van hun leden werknemers van wezenlijke betekenis is dat zij ook werkelijk in staat zijn die belangen in hun onderhandelingen en verder arbeidsvoorwaardenoverleg te behartigen en dat zij derhalve door de aangekondigde en omstreden overheidsmaatregelen, die hun daartoe althans tijdelijk geen ruimte lieten, op een essentieel punt in hun functioneren werden bedreigd', en vervolgens op p. 8: 'Naar het oordeel van de Rb. rechtvaardigt dit grote belang en de korte termijn waarop de omstreden overheidsmaatregelen werden aangekondigd in beginsel werkonderbrekingen van korte duur als de onderhavige, alsook een beroep op de uitzonderingsclausule van het aangehaalde art. 14 CAO. In de gegeven omstandigheden moeten deze ook als het voor de Bonden meest effectieve middel worden aangemerkt, nu die akties aansloten op een door FNV aan de voorzitter van de Tweede Kamer over dit onderwerp geschreven brief van 28 sept. 1980 en bovendien samenvielen met de belangrijkste data in de besluitvorming van de overheid, waarbij ook nog van betekenis is dat de werkonderbrekingen mede strekten tot het houden van demonstraties middels protestbijeenkomsten zoals die door de FNV werden georganiseerd te Velsen en te Amsterdam.' Vierde grief Ten onrechte overweegt de Rb. op p. 8: 'Weliswaar berokkenden deze werkonderbrekingen schade aan Hoogovens maar ook deze schadetoebrenging, gevoegd bij de omstandigheid dat zij de eisen van de Bonden niet konden inwilligen, maakt de door de Bonden georganiseerde werkomstandigheden niet onrechtmatig: krachtens haar taak beoogde de regering met de door haar voorgenomen maatregelen het algemeen belang te dienen, met name het sociaal-economisch belang waarmee de belangen van werknemers en werkgevers onlosmakelijk zijn verbonden. Willen tot de overheid gerichte protesten van werknemers tegen dergelijke maatregelen effect hebben, dan zullen deze doorgaans (mede) ten koste gaan van de werkgevers wie de maatregel eveneens aangaat. Het is daarom niet onredelijk dat deze schade voor rekening en risico komt van Hoogovens als aan het bedrijfsleven deelnemende belangrijke werkgever. Om die reden kon ook niet van de werknemers die aan de akties deelnamen worden verwacht dat zij daartoe een snipperdag opnamen of de verloren uren inhaalden, noch van de Bonden dat zij de door Hoogovens geleden schade voor hun rekening namen.' Vijfde grief Ten onrechte heeft de Rb. de stakingen of werkonderbrekingen niet onrechtmatig geacht, al dan niet in verband met andere omstandigheden, omdat politieke stakingen of werkonderbrekingen als de onderhavige in strijd zijn althans op gespannen voet staan met de Nederlandse democratische orde. Zesde grief De Rb. heeft het stakingsrecht en de taken en bevoegdheden van vakbonden miskend. Zevende grief Ten onrechte overweegt de Rb. of gaat ervan uit dat art. 6 lid 4 ESH geen rechtstreekse werking heeft.

Achtste grief Ten onrechte heeft de Rb. niet geoordeeld dat de stakingen en of werkonderbrekingen onrechtmatige gedragingen althans wanprestatie opleveren. Immers, bij het doel daarvan zijn algemene belangen of zedelijke beginselen niet in zodanige mate betrokken en met het oog daarop zijn die acties niet zo dringend geboden dat tegenover Hoogovens de doorbreking van het beginsel der contractuele gebondenheid daardoor kan worden gerechtvaardigd. Negende grief Ten onrechte heeft de Rb. het beroep op het in strijd met art. 14 Huishoudelijk Reglement handelen door de Bonden afgewezen. Tiende grief Ten onrechte overweegt de Rb. dat, waar de stakingen of werkonderbrekingen van korte duur waren, in zoverre voldaan is aan het betrachten van de vereiste zorgvuldigheid. Elfde grief De zorgvuldigheid in verband met art. 1401 e.v. BW eiste niet alleen, dat de werkonderbrekingen van korte duur behoorden te zijn en dat aan eisen van veiligheid en een daartoe noodzakelijke minimale bezettingsgraad was voldaan en dat niet zouden hebben mogen plaatsvinden de acties aan de poorten en bij het busstation, maar ook dat de onderwerpen bedoeld in de vijfde grief en de eerste grief (gedeeltelijk) aan de orde zouden komen. Twaalfde grief De onzorgvuldigheid en onrechtmatigheid, die de Rb. op p. 10â&#x20AC;&#x201C;12 van haar vonnis aanneemt, deed niet alleen 'de omstreden acties aan de poorten en bij het busstation' onzorgvuldig of onrechtmatig zijn (resp. wanprestatie, gelet op art. 12 CAO), maar ook de stakingen of werkonderbrekingen als zodanig. Dertiende grief Ten onrechte heeft de Rb. de vorderingen van Hoogovens niet toegewezen op de grondslag van de door Hoogovens gestelde wanprestatie zijdens de Bonden met betrekking tot art. 12 van de destijds tussen pp. geldende collectieve arbeidsovereenkomst. Veertiende grief Ten onrechte heeft de Rb. de vorderingen de verklaring voor recht en tot verboden afgewezen. 2.2. De grief in het incidenteel appel houdt het volgende in: Ten onrechte heeft de Rb. overwogen dat de acties aan de poorten van het bedrijf onder leiding van de Bond, waarbij pamfletten werden uitgereikt en discussies werden gevoerd, ten gevolge waarvan aanzienlijke vertraging in verkeersafwikkelingen naar het bedrijf zijn ontstaan en waarbij die verkeersstroom is afgeremd door beperking van het aantal rijstroken, in de gegeven omstandigheden onrechtmatig waren en de Bonden veroordeeld tot vergoeding van schade als in het dictum van het vonnis vermeld. 3. Vaststaande feiten 3.1. De grieven zijn niet gericht tegen de rechtsoverwegingen op de p. 3, 4 en 5 van het beroepen vonnis, waarin de Rb. de in het geding vaststaande feiten heeft opgesomd, met dien verstande dat, waar de Rb. art. 14 CAO noemt, gelezen moet worden: art. 12.1. Ook het hof zal derhalve van die â&#x20AC;&#x201D; hieronder weergegeven feiten uitgaan: â&#x20AC;&#x201D;

Tussen Hoogovens enerzijds en de Bonden en nog een aantal vakorganisaties anderzijds gold tot april 1980 een CAO, waarvan art. 12.1 luidt: 'De Vakverenigingen zullen een ongestoorde voortgang van het bedrijf trachten te bevorderen en verstoringen van de arbeidsrust trachten tegen te gaan, voor zover dit redelijkerwijs van hen kan worden verwacht.' — Op 10 januari 1980 heeft de minister van Sociale Zaken met gebruikmaking van de hem bij art. 10 Wet op de loonvorming verleende bevoegdheid onder meer besloten (het zgn. Loonpauzebesluit), dat het de werkgever over het tijdvak tot 12 maart 1980 verboden is af te wijken van de arbeidsvoorwaarden zoals die op 10 januari feitelijk van toepassing waren. — Bij Wet van 7 maart 1980, Stb. 1980, 81, in ontwerp aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal aangeboden op 15 febr. 1980, werd (onder meer en na amendering) de Wet op de loonvorming (tijdelijk) gewijzigd — te weten de art. 10 en 11 van de Wet — in die zin dat a. de minister van Sociale Zaken in het belang van de nationale economie regelen kan vaststellen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden; b. het de werkgever verboden is van die regelen af te wijken; c. afwijkende bedingen nietig zijn, in plaats waarvan dan de gestelde maatregelen gelden. Voorts werd bepaald dat de minister het in het genoemde Loonpauzebesluit vermelde tijdvak van loonfixatie kan verlengen tot uiterlijk 12 april 1980. — Op 13 maart 1980 schreef de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer voornemens te zijn op grond van de hiervoor genoemde wetswijziging een loonmaatregel af te kondigen welke brief op 20 maart van dat jaar in de Tweede Kamer werd behandeld. — Na indiening van het ontwerp van genoemde Wijzigingswet op 15 febr. 1980, heeft de FNV bij een aantal bedrijven waaronder Hoogovens werkonderbrekingen aangekondigd tegen 4 maart 1980. — Hoogovens heeft zich op 28 febr. zowel tegenover de FNV als tegenover haar individuele werknemers op het standpunt gesteld, dat het hier gaat om een eis waarvan de inwilliging niet in de macht van Hoogovens maar in de macht van de regering en volksvertegenwoordiging ligt, dat de werkonderbreking in strijd met de geldende CAO en onrechtmatig is en dat degenen die daaraan toch deelnemen verplicht kunnen worden tot vergoeding van de daaruit voor haar voortvloeiende schade. Op 29 febr. 1980 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Hoogovens en de FNV, waarbij van de zijde van de FNV werd aangekondigd dat een werkstaking van acht uur per individuele werknemer gehouden zou worden — in de vierploegendienst bij Hoogovens neerkomend op een 32-uursstaking — op 4 en 5 maart, waarover op 3 maart in een ledenvergadering zou worden gestemd. Hoogovens handhaafde bij die gelegenheid haar bezwaren daartegen, waarna pp. tot afspraken kwamen omtrent de te treffen veiligheidsmaatregelen en van de zijde van de FNV werd aangekondigd dat aan de poorten resp. op het busstation op het terrein van Hoogovens pamfletten zouden worden uitgedeeld aan de werknemers van Hoogovens en discussies

met hen zullen worden gevoerd door hun ordedienst. Geweld zou niet worden gebruikt en werkwilligen zouden worden toegelaten tot het fabrieksterrein. — Op 3 maart 1980 werd met een meerderheid van 73,5% van de geldig uitgebrachte stemmen van de leden besloten over te gaan tot de bedoelde werkonderbrekingen. — De werknemers van Hoogovens werden daarop door de FNV opgeroepen om op 4 maart actie te voeren en te komen naar 'De Schouw' te Velsen-Noord om 9.30 uur voor het aanhoren van een toespraak van Wim Kok, voorzitter van de FNV, en om 15.30 uur voor een discussie met Henk Krul, districtsbestuurder van de FNV, zulks middels aan de poorten van Hoogovens onder het houden van discussies uitgereikte pamfletten. — Naar aanleiding van de genoemde brief van 13 maart 1980 van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer werd landelijk actie gevoerd en werden de werknemers van Hoogovens wederom door de FNV tot werkonderbreking opgeroepen, nu bij wijze van 24-uurstaking van 19 maart te 22.00 uur tot 20 maart te 22.00 uur, gepaard gaande met een massale demonstratie op de Dam te Amsterdam. — Voorafgaande aan deze werkonderbreking heeft geen stemming door de leden van de Bonden plaatsgevonden. — Ook tegen deze werkonderbreking heeft Hoogovens schriftelijk bezwaar gemaakt op resp. 18 en 19 maart bij haar individuele personeelsleden en bij de FNV om dezelfde reden als zij had aangevoerd tegen de werkonderbreking van 4 maart. — Op 19 maart 1980 hebben tussen vertegenwoordigers van de FNV en van Hoogovens gelijksoortige besprekingen plaatsgevonden als op 29 febr. daaraan voorafgaand en zijn soortgelijke afspraken gemaakt met name ten aanzien van de veiligheid in het bedrijf en de benadering van de werknemers voor het uitreiken van pamfletten en het voeren van discussies. 3.2. Voorts staat vast dat het zgn. Loonpauzebesluit bij besluit van 10 maart 1980 (Stcrt. 50) is verlengd tot 12 april 1980 en dat de door de minister van Sociale Zaken bij brief van 13 maart 1980 aangekondigde loonmaatregel is afgekondigd op 2 april 1980 (Stcrt. 67). Dit algemeen Loonmatigingsbesluit bevroor de initiele lonen t/m 31 dec. 1980. 4. De procespartijen 4.1. De Industriebond NVV en de Industriebond NKV zijn met ingang van 31 dec. 1980 ontbonden en de liquidatie van beide verenigingen is geeindigd op 31 dec. 1981. Met ingang van 1 jan. 1982 zijn alle rechten en verplichtingen van beide Bonden overgenomen door de Industriebond FNV. Het hoger beroep van Hoogovens richt zich dan ook uitsluitend tegen de Industriebond FNV. 4.2. Nu de Rb. echter onbestreden heeft vastgesteld dat de Industriebond FNV in elk geval tot december 1980 mede namens de Industriebond NVV en NKV optrad en beide laatstgenoemde Bonden ook partij waren bij de tussen pp. geldende CAO, zal het hof principaal geintimeerde in de rechtsoverwegingen blijven aanduiden als 'de Bonden'. 5 Beoordeling van de grieven

5.1 De grieven van pp., in onderling verband beschouwd, leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en kunnen gezamenlijk worden behandeld. 5.2 Blijkens de vaststaande feiten kunnen de omstreden acties gekarakteriseerd worden als twee proteststakingen van beperkte duur (resp. 32 en 24 uur) gericht tegen voorgenomen overheidsmaatregelen — de (tijdelijke) wijziging van de Wet op de loonvorming en een loonmaatregel — die het de Bonden tijdelijk onmogelijk maakten de belangen van hun leden in onderhandelingen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden te behartigen. Die proteststakingen vonden plaats in het kader van een landelijke actiedag resp. stakingsdag. 5.3 Bij de beoordeling van de vraag of het oproepen tot en organiseren van deze proteststakingen al dan niet rechtmatig is, stelt het hof het volgende voorop. 5.3.1 Nu het hier gaat om (protest)stakingen tegen voorgenomen overheidsmaatregelen is het Europees Sociaal Handvest (ESH) en in het bijzonder art. 6 lid 4 niet (rechtstreeks) van toepassing. 5.3.2 De voorgenomen overheidsmaatregelen betekenden echter wel een fundamentele aantasting van de in art. 6 aanhef ESH vooropgestelde 'onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen'. 5.3.3 Art. 8 lid 1 aanhef en onder d van het (ook) door Nederland geratificeerde Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (ten aanzien van Nederland in werking getreden op 11 maart 1979) luidt (in vertaling): 1. De Staten die partij zijn bij dit verdrag verbinden zich het volgende te waarborgen:... d. Het stakingsrecht, mits dit wordt uitgeoefend overeenkomstig de wetten in het desbetreffende land. 5.4 Gelet op de fundamentele belangen die voor de Bonden en hun leden in het geding waren en hetgeen onder 5.3. is overwogen, kan, anders dan Hoogovens stelt, niet gezegd worden dat het oproepen door de Bonden tot voormelde proteststakingen en het organiseren ervan reeds onrechtmatig was omdat Hoogovens als werkgever niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen. 5.5 Nu het in de onderhavige situatie ging om op korte termijn aangekondigde overheidsmaatregelen die een fundamentele aantasting van de collectieve onderhandelingsvrijheid betekenden, moeten de onderhavige twee proteststakingen van korte duur — in het kader van landelijke acties op voor de besluitvorming van de overheid belangrijke data — als het uiterste en meest effectieve middel ter beinvloeding van het besluitvormingsproces worden aangemerkt en waren zij dus ook gerechtvaardigd, ook al was die aantasting niet van blijvende aard. Van de Bonden kon, gelet op de onderhavige situatie, ook niet redelijkerwijs verwacht worden dat zij hun in art. 12.1 van de hierboven aangehaalde CAO neergelegde verplichtingen zouden nakomen in die zin dat zij behoorden af te zien van het oproepen tot en het organiseren van de onderhavige proteststakingen.

Aan een en ander staat niet in de weg dat de voorgenomen overheidsmaatregelen niet onrechtmatig waren. 5.6 Anders dan Hoogovens stelt, is niet aannemelijk (geworden) dat de onderhavige proteststakingen van korte duur tot doel of strekking hadden de regering en de volksvertegenwoordiging te bedreigen met verlamming van het industriele apparaat of ontwrichting van de maatschappij, zodat op deze stelling niet verder behoeft te worden ingegaan. 5.7 Het toebrengen van schade aan de bestaakte werkgever (en het schade lijden door de werknemers) is onverbrekelijk verbonden aan het gebruik van staking als pressiemiddel. Nu het hier betreft een staking gericht tegen voorgenomen overheidsmaatregelen in het belang van de nationale economie (art. 10 lid 1 Wet op de loonvorming) betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden is het bovendien niet onredelijk om — binnen zekere grenzen — de schade van Hoogovens — als aan het bedrijfsleven deelnemende werkgever — in haar verhouding tot de Bonden voor haar rekening en risico te laten. De enkele omstandigheid dat schade is toegebracht aan Hoogovens kan dan ook niet tot het oordeel leiden dat de onderhavige proteststakingen onrechtmatig waren; ook niet nu Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen. Een tegengesteld oordeel zou proteststakingen als de onderhavige onmogelijk maken, een consequentie die het hof, gelet op al het vorenoverwogene, onaanvaardbaar acht. Voormeld uitgangspunt brengt mee dat, anders dan Hoogovens stelt, van de Bonden niet gevergd kon worden overleg te plegen over maatregelen — in het bijzonder betreffende het voortzetten van het bedrijf met werkwillige werknemers — ter beperking van het produktieverlies. 5.8 Door de Bonden wordt niet bestreden dat de financiele toestand van Hoogovens in 1979 en 1980 zorgelijk was. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat de oproep tot en het organiseren van de onderhavige proteststakingen van korte duur onrechtmatig was. 5.9 Wel brengt de omstandigheid dat Hoogovens niet in staat was aan de eisen van de Bonden te voldoen mee dat, gelet op de (omvang van) de schade die stakingen (kunnen) toebrengen, de Bonden slechts gerechtigd waren tot het oproepen tot en het organiseren van proteststakingen van korte duur. Aan die eis was in het onderhavige geval door de Bonden voldaan. 5.10 Het betoog van Hoogovens dat de Bonden bij het oproepen tot de onderhavige proteststakingen in strijd met art. 14 van hun Huishoudelijk Reglement hebben gehandeld, kan haar niet baten. Te dien aanzien verenigt het hof zich met het oordeel en de voor dat oordeel gegeven motivering van de Rb. Dat het voorstel tot het voeren van acties op 4 maart 1980 nog wel aan een ledenvergadering kon worden voorgelegd, was, naar onweersproken door de Bonden is gesteld, te danken aan de omstandigheid dat op 3 maart 1980 reeds een ledenvergadering was vastgesteld in verband met de kandidaatstelling voor ondernemingsraadverkiezingen; de agenda van die vergadering is toen met voormeld voorstel uitgebreid. 5.11

Tenslotte dient nog te worden besproken de stelling van Hoogovens dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers. Naar het oordeel van Hoogovens is dit onrechtmatig en zijn de Bonden in ieder geval aansprakelijk voor de schade van Hoogovens voortgevloeid uit de vertraging waarmee op 4 en 5 maart en op 19 en 20 maart 1980 werkwillige werknemers op hun werkplaats zijn aangekomen als gevolg van voormeld hinderen en belemmeren. 5.12 Vaststaat het volgende: Voor de toegangen tot het bedrijf reikten kaderleden van de Bonden pamfletten uit; zij gaven voorlichting over de acties en riepen op tot het bijwonen van demonstraties. Op de toegangswegen voor het Hoogovensterrein bevonden zich posters die met pamfletten de werknemers op weg naar Hoogovens benaderden, zo mogelijk toespraken en pamfletten uitdeelden. Voorts werd discussie gevoerd met wie dat wilde. 5.13 De Bonden erkennen dat hierdoor aan de poorten aanzienlijke vertragingen in de verkeersafwikkeling naar het bedrijf zijn ontstaan. Zij zijn echter van oordeel dat zij niet aansprakelijk zijn voor de daaruit voor Hoogovens voortgevloeide schade. Zij achten het onder 5.12. vermelde 'posten' een onontbeerlijk hulpmiddel en begeleidingsverschijnsel bij staking. 5.14 Door Hoogovens is niet aannemelijk gemaakt dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers. Het ging de Bonden er met name om de werknemers van de voorgenomen werkonderbrekingen en het daarmee beoogde doel op de hoogte te brengen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de Bonden niet onrechtmatig hebben gehandeld door de onder 5.12. vermelde activiteiten te organiseren. 5.15 Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat het in het onderhavige geval niet ging om tegen de werkgever gerichte werkstakingen in georganiseerd verband uitgevoerd als middel om met betrekking tot de wijziging van lonen en andere arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten aan de eisen van werknemers. Het hof kan dus de vraag naar de al dan niet rechtmatigheid van de onder 5.12. vermelde activiteiten in het kader van zodanige stakingen laten rusten. 5.16 Bij voorbaat stond vast dat de onder 5.12. vermelde activiteiten de naar hun werk gaande werkwillige werknemers te laat op hun werkplaats zouden komen en dat daardoor schade zou ontstaan. Het was voor de Bonden ook mogelijk de werknemers op een andere wijze op de hoogte te brengen van de voorgenomen werkonderbrekingen en het daarmee beoogde doel. Een en ander brengt mee dat, nu het hier ging om acties ter begeleiding van proteststakingen tegen voorgenomen overheidsmaatregelen en Hoogovens niet aan de eisen van de Bonden kon voldoen, de Bonden in strijd met de van hen te vergen zorgvuldigheid handelden door voormelde activiteiten op die wijze te organiseren. 5.17 In aanmerking genomen de te respecteren belangen van Hoogovens en de omstandigheid dat voor de Bonden ook andere wegen openstonden om de werknemers in te lichten en voor te lichten, kan ook niet gezegd worden dat de vrijheid van meningsuiting c.q. demonstratievrijheid onaanvaardbaar werd ingeperkt. 5.18

Door uiteindelijk tot afspraken te komen omtrent de wijze waarop de acties zouden worden uitgevoerd heeft Hoogovens niet met die acties ingestemd noch haar recht op vergoeding van daaruit voortvloeiende schade prijs gegeven. Zij heeft zich immers tegen die acties gekeerd. 5.19 Hoogovens heeft nog gesteld dat de activiteiten die de proteststakingen begeleidden, veel verder gingen dan onder 5.12. vermeld. Zij stelt daartoe dat stakende werknemers voertuigen met werkwillige werknemers hebben tegengehouden, ongeacht of de betreffende personeelsleden van de stakende werknemers gediend waren, dat auto's dwars op de weg zijn geparkeerd en rijstroken richting Hoogovens zijn geblokkeerd. Tevens heeft zij bewijs van haar stellingen aangeboden. 5.20 Het hof passeert het bewijsaanbod als niet ter zake dienend. Immers uit het vorenoverwogene volgt reeds, dat de Bonden tegenover Hoogovens aansprakelijk zijn voor de schade voortgevloeid uit de vertraging waarmee werkwillige werknemers op hun werkplaats zijn aangekomen als gevolg van de door de Bonden georganiseerde activiteiten op of in de nabijheid van het terrein van Hoogovens. In de schadestaatprocedure kan het beloop van die schade worden vastgesteld. 5.21 Voor zover Hoogovens nog heeft willen betogen dat de onrechtmatigheid van de activiteiten die de proteststakingen begeleidden tot de slotsom zouden moeten leiden dat daarmee ook de proteststakingen zelf onrechtmatig waren, faalt dit betoog. Hoewel het niet uitgesloten is dat de onrechtmatigheid van georganiseerde activiteiten die een staking begeleiden ook die staking zelf onrechtmatig maken, waren die activiteiten in het onderhavige geval niet van dien aard dat zij ook de proteststakingen zelf onrechtmatig deden zijn; ook niet indien aangenomen zou moeten worden dat zich feitelijk heeft voorgedaan wat Hoogovens heeft gesteld, hiervoor kort samengevat onder 5.19. 6 Slotsom 6.1 Al het voorgaande leidt ertoe dat de grieven in het principaal beroep Hoogovens niet kunnen baten, dat de door de Bonden voorgestelde incidentele grief faalt en dat ook de gevraagde verklaringen voor recht en verboden dienen te worden afgewezen. 6.2 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het gevorderde in hoger beroep zich ook uitstrekt tot een verbod van handelingen als bedoeld in 5.12., dient ook die vordering te worden afgewezen, nu de onderhavige acties ruim vier jaar geleden plaatsvonden en geen nieuwe acties bij Hoogovens dreigen. 6.3 Hetgeen onder 4.1. is overwogen brengt mee dat de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet beperkt dient te worden tot de Industriebond FNV. 6.4 Hetgeen onder 5.12., 5.19. en 5.20. is overwogen brengt mee dat ook overigens het dictum enige aanpassing behoeft. 6.5 Het hof zal derhalve op grond van hetgeen onder 6.3. en 6.4. is overwogen het beroepen vonnis vernietigen. 6.6

Nu pp. over en weer in het ongelijk gesteld zijn zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten zal dragen. 7 Beslissing Het hof 1. Vernietigt het vonnis waarvan beroep; 2 Veroordeelt de Industriebond FNV tot betaling aan Hoogovens van vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover voor Hoogovens voortgevloeid uit de vertraging waarmee op 4 en 5 maart en op 19 en 20 maart 1980 werkwillige werknemers op hun werkplaats zijn aangekomen als gevolg van de door de Bonden op of in de nabijheid van het terrein van Hoogovens georganiseerde activiteiten rond de proteststakingen op 4 en 5 en op 19 en 20 maart 1980; 3 Compenseert de kosten van het geding in beide instanties tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4 Wijst het meer of anders gevorderde af. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, met niet inachtneming waarvan nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld arrest is omschreven, zulks op de volgende gronden: 1.1 De beslissing in 5.2. van 's hofs arrest is in strijd met het recht of niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De door het hof bedoelde (tijdelijke) wijziging van de Wet op de loonvorming maakte het de Bonden niet, ook niet tijdelijk onmogelijk de belangen van hun leden in onderhandelingen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden te behartigen. Deze wetswijziging bood de minister van Sociale Zaken slechts de mogelijkheid regelen vast te stellen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden, als in art. 10 en 11 van de Wet van 7 maart 1980 Stb. 1980, 81 omschreven, gelijk door eiseres bij memorie van grieven (mvg) is aangevoerd, zie derde grief p. 7 in 7.1. slot en p. 9 in 7.9., zie de pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 44. Eerst de loonmaatregel — op grond van de wetswijziging — maakte het de Bonden tijdelijk onmogelijk de belangen van hun leden in onderhandelingen, als door het hof bedoeld, te behartigen, indien dit inderdaad het geval was, quod non. Het voorgaande is van belang, omdat de eerste staking op 4 en 5 maart 1980 plaatsvond na indiening van het ontwerp van genoemde Wijzigingswet op 15 febr. 1980, terwijl de tweede staking op 19 en 20 maart 1980 plaatsvond naar aanleiding van de brief van de minister van Sociale Zaken van 13 maart 1980 aan de voorzitter van de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, waarin de minister schreef voornemens te zijn op grond van de hiervoor genoemde wetswijziging een loonmaatregel af te kondigen. Zie arrest p. 9–11 in 3.1. 1.2 In het licht van het voorgaande is niet alleen 5.2 van 's hofs arrest in strijd met het recht of zonder meer niet begrijpelijk, maar ook de volgende overwegingen in het bijzonder ook 5.5 in zoverre als daar de beide overheidsmaatregelen en/of de beide stakingen over een kam geschoren worden resp. de beweerde fundamentele aantasting van de collectieve onderhandelingsvrijheid gebezigd wordt als grond of als een van de gronden voor de conclusie — ook ten aanzien van de eerste staking — dat deze (en de tweede staking) als het uiterste en meest effectieve middel ter beinvloeding van het

besluitvormingsproces van de overheid moeten worden aangemerkt en dus gerechtvaardigd waren. Een en ander is althans het geval, waar eiseres juist in dit verband het karakter van uiterste middel heeft betwist, zie de aangehaalde plaatsen uit mvg en pleitnota voor eiseres in hoger beroep. Het voorgaande geldt althans waar het hof zelf in 5.5 betekenis toekent aan de omstandigheid, dat de proteststakingen in het kader van landelijke acties plaatsvonden 'op voor de besluitvorming van de overheid belangrijke data', welke blijkens het voorgaande voor de voorgenomen wetswijziging en de voorgenomen maatregel verschillend waren. 1.3 Indien het hof met 'loonmaatregel' niet zou doelen op de loonmaatregel afgekondigd op 2 april 1980 Stcrt. 67, is 's hofs arrest zo onduidelijk dat het niet naar de eis der wet met redenen omkleed is. 2.1 Anders dan het hof in 5.2 overweegt maakte de loonmaatregel afgekondigd op 2 april 1980 Stcrt. 67 het de Bonden, ook niet tijdelijk, onmogelijk de belangen van hun leden in onderhandelingen betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden te behartigen. De rechten van de Bonden als zodanig, daaronder begrepen het beweerde door eiseres betwiste recht op collectief onderhandelen, werden niet aangetast, zeker niet fundamenteel. Bovendien bood de loonmaatregel de Bonden ruimte, ook al liet, volgens de considerans, het belang van de nationale economie 'slechts een beperkte verbetering van het loon' toe, zoals zulks in de loonmaatregel is uitgewerkt. Daarnaast was er ruimte ingevolge het dispensatiebeleid. 3.1 Uit 's hofs arrest wordt niet duidelijk, ook niet uit 5.4, wat het hof in 5.3 bedoelt met het 'vooropstellen' van het 'volgende' in het bijzonder in 5.3.1, 5.3.2 en 5.3.3, en welke betekenis daaraan moet worden toegekend voor de in 's hofs arrest neergelegde beslissingen, in het bijzonder de beslissing dat de onderhavige stakingen resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan gerechtvaardigd en/of niet onrechtmatig waren. Daarom is 's hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 3.2 's Hofs beroep in 5.3.2. op art. 6 aanhef ESH is onjuist of onbegrijpelijk, omdat het hof zelf in 5.3.1. terecht overweegt, dat het ESH hier niet (rechtstreeks) van toepassing is, en voorts omdat het college kennelijk bedoelt, dat art. 6 lid 4 ESH, nu het hier gaat om '(protest)stakingen tegen voorgenomen overheidsmaatregelen', de stakingen resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan niet kan rechtvaardigen of rechtmatig doen zijn. Ook het in 5.4 van het arrest overwogene volgt niet uit 5.3, in het bijzonder 5.3.2. 3.3 's Hofs beroep in 5.3.3. van zijn arrest op art. 8 lid 1 aanhef en onder d van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten is onjuist of onbegrijpelijk. Ook het in 5.4 van het hof overwogene volgt niet uit 5.3, in het bijzonder 5.3.3. De betreffende bepaling brengt niet mee en draagt er niet toe bij, dat de onderhavige stakingen resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan gerechtvaardigd of rechtmatig zouden zijn en/of kunnen zijn. Bovendien heeft de betreffende bepaling geen rechtstreekse werking. 3.4 Het hof overweegt in 5.3.2., dat de voorgenomen overheidsmaatregelen een fundamentele aantasting van de in art. 6 aanhef ESH vooropgestelde 'onbelemmerde

uitoefening van het recht op collectief onderhandelen' betekenden, en grondt mede daarop zijn arrest. In 5.4 kent het hof betekenis toe aan 'de fundamentele belangen die voor de Bonden en hun leden in het geding waren'. In 5.5 herhaalt het hof, dat het ging om 'overheidsmaatregelen die een fundamentele aantasting van de collectieve onderhandelingsvrijheid betekenden'. Door â&#x20AC;&#x201D; mede op grond daarvan de stakingen gerechtvaardigd of niet onrechtmatig te achten heeft het hof het recht om de volgende redenen geschonden. Art. 6 aanhef ESH, door het hof bedoeld, heeft blijkens zijn tekst en plaats in het ESH geen rechtstreekse werking. Voorts was het ESH in Nederland ten tijde van de stakingen niet in werking. Het is immers eerst op 22 mei 1980 in werking getreden, zie Stcrt. 1980, 79 p. 1, Trb. 1980, 65 en art. 35 leden 2 en 3 ESH. Bovendien verliest het hof uit het oog, dat art. 6 deel I ESH bepaalt: 'Alle werknemers en werkgevers hebben het recht collectief te onderhandelen', en dat art. 6 deel II ESH het hoofd 'Recht op collectief onderhandelen' draagt, en dat art. 31 ESH onder het hoofd 'Beperkingen' inhoudt of meebrengt dat de in deel I genoemde rechten en beginselen en/of de in deel II geregelde onbelemmerde uitoefening en toepassing hiervan beperkingen kunnen ondergaan welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. Nu het hof zelf aanvaardt, althans tot uitgangspunt neemt, dat de voorgenomen overheidsmaatregelen niet onrechtmatig waren, zie arrest p. 14 in 5.5 slot, en nu er â&#x20AC;&#x201D; voor de stakingen hoofdzakelijk op grond van art. 10 Wet op de loonvorming in 1971, 1974, 1976, 1979 en 1980 algemeen geldende looningrepen zijn geweest en nu zowel de wijziging van de zojuist genoemde wet als de op grond daarvan getroffen loonmaatregel van tijdelijke aard waren en een beperkte geldingsduur hadden, resp. tot 1 jan. 1982 en tot 31 dec. 1980, valt niet in te zien, althans niet zonder nadere redengeving, dat hier sprake zou zijn van 'fundamentele aantasting' en in het geding zijnde 'fundamentele belangen', als door het hof bedoeld, althans dat een en ander er toe kan leiden of bijdragen dat de stakingen resp. de oproep daartoe of de organisatie daarvan gerechtvaardigd of niet onrechtmatig zouden zijn, zodat ook daarom 's hofs arrest in strijd met het recht althans niet naar behoren gemotiveerd is. 4.1 Ook afgezien van het voorgaande valt niet in te zien en kan niet aanvaard worden dat stakingen in het bijzonder de onderhavige stakingen, ook al zouden zij gekarakteriseerd mogen worden als proteststakingen van beperkte duur tegen voorgenomen overheidsmaatregelen in het kader van landelijke acties, zie arrest 5.2, op de daarvoor door het hof aangevoerde gronden als het uiterste en meest effectieve middel ter beinvloeding van het besluitvormingsproces van de overheid moeten worden aangemerkt en dus gerechtvaardigd waren, zie 5.5 en hetgeen het hof overigens in verband hiermee overweegt. Noch het karakter van 'uiterste' noch het karakter van 'meest effectieve' middel volgt en kan volgen uit hetgeen het hof daartoe aanvoert. Elke overweging over andere mogelijke middelen en over gronden tot afwijzing daarvan ontbreekt. Daarbij is van belang, dat de acties weliswaar landelijk doch niet algemeen waren, zie arrest p. 10: '... bij een aantal bedrijven waaronder Hoogovens...'. 's Hofs beslissing in 5.5 is voorts rechtens onjuist of onbegrijpelijk in zoverre als het hof t.a.v. de stakingen of een daarvan, resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan,

op de daarvoor aangevoerde gronden aanneemt, dat deze geen onrechtmatige daden en geen gevallen van wanprestatie, in het licht van art. 12 CAO, opleveren. 4.2 Voorts heeft het hof nagelaten te overwegen omtrent het beroep of verweer van eiseres, dat de stakingen geen uiterste middelen waren, omdat er andere wegen en middelen tot protest waren, zoals een handtekeningenactie, een protestbijeenkomst of opvolgende protestbijeenkomsten in de vrije tijd van werknemers, zie mvg p. 4 in 5.9, p. 8 in 7.5, p. 9 in 7.9 en p. 10 en 11 in 8.4 en 8.5 en pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 19–21. Daarom is 's hofs arrest niet naar behoren gemotiveerd. 4.3 Bovendien laat het hof na te overwegen omtrent het beroep of verweer van eiseres, dat de omstandigheid, dat de stakingen het meest effectieve middel zouden zijn, er niet toe kan leiden of bijdragen, dat de stakingen gerechtvaardigd en niet onrechtmatig zijn, en dat de stakingen in het geheel niet een effectief middel waren, en voorts motiveert het hof niet waarom en in welk opzicht de stakingen wel effectief zouden zijn of kunnen zijn, zie mvg p. 8–9 in 7.6–7.8, p. 10 in 8.3. Ook daarom is 's hofs arrest niet naar behoren gemotiveerd. 5.1 's Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het hof enerzijds staking of het gebruik daarvan als pressiemiddel aanmerkt, zie 5.7, en aanvaardt dat de stakingen zijn gericht tegen de overheid en/of tegen voorgenomen overheidsmaatregelen, zie 5.2, en anderzijds overweegt dat niet aannemelijk is (geworden) dat de onderhavige proteststakingen van korte duur tot doel of strekking hadden de regering en de volksvertegenwoordiging te bedreigen met verlamming van het industriele apparaat of ontwrichting van de maatschappij, zie 5.6, terwijl eiseres in haar vijfde grief in hoger beroep aan de hand van een aantal omstandigheden, zie mvg 9.1– 9.4, heeft aangevoerd: 'Politieke stakingen als de onderhavige — van korte duur doch landelijk van karakter — hebben tot doel of strekking pressie met onoirbare middelen op de besluitvorming van de overheid uit te oefenen en/of de centrale overheid in het bijzonder de regering en de volksvertegenwoordiging te bedreigen met verlamming van het industriele apparaat of ontwrichting van de maatschappij, welke het gevolg zijn van algemene politieke stakingen van langere duur. Zodanige pressie of bedreiging is in strijd met of past niet in de Nederlandse democratische orde, welke voorziet in verkiezingen van de leden van de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, de leden van de Provinciale Staten, de leden van de Eerste Kamer, vrije besluitvorming in deze organen en in de vorming van een regering. Zodanige pressie of bedreiging is eveneens in strijd met of past niet in de vrijheid van meningsuiting of de daarmee samenhangende demonstratievrijheid en de vrijheid van vereniging', zie mvg 9.5, zie ook pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 19–21 onder 8 en p. 26–30 onder 9, en voorts terwijl de Industriebond FNV als geintimeerde in hoger beroep heeft aangevoerd — naar aanleiding van het beroep van eiseres op andere wegen en middelen (dan staking) nl. o.m. protestbijeenkomsten — : 'De door Hoogovens genoemde andere middelen zijn door het veelvuldig gebruik gedevalueerd. Ten bewijze daarvan dienen de veelvuldige Vlaamse kermissen van aktievoerende en protesterende burgers op het Binnenhof', zie memorie van antwoord p. 5 ad 5.9. Gelet op het bovenstaande wordt uit 's hofs arrest niet duidelijk op welke pressie, passend in de Nederlandse democratische orde en in overeenstemming met vrijheid van meningsuiting, demonstratievrijheid en vrijheid van vereniging, het hof het oog heeft, en/of welk aspect, passend in de Nederlandse democratische orde en in overeenstemming met genoemde grondrechten, volgens het hof door middel van de

onderhavige stakingen van korte duur doch landelijk van karakter wordt toegevoegd aan een zuiver protest, indien dat aspect niet zou zijn pressie met onoirbare middelen op de besluitvorming van de overheid en/of bedreiging met verlamming van het industriele apparaat of ontwrichting van de maatschappij, welke het gevolg zijn van algemene politieke stakingen van langere duur. 5.2 Bovendien heeft het hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed door in 5.6 noch elders in het arrest te overwegen omtrent het beroep of verweer van eiseres, dat in deze sprake was van pressie met onoirbare middelen op de besluitvorming van de overheid, terwijl het hof in of in verband met 5.6 eveneens ten onrechte heeft nagelaten aandacht te besteden aan het landelijk karakter van de stakingen, waarop eiseres zich in dit verband beroepen heeft, zie mvg 9.5, en pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 26â&#x20AC;&#x201C;30 onder 9, welk landelijk karakter het hof op zichzelf aanvaardt, zie arrest 5.2 en 5.5. 6.1 In strijd met het recht heeft het hof geoordeeld, zie arrest 5.7, dat de omstandigheid, dat door de stakingen van de werknemers van eiseres, waartoe de Bonden hadden opgeroepen en welke zij hadden georganiseerd, schade is toegebracht aan eiseres, te zamen met de omstandigheid dat de stakingen gericht waren tegen voorgenomen overheidsmaatregelen, zie arrest 5.2, en middelen waren ter beinvloeding van het besluitvormingsproces van de overheid, zie arrest 5.5, en de omstandigheid dat eiseres als werkgever niet in staat was aan de tot de overheid gerichte eisen van de Bonden te voldoen, zie arrest 5.4, niet leiden tot de onrechtmatigheid van de stakingen resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan. 6.2 Daaraan doet niet af, dat het toebrengen van schade aan de bestaakte werkgever onverbrekelijk aan het gebruik van staking als pressiemiddel verbonden is. De vraag is immers of dit toebrengen van schade aan een werkgever door een staking gerechtvaardigd is en de staking resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan rechtmatig doet zijn. Dit moge onder omstandigheden zo zijn o.m. ingeval van een eigenlijke staking terzake van een arbeidsvoorwaardenvorming, doch een dergelijke of daarmee vergelijkbare staking doet zich hier niet voor, zie ook arrest 5.15. 6.3 Aan het in 6.1 gestelde doet evenmin af, dat het hier betreft een staking gericht tegen voorgenomen overheidsmaatregelen in het belang van de nationale economie betreffende lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden. Deze omstandigheid brengt niet mee, dat het niet onredelijk is of zou zijn om binnen zekere grenzen â&#x20AC;&#x201D; de schade van eiseres als aan het bedrijfsleven deelnemende werkgever in haar verhouding tot de Bonden voor haar rekening en risico te laten. De Bonden beoogden de belangen te behartigen van hun leden-werknemers van eiseres, niet die van eiseres. Indien de Bonden resp. de betreffende werknemers zich door voorgenomen overheidsmaatregelen bedreigd gevoelden en ter bescherming van hun belangen daartegen protesten richtten, ligt het voor de hand en is het redelijk, dat zijzelf daarvan de gevolgen dragen en niet eiseres als de werkgever van de stakenden met schade als gevolg van de stakingen belasten, mvg p. 11 in 8.7. Tenslotte verliest het hof in dit verband uit het oog, dat de acties weliswaar landelijk waren, doch niet algemeen, zie arrest p. 10: '... bij een aantal bedrijven waaronder Hoogovens...'. 6.4

Aan het in 6.1 gestelde doet ook niet af, dat zulks proteststakingen als de onderhavige onmogelijk zou maken. Anders dan het hof oordeelt is dit geenszins een onaanvaardbare consequentie. Huurders hebben ook niet het recht de betaling van de contractuele huurpenningen aan de verhuurder te weigeren als protest tegen een voorgenomen wet tot huurverhoging. Het niet betalen van rente aan schuldeisers is geen geoorloofd protest van schuldenaren tegen het financieringsbeleid van de overheid en daaruit voortvloeiende hoge rente, zie pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 52. 6.5 Gelet op het in 6.1 en 6.3 aangevoerde lag het voor de hand en was het redelijk en kon voorts van de Bonden gevergd worden, anders dan het hof in 5.7 overweegt, dat zij overleg met eiseres zouden plegen over maatregelen, die de voortgang van het bedrijf geheel althans gedeeltelijk zouden hebben kunnen mogelijk maken, in het bijzonder met werkwillige werknemers, ter beperking van het productieverlies, zie mvg p. 4 in 5.6, en voorts dat de Bonden de schade van eiseres als gevolg van de stakingen zouden vergoeden resp. de werknemers de verloren tijd zouden doen inhalen of de schade door organisatie binnen het bedrijf voorkomen of beperken, zie mvg p. 11 in 8.7, en tenslotte dat de Bonden daarover overleg hadden behoren te plegen, alvorens zij tot de actie hadden mogen overgaan, zie mvg p. 11 in 8.8. Door niet over het in mvg p. 11 in 8.7 en 8.8 aangevoerde, als zojuist bedoeld, te overwegen heeft het hof bovendien zijn motiveringsplicht verzaakt. 6.6 Tenslotte heeft het hof in 5.7 van zijn arrest miskend of uit het oog verloren, dat het volgens het standpunt van eiseres in hoger beroep niet gaat om 'de enkele omstandigheid dat schade is toegebracht aan Hoogovens', maar mede om deze omstandigheid te zamen met andere door eiseres aangevoerde omstandigheden, zie mvg p. 2â&#x20AC;&#x201C;5 in 5, en voorts dat het niet ging om 'schade' in het algemeen maar om schaden van tenminste Ć&#x2019; 872 873 en Ć&#x2019; 1 272 467, zie mvg p. 3 in 5.4. 7.1 In strijd met het recht heeft het hof ter zijde gesteld resp. geen aandacht besteed aan de omstandigheid, dat de financiele toestand van eiseres in 1979 en 1980 zorgelijk was en nadien nog zorgelijker is geworden, en dat de bedrijfstak, waarin eiseres werkzaam was en is, noodlijdend was en is. Ook in 5.8 heeft het hof de betreffende omstandigheid ten onrechte geisoleerd bezien en niet in samenhang met de andere door eiseres aangevoerde omstandigheden. 8.1 Ten onrechte heeft het hof mede op grond van de 'korte duur' van de stakingen deze resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan niet onrechtmatig geoordeeld, zie arrest 5.5, 5.6 en 5.8. De 'korte duur' van een staking is van betekenis in zoverre als dientengevolge in het algemeen de omvang van de schade als gevolge van de staking beperkter zal zijn dan in geval van een staking van langere duur. De 'korte duur' van een staking als de onderhavige kan er echter niet toe leiden of bijdragen, dat de staking gerechtvaardigd en niet onrechtmatig zou zijn en aldus niet tot schadevergoeding zou verplichten. 8.2 's Hofs beslissing in 5.9 is althans in strijd met het recht, omdat de korte duur van stakingen als de onderhavige niet kan leiden of bijdragen tot de rechtmatigheid daarvan, zonder dat bij de beoordeling dienaangaande de concrete schaden, die door de stakingen aan de werkgever zijn of worden toegebracht, in samenhang met de andere van belang zijnde omstandigheden, in aanmerking genomen worden. Ten onrechte let het hof slechts en in abstracto op 'de (omvang van de) schade die stakingen (kunnen) toebrengen'. 9.1

's Hofs overweging in 5.14: 'Door Hoogovens is niet aannemelijk gemaakt dat de Bonden hebben opgeroepen tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers. Het ging de Bonden er met name om de werknemers van de voorgenomen werkonderbrekingen en het daarmee beoogde doel op de hoogte te brengen', is in strijd met het recht of onbegrijpelijk, nu het hof enerzijds aanneemt, dat de Bonden de in 5.12 van het arrest vermelde activiteiten hebben georganiseerd, zie 5.14 laatste zin en 5.16 laatste zin, en anderzijds overweegt dat de Bonden erkennen dat door de vermelde activiteiten schade voor Hoogovens is ontstaan, en dat de Bonden deze activiteiten een onontbeerlijk hulpmiddel en begeleidingsverschijnsel bij staking achten, zie 5.13, en ten slotte overweegt dat bij voorbaat vaststond dat door de onder 5.12 vermelde activiteiten schade voor Hoogovens zou ontstaan. Onder deze omstandigheden is 's hofs genoemde overweging strijdig met het recht, althans is onbegrijpelijk waarom in deze niet sprake is van oproepen door de Bonden tot het hinderen en belemmeren van werkwillige werknemers, althans van daarmee gelijk te stellen gedragingen. 9.2 In 5.21 — en 5.16 — oordeelt het hof dat het hier ging om activiteiten die de proteststakingen begeleiden resp. om acties ter begeleiding van proteststakingen. Deze beslissing is in strijd met het recht althans onbegrijpelijk. In het bijzonder is onduidelijk waarom de betreffende activiteiten of acties niet — mede — waren activiteiten of acties die met de proteststakingen of de oproep en/of de organisatie daarvan een geheel vormden of daarmee onverbrekelijk verbonden waren of van de totale acties — als geheel — deel uitmaakten. Dit is met name het geval, waar uit de feiten, die volgens het hof in het geding vaststaan, blijkt dat de oproepen door de FNV om aktie te voeren plaatsvonden 'middels aan de poorten van Hoogovens onder het houden van discussies uitgereikte pamfletten', terwijl tevoren door de FNV aan Hoogovens was 'aangekondigd dat aan de poorten resp. op het busstation op het terrein van Hoogovens pamfletten zouden worden uitgedeeld aan de werknemers van Hoogovens en discussies met hen zullen worden gevoerd door hun ordedienst', en vervolgens tussen vertegenwoordigers van de FNV en Hoogovens afspraken zijn gemaakt o.m. ten aanzien van 'de benadering van de werknemers voor het uitreiken van pamfletten en het voeren van discussies', zoals het hof zulks nader overweegt in 3 p. 9–11. Daar komt bij, dat, zoals het hof in 5.16 overweegt, bij voorbaat vaststond dat door de in 5.12 vermelde aktiviteiten de naar hun werk gaande werkwillige werknemers te laat op hun werkplaats zouden komen en daardoor schade zou ontstaan. Daar komt verder bij, dat volgens de Bonden de onder 5.12 vermelde aktiviteiten 'een onontbeerlijk hulpmiddel en begeleidingsverschijnsel' bij staking zijn, zie arrest 5.13. Voorts heeft eiseres in het bijzonder in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, de proteststaking en poortdiscussies als een geheel, de eenheid van actie en het bij elkaar behoren van staking en poortactie nader aangevoerd en benadrukt, zulks ook aan de hand van de eigen stellingen van de Bonden die daarop wezen, zie p. 2, 4 en 5 van de zojuist genoemde memorie, zie ook pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 45 en 46 onder 18. Door in de gegeven omstandigheden niet meer inzicht te geven in zijn gedachtengang dan in 5.21 van het arrest, heeft het hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzaakt. 9.3 Bovendien heeft het hof 'het bewijsaanbod' van eiseres in strijd met het recht of zonder behoorlijke motivering als niet ter zake dienend gepasseerd, zie arrest 5.20.

Eiseres had in dit verband gesteld hetgeen is aangevoerd in mvg p. 5 in 5.2 en p. 16 en 17 in 16 en 16.1 jo. inleidende dagvaarding 9, 11, 12, 18, 20, 21 en 23, conclusie van repliek p. 4 2e en volgende gehele alinea's, pleitnota voor eiseres in eerste aanleg p. 1 3e alinea, p. 38–41 onder 20, memorie van antwoord in het incidenteel appel p. 2 laatste alinea, pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 38 eerste alinea en p. 43 ad 5.12. Eiseres heeft ten bewijze van een en ander stukken overgelegd, zie akte van eiseres in eerste aanleg van 28 mei 1982. Het hof laat na daarop in te gaan. Eiseres heeft bewijs van haar stellingen o.m. door getuigen aangeboden, zie mvg p. 18 en 20, zie verder memorie van antwoord in het incidenteel appel p. 7 in 6: 'Hoogovens strekt haar bewijsaanbod volgens 20 van de memorie van grieven uit tot het in de onderhavige memorie aangevoerde in het bijzonder de feiten en omstandigheden die in eerste aanleg en in hoger beroep zijn aangevoerd als grondslag van het hinderen en belemmeren en de oproep en de organisatie daarvan, in verband met de in eerste aanleg bij pleidooi overgelegde stukken.' Het hof heeft de bewijsaanbiedingen van eiseres, als bovenvermeld, op met het recht strijdige of onbegrijpelijke gronden als niet terzake dienende gepasseerd, zie arrest 5.20 jo. 5.21, althans heeft het hof in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd overwogen, dat eiseres haar in 5.14 van het arrest genoemde stelling niet aannemelijk heeft gemaakt, zonder eiseres in dat verband tot bewijs door getuigen toe te laten en zelfs zonder in dat verband over het aanbod tot bewijs door getuigen te beslissen of begrijpelijk te beslissen. Bovendien heeft het hof in strijd met het recht of op onbegrijpelijke gronden het bewijsaanbod — door getuigen — van eiseres als niet ter zake dienend gepasseerd, zie arrest 5.20, nu het hof zelf overweegt dat de activiteiten, waarop dit bewijsaanbod mede betrekking had, 'veel verder gingen' dan onder 5.12 van het arrest vermeld, zie 5.19. Dit laat de mogelijkheid open, dat de veel verdergaande activiteiten meer of andere schade aan eiseres hebben veroorzaakt en f, in samenhang met andere omstandigheden, de stakingen of een daarvan onrechtmatig deden zijn. In dit verband is het slot van 5.21 van het arrest bovendien onjuist of onbegrijpelijk, omdat het hof eerst na de getuigenverhoren had behoren te beslissen of de veel verdergaande activiteiten de stakingen of een daarvan onrechtmatig deden zijn. 10.1 Het hof heeft in strijd met het recht de stakingen of een daarvan resp. de oproep daartoe en de organisatie daarvan niet onrechtmatig geoordeeld. Immers, bij het doel daarvan waren algemene belangen of zedelijke beginselen niet in zodanige mate betrokken en met het oog daarop waren die acties niet zo dringend geboden dat tegenover Hoogovens de doorbreking van het beginsel der contractuele gebondenheid daardoor kon worden gerechtvaardigd. Het hof heeft althans bij de toetsing van de feiten in strijd met het recht deze maatstaf niet aangelegd. 10.2 Meer subsidiair heeft het hof in strijd met zijn taak als appelrechter en zijn motiveringsplicht geen met redenen omklede beslissing op de achtste grief van eiseres in hoger beroep, zie mvg p. 14, gegeven, zie ook pleitnota voor eiseres in hoger beroep p. 9–14 onder 4. 11.1 Het hof heeft in zijn arrest het stakingsrecht en de taken en bevoegdheden van de Bonden miskend. Vakbonden hebben in de moderne maatschappij in het bijzonder twee taken. Zij komen op voor de belangen van de werknemers, enerzijds in hun verhouding tot de werkgevers anderzijds tegenover de overheid. In de eerste verhouding geldt het stakingsrecht als laatste en uiterste middel van onderhandelingen met de werkgever. In

de tweede verhouding zijn de vakbonden belangengroepen als anderen. Er is geen enkele grond waarom vakbonden als belangengroepen in hun verhouding tot de overheid meer middelen tot overheidsbeinvloeding ter beschikking zouden hebben dan andere belangengroepen. Dit is althans het geval waar de vakbonden in Nederland door hun banden met politieke partijen en media-organen en door hun vertegenwoordiging in organisaties als de SER en de Stichting van de Arbeid en door hun directe contacten met de overheid reeds over andere en ruimere middelen tot overheidsbeinvloeding beschikken. In wezen is het gebruik van het stakingsmiddel door de vakbonden tegenover de overheid een misbruik daarvan, nl. het gebruik voor een ander doel dan waarvoor het gegeven is nl. voor de verhouding tot de werkgevers. 11.2 Het hof heeft althans in strijd met zijn taak als appelrechter en zijn motiveringsplicht geen met redenen omklede beslissing op de zesde grief van eiseres in hoger beroep, zie mvg p. 13, gegeven. 12.1 Het hof heeft in strijd met het recht de door eiseres aangevoerde omstandigheden niet in onderlinge samenhang beoordeeld. Verwezen wordt naar de omstandigheden genoemd in mvg p. 2 e.v. in 5, in het bijzonder 5.1â&#x20AC;&#x201C;5.15. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang leveren, met inachtneming van het overigens in het cassatiemiddel aangevoerde, onrechtmatige daden van de Bonden op, kunnen dat althans doen. In 5.7 van het arrest oordeelt het hof ten onrechte omtrent 'de enkele omstandigheid dat schade toegebracht ...'. Ook de activiteiten volgens 5.12 en 5.16 van het arrest beziet het hof in 5.21 ten onrechte niet in samenhang met de andere omstandigheden door eiseres aangevoerd. Het hof heeft voorts ten onrechte geen aandacht besteed aan de volgende omstandigheden: 5.7, 5.8, 5.10, 5.13, 5.14 en 5.15, alsmede de elfde grief, een en ander in de mvg. Aldus heeft het hof het recht geschonden en/of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 12.2 Het hof heeft in strijd met het recht de door eiseres aangevoerde omstandigheden niet in onderlinge samenhang getoetst aan art. 12.1 van de ten tijde van de stakingen tussen eiseres en de Bonden geldende CAO, door het hof weergegeven in zijn arrest p. 9 onder 3. De beslissing in de laatste drie regels van p. 13 en de eerste vier regels van p. 14 van het arrest doen geen recht wedervaren aan hetgeen eiseres ter zake heeft aangevoerd. Daartoe verwijst eiseres naar mvg dertiende grief p. 17 en 18 in 17â&#x20AC;&#x201C;17.6, waar door eiseres is aangevoerd, dat art. 12 een andere en strengere en verdergaande norm dan art. 1401 e.v. BW geeft en de stelplicht en bewijslast op de Bonden legt. Daarnaast heeft eiseres zich in het bijzonder op art. 12.1 CAO beroepen in mvg 5.6, 5.7, 5.8 (eerste grief), 7.8 (derde grief), 8.8 (vierde grief) en 16 (twaalfde grief). De door eiseres aangevoerde omstandigheden leveren in onderlinge samenhang en met inachtneming van het overigens in het cassatiemiddel aangevoerde wanprestatie van de Bonden op, kunnen dat althans doen. Bovendien heeft het hof de door eiseres op grond van art. 12.1 CAO aangevoerde stelplicht en bewijslast, rustende op de Bonden, miskend in 5.6, 5.14, 5.19, 5.20 en 5.21 van zijn arrest. Het hof heeft althans nagelaten omtrent de stellingen van eiseres over de stelplicht en bewijslast met redenen omkleed te beslissen. Aldus heeft het hof het recht geschonden of zijn motiveringsplicht verzuimd. Conclusie A-G Mr. Mok 1

Inleiding Als reactie op (voorgenomen) loonmaatregelen van de overheid hebben op 4 en 5 maart 1980 en opnieuw op 19 en 20 maart 1980 bij Hoogovens stakingen plaatsgevonden. Tot die stakingen is opgeroepen door de Industriebond NVV en de Industriebond NKV, rechtsvoorgangers van de Industriebond FNV (verweerder in cassatie). De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, hierna aan te duiden als Hoogovens, heeft tegen de bonden een vordering ingesteld bij de Rb. te Amsterdam en daarbij o.m. een verklaring voor recht geeist volgens welke het oproepen tot dergelijke stakingen onrechtmatig jegens Hoogovens zou worden verklaard, terwijl voor de stakingen die hadden plaatsgevonden een schadevergoeding van 2 miljoen gulden is geeist. In deze (bodem)procedure zijn veel omvangrijke stukken geproduceerd. Alleen reeds de door Hoogovens in cassatie ingediende stukken, met inbegrip van de cassatiedagvaarding, beslaan ruim 120 getypte pagina's. Nu pp. de HR zo overvloedig van informatie hebben voorzien leek het zinvol mijn conclusie zo beknopt mogelijk te houden. Dit laatste geldt te sterker omdat na de pleidooien in de onderhavige zaak de HR een arrest heeft gewezen in een ander stakingsgeschil, te weten dat tussen de NV Nederlandse Spoorwegen en de Vervoersbond FNV en twee andere vakbonden van vervoerspersoneel, hierna aan te duiden als het arrest-NS/bonden. (HR 30 mei 1986, nr. 12698, RvdW 1986, 120 TVVS 1986, p. 226, m.nt. M.G. Rood ( NJ 1986, 688, m.nt. PAS; Red.).) In dat arrest heeft een aanzienlijk deel van de vragen, die hier aan de orde zijn, reeds beantwoording gevonden. Voorts zijn de nodige verwijzingen naar rechtspraak en literatuur in de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate bij dat arrest te vinden. Tussen beide zaken bestaan echter ook verschilpunten, in verband waarmee enkele vragen, die voor de onderhavige zaak van belang zijn, niet in het vorige arrest zijn beantwoord. Op die punten zal ik mij concentreren. 2 Korte beschrijving van de zaak 2.1 Op 10 jan. 1980 heeft de minister van Sociale Zaken op grond van art. 10 Wet op de loonvorming een 'Loonpauzebesluit' afgekondigd, inhoudend dat het werkgevers tot 12 maart 1980 verboden zou zijn af te wijken van de arbeidsvoorwaarden zoals die op 10 januari van dat jaar feitelijk van toepassing waren. Op 15 febr. 1980 heeft de regering een wetsontwerp tot tijdelijke wijziging van de Wet op de loonvorming bij de Tweede Kamer ingediend. Doel was de bevoegdheden van de regering tot beheersing van de lonen (tijdelijk) te vergroten. Dit ontwerp is (na wijziging tijdens de behandeling) geworden de Wet van 7 maart 1980, Stb. 81. Op 13 maart 1980 schreef de minister van Sociale Zaken een brief aan de Tweede Kamer waarin hij het voornemen aankondigde op grond van de zojuist tot stand gekomen wetswijziging een loonmaatregel af te kondigen. Die brief is op 20 maart van dat jaar in de Tweede Kamer behandeld. Naar aanleiding van de indiening van het genoemde wetsontwerp heeft de FNV bij een aantal bedrijven, waaronder Hoogovens, werkonderbrekingen (en '24-uursstakingen') aangekondigd voor 4 maart 1980. Als reactie op die aankondiging heeft Hoogovens haar werknemers en de FNV laten weten dat inwilliging van de gestelde eisen niet in haar macht lag, dat zij een werkonderbreking onrechtmatig zou achten en de daaraan deelnemende werknemers tot schadevergoeding zou aanspreken. De staking vond plaats op 4/5 maart en heeft in feite 32 uur geduurd, samenhangend met het 4-ploegensysteem van Hoogovens.

Naar aanleiding van de genoemde brief van de minister van 13 maart 1980 heeft de FNV voor 19/20 maart wederom een werkonderbreking uitgeroepen, bij wege van 24uursstaking; deze heeft geduurd van 19 maart 22 uur tot 20 maart 22 uur en ging gepaard met een massale demonstratie in Amsterdam. Ook tegen die werkonderbreking heeft Hoogovens tevoren schriftelijk bezwaar gemaakt. 2.2 Zoals reeds vermeld heeft Hoogovens vervolgens tegen de rechtsvoorgangers van de Industriebond FNV een vordering ingesteld, onder meer tot vergoeding van de schade die het bedrijf ten gevolge van de beide werkonderbrekingen heeft geleden. Die vordering was zowel gebaseerd op onrechtmatige daad als op door de bonden gepleegde wanprestatie. De Rb. heeft de vordering toegewezen, voor zover deze strekte tot vergoeding van de schade die Hoogovens had geleden doordat werkwillige werknemers te laat op hun werkplaats waren aangekomen, als gevolg van de akties van de bonden. Voor het overige heeft de Rb. de vorderingen van Hoogovens afgewezen. 2.3 Hoogovens heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 14 grieven. De Industriebond FNV heeft incidenteel geappelleerd onder aanvoering van een grief. Het Hof te Amsterdam heeft al deze grieven in essentie verworpen. Zij heeft weliswaar het vonnis van de Rb. vernietigd, doch uitsluitend ten einde de veroorzaking van schade doordat werkwilligen te laat op hun werk zijn gekomen anders te omschrijven. Tegen het arrest van het hof heeft Hoogovens beroep in cassatie ingesteld, steunend op een uit 12 onderdelen bestaand cassatiemiddel. 3 Voornaamste geschilpunten met zaak NS/bonden 3.1 De volgende punten van verschil wil ik hier behandelen: a. de akties bij Hoogovens vonden plaats op een eerder tijdstip dan die bij NS; b. de salarissen van de werknemers van Hoogovens kwamen niet 'geheel of in belangrijke mate direct of indirect ten laste (â&#x20AC;Ś) van de collectieve middelen': c. de vorderingen van Hoogovens steunden mede op de grondslag wanprestatie, in verband met een anti-stakingsclausule in de toepasselijke CAO. 3.2 ad a 3.2.1 De akties bij NS vonden plaats in het derde kwartaal van 1983 en hielden verband met een voorgenomen ingreep in de lonen van het NS-personeel per 1 jan. 1984. NS heeft de bonden in k.g. gedagvaard, met het gevolg dat de zaak NS/bonden veel sneller is behandeld dan de onderhavige zaak. Het belang van het tijdsverschil berust vooral daarin dat de akties bij Hoogovens plaatsvonden op een moment waarop het Europees Sociaal Handvest (hierna te noemen: ESH) voor Nederland nog niet in werking was getreden. Het ESH is goedgekeurd bij de Rijkswet van 2 nov. 1978, Stb. 639 en bekrachtigd op 22 april 1980 (Trb. 1980, 65). Op grond van art. 35 leden 2 en 3 ESH is het voor het Koninkrijk op 22 mei 1980 in werking getreden. (Tekst van het ESH in ed. S & J 74-II, 1984. Gegevens over de goedkeuring door Nederland aldaar, p. 3.) 3.2.2

In de periode tot 22 mei 1980, dus ook toen de litigieuze stakingen plaatsvonden, was Nederland niet door het ESH gebonden. (Vgl. Oppenheim/Lauterpacht, International Law 1, 1974, p. 917, Rousseau, Droit international public, 1984, p. 31, Seidl-Hohenveldern, Volkerrecht, 1984, p. 74/5 (nr. 193).) Dit brengt mee dat al is art. 6 lid 4 ESH â&#x20AC;&#x201D; dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van stakingsakties doorslaggevend kan zijn, zoals in het arrestNS/bonden is beslist â&#x20AC;&#x201D; een bepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van art. 93 Gr.w, die verdragsbepaling voor 22 mei 1980 voor Nederland niet als zodanig was te beschouwen. Anders gezegd: in de periode, voorafgaand aan de inwerkingtreding van het ESH voor Nederland, althans die na de goedkeuring van het verdrag door Nederland, gold een situatie, te vergelijken met die waarin rechtstreekse werking van bepalingen van het verdrag niet zou worden aangenomen. Doorslaggevend is dit inmiddels niet. Het ESH was eerder, nl. in 1978, door Nederland goedgekeurd en daardoor bepaalde dit verdrag, in het bijzonder (de beginselen van) art. 6 lid 4, mede de voorwaarden en grenzen van een collectieve aktie bij de beoordeling daarvan op basis van het nationale recht. Dit is verklaard door de toenmalige minister van Justitie bij de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet van het ESH. (Zie conclusie OM (Mr. Ten Kate) bij het arrest-NS/bonden, nr. 51 en de daar gegeven verwijzingen.) Het volgende citaat lijkt voorts toepasselijk: 'Echter, ook wanneer de rechter rechtstreekse werking niet mocht aannemen, zal hij zich waarschijnlijk bij zijn beslissingen door art. 6 laten leiden, nu de wetgever in gebreke blijft met een regeling van het stakingsrecht.' ( A.G. Maris in Quid Iuris (Door Tijd en Vlijt-bundel, 1977, p. 36.) Een formele benadering, inhoudend dat het ESH buiten beschouwing wordt gelaten bij de beoordeling van de rechtmatigheid van akties in Nederland voor de inwerkingtreding van het genoemde verdrag voor Nederland, zou ik dan ook willen afwijzen. Althans akties in de periode tussen de goedkeuring van het verdrag door Nederland en de inwerkingtreding, zoals de onderhavige stakingen bij Hoogovens uit 1980, zou ik op dezelfde wijze, mede in het licht van het ESH, willen beoordelen als akties na 22 mei 1980, zoals die bij NS uit 1983. 3.3. ad b 3.3.1. In het arrest-NS/bonden (onder 3.5) is aandacht besteed aan het begrip 'rechten van derden' in art. 31 ESH. Wanneer een staking zich keert tegen de werkgever, maar zich richt tegen een ander (zowel in de zaak-NS/bonden als hier: de overheid), dan zou de werkgever als een derde in de zin van de genoemde bepaling beschouwd kunnen worden. De vraag welke consequenties daaraan eventueel verbonden zouden moeten worden is in het vorige arrest buiten beschouwing gebleven. De reden was dat in het geval-NS is aangenomen dat het ging om werknemers 'wier salarissen geheel of in belangrijke mate direct of indirect ten laste komen van de collectieve middelen'. Over akties van dergelijke werknemers is overwogen dat zij 'zo dicht staan bij die waarin de akties zich richten tegen de werkgever, dat redelijke wetstoepassing meebrengt beide gevallen voor de toepassing van art. 6 lid 4 ESH en de eventuele beperkingen op het daarin erkende recht op een lijn te stellen.' In het geval-Hoogovens is niet vastgesteld dat de salarissen van de werknemers op enige wijze ten laste komen van de collectieve middelen. Men kan ervan uitgaan dat hier de overheid niet als 'materiele werkgever' is te beschouwen. De vraag rijst nu wat daarvan, in het licht van art. 31 ESH, de consequenties moeten zijn.

3.3.2 Art. 31 lid 1 ESH luidt als volgt: 'Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde onbelemmerde uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.' Men kan zich in de eerste plaats afvragen wat hier bedoeld is met 'welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ...' In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of ook een algemene rechtsnorm als die van art. 1401 BW daaronder valt. De uitdrukking komt ook voor in andere verdragen, zoals in de art. 8 t/m 11 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daar neemt men in het algemeen aan dat de uitdrukking de aangesloten Staten een zekere beleidsvrijheid geeft. (Vgl. P. van Dijk/G.J.H. van Hoof, de Europese Conventie in theorie en praktijk, 1982, p. 488 e.v. Recenter: Europees Hof 25 maart 1983 (Silver), Pub. ECHR, Series A, Vol. 61, 2 aug. 1984 (Malone) Pub. ECHR, Series A, Vol. 82, 25 maart 1985 (Barthold) Pub. ECHR Series A, Vol. 90.) Het lijkt niet aannemelijk dat art. 31 uitzonderingen mogelijk maakt op de regel van art. 6 lid 4 voor al die gevallen van collectief optreden van werknemers bij belangengeschillen, waar zulk optreden een onrechtmatige daad jegens derden kan opleveren. Dat zou niet passen bij het uitzonderingskarakter van art. 31, zoals onderstreept in de MvT bij de goedkeuringswet: 'Art. 31 schept voorts de mogelijkheid om de toepassing van de in het Handvest neergelegde beginselen en de uitoefening van de daarin erkende en gewaarborgde rechten te beperken doch in het artikel komt duidelijk tot uitdrukking, dat gebruikmaking van deze mogelijkheid tot de uitzonderingen zal moeten behoren. Zulks blijkt o.m. uit de exclusieve opsomming van de rechten en belangen, welke door de beperkingen mogen worden beschermd.' (Kamerst. 8606 (R 533), nr. 3, p. 3 l.k.) Uit andere passages in de Kamerstukken over de goedkeuringswet is af te leiden dat het verband tussen art. 31 en art. 6 lid 4 onder ogen is gezien, maar dat men gedacht heeft aan een speciale wettelijke regeling (stakingswet) ter uitvoering van art. 31 en niet aan de toepassing van een bestaande algemene rechtsnorm. (O.m. Hand. II 5 april 1978, p. 1891 l.k. (2e volle al.) en MvA I, zitting 1977â&#x20AC;&#x201C;1978, nr. 71b, p. 4 (1e volle al.).) Wanneer de werkgever als derde een beroep zou kunnen doen op art. 31 ESH jo. art. 1401 BW, dan zouden alle stakingen die niet tegen de werkgever zelf zijn gericht, behalve wanneer de werkgever zoals in de zaak NS/bonden min of meer met de overheid kan worden geidentificeerd, toch onmogelijk gemaakt kunnen worden. (Derdenbescherming zou nog veel verdergaande consequenties kunnen hebben: vgl. J. Leijten in NJB 1986, p. 815.) De in het arrest-NS/bonden onder 3.4 gegeven beslissing volgens welke werknemersakties, gericht tegen overheidsbeleid op het stuk van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, onder art. 6 lid 4 ESH vallen, zou weinig betekenis hebben indien deze slechts zou gelden voor akties tegen werkgevers in de overheidssfeer. Daarmee is aan werkgevers, die als derde moeten worden beschouwd, niet elke bescherming op grond van art. 31 ESH onthouden. In de eerste plaats kan men zich voorstellen dat een dergelijke bescherming wordt opgenomen in een speciale

stakingswet, zoals ten tijde van de parlementaire goedkeuring van het ESH kennelijk overwogen is. In de tweede plaats kan men zich ook bescherming op grond van onrechtmatige daad voorstellen, maar deze zou ik dan toch willen beperken tot die gevallen waarin een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de aan een derde (zoals de werkgever) toegebrachte schade en het doel dat men met de aktie wil dienen. Een dergelijke clausulering van de algemene onrechtmatige daadsnorm kan zijn grondslag vinden in de woorden van art. 31 ESH 'beperkingen ... welke ... in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen ...' Een dergelijke wanverhouding is in de onderhavige zaak niet vastgesteld. Uit het bestreden arrest volgt eerder het tegendeel: zie r.o. 5.7, 5.8 en 5.9. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat binnen zekere grenzen de schade van Hoogovens als aan het bedrijfsleven deelnemende werkgever voor haar rekening en risico bleef. Dat die grenzen niet overschreden waren heeft het hof afgeleid uit het feit dat de beide proteststakingen slechts van korte duur zijn geweest. Uit het voorafgaande volgt dat het verschil in positie van Hoogovens in de onderhavige zaak en van NS in de zaak die leidde tot uw arrest van 30 mei 1986 niet tot een verschillende beoordeling van de toepasselijkheid van het beginsel van art. 6 lid 4 ESH op de akties bij enerzijds NS, anderzijds Hoogovens leidt. 3.4 ad c In de CAO die tot april 1980 tussen Hoogovens en de bonden gold, kwam een bepaling voor die als volgt luidde: 'De Vakverenigingen zullen een ongestoorde voortgang van het bedrijf trachten te bevorderen en verstoringen van de arbeidsrust trachten tegen te gaan, voor zover dit redelijkerwijs van hen kan worden verwacht.' (Geciteerd in verscheidene van de gedingstukken, waaronder het vonnis van de Rb., waar de bepaling abusievelijk is aangeduid als art. 14, in plaats van art. 12.1. Dit laatste is door het hof (r.o. 2.1, 1e al.) gecorrigeerd.) Het hof heeft deze CAO-bepaling aldus uitgelegd (hetgeen van feitelijke aard is) dat van de bond redelijkerwijs niet verwacht kon worden dat hij de in art. 12.1 CAO neergelegde verplichtingen zou nakomen in die zin dat hij behoorde af te zien van het oproepen tot en het organiseren van de onderhavige proteststakingen (r.o. 5.5). Daarmee is de basis aan de vordering uit wanprestatie, wegens schending van de CAOverplichting, ontvallen. 4 Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 keert zicht tegen r.o. 5.2, waar het hof heeft overwogen dat de tijdelijke wijziging van de Wet op de loonvorming en de loonmaatregel het de bond tijdelijk onmogelijk maakten de belangen van zijn leden in onderhandelingen betreffende lonen en andere arbeidsvoorwaarden te behartigen. Het middel betoogt dat ten hoogste de loonmaatregel dit gevolg had, maar de wetswijziging niet. Het middel stoelt op een verkeerd uitgangspunt. Achtergrond van de wetswijziging van 1980 was de opvatting van de regering dat de vakbeweging, speciaal de FNV, hogere looneisen stelde dan de regering verantwoord achtte (Parlementaire stukken van de Wet van 7 maart 1980, Stb. 81: 16064. Zie bijv. Hand. II 5 maart 1980, p. 3605 m.k. (minister Albeda).). Nog afgezien daarvan dat de tijdelijke wetswijziging te beschouwen was als een eerste stap naar de vaststelling van het Algemeen Loonmatigingsbesluit 1980, dat kort na de totstandkoming van de wetswijziging was afgekondigd (Algemeen Loonmatigingsbesluit 1980, 2 april 1980, Stcrt. van 3 april 1980, 67.), beperkte de wetswijziging alleen reeds de onderhandelingsmarge van de bond. Door de wetswijziging

vonden onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers immers in de schaduw van een mogelijke loonmaatregel van de overheid plaats. Door de bond onvoldoende geachte voorstellen van werkgeverszijde zouden mogelijk aanvaard moeten worden 'om erger te voorkomen'. Beperkingen van de onderhandelingsvrijheid was ook het uitgesproken doel van de wetswijziging. Minister Albeda: 'Vrijheid, akkoord, maar toch binnen een zekere mate van gebondenheid. Die gebondenheid ligt allereerst in onze parlementaire democratie (â&#x20AC;Ś).' (Handelingen, zie noot 11.) 'Een loonmaatregel' in r.o. 5.2 van het bestreden arrest kan dan ook doelen op elke destijds voorgenomen uitvoeringsmaatregel van de tijdelijk gewijzigde wet. Dit is, anders dan het middel onder 1.3 veronderstelt, niet onduidelijk. Achteraf gezien (het arrest van het hof werd vier jaar na de gebeurtenissen gewezen) bestond er uiteraard geen twijfel over dat de mogelijkheid van een maatregel op grond van de gewijzigde wet zich na enkele weken reeds heeft geconcretiseerd in het genoemde besluit van april 1980. Onderdeel 2 critiseert de passage in r.o. 5.2 van het bestreden arrest volgens welke de tijdelijke wetswijziging en een loonmaatregel 'de bonden tijdelijk onmogelijk maakten de belangen van hun leden in onderhandelingen betreffende lonen (â&#x20AC;Ś) te behartigen.' Dit lijkt mij een woordenkwestie. Inderdaad werd niet elke belangenbehartiging van de leden in onderhandelingen met de werkgevers uitgesloten. De tijdelijke wetswijziging wilde echter wel een stokje steken voor het bereiken van datgene waar het de FNV begin 1980 nu juist om ging: 2 procent reele loonsverbetering. Het werd de bond onmogelijk gemaakt de materiele belangen van zijn leden zo te behartigen als hij dit wenselijk achtte; daarop heeft het hof in 5.2 het oog. Onderdeel 3 is gericht tegen hetgeen het hof in r.o. 5.3 overweegt over de betekenis van art. 6 lid 4 ESH. Het hof is er in 5.3.1 van uitgegaan dat deze bepaling niet rechtstreeks van toepassing is omdat het hier zou gaan om proteststakingen tegen voorgenomen overheidsmaatregelen. Uit het latere arrest van de HR in de zaak NS/bonden blijkt dat deze redengeving onjuist is. Het uitgangspunt van het hof zelf was desondanks juist, zij het om een reden waarop eerst in cassatie de aandacht is gevestigd: het verdrag was ten tijde van de akties voor Nederland nog niet in werking. Ook in dat licht bezien heeft het hof terecht, zoals uit de hierboven (3.3) gegeven beschouwingen volgt (aan het beginsel van) art. 6 lid 4 ESH een zekere werking binnen de Nederlandse rechtsorde toegekend. Het hof heeft zijn redenering nog versterkt door mede te verwijzen naar het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, dat destijds voor Nederland reeds in werking getreden was. Het middel doet voorts onder 3.4 een beroep op art. 31 ESH, dat in het bovenstaande reeds behandeling heeft gevonden. Dat de overheid ook zonder de tijdelijke wijziging van de Wet op de loonvorming bevoegdheden tot loonmatiging bezat (gebaseerd op de 'normale versie' van art. 10 van die Wet) en dat daarvan in de aan de stakingen voorafgaande periode herhaaldelijk gebruik is gemaakt, doet niet af aan het feit dat de tijdelijke wijziging de bevoegdheden van de overheid sterk vergrootte, daardoor een verdergaand en langduriger ingrijpen van de overheid mogelijk maakte en dus de onderhandelingsruimte voor de vakbeweging verkleinde. Volgens onderdeel 4 valt niet in te zien en kan niet aanvaard worden dat het hof in r.o. 5.2 de stakingen als het uiterste en meest effectieve middel ter beinvloeding van het besluitvormingsproces van de overheid heeft aangemerkt. Het gaat hier om feitelijke vaststellingen door het hof, die zijn gemotiveerd door te wijzen op de korte termijn waarop de overheidsmaatregelen zijn aangekondigd en de korte duur van de stakingen. Die motivering lijkt mij voldoende en begrijpelijk. Het hof is

weliswaar niet met zoveel woorden ingegaan (subonderdeel 4.2 van het middel) op de stelling van Hoogovens dat er andere wegen en middelen tot protest waren, maar daartoe bestond ook geen aanleiding toen het hof had uitgemaakt dat de stakingen in de gegeven omstandigheden het meest effectieve middel vormden. Voorts wordt nog opgeworpen dat het hof niet (met zoveel woorden) heeft gemotiveerd waarom de stakingen het meest effectieve middel vormden. Hier worden te vergaande motiveringseisen gesteld. De bond had weinig voorbereidingstijd, gezien de korte termijn waarop de overheidsmaatregelen waren aangekondigd (r.o. 5.5, aanvang). In het vakbondsarsenaal is de staking een bekend wapen, waarvan notoir is dat het sterk de aandacht trekt, en daar ging het in de gegeven omstandigheden om. De bond had niet de tijd om te bestuderen of hetzelfde doel even goed met een ander middel had kunnen worden bereikt. Onderdeel 5 meent dat er tegenstrijdigheid bestaat tussen het aanmerken van de stakingen als pressiemiddel (r.o. 5.7) en de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de onderhavige stakingen tot doel of strekking hadden de regering en de volksvertegenwoordiging te bedreigen met verlamming van het industriele apparaat (r.o. 5.6). Die tegenstrijdigheid zie ik niet. De stakingen vormden een demonstratie van de sterke ontevredenheid bij de werknemers. Door hun korte duur hielden zij op zichzelf niet de dreiging met verlamming van het industriele apparaat in. Natuurlijk kon men uit het gegeven van de ontevredenheid bij de werknemers gevolgtrekkingen maken over wat mogelijk zou kunnen gebeuren indien met hun wensen geen rekening gehouden zou worden, maar daarbij zou het om niet meer dan prognoses gaan en niet om een aan die akties inherente dreiging. Dat het hier niet ging om pressie met onoirbare middelen, zoals gesteld in subonderdeel 5.2, volgt uit het arrest-NS/bonden, waar zelfs een staking van langere duur niet als zodanig is aangemerkt. Onderdeel 6 heeft betrekking op de problematiek van het toebrengen van schade aan de werkgever door akties die zich keren tegen die werkgever, maar zich richten tegen de overheid. Die problematiek is reeds behandeld in het arrest-NS/bonden en, voor zover er verschilpunten zijn tussen die zaak en de onderhavige zaak hierboven onder 3.2 en 3.3. Onderdeel 7 heeft betrekking op de zorgelijke financiele toestand van Hoogovens (destijds), waaraan het hof geen aandacht zou hebben besteed. Het middel miskent dat het hof in r.o. 5.8 en r.o. 5.9 een afweging heeft gemaakt van het doel dat de bond met de akties nastreefde en de schade die hij daardoor aan Hoogovens toebracht. De financiele toestand van Hoogovens was een factor in die afweging. Door te overwegen dat de Industriebond niet heeft bestreden dat de financiele toestand van Hoogovens destijds zorgelijk was heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de bond daarmee zelf reeds rekening had gehouden, maar â&#x20AC;&#x201D; aldus concludeert het hof â&#x20AC;&#x201D; deze omstandigheid bracht niet mee dat het organiseren van proteststakingen van korte duur onrechtmatig was. De hier (door mij) gecursiveerde woorden brengen mede tot uitdrukking dat het hof de bedoelde omstandigheid niet ter zijde heeft gelaten. Onderdeel 8 behandelt de korte duur van de akties, die voor het hof in de gemaakte afweging van wezenlijk belang is geweest. Akties als de onderhavige worden, aldus blijkt uit het arrest-NS/bonden, in beginsel door art. 6 lid 4 ESH gedekt. Dat kan, gezien art. 31 ESH, anders zijn wanneer de werkgever als derde is te beschouwen en zijn door de wet beschermde belangen worden geschaad. Hierboven (3.3) is betoogd dat men in dit geval een onevenredige schade moet eisen. Dat het hof bij het onderzoek daarnaar aan de korte duur van de akties een belangrijk gewicht heeft toegekend, lijkt mij juist.

Onderdeel 9 heeft betrekking op de gevolgen die werkwilligen van de akties ondervonden. Aangezien het hof in onderdeel 2 van het dictum de Industriebond FNV heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade die Hoogovens heeft geleden doordat werkwillige werknemers met vertraging op hun werk zijn aangekomen, heeft Hoogovens bij de klachten tegen de r.o. 5.14, 5.16 en — voor zover het daar bedoelde bewijsaanbod betrekking had op rechtstreekse gevolgen voor werkwilligen — 5.20, geen belang. In r.o. 5.21 overweegt het hof dat de begeleidende activiteiten (de hinder die werkwilligen ondervonden) de staking op zichzelf niet onrechtmatig maakten. Dit is een begrijpelijke gevolgtrekking uit eerder vastgestelde feiten. Die gevolgtrekking kan men niet loszien van de beslissing dat alle schade, veroorzaakt door het te laat komen van werkwilligen, moet worden vergoed. Wat het hof tot uitdrukking wilde brengen is dat de begeleidende activiteiten niet meer schade hebben veroorzaakt dan het te laat komen van werkwilligen. In dit licht bezien was het passeren van het bewijsaanbod (r.o. 5.20) ook juist: alle schade die volgens het hof door de begeleidende activiteiten was ontstaan moest immers toch al vergoed worden. De onderdelen 10 en 11 zijn door het arrest-NS/bonden achterhaald. Het ageren door vakbonden tegen beknotting van een onderhandelingsvrijheid kan de aan stakingen inherente wanprestatie rechtvaardigen en het feit dat de beknotting van de onderhandelingsvrijheid het gevolg is van overheidsmaatregelen betekent nog niet dat stakingsacties tegen — niet tot de overheid behorende — werkgevers als misbruik moeten worden gekwalificeerd. Van die opvatting is ook het hof kennelijk uitgegaan. Aan de achtste en zesde appelgrief heeft het wel degelijk aandacht besteed, zij het niet in de door Hoogovens gewenste zin. Onderdeel 12.1 heeft m.i. geen zelfstandige betekenis. Het betoogt in wezen dat ook al zou geen van de door Hoogovens aangevoerde omstandigheden op zichzelf voldoende zijn geweest om het hof tot een andere beslissing te brengen, die omstandigheden te zamen en in onderling verband dat wel zouden hebben kunnen doen. Dat laatste is, als mogelijkheid, juist. Wanneer het middel echter wil betogen dat het hof expliciet had behoren te onderzoeken of hier het geheel (van de door Hoogovens aangevoerde argumenten) niet meer was dan de som van de delen, stelt het te vergaande eisen aan de motivering van een rechterlijke uitspraak. Subonderdeel 12.2 heeft betrekking op de grondslag wanprestatie van de vordering in verband met de anti-stakingsclausule van art. 12.1 van de destijds geldende CAO. Ik verwijs dienaangaande naar hetgeen ik hierboven (onder 3.4) reeds heb betoogd. 5 Conclusie Aangezien het middel in geen van zijn onderdelen doel treft luidt de conclusie tot verwerping van het beroep met veroordeling van Hoogovens in de cassatiekosten. Noot Auteur: P.A. Stein Voor een goed inzicht in de problematiek, die in de vorenstaande procedure aan de orde was, is niet alleen het arrest van de HR, doch tevens dat van het Hof te Amsterdam van belang. De uitvoerige aanval in cassatie met 12 middelen heeft laatstbedoeld arrest glansrijk doorstaan. Inzet van het geding was een protestactie van de Industriebonden FNV, NVV en NKV (later zijn deze bonden opgegaan in de Industriebond FNV) in 1980, op een tijdstip waarop het ESH nog niet in werking was getreden. De aktie richtte zich tegen de regering, die met gebruikmaking van de haar in art. 10 Wet op de loonvorming toegekende bevoegdheid het Loonpauzebesluit 1980 had afgekondigd en tevens een

wetsontwerp tot tijdelijke wijziging van de Wet op de loonvorming had ingediend. Het Loonpauzebesluit hield in dat het de werkgever gedurende enkele maanden was verboden meer loon uit te betalen dan op het moment van afkondiging van het besluit. De vakbeweging zag daarin een aantasting van het beginsel van vrije loononderhandelingen, welk beginsel in art. 6 lid 4 ESH is erkend. In het kader van een landelijke actiedag werd o.m. tot staking bij Hoogovens uitgeroepen. Naar aanleiding van deze staking heeft Hoogovens een eis tot (o.m.) schadevergoeding tegen de bonden ingesteld. Deze was gebaseerd enerzijds op het beweerdelijk onrechtmatige karakter van de staking, anderzijds op de belemmeringen die in het kader van deze aktie aan de werkwilligen in de weg waren gelegd. 1 Rechtmatigheid van de staking. De omstandigheid dat ten tijde waarop de staking plaatsvond het ESH nog niet in werking was getreden, heeft noch het hof noch de HR ervan weerhouden om de maatstaven die in dat verdrag zijn aangegeven aan de beslissing ten grondslag te leggen. De HR overwoog uitdrukkelijk in zijn arrest (r.o. 3.5) dat het ongeschreven Nederlands recht overeenstemde met de te dezen relevante bepalingen van het verdrag (te weten de art. 6 lid 4 en 31). Een bijzonderheid van de staking was dat zij was gericht tegen de overheid, terwijl de werkgever bij wie zij was uitgeroepen het niet in zijn hand had door inwilliging van de eisen van de stakers aan de staking een einde te maken. In verband daarmee werd door Hoogovens aangevoerd dat de staking niet een onderdeel vormde van de onderhandelingen tussen bond en werkgever, zoals is vereist voor toepassing van art. 6 ESH, waarin de bevoegdheid tot het organiseren van stakingen alleen in het verlengde van onderhandelingen wordt erkend. Het was in zekere zin een soortgelijke situatie als die waarop betrekking had HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (spoorwegstaking 1983). De staking bij de spoorwegen was toen eveneens gericht tegen het door de regering gevoerde loonbeleid. Het daarop gebaseerde bezwaar van de NS werd gepasseerd met de constatering dat het salaris van het spoorwegpersoneel uit de collectieve middelen wordt bekostigd, zodat de overheid als de â&#x20AC;&#x2DC;materiele werkgeverâ&#x20AC;&#x2122; is te beschouwen. Dat kon in de bovenstaande zaak niet worden aangevoerd. Nu wordt door de HR beslist dat aan de hand van art. 31 ESH moet worden beoordeeld of de schade die de werkgever in een dergelijke situatie lijdt voor vergoeding in aanmerking komt (r.o. 3.5 en 3.8). In dat artikel wordt bepaald dat aan de stakingsvrijheid in de wet beperkingen kunnen worden opgelegd in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen alsmede de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid en de goede zeden, een en ander in overeenstemming met de eisen van een democratische samenleving. Deze toepassing van art. 31 doet enigszins vreemd aan. Het artikel heeft betrekking op de beperking van de stakingsvrijheid in een wet en daarvan is hier geen sprake. In de tweede plaats past de schade die de werkgever lijdt als gevolg van de tegen de overheid gerichte staking niet goed bij de belangen, op de bescherming waarvan het artikel is gericht: de bewegingsvrijheid van het publiek, de openbare orde, veiligheid enz.; kortom rechtsbelangen waaraan volgens de verdragstekst door de nationale wetgever een hogere prioriteit kan worden toegekend dan aan het belang van de vaststelling van arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve onderhandelingen en akties. Hoe dit ook moge zijn, de HR plaatste het belang van de werkgever in een geval als zich hier heeft voorgedaan met de zojuist genoemde belangen op een lijn. Daaraan wordt een belangrijke consequentie verbonden. Het belang van de werkgever staat volgens r.o. 3.7 en 3.8 niet in de weg aan protestacties van beperkte duur; dus blijkbaar wel aan een alles verlammende langdurige aktie. Kennelijk huldigt de HR de navolgende opvatting. Er is in Nederland geen wettelijke regeling waarin de stakingsvrijheid wordt beperkt met het

oog op de belangen vermeld in art. 31. Zolang zulk een wet niet is tot stand gekomen, moet worden aangenomen dat protestacties van beperkte duur door de rechter niet kunnen worden verboden in verband met de in art. 31 genoemde belangen en dat zulks ook geldt voor de werkgever die wordt getroffen door een staking van zijn personeel die zich niet tegen hem doch tegen de overheid richt. Deze gelijkheid van belangen vormt blijkbaar de ondergrond voor de toepassing van art. 31 ESH in de onderhavige situatie. De eis van Hoogovens tot schadevergoeding, gebaseerd op onrechtmatigheid van de staking, was door het hof al afgewezen en de HR verwierp het tegen deze beslissing gerichte cassatieberoep. 2 Belemmering van werkwilligen. Een staking gaat dikwijls gepaard met akties aan de poort van het bestaakte bedrijf, waarbij aandrang op werkwilligen wordt uitoefenend om zich bij de staking aan te sluiten. Zodanige akties hebben ook in de onderhavige zaak plaatsgevonden. Zij kunnen varieren van het uitdelen van pamfletten, het aangaan van discussies met werkwilligen en oplopen tot het plaatsen van obstakels op de toegangsweg van het bedrijf op zodanige wijze dat de toegang voor werkwilligen en toeleveraars onmogelijk wordt gemaakt. Bij arrest van het Hof Den Haag 14 nov. 1980, NJ 1982, 72 was beslist dat een algehele afsluiting van het bedrijf waar de staking plaatsvindt onrechtmatig is. In het onderhavige geval ging het om discussies en het uitdelen van pamfletten, waardoor aan de fabriekspoort een onoverzichtelijke verkeerssituatie was ontstaan; veel werknemers die niet aan de staking wilden deelnemen kwamen daardoor te laat op hun werk. Hoogovens heeft ter zake van deze schade vergoeding gevorderd en de eis is door Rb. en hof toegewezen. Bij de toewijzing van de vordering heeft het hof echter vooropgesteld ‘dat het in de onderhavige zaak niet ging om tegen de werkgever gerichte werkstakingen in georganiseerd verband uitgevoerd als middel om met betrekking tot de wijziging van lonen en andere arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten aan de eisen van de werknemers’, doch om ‘akties ter begeleiding van proteststakingen tegen voorgenomen overheidsmaatregelen’ (r.o. 5.15 en 5.16 van het arrest van het hof). Het hof heeft daardoor te kennen gegeven dat het anders zou hebben geoordeeld wanneer de staking wel op lonen en andere arbeidsvoorwaarden betrekking zou hebben. Een bewijsaanbod van Hoogovens dat de belemmeringen met meer feitelijkheden gepaard waren gegaan en een volledige blokkade hadden opgeleverd door het plaatsen van obstakels werd door het hof in r.o. 5.19 en 5.20 gepasseerd: aangezien de belemmeringen toch al onrechtmatig werden geacht, was het aangeboden bewijs niet ter zake dienende. In het systeem van het hof moet men wat betreft de belemmering van werkwilligen een onderscheid maken tussen enerzijds de aard van de staking, anderzijds de aard van de belemmeringen. Volledige afsluiting van de fabriekspoort is onder alle omstandigheden onrechtmatig, ongeacht de aard van de staking (r.o. 5.14). Of het ophouden van werkwilligen op zodanige wijze dat deze te laat op het werk verschijnen onrechtmatig is, hangt af van de aard van de staking. Heeft deze betrekking op lonen en arbeidsvoorwaarden, dan is er geen onrechtmatigheid; betreft het daarentegen een protestactie als in de bovenstaande zaak, dan is een dergelijk tegenhouden onrechtmatig. Dat het hof deze tweedeling heeft bedoeld, kan men opmaken uit de eerder vermelde vooropstelling van het hof. Dit systeem vindt zijn bevestiging in het onderdeel van het arrest van de HR dat betrekking heeft op het bewijsaanbod van Hoogovens. Dit hield niet in dat de stakingsleiding de obstakels had doen plaatsen, doch behelsde daaromtrent alleen een suggestie. De stakingsleiding is voor de plaatsing van de obstakels niet aansprakelijk, als zij daartoe geen opdracht heeft gegeven. Dat de obstakels zijn geplaatst bewijst niet dat

de stakingsleiding daartoe opdracht heeft gegeven, zo meende de HR. Daaruit kan men opmaken dat blokkering van de toegangsweg bij een staking altijd onrechtmatig is, doch dan moet wel het bewijs geleverd kunnen worden dat de bond die de leiding van de staking had tot de blokkade opdracht heeft gegeven; anders kan de bond niet schadeplichtig zijn. Dat dit de gedachtengang van het arrest van de HR is, valt op te maken uit r.o. 3.16 van het arrest. De vraag kan overigens worden gesteld of de HR het eigen toedoen van de bond die zich met het organiseren van de staking heeft belast daarmee niet te eng heeft opgevat. Als er obstakels op de weg naar de toegangspoort staan, is het van tweeen een: of zij zijn geplaatst in opdracht van de bond, of de bond heeft nagelaten opdracht te geven om deze te verwijderen. Slechts die bond en niemand anders draagt verantwoordelijkheid voor de gang van zaken bij de fabriekspoort. Met het bewijs dat er een poortblokkade had plaatsgevonden wilde Hoogovens aantonen, dat daarmee niet alleen het actiemiddel ongeoorloofd was, doch dat door de ongeoorloofdheid van het actiemiddel (de poortblokkade) de hele staking een onrechtmatig karakter heeft gedragen, zoals regelmatig is beslist (F. Meeter in â&#x20AC;&#x2DC;Het collectief arbeidsrecht nader beschouwdâ&#x20AC;&#x2122;, p. 79). Aan deze stelling is echter de HR niet toegekomen. Men zie omtrent dit arrest M.G. Rood in NJB 1987, p. 301; omtrent HR 30 mei 1986 Z. Betten in Ned. Tijdschrift voor Sociaal Recht (SR) 1986, p. 199.

NJ 1991, 96 Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 9 oktober 1990 Magistraten: Van Den Blink, Mout, Keijzer, Bleichrodt, Neleman, Fokkens Zaaknr: 87461 Conclusie: LJN: ZC8601 Noot: Th.W. van Veen Roepnaam: Wetingang: Sv art. 338; Sv art. 344 lid 1 onder 5° Essentie Anoniem proces-verbaal zonder ‘steun-proces-verbaal’ bruikbaar als ‘overig geschrift’. Voorgaande uitspraak Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Hof te Amsterdam van 26 jan. 1989 in de strafzaak tegen Ahmed Y. Hoge Raad: 1 De bestreden uitspraak Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Rb. te Amsterdam van 19 okt. 1987 — de verdachte ter zake van 'medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 eerste lid onder B Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. 2 Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Middelen van cassatie zijn door of namens hem niet voorgesteld. 3 De conclusie van het OM (enz.; red.) 4 Beoordeling van de bestreden uitspraak De HR oordeelt geen grond aanwezig waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd. Derhalve moet het cassatieberoep worden verworpen. 5 Beslissing De HR verwerpt het beroep. Conclusie A-G Mr. Fokkens 1 Verzoeker is wegens het opzettelijk verkopen van 250 g heroine veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. Middelen van cassatie zijn niet voorgesteld. Ambtshalve wil ik echter aandacht besteden aan de vraag of de bewezenverklaring naar de eisen der wet met redenen omkleed is. 2 Het hof heeft als bewijsmiddel o.m. gebruikt: '3. Een geschrift te weten een fotocopie van een p.-v. nr. 782/87 van 27 mei 1987, opgemaakt door A-121, agent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam, dienstdoende bij het bureau Ondersteunende Recherche Operaties, afd. Technische- en Tactische Ondersteuning, aan het hoofdbureau van gemeentepolitie te Amsterdam, inhoudende o.m. als relaas van bevindingen van pseudokoper A-121 (Peter) ... etc.' 3 De HR heeft in enkele recente arresten beslist dat een door een anonieme verbalisant opgemaakt ambtsedig proces-verbaal slechts als zodanig tot het bewijs gebezigd mag worden indien uit het vonnis (arrest) blijkt dat de anonieme verbalisant een overeenkomstig art. 344 eerste lid onder 2e Sv bevoegde persoon was (NJ 1989, 558 en NJ 1989, 880, beide m.nt. Van Veen, NJ 1990, 409). 4 Thans rijst de vraag of als dat niet vaststaat een anoniem proces-verbaal wel als overig geschrift voor het bewijs gebezigd mag worden. 5 Van Veen bespreekt deze vraag in zijn noot bij NJ 1989, 880, waarbij hij o.m. opmerkt: 2.

Maar een — laten we aannemen — gedagtekend en op ambtseed of — belofte opgemaakt proces-verbaal van B06 kan blijkbaar niet de status van 'ander geschrift' krijgen. Men zou kunnen menen dat de HR deze mogelijkheid openlaat. Immers het hof heeft het proces-verbaal van B06 als proces-verbaal en niet als ander geschrift gebruikt en daarmee heeft de HR te maken. Maar in NJ 1989, 210 werd een niet ondertekend proces-verbaal door de rechter als proces-verbaal voor het bewijs gebruikt, doch dat behoefde volgens de HR niet tot cassatie te leiden omdat het in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen was gebruikt en dus als een ander geschrift opgevat en gebruikt had mogen worden. Dat zou in dit arrest ook hebben gekund. Het gaat hier niet om de anonieme getuige. Die is onder zekere waarborgen en restricties (zie bijv. HR 11 juni 1985, NJ 1986, 59) aanvaard. Het gaat om de anonieme verbalisant (al was die hier tevens getuige). Die wil de HR kennelijk helemaal buiten de deur houden. Misschien ligt de sleutel in art. 344 lid 2 Sv. Als de mogelijkheid van een anoniem proces-verbaal wordt aanvaard, zou op het proces-verbaal van een anoniem opsporingsambtenaar kunnen worden veroordeeld. Dat de HR dat geen wenkend perspectief vindt en dat hij alle deuren (art. 244 lid 1, 2e SV) en alle nooduitgangen (art. 344 lid 1, 5e Sv) dicht gooit zou zich zeer goed laten begrijpen. Ook al geldt art. 344 lid 2 Sv niet voor een ander geschrift. 6 Ik ben het met Van Veen eens dat uit dit arrest kan worden afgeleid dat de HR wil beklemtonen dat de rechter die het proces-verbaal van een anonieme verbalisant voor het bewijs gebruikt, dient vast te stellen dat dit door een daartoe bevoegde ambtenaar is opgemaakt. De HR casseert immers het bestreden arrest zonder dat de middelen daarover klagen, terwijl een andere interpretatie van de bewijsvoering, zoals Van Veen terecht constateert — nl. het anoniem proces-verbaal gebruikt als overig geschrift —, mogelijk was. 7 Dat de HR geen aanleiding zag de motivering van de bewezenverklaring aldus te verstaan wil echter nog niet zeggen dat een dergelijk anoniem proces-verbaal (waarvan niet vaststaat dat het door een bevoegde ambtenaar is opgemaakt) niet als een overig geschrift tot het bewijs gebezigd zou kunnen worden. 8 De vraag of een proces-verbaal dat niet in de wettelijke vorm is opgemaakt of dat door personen is opgemaakt van wie niet vaststaat dat ze daartoe bevoegd waren, als overig geschrift voor het bewijs gebruikt mag worden is door de HR diverse keren bevestigend beantwoord: — NJ 1983, 90, een memorie van toelichting bij een proces-verbaal, zonder dat de opsporingsbevoegdheid van de betreffende ambtenaar vaststond; — NJ 1986, 409, een proces-verbaal opgemaakt door de rechter-commissaris in strafzaken betreffende verhoren van getuigen nadat het gerechtelijk vooronderzoek gesloten was; — NJ 1989, 210, een niet door de verbalisant ondertekend proces-verbaal. Ik verwijs in het bijzonder naar de conclusie van de A-G Leijten bij het laatste arrest, wiens beschouwingen ik geheel onderschrijf. 9 De systematiek van het bewijsrecht zou doorbroken worden, indien een als proces-verbaal opgemaakt geschrift van een anonieme verbalisant, van wie niet deugdelijk is vastgesteld dat hij een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar is, niet als overig geschrift gebruikt zou mogen worden. 10 In de eerste plaats zou het niet aanvaarden van een dergelijk anoniem procesverbaal als overig geschrift betekenen dat voor dit geval op de hierboven onder 8 weergegeven regel een uitzondering wordt gemaakt. Uw Raad heeft immers aanvaard dat ook een anoniem proces-verbaal een 'in de wettige vorm opgemaakt proces-verbaal is' (hoewel ik mij had kunnen voorstellen dat Uw Raad daarover anders had geoordeeld gelet op de eisen die art. 153 lid 2 Sv stelt) als het is opgemaakt door een daartoe bevoegde ambtenaar. Dan past het in de lijn van de bovenweergegeven jurisprudentie een anoniem proces-verbaal als overig geschrift aan te merken als die bevoegdheid niet vaststaat. 11 In de tweede plaats zou het niet aanvaarden van de mogelijkheid een onvolkomen anoniem proces-verbaal als overig geschrift tot het bewijs te bezigen betekenen, dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen schriftelijke anonieme verklaringen (als hoedanig

een dergelijk proces-verbaal kan worden beschouwd) en mondelinge verklaringen van anonieme personen. De laatste kunnen immers in beginsel wel voor het bewijs worden gebruikt. 12 Omdat ik geen redenen zie het 'onvolkomen' anonieme proces-verbaal anders te behandelen dan andere onvolkomen processen-verbaal en andere anonieme verklaringen, meen ik dat het hof dit terecht als overig geschrift voor het bewijs heeft kunnen gebruiken. Daarbij heeft behalve het voorafgaande een rol gespeeld dat een iets andere techniek van verbaliseren, nl. de met naam en toenaam bekende verbalisant die de verklaring optekent van A... die verklaart: 'Ik ben als agent van gemeentepolitie werkzaam bij ... etc.' een geoorloofd bewijsmiddel oplevert, terwijl materieel hetzelfde gebeurt. Het anoniem proces-verbaal maakt immers normaal ook deel uit van het door een 'gewone' verbalisant samengestelde politie-dossier. 13 Tenslotte merk ik nog op dat het voorgaande alleen betrekking heeft op de vraag of een 'onvolkomen anoniem proces-verbaal' een toelaatbaar bewijsmiddel kan zijn, niet op de vraag in hoeverre het gebruik daarvan geoorloofd is als de inhoud betwist is, de anonieme verbalisant niet door de verdediging gehoord kan worden hoewel dit werd gewenst etc. Dit alles speelt niet in deze zaak. Ik concludeer tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: Th.W. van Veen 1 In zijn conclusie vestigt de Aâ&#x20AC;&#x2018;G Fokkens er de aandacht op dat het hof voor het bewijs een proces-verbaal heeft gebruikt dat is opgemaakt door een niet met name genoemde agent-rechercheur, A-121. Maar dit stuk werd niet als een proces-verbaal in de zin van art. 344 lid 1, 2e Sv gebezigd, doch als een geschrift, waarvan art. 344 lid 1, 5e Sv zegt, dat het een wettig bewijsmiddel is mits het wordt gebruikt in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. De HR heeft daartegen kennelijk geen bezwaar en verwerpt het beroep. 2 In HR 14 maart 1989, NJ 1989, 880, waarnaar de advocaat-generaal verwijst, deed zich een verwante situatie voor. Maar daar werd het onder een codenaam door een agentrechercheur opgemaakte proces-verbaal door het hof als een proces-verbaal en niet als een ander geschrift voor het bewijs gebruikt. Dat vond de HR ontoelaatbaar. Misschien omdat het bewijs mag worden geleverd met het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar (art. 344 lid 2 Sv). En dat zou dan ook kunnen met een procesverbaal van een onbekende. Uit deze uitspraak blijkt dat de HR op het standpunt blijft staan dat de rechter een proces-verbaal waaraan zoveel ontbreekt, dat het niet als proces-verbaal voor het bewijs kan dienen, wel als geschrift voor het bewijs mag bezigen als er ander bewijsmateriaal gebruikt wordt, waarin dat geschrift past. NJ 1989, 880 luidde dus geen andere koers in maar wilde tegengaan dat anonieme processen-verbaal met de bewijskracht van processen-verbaal in de zin van art. 344 lid 1, 2e Sv gebruikt zouden gaan worden. ThWvV

JAR 1996/115 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-04-1996, 15.965 Staking naar aanleiding van wijziging door werkgever van prestatiebeloningssysteem, Uitleg CAO, Onderhandelingsbevoegdheid vakorganisatie Aflevering 1996 afl. 07 College Hoge Raad Datum 19 april 1996 Rolnummer 15.965 Rechter(s) Mr. Snijders Mr. Roelvink Mr. Korthals Altes Mr. Heemskerk Mr. Nieuwenhuis Mr. A-G Koopmans Concluderend Partijen Reesink Technische Handel te Zutphen, eiseres, advocaat: Mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV Dienstenbond te Woerden, verweerster, advocaat: Mr L.S.J. de Korte. Trefwoorden Staking naar aanleiding van wijziging door werkgever van prestatiebeloningssysteem, Uitleg CAO, Onderhandelingsbevoegdheid vakorganisatie Regelgeving BW Boek 6 - 162 Âť Samenvatting Voor de werknemers van R gold de CAO voor de groothandel in technische produkten, huishoudelijke artikelen en metalen. Voor het overgrote deel van de magazijnmedewerkers geldt een collectieve premieregeling, inhoudende een prestatiebeloningssysteem. Naar aanleiding van een door R ingevoerde wijziging van dit systeem is een deel van het magazijnpersoneel een staking voor onbepaalde duur begonnen. R vordert in kort geding een stakingsverbod. Het hof heeft de vordering afgewezen. Op het beroep in cassatie van R overweegt de Hoge Raad: De toepasselijke CAO was voor de hier aan de orde zijnde periode weliswaar nog niet algemeen verbindend verklaard, maar het bestreden arrest bevat geen enkele aanwijzing dat aan het Hof bij zijn uitleg van de CAO iets anders voor ogen heeft gestaan dan hetgeen moet worden aangenomen voor het tijdvak van algemeen-verbindendverklaring, zodat die uitleg ten aanzien van de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen volledig op juistheid kan worden getoetst (vgl. HR 27 september 1991, NJ 1991, 788, en HR 12 november 1993, NJ 1994, 120). Uit art. 26 CAO kan niet worden afgeleid dat, wanneer een werkgever met gebruikmaking van zijn daarin neergelegde bevoegdheid een prestatiebeloningssysteem heeft ingevoerd, dit beloningssysteem voortaan moet gelden als 'in de CAO geregeld'. 's Hofs uitleg van art. 2 lid 1 CAO (vredesplicht), inhoudende dat een dergelijk systeem niet behoort tot 'de arbeidsvoorwaarden in deze overeenkomst geregeld', is dan ook niet in strijd met art. 26 CAO en is evenmin onbegrijpelijk; voor een verdere toetsing van die uitleg is in cassatie geen plaats, nu art. 2 lid 1 niet behoort tot de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO. Door de individuele werkgever de bevoegdheid te verlenen tot het invoeren van een systeem van prestatiebeloning, gaat art. 26 CAO uit van een onderscheid tussen enerzijds systemen (zoals de indeling in functiegroepen en de vaststelling van

salarisschalen) waarbij andere factoren dan een boven de norm uitgaande prestatie van de individuele werknemer bepalend zijn voor de hoogte van het loon, anderzijds systemen waarbij een dergelijke prestatie wel bepalend is. Het is niet met dit onderscheid verenigbaar een systeem van vaste toeslagen op het loon aan te merken als een systeem van prestatiebeloning in de zin van art. 26, ook niet indien eerstbedoeld systeem slechts ertoe strekt het practisch resultaat van een bestaand prestatiebeloningssysteem te fixeren door middel van toekenning van vaste toeslagen gebaseerd op het gemiddelde van in voorafgaande jaren in feite betaalde prestatiebeloningen (premies). Art. 26 CAO doet geen afbreuk aan de algemene bevoegdheid van een vakorganisatie als FNV om op ondernemingsniveau te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden welke niet uitputtend in de CAO zijn geregeld. Ook een voorstel tot afschaffing of vervanging van een prestatiebeloningsregeling ingevoerd door een werkgever op grond van een bepaling als art. 26 CAO, behoort tot de onderwerpen waarover een vakorganisatie ten behoeve van haar leden met de werkgever in onderhandeling kan treden. beslissing/besluit Âť Uitspraak Gerechtshof Arnhem Beoordeling van het geschil in hoger beroep 1 Het hof gaat allereerst in op het verweer van Reesink dat de FNV geen belang meer heeft bij het hoger beroep. Reesink wijst erop dat zij inmiddels met ingang van 1 januari 1995 de kortingsregeling ongedaan heeft gemaakt en de gekorte bedragen alsnog heeft uitbetaald. Volgens Reesink is er alsdan geen enkele reden meer voor de FNV om te gaan staken. 2 Dit verweer moet worden verworpen. Alleen al vanwege de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft de FNV een belang bij het hoger beroep behouden. 3 De eerste grief heeft ertoe geleid dat het hof de vaststaande feiten heeft aangevuld. 4 De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof ziet daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. 5 In de eerste plaats verzet de FNV zich tegen het oordeel van de president dat de FNV de partij was die zich van meet af aan op een onwrikbaar standpunt heeft gesteld, te weten: dat met haar slechts viel te onderhandelen over vervanging van de premieregeling door een vaste toeslag. 6 Zoals uit de aanvulling van de vastgestelde feiten blijkt, is de president eraan voorbijgegaan dat op 5 oktober 1994 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen partijen over de wijziging van de magazijnpremieregeling. Bij dat gesprek heeft Reesink een voorstel gedaan, dat vervolgens door de FNV aan haar leden is voorgelegd. Deze gang van zaken brengt mee dat voormeld oordeel van de president onjuist is. 7 Voorts is het oordeel van de president onjuist dat de inzet van de onderhandelingen de door Reesink doorgevoerde wijziging van de premieregeling was. Immers, Reesink heeft, na verkregen instemming van de ondernemingsraad, die wijziging doorgevoerd zonder hierover met de FNV te onderhandelen. Vervolgens is het de FNV geweest die aan Reesink het voorstel heeft gedaan om de kortingsregeling ongedaan te maken Ă¨n te onderhandelen over vervanging van de premieregeling door vaste toeslagen ter grootte van de gemiddelde maandpremie. De inzet van de onderhandelingen was derhalve het voorstel van de FNV. Ten aanzien van dit voorstel heeft Reesink zich van meet af aan categorisch op het standpunt gesteld dat vervanging van de premieregeling door een systeem van vaste toeslagen voor haar onbespreekbaar was. Reesink wilde alleen praten

over de wijziging van de magazijnpremieregeling. Daarop heeft de FNV zich bereid getoond -blijkens het in rechtsoverweging 6 vermelde- het voorstel van Reesink over de wijziging van de magazijnpremieregeling te aanhoren en het aan haar leden voor te leggen. Toen de leden dit voorstel verwierpen, heeft de FNV bij brief van 7 oktober 1994 aan Reesink bericht onverkort vast te houden aan haar oorspronkelijke voorstel. Daarbij is een termijn gesteld voor aanvaarding van het voorstel (17 oktober 1994) en zijn voor na die termijn akties aangekondigd. Bij brief van 11 oktober 1994 heeft Reesink aan de FNV bericht in geen geval goedschiks akkoord te gaan met het voorstel. Ten aanzien van de aangekondigde akties schreef Reesink: 'Voor wat betreft de dreiging met akties volstaan wij met op te merken: U doet maar. Wat ons betreft hoeft U de ons in het vooruitzicht gestelde periode tot 17 oktober 1994 niet onbenut te laten en kunt U uw woorden direkt in daden omzetten.' 8 Uit het voorgaande blijkt dat Reesink niet bereid was te onderhandelen over het voorstel van de FNV, terwijl de FNV in elk geval nog bereid is geweest het voorstel van Reesink aan haar leden voor te leggen. Na de afwijzing daarvan door de leden, bleef voor de FNV alleen nog haar eigen voorstel over als voorwerp van onderhandeling. Ten aanzien hiervan kon de FNV terecht tot het oordeel komen dat wegens de opstelling van Reesink onderhandelen zinloos was. Dit brengt mee dat de FNV in beginsel gerechtigd was naar het stakingswapen te grijpen om Reesink tot onderhandelingen te bewegen. 9 De beantwoording van de vraag of de FNV daadwerkelijk daartoe gerechtigd was, hangt verder af van de beoordeling van de andere argumenten die Reesink heeft aangevoerd voor haar stelling dat de staking onrechtmatig was. Deze argumenten zijn: a de staking is in strijd met verplichtingen uit de CAO; b Reesink dreigt door de staking onacceptabele schade te lijden; c de FNV heeft haar leden tot staking aangezet op grond van onjuiste voorlichting. ad a 10 Volgens Reesink heeft de FNV in strijd met de CAO gehandeld en wel in strijd met artikel 2 lid 1 (de vredesplicht) en met artikel 26 dat de werkgever het recht geeft een prestatiebeloningssysteem in te voeren. 11 Het hof is voorshands van oordeel dat geen sprake is van strijd met artikel 2 lid 1. Dit artikel houdt de verplichting in geen aktie te voeren welke ten doel heeft wijziging te brengen in de arbeidsvoorwaarden in deze overeenkomst geregeld (cursivering door het hof). De onderhavige prestatiebeloningsregeling is niet in de CAO geregeld. Blijkens artikel 26 van de CAO wordt het aan de werkgever overgelaten om tot invoering van een dergelijke regeling over te gaan. Alsdan verzet de (bedrijfstak-)CAO zich er niet tegen dat op ondernemingsniveau tussen werkgever en vakbond(en) hierover wordt onderhandeld. Het betreft aldus een door de CAO toegelaten aanvulling op de krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarden. De consequentie hiervan is dat in het uiterste geval hierover ook gestaakt mag worden zonder dat dit in strijd komt met de vredesplicht. 12 In dit verband heeft Reesink aangevoerd dat de FNV, door haar eis van afschaffing van het prestatiebeloningssysteem en vervanging door een vaste toeslag, juist een beloning van een andere aard dan prestatiebeloning wil invoeren, zodat dit niet onder artikel 26 te brengen is. 13 De FNV bestrijdt dit met het argument dat zij door haar voorstel om de vaste toeslag te baseren op het gemiddelde van feitelijk betaalde premies over een reeks van jaren, slechts een andere wijze van vaststelling van dit prestatieloon verlangt.

14 Het hof kan met dit argument instemmen. Het voorstel van de FNV valt daarom niet per se buiten de reikwijdte van artikel 26, zoals Reesink betoogt. Het gaat het hof in elk geval te ver om Reesink te volgen in haar stelling dat de FNV in strijd met dit artikel heeft gehandeld. Voorts verwerpt het hof de stelling van Reesink dat, nu de CAO in artikel 26 aan de werkgever de bevoegdheid geeft een prestatiebeloningssysteem in te voeren, de FNV dus niet het recht heeft om daarvan de afschaffing te eisen. Die stelling miskent immers, dat de FNV het ene systeem wenst te vervangen door het andere systeem, waarbij tot uitgangspunt dient dat bij Reesink het prestatiebeloningssysteem in feite een 'vast' deel van het loon was geworden. ad b 15 Ten aanzien van de schade die Reesink stelt te lijden tengevolge van de staking is in de eerste plaats van belang om vast te stellen dat het in deze zaak gaat om het normale type van een staking, d.w.z. de tegen de werkgever gerichte staking met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. Ten aanzien van een dergelijk type staking geldt hetgeen de HR in het NS-arrest (NJ 86, 688) heeft overwogen: 'Bij een dergelijke staking kan de omstandigheid dat de werkgever dientengevolge schade lijdt, vanzelfsprekend niet zonder meer de gevolgtrekking wettigen dat de staking onrechtmatig is: toebrengen van zulke schade is immers wezenlijk voor de hantering van het stakingswapen, wordt dan ook door het in art. 6 lid 4 erkende recht gedekt en kan derhalve op zichzelf -gevallen van misbruik van dat wapen daargelaten- niet leiden tot een beperking van dat recht. De rechten van de werkgever vallen, anders gezegd, in zo'n geval in zoverre niet onder de in art. 31 ESH genoemde 'rechten van derden' die onder omstandigheden een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Dat strookt daarmede dat in de hier bedoelde gevallen de werkgever bij machte is de (verdere) schade die hem dreigt, te voorkomen door de eisen van de werknemers in te willigen.' 16 Uit het voorgaande volgt dat de dreigende schade van Reesink, waarover trouwens niets concreets is gesteld, in beginsel geen reden is om de staking onrechtmatig te achten. Dat de staking in het onderhavige geval misbruik van recht zou zijn, is niet uit de stellingen van Reesink af te leiden. ad c 17 Het verwijt van Reesink dat de FNV haar leden onjuist heeft voorgelicht, heeft in de eerste plaats betrekking op de ledenvergadering van 14 september 1994. Daar is door de FNV gesteld dat de magazijnpremie in gevaar was, dat een nadeel dreigde van honderden guldens en dat het niet lang zou duren voordat de hele premie weg was. Pas daarna heeft Reesink via een algemene kennisgeving op 22 september 1994 laten weten dat het kortingspercentage tijdelijk (cursivering door het hof) werd bevroren op 20% alsmede dat de directie bereid was de korting slechts van toepassing te laten zijn op het individuele presteren. 18 Naar het voorlopig oordeel van het hof lijkt -in aanmerking nemend dat in de sociale strijd altijd verbaal wordt overdreven- de berichtgeving van de FNV niet onjuist. In de aanvankelijke opzet zou het kortingspercentage afhankelijk van het aantal gemaakte fouten kunnen oplopen tot 100%. De korting zou dan inderdaad honderden guldens per maand hebben kunnen bedragen. Dat de korting in feite slechts enkele tientjes per maand bedroeg, kan worden toegeschreven aan het tijdelijk bevriezen van het kortingspercentage op 20%. In verband met die tijdelijkheid was het evenwel niet uitgesloten dat daarna het kortingspercentage weer maandelijks met 10% zou kunnen worden verhoogd. In dat licht acht het hof het niet onjuist en niet onrechtmatig -het verbale overdrijven mede in aanmerking genomen- dat de FNV ook na de algemene

kennisgeving van 22 september 1994 doorging met te berichten dat de kortingsregeling dreigt te leiden tot een inkomensverlies van honderden guldens per maand. Slotsom De conclusie moet zijn dat de door Reesink aangevoerde argumenten voor haar stelling dat de staking onrechtmatig was, niet opgaan. De president heeft ten onrechte de staking verboden. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de door Reesink gevraagde voorzieningen moeten alsnog worden afgewezen. Reesink dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd -in het bijzonder van de artikelen 6:162, art. 6 lid 4 ESH, 27 WOR, art. 2.1 en 26 CAO Groothandel Technische Producten, Huishoudelijke Artikelen en Metalen, 48 en 59 Rv., alsmede art. 20 Wet RO en 121 Grw.- doordien het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen 7, 8, 10 t/m 14 en slotsom, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld bestreden arrest, rolno. 94/656 KG, van 28 februari 1995 is omschreven (welk dictum als hier tevens herhaald en ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1. De inzet van de onderhandelingen c.q. van de stakingsactie 1.1 Door in r.o. 7 het voorstel van de FNV aan Reesink, dat volgens het Hof de inzet van de onderhandelingen vormde, inhoudelijk te omschrijven als het voorstel om de kortingsregeling ongedaan te maken én te onderhandelen over vervanging van de premieregeling door vaste toeslagen ter grootte van de gemiddelde maandpremie, en in r.o. 8 dat de FNV in beginsel gerechtigd was naar het stakingswapen te grijpen om Reesink tot onderhandelingen te bewegen, heeft het Hof -indien en voorzover zij daarmee tot uitdrukking heeft bedoelen te brengen, dat dit aldus omschreven eigen voorstel van de FNV voorwerp of inzet van de onderhandelingen c.q. geschil èn (dus/ook) van de stakingsactie is (geweest)- een onjuist en in het licht der gedingstukken onbegrijpelijk oordeel gegeven. Blijkens de gedingstukken hebben immers beide partijen eensgezind als de inzet van de onderhandelingen c.q. het geschil en het doel van de uitgebroken staking aangewezen en begrepen (enkel) de vervanging van de premieregeling door vaste toeslagen ter grootte van de gemiddelde maandpremie, en niet (ook) de ongedaanmaking van de kortingsregeling (dagv. par. 12; pleitnotities FNV 1e aanleg pag. 7, 9, 11 en 13; MvG par. 4.3, MvA pag. 8 en 9; pleitnotities FNV in appèl pag. 4 en 6). Althans resp. in ieder geval is zonder nadere redengeving, die ten deze ontbreekt, 's Hofs inhoudelijke aanduiding van de inzet van de onderhandelingen althans de inzet c.q. het doel van de stakingsactie niet genoegzaam begrijpelijk, en voor partijen en voor derden controleerbaar, gemotiveerd tegen de achtergrond van het tussen partijen gevoerde debat. 1.2 Indien en voorzover het Hof met zijn overweging in r.o. 7, dat Reesink, na verkregen instemming van de ondernemingsraad, de wijziging van de (magazijn)premieregeling heeft doorgevoerd zonder hierover met de FNV te onderhandelen, heeft tot uitdrukking willen brengen dat voor een -rechtsgeldige- wijziging van die premieregeling (voorafgaande) overeenstemming met de FNV, althans onderhandelen met de FNV, vereist was, dan heeft het Hof miskend dat art. 26 van de ten deze toepasselijke CAO de FNV terzake van invoering, wijziging of afschaffing van -althans resp. in ieder geval- een systeem van prestatiebeloning waarvan hier sprake is, geen (overleg)positie toekent, en/of met haar andersluidend oordeel een onbegrijpelijke uitleg gegeven van evenbedoelde CAO-bepaling. Een en ander geldt te meer. resp. in ieder geval waar partijen eenstemmig zijn over deze uitleg, en meer in het bijzonder óók de FNV de

opvatting is toegedaan en onderschrijft (MvG par. 6) dat specifiek bij de toepassing van art. 26 CAO aan de bond geen overlegpositie, laat staan een instemmingsrol is toebedeeld. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof, mede gelet op het vorenstaande, in strijd met art. 48 Rv. ambtshalve een feitelijke grond aangevuld, door aan het ontbreken van voorafgaand onderhandelen met de FNV over de wijziging van de premieregeling (kennelijk) rechtens betekenis toe te kennen voor zijn oordeel omtrent de rechtmatigheid van de stakingsactie(s). 2. Staking in strijd met verplichtingen uit de CAO 2.1.1 Door in r.o. 11 voorshands van oordeel te zijn dat geen sprake is van strijd met art. 2 lid 1 van de CAO, dat de verplichting inhoudt geen actie te voeren welke ten doel heeft wijziging te brengen in de arbeidsvoorwaarden in deze overeenkomst geregeld, dat de onderhavige prestatiebeloningsregeling niet in de CAO is geregeld en blijkens art. 26 van de CAO het aan de werkgever wordt overgelaten om tot invoering van een dergelijke regeling over te gaan, en alsdan de (bedrijfstak)CAO zich er niet tegen verzet dat op ondernemingsniveau tussen werkgever en vakbond(en) hierover wordt onderhandeld, en het aldus betreft een door de CAO toegelaten aanvulling op de krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarden met de consequentie dat in het uiterste geval hierover ook gestaakt mag worden zonder dat dit in strijd komt met de vredesplicht, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende, begrijpelijk gemotiveerd, (voorlopig) oordeel gegeven. 2.1.2 Het Hof heeft miskend dat de (onderhavige) prestatiebeloningsregeling wèl in de CAO is geregeld, en wel in die zin dat weliswaar de werkgever bevoegd is in zijn onderneming over te gaan tot de toepassing van een systeem van prestatiebeloning, doch voor de invoering van dat beloningssysteem in elk geval de voorafgaande goedkeuring van de, paritair samengestelde, Vaste Commissie als bedoeld in art. 23 van de CAO behoeft. Gezien deze in de CAO opgenomen bijzondere regeling, die een goedkeuringssysteem kent, vormt een eenmaal met goedkeuring van de Vaste Commissie ingevoerd prestatiebeloningssysteem een krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarde, valt daar althans rechtens mee op één lijn te stellen, terwijl niet alleen de duidelijke tekst van de CAO(-bepaling) zich ertegen verzet dat over de invoering -en wijziging- van een dergelijke regeling op ondernemingsniveau tussen de werkgever en vakbond(en) wordt onderhandeld, althans resp. in ieder geval als de werkgever dit onderhandelen weigert, maar ook de FNV zelf blijkens de MvG par. 6 de opvatting is toegedaan c.q. onderschrijft dat de bond 'buiten spel staat als het gaat om de toepassing van een prestatiebeloningssysteem'. Althans resp. in ieder geval is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de artikelen 2.1 en 26 van de CAO en/of geeft 's Hofs hier bestreden oordeel, mede gelet op art. 48 Rv., dat de rechter niet toelaat feitelijke gronden aan te vullen, zo onvoldoende inzicht in de door de appèlrechter gevolgde gedachtengang dat aan partijen en derden de mogelijkheid wordt onthouden haar op juistheid en begrijpelijkheid te controleren. De consequentie die het Hof aan zijn zienswijze verbindt, namelijk dat in het uiterste geval hierover ook gestaakt mag worden zonder dat dit in strijd komt met de vredesplicht, is gezien het vorengaande onjuist en/of in het licht van het debat van partijen ongenoegzaam gemotiveerd, althans resp. in ieder geval waar het betreft de wijziging van een eenmaal met goedkeuring van de Vaste Commissie ingevoerde prestatiebeloningsregeling, die immers is gaan behoren tot althans rechtens valt gelijk te stellen met de krachtens en in de CAO geldende arbeidsvoorwaarden, waarop de vredesplicht betrekking heeft. Het vorenstaande geldt althans resp. in ieder geval indien, gelijk in casu, de afschaffing van een reeds ingevoerd prestatiebeloningssysteem en vervanging daarvan door een systeem van vaste toeslagen (op het schaalsalaris) wordt geëist door de vakbond, omdat alsdan in feite de in de CAO geregelde schaalsalarissen -rechtstreeks- in het geding zijn. 2.2.1 Door in het dispuut -rond artikel 26 van de CAO- tussen Reesink, die betoogt dat de FNV door haar eis van afschaffing van het prestatiebeloningssysteem en vervanging door een vaste toeslag, juist een beloning van een andere aard dan prestatiebeloning wil

100

invoeren, zodat dit niet onder art. 26 te brengen is (r.o. 12), en de FNV, die dit betoog bestrijdt met het argument dat zij door haar voorstel om de vaste toeslag te baseren op het gemiddelde van feitelijk betaalde premies over een reeks van jaren, slechts een andere wijze van vaststelling van dit prestatieloon verlangt (r.o. 13), in r.o. 14 met dit argument in te stemmen en daaraan de opvatting te verbinden dat dit voorstel van de FNV daarom niet per se buiten de reikwijdte van art. 26 valt zoals Reesink betoogt, en dat het het Hof in elk geval te ver gaat om Reesink te volgen in haar stelling dat de FNV in strijd met dit artikel heeft gehandeld, is 's Hofs oordeel rechtens onjuist althans zonder voldoende motivering gebleven. 2.2.2 Het Hof heeft miskend dat aan een prestatiebeloning, gezien zijn aard en strekking, noodzakelijkerwijs een duidelijke relatie tussen de (te leveren) prestatie en de hoogte van de beloning inherent is, en dat de premie verdiend moet worden en, juist, geen vast bestanddeel van het inkomen uitmaakt, en dat nu juist toekenning voor de toekomst van een vaste toeslag gebaseerd op het gemiddelde van feitelijk betaalde premies over een reeks van jaren (in het verleden), gelijk door de FNV voorgesteld, eerderbedoeld wezenskenmerk niet kent. In elk geval resp. althans respondeert het door het Hof onderschreven argument van FNV niet op het existentiële bezwaar van Reesink dat met (het principe van) de vaste toeslag de relatie tussen prestatie en beloning definitief en voor de toekomst wordt losgelaten; het Hof heeft miskend dat juist deze door de FNV voorgestelde andere wijze van vaststelling van het prestatieloon tot onvermijdelijk gevolg heeft dat voortaan niet meer sprake is van een (van de) prestatie (afhankelijke) beloning, maar van een vaste toeslag op het schaalsalaris, onafhankelijk van de geleverde prestatie. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof verzuimd om te onderzoeken of, en op voor partijen kenbare wijze ervan rekenschap te geven dat, de door de FNV voorgestelde andere wijze van vaststelling van het prestatieloon in zijn uitkomst ('vaste toeslag') nog -voldoende- het door Reesink benadrukte en door de FNV niet bestreden karakter van prestatiebeloning behield om (nog) onder art. 26 van de CAO gebracht te kunnen worden. Daartoe was het Hof te meer resp. althans gehouden nu Reesink een en andermaal dit essentiële verweer heeft gevoerd (pleitaantekeningen 1e aanleg pag. 4c en 5f; MvA pag. 10; pleitaantekeningen appèl pag. 4), terwijl de FNV consequent is blijven spreken van een 'vast inkomensbestanddeel' (pleitnotities 1e aanleg pag. 7), 'vast loonbestanddeel' (t.a.p. pag. 13), en het principe van een vaste toeslag (pleitnotities appèl pag. 4) en ook overigens het element 'vast' in haar voorstel nimmer heeft ontkend (MvG par. 5.2). In elk geval resp. althans doet de overweging dat het het Hof in elk geval te ver gaat om Reesink te volgen in haar stelling dat de FNV in strijd met art. 26 heeft gehandeld geen althans onvoldoende recht aan de argumenten van Reesink, waar Reesink moet gissen naar de door het Hof ten deze gevolgde redengeving en/of gedachtengang. 2.3 Door in r.o. 14 de stelling van Reesink te verwerpen dat, nu de CAO in art. 26 aan de werkgever de bevoegdheid geeft een prestatiebeloningssysteem in te voeren, de FNV dus niet het recht heeft om daarvan de afschaffing te eisen, met de redengeving dat die stelling miskent dat de FNV het ene systeem wenst te vervangen door het andere systeem, waarbij tot uitgangspunt dient dat bij Reesink het prestatiebeloningssysteem in feite een 'vast' deel van het loon was geworden, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn taak van appèlrechter miskend, althans zijn oordeel ongenoegzaam -begrijpelijk- gemotiveerd. 2.3.1 Het Hof heeft miskend, dat ook indien de vredesplicht niet (ook) het prestatiebeloningssysteem zou betreffen, het door de bond geformuleerde uitgangspunt van het belangengeschil: de vaste toeslag, geen door art. 6 lid 4 ESH beschermde collectieve actie rechtvaardigt, omdat ingevolge de tussen betrokkenen geldende CAObepaling 26 aan de vakverenigingen, waaronder de FNV, althans op ondernemingsniveau geen bevoegdheden toekomen terzake van de invoering of wijziging van een systeem van prestatiebeloning, anders dan indirect via de Vaste Commissie in geval van invoering, hetgeen althans resp. in ieder geval geldt terzake van afschaffing van een

101

eenmaal met goedkeuring van de Vaste Commissie ingevoerd prestatiebeloningssysteem, ook resp. in ieder geval indien, gelijk in casu, deze door de vakvereniging geëiste afschaffing strekt tot vervanging van het ene systeem van prestatiebeloning door het andere systeem van vaste toeslagen, zulks te meer waar het laatste systeem breekt met de voor de prestatiebeloning essentiële relatie tussen prestatie en beloning. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg van art. 26 van de CAO gegeven door eerderbedoelde bevoegdheden van de vakverenigingen in die bepaling geregeld, althans niet uitgesloten te achten. 2.3.2 Onjuist en onbegrijpelijk is 's Hofs in zijn motivering gehanteerde uitgangspunt dat bij deze vervangingswens van de FNV tot uitgangspunt dient dat bij Reesink het prestatiebeloningssysteem in feite een 'vast' deel van het loon was geworden. Onjuist omdat de door Reesink keer op keer benadrukte afhankelijkheid van de prestatie voor de hoogte van beloning blijkt uit de gedingstukken (bijv. prod. 4 pleitnotities 1e aanleg FNV), en onbegrijpelijk omdat voor het aanvaarden van eerdergenoemd uitgangspunt nodig is dat tussen partijen tenminste vaststaat dat bij Reesink het prestatiebeloningssysteem in feite een 'vast' deel van het loon was geworden, hetgeen bepaaldelijk niet het geval is, waar Reesink ook en vooral voor het eigen systeem heeft benadrukt dat de hoogte van de premie steeds afhankelijk was van de door de werknemer(s) geleverde prestatie. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof in strijd met art. 48 ambtshalve een feitelijke grond aangevuld, waar de FNV zich voor wat haar eis en inzet betreft niet, althans niet kenbaar voor Reesink, heeft gebaseerd op eerdervermeld uitgangspunt. Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1 Dit kort geding betreft de rechtmatigheid van een staking van magazijnpersoneel, uitgeroepen door de vakbond in verband met wijziging van een stelsel van prestatiebeloning in de desbetreffende onderneming. Het hof is uitvoerig op de verschillende kanten van de zaak ingegaan, en er valt m.i. in cassatie niet veel eer meer aan te behalen. 2 De eerste vraag die zich voordoet is wat de inzet was van de staking en van de daaraan voorafgegane onderhandelingen. Het antwoord op die vraag is van belang omdat partijen elkaar verwijten geen onderhandelingen te hebben gewild, althans die onderhandelingen voortijdig te hebben beëindigd. De betrokken onderneming, Reesink Technische Handel B.V., thans eiseres tot cassatie, was ontevreden over het door haar destijds ingevoerde stelsel van prestatietoeslagen voor het magazijnpersoneel, omdat in dat stelsel slechts op de kwantiteit zou worden gelet, niet op de kwaliteit; er zouden steeds meer klachten van afnemers binnenkomen over mankementen. Daarom wilde de onderneming een korting op de prestatietoeslagen invoeren aan de hand van 'foutleveringen': bij elke foutlevering zou een bepaald bedrag op het totaal van de uit te betalen toeslagen in mindering worden gebracht. Na overleg met de ondernemingsraad is die verandering aanvankelijk ook ingevoerd (later is zij teruggedraaid). De vakbond, FNV Dienstenbond, thans verweerder in cassatie, heeft daar van meet af aan bezwaar tegen gemaakt. De bond zag er een achteruitgang in van de salariëring van het magazijnpersoneel, oordeelde dat het bestaande toeslagenstelsel ondoorzichtig was en willekeurig uitwerkte en stelde voor het te vervangen door een stelsel van vaste toeslagen. Onderhandelingen brachten geen oplossing. 3 Waarover werd nu onderhandeld? Reesink wees het voorstel van de bond af maar achtte een wijziging van de regeling 'bespreekbaar' waarbij individueel in plaats van collectief zou worden gekort (pres., r.o. 1.6). De bond wilde niet over korting spreken maar over haar voorstel (pres., r.o. 3.2 al. 1). Daarover wilde Reesink echter niet van gedachten wisselen (hof, 'de vaststaande feiten', eerste aanvulling). Na een

102

correspondentie die weinig openingen in de richting van een oplossing liet zien heeft tussen Reesink en de bond toch op een gegeven moment een gesprek plaatsgevonden over wijziging van de regeling (hof, 'de vaststaande feiten', tweede aanvulling). Daarbij heeft de directie van Reesink aan de vertegenwoordigers van de bond een voorstel gedaan, dat dezen dezelfde avond hebben voorgelegd aan hun bij Reesink werkzame leden; die leden hebben het voorstel verworpen. Het hof leidt hieruit af dat de bond aan Reesink heeft voorgesteld de wijziging van het stelsel ongedaan te maken en te onderhandelen over vervanging van de regeling door vaste toeslagen ter hoogte van de gemiddelde maandtoeslag. Inzet van de onderhandeling was daarom, aldus het hof, het voorstel van de bond (hof, r.o. 7). Het eerste onderdeel van het middel, dat zich hiertegen verzet, komt op tegen een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en dat niet nader gemotiveerd hoefde te worden. Onder die omstandigheden hoefde het hof geen verdere aandacht te wijden aan de gedachtengang van Reesink (die door de president was gevolgd) dat haar ideeĂŤn over wijziging van het toeslagenstelsel de inzet vormden van de onderhandelingen, dat de bond daar niet over wilde spreken en dat de staking daarom prematuur was. Voor zover het onderdeel tevens klaagt (in subonderd. 1.2) dat het hof op het standpunt zou staan dat voor wijziging van het toeslagenstelsel instemming van de vakbond was vereist, miskent het de gedachtengang van het hof en mist het dus feitelijke grondslag. 4 Het tweede onderdeel betoogt op een drietal gronden dat de staking in strijd komt met de regels van de geldende collectieve arbeidsovereenkomst, te weten de c.a.o. voor de groothandel in technische produkten, huishoudelijke artikelen en metalen. Het onderdeel houdt in de eerste plaats vol dat de staking inbreuk maakt op de vredesplicht, neergelegd in art. 2 lid 1 van de c.a.o. Zij zou voorts strijd opleveren met art. 26 daarvan, daar zij tot doel zou hebben de prestatietoeslagen bedoeld in die bepaling af te schaffen en te vervangen door vaste salarisbestanddelen. Ten slotte zou de bond niet bevoegd zijn zich in te laten met wijziging van de prestatietoeslagen, nu art. 26 van de c.a.o. 'de werkgever' bevoegd verklaart een systeem van prestatiebeloning in te voeren, zij het na goedkeuring door de 'vaste commissie' die door de c.a.o. is ingesteld (over wijziging van zo'n systeem zwijgt de c.a.o.). 5 Het afspringen van de onderhandelingen en het uitroepen van de werkstaking deden zich voor tijdens de looptijd van de versie 1994-1995 van de c.a.o., maar voordat deze algemeen verbindend werd verklaard (zie Bijvoegsel Ned. Stcrt. 20 dec. 1994, ISZW 8162). De uitlegging van de c.a.o.-bepalingen kan dan in volle omvang worden getoetst in cassatie, wanneer er althans geen aanwijzingen zijn dat de appelrechter bij de uitlegging van de c.a.o. iets anders voor ogen heeft gestaan dan wat moet worden aangenomen voor het tijdvak van algemeen-verbindendverklaring. Zie HR 27 sept. 1991 NJ 1991 no. 788; HR 12 nov. 1993 NJ 1994 no. 120. Daarbij doet zich nog een complicatie voor met betrekking tot de vredesplicht. De vredesplicht in de c.a.o. wordt geacht niet de arbeidsvoorwaarden van de werknemers te betreffen, maar deel uit te maken van de obligatoire bepalingen die de betrekkingen regelen tussen de contracterende vakbonden en ondernemersorganisaties. Zie W.J.P.M. Fase, C.a.o.-recht (Alphen a.d. Rijn 1982) p. 47-49. De bepaling die de vredesplicht inhoudt wordt dan ook niet algemeen verbindend verklaard. Zie L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht (diss. Groningen 1994) p. 318. Ook in het onderhavige geval is dat niet gebeurd. Daaruit vloeit naar vaste rechtspraak voort dat de uitlegging van art. 2 lid 1 van de c.a.o. in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. Omdat ik dit in stukjes knippen van de c.a.o. niet erg aanlokkelijk vind, zal ik bij de bespreking van onderdeel 2 doen alsof deze complicatie niet bestaat. 6 Geen van de drie in onderdeel 2 aangevoerde argumenten treft doel.

103

Art. 2 lid 1 van de c.a.o. sluit slechts uit dat tijdens de looptijd van de c.a.o. acties worden gevoerd gericht op wijziging van de c.a.o.; men spreekt dan van een 'relatieve' vredesplicht. Zie Fase t.a.p.; Asser-De Leede (7e dr. 1994) no. 447; M.M. Olbers SMA 1982 p. 7. Het hof heeft echter terecht vastgesteld (in r.o. 11) dat het stelsel van prestatietoeslagen niet in de c.a.o. geregeld is: de c.a.o. laat dit juist aan de werkgever over. De vredesplicht van art. 2 lid 1 van de c.a.o. heeft geen betrekking op onderwerpen welke de c.a.o. openlaat. Zie ook A. Jacobs, Het recht op collectief onderhandelen (diss. KUB 1986) p. 253. Het middel brengt daartegen in dat een regeling inzake prestatiebeloning, eenmaal door de werkgever vastgesteld, deel zou gaan uitmaken van de c.a.o.-regeling. Die stelling kan echter niet juist zijn, al was het maar omdat de c.a.o. voor de gehele bedrijfstak geldt; zij vergunt werkgevers om op ondernemingsniveau een voor die onderneming passende vorm van prestatiebeloning in te voeren. Art. 26 betreft de invoering van 'een systeem van prestatiebeloning'; de bond zou, aldus het middel, afschaffing daarvan voorstaan door een stelsel van vaste toeslagen te verlangen. Van een systeem van prestatiebeloning zou nl. niet gesproken kunnen worden als de hoogte van de toeslag niet meer afhankelijk zou zijn van de geleverde prestatie. Dit betoog overtuigt niet. In de eerste plaats heeft de bond tegen het bij Reesink toegepaste stelsel juist ingebracht dat niet vast te stellen valt wat het verband is tussen de betaalde toeslag en de geleverde prestaties, en Reesink heeft dat verwijt in dit geding niet ontzenuwd. In de tweede plaats blijkt uit de door Reesink aanvankelijk ingevoerde kortingsregeling dat zij het magazijnpersoneel als een collectief beschouwde: foutleveringen werden aan dat collectief toegerekend. Die gedachte doortrekkend, zou men ook de prestaties van dat personeel als collectief tot uitgangspunt kunnen nemen, om op grond van die prestaties vaste toeslagen toe te kennen aan individuele werknemers. Dat is begripsmatig, lijkt mij, niet uitgesloten. Zie ook hof, r.o. 14, waar in het voorstel van de bond een andere wijze van vaststelling van het prestatieloon wordt gezien. In verband hiermee is niet van belang of de prestatiebeloning bij Reesink in feite een vast deel van het loon was geworden, hetgeen het hof schijnt te menen (r.o. 14) en het middel betwist (subonderd. 2.3.2). Bij het bevoegdheidsargument zal ik niet lang stilstaan. De bond is bevoegd om namens de werknemers te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden, ongeacht of dit landelijk, bedrijfstaksgewijs of op ondernemingsniveau geschiedt. De onderhavige c.a.o. bevat niets dat aan die algemene bevoegdheid tekort zou doen. 7 Het vonnis van de president en het arrest van het hof zijn gepubliceerd in JAR 1995 no. 12 en no. 94. 8 Nu de beide onderdelen van het middel falen, concludeer ik tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie -verder te noemen: Reesink- heeft bij exploit van 31 oktober 1994 verweerster in cassatie -verder te noemen: FNV- in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Zutphen en gevorderd: FNV te gebieden haar steun aan de staking in te trekken, met name door aan alle werknemers van Reesink kenbaar te maken dat zij niet achter de staking staat en de verantwoordelijkheid daarvoor niet neemt; haar te verbieden enige steun -met name financiĂŤle- aan de stakende werknemers te geven;

104

haar te gebieden de stakende werknemers op te roepen de staking te beĂŤindigen door hen op te roepen het werk te hervatten, onder de mededeling dat de staking ongeoorloofd is, en haar te verbieden iets te doen of na te laten dat de staking kan doen voortduren of -na beĂŤindiging- weer kan doen aanvangen. Nadat FNV tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de President bij vonnis van 2 november 1994 de vorderingen van Reesink grotendeels toegewezen. Tegen dit vonnis heeft FNV hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 28 februari 1995 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en het gevorderde afgewezen. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Reesink beroep in cassatie ingesteld. (...) FNV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Reesink heeft bij brief van 14 februari 1996 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Reesink is een uit voorraad distribuerende technische groothandel. In haar magazijnen werken ongeveer 120 van de in totaal 340 werknemers. Voor de werknemers van Reesink gold ten tijde van na te noemen gebeurtenissen de CAO voor de groothandel in technische produkten, huishoudelijke artikelen en metalen, voor de periode van 1 april 1994 tot en met 31 december 1995. (ii) Voor het overgrote deel van de magazijnmedewerkers geldt een in 1971 ingevoerde en sindsdien tweemaal gewijzigde collectieve premieregeling, inhoudende een prestatiebeloningssysteem. (iii) Bij brief van 25 mei 1994 heeft de algemeen directeur van Reesink aan de werknemers bericht: '(...) De logistieke organisatie kent een premieregeling, waarbij als uitgangspunt geldt 'foutloos presteren'. Voorheen werd dit zekergesteld door interne controles, waarvan we zijn afgestapt doordat we meenden dat heden ten dage dat kwaliteitsbewustzijn 'tussen de oren' bij ieder individu thuishoort. Als dat laatste niet uit de verf komt, ligt de weg open om de premie te corrigeren voor gemaakte fouten. Ik zal dat uitgangspunt per 1 juni aanstaande in de normstelling ingang laten vinden (...)'. (iv) In overleg met de ondernemingsraad is vervolgens de premieregeling aldus gewijzigd dat met ingang van 1 juni 1994 per foutlevering een bedrag van Ć&#x2019;15,= in mindering werd gebracht op het uit te betalen bedrag aan premies. Deze wijziging zou volgens een mededeling van Reesink gefaseerd worden ingevoerd.

105

(v) Tijdens een eind juli 1994 gehouden gesprek tussen de algemeen directeur van Reesink en een vertegenwoordiger van FNV zijn door deze laatste de bezwaren van de magazijnmedewerkers tegen de wijziging van de regeling naar voren gebracht en is door hem voorgesteld de regeling af te schaffen en te vervangen door een vaste persoonlijke toeslag ter grootte van de gemiddelde maandpremie: een bedrag dat ligt tussen Ć&#x2019;300,= en Ć&#x2019;350,=. Dit voorstel is bij brief van 16 september 1994 nader uitgewerkt en aan Reesink voorgelegd. Deze brief houdt onder andere het volgende in: '(...) Het is ons duidelijk dat u hoe dan ook tot afschaffing van de magazijnpremie wenst over te gaan. Dit punt is voor ons op zich bespreekbaar, maar uitsluitend onder de strikte conditie dat maatregelen genomen worden om het verlies aan inkomen voor die werknemers die thans onder de premieregeling vallen adequaat te compenseren. Wij doen u hiertoe (...) het volgende voorstel. 1 De door u genomen kortingsmaatregelen worden met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt. De reeds gekorte bedragen worden alsnog betaald. 2 Er worden geen nieuwe kortingen meer toegepast. 3 Wij stemmen in met het afschaffen van de premieregeling met ingang van een in onderling overleg nader te bepalen datum, zulks echter uitsluitend onder de navolgende condities. 4 Aan alle medewerkers die thans onder de premieregeling vallen wordt een persoonlijke toeslag op het schaalsalaris toegekend. De hoogte van deze toeslag is gelijk aan het gemiddelde per maand van de premie die de betrokken werknemer heeft ontvangen over de jaren (...). (...) Op 5 oktober 1994 om 20.00 uur hebben wij opnieuw een vergadering met onze leden. Indien wij op dat moment geen positieve reactie uwerzijds hebben ontvangen is escalatie onvermijdelijk (...).' (vi) Reesink heeft van de aanvang af geweigerd om met FNV van gedachten te wisselen c.q. te onderhandelen over het voorstel van FNV om de magazijnpremieregeling te vervangen door een vaste toeslag op het loon ter grootte van de gemiddelde maandpremie. Bij brief van 20 september 1994 heeft Reesink het in voormelde brief van 16 september 1994 uitgewerkte voorstel van de hand gewezen en meegedeeld dat voor haar een wijziging van de regeling bespreekbaar is, waarbij individueel in plaats van collectief gekort wordt indien de prestaties kwalitatief onvoldoende zijn. (vii) Op 5 oktober 1994 heeft tussen Reesink en FNV een gesprek plaatsgevonden over de wijziging van de magazijn-premieregeling. Bij dit gesprek heeft Reesink, na een korte schorsing, aan FNV een voorstel gedaan. FNV heeft dit voorstel dezelfde avond aan haar leden voorgelegd, die het echter hebben verworpen. (viii) Bij brief van 7 oktober 1994 heeft FNV aan Reesink bericht onverkort vast te houden aan haar oorspronkelijk voorstel. Zij stelde daarbij een termijn voor aanvaarding van dat voorstel (17 oktober 1994) en kondigde voor na die termijn acties aan. (ix) Bij brief van 11 oktober 1994 heeft Reesink aan FNV bericht in geen geval goedschiks akkoord te gaan met het voorstel. (x) Op woensdag 19 oktober 1994 heeft een deel van de magazijnmedewerkers gehoor gegeven aan de stakingsoproep van FNV en voor die dag het werk neergelegd. Op

106

woensdag 26 oktober 1994 is een deel van het magazijnpersoneel een staking voor onbepaalde duur begonnen. (xi) Reesink heeft FNV gesommeerd de stakingsactie te beĂŤindigen. Aan deze sommatie heeft FNV geen gevolg gegeven. 3.2 In dit kort geding heeft Reesink gevorderd, kort gezegd, een bevel aan FNV tot het intrekken van haar steun aan de staking en tot het oproepen van de stakende werknemers het werk te hervatten. Reesink baseerde de vordering in hoofdzaak op de stelling dat FNV onrechtmatig jegens haar handelde door te grijpen naar het stakingswapen zonder serieus te hebben onderhandeld of serieuze pogingen tot onderhandelen te hebben gedaan. De President heeft geoordeeld, kort samengevat, dat FNV niet bereid is geweest om te onderhandelen 'over het feitelijke onderwerp van het gerezen geschil, te weten de door Reesink doorgevoerde wijziging van de premieregeling', en dat zij dus te snel naar het stakingswapen heeft gegrepen. De handelwijze van FNV onrechtmatig oordelend, heeft de President de vordering toegewezen. Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Hiertegen richt zich het middel. 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen 's Hofs omschrijving, in rov. 7 van het bestreden arrest, van hetgeen de inzet vormde van de onderhandelingen. Het Hof heeft in rov. 7 vooreerst overwogen dat de inzet van de onderhandelingen anders dan de President had geoordeeld- niet de door Reesink doorgevoerde wijziging van de premieregeling was; Reesink had die wijziging immers, na verkregen instemming van de ondernemingsraad, doorgevoerd zonder hierover met FNV te onderhandelen, aldus het Hof. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat het FNV is geweest die aan Reesink het voorstel heeft gedaan 'om de kortingsregeling ongedaan te maken Ă¨n te onderhandelen over vervanging van de premieregeling door vaste toeslagen ter grootte van de gemiddelde maandpremie'. Hieraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat 'het voorstel van de FNV' de inzet van de onderhandelingen was. Het onderdeel betoogt onder 1.1 dat het Hof aldus een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, nu partijen blijkens de gedingstukken 'eensgezind' als de inzet van de onderhandelingen hebben aangewezen (enkel) de vervanging van de premieregeling door vaste toeslagen ter hoogte van de ge-middelde maandpremie en niet (ook) de ongedaanmaking van de kortingsregeling. Dit betoog mist feitelijke grondslag. Blijkens de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 september 1994 vormde het ongedaan maken van de kortingsmaatregelen het eerste onderdeel van het voorstel van FNV. De advocaat van FNV heeft blijkens zijn pleitnotities in eerste aanleg (blz. 6 onderaan) gesproken van 'een allesomvattend voorstel (...) bestaande uit 7 punten', waarvan 2 punten betrekking hadden 'op iets 'negatiefs' (het ongedaan maken en afschaffen van de kortingen)'. Uit de omstandigheid dat elders in die pleitnotities, alsmede in de memorie van grieven van FNV en in de pleitnotities van haar advocaat in appel, het eigenlijke onderwerp van het geschil kortweg was aangeduid als het vervangen van de premieregeling door een vaste toeslag, behoefde het Hof niet af te leiden dat in de zienswijze van FNV het ongedaan maken van de kortingsregeling niet (meer) deel uitmaakte van het geschil waarover diende te worden onderhandeld. Kennelijk heeft het Hof ook in het door Reesink bij memorie van antwoord aangevoerde geen aanleiding gevonden voor een beperktere omschrijving van de inzet van de onderhandelingen; dit is geenszins onbegrijpelijk.

107

3.3.2 Het onderdeel schrijft onder 1.2 aan het Hof een oordeel toe dat niet in het bestreden arrest valt te lezen noch ook daarin besloten ligt. Ook in zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. 3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping door het Hof (in zijn rov. 11- 14) van het standpunt van Reesink dat FNV heeft gehandeld in strijd met de CAO. Bij de beoordeling van het onderdeel is uitgangspunt dat de toepasselijke -bij op 20 december 1994 (bijv. Stcrt. 1994, 245) gepubliceerd ministerieel besluit algemeen verbindend verklaarde- CAO (versie 1994-1995) voor de hier aan de orde zijnde periode juli- oktober 1994 weliswaar nog niet algemeen verbindend was verklaard, maar dat het bestreden arrest geen enkele aanwijzing bevat dat aan het Hof bij zijn uitleg van de CAO iets anders voor ogen heeft gestaan dan hetgeen moet worden aangenomen voor het tijdvak van algemeen-verbindendverklaring, zodat die uitleg ten aanzien van de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen volledig op juistheid kan worden getoetst (vgl. HR 27 september 1991, NJ 1991, 788, en HR 12 november 1993, NJ 1994, 120). De subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 hebben betrekking op de door Reesink gestelde strijd met art. 2 lid 1 van de CAO; deze (niet algemeen verbindend verklaarde) bepaling houdt blijkens 's Hofs vaststelling voor de partijen bij de CAO de verplichting in geen actie te voeren welke ten doel heeft wijziging te brengen in 'de arbeidsvoorwaarden in deze overeenkomst geregeld'. De subonderdelen strekken ten betoge dat, nu art. 26 van de CAO de werkgever het recht geeft een 'systeem van prestatiebeloning' in te voeren, zulks echter slechts na voorafgaande goedkeuring van de Vaste Commissie bedoeld in art. 23, een eenmaal met goedkeuring van die commissie ingevoerd prestatiebeloningssysteem moet worden aangemerkt als, dan wel op ĂŠĂŠn lijn moet worden gesteld met, 'een krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarde'. Het Hof zou dit hebben miskend door in rov. 11 te oordelen dat 'de (bedrijfstak-)CAO zich er niet tegen (verzet) dat op ondernemingsniveau tussen werkgever en vakbond(en) hierover wordt onderhandeld', en dat het aldus betreft 'een door de CAO toegelaten aanvulling op de krachtens de CAO geldende arbeidsvoorwaarden'. De subonderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. Uit art. 26 CAO kan niet worden afgeleid dat, wanneer een werkgever met gebruikmaking van zijn daarin neergelegde bevoegdheid een prestatiebeloningssysteem heeft ingevoerd, dit beloningssysteem voortaan moet gelden als 'in de CAO geregeld'. 's Hofs uitleg van art. 2 lid 1 CAO, inhoudende dat een dergelijk systeem niet behoort tot 'de arbeidsvoorwaarden in deze overeenkomst geregeld', is dan ook niet in strijd met art. 26 CAO en is evenmin onbegrijpelijk; voor een verdere toetsing van die uitleg is in cassatie geen plaats, nu art. 2 lid 1 niet behoort tot de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO. 3.4.2 De subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 strekken ten betoge dat het Hof in zijn rov. 14, in verbinding met rov. 12 en 13, heeft miskend dat van een systeem van prestatiebeloning als bedoeld in art. 26 CAO geen sprake is indien een (duidelijke) relatie tussen de (te leveren) prestatie en de hoogte van de beloning ontbreekt. Het Hof heeft dan ook ten onrechte, aldus dit betoog, geoordeeld dat het voorstel van FNV -vervanging van de premieregeling door een vaste toeslag -'niet per se buiten de reikwijdte van artikel 26 (valt)'. Dit betoog treft doel. Door de individuele werkgever de bevoegdheid te verlenen tot het invoeren van een systeem van prestatiebeloning, gaat art. 26 CAO uit van een onderscheid tussen enerzijds systemen (zoals de indeling in functiegroepen en de vaststelling van salarisschalen) waarbij andere factoren dan een boven de norm uitgaande prestatie van de individuele werknemer bepalend zijn voor de hoogte van het loon, anderzijds systemen waarbij een dergelijke prestatie wel bepalend is. Het is niet met dit onderscheid verenigbaar een systeem van vaste toeslagen op het loon aan te

108

merken als een systeem van prestatiebeloning in de zin van art. 26, ook niet indien eerstbedoeld systeem slechts ertoe strekt het practisch resultaat van een bestaand prestatiebeloningssysteem te fixeren door middel van toekenning van vaste toeslagen gebaseerd op het gemiddelde van in voorafgaande jaren in feite betaalde prestatiebeloningen (premies). De gegrondheid van de subonderdelen brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of het voorstel van FNV valt aan te merken als een voorstel strekkende tot het brengen van wijziging 'in de arbeidsvoorwaarden in deze overeenkomst geregeld' als bedoeld in art. 2 lid 1 CAO. 3.4.3 Subonderdeel 2.3 strekt mede blijkens de schriftelijke toelichting ten betoge dat het Hof in zijn rov. 14 heeft miskend dat, ook afgezien van de uit art. 2 lid 1 CAO voortvloeiende vredesplicht, FNV niet naar het stakingswapen mocht grijpen omdat aan de vakverenigingen in art. 26 CAO ter zake van het prestatiebeloningssysteem geen bevoegdheden toekomen. Het subonderdeel faalt. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat art. 26 CAO geen afbreuk doet aan de algemene bevoegdheid van een vakorganisatie als FNV om op ondernemingsniveau te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden welke niet uitputtend in de CAO zijn geregeld. Ook een voorstel tot afschaffing of vervanging van een prestatiebeloningsregeling ingevoerd door een werkgever op grond van een bepaling als art. 26 CAO, behoort tot de onderwerpen waarover een vakorganisatie ten behoeve van haar leden met de werkgever in onderhandeling kan treden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 28 februari 1995; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt FNV in de kosten van het geding in cassatie, (...).

109

JAR 1997/70 Hoge Raad 's-Gravenhage, 21-03-1997, 16.214 Staking tijdens spitsuur verboden, Hoger beroep JAR 1995/33 en JAR 1995/270 Aflevering 1997 afl. 05 College Hoge Raad Datum 21 maart 1997 Rolnummer 16.214 Rechter(s) Mr. Martens Mr. Mijnssen Mr. Neleman Mr. Herrmann Mr. Jansen Mr. Concl. A-G Koopmans Partijen De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Vervoersbond FNV te Utrecht, eiseres, advocaat: Mr E. van Staden ten Brink, tegen NV Verenigd Streekvervoer Nederland te Utrecht, verweerster, advocaat: Mr R.A.A. Duk. Trefwoorden Staking tijdens spitsuur verboden, Hoger beroep JAR 1995/33 en JAR 1995/270 Regelgeving ESH - 6; 31 BW Boek 6 - 162 » Samenvatting In 1995 vond een staking plaats bij VSN, het streekvervoer in Nederland. De president van de rechtbank in Utrecht heeft destijds een gedeeltelijk verbod van de staking uitgesproken, er mocht niet tijdens de spitsuren worden gestaakt, wel daartussen in, zie JAR 1995/33. Het gerechtshof bekrachtigde dit vonnis van de president in Utrecht, zie JAR 1995/270. De Hoge Raad heeft in dit arrest het beroep tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam verworpen. Bij een in beginsel onder de dekking van art. 6 lid 4 ESH vallende staking moet de rechter ervan uitgaan dat voor de betrokken vakbond en haar leden bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn. De rechter heeft in beginsel niet te treden in de merites van de wederzijdse ter zake van de aan de staking ten grondslag liggende belangengeschillen ingenomen standpunten. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn in dit geding niet gesteld of gebleken. Voor wat betreft de vraag of het hier een staking betrof bij een essentiële dienst, is aannemelijk dat het hof deze stelling als niet ter zake doende heeft beschouwd. Daargelaten kan worden of een scherpe scheiding mogelijk is tussen essentiële en niet essentiële diensten. In elk geval geldt dat naarmate een dienst essentiëler is, eerder plaats zal zijn voor beperkingen als bedoeld in het eerste lid van art. 31 ESH. Dat wil niet zeggen dat als een dienst niet essentieel is, voor beperkingen nimmer plaats zou zijn. Daartoe dient de maatstaf te worden aangelegd dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door -met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang- de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die, waarop inbreuk wordt gemaakt.

110

beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1 Deze zaak betreft de staking in het streekvervoer van 1995. De Utrechtse president heeft, in een destijds nogal geruchtmakende uitspraak, beslist dat de buschauffeurs wel mochten staken, maar niet tijdens de spitsuren; 'een beetje staken', noemde P.F. van der Heijden dat (AR 1995/3 p. 10). Het Amsterdamse hof bekrachtigde deze beslissing in het thans aangevallen arrest. Het cassatieberoep stelt vooral de vraag aan de orde welk soort schade moet zijn te duchten wil de kort-gedingrechter de uitoefening van het stakingsrecht aan beperkingen kunnen onderwerpen. Daarmee wordt de Hoge Raad gevraagd de maatstaven neergelegd in HR 11 nov. 1994 NJ 1995, 152, inzake de WAO-staking in de Rotterdamse haven, verder te ontwikkelen. In dit arrest aanvaardde de Hoge Raad de gedachte dat het louter intreden van schade nooit reden kan zijn de werkstaking aan beperkingen te onderwerpen. Indien de schade veroorzaakt door de staking individuele bedrijven treft, zich over een korte periode uitstrekt, en geen duurzame gevolgen heeft, moet zij als 'een normaal bedrijfsrisico' worden beschouwd, aldus het arrest. Dat zou anders worden wanneer de te verwachten schade deze grenzen te buiten gaat, bijv. doordat de schade 'naar haar aard en omvang mede de gehele haven of de gehele Nederlandse economie treft' (r.o. 5.5). 2 Zowel de president als het hof hebben uitvoerig de feiten vermeld waarvan zij zijn uitgegaan. Zie pres., r.o. 2a-p, nader uitgewerkt in r.o. 4.2, 4.4 en 4.6; hof, r.o. 3, alsmede 4.14. Daarvan is in cassatie nog het volgende van belang. De onderhandelingen over de CAO Openbaar Vervoer 1995, die het streekvervoer per bus betreft, zijn gevoerd tussen N.V. Verenigd Streekvervoer Nederland (VSN) enerzijds, Vervoersbond FNV en Vervoersbond CNV anderzijds. VSN is houdster van de aandelen van nagenoeg alle busmaatschappijen in Nederland werkzaam in het streekvervoer; zij behartigt de belangen van deze ondernemingen. De VSN-busmaatschappijen nemen veruit het grootste deel van het streekvervoer per bus in Nederland voor hun rekening; per dag vervoeren zij ruim één miljoen passagiers. Bij de streekvervoerbedrijven zijn ongeveer 14.000 mensen in dienst, waarvan ±70% als chauffeur. Struikelblok bij de CAO-onderhandelingen bleek de wens van VSN tot een grotere flexibiliteit van de personeelsinzet te komen teneinde, in verband met de toenemende concurrentie, de kostprijs van haar diensten te verlagen. Die grotere flexibiliteit diende bereikt te worden door een aanpassing van bijlage 11 behorende bij art. 18 van de CAO (dienstregeling/dienstrooster voor rijdend personeel) en door de versleuteling van vier ATV-dagen tot arbeidstijdverkorting per dag. De bonden beschouwden deze voorstellen als evenzovele verslechteringen van de arbeidsvoorwaarden, waarover met hen niet te praten viel. Er waren ook andere meningsverschillen, o.a. over loonhoogte, verlenging van de VUT-regeling, kinderopvang en positie van het technisch personeel. 3 Na een zestal onderhandelingsronden deed VSN in de nacht van 13 op 14 jan. 1995 een 'eindbod' aan de bonden; de wijziging van art. 18 bijl. 11 maakte daar deel van uit. Op 17 jan. lieten de bonden weten dit bod niet te kunnen aanvaarden. Vervoersbond FNV formuleerde bij die gelegenheid een aantal eisen, waaraan vóór 19 jan. 1995 zou moeten worden voldaan. Bij gebreke van instemming zou VSN rekening moeten houden met een werkstaking van 2 x 24 uur, en met verdere acties indien ook nadien nog niet aan de eisen zou zijn tegemoetgekomen. Vervoersbond CNV zegde eveneens een staking aan.

111

Op 18 jan. 1995 vond wederom overleg plaats tussen VSN en de beide vervoersbonden. Hierbij is alsnog overeenstemming bereikt tussen VSN en de CNV-bond. VSN deed daarbij enkele concessies, o.a. op het punt van ATV-dagen en verlenging VUT-regeling, maar zij wist vast te houden aan haar plannen tot flexibilisering. Vervoersbond CNV verzocht vervolgens zijn leden om op 19 en 20 jan. gewoon hun werkzaamheden te verrichten. Vervoersbond FNV ging niet akkoord; hij riep zijn leden op het werk neer te leggen op de beide genoemde dagen. De FNV-bond heeft onder de ±14.000 werknemers in de bedrijven van VSN ongeveer 7.000 leden, de CNV-bond ongeveer 2.500. Op 19 jan. ving de staking aan; het regionale busvervoer kwam tot stilstand. Op 20 en 21 jan. liet Vervoersbond FNV schriftelijk aan VSN weten de staking met 24 uur te verlengen, aangezien niet aan zijn eisen tegemoetgekomen was. Op 22 en 23 jan. volgden faxberichten van gelijke inhoud. Op 24 jan. wendde VSN zich tot de Utrechtse president, die nog dezelfde dag uitspraak deed. 4 De primaire vordering van VSN was gericht op een verbod om de staking voort te zetten; de subsidiaire vordering verlangde een afkoelingsperiode voor nader overleg. Als meer subsidiaire vordering vroeg VSN om Vervoersbond FNV te veroordelen zijn leden te berichten dat staken onrechtmatig zou zijn voor zover het betreft ritten die aanvangen vóór 10.00 u. 's ochtends en die eindigen na 15.00 u. De laatste vordering is door de president toegewezen. De aldus gekortwiekte staking heeft zich nog enige tijd voortgesleept. De president stelt vast dat de staking het karakter heeft gekregen van een staking voor onbepaalde tijd en dat VSN vrijwel het gehele streekvervoer per bus voor haar rekening neemt, evenals overigens het stadsvervoer in ruim 40 plaatsen. Het merendeel van de ruim één miljoen reizigers is de dupe geworden van de staking en zal bij voortgang daarvan nog meer de dupe worden. Velen kunnen niet, of niet tijdig, hun bestemming bereiken, terwijl ondernemingen en instellingen aanmerkelijke schade lijden door de actie, aldus de president. De president leidt daaruit af (r.o. 4.7) dat de rechten en vrijheden van veel onschuldige derden in zo ernstige mate worden aangetast dat een en ander niet meer in verhouding staat tot de op zichzelf gerechtvaardigde belangen waarvoor de bond in het krijt treedt. Acties als de onderhavige, zo besluit de president, zijn van een zó verstorende uitwerking op de samenleving dat zij beperkt van omvang moeten blijven willen zij de toets van de maatschappelijke zorgvuldigheid kunnen doorstaan. 5 Het hof bespreekt eerst de grief van de bond dat de president ten onrechte VSN zou hebben aangemerkt als een partij die de belangen van derden kan en mag behartigen en daardoor kan bewerkstelligen dat, op grond van die belangen, beperkingen worden opgelegd aan vakbonden en hun leden bij de uitoefening van het stakingsrecht. Het hof verwerpt dit standpunt (r.o. 4.11); het acht aannemelijk dat VSN 'een voldoende concreet eigen belang' heeft. Dit belang zou daarin gelegen zijn dat VSN bij het verzorgen van openbaar vervoer tevens de belangen van reizigers moet dienen. Zulks zou mede voortvloeien uit de statuten van VSN en uit de omvang van haar dienstverlening. De overige appelgrieven worden door het hof gezamenlijk behandeld. Het hof stelt daarbij voorop dat het recht tot het voeren van collectieve acties in beginsel aan de werknemers toekomt en bij de afweging van de belangen zwaar meetelt. Het hof weegt ook mee dat de acties van de bond in wezen het karakter hebben gekregen van een staking voor onbepaalde tijd. Bovendien zou zijn gebleken dat het streekvervoer, en in veel plaatsen ook het stadsvervoer, door de staking werd belemmerd of onmogelijk gemaakt. Hierdoor was het voor velen niet mogelijk 'hun werk, een ziekenhuis en vergelijkbare plaatsen van bestemming' te bereiken of tijdig te bereiken (r.o. 4.14). De staking had daardoor, aldus het hof, 'een grote maatschappelijk ontwrichtende werking', die de grenzen van een normaal maatschappelijk risico te buiten ging. Een groot deel van

112

het functioneren van de Nederlandse samenleving 'en daardoor eveneens de Nederlandse economie' werd aldus getroffen (r.o. 4.15). Een beperking van het collectief optreden zoals door de president beslist zou dan ook gerechtvaardigd zijn nu het ging 'om een onmiddellijk en concreet gevaar voor een specifieke, aanzienlijke schade door de genoemde maatschappelijk ontwrichtende werking van de staking zoals die zich in de voorgaande dagen reeds had gerealiseerd'. Daarom zou de bond in redelijkheid niet tot voortzetting van de acties hebben kunnen besluiten, in verband met de eisen van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen. Het hof voegt nog toe, met een impliciete verwijzing naar art. 31 ESH, dat de beperking op het stakingsrecht noodzakelijk is in een democratische samenleving voor de bescherming van de rechten van anderen. 6 De onbevangen lezer van al dit rechterlijk proza moet wel gefrappeerd worden door de melodramatische toonzetting. Het lijkt wel alsof één miljoen onschuldige reizigers de dupe werden: ze konden zelfs het ziekenhuis niet bereiken. Nu laat ik daar dat opname in een ziekenhuis meestal niet per bus geschiedt. In elk geval geldt dat die één miljoen reizigers grotendeels in het woon-werkverkeer betrokken zijn, dwz. per dag heen en terug gaan, zodat er de helft overblijft. Daarvan zullen velen de fiets hebben gepakt, anderen konden de trein nemen, verschillenden namen snipperdagen op (de telefoon werkte nog), sommigen gingen (al dan niet carpoolend) met hun auto in de file staan, weer anderen liepen een uurtje of namen een dure taxi, en misschien was er één die te paard naar zijn zieke moeder ging. Is de samenleving, zo kan men zich in het licht hiervan afvragen, nu zo'n teer organisme dat het uitvallen van de busdiensten als een maatschappelijke 'ontwrichting' moet worden aangemerkt, een grote nog wel? Welke termen hebben wij dan nog ter beschikking als er eens echt iets ergs zou gebeuren? Iemand die, zoals de steller van deze conclusie, de winter 1944/45 in Amsterdam heeft doorgebracht, heeft enige moeite de uitdrukking 'grote maatschappelijke ontwrichting' in verband te brengen met een busstaking.

Ik zal proberen het arrest van het hof te beoordelen alsof dit soort overdrijvingen er niet in zaten. 7 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel komt terug op de vraag of VSN in dit geding de belangen van de reizigers naar voren mocht brengen. Voor het hof had Vervoersbond FNV naar voren gebracht dat VSN als procespartij niet de belangen van derden kon behartigen. In de toelichting op de desbetreffende grief had de bond erop gewezen dat reizigers hun eigen belangenorganisaties hebben, en dat dezen zich zelf tot de president kunnen wenden wanneer aan de belangen van reizigers tekort wordt gedaan (mem. v. gr. p. 9). Op deze stelling reageerde het hof, door te overwegen dat de belangen van de reizigers tevens een eigen belang van VSN vormen. In cassatie wordt de klemtoon enigszins verlegd: als ik het middel goed begrijp, mede aan de hand van de schriftelijke toelichting, betoogt Vervoersbond FNV thans dat het belang van de werkgever in het geheel niet betrokken mag worden in de belangenafweging bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de werkstaking, ook niet in de vorm van een overlapping met de belangen van reizigers. 8 In de termen van HR 30 mei 1986 NJ 1986, 688 (Nederlandse Spoorwegen) is de onderhavige werkstaking een klassieke staking (het 'normale type'), dwz. een waarin gepoogd wordt de werkgever te dwingen tot concessies op het punt van de arbeidsvoorwaarden. In dat geval staat art. 31 ESH beperkingen toe op de uitoefening van het stakingsrecht op grond van de rechten van 'anderen'; onder die anderen is de werkgever zelf niet begrepen.

113

Het hof heeft evenwel niet anders beslist. Het gaat ervan uit dat de beperkingen i.c. gerechtvaardigd worden door de belangen van de gedupeerde reizigers, die als 'anderen' in de zin van art. 31 ESH moeten worden aangemerkt. De vraag die het hof zich vervolgens stelde was of de werkgever op die belangen van anderen een beroep kon doen in een geding tegen de stakende vakbond. Die vraag beantwoordde het hof bevestigend, en zulks terecht, omdat de positie van derden ĂŠĂŠn van de belangrijkste ijkpunten is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de werkstaking. Wanneer het hof daarbij, nogal ongenuanceerd, het belang van de derden ook een 'concreet eigen belang' van de werkgever noemt, moet het daarbij het oog hebben op het procesbelang van de werkgever om de positie van derden naar voren te brengen. Uit de redenering van het hof blijkt immers dat de beperkingsgronden gezocht zijn in de rechten en belangen van de reizigers en de gevolgen van de veronachtzaming daarvan voor de Nederlandse samenleving en de Nederlandse economie. Onderdeel 1, dat van een andere lezing van het arrest uitgaat, mist daarom feitelijke grondslag. 9 In verband met onderdeel 1 heeft mr Duk bij schriftelijke toelichting de tekst overgelegd van een vrij lang hoofdstuk uit een ongepubliceerd boek over de werkstaking. Dit stuk, dat niet tevoren aan de advocaat van de wederpartij was toegezonden, dient m.i. buiten het debat te worden gehouden. Zie HR 24 apr. 1991 NJ 1992, 190. 10 Onderdeel 2 klaagt dat het hof slechts in algemene termen over de rechten van de werknemers spreekt, zonder nader te onderzoeken welke rechten en belangen daarbij moeten worden meegewogen. De zaak waarvoor de werknemers staakten, en mogelijk ook de houding van partijen in het arbeidsconflict, zouden betrokken moeten worden in de belangenafweging. Deze klacht kan niet slagen. Het hof had het recht van de werknemers om te staken tot uitgangspunt te nemen, overeenkomstig art. 6 lid 4 ESH, om vervolgens na te gaan of er termen waren de uitoefening van dat recht te beperken op de voet van art. 31 ESH. De rechter heeft daarom niet te beoordelen of de ene dan wel de andere partij meer of minder gelijk heeft in het arbeidsconflict dat ten grondslag ligt aan de staking. Zie HR 22 nov. 1991 NJ 1992, 508. Zie ook M.G. Rood, Staken in Nederland (Serie Bedrijfskundige signalementen, 1991 no. 1) no. 4.2-4.3; L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht (diss. Groningen 1994) no. 3.6. 11 Onderdeel 3 vormt de hoofdmoot van het cassatiemiddel. Het valt de belangenafweging door het hof aan. Het klaagt in zijn tien subonderdelen vooral dat het hof bepaalde elementen niet, althans minder, c.q. wel, althans meer, in zijn beoordeling had moeten betrekken. Deze klachten moeten, mede blijkens subonderdeel 3.1 en de schriftelijke toelichting, gezien worden tegen een dubbele achtergrond. In de eerste plaats kan een staking die door art. 6 lid 4 ESH wordt beschermd niettemin een onrechtmatige daad opleveren indien, op grond van de afweging van alle omstandigheden van het geval in onderling verband, geoordeeld moet worden dat de vakbond in redelijkheid niet tot deze actie had kunnen komen. De uitoefening van het stakingsrecht kan echter uitsluitend op grond van onrechtmatige daad worden beperkt indien de beperkingen met voldoende scherpte kunnen worden afgeleid uit hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie de reeds aangehaalde arresten van 30 mei 1986, 22 nov. 1991 en 11 nov. 1994. Het middel betoogt nu dat de i.c. getroffen beperkingen niet met voldoende scherpte uit de zorgvuldigheidseisen konden worden afgeleid. In de tweede plaats dient de getroffen beperking, ingevolge art. 31 ESH, in een democratische samenleving noodzakelijk te zijn voor de bescherming van rechten van

114

anderen. Volgens het ComitĂŠ van deskundigen van de Raad van Europa kan die noodzaak slechts aanwezig worden geacht 'in exceptional cases, when justified by a pressing social need' (rapport over 1990-91, concl. XIII-1, p. 157-158). Zie ook L.A. Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht (diss. Leiden 1996) no. 3.4.2. Het middel verdedigt dat onvoldoende is onderzocht of i.c. de geconstateerde 'social need' wel 'pressing' was. 12 Het middel klaagt, in zijn uitwerking van dit betoog, in de eerste plaats dat de belemmering van streek- en stadsvervoer op zichzelf een gedeeltelijk verbod van de staking niet kan rechtvaardigen (subonderd. 3.2). Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof steunt niet alleen op de belemmering van het busvervoer maar ook op een drietal andere overwegingen: de acties hadden het karakter gekregen van een staking voor onbepaalde tijd (een feitelijk oordeel dat in cassatie niet wordt betwist); veel van de getroffen reizigers waren sterk afhankelijk van de vorm van vervoer die de VSN-ondernemingen te bieden hebben; deze beide faktoren bewerkstelligen dat de staking belangrijke consequenties had voor de Nederlandse economie. 13 Het middel betoogt vervolgens dat de door het hof omhelsde gedragslijn, c.q. het sanctioneren daarvan door de Hoge Raad, tot gevolg zou hebben dat tegen een zeer grote werkgever, of tegen een overkoepelende organisatie als VSN, in het geheel niet meer gestaakt zou kunnen worden (subonderd. 3.3). Als het intreden van schade het normale gevolg van de staking is, dat de werkgever heeft te accepteren, moet men dan ook niet accepteren dat het intreden van omvangrijke schade het normale gevolg is van een staking op grote schaal? De 'gewone' schade die uit de onderhavige staking voortvloeit is juist dat de reizigers geen busvervoer ter beschikking hebben. Dit laatste kan dus geen reden voor beperking zijn, aldus het middel. Dit lijkt mij de kern van de zaak. De rechtsopvatting waarvan het hof is uitgegaan laat zich ten naaste bij als volgt formuleren: bij ondernemingen die diensten verrichten waarvan de nationale economie sterk afhankelijk is, of diensten die het gehele land beslaan, dienen de bonden extra-voorzichtig te zijn met het kiezen van strijdmethodes bij arbeidsconflicten. Een algehele staking van onbeperkte duur is dan in beginsel uitgesloten. De eerste vraag die deze opvatting oproept is of zij te rijmen valt met de strenge eisen die de rechtspraak stelt aan het schade-argument en aan de toepassing van art. 31 ESH. De tweede vraag is welke alternatieve methoden van collectieve actie de vakbonden ter beschikking staan wanneer het 'platleggen' van de desbetreffende sector van economisch leven niet in aanmerking komt. 14 De laatste vraag is het eenvoudigst te beantwoorden. Indien een algehele staking van onbeperkte duur uitgesloten is, kan worden teruggevallen op minder verreikende strijdmethoden: stakingen van beperkte duur, al dan niet herhaald, selectieve stakingen, estafettestakingen, langzaamaan-acties, prikacties, stiptheidsacties e.d. Blijkens het NSarrest vallen ook deze vormen van collectieve actie onder de bescherming van art. 6 lid 4 ESH. In het verleden was de jurisprudentie wel eens geneigd om deze actievormen, vooral stiptheidsacties en estafettestakingen, eerder onrechtmatig te achten dan het algeheel stilleggen van de onderneming of bedrijfstak. In recente rechtspraak zijn van die opvatting echter geen sporen meer te vinden. Juist indien de algehele stillegging onaanvaardbare gevolgen heeft voor de Nederlandse economie, leveren andere actievormen een alternatief op dat minder verstorend werkt; bovendien staat niet op voorhand vast dat die andere actievormen minder effectief zouden zijn als strijdmiddel.

115

Zie Schut, diss. no. 4.4 en 7.4; Tilstra, diss. no. 3.4.1; Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (12e dr. 1994) no. 4.7.4. In het NS-arrest wordt betrekkelijk uitvoerig stilgestaan bij de afweging die de rechter bij acties van deze aard zal hebben te treffen (r.o. 3.6). Als 'evenwichtverstorend' element wordt gezien dat de werkgever veelal, anders dan bij de klassieke werkstaking, het loon zal doorbetalen, zodat hij in zekere zin dubbel schade lijdt. Daar staat in bepaalde gevallen tegenover dat zulke acties de werkgever en derden minder schade toebrengen, aldus het arrest. Ik leid hieruit af dat de bonden niet met lege handen staan wanneer het algeheel en voor onbepaalde duur stilleggen van onderneming of bedrijfstak, in verband met te verwachten schade voor de economie, geen geoorloofde vorm van collectieve actie is. 15 Dit roept dan de vraag op of de feitelijke onmogelijkheid een algehele staking van onbepaalde duur uit te roepen bij zeer grote ondernemingen, of groepen van ondernemingen, verenigbaar is met de jurisprudentie over toegelaten beperkingen van het stakingsrecht en met de eisen gesteld door art. 31 ESH. Wat de jurisprudentie betreft breng ik in herinnering dat het arrest van 1994 inzake de Rotterdamse havenstaking deze situatie uitdrukkelijk onder het oog ziet. De van de staking te verwachten schade gaat de normaal te verwachten schade (die geaccepteerd moet worden) te buiten, aldus dit arrest, als zij naar aard of omvang de gehele Nederlandse economie treft. Die gedachte heeft het hof in de onderhavige zaak toegepast. De vraag of de busstaking door zijn algemeenheid en onbeperkte duur wel de Nederlandse economie trof, komt aan de orde bij de bespreking van de subonderdelen 3.7 en 3.8. Hier gaat het erom of het hof de juiste maatstaven heeft toegepast, en het antwoord moet bevestigend zijn. In verband met art. 31 ESH rijst dan nog een complicatie, die in de literatuur wordt gesignaleerd: de toets of de gehele nationale economie wordt geraakt is in deze bepaling niet te vinden. Die toets is immers meer een misbruiktoets dan een afweging van 'de rechten van anderen'. Zie Lutmer-Kat SMA 1989 p. 333; De Laat en Van Lierop SR 1990/3 p. 76. Ook in die gedachtegang kan men echter niet zeggen dat het hof onjuiste maatstaven heeft toegepast. In de eerste plaats leidt het hof de schade aan de Nederlandse economie mede af uit de schade en hinder die derden ondervinden, nl. de gedupeerde reizigers alsmede de ondernemingen en instellingen wier activiteiten afhankelijk zijn van het tijdig arriveren van die reizigers. In de tweede plaats zal men m.i. moeten erkennen dat misbruik van een bevoegdheid onder alle omstandigheden ongeoorloofd is, een regel die thans in art. 3:13 BW is vastgelegd. Verdragsregels die specifieke situaties regelen, zoals collectieve acties van werknemers, kunnen niet afdoen aan de toepassing van zulk een algemene regel. Ik leid hieruit af dat subonderdeel 3.3 niet tot cassatie kan leiden. 16 De subonderdelen 3.4 en 3.5 betogen dat VSN niet een 'essentiële dienst' verzorgt, zodat inperking van het stakingsrecht onmogelijk zou zijn. Het begrip essentiële diensten is afkomstig uit de jurisprudentie van het Comité van deskundigen van de Raad van Europa. Zie de beschrijving van Tilstra, diss. blz. 212-219; zie ook Schut, diss. blz. 79-80, met verdere verwijzingen. Het begrip wordt echter niet gebezigd om een grenslijn te trekken tussen sectoren waar wel en sectoren waar niet beperkingen van het stakingsrecht mogelijk zouden zijn. Essentiële diensten, zoals politie en brandweer, zijn in de ogen van het Comité in zo verre aan een bijzonder regime onderworpen dat bij wet kan worden besloten tot uitsluiting of beperking van het stakingsrecht, en dat door de overheid een minimum-niveau van dienstverlening kan worden geëist ook al is de staking op zichzelf geoorloofd. Het kenmerk van essentiële

116

diensten, in verhouding tot andere sectoren van activiteit, is daarom dat de uitoefening van het stakingsrecht op voorhand kan worden beperkt en gereglementeerd. Het middel stelt m.i. terecht dat het streekvervoer niet een essentiële dienst vormt in de hier bedoelde zin; maar het trekt daaruit de verkeerde slotsom. Men kan geen nette indeling maken in stakingen die niet mogen omdat zij essentiële diensten betreffen en stakingen die niet in deze categorie vallen en daarom wel mogen. Er is veeleer sprake van een polaire tegenstelling, waarin de meeste gevallen zich tussen de twee extremen bevinden, zodat hun plaats op de lijn tussen de beide polen gedetermineerd moet worden. Daarom kan ook bij andere dan essentiële diensten sprake zijn van een 'pressing social need' om de uitoefening van het stakingsrecht te beperken. De subonderdelen 3.4 en 3.5 gaan daarom uit van een onjuiste gedachtegang, zodat zij moeten falen. Daarover struikelt ook subonderdeel 3.6, dat de eis stelt dat de staking, wil zij beperkt kunnen worden, op haar minst gelijkenis moet vertonen met het stilleggen van een essentiële dienst. 17 De subonderdelen 3.7 en 3.8 brengen motiveringsklachten in tegen het oordeel van het hof inzake de ontwrichtende werking van de staking. Die ontwrichting had, aldus het middel, nader gemotiveerd moeten worden; in elk geval had het hof nader dienen te onderzoeken welke alternatieve vervoersmogelijkheden de getroffen reizigers ter beschikking stonden. Nu het arrest van het hof gewezen is in een kort geding, kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Het oordeel dat de Nederlandse economie door de staking werd getroffen -de term 'ontwrichting' laat ik voor rekening van het hof- steunt op de vaststelling dat honderdduizenden reizigers dagenlang de bus niet konden gebruiken, dat velen daarvan sterk afhankelijk zijn van streekvervoer per bus en zodoende niet hun werk konden bereiken en dat aldus maatschappelijk gewichtige activiteiten werden belemmerd. Deze motivering is niet onbegrijpelijk. Ik wijs er daarbij op dat het hof hier een trouwe toepassing geeft aan de criteria ontwikkeld in het arrest van 1994 inzake de Rotterdamse havenstaking. Daar werd immers gesproken van schade die 'de gehele haven of de gehele Nederlandse economie' zou treffen. Ik acht zelf deze gelijkstelling minder gelukkig, maar meen dat, als men haar aanvaardt, ook het gehele streekvervoer en de gehele Nederlandse economie in één adem kunnen worden genoemd. 18 Subonderdeel 3.9 voert aan dat niet het gehele streekvervoer door de staking werd getroffen, en dat in het door VSN verzorgde stadsvervoer niet werd gestaakt. Op het laatste punt heeft het middel waarschijnlijk gelijk. Uit het feit dat VSN, behalve het streekvervoer, ook nog het stadsvervoer in meer dan 40 steden beheerste, leiden president en hof kennelijk af dat ook in het stadsvervoer werd gestaakt. Nu de CAOonderhandelingen de arbeidsvoorwaarden in het streekvervoer betroffen, en niet die in het stadsvervoer, zal de staking wel zijn uitgeroepen in het streekvervoer. De stukken die in eerste aanleg zijn overgelegd laten daarover weinig twijfel; bovendien ging ook VSN, in haar inleidende dagvaarding, uit van een staking die alleen het streekvervoer trof. Het slagen van deze klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden, nu de vaststellingen van het hof omtrent de schade aan derden en aan de Nederlandse economie afgeleid worden uit de staking in het streekvervoer (zie r.o. 4.14-4.15). Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het volhoudt dat de staking in het streekvervoer slechts een gedeeltelijk karakter had; daarover is in de gedingstukken niets te vinden. Uit gepubliceerde rechtspraak blijkt dat bij streekvervoerondernemingen die niet bij VSN waren aangesloten eveneens werd gestaakt: Pres. Zwolle 18 jan. 1995 JAR 1995 no. 32. Ook is niet vast komen te staan dat bij de CNV-bond aangesloten chauffeurs, toen de staking eenmaal uitbrak, werkwillig bleken te zijn en daadwerkelijk

117

zijn uitgereden. De werkstaking ontketent soms een sociaal klimaat waarin voor werkwilligheid weinig plaats is. Ook subonderdeel 3.9 is daarom ongegrond. 19 Subonderdeel 3.10 behoeft in verband met het voorgaande geen bespreking meer; het faalt. 20 Het vonnis van de president is gepubliceerd in JAR 1995 no. 33; commentaar op deze uitspraak bij Van der Heijden t.a.p. Het arrest van het hof is te vinden in JAR 1995 no. 270. Zie over dit arrest: S.A. Tan AR 1996/3 p. 18; L.A.J. Schut in: Loonstra-Staal-Zeijlstra (red.), Arbeidsrecht en mensbeeld 1946-1996 (Deventer 1996) p. 209. Voor verdere literatuur verwijs ik naar mijn conclusie bij het havenstakingsarrest van 1994 (de dissertatie van Schut was toen nog niet verschenen). Ik herhaal bij deze gelegenheid nog de verwijzing naar C.J.H. Brunner, Het rechterlijk verbod van stakingen, in: Schetsen voor Bakels (Deventer 1987) p. 33, waarin een ander uitgangspunt wordt gekozen dan in de rechtspraak van de Hoge Raad. Deze rechtspraak heeft de voorheen bekende beperkingsgronden goeddeels ingebouwd in de uitlegging van art. 6 en art. 31 ESH; zie met name HR 7 nov. 1986 NJ 1987, 226 (Hoogovens), r.o. 3.3. Daartegenover meent Brunner dat de erkenning van het stakingsrecht op grond van art. 6 dwingt tot een andere benadering van de beperkingsgronden. Ik vind dit een prikkelend standpunt, maar heb mij in deze conclusie geconformeerd aan een intussen constant geworden jurisprudentie. 21 Ik concludeer tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie -verder te noemen: VSN- en eiseres tot cassatie -verder te noemen: FNV- zijn op 24 januari 1995 vrijwillig verschenen voor de President van de Rechtbank te Utrecht, rechtsprekende in kort geding. VSN heeft geconcludeerd voor eis en gevorderd: A primair: FNV met onmiddellijke ingang te verbieden om haar leden op te roepen of aan te zetten tot het op enigerlei wijze houden van een staking na 24 januari 1995; B primair: FNV te veroordelen om onverwijld, doch uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het te deze te wijzen vonnis, aan al haar leden te berichten dat een verdere staking onrechtmatig is en dat het aan haar leden derhalve niet is toegestaan om op enigerlei wijze hun werkzaamheden als chauffeur van de voertuigen van de tot VSN behorende ondernemingen te staken na 24 januari 1995; C subsidiair: FNV te veroordelen om onverwijld, doch uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan al haar leden te berichten dat de staking met ingang van 24 januari 1995 wordt opgeschort teneinde een afkoelingsperiode te cre毛ren die nader overleg mogelijk maakt; D meer subsidiair: FNV te veroordelen om onverwijld, doch uiterlijk binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan al haar leden te berichten dat een verdere staking onrechtmatig is, voorzover deze betreft ritten van voertuigen van de tot VSN behorende ondernemingen, welke aanvangen dagelijks v贸贸r 10.00 uur 's morgens en eindigen na 15.00 uur 's middags, en dat het aan haar leden derhalve niet is toegestaan gedurende voornoemde tijdsperioden om op enigerlei wijze hun

118

werkzaamheden als chauffeur van voertuigen van de tot VSN behorende ondernemingen te staken na 24 januari 1995; E FNV te veroordelen aan VSN een dwangsom van ƒ100.000,= voor iedere overtreding van een van de verboden of geboden in het te wijzen vonnis. FNV heeft de vorderingen bestreden. De President heeft bij vonnis van 24 januari 1995 (JAR 1995/33) FNV met onmiddellijke ingang verboden om in het kader van het onderhavige conflict met VSN haar in het streek- en stadsvervoer werkzame leden op te roepen tot acties die het functioneren van het streek- en stadsvervoer kunnen belemmeren, tenzij deze acties beperkt blijven tot het tijdvak tussen tien uur 's morgens en drie uur 's middags en deze acties voorts uiterlijk op de dag daarvoor publiekelijk zijn aangekondigd. Het meer of anders gevorderde heeft de President afgewezen. Tegen dit vonnis heeft FNV hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 23 november 1995 (JAR 1995/270) heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (...) 2. Het geding in cassatie 2.1 Tegen het arrest van het Hof heeft FNV beroep in cassatie ingesteld. (...) VSN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De advocaat van VSN heeft aan zijn schriftelijke toelichting een aantal pagina's gehecht van het manuscript van een nog onuitgegeven monografie over Nederlands stakingsrecht. Ter rolle van twee weken later hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd. Bij zijn repliek heeft de advocaat van FNV bezwaar gemaakt tegen overlegging van bedoelde pagina's op de grond dat deze productie hem niet, laat staan tijdig tevoren was toegezonden. Hij heeft de Hoge Raad verzocht deze productie terzijde te leggen. 2.2 De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep. Voor wat betreft voormeld incidenteel verzoek tot terzijdelegging van de productie van VSN meent de Advocaat-Generaal dat de productie buiten het debat moet worden gehouden. 3. Beoordeling van het incidentele verzoek De productie waarop het incidenteel verzoek tot terzijdelegging daarvan betrekking heeft, bestaat uit een twaalftal getypte pagina's in A-4 formaat; de pagina's hebben brede marges, de regelafstand is ruim, er zijn veel spaties en één pagina is nagenoeg blanco. Het gaat om een hoofdstuk getiteld 'Beroep van de werkgever op rechten en belangen van anderen en op algemene belangen in de zin van art. 31 lid 1 ESH'. Ongeveer de helft van de pagina's bevat eigen beschouwingen van de auteur; de overige pagina's bevatten een opsomming en weergave van in Nederland gepubliceerde literatuur en rechtspraak. Het behandelde vraagstuk heeft in deze procedure van meet af aan een belangrijke rol gespeeld, en doet dat ook in de wederzijds gegeven toelichtingen. Vaststaat dat de productie de advocaat van FNV eerst tezamen met het afschrift van de schriftelijke toelichting van de advocaat van VSN heeft bereikt; niet is aangevoerd dat zulks heeft plaatsgevonden op een latere datum dan die van de rolzitting waarop de schriftelijke toelichting is overgelegd, zodat ervan mag worden uitgegaan dat de advocaat van FNV, zo hij specifiek op de inhoud van de productie zou hebben willen ingaan, daarvoor de voor het nemen van re- en dupliek gebruikelijke termijn van twee weken ter beschikking had. Zulks, alsmede omvang en inhoud van deze productie in

119

aanmerking genomen, kan naar het oordeel van de Hoge Raad niet worden gezegd dat, mede gelet op het aan art. 147 Rv. te ontlenen richtsnoer, de eisen van een goede procesorde zich tegen het op voormelde wijze overleggen daarvan verzetten. Het incidenteel verzoek wordt derhalve verworpen. 4. Beoordeling van het middel 4.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de navolgende feiten en omstandigheden: (i) VSN is houdster van de aandelen van nagenoeg alle busmaatschappijen in Nederland die zich toeleggen op streekvervoer; (ii) De streekvervoerbedrijven verzorgen het grootste deel van het streekvervoer in Nederland per bus; zij vervoeren gewoonlijk per dag ruim één miljoen passagiers. Bovendien verzorgen zij in ruim 40 gemeenten ook het stadsvervoer. (iii) Bij de streekvervoerbedrijven zijn ongeveer 14.000 personen in dienst, waarvan ongeveer 70% in de functie van buschauffeur. Van deze 14.000 personen zijn ongeveer 7.000 lid van FNV en ongeveer 2.500 lid van de Vervoersbond CNV (verder: CNV). (iv) Vanaf 1 december 1994 heeft VSN met FNV en CNV onderhandeld over de CAO Openbaar Vervoer 1995. Daarbij heeft zij onder meer aangegeven dat in verband met toenemende concurrentie in de naaste toekomst de kostprijs van haar diensten moest worden verlaagd, hetgeen volgens haar onder meer kon worden gerealiseerd door de flexibiliteit van de personeelsinzet te vergroten. Met name de daartoe door VSN gedane voorstellen waren voor de bonden onaanvaardbaar. De besprekingen hebben dan ook niet tot overeenstemming geleid. Bij brieven van 17 januari 1995 hebben de beide bonden aan VSN daarom een staking aangezegd. FNV deed zulks in de volgende termen. 'Indien voor genoemd tijdstip niet aan onze eisen in voldaan, dient u rekening te houden met een algehele werkstaking van 2 x 24 uur. U moet er vervolgens voorts ernstig rekening mee houden, dat indien u in de actieperiode van 2 x 24 uur niet alsnog aan onze eisen tegemoet komt, u geconfronteerd kan worden met verdere acties, waaronder werkonderbrekingen. In dit geval zullen wij u een nieuwe aanzegging doen toekomen.' (v) Naar aanleiding van de aanzeggingen heeft op 18 januari 1995 opnieuw overleg plaats gevonden tussen VSN ener- en de bonden anderzijds. Bij dit overleg heeft VSN haar laatste bod gedaan, verdere concessies van haar kant, met name op het stuk van grotere flexibiliteit, vielen niet te verwachten. (vi) De bij dit overleg door VSN gedane concessies hebben niet geleid tot overeenstemming tussen VSN en FNV. FNV heeft daarom haar leden opgeroepen om op 19 en 20 januari 1995 mee te werken aan een algemene staking. Daarentegen heeft VSN op 18 januari wel alsnog overeenstemming bereikt met CNV, die ten slotte wel bereid bleek de voorstellen van VSN op het stuk van flexibiliteit te aanvaarden. CNV heeft vervolgens haar leden opgeroepen op 19 en 20 januari gewoon hun werkzaamheden te verrichten. (vii) Vanaf 20 januari 1995 heeft FNV VSN iedere dag bij rond het middaguur verzonden (fax)brief aangezegd de staking voorlopig te verlengen met éénmaal 24 uur totdat aan haar verlangens met betrekking tot een nieuwe CAO tegemoet zou zijn gekomen. (viii) Op 24 januari 1995, toen partijen in voege als hiervoor onder 1 aangegeven voor de President zijn verschenen, werd reeds zes achtereenvolgende dagen gestaakt. FNV was toen voornemens de staking iedere dag met 24 uur te verlengen totdat aan haar

120

verlangens met betrekking tot een nieuwe CAO tegemoet zou zijn gekomen. Zij had toen de zevende stakingsdag al aangezegd. (ix) Ten gevolge van de staking was het streekvervoer en in vele plaatsen ook het stadsvervoer al die dagen in belangrijke mate belemmerd, dan wel geheel onmogelijk geworden. Het grootste deel van de onder (ii) bedoelde passagiers was door de staking gedupeerd en zou bij onbeperkte voortgang van de acties nog verder het slachtoffer worden. Voor velen van hen was het niet mogelijk op hun werkplek of andere noodzakelijke of gewenste bestemming te komen, laat staan tijdig. Vele bedrijven en instellingen ondervonden daarvan in aanmerkelijke mate schade en ander nadeel. 4.2 Nadat de President een aantal stellingen van VSN had verworpen, die erop neerkwamen dat de onderwerpelijke staking niet kon worden aangemerkt als collectief optreden in de zin van art. 6, aanhef en onder 4, ESH, heeft hij in zijn rov. 4.5 tot en met 4.7 onderzocht of, zoals VSN had aangevoerd, de acties van FNV in strijd kwamen met de beperkingen die art. 31 ESH met zich brengt. Deze vraag heeft de President bevestigend beantwoord. Op grond daarvan heeft hij FNV, kort gezegd, met onmiddellijke ingang verboden tijdens de spitsuren te staken (er zou slechts gestaakt mogen worden tussen tien uur 's morgens en drie uur 's middags). De in het door FNV ingestelde hoger beroep aangevoerde grieven keerden zich uitsluitend tegen het door de President onder 4.5 tot en met 4.7 overwogene en de daaraan door de President verbonden consequenties. Het Hof heeft deze grieven gezamenlijk behandeld en ongegrond bevonden, waarna het de beslissing van de President heeft bekrachtigd. Daartegen keert zich het middel. 4.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wordt een staking in beginsel gedekt door het bepaalde in art. 6, aanhef en onder 4, ESH, dan moet zij, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor werkgever en derden, in beginsel -ook door de werkgever- worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. In dit geding was in hoger beroep, en is in cassatie uitgangspunt dat het te dezen om een dergelijke staking gaat. Aan de orde was en is dan ook enkel de vraag aan welke vereisten moet zijn voldaan vooraleer zo'n staking niet (langer) behoeft te worden geduld en door de rechter aan beperkingen mag worden onderworpen. Naar Nederlands recht -waarin deze vraag niet, gelijk voorzien in art. 31 ESH, door de wetgever is beantwoord- komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door -met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang- de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt. 4.4 Een belangenafweging als onder 4.3 bedoeld ligt uitdrukkelijk aan 's Hofs beslissing ten grondslag. Bij deze afweging is het Hof, voor wat betreft de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen, klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat deze zwaarwegend waren, en heeft het, voor wat betreft de rechten van derden, evenals de President de in 4.1 onder (ix) vermelde omstandigheden aannemelijk geoordeeld en deze aldus beoordeeld dat de staking -welke, naar het Hof feitelijk en in het licht van de in 4.1 onder (v) vermelde omstandigheden niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, in wezen het

121

karakter van een staking voor onbepaalde tijd had gekregen- derden aanzienlijk schaadde en 'een grote maatschappelijk ontwrichtende werking' had. Op grond van deze afweging is het Hof tot het oordeel gekomen dat aan de in 4.3 bedoelde vereisten was voldaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst, terwijl, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, niet kan worden gezegd dat het onvoldoende is gemotiveerd. Daarop stuiten alle klachten van het middel af. Niettemin wordt bij de afzonderlijke onderdelen van het middel nog het volgende aangetekend. 4.5 De klachten van onderdeel 1 van het middel hebben betrekking op de hiervoor in 4.3 bedoelde vraag of de werkgever zich in een geding als het onderhavige erop mag beroepen dat de staking in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden, dat plaats is voor beperkingen. In het midden kan blijven of deze klachten uitgaan van een juiste lezing van hetgeen het Hof dienaangaande in zijn rov. 4.11 heeft overwogen. Al deze klachten stuiten immers in elk geval daarop af dat het Hof -wat er zij van zijn daaraan ten grondslag gelegde argumentatie- met juistheid heeft geoordeeld dat het VSN vrijstond om ten betoge dat de onderhavige staking, hoezeer in beginsel gedekt door het grondrecht van art. 6, onder 4, ESH, niet langer behoefde te worden geduld, maar door de rechter aan beperkingen mocht en moest worden onderworpen, zich erop te beroepen, kort gezegd, dat te dezen was voldaan aan de hiervoor in 4.3 bedoelde vereisten, zodat de staking in zoverre niet (meer) door het grondrecht werd gedekt en (ook) jegens haar onrechtmatig was (geworden). 4.6 De klachten van onderdeel 2 komen neer op het verwijt aan het Hof dat het de inzet van de staking en de houding en de belangen van de partijen bij het daaraan ten grondslag liggende conflict niet -nader- heeft beoordeeld. Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Bij zijn in 4.3 bedoelde afweging -die pas aan de orde komt indien vaststaat dat de desbetreffende staking in beginsel wordt gedekt door het in art. 6, onder 4, ESH erkende grondrecht- moet de rechter in beginsel ervan uitgaan dat de voor de betrokken vakbond en haar leden bij de uitoefening van dat grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn. De rechter heeft immers in beginsel niet te treden in de merites van de wederzijdse, ter zake van de aan de staking ten grondslag liggende belangengeschillen ingenomen standpunten. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn in dit geding niet gesteld of gebleken en worden in elk geval in het onderdeel niet aangegeven. 4.7.1 De klachten van onderdeel 3 kanten zich tegen 's Hofs belangenafweging. Onderdeel 3.1 bevat terzake een algemene klacht die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt. De Hoge Raad beperkt zich tot deze uitwerking. 4.7.2 De onderdelen 3.6-3.10 betreffen de op de rechten van derden betrekking hebbende omstandigheden waarvan het Hof bij zijn afweging is uitgegaan. Voor zover de in deze onderdelen vervatte motiveringsklachten veronderstellen dat het Hof zonder meer voorbij zou zijn gegaan aan een verweer van FNV dat het Hof in zijn rov. 4.12 aldus heeft samengevat dat volgens FNV 'de door de staking veroorzaakte schade geen grote omvang had, mede aangezien gekozen kon worden voor andere vormen van vervoer dan het onderhavige streekvervoer', mist het feitelijke grondslag: het Hof heeft dat verweer klaarblijkelijk onder ogen gezien en niet aannemelijk geoordeeld. Voor zover voormelde onderdelen daartegen met motiveringsklachten opkomen, miskennen zij dat het hier -anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 11 november 1994, NJ 1995, 152- niet gaat om de omvang van door de werkgever als gevolg van de staking geleden en bij onbeperkt voortduren van de staking te lijden schade, maar om die van derden, waaronder niet alleen de door

122

de staking direct gedupeerde reizigers van het normaliter door VSN verzorgde streek- en stadsvervoer, maar ook de werkgevers van die reizigers. Kan in eerstbedoelde situatie van de bestaakte werkgever, zeker als de door hem in algemene termen gestelde schade door de bond gedetailleerd wordt betwist, worden verlangd dat hij de door hem beweerdelijk te lijden schade cijfermatig aannemelijk maakt, in laatstbedoelde situatie kan een dergelijke eis niet worden gesteld. De klachten gaan dan ook uit van motiveringseisen die aan een beslissing als de onderhavige niet kunnen worden gesteld. Het Hof was, zeker nu het hier een kort geding betreft, niet gehouden elk in het kader van het hier bedoelde verweer door FNV aangevoerd argument apart en uitdrukkelijk te bespreken en te weerleggen. Dat het Hof niet overtuigd was door het argument dat uit de omstandigheid dat reizigers noch enige andere categorie van gedupeerden tegen de staking waren opgekomen, moest worden afgeleid dat de door derden geleden en te lijden schade niet de omvang had waarvan de President is uitgegaan, is allerminst onbegrijpelijk. Onderdeel 3.9 verwijt het Hof nog eraan te zijn voorbijgegaan dat vaststaat dat niet het gehele streekvervoer en het door VSN verzorgde stadsvervoer door de staking werd getroffen, maar dit verwijt mist feitelijke grondslag: de door dit onderdeel als vaststaand aangewezen omstandigheid is noch vastgesteld, noch door FNV aan haar verweer ten grondslag gelegd en door het Hof in het midden gelaten. 4.7.3 Onderdeel 3.5 herhaalt de door FNV ook in appel geponeerde stelling dat -in de woorden van 's Hofs rov. 4.12- 'het bij het onderhavige streekvervoer niet gaat om het verrichten van een 'essentiële' dienst'. Het Hof heeft het tegendeel niet vastgesteld en evenmin is aannemelijk dat het Hof stilzwijgend anders zou hebben geoordeeld. Het is veeleer aannemelijk dat het college deze stelling als niet terzake doende heeft beschouwd. Daargelaten kan worden of een scherpe scheiding mogelijk is tussen 'essentiële' en 'niet- essentiële' diensten: in elk geval geldt immers dat, naar mate een dienst essentiëler is, eerder plaats zal zijn voor beperkingen als bedoeld in het eerste lid van art. 31 ESH. Dat wil evenwel niet zeggen dat als een dienst 'niet-essentieel' is, voor zulke beperkingen nimmer plaats zou zijn. De hiervoor in 4.3 weergegeven maatstaf geldt ook dan. In onderdeel 3.6 wordt dit laatste trouwens toegegeven. 4.7.4 De onderdelen 3.2-3.4 keren zich tegen de uitkomst van 's Hofs afweging. Voor zover zij ertoe strekken te betogen dat deze onjuist is doordien het Hof aan de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen te weinig, en aan die waarop inbreuk werd gemaakt te veel gewicht heeft toegekend, geldt het volgende. Het gaat hier, uiteindelijk, om oordelen die, hoezeer zij een in een verdrag erkend grondrecht en in zoverre verdragsverplichtingen van het Koninkrijk betreffen, van dien aard zijn dat zij door de cassatierechter niet ten volle kunnen worden getoetst. Tegen de achtergrond van 's Hofs -blijkens het voorgaande in cassatie tevergeefs bestreden- oordeel omtrent hetgeen hier als aannemelijk heeft te gelden op het stuk van door derden ten gevolge van de zesdaagse algehele staking reeds geleden en in het licht van zijn vaststelling dat het hier in wezen een staking van onbepaalde duur betrof nog te lijden schade, kan niet worden gezegd dat zijn oordeel dat in dit geval de door de President toegewezen beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk waren, blijk geeft van een verkeerde opvatting van een van de in dit verband te hanteren begrippen. Evenmin kan worden gezegd dat het Hof in redelijkheid niet tot dit oordeel heeft kunnen komen. Voor zover de hier besproken onderdelen de uitkomst van 's Hofs afweging aanvallen met het betoog dat die uitkomst impliceert dat tegen een 'dominante werkgever' als VSN niet meer kan worden gestaakt, resp. niet meer effectief kan worden gestaakt, miskennen zij dat uit de gedingstukken niet blijkt dat FNV deze stelling in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Met name heeft FNV niet -gelijk in de gedachtengang die zij nu verdedigt op haar weg had gelegen- aangevoerd dat haar geen andere mogelijkheden voor effectief collectief optreden ter beschikking stonden dan een algemene werkstaking van

123

onbepaalde duur, althans dat andersoortige collectieve acties (veel) minder effectief zouden zijn dan een dergelijke staking. Elk debat dienaangaande is dientengevolge achterwege gebleven. Voor een dergelijk debat is in cassatie evenwel geen plaats. Dat FNV geen enkele ander mogelijkheid voor effectief collectief optreden ter beschikking zou hebben gestaan dan een algemene werkstaking van onbepaalde duur, is niet zodanig aannemelijk dat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Beslissing De Hoge Raad; verwerpt het beroep; veroordeelt FNV in de kosten van het geding in cassatie, (...).

124

JAR 1998/195 Rechtbank Amsterdam, 26-08-1998, KG 98/2439Pe Verbod op door piloten aangekondigde solidariteitsstaking, Bereik artikel 6 lid 4 ESH, CAO-overleg recent afgerond Aflevering 1998 afl. 13 College President Rechtbank Amsterdam Datum 26 augustus 1998 Rolnummer KG 98/2439Pe Rechter(s) Mr. Peeters Partijen De naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaartmaatschappij NV te Amstelveen, eiseres bij concept-dagvaarding, procureur: mr E.J. Henrichs, tegen de vereniging Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers te Amstelveen, verweerster, vrijwillig verschenen, procureur: mr L.G. Verburg. Trefwoorden Verbod op door piloten aangekondigde solidariteitsstaking, Bereik artikel 6 lid 4 ESH, CAO-overleg recent afgerond Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6 lid 4 » Samenvatting KLM heeft met Northwest Airlines een joint venture-overeenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar. Onderdeel daarvan vormt de afspraak dat beide maatschappijen vluchten tussen Amsterdam en drie steden in de VS uitvoeren en, daarbij, als dat zo uitkomt, elkaars passagiers vervoeren en voorts dat zij ieder gerechtigd zijn tot de helft van de winsten die op deze lijnen worden gemaakt. Tussen Northwest en de Amerikaanse vakbonden is een geschil gerezen met als gevolg dat de vakbonden stakingen hebben aangekondigd. De VNV heeft in reactie hierop laten weten in geval van een staking bij Northwest eveneens op in elk geval één lijn niet te zullen vliegen als solidariteitsactie en uit vrees voor de invloed van slechtere arbeidsvoorwaarden bij Northwest voor die bij KLM. KLM vordert in kort geding een verbod op deze staking. De President stelt vast dat KLM niet van de piloten verlangt dat zij besmet werk verrichten, dat wil zeggen werk overnemen dat buiten staking door de piloten van Northwest zou worden gedaan. Het gaat derhalve om de vraag of de VNV haar eigen werk mag neerleggen wegens een arbeidsconflict bij Northwest. De President overweegt dat in geval van een belangengeschil werknemers een recht op staking hebben. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van de President echter (nog) geen sprake van een belangengeschil tussen KLM en VNV. Partijen hebben enkele maanden terug een nieuwe CAO gesloten, waarbij ook de mogelijke werkgelegenheidsproblematiek als gevolg van de samenwerking met Northwest aan de orde is gekomen. Niet is gebleken dat daarover een verschil van mening is ontstaan. Deze kwestie kan dan niet als reden dienen voor een staking twee maanden later. Een staking puur om solidair te zijn met de collegae van Northwest valt niet binnen het bereik van artikel 6 lid 4 ESH, nu deze staking niet noodzakelijk is ter waarborging van het recht op collectief onderhandelen van de Northwest vliegers. Dit recht hebben zij immers al. Eén en ander betekent dat de aangekondigde staking onrechtmatig is en verboden dient te worden. (...) beslissing/besluit » Uitspraak Gronden van de beslissing 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.

125

Relatie KLM – VNV a. VNV stelt zich onder meer de belangenbehartiging van piloten die in dienst zijn bij Nederlandse luchtvaartmaatschappijen ten doel. In die hoedanigheid is VNV partij bij verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten met Nederlandse luchtvaartmaatschappijen, waaronder KLM. Samenwerking KLM – Northwest b KLM heeft met Northwest Airlines Corporation (hierna: Northwest) op 29 september 1997 een ‘mondiale joint venture-overeenkomst’ met een looptijd van tien jaar gesloten. Zij hebben zich daarmee gecommitteerd aan een vergaande samenwerking, die overigens voor deze datum reeds in gang was gezet. c Onderdeel van die samenwerking is het zogenoemde ‘codesharing’, hetgeen in het kort gezegd betekent dat op bepaalde lijnen de vluchten door beide maatschappijen worden uitgevoerd, en dat passagiers met een KLM-ticket – als dat zo uitkomt – ook door Northwest kunnen worden vervoerd (en andersom). Om die reden hebben deze lijnen zowel een KLM-vluchtcode (KL ...) als een Northwest-vluchtcode (NW ...). d Voorts zijn met betrekking tot alle Noord-Atlantische routes KLM en Northwest ieder gerechtigd tot de helft van de winsten die daarop worden gemaakt. Het streven is er daarbij op gericht dat beide maatschappijen uiteindelijk ieder ook de helft van de productie (‘stoel- of tonkilometers’) zullen leveren. e Tot de voornoemde gezamenlijk uitgevoerde Noord-Atlantische routes behoren onder meer Amsterdam-Minneapolis, Amsterdam-Detroit en Amsterdam-Memphis. Deze vluchten worden dagelijks uitgevoerd. De genoemde Amerikaanse steden zijn alle belangrijke doorvoerbestemmingen. Conflict Northwest – ALPA, positie VNV f Northwest voert sinds 1996 met Amerikaanse vakbonden overleg over een nieuwe CAO. Tussen haar en de Amerikaanse tegenhanger van VNV, de Air Line Pilots Association (ALPA), is daarbij een conflict gerezen, dat in een impasse is geraakt en dat in het kader van een wettelijk verplichte ‘cooling off’-periode tot 29 augustus 1998 (06.00 uur Nederlandse tijd) is bevroren. Alpa heeft aangekondigd haar leden te zullen oproepen tot een staking indien op dat tijdstip geen overeenstemming met Northwest is bereikt. g Naar aanleiding van het conflict tussen Northwest en Alpa heeft de Ledenraad van VNV een op 26 mei 1998 gedateerde motie aangenomen, die voorzover hier van belang als volgt luidt: ‘... De Ledenraad heeft kennis genomen van de situatie bij Northwest Airlines en: 1 ondersteunt de vliegers van Northwest verenigd in ALPA NWA in hun pogingen met het Northwest-management tot overeenstemming te komen t.a.v. een groot aantal arbeidsvoorwaardelijke zaken; 2 spreekt zijn waardering uit voor de investeringen die in het recente verleden door Northwest-vliegers in Northwest zijn gedaan ter ondersteuning van het bedrijf, dat toen in moeilijke omstandigheden verkeerde; 3 acht in dit licht bezien – nu het zeer goed gaat met Northwest – een aanval op de vliegers afkeurenswaardig;

126

4 steunt het VNV-bestuur in het nemen van maatregelen die ten doel hebben de collegae van Northwest maximale steun te verlenen ten tijde van eventuele collectieve acties bij Northwest. Deze maatregelen zijn o.a.: - het aankondigen van ‘Non extension of route mileage and/or carrying capacity’ naar KLM, Martinair en Transavia. Dit impliceert dat ten tijde van de staking van de Northwest-vliegers, KLM-, Martinair- en Transavia-vliegers geen Northwest-vluchten mogen overnemen alsmede geen extra vluchten op Northwest-bestemmingen mogen uitvoeren. Bovendien mogen op relevante bestemmingen geen vluchten worden uitgevoerd met grotere vliegtuigen en mag niet met een hogere frequentie gevlogen worden. (...) 5. steunt het bestuur in het onderzoeken van mogelijkheden die verder gaan dan de in deze motie aangekondigde acties ter ondersteuning van de Northwest-vliegers wanneer door hen daadwerkelijk tot staking wordt overgegaan; (...) Toelichting Ten tijde van de werkonderbrekingen in 1995 hebben de Northwest-vliegers openlijk vergaande ondersteuning aan de KLM-vliegers en de VNV verleend .... Dit was naast een grote morele steun voor de VNV-leden die hun eerste werkonderbreking in 37 jaar ingingen, een sterk signaal naar het management van de KLM. (...) Gezien het bovenstaande is het bestuur van mening dat al het mogelijke moet worden gedaan ter ondersteuning van onze Northwest-collegae. ....’ h KLM heeft op 4 juni 1998 een besmetwerkverklaring van VNV ontvangen, die voorzover hier van belang als volgt luidt: ‘Wij verklaren – behoudens reeds geaccordeerde werkzaamheden, vluchten en/of capaciteitsuitbreiding – alle werkzaamheden, vluchten en/of capaciteitsuitbreiding uitgevoerd voor of namens Northwest Airlines vanaf 1 juli 1998 tot nader order tot besmet werk. Onder capaciteitsuitbreiding wordt in ieder geval verstaan verho gen van frequentie, het inzetten van een groter vliegtuigtype, het vliegen op nieuwe bestemmingen.’ i Naar aanleiding van deze besmetwerkverklaring heeft KLM bij brief van 15 juni 1998 VNV uitgenodigd tot het voeren van overleg voorzover er acties tegen Northwest zouden worden afgekondigd. j Op 4 augustus 1998 heeft de Ledenraad van VNV besloten tot het uitroepen van een referendum inzake de door VNV voorgenomen stakingsactie ‘ter ondersteuning van de vliegers van Northwest’, en wel met betrekking tot de hiervoor onder d genoemde bestemmingen. Nadat VNV dit op 7 augustus 1998 mondeling aan KLM had medegedeeld, heeft zij op diezelfde datum een ten opzichte van de besmetwerkverklaring van 4 juni 1998 gelijkluidende besmetwerkverklaring aan KLM gezonden, met dien verstande dat de passage ‘1 juli 1998’ is vervangen door ‘heden’. k In een zogenoemd ‘Bestuurs Bericht’ van 10 augustus 1998 meldt VNV onder meer: ‘... Reden actie In juni verzocht de ledenraad onderzoek naar verdere mogelijkheden om de acties van de Northwest-vliegers te ondersteunen. De conclusie van dit onderzoek luidt, dat het

127

wenselijk is steun te geven in de vorm van een eigen, beperkte stakingsactie. Dit vooral vanwege de directe relatie tussen de arbeidsvoorwaarden van de KLM-, Martinair- en Transavia-vliegers enerzijds en die van de Northwest-vliegers anderzijds. Tijdens het recente KLM CAO-overleg heeft de KLM in een presentatie aan alle bonden uitvoerig uitgelegd welke implicaties het opereren binnen een wereldwijd netwerk heeft. Met name stelde de KLM, dat de afspraken in het arbeidsvoorwaardenoverleg ‘alliance-proof’ dienen te zijn. .... Slaagt het Northwest-management erin de arbeidsvoorwaarden van de vliegers structureel te verlagen, dan zal dit de druk op de arbeidsvoorwaarden van niet alleen de KLM, maar ook van Martinair en Transavia onmiddellijk verhogen. .... Bovendien zal er druk ontstaan om productie te verschuiven naar de meest kostenefficiënte partner. ....’ l De leden van VNV hebben een stembiljet inzake het voornoemde referendum ontvangen, waarbij zij de volgende vraag dienden te beantwoorden: ‘Bent u met het bestuur en de ledenraad van mening dat – gedurende de staking van de Northwest-vliegers – hun acties moeten worden ondersteund door een beperkte actie van KLM-vliegers, in eerste instantie door middel van het opschorten van de KLM-vluchten op Minneapolis, gevolgd door Detroit en Memphis?’ m Op grond van de voor het bestuur van VNV positieve uitslag van dit referendum heeft VNV bij brief van 24 augustus 1998 aan KLM medegedeeld dat zij haar leden zal oproepen om ‘... met ingang van 29 augustus 1998 de KLM-vluchten tussen Amsterdam en Minneapolis tot nader order niet uit te voeren indien er wordt gestaakt door vliegers in dienst van Northwest Airlines.’ KLM – Collectieve Arbeidsovereenkomst n. KLM en VNV zijn op 20 juni 1998 een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: KLM-CAO) aangegaan voor de periode van 1 juli 1998 tot 1 september 2000. Deze CAO bevat onder meer de volgende bepalingen: Hoofdstuk III – Verplichtingen van partijen Art. 3.1 – Overleg (1) a. De KLM en de VNV verbinden zich met elkaar in overleg te treden over hun gemeenschappelijke belangen en die der vliegers, wanneer één der partijen dit gewenst acht en in ieder geval zo spoedig mogelijk nadat één der partijen bekend is geworden met ontwikkelingen en/of te nemen dan wel genomen maatregelen, welke van invloed kunnen zijn op die belangen. T.a.v. die zaken die tot dusver in overleg zijn geregeld, maar niet in de CAO zijn vastgelegd, alsmede die van overeenkomstige aard kunnen worden geacht, zullen geen regelingen worden getroffen dan nadat hierover met de VNV overeenstemming is bereikt. Met de uitdrukking ‘zo spoedig mogelijk’ wordt niet uitsluitend de tijdsbepaling bedoeld, doch tevens aangegeven, dat overleg, rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden, mogelijk moet zijn. b. Teneinde de VNV in de gelegenheid te stellen zich mede een oordeel te vormen over de gang van zaken in het bedrijf en een bijdrage te leveren aan de ontwikkelingen op korte en langere termijn, hebben de KLM en de VNV in overleg een ‘Ge dragscode Periodiek Beraad KLM-VNV’ vastgesteld, zoals opgenomen in Bijlage 19.

128

(2) In geval van het voornemen tot overdracht door de KLM van belangen aan derden, tot fusie of samenwerking, afvloeiing van een deel van het personeel, sluiting of verplaatsing van het gehele bedrijf dan wel delen van het bedrijf en soortgelijke ontwikkelingen, zal de KLM de VNV hieromtrent zo tijdig en volledig mogelijk inlichten en in elk geval de gevolgen op sociaal gebied voor de vliegers met inachtneming van de CAO in overleg regelen. (3) De KLM en de VNV verbinden zich aangelegenheden betreffende de belangen van individuele vliegers, als genoemd in art. 11.4.1, niet in het overleg te brengen noch tot geschil te verklaren alvorens de procedure genoemd in de art. 11.4.1, 11.4.2 en 11.4.3 (beroepsregeling) door de betreffende vliegers is gevolgd. Art. 3.4 – Geschillen (1) Partijen verbinden zich om, indien tussen hen een verschil van mening bestaat met betrekking tot de interpretatie, de naleving of het toepasselijk zijn van de CAO, te trachten in overleg tot overeenstemming te komen. (2) Wanneer één der partijen tijdens het in punt 1 bedoelde overleg meent, dat zulk een overeenstemming niet te bereiken is, kan zij per aangetekend schrijven dan wel schriftelijk met ontvangstbevestiging aan de wederpartij mededelen, dat zij een geschil aanwezig acht hetwelk zij aan arbitrage wenst te onderwerpen. (3) Binnen 3 dagen na ontvangst van de in punt 2 genoemde kennisgeving zullen partijen in overleg treden over de vorming van een scheidsgerecht. Partijen behouden hun bevoegdheid een voorziening bij voorraad in kort geding te vragen van de president van de bevoegde rechtbank; zij zien evenwel af van het instellen van hoger beroep en cassatie tegen ’s presidenten uitspraak; cassatie in het belang der wet blijft toegelaten. (...) Art. 4.4 – Verrichting werkzaamheden bij arbeidsconflicten (1) a. De KLM verbindt zich de vlieger geen werkzaamheden te doen overnemen, die niet meer worden verricht of stagneren ten gevolge van een arbeidsconflict bij een andere werkgever, dan nadat hierover in overleg met de VNV overeenstemming is bereikt. b. Indien echter deze werkzaamheden door de werknemers van de andere werkgever ten behoeve van de KLM werden verricht, is de vlieger, zo hem zulks wordt opgedragen, gehouden deze werkzaamheden, mits buiten het bedrijf van bedoelde andere werkgever, te verrichten. Met ‘buiten het bedrijf van bedoelde andere werkgever’ wordt bedoeld: niet aan boord van bij die werkgever in gebruik zijnde vliegtuigen. (2) De KLM verbindt zich de vlieger geen werkzaamheden te doen overnemen, die niet meer worden verricht of stagneren ten gevolge van een arbeidsconflict bij de KLM, dan nadat hieromtrent in overleg met de VNV overeenstemming is bereikt. De KLM is niet verplicht dit overleg te plegen, indien tussen de KLM en de VNV een georganiseerd arbeidsconflict bestaat. (3) De KLM verbindt zich geen extra of afwijkende werkzaamheden te doen verrichten, die arbeidsconflicten bij andere luchtvaartmaatschappijen kunnen beïnvloeden, dan nadat hierover in overleg met de VNV overeenstemming is bereikt. Van een arbeidsconflict in de zin van dit artikel is sprake, indien het z.g. besmet werk betreft.

129

2.1 KLM vordert – kort gezegd – VNV te verbieden over te gaan tot het oproepen en organiseren van een werkstaking met betrekking tot de KLM-vluchten naar Minneapolis, Detroit en Memphis, reeds gedane aankondigingen, oproepen en/of steunverklaringen in te trekken en VNV voorts te verbieden ‘overigens of in andere zin over te gaan tot het oproepen, organiseren en/of ondersteunen van collectieve acties bij KLM in verband met het arbeidsvoorwaardenconflict bij Northwest Airlines’, een en ander op straffe van een dwangsom. 2.2 Ter staving van haar vorderingen stelt KLM dat de aangekondigde staking onrechtmatig is jegens KLM. Voorzover deze staking een solidariteitskarakter draagt, is het middel te zwaar en bovendien in strijd met artikel 4.4 lid 1 van de KLM-CAO: het gaat hier om werkzaamheden die Northwest in het kader van de voornoemde codesharing ten behoeve van KLM uitvoert. KLM zou haar vliegers dus mogen opdragen door Northwest uitgevoerde vluchten, voorzover die (mede) ten behoeve van de KLM worden uitgevoerd, over te nemen met haar eigen toestellen, zo meent zij. Voorzover de aangekondigde staking het karakter van een arbeidsvoorwaardenstaking draagt, is KLM van mening dat de wisselwerking tussen de arbeidsvoorwaarden van de Northwestvliegers en die van de KLM-vliegers onderwerp is geweest van het overleg dat tot de KLM-CAO heeft geleid, en zo kort daarna geen voorwerp van acties mag zijn. Aldus wordt immers ontijdig naar het stakingswapen gegrepen, zonder dat van nieuw regulier overleg – waarvoor KLM openstaat – sprake is geweest. Een en ander leidt er toe dat KLM – en ook haar passagiers en toeleveranciers – ontoelaatbare schade zullen lijden, aldus steeds KLM. 2.3 Ter zitting heeft KLM naar voren gebracht dat het petitum van haar dagvaarding niet op besmet werk ziet. Hoewel KLM zich op het standpunt stelt dat de codesharing meebrengt dat de Northwest-vluchten en de KLM-vluchten niet van elkaar te scheiden zijn, is KLM niet in staat op korte termijn mankracht en materieel in te zetten om ook de vluchten op de voornoemde bestemmingen die momenteel door Northwest worden uitgevoerd, over te nemen. Zij heeft ter terechtzitting toegezegd tijdens de duur van een aangekondigde staking door vliegers van Northwest geen beroep te zullen doen op het bepaalde in artikel 4.4 lid 1 onder b van de KLM-CAO. 3 VNV heeft de gevraagde voorzieningen gemotiveerd betwist. 4 Vooropgesteld wordt dat op grond van de toezegging van KLM ter terechtzitting dat zij geen beroep zal doen op het bepaalde in artikel 4.4 lid 1 onder b van de tussen partijen geldende CAO vaststaat dat KLM tijdens de duur van de eventuele staking van vliegers van Northwest van de leden van VNV geen werkzaamheden zal verlangen die in het kader van de samenwerkingsovereenkomst thans worden uitgevoerd door verkeersvliegers in dienst van Northwest. Van een verplichting voor leden van VNV om tijdens de duur van de staking door vliegers van Northwest besmet werk te verrichten is derhalve geen sprake. De vraag of de door VNV aangekondigde staking rechtmatig is betreft dus uitsluitend de vraag of VNV haar leden mag oproepen (een deel van) het (gebruikelijke) eigen werk niet te verrichten vanwege het bij Northwest gerezen arbeidsconflict. 5 Volgens VNV is de door haar aangekondigde staking enerzijds gericht op bescherming van de eigen belangen van haar leden, anderzijds is de aangekondigde werkstaking een uiting van solidariteit van haar leden met de verkeersvliegers van Northwest in hun strijd voor betere arbeidsvoorwaarden. 6 Met de aangekondigde staking dient VNV naar zij stelt de belangen van haar leden, omdat tengevolge van de samenwerking tussen KLM en Northwest, zoals door KLM zelf is benadrukt tijdens de recente onderhandelingen over een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst, slechtere arbeidsvoorwaarden van Northwest-piloten op den duur

130

een verschuiving van werkgelegenheid van KLM-vliegers naar Northwest-verkeersvliegers tot gevolg zal kunnen hebben. De leden van VNV hebben er daarom belang bij dat de Northwest-piloten betere arbeidsvoorwaarden zullen krijgen, zodat de arbeidsvoorwaarden van de KLM-vliegers eerder â&#x20AC;&#x2DC;alliance proofâ&#x20AC;&#x2122; zullen worden bevonden. Aangezien KLM geen afspraken met VNV wil maken over productie en groeiverdeling in het kader van de samenwerking met Northwest rechtvaardigt de zorg voor de werkgelegenheid van haar leden de door VNV aangekondigde werkstaking. 7 Afspraken over (garantie van) werkgelegenheid behoren tot de onderwerpen waarover door collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden tussen werkgevers en werknemersvertegenwoordigers regelingen tot stand kunnen worden gebracht. Indien partijen tijdens onderhandelingen op een dergelijk punt elkaar niet kunnen vinden is tussen hen sprake van een belangengeschil. Artikel 6 lid 4 ESH erkent het collectief actierecht, waaronder het recht van werkstaking, in het geval van een belangengeschil ter waarborging van een onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Dat betekent dat een werkstaking die tot doel heeft afdwinging van totstandkoming van afspraken door collectieve onderhandelingen over werkgelegenheid wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH. 8 In het thans voorliggende geval is echter naar ons voorlopig oordeel (nog) geen sprake van een dergelijk belangengeschil tussen KLM en VNV. Partijen hebben nog op 20 juni 1998 een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst gesloten. De mogelijke werkgelegenheidsproblematiek ten gevolge van de samenwerking tussen KLM en Northwest en de betekenis van (verschil in) loonkosten in dat verband is door KLM bij de aanvang van de onderhandelingen aan de orde gesteld. KLM heeft er ter ondersteuning van haar eigen voorstellen in het CAO-overleg op gewezen dat binnen allianties sprake is van directe concurrentie m.b.t. omzet, kosten en winstgevendheid. Zij heeft er voorts op gewezen dat indien binnen een alliantie wordt afgesproken om de winst via een bepaalde verdeelsleutel te verdelen onherroepelijk de druk zal toenemen om de productiemiddelen van de meest kostenefficiĂŤnte partner in te zetten met alle gevolgen van dien voor de werkgelegenheid. Niet is gesteld of gebleken dat VNV dit onderwerp tijdens de recente arbeidsvoorwaardenonderhandelingen aan de orde heeft gesteld en dat partijen elkaar toen op dat punt niet hebben kunnen vinden. Ook nadien heeft VNV KLM niet verzocht met haar in onderhandeling te treden om te komen tot afspraken over werkgelegenheid voor haar leden. Voordat kan worden gesproken over een belangengeschil dat aan VNV bevoegdheid kan geven onder dekking van artikel 6 lid 4 ESH haar leden op te roepen tot werkstaking, dient zij KLM uit te nodigen over het betreffende onderwerp met haar in onderhandeling te treden en mag van haar worden verwacht dat zij kenbaar maakt welke regeling zij verlangt, zodat KLM in de gelegenheid zal zijn daarmee in te stemmen dan wel met een tegenvoorstel te komen, dan wel dat voorstel af te wijzen. VNV heeft er op gewezen dat zij in 1992 en in 1993 heeft getracht met KLM, Northwest en met de piloten van Northwest te komen tot afspraken onder meer over de verdeling

131

van het werk. Daartoe is door VNV, Northwest en de vakbond van de piloten van Northwest in 1992 een zogenoemd Pilot Protocol gesloten. KLM heeft geweigerd daaraan mee te werken. In 1993 is een dergelijk protocol wederom ter sprake geweest en heeft KLM wederom geweigerd dat protocol te ondertekenen. Nu sedertdien een nieuwe CAO is gesloten en dit onderwerp niet opnieuw door VNV bij KLM ter sprake is gebracht kan op grond van dit oude voorstel niet worden gesproken over een tussen partijen thans bestaand belangengeschil. In het midden kan blijven of het VNV vrij zou hebben gestaan zo kort nadat zij een CAO heeft afgesloten van KLM heropening van het arbeidsvoorwaardenoverleg te verlangen onder de druk van de dreiging met een staking in geval van weigering over een onderwerp dat tijdens het CAO-overleg aan de orde had kunnen worden gesteld en van het belang waarvan partijen zich toen ook bewust waren of hadden kunnen zijn. 9 De tweede grond die VNV heeft genoemd voor de door haar aangekondigde staking is gelegen in haar wens solidair te zijn met de piloten van Northwest in hun strijd voor betere arbeidsvoorwaarden. Voor de beantwoording van de vraag of de op die grond aangekondigde staking rechtmatig kan zijn dient eerst te worden onderzocht of een dergelijke werkstaking wordt gedekt door artikel 6 lid 4 van het ESH. De vraag dient daarom te worden beantwoord of de solidariteitsstaking door piloten van KLM functioneel is ter waarborging van de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen in het geval van een belangengeschil. Hiervoor is vastgesteld dat er thans geen belangengeschil bestaat tussen KLM en VNV. Er is voorts onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat KLM en Northwest tengevolge van de samenwerkingsovereenkomst zodanig met elkaar zijn verbonden dat zij als werkgever van verkeersvliegers met elkaar vereenzelvigd zouden dienen te worden. Dit blijkt reeds uit het feit dat afzonderlijke onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden plaatsvinden. De solidariteitsstaking richt zich ook niet tegen KLM, maar tegen Northwest, zij het dat de staking zich wel tegen KLM keert. Dat betekent dat moet worden nagegaan of de solidariteitsstaking functioneel is ter waarborging van de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen van de Northwest verkeersvliegers in hun belangengeschil met Northwest en zo ja, of aan VNV, althans aan de bij KLM werkzame piloten, op grond van artikel 6 lid 4 ESH de bevoegdheid toekomt vanwege een geschil over arbeidsvoorwaarden tussen Northwest en de piloten die bij haar in dienst zijn de eigen werkgever met wie geen geschil bestaat te bestaken. Dat is naar ons voorlopig oordeel niet het geval. Niet is gesteld of gebleken dat de piloten van Northwest worden belemmerd in de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Ook is niet gesteld of gebleken dat zij belemmerd worden in hun bevoegdheid om collectief actie te voeren indien het belangengeschil tussen hen en Northwest niet tijdig wordt opgelost. Integendeel, VNV verbindt haar collectief optreden juist aan de door ALPA aangekondigde werkstaking. Er moet in dit geding daarom van worden uitgegaan dat de aangekondigde solidariteitsstaking van KLM-piloten niet functioneel is ter waarborging van de

132

onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen van de bij Northwest werkzame verkeersvliegers. Die waarborg is er immers al. Daaraan kan niet afdoen dat niet kan worden uitgesloten dat Northwest mogelijk eerder zou kunnen zwichten voor de verlangens van haar piloten indien ook de piloten van KLM een deel van hun taken vanwege solidariteit met hun collega’s bij Northwest niet uitvoeren. Artikel 6 lid 4 ESH is er immers op gericht de machtsverhouding tussen de bij een belangengeschil betrokken partijen door het recht op collectieve actie in evenwicht te brengen, maar niet op meer dan dat. De slotsom van het voorgaande is dat de door VNV aangekondigde staking uit solidariteit met de leden van ALPA bij Northwest niet valt onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH. Dit betekent dat een oproep van VNV aan haar leden om een deel van de door KLM krachtens arbeidsovereenkomst aan hen opgedragen werkzaamheden uit solidariteit met de verkeersvliegers van Northwest niet uit te voeren, namelijk de vluchten op Minneapolis en later mogelijk nog de vluchten op Detroit en Memphis, onrechtmatig is vanwege de uit het niet uitvoeren van één of meer van die vluchten voor KLM voortvloeiende schade, tenzij er sprake is van feiten of omstandigheden op grond waarvan van de leden van VNV niet kan worden gevergd dat zij alle gebruikelijk opgedragen werkzaamheden uitvoeren. Tot dergelijke feiten of omstandigheden behoort niet de mogelijkheid dat op langere termijn de uitkomst van het huidige conflict tussen Northwest en haar vliegers van (negatieve) invloed kan zijn op toekomstige onderhandelingen tussen KLM en haar vliegers over arbeidsvoorwaarden, noch behoort daartoe de mogelijkheid dat op den duur (mede) tengevolge van de uitkomst van het huidige geschil tussen Northwest en haar vliegers een verschuiving van werkgelegenheid zou kunnen plaatsvinden ten nadele van vliegers werkzaam bij KLM De mogelijkheid van dergelijke gevolgen van de uitkomst van het geschil tussen Northwest en haar piloten was voorzienbaar ten tijde van het sluiten van de thans tussen partijen geldende CAO en is toen geen aanleiding geweest voor VNV in die CAO een voorziening daarvoor te treffen. Evenmin behoort tot dergelijke feiten en omstandigheden het verlangen van VNV-leden om op grond van in het verleden door de verkeersvliegers van Northwest met de piloten van KLM getoonde solidariteit in een arbeidsvoorwaardengeschil tussen VNV en KLM thans hun solidariteit met de vliegers van Northwest te tonen. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan van leden van VNV niet kan worden gevergd dat zij de gebruikelijk door KLM opgedragen werkzaamheden uitvoeren zijn niet gesteld of gebleken, zodat de conclusie moet zijn dat de aangekondigde staking ook indien die berust op solidariteit met de verkeersvliegers van Northwest jegens KLM onrechtmatig is. 10 Door VNV is niet althans niet voldoende betwist dat KLM aanmerkelijke schade zal lijden indien zij één of meer vluchten naar Minneapolis – en mogelijk later ook naar Detroit en Memphis – niet zal kunnen uitvoeren tengevolge van de stakingsoproep van VNV. Dat over de omvang van die schade enige discussie mogelijk is doet daar niet aan af. De onder I van het petitum gevraagde voorziening is daarom toewijsbaar. Ter terechtzitting heeft de president van VNV desgevraagd verklaard dat VNV van haar leden de vrijheid heeft gekregen afhankelijk van de ontwikkelingen in het conflict tussen

133

Northwest en haar piloten ook op te roepen tot staking van de werk zaamheden op de vluchten van KLM naar Memphis en naar Detroit. Hoewel de stakingsaanzegging thans nog is beperkt tot de vluchten op Minneapolis heeft KLM in het licht van die verklaring van VNV er reeds thans belang bij dat duidelijk is dat VNV ook onrechtmatig zal handelen indien zij in het kader van het arbeidsvoorwaardenconflict tussen Northwest en haar verkeersvliegers zal oproepen tot staking van de werkzaamheden op de vluchten van KLM naar Detroit en Memphis. Daarom zal ook het oproepen daartoe reeds thans worden verboden. In het dictum zal wel worden opgenomen dat het verbod slechts geldt voorzover de oproepen worden gedaan in verband met het huidige arbeidsvoorwaardenconflict tussen Northwest en haar piloten. Het onder II gevorderde is een sequeel van hetgeen onder I zal worden toegewezen en is derhalve eveneens toewijsbaar. Voor toewijzing van het onder III gevorderde is geen grond nu niet is gesteld of gebleken dat VNV het voornemen heeft op te roepen tot andere collectieve acties bij KLM in het kader van het arbeidsvoorwaardenconflict bij Northwest of dergelijke acties te ondersteunen of te organiseren, terwijl voorts niet kan worden uitgesloten dat er vormen van collectieve actie denkbaar zijn waarvan KLM geen schade zal ondervinden of die KLM gelet op de aard en de duur ervan dient te dulden. In zoverre is dit deel van het petitum te ruim geformuleerd en daarom niet toewijsbaar. De onder IV gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als hierna te melden, met een beperking tot ƒ 100.000.000,= in totaal. 11 Als in het ongelijk gestelde partij dient VNV de proceskosten te dragen. Beslissing 1 Verbiedt VNV met onmiddellijke ingang over te gaan tot het oproepen, organiseren en/of ondersteunen van werkstakingen of werkonderbrekingen of daaraan verwante acties ten aanzien van KLM-vluchten naar Minneapolis, Detroit en Memphis in het kader van het arbeidsvoorwaardenconflict tussen Northwest Airlines en de bij haar werkzame piloten. 2 Beveelt VNV om reeds gedane aankondigingen, oproepingen of steunverklaringen terzake in te trekken en haar leden te bewegen niet deel te nemen aan acties als hiervoor sub 1 vermeld. 3 Bepaalt dat VNV na betekening van deze beslissing een dwangsom verbeurt van ƒ 1.000.000,= tot een maximum van ƒ 100.000.000,= voor elk handelen of nalaten in strijd met het onder 1 opgelegde verbod of met het onder 2 opgelegde bevel, wat het onder 2 opgelegde bevel betreft echter niet eerder dan dat 48 uur na de betekening zijn verstreken. 4 Veroordeelt VNV in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op .... 5 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 6 Wijst af het meer of anders gevorderde.

134

JAR 2000/63 Hoge Raad 's-Gravenhage, 28-01-2000, C98/138 Staking, beoordeling in het kader van art. 6 ESH, beperkingen art. 31 ESH spelen pas een rol als geoordeeld wordt dat de procedureregels in acht zijn genomen, terughoudende opstelling rechter, In casu is staking onrechtmatig nu werkgever zich nog aan het oriënteren was en tot overleg bereid bleef Aflevering 2000 afl. 4 College Hoge Raad Datum 28 januari 2000 Rolnummer C98/138 Rechter(s) Mr. Roelvink Mr. Neleman Mr. Heemskerk Mr. Herrmann Mr. Hammerstein Mr. A-G Spier Concluderend Partijen 1. FNV Bondgenoten, rechtsopvolgster van de Industriebond FNV te Amsterdam, 2. CNV Bedrijvenbond, rechtsopvolgster van de CNV Industrie- en Voedingsbond te Houten, eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, advocaat: mr. J.C. van Oven, tegen 1. Koninklijke Douwe Egberts BV te Joure, 2. Douwe Egberts Van Nelle Diensten BV te Rotterdam, 3. Detrex BV te Joure, 4. Duyvis BV te Zaandam, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, advocaat: mr. A.L. Asscher. Trefwoorden Staking, beoordeling in het kader van art. 6 ESH, beperkingen art. 31 ESH spelen pas een rol als geoordeeld wordt dat de procedureregels in acht zijn genomen, terughoudende opstelling rechter, In casu is staking onrechtmatig nu werkgever zich nog aan het oriënteren was en tot overleg bereid bleef Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6; 31 » Samenvatting September 1997 kondigt Sara/Lee een belangrijke herstructurering van de Sara Lee corporation aan. Daartoe hoort o.a. mogelijke uitbesteding van activiteiten. Hierdoor ontstaat onrust onder de werknemers. Om deze weg te nemen gaan bonden en werkgever vooruitlopend op eventuele plannen alvast praten over de condities waaronder uitbesteding plaats zou kunnen hebben. Op 7 november 1997 breekt er een wilde staking uit. De bonden nemen deze staking over omdat niet aan de – detacheringseis – de eis dat de werknemers in voorkomend geval in dienst van werkgever blijven en worden gedetacheerd bij een derde – wordt voldaan. Werkgever vordert in dit geding de bonden te verbieden de staking te organiseren of ondersteunen hetgeen de president toewijst. Het hof bekrachtigt dat vonnis. Op het door de bonden ingestelde cassatieberoep overweegt de Hoge Raad: Het hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of de onderhavige staking moet worden verboden, tot uitgangspunt genomen dat de staking wordt gedekt door art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Dit uitgangspunt brengt mee dat deze staking, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen, in beginsel moet worden geduld. Voor het oordeel dat zij niettemin onrechtmatig is, is dan slechts plaats indien

135

zwaarwegende procedureregels (spelregels) zijn veronachtzaamd dan wel – met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen – op grond van afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang moet worden geoordeeld dat de bonden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688). De door art. 31 ESH gestelde beperkingen spelen in het geval van een door art. 6 lid 4 gedekte staking dus pas een rol, indien vorenbedoelde procedureregels in acht zijn genomen. Tot die procedureregels behoort ook de regel dat een staking slechts rechtmatig kan zijn als zij als uiterste middel is toegepast. Dit volgt niet alleen uit de opbouw van art. 6, maar ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling; het is voorts in overeenstemming met de zienswijzen die naar voren zijn gebracht bij de behandeling van de, later ingetrokken, wetsontwerpen inzake het stakingsrecht (Kamerstukken II 1968/1969, 10 110 en 10 111) en van de Rijkswet van 2 november 1978, Stb. 639, houdende goedkeuring van het ESH. De vraag of een staking in een concreet geval anders dan als uiterste middel is gehanteerd, dient door de rechter met terughoudendheid te worden beantwoord. De oordelen van het hof dat ook een staking die in beginsel door het ESH is gedekt, slechts als uiterste middel mag worden gehanteerd, en dat de rechter zich te dien aanzien terughoudend dient op te stellen zijn derhalve juist. Het hof heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of in het gegeven geval de staking als uiterste middel is gehanteerd en heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Dit geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het ging om verkennend overleg omtrent een aangelegenheid waarover werkgever zich nog oriënteerde, alsmede dat de reacties van de zijde van de werknemers op de bekendmaking dat werkgever deze aangelegenheid onder ogen zag, werkgever ertoe hebben genoopt een nadere studie aan te kondigen, gedurende welke de bestaande situatie zou worden gehand haafd, om daarna het overleg voort te zetten. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 26 februari 1998 (...) 4. De beoordeling van het hoger beroep 4.1. Douwe Egberts behoort tot het Sara Lee/DE-concern. Partijen voeren met elkaar het CAO-overleg ten behoeve van de medewerkers, werkzaam in de Nederlandse ondernemingen van Douwe Egberts, behorende tot de divisie Coffee & Grocery (C&G). Bij dat overleg zijn tevens de Unie en de VHP betrokken. 4.2. Douwe Egberts heeft in Nederland ten behoeve van de opslag en distributie van haar gereed product in de divisie C&G vier distributiecentra, te weten: te Utrecht, Joure, Rotterdam en Beverwijk. Tevens verrichten deze centra logistieke werkzaamheden voor de aanvoer van grondstoffen naar de fabrieken. De desbetreffende activiteiten worden aangeduid met de Detrex-activiteiten. 4.3. De juridische organisatie is aldus dat de distributiecentra te Utrecht en Joure deel uitmaken van geïntimeerde sub 1. Het distributiecentrum te Rotterdam behoort aan geïntimeerde sub 2. Het (kleine) distributiecentrum te Beverwijk behoort toe aan geïntimeerde sub 4. Geïntimeerde sub 3 richt zich op de import en export van grondstoffen en gereed product. 4.4. Sinds april 1997 vindt er bij Douwe Egberts studie plaats naar de toekomstige distributiestructuur van C&G Nederland. Bij deze studie wordt ook gekeken naar de optie van eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie.

136

4.5. In een zogeheten “bordmededeling” heeft Sara Lee/DE op 15 september 1997 aan haar medewerkers een “Belangrijke herstructurering Sara Lee Corporation” aangekondigd. Deze mededeling houdt onder meer het volgende in: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.6. Over de eventuele uitbesteding van activiteiten is bij de betrokken medewerkers van Douwe Egberts onrust ontstaan. Op 3 oktober 1997 hebben zij het werk een aantal uren neergelegd. 4.7. Na de werkonderbreking van 3 oktober 1997 hebben Douwe Egberts en de Bonden op 7 oktober 1997 afgesproken, teneinde de onrust bij de medewerkers weg te nemen en vooruitlopend op eventuele plannen van Douwe Egberts, om alvast te gaan praten over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van Detrex-activiteiten of delen daarvan zou kunnen plaatsvinden. 4.8. Bij brief van 10 oktober 1997 heeft Douwe Egberts aan de bestuurders van de werknemersorganisaties, betrokken bij het C&G-overleg, als volgt bericht: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.9. Namens de gezamenlijke vakbonden heeft de Industriebond FNV bij brief van 23 oktober 1997 aan Douwe Egberts, onder meer het volgende bericht: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.10. In een circulaire, die in ieder geval op 24 oktober 1997 in de vestiging van Douwe Egberts te Joure is rondgegaan, wordt onder meer vermeld: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.11. Douwe Egberts heeft op 5 november 1997 aan de Bonden, nadat (kaderleden van de Bonden haar duidelijk hadden gemaakt dat acties zouden volgen wanneer niet met de door hen gestelde eis accoord zou worden gegaan, haar voornemen meegedeeld haar medewerkers op 6 november 1997 door middel van de publicatieborden te informeren over het verplaatsen van het gesprek en de daarbij aan de orde zijnde overwegingen: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.12. Op 7 november 1997 is bij het distributiecentrum Utrecht een wilde staking uitgebroken. Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder meer) Douwe Egberts en de bonden. In dat overleg hebben de bonden aangekondigd dat zij de staking zouden over nemen, indien door Douwe Egberts niet aan de detacheringseis zou worden voldaan. In het van dit overleg gemaakte “verslag op hoofdlijnen” valt onder meer te lezen: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.13. Op 7 november hebben de betrokken werknemers van Douwe Egberts het werk neergelegd. De Bonden hebben zich bij brief van 7 november 1997 achter deze staking gesteld: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.14. Bij brief van 10 november 1997 heeft Douwe Egberts aan de bonden meegedeeld: (zie arrest Hoge Raad; red.) 4.15. De vordering van Douwe Egberts in dit kort geding strekt ertoe – zakelijk – de bonden, op verbeurte van een dwangsom, te verbieden over te gaan tot het oproepen, organiseren van en/of ondersteunen van werkstakingen en werkonderbrekingen of daaraan verwante acties bij Douwe Egberts en hen voorts te bevelen om reeds gedane aankondigingen c.q. oproepingen c.q. steunverklaringen ter zake in te trekken en de leden te bewegen niet deel te nemen aan acties als in het lichaam van het concept van de dagvaarding omschreven.

137

4.16. Aan deze vordering legt Douwe Egberts ten grondslag dat de stakingsacties onrechtmatig jegens haar zijn, nu het stakingsrecht als ultimum remedium heeft te gelden en dit beginsel ernstig wordt geschonden. Zij voert daartoe aan dat de acties volstrekt voorbarig zijn, aangezien er nog geen enkele beslissing of voorgenomen beslissing ligt. 4.17. De president heeft de vorderingen in hoofdzaak toegewezen. 4.18. Het kort geding heeft in eerste instantie op 10 november 1997 gediend. Direct na de laatste woorden van de raadsman van de bonden te omstreeks 16.42 uur deelde de president mee dat hij diezelfde dag te 17.00 uur vonnis zou wijzen. Geen van beide partijen heeft hiertegen geprotesteerd. Te 17.00 uur heeft de president vervolgens uitspraak gedaan. De president heeft het dictum voorgelezen. Voorts heeft de president toen meegedeeld dat in de nader uit te werken motivering de woorden “prematuur” en “voorbarig” centraal zouden staan. 4.19. Het uittreksel uit het audiëntieblad van de zitting van 10 november 1997 bevat de mededeling dat de “navolgende beslissing” is uitgesproken, waarop het dictum, zoals voorgelezen door de president, volgt. 4.20. De raadsman van de bonden heeft op 14 november 1997 de grosse van het beroepen vonnis ontvangen. 4.21. Met grief I stellen de bonden dat het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: van rechtswege) nietig (dan wel non-existent) is, althans op grond van wezenlijke vormgebreken vernietigd behoort te worden. Daartoe voeren zij primair aan, onder verwijzing naar voornoemd audiëntieblad, dat het enkele voorlezen van de beslissing niet het geven van een vonnis in de zin van de wet is en wel omdat de beslissing zonder (opgave van) gronden is gegeven. Zou, aldus de bonden, het ervoor moeten worden gehouden, dat op 10 november te 17.00 uur door de mondelinge uitspraak van de president van het dictum wel een vonnis totstandgekomen is, dan kleven aan dit vonnis door het ontbreken van elke motivering zodanig ernstige gebreken dat het vernietigd dient te worden. 4.22. Het vonnis als zodanig komt tot stand door de mondelinge uitspraak. De (eventuele) nietigheid van een zodanige uitspraak kan slechts via het aanwenden van rechtsmiddelen geldend worden gemaakt. De stelling dat het beroepen vonnis nonexistent dan wel van rechtswege nietig is, behoort reeds op deze grond te worden afgewezen. 4.23. Het beroepen vonnis kan niet worden vereenzelvigd met de inhoud van het door de bonden overgelegde uittreksel uit het audiëntieblad en wel alleen al niet omdat dit een uittreksel is en geen proces-verbaal van de zitting en partijen het er voor het overige over eens zijn dat de president heeft meegedeeld dat in de nader uit te werken motivering de woorden “prematuur” en “voorbarig” centraal zouden staan. Of de president dit nu voor het geven van de beslissing dan wel daarna heeft meegedeeld (partijen verschillen hierover van mening) doet niet ter zake. 4.24. Het spoedeisend karakter van de kortgedingprocedure kan onder omstandigheden meebrengen dat direct uitspraak moet worden gedaan. Partijen kunnen dan – in het algemeen – niet verwachten dat direct volgend op de behandeling van de zaak (mondeling) een tot in alle details uitgewerkt vonnis wordt uitgesproken. In dit geval heeft de president zeer summier de kern van de motivering van het dictum gegeven – voorzover vaststaat: in twee slagwoorden – en meegedeeld dit in de schriftelijke vastlegging van het vonnis nader uit te werken. De schriftelijke vastlegging van het vonnis is binnen enkele dagen gevolgd.

138

4.25. Gegeven dit een en ander kan niet worden gezegd dat aan het beroepen vonnis zodanige gebreken kleven dat vernietiging geïndiceerd zou zijn. Het vonnis is gemotiveerd. De schriftelijke vastlegging van het vonnis bevat deze motivering in uitgewerkte vorm en wijkt daarmee naar de kern genomen niet af van de mondelinge uitspraak. In die zin is de laatste volzin van de schriftelijke vastlegging van het vonnis (“Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.M. Broekhoven, president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 1997”) correct. 4.26. Aan de termijn van beroep is door deze gang van zaken geen afbreuk gedaan. 4.27. Grief I heeft derhalve geen succes. 4.28. De grieven II (voor het overige), III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven stellen de bonden in de eerste plaats dat de president ten onrechte heeft overwogen dat een staking als uiterste middel moet worden beschouwd en in het voetspoor daarvan ten onrechte heeft overwogen dat de onderhavige staking (volstrekt) voorbarig en prematuur moet worden geacht. De bonden achten een dergelijke toets in strijd met de regels van het Europees Sociaal Handvest (ESH), zoals met name neergelegd in artikel 6 lid 4 in verbinding met artikel 31 ESH. 4.29. De in casu aangevochten normstelling is door de president geformuleerd in rechtsoverweging 4.2: “In artikel 6 lid 4 van het ESH wordt het recht erkend van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen. Uit de opbouw van artikel 6 van het ESH (overleg, onderhandelingen, bemiddeling, collectieve actie) kan worden afgeleid dat een staking als uiterst middel moet worden beschouwd. Dit houdt in dat slechts naar dit zware wapen gegrepen mag worden als andere middelen om overeenstemming te bereiken – met name onderhandelingen – hebben gefaald”. 4.30. Het hof is het met deze overweging eens en maakt de overweging tot de zijne. De beoordeling of voldaan is aan “het vereiste van het uiterste middel” (het ultimum remedium beginsel) geschiedt in het kader van de toepassing van de zogeheten zwaarwegende procedure re gels. Dat is niet in strijd met de ten deze van toepassing zijnde regels van het ESH noch in strijd met enige andere verdragsrechtelijk regel. 4.31. Uiteraard moet de rechter zich in deze problematiek terughoudend opstellen. De president heeft zich, gelet op zijn eindoordeel, ook terughoudend opgesteld: “De op 7 november 1997 in de distributiecentra van Douwe Egberts uitgebroken staking is derhalve volstrekt voorbarig en prematuur (...)” (rechtsoverweging 4.9; cursivering hof). 4.32. In de tweede plaats richten de bonden zich met de grieven II (voor het overige), III en IV tegen de overweging van de president dat de staking volstrekt prematuur en voorbarig was. Daarbij richten de bonden zich meer speciaal tegen de vaststelling dat geen sprake is van “resultaatgerichte onderhandelingen” doch slechts sprake is van “verkennende gesprekken” en “plannen die nog in een studiefase verkeren”. 4.33. Het hof is het echter eens met hetgeen hieromtrent is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8 van het vonnis waarvan beroep en maakt deze overwegingen eveneens tot het zijne. De uitgebreidere weergave van de feiten, zoals hiervoor onder 4.1 tot en met 4.14 opgesomd, brengt hierin geen verandering. Essentieel is hetgeen de president onder 4.7 heeft overwogen:

139

“De bonden hebben niet, althans onvoldoende, weersproken dat de gesprekken, die door Douwe Egberts met hen zijn gevoerd, als verkennend overleg moeten worden aangemerkt. Indien Douwe Egberts tot uitbesteding van de Detrex-activiteiten mocht besluiten, dan kan zij in haar besluitvorming de eis van de bonden om het dienstverband met de betrokken werknemers te behouden, betrekken. Mocht het in de komende tijd tot besluitvorming aan de zijde van Douwe Egberts komen met veranderingen in de status quo, dan heeft de ondernemingsraad uiteraard nog een adviesrecht krachtens artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden en hebben de vakorganisaties, op grond van de CAO en, als het een uitbesteding zou betreffen, de SER-Fusiegedragsregels, nog recht op informatie en overleg.” 4.34. Uit dit een en ander volgt dat de grieven II, III en IV falen. De conclusie, door de president onder 4.9 van het vonnis waarvan beroep verwoord, acht het hof correct. 4.35. De op 7 november 1997 in de distributiecentra van Douwe Egberts uitgebroken staking is derhalve onrechtmatig jegens Douwe Egberts. 4.36. Met grief V richten de bonden zich tegen het dictum onder 5.1 van het vonnis waarvan beroep, inhoudende een verbod aan de bonden tot het oproepen, organiseren en/of ondersteunen van werkstakingen of onderbrekingen of daaraan verwante acties bij Douwe Egberts op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000.000,= per dag voor elke dag dat de bonden in strijd met het verbod handelen. De bonden achten dit verbod voor de toekomst geheel buiten de orde en ook overigens niet gebaseerd op enig handelen van hen. 4.37. Nu de bonden hebben verklaard de staking over te nemen en wel in de bewoordingen, gebruikt in de hiervoor onder 4.13 (gedeeltelijk) geciteerde brief, valt niet in te zien dat dit gedeelte van het dictum van het beroepen vonnis buiten de grenzen van het tussen partijen gerezen geschil zou liggen. (...) Conclusie Advocaat-Generaal (Mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de President (rov. 2 van het vonnis, in samenhang met rov. 3 van het bestreden arrest) en zoals vervat in rov. 4 van het arrest van het Hof. 1.2. Douwe Egberts, Diensten BV, Detrex en Duyvis behoren tot het Sara Lee/DEconcern. DE en de Bonden zijn partijen bij het CAO-overleg ten behoeve van de medewerkers werkzaam in de Nederlandse ondernemingen van DE, behorende tot de divisie Coffee & Grocery (C&G). Bij dat overleg zijn tevens de Unie en de VHP betrokken. 1.3. DE heeft in Nederland voor de opslag en distributie van haar gereed product in de divisie C&G vier distributiecentra: Utrecht, Joure, Rotterdam en Beverwijk. Tevens worden in deze centra logistieke werkzaamheden verricht voor de aanvoer van grondstoffen naar de fabrieken. De hiervoor bedoelde activiteiten worden verder aangeduid als de “Detrex-activiteiten”. 1.4. De distributiecentra te Utrecht en Joure maken deel uit van Douwe Egberts. Het distri butiecentrum te Rotterdam behoort toe aan Diensten BV. Het (kleine) distributiecentrum te Beverwijk behoort toe aan Duyvis. Detrex richt zich op de import en export van grondstoffen en gereed product.

140

1.5. Sinds april 1997 wordt bij DE de toekomstige distributiestructuur van C&G Nederland onderzocht. Daarbij wordt ook gekeken naar de optie van eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie. 1.6. In een “bordmededeling” heeft Sara Lee/DE op 15 september 1997 aan haar medewerkers een “Belangrijke herstructurering Sara Lee Corporation” aangekondigd. Deze mededeling houdt onder meer in: “Sara Lee Corporation heeft vandaag plannen bekend gemaakt voor een belangrijke herstructurering van de organisatie. De onderneming zal zich nog sterker gaan richten op haar kernactiviteit: het op de markt brengen en uitbouwen van sterke merken voor consumenten. Voorzover nuttig en haalbaar, zal Sara Lee Corporation die activiteiten, waaraan onze onderneming in vergelijking met externe aanbieders onvoldoende meerwaarde kan toevoegen, onderbrengen bij derden. De betrokken medewerkers zullen in dienst treden bij deze externe partners. Hoewel de plannen zich richten op alle divisies van Sara Lee Corporation, ligt de nadruk van de maatregelen op de Amerikaanse activiteiten van, in eerste instantie, de Personal Products divisie. (...) In een latere fase wordt deze vorm van uitbesteding mogelijk ook toegepast binnen de andere divisies. De komende tijd zullen we onderzoeken in hoeverre dit mogelijk is voor divisies van Sara Lee/DE”. 1.7. Over de eventuele uitbesteding van activiteiten is bij de betrokken medewerkers van DE onrust ontstaan. Op 3 oktober 1997 hebben zij het werk een aantal uren neergelegd. 1.8. Vooruitlopend op eventuele plannen van DE hebben DE en de Bonden op 7 oktober 1997 afgesproken alvast in overleg te treden over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van Detrex-activiteiten (of delen daarvan) zou kunnen plaatsvinden. Dit om de onrust bij de medewerkers weg te nemen. 1.9. Bij brief van 10 oktober 1997 heeft DE aan de bestuurders van de werknemersorganisaties, betrokken bij het C&G-overleg, bericht: “In het overleg dat wij met u hebben gehad op 7 oktober 1997 over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van de Detrex-activiteiten zou kunnen plaatsvinden, is (lees:) van uw zijde aangegeven dat bij uitbesteding van activiteiten het dienstverband met D.E. behouden zou moeten worden. Dat komt neer op het detacheren van de medewerkers bij een derde werkgever. De onderneming heeft in reactie hierop aangegeven dat aan het detacheringsmodel op voorhand al een aantal haken en ogen zitten van organisatorische aard en dat dit model niet de voorkeur van de onderneming heeft. Toegezegd is dat de onderneming deze argumentatie nog nader schriftelijk zal toelichten. (...) Ten aanzien van het detacheren van medewerkers is D.E. zeer terughoudend. Nog sterker geldt dit als het gaat of zou gaan om activiteiten die vervolgens weer ‘toegeleverd’ worden. Organisatorisch geeft detacheren dan namelijk onduidelijkheid over de vraag waar de verantwoordelijkheden liggen ten aanzien van de werkzaamheden die geacht worden door de gedetacheerde te worden verricht. (...) Op 6 november a.s. zullen wij vanaf 18.30 uur het overleg met betrekking tot dit onderwerp voortzetten. Voor die datum gaan wij er, zoals besproken, vanuit van u de uitkomsten van de ledenraadpleging te vernemen”.

141

1.10. Namens de gezamenlijke (vak)bonden heeft de Industriebond FNV bij brief van 23 oktober 1997 aan DE onder meer bericht: “Onze vakbondsleden bijeen in vergaderingen in Rotterdam, Utrecht en Joure hebben nadrukkelijk uitgesproken dat zij vinden dat de vakbonden zich het recht moeten voorbehouden om een eventueel voorgenomen besluit tot uitbesteding van Detrex op zijn inhoud te beoordelen. Vooruitlopend op dit moment willen onze leden op 6 november 1997 duidelijkheid van Douwe Egberts over hun dienstverband en de arbeidsvoorwaarden bij een eventuele uitbesteding. Onze leden hebben in niet mis te verstane bewoordingen uitgesproken dat men zijn dienstverband met Douwe Egberts wenst te behouden en dat men wil blijven vallen onder de C&G CAO. Deze afspraak zou ook moeten gelden voor de huidige medewerkers met een dienstverband voor bepaalde tijd. Hierdoor is de ruimte voor het gesprek op 6 november 1997 duidelijk (lees:) begrensd tot deze onderwerpen”. 1.11. In een circulaire, die in ieder geval op 24 oktober 1997 in de vestiging van Douwe Egberts te Joure is rondgegaan, wordt onder meer vermeld: “Wist u dat: Sara Lee/D.E. Detrex wil afstoten? Dit betekent, dat er 220 medewerkers verdwijnen? Deze medewerkers bij een ander bedrijf worden ondergebracht? Zij dan 20 tot 25% van hun salaris moeten inleveren? Dit een gedwongen verhuizing tot gevolg zal hebben? Dit nieuws als een bom bij Detrex is ingeslagen? Dit tot slapeloze nachten leidt? De bonden op 6 november a.s. hierover duidelijkheid eisen bij Sara Lee/D.E.?” 1.12. Nadat (kader)leden van de Bonden DE duidelijk hadden gemaakt dat acties zouden volgen als DE niet met de door hen gestelde detacheringseis akkoord zou gaan, heeft DE de Bonden bij brief van 5 november 1997 in kennis gesteld van het voornemen haar medewerkers op 6 november 1997 via de publicatieborden te informeren over het verplaatsen van het gesprek en haar beweegredenen daarvoor. De brief van 5 november 1997 hield onder meer in: “Zoals ook uit uw schrijven d.d. 23 oktober blijkt, leidt het onderwerp van de eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie van Koninklijke Douwe Egberts tot velerlei – soms sterk negatieve – reacties en maakt het ook emoties los binnen de onderneming. Een voorbeeld daarvan is de circulaire die in Joure is rondgegaan en waarin onder andere ten onrechte melding wordt gemaakt van gedwongen verhuizing, inkomensverlaging met 20-25% en het voornemen tot uitbesteden van een veelheid van andere bedrijfsonderdelen. Het moge duidelijk zijn dat wij een dergelijke beeldvorming betreuren, daar zij enerzijds niet in overeenstemming is met het gevoerde en te voeren beleid ter zake werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden en anderzijds op zichzelf al vooruitloopt op een nog onbekende ontwikkeling.

142

Onze conclusie is daarom, dat de studie ter zake de toekomstige distributiestructuur voor Douwe Egberts in Nederland, inclusief het onderwerp van eventuele uitbesteding (naast andere vormen van samenwerking met derden) aanzienlijk verder gevorderd dient te zijn alvorens gesprekken kunnen worden voortgezet, die ingaan op de door u c.q. uw leden indringend naar voren gebrachte verzoeken in het kader van uitbesteden. Derhalve blijven wat ons betreft vooralsnog alle opties open inclusief de optie om niet uit te besteden, al dan niet te detacheren, bijzondere arbeidsvoorwaardelijke afspraken en dergelijke. Gelet ook op de door ons niet misverstane ernst van de situatie, waarbij ook te betrekken de zeker aanwezige kans dat (wederom) al dan niet wilde acties uitbreken, waardoor bedrijfsschade ontstaat en – zeker zo belangrijk – interne verhoudingen ernstig kunnen worden verstoord, lijkt het ons juister het gesprek op een later moment voort te zetten. (...) Wij vinden thans dat wij eerst antwoord moeten kunnen geven op de kernvragen. Dat is alleen mogelijk als de richting waarin de toekomstige distributiestructuur zich naar het oordeel van de onderneming dient te ontwikkelen in hoge mate duidelijk is. [noot:1] Zoals al eerder aangegeven zal deze studie nog enige tijd in beslag nemen. Gelet op de gevoeligheid van het onderwerp en onze intentie volstrekte duidelijkheid te kunnen geven over het te voeren beleid ter zake, verwachten wij nog ca. 6 maanden nodig te hebben voor nadere studie teneinde het overleg hierover te kunnen voortzetten. Wij zullen u tussentijds op de hoogte houden van de voortzetting en ruim voor afronding van de studie zullen wij met u overleggen over het in dit kader te voeren sociale beleid.”

1.13. De bordmededeling van 6 november 1997 had onder meer de volgende inhoud: [noot:2] “Reactie onderneming Bij de lopende studie naar de toekomstige distributiestruktuur wil de onderneming de uiterste zorgvuldigheid in acht nemen. Dat kan alleen als alle varianten tegen elkaar zijn afgewogen. Maar dit vereist weer dat eerst meer duidelijkheid bestaat over de richting waarin de toekomstige distributiestruktuur zich naar de mening van de onderneming dient te ontwikkelen. Naast kostenvergelijkingen zijn ook de kwaliteit van de dienstverlening en de zekerheid van levering van onze producten belangrijke aspecten. De studie zal uiterlijk in april 1998 zijn afgerond.” 1.14. Op 7 november 1997 is bij het distributiecentrum Utrecht een wilde staking uitgebroken. Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder meer) DE en de Bonden. In dat overleg hebben de Bonden aangekondigd dat zij de staking zouden overnemen indien DE niet aan de detacheringseis zou voldoen. Het van dat overleg opgemaakte “verslag op hoofdlijnen” houdt onder meer in: “De heer Paternotte (directeur sociale zaken van Douwe Egberts, JS) (...) geeft aan dat het volstrekt duidelijk moet zijn dat er nog geen enkel besluit is genomen noch ten finale noch voorgenomen, dat er geen enkele conclusie half of heel is getrokken ten aanzien van waar de toekomstige distributiestructuur naar toe dient te gaan. De studie die op dit moment loopt, is wel gevorderd maar zeker niet afgerond. Dit betekent dat alle opties open zijn. Het is bijv. denkbaar dat er voorstellen gaan komen over wel of niet uitbesteden, of mengvormen daarvan. (...)

143

De heer Paternotte benadrukt dat de bereidheid om te praten altijd aanwezig is binnen de mogelijkheden van het moment. (...) De heer Schellenberg (districtsbestuurder van FNV, JS) is van mening dat het wel degelijk mogelijk is om af te spreken dat indien de conclusie valt op uitbesteding daarbij alleen het detacheringsmodel gevolgd zal worden. Dit beperkt een deel van de mogelijkheden. De onderneming zou dit kunnen doen vanuit een sociale verantwoordelijkheid naar het personeel. Dit geeft duidelijkheid over de arbeidsrechtelijke positie van de medewerkers en vervolgens kan de studie vervolgd worden.” 1.15. Op 7 november 1997 hebben de betrokken werknemers van DE het werk neergelegd. De Bonden hebben zich bij brief van 7 november 1997 achter deze staking gesteld: “Hierbij deel ik u mede dat de Industriebond FNV en CNV Industrie- en Voedingsbond de hedenochtend bij Detrex uitgebroken staking overnemen en ondersteunen. (...) Wij delen u mede dat wij van u verlangen dat er alsnog zo spoedig mogelijk inhoudelijk overleg over de sociale voorwaarden van eventuele uitbesteding zal plaatsvinden en dat daarover in dat overleg overeenstemming wordt bereikt. Zolang u hieraan niet voldoet zullen wij de actie van uw werknemers blijven leiden en ondersteunen.” 1.16. Bij brief van 10 november 1997 heeft DE aan de Bonden meegedeeld: “Zoals ook tijdens het overleg van 7 november herhaaldelijk is uitgesproken en in het verslag valt terug te lezen, herhaalt de onderneming haar bereidheid om met de werknemersorganisaties overleg te voeren binnen de mogelijkheden van het moment.” 2. Procedureverloop 2.1. DE heeft de Bonden (die vrijwillig zijn verschenen) in kort geding opgeroepen; zij vorderde, kort samengevat, de Bonden op verbeurte van een dwangsom te verbieden de werknemers bij Douwe Egberts tot (verdere) acties aan te zetten en de Bonden te bevelen reeds daartoe ontplooide activiteiten te beëindigen, zomede de leden te bewegen niet aan de acties deel te nemen. 2.2. DE heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de stakingsacties onrechtmatig zijn. Het stakingsrecht zou gelden als ultimum remedium. Dit beginsel zou in casu zijn geschonden. De acties zouden volstrekt voorbarig zijn omdat er nog geen enkele beslissing of voorgenomen beslissing was. DE stelde (inl. dagv. onder 12): “(...) In feite komt het erop neer dat naar het stakingswapen wordt gegrepen op een moment dat Douwe Egberts slechts nog studeert (...).” 2.3. In de pleitaantekeningen van de mondelinge behandeling van 10 november 1997 (blz. 6 onder 8) voegde zij daaraan toe: “(...) de studie kan uitwijzen dat de organisatie blijft zoals het nu is, of dat de eisen van de vakorganisaties voor inwilliging vatbaar zijn (...)”. 2.4. Tot slot heeft DE uitdrukkelijk aangegeven bereid te zijn tot nader overleg. [noot:3] 2.5. De Bonden stelden zich – in de samenvat ting van de President (rov. 3.3) – op het navolgende standpunt:

144

“De Bonden bepleiten afwijzing van de vordering. Zij voeren daartoe aan dat werknemers het recht hebben om vooraf voorwaarden te verbinden aan onderhandelingen over een op handen zijnde reorganisatie en dat het volstrekt legitiem is in de voorfase van de onderhandelingen een uitgangspunt te kiezen waaraan niet te tornen valt. Voorts stellen de Bonden dat het een goed recht van een werkgever is een dergelijke eis niet in te willigen, maar dat de werknemers dan wel middels een staking hun gelijk mogen proberen te krijgen. Verder hebben de Bonden aangevoerd dat het afzeggen door Douwe Egberts van het afgesproken overleg, de directe aanleiding voor de staking is. De Bonden stellen voorts dat het medezeggenschaps(WOR)-traject en het onderhandelingsrecht, met daaraan verbonden het stakingsrecht van de vakbonden, scherp moet worden onderscheiden en dat voor het prematuur oordelen van de staking het medezeggenschapstraject geen gewicht in de schaal legt. Ten slotte hebben de Bonden aangevoerd dat het stakingsrecht naast artikel 6 jo. 31 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) ook gebaseerd is op artikel 8 van het Internationaal Verdrag Economische Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en de ILO-conventies 87 en 98. Voorzover uit deze verdragen zou voortvloeien dat beperkingen op het stakingsrecht mogelijk zijn, bijv. ex art. 31 ESH, dan zijn daartoe, aldus de Bonden, in deze procedure geen feiten gesteld noch anderszins gebleken.” 2.6. De President heeft, kort na het sluiten van de mondelinge behandeling, op dezelfde dag uitspraak gedaan; hij heeft de vordering van DE toegewezen. Zijn vonnis is gepubliceerd in JAR 1997, 258. 2.7. De President heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat uit de opbouw van art. 6 van het Europees Sociaal Handvest (hierna ESH) volgt dat een staking als uiterste middel moet worden beschouwd nu in dat artikel “overleg, onderhandelingen, bemiddeling en collectieve actie” elkaar opvolgen. Een staking is slechts gerechtvaardigd als andere middelen om overeenstemming te bereiken – met name onderhandelingen – hebben gefaald. Hoewel de rechter terughoudendheid past, moet worden geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat andere middelen hebben gefaald (rov. 4.2). De Bonden hebben, aldus de President, niet weersproken dat het met hen gevoerde overleg verkennend was. Mocht DE besluiten tot uitbesteding van de Detrex-activiteiten, dan kan zij de “eis van de Bonden” in haar besluitvorming betrekken (rov. 4.7). Volgens de President waren de gesprekken inventariserend bedoeld en waren zij niet gericht op het nu reeds bereiken van een bepaald onderhandelingsresultaat; men onderhandelt nu eenmaal niet over iets wanneer men over en weer niet weet waarover onderhandeld moet worden. Redelijkerwijs kan dan ook niet worden gezegd dat de onderhandelingen waren vastgelopen (rov. 4.8). 2.8. De President achtte de op 7 november 1997 uitgebroken staking “volstrekt voorbarig en prematuur en onrechtmatig jegens Douwe Egberts” (rov. 4.9). 2.9. De Bonden hebben appèl ingesteld tegen dit vonnis bij het Hof Amsterdam. 2.10. De Bonden hebben zich – voor zover in cassatie nog van belang – in appèl primair op het standpunt gesteld dat het vonnis van de President in strijd is met de regels van het ESH omdat de door de President aangelegde toets niet past in het stelsel van beperkingsgronden zoals neergelegd in de artikelen 6 lid 4 en 31 van het ESH (grief III). 2.11. Bovendien stelden de Bonden zich op het standpunt dat de President op basis van het voorliggende feitencomplex ten onrechte tot het oordeel zou zijn gekomen dat de staking volstrekt voorbarig en prematuur was. Blijkens grief IV en de toelichting daarop zijn zij van oordeel dat van vrijblijvende plannen van DE geen sprake is. [noot:4] In het kader van de toelichting op grief II hebben zij hun ook in eerste aanleg betrokken stelling dat DE niet bereid was als “uitgangspunt” te nemen dat personeel zou worden gedetacheerd ingeval bepaalde activiteiten zouden worden overgedragen, gehandhaafd. Met “uitgangspunt” bedoelen de Bonden een garantie van DE. [noot:5] Klaarblijkelijk

145

hechten de Bonden geen enkel geloof aan de herhaalde uiteenzetting van DE dat de litigieuze kwestie geheel open is. [noot:6] 2.12. DE heeft herhaald dat de kwestie van de uitbesteding, na de gesprekken met de Bonden, weer geheel open lag: “er zijn nog geen (vastomlijnde) plannen” (mva sub 11); zij is “zelfs nog niet toe (...) aan een beslissing” (sub 13). DE merkt nog op dat, zowel naar Nederlands recht als onder het ESH, het stakingsrecht een ultimum remedium is (idem sub 12). 2.13. Bij pleidooi hebben de Bonden verduidelijkt waar het hen om te doen is: “De bonden waren van mening dat het tijd was om in het continue veranderingsproces bij Douwe Egberts een piket paal(tje) te slaan” (pleitnotities Mr. Van Veen blz. 5). 2.14. Voorts hebben de Bonden uitvoerig uiteengezet dat en waarom de “prematuurtoets” ongeloorloofd is, behoudens wellicht ingeval van willekeur (pleitnotities blz. 6). 2.15. Door DE is er nog op gewezen dat vakbonden en ondernemingsraden “vroegtijdige openheid” nu juist op prijs plegen te stellen. Zij ventileert de vrees dat bedrijven, bij het hanteren van het ultimum-remedium vereiste, schuchter zullen worden prille voornemens naar buiten te brengen. Ook de onderhavige voornemens waren “nog erg pril”. Bij die stand van zaken gaat een staking voor onbepaalde tijd DE te ver (pleitnota Mr. Verburg onder 3). 2.16. Het hof heeft bij arrest van 26 februari 1998 het vonnis van de President bekrachtigd. Ook achtte het hof de op 7 november 1997 uitgebroken staking onrechtmatig jegens DE (rov. 4.35). Zijn arrest is gepubliceerd in respectievelijk JAR 1998, 69 en KG 1998, 169. 2.17. Het Hof overwoog omtrent de vraag of een staking al dan niet een uiterste middel is: “De in casu aangevochten normstelling is door de President geformuleerd in rechtsoverweging 4.2: ‘In artikel 6 lid 4 van het ESH wordt het recht erkend van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen. Uit de opbouw van artikel 6 van het ESH (overleg, onderhandelingen, bemiddeling, collectieve actie) kan worden afgeleid dat een staking als uiterste middel moet worden beschouwd. Dit houdt in dat slechts naar dit zware wapen gegrepen mag worden als andere middelen om overeenstemming te bereiken – met name onderhandelingen – hebben gefaald’ (rov. 4.29) ‘Het Hof is het met deze overweging eens en maakt de overweging tot de zijne. De beoordeling of voldaan is aan “het vereiste van uiterste middel” (het ultimum remedium beginsel) geschiedt in het kader van de toepassing van de zogeheten zwaarwegende procedure regels. Dat is niet in strijd met de ten deze van toepassing zijnde regels van het ESH noch in strijd met enige andere verdragsrechtelijke regel’ (rov. 4.30). ‘Uiteraard moet de rechter zich in deze problematiek terughoudend opstellen. De president heeft zich, gelet op zijn eindoordeel, ook terughoudend opgesteld’ (rov. 4.31).” 2.18. Met betrekking tot die terughoudende opstelling van de President verwees het Hof (rov. 4.31) naar rov. 4.9 van het vonnis van de President waarin de President oordeelt dat de staking volstrekt voorbarig en prematuur was.

146

2.19. Der Bonden stelling dat de staking in casu niet prematuur was, verwierp het Hof eveneens. Het college verwees daarvoor met instemming naar de overwegingen van de President (rov. 4.33 van het arrest van het Hof met een verwijzing naar de rov. 4.3–4.8 van het vonnis van de President). Het Hof achtte essentieel rov. 4.7 inhoudende: “De bonden hebben niet, althans onvoldoende, weersproken dat de gesprekken, die door Douwe Egberts met hen zijn gevoerd, als verkennend overleg moeten worden aangemerkt. Indien Douwe Egberts tot uitbesteding van de Detex-activiteiten mocht besluiten, dan kan zij in haar besluitvorming de eis van de bonden om het dienstverband met de betrokken werknemers te behouden, betrekken. Mocht het in de komende tijd tot besluitvorming aan de zijde van Douwe Egberts komen met veranderingen in de status quo, dan heeft de ondernemingsraad uiteraard nog een adviesrecht krachtens artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden en hebben de vakorganisaties, op grond van de CAO en, als het een uitbesteding zou betreffen, de SER-Fusiege dragsregels, nog recht op informatie en overleg.” 2.20. De Bonden zijn tijdig van het arrest van het Hof in cassatie gekomen. DE heeft zich verweerd en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 3. Inleidende opmerkingen 3.1. Deze zaak gaat om een kwestie van groot juridisch en maatschappelijk belang: de grenzen van het stakingsrecht. Tot de kern teruggebracht gaat het om twee samenhangende vragen: 1 is het stakingswapen een ultimum remedium; 2 mag ernaar worden gegrepen wanneer (zoals DE heeft gesteld en de Bonden hebben betwist) nog in het geheel geen sprake is van een genomen besluit, maar door de werkgever mededelingen worden gedaan over in gang gezette studies? Afhankelijk van het antwoord op deze vragen zou de inzet van deze procedure dynamiet kunnen zijn. 3.2.1. De Bonden en DE hebben volstrekt tegengestelde opvattingen vertolkt. Dat geldt zowel voor de feiten als voor de daaraan te verbinden juridische consequenties. Volgens DE zou de kwestie van eventuele afstoting van de Detrex-activiteiten nog geheel open liggen. Zij heeft erop gewezen dat “de voornemens” in oktober/november 1997 “nog erg pril” waren. Daarbij plaatst zij, begrijpelijkerwijs, de kanttekening dat het gebruik van het woord “voornemens” wellicht niet juist is (pleitnota Mr. Verburg in appèl blz. 4). 3.2.2. DE onderkent kennelijk dat op haar standpunt, zoals het is verwoord, het nodige is af te dingen. In de zojuist vermelde passage wordt gesproken van de periode oktober/november. Over de maand september wordt geen woord gezegd. Klaarblijkelijk ziet DE in dat de bordmededeling van 15 september 1997 (geciteerd onder 1.6) voor een argeloze lezer niet terstond overkomt als “zeer pril”. 3.3. De Bonden lijken meer op het oog te hebben dan alleen de onderhavige kwestie. Zo althans versta ik de hiervoor onder 2.13 gememoreerde – doch niet geheel duidelijke – passage over het plaatsen van piketpaaltjes. Het is voor mij de vraag of een staking die is gericht tegen – wat de Bonden noemen – het continue veranderingsproces (zonder meer) toelaatbaar is. Doch de rechtsstrijd in cassatie gaat daar niet over. 3.4.1. In feitelijke aanleg hebben de Bonden erop gewezen dat – blijkens de bordmededeling van 15 september 1997 – de onderwerpen waarop DE (volgens haar opgave) aan het studeren was, moeten worden geplaatst in de sleutel van de wens van de holding om een bedrag van $ 3.000.000.000 vrij te maken, grotendeels voor het terugkopen van eigen aandelen. Daardoor zou de winst per aandeel toenemen. Dit wordt

147

met zoveel woorden gezegd in de mededeling aan “de medewerkers”; de mededeling is afkomstig van een lid van de Raad van Bestuur. [noot:7] Deze mededeling heeft klaarblijkelijk ook – zij het niet in de eerste plaats – betrekking op de “uitbesteding” bij divisies buiten de Verenigde Staten. 3.4.2. Hof noch President hebben aan deze passage/stelling aandacht besteed. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Ik volsta ermee op te merken dat er begrip voor valt op te brengen dat de Bonden en de werknemers niet gemakkelijk kunnen begrijpen waarom hun belangen (zonder meer) zouden moeten worden achtergesteld bij die van (zoals, denk ik, is bedoeld) de aandeelhouders. Bij de beantwoording van de vraag of een staking “volstrekt prematuur” is, lijkt mij niet (op voorhand) zonder belang of – in ouderwets jargon – de belangen van kapitaal en arbeid enigszins in evenwicht zijn. 3.5.1. Door de Bonden is uiteengezet dat het doen van mededelingen als de onderhavige onrust bij de werknemers teweeg brengt. DE heeft dat niet bestreden; het ligt inderdaad voor de hand, zoals DE blijkens haar onder 1.12 geciteerde brief ook (ex post facto) heeft onderkend. Wél heeft DE aangedrongen dat het doen van dergelijke mededelingen strookt met de bij de Bonden en OR levende wens van “vroegtijdige openheid”. 3.5.2. Ook wanneer men aanneemt – hetgeen ik graag wil doen – dat deze laatste redengeving juist is, dan is aan twijfel onderhevig of zij een voldoende rechtvaardiging vormt voor de voorzienbare onrust. Wanneer deze – zoals in casu – daadwerkelijk ontstaat, dan kan men zich voorstellen dat vakbonden zich geroepen voelen om deze te beteugelen, zeker wanneer daarop door hun leden – zoals in het onderhavige geval – wordt aangedrongen. Is de geest eenmaal uit de fles, dan kan een situatie ontstaan waarin men terecht komt in een onwrikbare positie. Wanneer deze valt te herleiden tot een gedraging van de werkgever – hoe goed stellig ook bedoeld [noot:8] – dan is dat een factor waarmee bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een staking m.i. rekening mag houden. Enigszins anders verwoord ligt deze opvatting, naar ik begrijp, ook aan het principale middel ten grondslag. 4. Bespreking van het middel in het principaal beroep 4.1. Onderdeel 1 bevat een inleiding; een zelfstandige klacht ligt er niet in besloten. De latere klachten bouwen voort op en putten, naar ik begrijp, in het bijzonder waar het de relevante feiten betreft, uit het eerste onderdeel. 4.2. Onderdeel 2 verwijt het Hof het oordeel van de President te hebben overgenomen dat een staking als uiterste middel (ultimum remedium) moet worden beschouwd. Deze maatstaf is volgens het onderdeel onverenigbaar met het ESH omdat het stakingsrecht zoals neergelegd in art. 6 lid 4 ESH daardoor verder wordt beperkt dan op grond van de artikelen 6 lid 4 en 31 lid 1 ESH is toegestaan. Alvorens deze klacht ten gronde te kunnen bespreken, is het nodig in te gaan op doel en strekking van de artikelen 6 en 31 ESH. Het ESH 4.3. Art. 6 (dat voorkomt in deel II) van het ESH luidt: “Recht op collectief onderhandelen Ten einde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen verbinden de Overeenkomstsluitende Partijen zich: (...) en erkennen:

148

4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.” [noot:9] 4.4. Collectief onderhandelen kan, naar trouwens in de rede ligt, wenselijk of noodzakelijk zijn wanneer ontslagen zijn aangekondigd of worden overwogen (are contemplated). “Collective bargaining” in art. 6 heeft intussen een nog ruimere betekenis. Ieder onderhandelen “aimed at solving a problem of common interest, whatever its nature may be” [noot:10] valt er onder. 4.5. Art. 6 is een uitwerking van het bepaalde in deel I van het ESH: “6. Alle werknemers en werkgevers hebben het recht collectief te onderhandelen.” 4.6. In de “Bijlage bij het Sociale Handvest” is omtrent het stakingsrecht van art. 6 lid 4 ESH bepaald: “Elke Overeenkomstsluitende Partij kan zelf het recht van staking bij de wet regelen, mits elke eventuele verdere beperking van dit recht in de bepalingen van artikel 31 rechtvaardiging vindt.” De Bijlage is volgens art. 38 ESH een integrerend onderdeel van het Handvest. 4.7. Art. 31 ESH luidt: “Beperkingen 1. Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde onbelemmerde uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde (ordre publique; public interest in respectievelijk de Franse en Engelse versie), de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. 2. De krachtens het onderhavige Handvest ge oorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd.” [noot:11] [noot:12] 4.8. Het ESH is op 22 april 1980 door Nederland bekrachtigd en een maand later in werking getreden. [noot:13] Art. 6 lid 4 ESH heeft directe werking. [noot:14] Geen Nederlandse “stakingswet” 4.9. Zoals uit de Bijlage bij het Handvest blijkt, kan Nederland het recht van staking “bij de wet” regelen. Zo’n stakingswet is in Nederland, zoals bekend, niet totstandgekomen. In ons land is het stakingsrecht rechtersrecht. Het ESH staat daaraan niet in de weg, voorzover de rechtspraak maar blijft binnen de grenzen van art. 31 lid 1 ESH. [noot:15] De opvattingen over het ultimum remedium-beginsel 4.10. De opvattingen omtrent de door het onderdeel aan de orde gestelde – zeer belangrijke – vraag of de voorwaarde dat een staking uiterste middel is, verenigbaar is met het strikte regime van de artikelen 6 lid 4 en 31 ESH lid 1 lopen uiteen. Travaux préparatoires

149

4.11. Uit de Travaux préparatoires [noot:16] blijkt dat het ultimum remedium beginsel tijdens de totstandkoming van het ESH aan de orde is geweest. Van 1 tot 12 december 1958 werd te Straatsburg, door de ILO en op verzoek van de Raad van Europa, het ontwerp-ESH besproken door een tripartite conferentie, waar regerings-, werknemers- en werkgevers-vertegenwoordi gers bijeen waren. Een regeringsvertegenwoordiger benadrukte dat het recht op staking alleen kon bestaan in laatste instantie, nadat mogelijkheden tot bemiddeling en arbitrage zijn uitgeput. De werknemersvertegenwoordigers waren het er over eens dat uitoefening van het recht op staking afhankelijk kan worden gemaakt van de voorwaarde dat mogelijkheden tot bemiddeling en arbitrage zijn uitgeput. Een aantal regeringsvertegenwoordigers verklaarde dat er consensus bestond over het recht op staking als ultimum remedium (“the ultimate right to strike”). [noot:17] De Nederlandse wetgever over het ultimum remedium-beginsel 4.12. In het verleden is in Nederland een poging gedaan om de staking bij wet te regelen: het wetsontwerp houdende regelen met betrekking tot commissies van onderzoek inzake werkstaking (nr. 10 110) en het wetsontwerp houdende wettelijke bepalingen met betrekking tot de werkstaking (nr. 10 111). Beide ontwerpen zijn ingetrokken. [noot:18] 4.13. Bij de behandeling van wetsontwerp 10 110 is het ultimum-remediumbeginsel aan de orde geweest. Zo wordt in de MvT gesteld: “De Regering is, gelet op deze maatschappelijke ontwikkeling, van oordeel, dat de werkstaking in beginsel in het huidige maatschappelijke bestel aanvaardbaar is. Zij blijft evenwel van oordeel, dat staking het uiterste middel moet zijn om een impasse, welke bij een conflict ontstaat, te doorbreken en dat er zoveel mogelijk naar gestreefd dient te worden conflicten te voorkomen en uitgebroken conflicten langs minnelijke weg op te lossen. Ook de S.E.R spreekt dit oordeel uit.” [noot:19] 4.14. Tijdens het eerste openbaar gehoor dat door de Bijzondere Cie. van de Tweede Kamer is gehouden is, voorzover uit het verslag valt op te maken, bij dit uitgangspunt geen kanttekening geplaatst. [noot:20] In het Voorlopig verslag wordt door “vele leden” instemming met het onder 4.13 genoemde uitgangspunt betuigd. [noot:21] Na de MvA is door de Cie. een tweede gehoor georganiseerd. Daarin heeft de heer Boon, namens het overlegorgaan van de vakcentrales, het volgende verklaard: “Het Overlegorgaan vindt het feit, dat bij schrapping van de normen uit het wetsontwerp de rechter stakingen weer gaat toetsen aan artikel 1401 B.W. geen te hoge prijs. Voorop dient daarbij altijd te staan – spreker stelde dit uitdrukkelijk – dat het overlegorgaan de staking ziet als een uiterste middel.” [noot:22] 4.15. Vergelijkbare opmerkingen van zowel bewindslieden als van kamerleden van uiteenlopende politieke stromingen zijn te vinden in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Rijkswet van 2 november 1978, houdende goedkeuring van het op 18 oktober 1961 te Turijn ondertekende Europees Sociaal Handvest, Staatsblad 1978, nr. 639. [noot:23] Het ultimum remedium-beginsel lijkt ook steun te vinden in (de voorbereidende documenten van) het International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. [noot:24] Opvattingen in de doctrine 4.16.1. In de literatuur overheerst de opvatting dat staken een ultimum remedium moet zijn. [noot:25] Ook in sommige andere landen wordt deze op vatting gehuldigd. [noot:26] Ofschoon de verdragsgeschiedenis naar mijn mening niet doorslaggevend is,

150

[noot:27] beroept een groot deel van de Nederlandse schrijvers zich op de Travaux prépara toires. [noot:28] Daarnaast wordt in de literatuur verwezen naar de opbouw van art. 6 ESH waarin overleg (lid 1), onderhandelen (lid 2), geschillenbeslechting (lid 3) en staking (lid 4) elkaar opvolgen. [noot:29] Deze, aan de opbouw ontleende, opvatting vindt ook steun in de Travaux préparatoires. [noot:30] 4.16.2. Niet ten onrechte wijst Schut erop dat men dit beginsel niet te ver moet doorvoeren. Een staking kan, naar haar oordeel, ook nodig zijn om stoom af te blazen. [noot:31] 4.17. Een aantal auteurs heeft verdedigd dat het – door hen erkende – ultimum remedium-beginsel slechts een beperkte rol speelt. De rechter zou zich immers in beginsel niet mogen mengen in de vraag of daadwerkelijk van een laatste redmiddel sprake is. Die vraag zou slechts door partijen zelf kunnen worden beantwoord. [noot:32] Tilstra komt met een vergelijkbare benadering. Is sprake van (in mijn parafrase) absurde eisen, dan is een staking niet gerechtvaardigd wanneer de werkgever daarop niet ingaat. Alleen in zeer flagrante gevallen zou de rechter kunnen oordelen dat niet serieus is onderhandeld. [noot:33] In deze visie verliest het beginsel zijn tanden; praktisch gesproken verdwijnt het goeddeels naar de rommelzolder van het stakingsrecht. [noot:34] 4.18.1. Met name C.J.H. Brunner heeft met klem – en spijt – de opvatting gepropageerd dat het ESH weinig ruimte biedt voor beperkingen van het stakingsrecht. Het lijkt goed hem zelf aan het woord te laten: [noot:35] “De in de (lagere) rechtspraak gehanteerde procedurele en inhoudelijke voorwaarden die aan het stakingsrecht worden gesteld, gaan mijns inziens ver uit boven de beperkingen die krachtens art. 31 ESH mogelijk zijn. Of de staking nodig was ter bereiking van het onderhandelingsdoel, of de onderhandelingen zijn afgebroken op een moment dat zij onvoldoende perspectief voor een aanvaardbaar resultaat boden, of van verdere onderhandelingen nog iets te verwachten was zonder hantering van het stakingswapen, (lees:) is niet ter beoordeling van de rechter, maar van de vakbond. Door niettemin de rechtmatigheid van de staking te toetsen aan een objectief criterium van uiterste noodzaak, wordt een beperking van het stakingsrecht gehanteerd die niet door rechten en vrijheden van derden, noch door de openbare orde wordt gerechtvaardigd.” [noot:36] 4.18.2. Als ik het goed begrijp, dan meent Brunner dat art. 31 ESH steeds een rol speelt. Die opvatting is stellig juist ingeval de staking wordt bestreken door art. 6 lid 4 ESH. Is dat niet het geval, dan strookt zij noch met de tekst van art. 31, noch met de kennelijke strekking en al evenmin met de common sense. Uit de Bijlage bij het ESH en de eerste volzin van art. 31 lid 1 kan m.i. bezwaarlijk iets anders worden afgeleid dan dat de daarin genoemde beperkingen slechts van toepassing zijn indien en voorzover aan de voorwaarden van art. 6 lid 4 ESH is voldaan. Dat zulks ook voor de hand ligt kan aan de hand van een – aan Schut ontleend [noot:37] – voorbeeld worden geïllustreerd. In een onderneming wordt met een zekere regelmaat lauwe koffie geserveerd. Na een korte bespreking, waarin de werkgever zegt het probleem serieus te willen bezien, roept een vakbond op tot een staking omdat niet is toegezegd dat het nooit meer zal voorkomen. Getoetst aan de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH is de staking niet ongeoorloofd. Toch zal men er m.i. niet ernstig over kunnen twijfelen dat zij onrechtmatig is (kan zijn). Dat is daaraan toe te schrijven dat de sluis van art. 6 lid 4 ESH niet wordt gepasseerd, zodat slechts behoeft te worden getoetst aan art. 6:162 BW. [noot:38] Aan art. 31 lid 1 ESH komen we in casu niet toe nu de beoordeling blijft hangen in art. 6 lid 4 ESH. 4.18.3. Hoe dit zij, de onder 4.18.1 geciteerde opvatting behoeft, als ik het goed zie, niet zonder meer tot de conclusie te leiden dat de rechter zich moet onthouden van een non sequitur ingeval er nog in het geheel geen besluit is genomen en er evenmin onrust is

151

ontstaan over door de werkgever gedane mededelingen over een mogelijk te nemen besluit; een situatie die door Brunner niet wordt besproken. Opvattingen in de rechtspraak 4.19. Het ultimum remedium beginsel heeft ook in de lagere rechtspraak duidelijk weerklank gevonden. [noot:39] 4.20. De Hoge Raad heeft het ultimum remedium beginsel m.i. in het Hoogovens-arrest [noot:40] aanvaard in het kader van stakingen die – in verband met de datum van inwerkingtreding – nog niet worden beheerst door het ESH. [noot:41], [noot:42] Omdat, ingevolge dit arrest, voor gevallen als daarin beslecht, het Nederlandse recht dezelfde inhoud heeft als de artikelen 6 lid 4 en 31 ESH (rov. 3.3) moet de conclusie zijn dat het beginsel reeds geldt, derhalve ook ingeval de staking wordt beheerst door het ESH. Ik zou met deze constatering wellicht kunnen volstaan. Dat nochtans nader op deze kwestie wordt ingegaan, houdt verband met de volgende factoren: het gaat om een zeer principiële kwestie, de rechtsontwikkeling heeft sedert 1986 niet stilgestaan (met name is steeds duidelijker geworden dat de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH limitatief zijn), terwijl nader onderzoek mede dient voor de bespreking van de overige klachten van het middel. De Hoge Raad jurisprudentie inzake toetsing aan het ESH 4.21.1. Het lijkt goed nog nader stil te staan bij de jurisprudentie van Uw Raad over toetsing aan het ESH. De Hoge Raad heeft in het NS-arrest [noot:43] regels geformuleerd waaraan een staking in het licht van het ESH moet worden getoetst. Als sprake is van “het normale type” van een collectieve actie, dat wil zeggen de algehele, zich tegen de werkgever gerichte werkstaking, dan is de actie in beginsel rechtmatig. Voor het oordeel dat die actie niettemin onrechtmatig is, is slechts plaats indien: “zwaarwegende procedureregels (‘spelregels’) zijn veronachtzaamd dan wel – met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen – op grond van afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang moet worden geoordeeld dat de Bonden in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen” (rov. 3.3). [noot:44] 4.21.2. Verder refereerde de Hoge Raad kort aan “misbruik” van het stakingswapen. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat de werkgever schade lijdt de staking vanzelfsprekend niet zonder meer onrechtmatig maakt, “gevallen van misbruik van dat wapen nu daargelaten” (rov. 3.5). 4.22. De criteria waaraan een staking kan worden getoetst, zijn nader uitgewerkt in onder meer het arrest FNV/Streekvervoer. [noot:45] In dat ar rest (rov. 4.3) wordt overwogen: “(...) Naar Nederlands recht – waarin deze vraag niet, gelijk voorzien in art. 31 ESH, door de wetgever is beantwoord – komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens artikel 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door – met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang – de bij de

152

uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt.” [noot:46] 4.23. Inzake de “procedure-regels” is in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot nu toe alleen de tijdige aanzegging aan de orde geweest. Die spelregel strekt er volgens Uw Raad mede toe: “(...) een werkgever (...) in staat te stellen (...) onnodige bedrijfsschade te voorkomen.” [noot:47] 4.24. De Hoge Raad heeft in het NS-arrest gewezen op de “gezaghebbende” Conclusies van het Committee of Independent Experts on the European Social Charter (rov. 3.2). Aan deze Conclusies komt stellig veel betekenis toe, al zijn ze m.i. niet beslissend, hetgeen voortvloeit uit art. 27 e.v. ESH. Het loont, gezien het in het oog springende belang van de Conclusies, de moeite na te gaan of deze licht werpen op de problematiek die in deze zaak centraal staat. De Conclusies van de Onafhankelijke Deskundigen 4.25. Uit de Conclusies blijkt niet dat het Co mité een uitdrukkelijk oordeel heeft gegeven over het ultimum remedium-beginsel. [noot:48] Evenmin heeft het Comité zich uitgesproken over de betekenis die in dit verband al dan niet toekomt aan de opbouw van art. 6 ESH. 4.26. Het Comité maakt onderscheid tussen “methods of collaboration” en “collective action in cases of conflicts of interest” (Concl. I, blz. 34): “The first three paragraphs of this article set forth the following methods of collaboration which should be established between employers and workers. (a) consultation on matters of common interest; (b) negotiation with a view to the conclusion of collective agreements; (c) conciliation and voluntary arbitration for the settlement of any labour disputes which may arise. In its fourth paragraph, Article 6 deals with the right of employers and workers to take collective action in cases of conflicts of interest, including the right to strike.” 4.27. Zoals hierna nog zal blijken maakt het Comité onderscheid tussen “real restrictions of the right to collective action” (hierna: ook beperkingen) en voorschriften die “merely regulate the exercise thereof” (hierna ook: regulerende voorschriften): 1 de “real restrictions” moeten verenigbaar zijn met het ESH; 2 de voorschriften die “merely regulate the exercise thereof” houden geen werkelijke beperking in van het stakingsrecht en zijn derhalve verenigbaar met het ESH. 4.28. Zo stelde het Comité bijvoorbeeld ten aanzien van de afkoelingsperiode (Concl. I, blz. 38 onder d): “The same applies to a “cooling-off” period prescribed by legislation, for periods of negotiation or conciliation or arbitration proceedings between employers and workers; the Committee is of the opinion that such a provision does not impose a real restriction of the right to collective action, since it merely regulates the ex ercise thereof.”

153

In Concl. XIV-1, Vol. 1, blz. 157 zwakt het Comité deze regel af door te stellen dat cooling-off periods in principe verenigbaar zijn met het ESH. 4.29. Verder stelde het Comité in Concl. XIII-5, blz. 61 bijvoorbeeld: “The Committee considers that a ban on strike action prescribed by legislation for a specific period of conciliation proceedings is not a real restriction on the right to strike and merely regulates the exercise thereof (...)”. 4.30.1. De regel dat beperkingen van het stakingsrecht moeten voldoen aan de eisen van het ESH, waarmee het Comité met name doelt op art. 31 lid 1 ESH, wordt gedurende de gehele verslagleggingsperiode herhaald. Met betrekking tot de Nederlandse jurisprudentie heeft het Comité bijvoorbeeld gesteld: [noot:49] “The Committee recalled its case-law according to which ‘in accordance with the Appendix to Article 6 para. 4 of the Charter, each Contracting Party may regulate the exercise of the right to strike by law, provided that any further restriction can be justified under the terms of Article 31. This latter provision ensures that the rights and principles enshrined in Part I of the Charter and their effective exercise provided for in Part II cannot be made subject to restrictions or limitations not justified under Parts I and II, except where they are prescribed bij law and necessary in a democratic society for the protection and the rights and freedoms of others or for the protection of the public interest, national security, public health or morals’ (...).” 4.30.2. Meer in het bijzonder heeft het Comité uitgesproken dat (Concl. XIII-1 blz. 158): “damages caused to third parties and financial losses sustained by the employer could only be taken into account in exceptional cases, when justified by pressing social need.” 4.31. Zoals gezegd wordt door het Comité onderscheid gemaakt tussen beperkingen en regulerende voorschriften. Er is sprake van een “schemerzone” waar regulerende voorschriften overgaan in beperkingen. Zo heeft het Co mité al in Add. to Concl. VIII (blz. 11) vragen gesteld aan de Nederlandse Antillen over de aldaar gehanteerde coolingoff periods van – afhankelijk van de sector die door de staking wordt getroffen – 30 respectievelijk 90 dagen. In Add. to Concl. X-1, blz. 8, voegde het Comité daaraan toe: “It would like the next report to provide some explanations on the reasons for such long cooling-off periods and recalled that under Article 31 of the Charter the sole limitations to the right to strike should be those which are prescribed by law and are necessary for the protection of the rights and freedoms of others or for the protection of public interest, national security, public health or morals. In het meantime, the Committee postponed its conclusions on this point.” 4.32. In Concl. XIV-1, Vol. 1, blz. 157 stelde het Comité, na de opmerking te hebben gemaakt dat cooling-off periods in principe verenigbaar zijn met het ESH: “However the Committee reserves the right to return to the issue of the length of such a period after examining the situation in all Contracting Parties to the Charter.” [noot:50] 4.33. In Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 595 wordt ten slotte over de 90-dagen termijn gesteld: “The Committee had previously expressed concern at the length of such a period, which could raise a problem of compliance with the Charter (...) The Committee observes that if the government wishes to retain a ninety day period, in order to ensure compliance with the Charter it should stipulate in the legislation that these periods may only be imposed when the conditions of Article 31 of the Charter are satisfied.”

154

Slotsom 4.34. Voorzover thans van belang kan uit de Conclusions het volgende worden afgeleid: 1 als een staking wordt beheerst door de artikelen 6 lid 4 en 31 lid 1 ESH, dan zal een staking slechts onrechtmatig kunnen zijn ingeval voldaan is aan de strikte beperkingen van art. 31 lid 1 ESH. 2 een staking kan voor een korte(re) (afkoel)periode worden verboden; de vraag welke periode aanvaardbaar is, hangt mede af van de aard van de onderneming en de door haar ver richte activiteiten of diensten. Als zo’n verbod echter meer weg heeft van een beperking dan van een regulering (wat volgens het Comité het geval is bij de 90-dagen cooling-off period) dan moet dit voorschrift verenigbaar zijn met art. 31 lid 1 ESH. 4.35. Hetgeen onder 4.34 sub 2 is opgemerkt lijkt voor de onderhavige zaak niet zonder belang. DE heeft de Bonden meegedeeld dat zij de problematiek die heeft geleid tot de staking opnieuw gaat bestuderen. Zij dacht daarvoor ongeveer zes maanden (!) nodig te hebben (zie hiervoor onder 1.12). Praktisch gesproken betekent deze mededeling dat de werknemers gedurende deze lange periode in onzekerheid zullen blijven verkeren. Hoewel het hier luce clarius niet gaat om een afkoelingsperiode, laat staan in de zin die daaraan door het Comité wordt toegekend, is het praktische effect hetzelfde. Daarom is het m.i. aanvaardbaar om aan de onder 4.34 sub 2 getrokken conclusie ook ten deze enige betekenis toe te kennen. 4.36. Na deze lange omzwervingen kom ik thans op de klacht ten gronde. 4.37. Uit het voorafgaande blijkt dat het ultimum remedium-beginsel kan bogen op brede steun. Niet alleen van de rechtspraak, in het bijzonder ook die van de Hoge Raad, maar ook van de doctrine. Het beginsel werd bij de voorbereiding van het ESH kennelijk, ook door werknemersorganisaties, onderschreven. Ook buiten onze landsgrenzen is het beginsel niet onbekend. Daarom is het een grote stap het beginsel geheel terzijde te schuiven. Het geldingsbereik van (art. 6 van) het ESH 4.38. Voor de beoordeling van de vraag of dit beginsel met vrucht in stelling kan worden gebracht, is m.i. van belang of het speelt in het kader van art. 6 lid 4 ESH dan wel van art. 31 lid 1 ESH. Of, iets juister gezegd: of de staking valt binnen de grenzen van art. 6 lid 4. Is dat het geval, dan komt het in het bijzonder aan op de vraag of de staking blijft binnen de nauwe grenzen van art. 31 lid 1 ESH. De vraag of, en zo ja in hoeverre en onder welke omstandigheden alsdan betekenis aan het beginsel toekomt behoeft m.i. thans geen beantwoording. Gezien de mogelijk verstrekkende consequenties van een antwoord ligt het m.i. niet op de weg van de rechter om daarop zonder noodzaak in te gaan. Dat is veeleer aan de wetgever, die tot op heden intussen weinig activiteiten heeft ontplooid. 4.39.1. Wanneer de staking inderdaad geheel voorbarig (prematuur) is, dan kan in redelijkheid worden verdedigd dat deze niet onder art. 6 lid 4 ESH valt. Betoogd zou kunnen worden dat er dan nog niets te onderhandelen valt. Het door bedoeld artikellid gewaarborgde recht is dan nog niet aan de orde. Niet ten onrechte heeft de heer Schuijt in het kader van de beraadslagingen over het ESH opgemerkt: “The right to strike must be recognised but only after the stage of bargaining. The point of departure should be that agreement was possible (...)”. [noot:51] 4.39.2. Aan de hand van een voorbeeld: gealarmeerd door de plannen van onderneming A, die een grootscheepse reorganisatie inhouden, leggen de vakbonden eisen op tafel bij

155

andere ondernemingen. Deze eisen houden in dat een garantie wordt gegeven dat reorganisaties achterwege blijven. De met deze eisen geconfronteerde ondernemingen zetten uiteen dat zij geen reorganisaties van plan zijn. Zij zeggen toe om, als dergelijke plannen zouden ontstaan, in een vroeg stadium met de bonden om tafel te gaan zitten. Een blanco chèque voor mogelijke toekomstige ontwikkelingen willen zij niet afgeven. Zouden de vakbonden, in dit stadium, oproepen tot een staking om hun eisen kracht bij te zetten, dan is ten minste goed verdedigbaar dat er op dat moment geen belangenconflict bestaat. Een staking – die mij louter theoretisch lijkt – zal alsdan al spoedig onrechtmatig zijn. Of zij dat daadwerkelijk is, zal moeten worden getoetst aan de maatstaf van art. 6:162 lid 2 BW. Zij wordt niet gedekt door art. 6 lid 4 ESH, zodat we aan toetsing van art. 31 lid 1 ESH niet toekomen. 4.39.3. Men zou zich af kunnen vragen of de onder 4.39.2 genoemde casus – die aldaar als louter theoretisch werd opgedist – geen opmerkelijke overeenkomst vertoont met de onderhavige zaak. Het antwoord luidt ontkennend. Sprake is van twee kenmerkende verschillen. In de eerste plaats is er – anders dan in het gegeven voorbeeld – in casu door toedoen van de werkgever een mededeling gedaan over mogelijke plannen. Bovendien – met name die omstandigheid is m.i. belangrijk – is daardoor, niet geheel onbegrijpelijk, onrust ontstaan. 4.40.1. In de hiervoor bepleite benadering komt het per saldo aan op de uitleg van prematuur. Als een staking dat werkelijk is, dan kan zij onrechtmatig zijn; zij zal dat dan in het algemeen ook zijn. Bij de beantwoording van de vraag of een staking volstrekt voorbarig is hebben de vakbonden m.i. de nodige vrijheid; [noot:52] de rechterlijke toetsing kan in dit opzicht slechts beperkt zijn. Deze beperkingen aan de rechterlijke vrijheid vloeien indirect voort uit art. 31 lid 1 ESH (het gaat hier om een soort reflexwerking). Deze bepaling brengt, zoals we hiervoor hebben gezien, immers mee dat stakingen in beginsel moeten worden aanvaard. Ook wanneer zij voor de werkgever aanzienlijke schade teweeg brengen en in beginsel zelfs ingeval beduidende maatschappelijke schade daarvan het gevolg is. 4.40.2. Tegen deze achtergrond, ligt het niet voor de hand dat de rechter gemakkelijk een staking zou kunnen verbieden (of deze als onrechtmatig kan bestempelen) door volledig te toetsen of zij voorbarig is. 4.41.1. De zoëven (onder 4.38-4.40) ontvouwde opvatting lijkt mij naar omstandigheden aantrekkelijk. Het is duidelijk dat de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH, indien toepasselijk, een tamelijk knellend keurslijf vormen. Het is stellig niet zonder reden dat de opeenvolgende Conclusies, waarin de wetgeving en rechtspraak van vele landen wordt besproken, worstelen met dit probleem. [noot:53] Ook de Nederlandse doctrine kampt met dat probleem. [noot:54] Trouwens: uit de Travaux préparatoires blijkt dat ook de werknemersvertegenwoordigers onder kenden dat het recht op staking aan beperkingen onderhevig moest zijn. [noot:55] 4.41.2. Het is m.i. veelbetekenend – en zeer verstandig – dat de wetgever en de rechters in de verschillende bij het ESH aangesloten landen zich hoeden voor al te stellige uitspraken met een algemeen karakter. Ik merk hierbij nog op dat, naar mijn indruk, de Nederlandse rechtspraak in het algemeen tot bevredigende – en in brede kring aanvaarde – uitkomsten geraakt. Kritiek bestaat soms op de gevolgde weg, veel minder op de bereikte resultaten. [noot:56] In zoverre bestaat er ook geen noodzaak om algemene regels te ontwikkelen, waartoe deze zaak ook niet noopt. 4.42. De hier verdedigde opvatting sluit m.i. goed aan bij en past in het stelsel dat in de rechtspraak en literatuur is ontwikkeld. Het strookt in essentie met de gedachten die – blijkens de Travaux préparatoires – in brede kring bij de ontwerpers van het ESH leefden en eveneens bij de breed gedragen opvattingen die door de Nederlandse regering

156

(Staten-Generaal en kabinet) een en andermaal zijn verwoord. In de bewoordingen van het Comité: “For a decision to call a work stoppage to be legal, negotiations or attempts at negotiations on the demands presented must have proved fruitless (...)”. [noot:57] Waar werkelijk niets te onderhandelen valt, kunnen onderhandelingen niet vruchteloos zijn en is het erom vragen een slag in de lucht. 4.43.1. In het bestreden arrest wordt klaarblijkelijk aangenomen dat de litigieuze staking niet valt onder art. 6 (lid 4) ESH. Dat zo zijnde komt het beperkingsregime van het ESH niet aan de orde. Zoals hiervoor aangegeven is die benadering m.i. juist. Het onderdeel stuit daarop af. 4.43.2. Zou het bestreden arrest zo moeten worden gelezen dat de litigieuze staking – schoon in de opvatting van het Hof volstrekt prematuur – nochtans valt onder het beperkingsregime van het ESH, dan is dat oordeel m.i. niet juist. 4.33.3. Het belang van die kwestie is intussen niet groot. Ten deze is beslissend, zoals hier voor uiteengezet, of de staking daadwerkelijk – zoals het Hof heeft aangenomen – volstrekt voorbarig is. Luidt het antwoord bevestigend, dan is de door het Hof bereikte uitkomst juist, wat er ook van zijn motivering zij. Zou de staking niet voorbarig zijn, dan kan in het midden blijven of het ultimum remedium beginsel toepassing kan vinden bij door het ESH beheerste stakingen. Het ultmimum remedium beginsel verdwijnt bij niet premature stakingen vanzelf uit beeld. Was deze staking voorbarig? 4.44. Dat brengt ons op de klacht (verwoord onder 3) die het Hof verwijt ervan te zijn uitgegaan dat de onderhavige staking “volstrekt voorbarig en prematuur” is. Het onderdeel en de s.t. van Mr. Van Oven onder 14 wijzen er in het bijzonder op dat de reorganisatie (waaromtrent, naar het Hof heeft aangenomen, nog geen beslissing is genomen) zeer ingrijpende gevolgen zal kunnen hebben voor de betrokken groep werknemers. 4.45. ’s Hofs oordeel bevat een feitelijke en een juridische component, [noot:58] die – zo versta ik het onderdeel – beide onder vuur worden genomen. De feitelijke component behelst het oordeel dat het Hof geloof hecht aan de uitvoerige en onderbouwde uiteenzetting van DE dat nog geen enkel besluit inzake de Detrex-activiteiten is genomen. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten. Tegen de achtergrond van de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde feiten, is dat oordeel zeker niet onbegrijpelijk. Al helemaal niet wanneer wordt bedacht dat het ten deze gaat om een kort geding. Voorzover het onderdeel daarover een klacht inhoudt, faalt deze. 4.46. Moeilijker ligt het met de juridische component. [noot:59] Het Hof brengt tot uitdrukking dat een staking die zich richt tegen het niet willen maken van bindende afspraken over een onderwerp dat nog in studie is – en waarvan allerminst zeker is dat het ooit aan de orde zal zijn – volstrekt voorbarig is. In het algemeen lijkt die stelling mij niet onjuist. Doch deze zaak kenmerkt zich door enkele bijzonderheden. 4.47. De werkgever heeft er – om op zich alleszins honorabele redenen – zelf voor gekozen om zijn – aanvankelijk niet louter vrijblijvend geformuleerde – nog niet geheel geconcretiseerde plannen op tafel te leggen. Dat daardoor onrust bij werknemers zou (kunnen) ontstaan, is alleszins voorzienbaar; het ging immers om een belangrijke kwestie. Er is ook daadwerkelijk onrust ontstaan. Onder die omstandigheden en tegen de achtergrond van de stellige uitspraken van DE hadden de Bonden er wellicht verstandiger

157

aan gedaan hun leden te apaiseren. Een oordeel daarover is evenwel – m.i. – niet aan de rechter. Waarop het aankomt is of met grote vanzelfsprekendheid [noot:60] kan worden gezegd dat de staking – waartoe de Bonden niet zelf hadden opgeroepen – voorbarig was. 4.48. Hoewel men, louter bezien vanuit het oogpunt van wenselijkheid of doelmatigheid, mogelijk kan aarzelen over de staking, niet gezegd kan worden dat zij volstrekt onredelijk (voorbarig) was. [noot:61] Daarbij valt te bedenken dat de omstandigheid dat DE – naar zal mogen worden aangenomen mede ter voorkoming van precedentwerking – vooralsnog geen afspraken over de detacheringsproblematiek heeft willen maken, erop wijst dat het, mocht de studie leiden tot het desideratum dat afscheid ware te nemen van de Detrex-activiteiten, voor DE niet meer louter zou gaan om een open kwestie. Daarom kon het in dit stadium grijpen naar het stakingswapen een eventuele beslissing in deze kwestie in een vroeg stadium beïnvloeden. [noot:62] Van algemene bekendheid is dat het veelal enige moeite kost iemand af te brengen van een eenmaal geconcretiseerd voornemen. Daarom kan het zinvol zijn om te voorkomen dat zulk een voornemen concrete vormen aanneemt. [noot:63] 4.49. Ik voeg hieraan nog toe dat, tegen de achtergrond van de ontstane onrust, de termijn die DE heeft willen uittrekken voor haar studie, wel erg lang was. Zie hiervoor onder 4.34/4.35. 4.50. Kortom: het Hof heeft klaarblijkelijk slechts oog gehad voor de door DE aangevoerde omstandigheid dat nog geen enkele beslissing was genomen. Weliswaar verwijst het Hof in rov. 4.33 naar de door het college onder 4.1-4.14 vermelde feiten (waarin, vooral onder 4.7 en 4.10, de onrust ter sprake wordt gebracht), uit rov. 4.32 en 4.33, in samenhang bezien, blijkt m.i. dat het Hof de vraag of de staking prematuur is uitsluitend heeft beoordeeld aan de hand van de geloofwaardigheid van de stelling van DE dat nog in het geheel niets was besloten. Door aldus voorbij te gaan aan hetgeen door de Bonden te berde is gebracht heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het tekort geschoten in zijn motivering(splicht). 4.51. Het onderdeel dat, in samenhang met de in onderdeel 1 weergegeven feiten, over een en ander klaagt, acht ik mitsdien gegrond. 4.52. De derde klacht (onder 4) verwijt het Hof a. in de merites van het geschil te zijn getreden; b. het (veronderstelde) oordeel dat de litigieuze staking valt onder een van de beperkingen van art. 31 lid 1 ESH. 4.53. De onder 4.52 a) verwoorde klacht kwam hiervoor al aan de orde. Zoals daar aangegeven betaamt de rechter terughoudenheid bij beoordeling van de vraag of een staking al dan niet voorbarig is. Mede gelet op deze maatstaf wordt het oordeel dat de onderhavige staking onrechtmatig is m.i. terecht bestreden. De hier bedoelde klacht voegt weinig toe aan de tweede klacht. 4.54. Ik merk nog op dat de in de klacht verwoorde stelling dat de rechter in het geheel en kennelijk ongeacht de omstandigheden niet mag treden in de beoordeling van de merites van de zaak m.i. berust op een onjuiste – en trouwens ook niet aanstonds aantrekkelijke – rechtsopvatting. Dit blijkt uit het arrest FNV/Streekvervoer: “De klachten van onderdeel 2 komen neer op het verwijt aan het Hof dat het de inzet van de staking en de houding en de belangen van de partijen bij het daaraan ten grondslag liggende conflict niet – nader – heeft beoordeeld. Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Bij zijn in 4.3 bedoelde afweging – die pas aan de orde komt indien

158

vaststaat dat de desbetreffende staking in beginsel wordt gedekt door het in art. 6, onder 4, ESH erkende grondrecht – moet de rechter in beginsel ervan uitgaan dat de voor de betrokken vakbond en haar leden bij de uitoefening van dat grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn. De rechter heeft immers in beginsel niet te treden in de merites van de wederzijdse, ter zake van de aan de staking ten grondslag liggende belangengeschillen ingenomen standpunten. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn in dit geding niet gesteld of gebleken en worden in elk geval in het onderdeel niet aangegeven” (cursiveringen van mij). [noot:64] 4.55. Het Hof heeft, als gezegd, klaarblijkelijk geoordeeld dat de staking niet viel onder art. 6 lid 4 ESH. Daarom speelde art. 31 lid 1 ESH geen (rechtstreekse) rol. Het Hof heeft (daarom) geen oordeel gegeven over de in die bepaling voorkomende beperkingen. Het onderdeel (onder 4.52 b samengevat) dat van een andere lezing uitgaat, mist feitelijke grondslag. 5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel 5.1. Nu het principale cassatieberoep m.i. slaagt, is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld. 5.2. De Bonden hebben zich primair op het standpunt gesteld dat het middel van DE niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat de strekking van het middel onduidelijk is aangezien het geen klacht bevat. 5.3. Dit verweer faalt. Er dient te worden getoetst aan de eisen van artikel 410 lid 1 Rv. De strekking van dat artikel is dat uit het cassatiemiddel zowel voor de rechter als voor de tegenpartij kenbaar wordt waarover de strijd in cassatie gaat. [noot:65] Hoewel het middel niet expliciet aangeeft welke onderdelen van het arrest van het Hof onjuist zouden zijn, kan niet worden gezegd dat het niet voldoet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. In het middel ligt de klacht besloten dat de beslissing van het Hof berust op een onjuiste uitleg van art. 6 lid 4 ESH, resp. het Nederlandse recht. [noot:66] 5.4. Het eerste onderdeel klaagt er in de eerste plaats over dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de onderhavige staking viel onder art. 6 lid 4 ESH. De klacht mist, als gezegd, feitelijke grondslag. Het Hof heeft nu juist aangenomen dat de staking prematuur was en daarom niet viel onder art. 6 lid 4 ESH. Dit oordeel is door het principale middel terecht bestreden. Na verwijzing kan op de door DE en de Bonden aangevoerde argumenten nader worden ingegaan. 5.5. Voorts wordt erover geklaagd dat de staking niet werd gedekt door het Nederlandse recht omdat er nog geen (beoogde) reorganisatie was. Het Hof heeft DE in deze gedachtegang gevolgd. Waartegen de klacht zich richt is mij niet duidelijk. Het onderdeel voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. 5.6. Subonderdeel 1.b bevat geen begrijpelijke klacht. Voorzover daarin moet worden gelezen dat een staking die zich richt tegen een nog niet genomen besluit nimmer onrechtmatig kan zijn, is de stelling m.i. onjuist. Bij de bespre king van het principale middel heb ik reeds aangegeven dat en waarom een staking, gericht op beïnvloeding van de kwestie waarover nog niets is besloten, m.i. gerechtvaardigd kan worden door de – door de werkgever zelf onnodig en prematuur in het leven geroepen – onrust bij de werknemers. Na verwijzing zal ook deze kwestie nader moeten worden onderzocht. 5.7. Onderdeel 2a stelt dat de staking niet onder het ESH, resp. het Nederlandse recht gedekt was omdat er nog geen belangengeschil was nu Douwe Egberts nog geen definitief besluit had genomen. [noot:67]

159

5.8. Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Los van de vraag òf de Bonden op het gekozen stakingsmoment tot een staking konden komen, was wél sprake van een belangengeschil in de zin van het ESH. 5.9. Nog daargelaten dat de klacht (voorshands) een theoretisch karakter heeft, nu het Hof heeft aangenomen dat de staking niet valt onder art. 6 lid 4 ESH, komt zij ongegrond voor. 5.10. In Concl. IV, blz. 50 wordt te dezer zake het volgende gezegd: “There are many circumstances which, apart from any collective agreement, call for ‘collective bargaining’, such as when dismissals have been announced or are contemplated by a firm and a group of employees seeks to prevent them or to serve the reengagement of those dismissed. Any bargaining between one or more employers and a body of employees (whether ‘de jure’ of ‘de facto’) aimed at solving a problem of common interest, whatever its nature may be, should be regarded as ‘collective bargaining’ within the meaning of Article 6.” Hansma heeft daaruit, m.i. terecht, de conclusie getrokken dat alleen zuiver politieke acties en acties tegen overheidsbeleid buiten het gebied van arbeidsvoorwaarden, die het onderwerp zijn of behoren te zijn van collectief onderhandelen, niet onder de bescherming van het ESH vallen. [noot:68] 5.11. De inzet van de acties waren de sociale voorwaarden in verband met een eventuele reorganisatie. Die arbeidsvoorwaarden plegen of behoren onderwerp te zijn van collectief on derhandelen. Dat volgt ook uit bijlage II bij de Coffee & Grocery-CAO. [noot:69] De acties moeten in zoverre onder de waarborg van art. 6 aanhef en onder 4 ESH (indien van toepassing) begrepen worden geacht. [noot:70] 5.12. Subonderdeel 2b bouwt voort op subonderdeel 1b. Een nieuwe klacht ligt er, als ik het goed zie, niet in besloten. Het onderdeel is daarmee gedoemd het lot van subonderdeel 1b te delen. Conclusie Deze conclusie strekt: in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest; in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping; zulks met veroordeling van DE in de kosten, zowel in het principale als in het incidentele beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Op 10 november 1997 zijn verweersters in cassatie – tezamen verder in enkelvoud te noemen: Douwe Egberts – en eiseressen tot cassatie – verder te noemen: de Bonden – vrijwillig in kort geding verschenen voor de President van de Rechtbank te Utrecht. Ter terechtzitting van die datum heeft Douwe Egberts voor eis geconcludeerd en gevorderd de Bonden met onmiddellijke ingang te verbieden over te gaan tot het oproepen tot, het organiseren van en/of ondersteunen van werkstakingen of werkonderbrekingen of daaraan verwante acties bij Douwe Egberts, en voorts de Bonden te bevelen om reeds gedane aankondigingen c.q. oproepingen c.q. steunverklaringen ter zake in te trekken en de leden te bewegen niet deel te nemen aan acties als bedoeld op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 2.000.000,= voor elk handelen of nalaten in strijd met dit verbod en bevel, en voor elke dag dat wordt voortgegaan met enig handelen of nalaten in strijd met dit verbod of bevel.

160

De Bonden hebben de vordering bestreden. De President heeft bij vonnis van 10 november 1997 de vordering toegewezen, met bepaling van de dwangsom op ƒ 1.000.000,= voor elk handelen in strijd met het opgelegde verbod en bevel, en voor elke dag dat wordt voortgegaan met enig handelen of nalaten in strijd met dit verbod of bevel. Tegen dit vonnis hebben de Bonden hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 26 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (...) 2. Het geding in cassatie (...) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Douwe Egberts behoort tot het Sara Lee/DE-concern. Partijen voeren met elkaar het CAO-overleg ten behoeve van de medewerkers, werkzaam in de Nederlandse ondernemingen van Douwe Egberts, behorende tot de divisie Coffee & Grocery (C&G). Bij dat overleg zijn tevens de Unie en de VHP betrokken. ii. Douwe Egberts heeft in Nederland ten behoeve van de opslag en distributie van haar gereed product in de divisie C&G vier distributiecentra, te weten: te Utrecht, Joure, Rotterdam en Beverwijk. Tevens verrichten deze centra logistieke werkzaamheden voor de aanvoer van grondstoffen naar de fabrieken. De desbetreffende activiteiten worden aangeduid als de Detrex-activiteiten. iii. De juridische organisatie is aldus dat de distributiecentra te Utrecht en Joure deel uitmaken van Koninklijke Douwe Egberts B.V. Het distributiecentrum te Rotterdam behoort aan Douwe Egberts Van Nelle Diensten B.V. Het (kleine) distributiecentrum te Beverwijk behoort toe aan Duyvis B.V. Detrex B.V. richt zich op de import en export van grondstoffen en gereed product. iv. Sinds april 1997 vindt bij Douwe Egberts studie plaats naar de toekomstige distributiestructuur van C&G Nederland. Bij deze studie wordt ook gekeken naar de optie van eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie. v. In een zogeheten “bordmededeling” heeft Sara Lee/Douwe Egberts op 15 september 1997 aan haar medewerkers een “Belangrijke herstructurering Sara Lee Corporation” aangekondigd. Deze mededeling houdt onder meer het volgende in: “Sara Lee Corporation heeft vandaag plannen bekend gemaakt voor een belangrijke herstructurering van de organisatie. De onderneming zal zich nog sterker gaan richten op haar kernactiviteit: het op de markt brengen en uitbouwen van sterke merken voor consumenten. Voorzover nuttig en haalbaar, zal Sara Lee Corporation die activiteiten, waaraan onze onderneming in vergelijking met externe aanbieders onvoldoende meerwaarde kan toevoegen, onderbrengen bij derden. De betrokken medewerkers zullen in dienst treden bij deze externe partners. Hoewel de plannen zich richten op alle divisies van Sara Lee Corporation, ligt de nadruk van de maatregelen op de Amerikaanse activiteiten van, in eerste instantie, de Personal Products divisie. (...)

161

In een latere fase wordt deze vorm van uitbesteding mogelijk ook toegepast binnen de andere divisies. De komende tijd zullen we onderzoeken in hoeverre dit mogelijk is voor divisies van Sara Lee/DE.” vi. Over de eventuele uitbesteding van activiteiten is bij de betrokken medewerkers van Douwe Egberts onrust ontstaan. Op 3 oktober 1997 hebben zij het werk een aantal uren neergelegd. vii. Na de werkonderbreking van 3 oktober 1997 hebben Douwe Egberts en de Bonden op 7 oktober 1997 afgesproken, teneinde de onrust bij de medewerkers weg te nemen en vooruitlopend op eventuele plannen van Douwe Egberts, alvast te gaan praten over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van Detrex-activiteiten of delen daarvan zou kunnen plaatsvinden. viii. Bij brief van 10 oktober 1997 heeft Douwe Egberts aan de bestuurders van de werknemersorganisaties, betrokken bij het C&G-overleg, als volgt bericht: “In het overleg dat wij met u hebben gehad op 7 oktober 1997 over de condities waaronder een eventuele uitbesteding van de Detrex-activiteiten zou kunnen plaatsvinden, is vanuit uw zijde aangegeven dat bij uitbesteding van de activiteiten het dienstverband met D.E. behouden zou moeten worden. Dat komt neer op het detacheren van de medewerkers bij een derde werkgever. De onderneming heeft in reactie hierop aangegeven dat aan het detacheringsmodel op voorhand al een aantal haken en ogen zitten van organisatorische aard en dat dit model niet de voorkeur van de onderneming heeft. Toegezegd is dat de onderneming deze argumentatie nog nader schriftelijk zal toelichten. (...) Ten aanzien van het detacheren van medewerkers is D.E. zeer terughoudend. Nog sterker geldt dit als het gaat of zou gaan om activiteiten die vervolgens weer “toegeleverd” worden. Organisatorisch geeft detacheren dan namelijk onduidelijkheid over de vraag waar de verantwoordelijkheden liggen ten aanzien van de werkzaamheden die geacht worden door de gedetacheerde te worden verricht. (...) Op 6 november a.s. zullen wij vanaf 18.30 uur het overleg met betrekking tot dit onderwerp voortzetten. Voor die datum gaan wij er, zoals besproken, van uit van u de uitkomsten van de ledenraadpleging te vernemen.” ix. Namens de gezamenlijke (vak)bonden heeft de Industriebond FNV bij brief van 23 oktober 1997 aan Douwe Egberts onder meer het volgende bericht: “Onze vakbondsleden bijeen in vergaderingen in Rotterdam, Utrecht en Joure hebben nadrukkelijk uitgesproken dat zij vinden dat de vakbonden zich het recht moeten voorbehouden om een eventueel voorgenomen besluit tot uitbesteding van Detrex op zijn inhoud te beoordelen. Vooruitlopend op dit moment willen onze leden op 6 november 1997 duidelijkheid van Douwe Egberts over hun dienstverband en de arbeidsvoorwaarden bij een eventuele uitbesteding. Onze leden hebben in niet mis te verstane bewoordingen uitgesproken dat men zijn dienstverband met Douwe Egberts wenst te behouden en dat men wil blijven vallen onder de C&G CAO. Deze afspraak zou ook moeten gelden voor de huidige medewerkers met een dienstverband voor bepaalde tijd. Hierdoor is de ruimte voor het gesprek op 6 november 1997 duidelijk begrensd tot deze onderwerpen.” x. In een circulaire, die in ieder geval op 24 oktober 1997 in de vestiging van Douwe Egberts te Joure is rondgegaan, wordt onder meer vermeld:

162

“Wist u dat: Sara Lee/D.E. Detrex wil afstoten? Dit betekent, dat er 220 medewerkers verdwijnen? Deze medewerkers bij een ander bedrijf worden ondergebracht? Zij dan 20 tot 25% van hun salaris moeten inleveren? Dit een gedwongen verhuizing tot gevolg zal hebben? Dit nieuws als een bom bij Detrex is ingeslagen? Dit tot slapeloze nachten leidt? De bonden op 6 november a.s. hierover duidelijkheid eisen bij Sara Lee/D.E.?” xi. Douwe Egberts heeft op 5 november 1997 aan de Bonden, nadat (kader)leden van de Bonden haar duidelijk hadden gemaakt dat acties zouden volgen wanneer niet met de door hen gestelde eis akkoord zou worden gegaan, haar voornemen medegedeeld haar medewerkers op 6 november 1997 door middel van de publicatieborden te informeren over het verplaatsen van het gesprek en de daarbij aan de orde zijnde overwegingen: “Zoals ook uit uw schrijven d.d. 23 oktober blijkt, leidt het onderwerp van de eventuele uitbesteding van (delen van) de Detrex-organisatie van Koninklijke Douwe Egberts tot velerlei – soms sterk negatieve – reacties en maakt het ook emoties los binnen de onderneming. Een voorbeeld daarvan is de circulaire die in Joure is rondgegaan en waarin onder andere ten onrechte melding wordt gemaakt van gedwongen verhuizing, inkomensverlaging met 20-25% en het voornemen tot het uitbesteden van een veelheid van andere bedrijfsonderdelen. Het moge duidelijk zijn dat wij een dergelijke beeldvorming betreuren, daar zij enerzijds niet in overeenstemming is met het gevoerde en te voeren beleid ter zake werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden en anderzijds op zichzelf al vooruitloopt op een nog onbekende ontwikkeling. Onze conclusie is daarom, dat de studie ter zake de toekomstige distributiestructuur voor Douwe Egberts in Nederland, inclusief het onderwerp van eventuele uitbesteding (naast andere vormen van samenwerking met derden) aanzienlijk verder gevorderd dient te zijn alvorens gesprekken kunnen worden voortgezet, die ingaan op de door u c.q. uw leden indringend naar voren gebrachte verzoeken in het kader van uitbesteden. Derhalve blijven wat ons betreft vooralsnog alle opties open inclusief de optie om niet uit te besteden, al dan niet te detacheren, bijzondere arbeidsvoorwaardelijke afspraken en dergelijke. Gelet ook op de door ons niet misverstane ernst van de situatie, waarbij ook te betrekken de zeker aanwezige kans dat (wederom) al dan niet wilde acties uitbreken, waardoor bedrijfsschade ontstaat en – zeker zo belangrijk – interne verhoudingen ernstig kunnen worden verstoord, lijkt het ons juister het gesprek op een later moment voort te zetten. (...) Zoals al eerder aangegeven zal deze studie nog enige tijd in beslag nemen. Gelet op de gevoeligheid van het onderwerp en onze intentie volstrekte duidelijkheid te kunnen geven over het te voeren beleid ter zake, verwachten wij nog ca. 6 maanden nodig te

163

hebben voor nadere studie teneinde het overleg hierover te kunnen voortzetten. Wij zullen u tussentijds op de hoogte houden van de voortzetting en ruim voor afronding van de studie zullen wij met u overleggen over het in dit kader te voeren sociale beleid.”

xii. Op 7 november 1997 is bij het distributiecentrum Utrecht een wilde staking uitgebroken. Dezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder meer) Douwe Egberts en de Bonden. In dit overleg hebben de Bonden aangekondigd dat zij de staking zouden overnemen, indien Douwe Egberts niet aan de detacheringseis zou voldoen. Van dit overleg, waaraan onder meer hebben deelgenomen de directeur sociale zaken van Koninklijke Douwe Egberts B.V. Paternotte, en de districtsbestuurder van de Industriebond FNV Schellenberg, is een “verslag op hoofdlijnen” gemaakt, waarin onder meer valt te lezen: “De heer Paternotte (...) geeft aan dat het volstrekt duidelijk moet zijn dat er nog geen enkel besluit is genomen noch ten finale noch voorgenomen, dat er geen enkele conclusie half of heel is getrokken ten aanzien van waar de toekomstige distributiestructuur naar toe dient te gaan. De studie die op dit moment loopt, is wel gevorderd maar zeker niet afgerond. Dit betekent dat alle opties open zijn. Het is bijv. denkbaar dat er voorstellen gaan komen over wel of niet uitbesteden, of mengvormen daarvan. (...) De heer Paternotte benadrukt dat de bereidheid om te praten altijd aanwezig is binnen de mogelijkheden van het moment. De heer Schellenberg (...) is van mening dat het wel degelijk mogelijk is om af te spreken dat indien de conclusie valt op uitbesteding daarbij alleen het detacheringsmodel gevolgd zal worden. Dit beperkt een deel van de mogelijkheden. De onderneming zou dit kunnen doen vanuit een sociale verantwoordelijkheid naar het personeel. Dit geeft duidelijkheid over de arbeidsrechtelijke positie van de medewerkers en vervolgens kan de studie vervolgd worden.” xiii. Op 7 november 1997 hebben de betrokken werknemers van Douwe Egberts het werk neergelegd. De Bonden hebben zich bij brief van 7 november 1997 achter deze staking gesteld: “Hierbij deel ik u mede dat de Industriebond FNV en CNV Industrie- en Voedingsbond de hedenochtend bij Detrex uitgebroken staking overnemen en ondersteunen. (...) Wij delen u mede dat wij van u verlangen dat er alsnog zo spoedig mogelijk overleg over de sociale voorwaarden van eventuele uitbesteding zal plaats vinden en dat daarover in dat overleg overeenstemming wordt bereikt. Zolang u hieraan niet voldoet zullen wij de actie van uw werknemers blijven leiden en ondersteunen.” xiv. Bij brief van 10 november 1997 heeft Douwe Egberts aan de Bonden medegedeeld: “Zoals ook tijdens het overleg van 7 november herhaaldelijk is uitgesproken en in het verslag valt terug te lezen, herhaalt de onderneming haar bereidheid om met de werknemersorganisaties overleg te voeren binnen de mogelijkheden van het moment.” 3.2. De President heeft de vordering van Douwe Egberts, die kort weergegeven ertoe strekt de Bonden te verbieden werkstakingen en werkonderbrekingen bij Douwe Egberts

164

te organiseren en/of te ondersteunen, grotendeels toegewezen. Het Hof heeft het desbetreffende vonnis bekrachtigd. Deze beslissing berust op de volgende, kort weergegeven overwegingen. Het Hof heeft zich verenigd met de overweging van de President dat uit de opbouw van art. 6 ESH kan worden afgeleid dat een staking als uiterste middel moet worden beschouwd. Het heeft daaraan toegevoegd dat de beoordeling of voldaan is aan het vereiste van het uiterste middel geschiedt in het kader van de toepassing van de zogeheten zwaarwegende procedureregels en dat dit niet in strijd is met het ESH of enige andere verdragsrechtelijke regel (rov. 4.30). Het Hof heeft eveneens de slotsom die de President in rov. 4.9 van zijn vonnis uit zijn daaraan voorafgaande overwegingen heeft getrokken, te weten dat de staking volstrekt voorbarig en prematuur is, als juist aangemerkt (rov. 4.34). 3.3. Het Hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of de onderhavige staking moet worden verboden, tot uitgangspunt genomen dat de staking wordt gedekt door art. 6, aanhef en onder 4, ESH. Voor de beoordeling van het principale beroep zal ook de Hoge Raad hiervan uitgaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat deze staking, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen, in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Voor het oordeel dat zij niettemin onrechtmatig is, is dan slechts plaats indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel – met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen – op grond van afweging van alle omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband en samenhang moet worden geoordeeld dat de Bonden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen (HR 30 mei 1986, nr. 12698, NJ 1986, 688). De door art. 31 ESH gestelde beperkingen spelen in het geval van een door art. 6 lid 4 gedekte staking dus pas een rol, indien vorenbedoelde procedureregels in acht zijn genomen. Voor zover de onderdelen 2 en 4 van een andere opvatting uitgaan, falen zij derhalve. Tot die procedureregels behoort ook de regel dat voor rechtmatigheid van de staking in een concreet geval is vereist dat het door art. 6 gewaarborgde recht op collectief onderhandelen niet daadwerkelijk op andere wijze tot gelding kan worden gebracht. Anders gezegd: een staking kan slechts rechtmatig zijn als zij als uiterste middel is toegepast. Dit volgt niet alleen, zoals het Hof in dit verband heeft overwogen, uit de opbouw van art. 6, maar ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling; het is voorts in overeenstemming met de zienswijzen die naar voren zijn gebracht bij de behandeling van de, later ingetrokken, wetsontwerpen inzake het stakingsrecht (Kamer stukken II 1968/1969, 10 110 en 10 111) en van de Rijkswet van 2 november 1978, Stb. 639, houdende goedkeuring van het ESH. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar hetgeen met betrekking tot een en ander is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 4.11–4.15. De vraag of een staking in een concreet geval anders dan als uiterste middel is gehanteerd, dient door de rechter met terughoudendheid te worden beantwoord. Dit volgt niet alleen hieruit dat het gaat om de uitoefening van een grondrecht, maar hangt ook samen met de omstandigheid dat de vraag of in een conflictsituatie nog een ander middel dan een staking kan worden gebruikt, geredelijk kan afhangen van verschillen in waardering van de omstandigheden en van taxaties omtrent de met dat middel te bereiken resultaten, terwijl die situatie veelal meebrengt dat de beslissing of het middel van staking moet worden toegepast dan wel nog andere mogelijkheden bestaan in korte tijd moet worden genomen. De oordelen van het Hof dat ook een staking die in beginsel door het ESH is gedekt, slechts als uiterste middel mag worden gehanteerd, en dat de rechter zich te dien aanzien terughoudend dient op te stellen zijn derhalve juist.

165

3.4. Het Hof heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of in het gegeven geval de staking als uiterste middel is gehanteerd, en het heeft, zich verenigend met het oordeel van de President, deze vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat de staking als volstrekt voorbarig en prematuur moet worden aangemerkt. Dit een en ander geeft in het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het Hof ging om verkennend overleg omtrent een aangelegenheid waarover Douwe Egberts zich nog oriĂŤnteerde, alsmede dat, naar blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.1, met name onder (xi) en (xii) is vermeld, de reacties van de zijde van de werknemers op de bekendmaking dat Douwe Egberts deze aangelegenheid onder ogen zag, Douwe Egberts ertoe hebben genoopt een nadere studie aan te kondigen, gedurende welke de bestaande situatie zou worden gehandhaafd, om daarna het overleg voort te zetten. Tot nadere motivering was het Hof in dit kort geding niet gehouden. Uit het vorenoverwogene volgt dat de onderdelen 2 en 3 tevergeefs zijn voorgesteld. 3.5. Het oordeel van het Hof dat de staking niet als uiterste middel is gehanteerd en als volstrekt voorbarig en prematuur moet worden aangemerkt, berust, zoals hiervoor is overwogen, hierop dat de Bonden zwaarwegende procedureregels hebben veronachtzaamd door een staking te (blijven) ondersteunen ter behartiging van het belang van de werknemers dat een door Douwe Egberts in het kader van een reorganisatie als mogelijk aangekondigde maatregel achterwege zou blijven, zulks terwijl Douwe Egberts daaromtrent nog geen definitief standpunt had ingenomen en een nadere studie had aangekondigd en overleg met de Bonden had toegezegd. Voor zover onderdeel 4 veronderstelt dat het Hof met voormeld oordeel is getreden in een waardering en toetsing van de wederzijdse standpunten, mist het derhalve feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden. 3.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het bestreden arrest op het principale beroep zou worden vernietigd, geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de Bonden in de kosten van het geding in cassatie, (...). Âť Voetnoten [1] Ik heb deze alinea, die aan de stukken is ontleend, toegevoegd [2] Zie productie 9 zoals bij de President door DE overgelegd. Het Hof heeft bij de feitenvaststelling niet uit deze productie geciteerd [3] Zie bijvoorbeeld de pleitaantekeningen, mondelinge behandeling 10 november 1997 blz. 3 onder 2 [4] Verg. rov. 4.32 van het arrest van het Hof [5]

166

Zie in het bijzonder het slot van de toelichting op grief II en pleitnotities Mr. Van Veen in appèl blz. 5. Dit valt mede af te leiden uit de pleitnota van Mr. Van Veen in prima onder 1.5 in samenhang met 2.2 [6] Zie in het bijzonder de toelichting op grief II blz. 5 in fine en 6 bovenaan. Hetgeen in de toelichting op grief III (blz. 7, de met “Weliswaar” ingeleide alinea) wordt opgemerkt is hiermee intussen niet in overeenstemming. De toelichting op grief IV vertolkt een niet geheel duidelijke variant op beide stellingen [7] Prod. 7 bij de cve [8] De verschillende brieven en documenten van DE zijn met zorg geformuleerd; daaruit spreekt - zoals klaarblijkelijk ook de President en het Hof hebben aangenomen - oprechte bereidheid om te luisteren naar en rekening te houden met de wensen van de Bonden en de werknemers [9] In het Herziene ESH - dat nog niet in werking is getreden - is art. 6 niet gewijzigd. Het Herziene ESH is 3 mei 1996 te Straatsburg totstandgekomen; het is gepubliceerd in European Treaties Series nr. 163 [10] Conclusions IV blz. 50; conclusions XIV-1 vol. 2 blz. 594 (all conflicts of interest). Zie voor een ruime toepassing ook HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS rov 3.4 [11] Nederlandse vertaling, Trb. 1963, nr. 90. Zie voor de Franse en Engelse tekst Trb. 1962, nr. 3 [12] Ook art. 31 wordt in het nieuwe ESH niet gewijzigd. Het verandert wel van plaats, want wordt daar geregeld in art. G, onderdeel uitmakend van deel V [13] Trb. 1980, nr. 65, m.n. blz. 7 [14] HR 30 mei 1986, NJ 1986, PAS, hierna ook: het NS-arrest [15] HR 30 mei 1986, NJ 1986, PAS [16] Zie L.A.J. Schut, Het recht van werknemers op collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht, SMA 1990 blz. 577 e.v. en haar proefschrift, Internationale normen in het stakingsrecht, 1996, hoofdstuk III en blz. 185 e.v. en voorts A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid (1997) blz. 200; ter plaatse wordt in het bijzonder aandacht besteed aan het verderop in de tekst te bespreken “volgorde-argument”; voorts A.G. Maris, in Quid iurisbundel blz. 44/45 [17] Collected “Travaux préparatoires” (Provisional ed.), Vol. V 1958 blz. 549 e.v. Zie voorts A.G. Maris, in: Quid iuris-bundel blz. 45

167

[18] Zie Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 1998, blz. 211 en Collectieve actie: een recht, eindrapport commissie collectief actierecht, een FNV-beschouwing over enige knelpunten in het collectief actierecht (1987) blz. 15; wetsontwerp 10 111 is op 18 juni 1980 ingetrokken. Wetsontwerp 10 110 is op 9 januari 1986 ingetrokken; TK 1985-1986, 10 110, nr. 15 [19] Zitting 1968-1969 - 10 110, nr. 3, blz. 1 [20] TK zitting 1969-1970, 10 110, 10 111 nr. 5 blz. 1, 2 [21] TK, zitting 1969-1970 nr 6 blz. 1; hetzelfde geldt voor “verscheidene leden”, blz. 2 r.k. Op blz. 2 l.k. wordt door andere leden op deze kwestie ingegaan. Als ik het goed zie, dan nemen ze geen afstand van het uitgangspunt. “Enige leden” nemen wél afstand van deze benadering waarbij ze en passant de rechter als een soort marionet van werkgevers afschilderen: blz. 3 r.k [22] TK, zitting 1971-1972, 10110, 10111 nr 9 blz. 4 l.k [23] TK 4 april 1978, blz. 1852 r.k. en 1853 l.k. (de heer Roethof, PvdA), 1860 r.k. (de heer Voogd, VVD), 1862 l.k. (de heer Bakker, CPN), 1864 r.k. (de heer Nypels, D’66), 1868 r.k. (de heer Van Dis, SGP) en 5 april 1978 blz. 1886 l.k. en m.k. (minister Albeda), MvA EK 1977-1978, 8606 (R533), nr. 71b blz. 3 en EK 31 oktober 1978, blz. 46 l.k. (minister Wiegel) [24] L. Betten, The incorporation of fundamental rights in the legal order of the European communities (1985) blz. 193 [25] Zie bijv. Schut, diss. blz. 193; en voor een bespreking van opvattingen van andere auteurs blz. 186 e.v. Vervolgens verdedigt zij een genuanceerd standpunt; L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht blz. 77; 127 en 331 e.v, met name 349; A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid (1997) blz. 199 e.v., met diepgravende beschouwingen en verdere vindplaatsen op blz. 200; hij maakt onderscheid tussen de eis van uitonderhandeld zijn en het prematuur zijn. Om praktische redenen veeg ik beide op een hoop. Van de overige literatuur noem ik slechts: W.J.P.M. Fase, in: B.J. Asscher e.a. (red.), Arbeid in kort geding (1983) blz. 19 e.v.; Fase meent dat het bestaan van medezeggenschapsrechten aan een geoorloofde staking in de weg kán staan; ontbreken zij, dan is een staking z.i. wél mogelijk (blz. 26); R. Hansma, in o.m. Advocatenblad 1986 blz. 499/500, in: De bankier als Jurist (1991) blz. 135 en NJB 1989 blz. 529; A.M. Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 77 e.v.; R. Betten, SR 1991 blz. 204; A.T.J.M. Jacobs en G.J.J. Heerma van Voss, Elementair sociaal recht 1996 (zonder duidelijke eigen opvatting) blz. 204 [26] Zie R. Birk, in: R. Blanpain (ed.), Comparative Labour Law and Industrial Relations, 1987 blz. 414, Ruth Ben-Israel, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XV, chapter 15 15-59/60, A.M. Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 81-82 en R. Betten, SR 1991 blz. 204 zomede in International Labouw Law, Selected Issues, 1993 blz. 115 [27]

168

In de eerste plaats stroken de opvattingen van de verdragsgeschiedenis zeker niet zonder meer met die van de huidige tijd. De rechtsontwikkeling, zeker op terreinen als het stakingsrecht, hebben zich verder ontwikkeld; volgens Tilstra zijn de opvattingen van de Travaux préparatoires zelfs “sterk verouderd”. Bovendien (in haar woorden): “(...) bevatten de travaux préparatoires niet zozeer wetshistorie maar het verslag van onderhandelingen tussen regeringen over een zodanig compromis dat alle lidstaten zich erin konden vinden, ondanks hun volstrekt uiteenlopende stakingsregelingen en praktijken”; Grenzen aan het stakingsrecht, Het Nederlandse rechtsoordeel over collectieve actie van werknemers getoetst aan het Europees Sociaal Handvest, 1994 blz. 133-134. Zie ook L.A.J. Schut, SMA 1990 blz. 580. Hoewel het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969, Trb. 1972, nr. 51 ingevolge art. 4 van dat verdrag in casu m.i. niet van toepassing is, komt m.i. wél enige betekenis toe aan de daarin genoemde methoden van uitleg. Van belang is in het bijzonder dat, ingevolge art. 32, aan de voorbereidende werkzaamheden slechts een beperkte betekenis wordt gehecht [28] Zie bijv. Collected Papers V 1958 blz. 549 en 550 [29] O.m. A.G. Maris in (o.m.) Quid iuris-bundel blz. 45; H.L. Bakels, SMA 1982, blz. 723; R. Hansma in (o.m.) NJB 1989 blz. 529 , Advocatenblad 1992 blz. 324 en De Bankier als Jurist blz. 135; L.A.J Schut, in (o.m.) SMA 1990 blz. 581; A.M. Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 82 en L. Betten, SR 1991 blz. 204; A-G Koopmans voor HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 PAS onder 9. Voorzichtig in deze zin: H.L. Bakels/I.P. Asscher-Vonk/W.J.P.M. Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (1998) blz. 219. In deze zin ook Pres. Rb. Leeuwarden 8 december 1998, KG 1999, 66 [30] Zie hiervoor in de tekst onder 4.11 [31] Diss. blz. 160 [32] Schut, diss. blz. 189/190 en SMA 1990 blz. 580; Tilstra, o.c. blz. 331 e.v.; Maris, Stakingen tegen de overheid blz. 205. Zie voorts J.J.M. de Laat en A.C.M. van Lierop, SR 1990 blz. 77; R. Hansma, in: de Bankier als Jurist blz. 136 en Advocatenblad 1992 blz. 324 [33] Diss. blz. 333/334. In Duitsland bestaat een vergelijkbare opvatting; zie Luttmer-Kat, SMA 1990 blz. 82; ook voor Nederlands recht is zij deze mening toegedaan (idem) [34] In feite trekt ook Tilstra deze conclusie; t.a.p. blz. 335 [35] In: Schetsen voor Bakels, 1987 blz. 34-35; dat deze opvatting hem niet bevredigt wordt expliciet vermeld op blz. 38 [36] In vergelijkbare zin Collectieve actie: een recht, eindrapport commissie collectief actierecht, een FNV-beschouwing over enige knelpunten in het collectief actierecht (1987) blz. 22 e.v [37] Diss. blz. 184; zie ook Tilstra, o.c. blz. 331 e.v

169

[38] Brunner zal in dit geval vermoedelijk eender oordelen door aan te nemen dat sprake is van misbruik van recht (blz. 37). Hij verliest aldus zijn eigen uitgangspunt uit het oog. Misbruik van recht komt in de limitatieve catalogus van omstandigheden niet voor in art. 31 lid 1 ESH [39] Zie o.m. Pres. Rb. Utrecht, 4 februari 1977, NJ 1977, 79; Pres. Rb. Amsterdam, 7 juli 1981, NJ 1981, 424; Pres. Rb. Utrecht 17 december 1985, KG 1986, 134; Pres. Rb. Rotterdam, 8 oktober 1997, JAR 1997, 229 en Pres. Rb. Leeuwarden, 3 februari 1999, KG 1999, 57 (voorbarig). In talloze andere uitspraken lijkt eenzelfde opvatting te worden gehuldigd, doch geheel zeker is dat niet [40] HR 7 november 1986, NJ 1987, 226 MGR rov 3.6 [41] Veel aarzeling heb ik niet over deze interpretatie. De Hoge Raad oordeelt dat ’s Hofs oordeel, dat ervan uitgaat dat sprake was van het uiterste en meest effectieve middel, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting [42] In deze zin ook A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid blz. 201 e.v. op grond van een analyse van de jurisprudentie; in gelijke zin de s.t. van Mr Asscher blz. 11 [43] HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS [44] In gelijke zin o.m. HR 22 november 1991, NJ 1992, 508 PAS rov 3.2 [45] HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437 [46] Opmerking verdient dat het in dit arrest niet gaat het om door de werkgever als gevolg van de staking geleden en te lijden schade, maar om die van derden (“de gehele economie”) [47] NS-arrest, rov. 3.8 [48] Met Mr. Asscher (s.t. onder 13) neem ik intussen aan dat het daaraan impliciet zijn zegen heeft gegeven. Het Comité is immers bekend met de Nederlandse rechtspraak en heeft daartegen (op dit punt) geen bedenkingen geuit [49] Concl. XIII-1, blz. 158. Zie voor een herhaling: Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 555. Zie aangaande de Nederlandse Antillen bijvoorbeeld Concl. XIII-3 blz. 140 en Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 594 [50] Vergelijk Concl. XIV-1, Vol. 2, blz. 618 [51]

170

Collected Travaux prĂŠparatoires Vol. V 1958 blz. 148 [52] Met A-G Mok (voor HR 22 april 1988, NJ 1988, 952 blz. 3362 r.k.) meen ik dat de vraag in welk stadium onderhandelingen verkeren slechts goed te beoordelen is door degenen die de onderhandelingen voeren [53] Aangenomen zal mogen worden dat het hiervoor besproken onderscheid tussen beperkingen en regulerende voorschriften hiertoe valt te herleiden; hetzelfde geldt denkelijk voor de proportionaliteit, waarvan wordt gewaagd in Concl. XIII.3 blz. 140. Ook de door Uw Raad geĂŻntroduceerde misbruik van recht toets (HR 19 april 1991, NJ 1991, 690 PAS rov. 3.3; vgl. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS rov 3.5) past m.i. in deze gedachtegang [54] Zie L.A.J. Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht blz. 182 e.v.; L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht blz. 108 e.v,; 126 e.v.; 146 e.v.; 210 e.v. en hoofdstuk 6, telkens met veel verdere bronnen [55] Vol. V 1958 blz. 575 [56] Zie voor een goed en systematisch overzicht van de rechtspraak Onrechtmatige Daad (Van Maanen) VIII.1 [57] Concl. XIV.1 vol. 1 blz. 389 [58] Vgl. J.J.M. de Laat en A.C.M. van Lierop, SR 1990 blz. 77 en R. Hansma, de Bankier als Jurist blz. 135 e.v [59] Ook in dat oordeel zit een zekere feitelijke component; de juridische overheerst m.i. Met juistheid betoogt Luttmer-Kat dat de noodzaak van de staking een element vormt van het ultimum remedium beginsel; zij rubriceert deze onder de vraag of sprake is van misbruik: SMA 1990 blz. 83 [60] Deze toevoeging houdt verband met de omstandigheid dat - naar het Hof heeft onderkend - de rechter terughoudenheid bij deze beoordeling past. Zie onder 4.17 [61] Vgl. A.G. Maris, Stakingen tegen de overheid blz. 210 [62] Reeds daarom is het in de s.t. van Mr. Asscher (blz. 23 in fine) genoemde novum m.i. niet van doorslaggevend belang [63] Vgl. Hof Leeuwarden 13 oktober 1993, NJ 1994, 494 rov 10. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat er m.i. van mag worden uitgegaan dat de onder 4.47 en 4.48 ontvouwde gedachtegang niet in strijd is met art. 21 aanhef en onder b van het Herziene ESH (dat overeenkomt met art. 2 lid 1 aanhef en onder b van het Aanvullend Protocol). Zou men een andere opvatting huldigen, dan zouden deze bepalingen ondoordacht zijn. Het ligt

171

allerminst in de rede dat de opstellers van het – werknemersvriendelijke – ESH hebben beoogd om ontijdig en wellicht geheel onnodig onrust te veroorzaken en nog minder om daartoe te verplichten. In deze procedure is op deze bepalingen (dan ook) geen beroep gedaan. Of, zoals in de stellingen van DE besloten ligt, de “bordmededeling” van 15 september 1997 daadwerkelijk is ingegeven door de wens werknemers en bonden in een zeer vroeg stadium te informeren laat ik rusten. Vooreerst: zulks is een feitelijke kwestie. Bovendien: het komt hier m.i. niet louter aan op de intenties van DE, nog daargelaten dat het niet onaannemelijk is dat het hier veeleer gaat om een beslissing van de holding [64] HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437 rov. 4.6 [65] O.m. HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 W.F.P.; zie voorts Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (3e dr) nr 135 [66] Vergelijk HR 28 oktober 1966, NJ 1967, 14 [67] Vergelijk voor dit argument Pres. Rechtbank Amsterdam, 26 augustus 1998, JAR 1998, 195 [68] In: De Bankier als jurist blz. 139-140 [69] Prod. 13 zoals bij de President in het geding gebracht [70] Zie ook het NS-arrest, rov. 3.4 en L.A.J. Schut, Internationale normen in het Nederlands stakingsrecht, hoofdstuk V

172

JAR 2001/78 Rechtbank Utrecht, 31-03-2001, 128495 KG ZA 01/335 Staking bij NS door VVMC niet onrechtmatig Aflevering 2001 afl. 6 College President Rechtbank Utrecht Datum 31 maart 2001 Rolnummer 128495 KG ZA 01/335 Rechter(s) Mr. Brouwer Partijen De verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid 1. Consumentenbond te ’s-Gravenhage, 2. Vereniging Reizigers Openbaar Vervoer te Amersfoort, 3. Koninklijke Nederlandse Toeristenbond ANWB te ’s-Gravenhage, eiseressen, advocaten: mrs. C. van Oosten en E.C. van Lent te Leiden, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vakvereniging voor Machinisten en Conducteurs der NV Nederlandse Spoorwegen, statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Tilburg, advocaten: mrs. T.J.A. Iding en J.H.C. Vissers te Kerkrade, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NS Reizigers BV te Utrecht, verweersters, advocaat: mr. R.A.A. Duk te ’s-Gravenhage en tegen de vereniging NS Reizigerscollectief te Amsterdam, gevoegde partij aan de zijde van verweerster sub 1, advocaat: mr. W.G. Fischer te Haarlem. Trefwoorden Staking bij NS door VVMC niet onrechtmatig Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6 lid 4; 31 » Samenvatting De vakbonden FNV, CNV, VHS en VVMC en de OR van NS Reizigers hebben met de NS op 6 juli 1999 een basisakkoord getekend getiteld “Bestemming klant”. Op 10 februari 2000 is een nadere uitwerking van dit basisakkoord overeengekomen. CNV en VHS hebben hiermee ingestemd, maar de leden van FNV en VVMC en de OR niet. Bij brief van 8 maart 2001 heeft FNV het basisakkoord opgezegd. Ook VVMC heeft dit akkoord opgezegd. Nadat NS had laten weten zich niet te kunnen vinden in het interim-advies van de commissie-Blankert-Stekelenburg heeft VVMC bij brief van 29 maart 2001 aan NS te kennen gegeven dat zij op maandag 2 april 24 uur lang zou staken, tenzij NS aan bepaalde eisen gehoor zou geven. De Consumentenbond, Rover en de ANWB vorderen dat het VVMC verboden zal worden de aangekondigde staking door te zetten. Van de NS vorderen zij adequate informatie en schadevergoeding. De president stelt allereerst vast dat het VVMC vrij staat om gebruik te maken van het stakingsrecht in geval van belangengeschillen. Dit kan anders zijn als de aangekondigde actie prematuur is. Naar het oordeel van de president is dit echter niet het geval. Duidelijk gebleken is, ook nog ter zitting, dat er tussen VVMC en NS op een aantal punten een onwrikbaar conflict bestaat. De onderhandelingen tussen partijen zijn derhalve vastgelopen. Dat betekent dat VVMC in beginsel tot staking over mag gaan. Het is niet aan de rechter om de door VVMC gestelde eisen inhoudelijk te beoordelen. De staking is voorts tijdig aangekondigd, via diverse media. Het feit dat de staking niet samenvalt met die van FNV leidt niet tot het oordeel dat hij onrechtmatig is. De staking is evenmin in strijd met de beperkingen die art. 31 ESH oplegt in verband met de bescherming van rechten en vrijheden van anderen in een democratische samenleving, nu het gaat om een staking voor beperkte duur die tijdig is aangekondigd. De vorderingen tegen NS zijn niet toewijsbaar. Niet is gebleken dat NS in het verleden geen adequate informatie heeft verstrekt. Vorderingen tot schadevergoeding kunnen niet door

173

Consumentenbond c.s. worden ingesteld, maar enkel door individuele gedupeerde reizigers zelf. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. De vaststaande feiten 2.1. De Consumentenbond c.s. behartigen de belangen van consumenten. Daaronder vallen ook de belangen van reizigers die gebruik maken van de (personen)vervoersdienst van de N.V. Nederlandse Spoorwegen, hierna te noemen: NS. 2.2. Op 6 juli 1999 hebben de directie van NS Reizigers, de vakbonden FSV, FNV Bondgenoten, de CNV, de VHS, VVMC en de ondernemingsraad van NS Reizigers overeenstemming bereikt over de basis voor een te bereiken totaalakkoord over “Bestemming: klant”. Het op schrift gestelde basisakkoord is door alle hiervoor genoemde partijen op 6 juli 1999 ondertekend. De leden van de hiervoor genoemde vakbonden hebben met genoemd basisakkoord ingestemd. Op 10 februari 2000 is een nadere aanvulling en uitwerking van het basisakkoord gesloten: het zogenaamde “Principe-akkoord Bestemming: klant”. De leden van de CNV en de VHS hebben met het principe-akkoord ingestemd, dit in tegenstelling tot de leden van FNV Bondgenoten (waarmee de FSV alsdan is gefuseerd), VVMC en de OR. De ondertekening van het principe akkoord heeft geleid tot het oprichten van meerdere collectieven van personeelsleden van de NS, omdat zij zich in het principe akkoord niet konden vinden. 2.3. Teneinde de inmiddels ontstane onrust tussen de directie van NS Reizigers en het personeel weg te nemen, is op 29 januari 2001 tussen FNV Bondgenoten, de CNV, de VHS, en de directie van NS (Reizigers) een zogenoemd vredesakkoord gesloten (een onderhandelaarsakkoord) met aanvullende afspraken over onder andere variatiemogelijkheden voor het rijdend personeel en toezeggingen over de opstelling van de NS bij de komende aanbestedingen. De CNV en de VHS zijn, na raadpleging van hun leden, tot ondertekening van het vredesakkoord overgegaan. De leden van FNV Bondgenoten en VVMC hebben het akkoord afgewezen. 2.4. FNV Bondgenoten heeft bij brief van 8 maart 2001, het basisakkoord opgezegd. VVMC heeft dit akkoord eveneens opgezegd. 2.5. Op 20 maart 2001 heeft de Commissie Blankert-Stekelenburg een eerste verslag van bevindingen en interim-advies uitgebracht. De VVMC en de andere bonden hebben ingestemd met het door de Commissie Blankert-Stekelenburg uitgebrachte interimadvies, maar NS Reizigers niet. De Commissie heeft zich inmiddels teruggetrokken. 2.6. VVMC heeft bij brief van 29 maart 2001 aan NS (hierna: het ultimatum) te kennen gegeven dat zij op maandag 2 april 2001 een 24-uursstaking zal houden, althans dat zij haar leden (naar schatting 3300) zal oproepen gedurende 24 uur het werk stil te leggen als NS niet uiterlijk op 2 april 2001 te 00.00 uur zal hebben voldaan aan de in die brief vermelde sommaties. 3. Het geschil 3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering van de Consumentenbond c.s. wordt verwezen naar het aan dit vonnis gehechte concept van de dagvaarding. De stellingen van de dagvaarding en de daarin omschreven vordering dienen als hier ingelast te worden beschouwd.

174

3.2. De door VVMC gevoerde verweren, die zijn ondersteund door NS Reizigerscollectief, zullen hierna, evenals de door NS Reizigers gevoerde verweren, voor zover nodig aan de orde komen. 4. De beoordeling van het geschil Ten aanzien van VVMC 4.1. De Consumentenbond c.s. stellen onder meer dat de aangekondigde staking prematuur is, in de eerste plaats, omdat thans nog overleg plaatsvindt. Zij beroepen zich op jurisprudentie in zaken als de onderhavige, dat stakingen onrechtmatig zijn indien deze niet als ultimum remedium worden gehanteerd. Voorts stellen de Consumentenbond c.s. dat de aangekondigde staking onzorgvuldig is, namelijk te kort van tevoren afgekondigd, nu slechts één werkdag is gelegen tussen de afkondiging en de staking zelf. Zij stellen dat de reiziger daardoor onvoldoende in staat is geweest te anticiperen op de staking. Voorts wijzen de Consumentenbond c.s. op het feit dat VVMC weigert de staking te coördineren met de overige bonden, waarvan de FNV voor 5 en 6 april 2001 een staking heeft uitgeroepen. Tenslotte stellen de Consumentenbond c.s. dat er sprake is van onevenredigheid tussen de doeleinden van de staking en het belang van de samenleving (daaronder begrepen het belang van de reiziger bij ongestoord reizigersvervoer per trein). De Consumentenbond c.s. stellen dat de door VVMC met de staking nagestreefde doelen niet tegen deze belangen opwegen. 4.2. Uitgangspunt is dat artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) het recht erkent van werknemers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht. Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat in het geval een staking wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH, deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in de verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toegenomen schadelijke gevolgen. Voor het oordeel dat zij niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels (spelregels) zijn veronachtzaamd dan wel indien, met inachtneming van de in artikel 31 ESH gestelde beperkingen, in redelijkheid niet tot deze staking had kunnen worden besloten. Tot die procedureregels behoort dat een staking slechts rechtmatig kan zijn, indien zij als uiterste middel is toegepast, alsmede dat de staking tijdig is aangezegd. De vraag of een staking in een concreet geval als uiterste middel is gehanteerd, moet door de rechter met terughoudendheid worden beantwoord. 4.3. Artikel 6 lid 4 ESH wil het recht op collectieve actie als sluitstuk van het recht op collectieve onderhandelingen waarborgen, kennelijk mede om aldus evenwicht te scheppen of te handhaven in machtsverhoudingen tussen werkgevers en werknemers. Gelet op deze strekking mag niet spoedig aan een organisatie, die ongeveer 3500 leden, voornamelijk machinisten en conducteurs, telt, de vrijheid worden ontzegd om gebruik te maken van het recht op collectief optreden, waaronder een staking, ingeval van belangengeschillen. Een redelijke uitleg van dit in lid 4 van artikel 6 ESH gegeven recht brengt dan ook mee, dat het aan VVMC in beginsel vrijstaat om actie te voeren. 4.4. De Consumentenbond c.s. hebben betoogd dat VVMC in strijd handelt met de bij een staking te hanteren spelregels, omdat de aangekondigde staking prematuur is. In dit verband hebben de Consumentenbond c.s. gewezen op het in de brief van VVMC van 29 maart 2001 aan de NS vervatte ultimatum. Het ultimatum houdt in dat NS Reizigers vóór maandag 2 april a.s. te 00.00 uur een aantal acties dient te ondernemen en dat indien NS Reizigers aan de in het ultimatum vermelde voorwaarden geen invulling geeft, VVMC haar leden zal oproepen tot een 24-uurs werkstaking van maandag 2 april a.s. te 4.30 uur tot dinsdag 3 april a.s. te 4.30 uur. 4.5. VVMC stelt dat de geformuleerde voorwaarden in het ultimatum aansluiten bij de uitgangs- en vertrekpunten die de Commissie Blankert/Stekelenburg definieert bij het uitgebrachte interimadvies. VVMC heeft ter zitting aangevoerd dat zij, indien NS bereid is

175

de door haar in het ultimatum gestelde voorwaarden terzake van het bindend advies te aanvaarden, excuses niet nodig zijn en ook de invoering van de procesvereenvoudiging per 10 juni a.s. geen onoverkomelijk bezwaar is. Hoewel het door VVMC gestelde ultimatum niet in alle opzichten duidelijk is, heeft NS Reizigers ter zitting verklaard dat zij alleen bereid is om de proces-vereenvoudiging aan bindend advies te onderwerpen, maar dat zij ten aanzien van de overige door VVMC genoemde onderwerpen geen bindend advies wil aanvaarden. Uit het vorenstaande volgt dat er tussen VVMC en NS Reizigers op een aantal onderdelen een onwrikbaar conflict bestaat. De onderhandelingen tussen VVMC en NS Reizigers zijn derhalve vastgelopen. Die constatering brengt mee dat het recht op staking krachtens artikel 6 lid 4 ESH kan worden geëffectueerd. Het is niet aan de rechter om de door VVMC in het ultimatum gestelde eisen inhoudelijk te beoordelen. 4.6. Verder hebben de Consumentenbond c.s. gesteld dat VVMC de voorgenomen staking te kort tevoren heeft aangekondigd. Als onweersproken staat vast dat VVMC meteen na het afbreken van het overleg tussen NS Reizigers en de vakbonden op 28 maart 2001, een staking voor maandag 2 april a.s. heeft aangekondigd. Voorts staat als onweersproken vast dat VVMC dit via diverse media bekend heeft doen maken, hetgeen op 29 en 30 maart 2001 nogmaals is benadrukt onder andere via persberichten en een advertentie van 30 maart 2001 in het door reizigers van NS gelezen gratis blad “Metro”. Gelet hierop en de ruime aandacht die de problemen met betrekking tot het (reizigers)vervoer bij de NS in de media hebben gekregen, kan niet worden gezegd dat VVMC de staking niet tijdig genoeg heeft aangezegd. Ook het feit dat de staking niet samenvalt met de staking of actie van andere vakbonden leidt in dit geval niet tot een verbod. Niet is weersproken dat VVMC met de andere vakbonden overleg heeft gevoerd, doch dat dit niet tot een gemeenschappelijke staking/actie heeft geleid, en de VVMC derhalve uitvoering geeft aan haar eigen beleid. Dit kan haar niet worden ontzegd. 4.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de actie van VVMC in strijd komt met de beperkingen die artikel 31 ESH met zich brengt. Ingevolge dit artikel kan het recht op collectief optreden geen beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor onder meer de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Een staking kan worden verboden indien zij op grond van de bedreiging van de in artikel 31 ESH vermelde belangen als onrechtmatig kan worden aangemerkt. 4.8. Het gaat hier om een werkstaking voor de beperkte duur van 24 uur, die tijdig is aangezegd. Aangenomen moet worden dat het publiek zich hierop zodanig heeft kunnen instellen, dat geen sprake is van een zo grote maatschappelijk ontwrichtende werking, dat de rechten van derden prevaleren boven het grondrecht op collectieve actie van (de leden van) VVMC. 4.9. Het vorenstaande betekent dat de vorderingen van de Consumentenbond c.s. tegen VVMC zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de tegen NS Reizigers ingestelde vorderingen 4.10. De Consumentenbond c.s. vorderen in de eerste plaats NS Reizigers te gebieden aan al haar reizigers tijdige en actuele informatie te verstrekken over het treinverkeer gedurende de door VVMC uitgeroepen staking en eventuele verdere stakingen. De Consumentenbond c.s. voeren aan dat gevreesd moet worden dat NS Reizigers op het punt van informatievoorziening zal tekortschieten, terwijl deze informatievoorziening verder moet gaan dan waartoe NS Reizigers zich bij brief van 30 maart 2001 bereid heeft verklaard. 4.11. NS Reizigers stelt daartegenover dat zij in het verleden reizigers adequaat over stakingen en andere acties heeft geïnformeerd en dat zij dienaangaande nooit klachten

176

heeft ontvangen van reizigersorganisaties. De Consumentenbond c.s. hebben dit betoog van NS Reizigers onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook overigens behoeft op grond van hetgeen NS Reizigers heeft aangevoerd niet te worden gevreesd dat zij de reizigers niet adekwaat over de uitgeroepen stakingen zal informeren. Deze vordering zal derhalve vanwege het ontbreken van enig belang van de Consumentenbond c.s. daarbij, worden afgewezen. 4.12. De Consumentenbond c.s. vorderen voorts NS Reizigers te gebieden gedurende de stakingen en eventuele verdere stakingen vervangend vervoer aan te bieden. NS Reizigers stelt dat zij niet in staat is aan een dergelijke vordering te voldoen, zulks onder meer wegens het grote aantal benodigde bussen. De Consumentenbond c.s. hebben dit laatste niet kunnen weerleggen. Ook deze vordering dient derhalve te worden afgewezen, waarbij komt dat zij ook onvoldoende bepaald is. 4.13. Tenslotte vorderen de Consumentenbond c.s. NS Reizigers te veroordelen om de schade die reizigers als gevolg van de stakingen en andere acties ondervinden te vergoeden. Deze vordering faalt reeds, omdat op grond van hetgeen NS Reizigers heeft aangevoerd niet valt in te zien op welke basis de Consumentenbond c.s. in dit opzicht NS Reizigers tot schadevergoeding kunnen aanspreken. Uitgangspunt van de wetgever in artikel 3:305a BW is immers dat een dergelijk vorderingsrecht slechts aan een individuele reiziger kan toekomen, die door de staking schade heeft geleden. 4.14. Overigens verdient in dit kader nog opmerking, dat NS Reizigers heeft aangevoerd, dat in gevallen als het onderhavige, op grond van haar algemene voorwaarden geen aansprakelijkheid bestaat, behoudens dat in de algemene voorwaarden ten behoeve van de benadeelde reiziger een beperkt schadevergoedingsrecht is opgenomen. De vraag of NS Reizigers zich jegens haar reizigers op de toepasselijke bepalingen van haar algemene voorwaarden kan beroepen gaat het kader van dit kort geding te buiten, immers zal aan de orde dienen te komen in een eventueel rechtsgeding tussen een benadeelde reiziger en NS Reizigers. Ten aanzien van de proceskosten 4.15. De Consumentenbond c.s. zullen, nu zij in het ongelijk zijn gesteld, in de kosten van dit geding worden veroordeeld, evenwel uitsluitend in de kosten die aan de zijde van VVMC en NS Reizigers zijn gevallen. De kosten aan de zijde van NS Reizigerscollectief zullen niet ten laste van de Consumentenbond c.s. worden gebracht, omdat de Consumentenbond c.s. deze kosten niet hebben veroorzaakt, alsook omdat hetgeen NS Reizigerscollectief heeft aangevoerd niet van invloed is geweest op de beslissing. 5. De beslissing De president: in het incident 5.1. laat NS Reizigerscollectief toe als gevoegde partij aan de zijde van VVMC in het geding tussen de Consumentenbond c.s. en VVMC; 5.2. bepaalt dat NS Reizigerscollectief de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen tegen VVMC en NS Reizigers af; 5.4. veroordeelt de Consumentenbond c.s. in de kosten van dit geding, (...; red.); 5.5. verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

177

JAR 2002/185 Rechtbank Amsterdam, 27-07-2002, KG 02/1680 JRB “Wilde” staking onrechtmatig, Procedureregels geschonden Aflevering 2002 afl. 11 College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 27 juli 2002 Rolnummer KG 02/1680 JRB Rechter(s) Mr. Branbergen Partijen De naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, eiseres, advocaat: mr. R.S. van Coevorden te den Haag, tegen vier gedaagden te A., gedaagden, gemachtigde: de heer F.P. Laplooi, bestuurslid van de Nederlandse Vereniging voor Luchtvaarttechnici. Trefwoorden “Wilde” staking onrechtmatig, Procedureregels geschonden Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6 lid 4 » Samenvatting De werknemers zijn bij KLM in dienst als grondwerktuigkundigen. Zij waren ingeroosterd om hun reguliere werkzaamheden te verrichten op zaterdag 27 juli 2002, doch zij hebben, samen met hun collega’s, hun werkzaamheden om 9.30 uur die dag gestaakt. Zij maken op grond van een onderzoek dat in de maand april 2002 is afgesloten, aanspraak op een loonsverhoging van 40%, stellende dat uit het onderzoek is gebleken dat grondwerktuigkundigen bij de Amerikaanse partner van KLM, NorthWest Airlines, op dit hogere niveau beloond worden. KLM bestrijdt dit. Zij vordert dat de werknemers veroordeeld worden om met onmiddellijke ingang hun werkzaamheden te hervatten en zich te onthouden van verdere stakingen. De voorzieningenrechter stelt vast dat met de vakbonden nog overleg gaande is over de lonen van de grondwerktuigkundigen en dat vóór de dag van de staking reeds een afspraak met de bonden was gemaakt om het overleg op 2 augustus voort te zetten. Bij het overleg is ook de categorale vakbond aanwezig die als spreekbuis voor de grondwerktuigkundigen optreedt. Verder staat als onweersproken vast dat de staking niet eerder is aangekondigd dan op de dag van de staking zelf en dat de staking grote schade heeft veroorzaakt, zowel voor KLM zelf als voor de circa 5.000 passagiers die op Schiphol gestrand zijn. Ook op buitenlandse luchthavens zijn KLM-passagiers gestrand met bestemming Schiphol. De schade voor één stakingsdag wordt begroot op circa € 15 miljoen, aanzienlijk meer dan de winst over het eerste kwartaal van 2002. Die schade hebben de stakers ook beoogd, omdat zij voor hun actie de drukste vliegdag van het jaar hebben gekozen. Naar het oordeel van de rechter is, ook indien er van wordt uitgegaan dat art. 6 lid 4 ESH op wilde stakingen van toepassing is, onderhavige staking onrechtmatig, nu zwaarwegende procedureregels niet in acht zijn genomen. Dit is met name het geval omdat het overleg nog gaande was en de staking dus niet als uiterste middel kon worden gehanteerd en omdat de actie niet tijdig is aangezegd, zodat KLM geen maatregelen kon treffen om de schade te beperken. Gelet hierop zijn de vorderingen van KLM toewijsbaar, met dien verstande dat een volgende staking slechts verboden is zolang niet aan de spelregels wordt voldaan. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

178

Gronden van de beslissing 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. Gedaagden zijn in dienst bij KLM als grondwerktuigkundigen (“Certifying Staff”, (hierna: GWK’s ). Zij waren ingeroosterd om hun reguliere werkzaamheden als GWK te verrichten op zaterdag 27 juli 2002, doch zij hebben, samen met hun collega’s, hun werkzaamheden om 09.30 uur die dag gestaakt. b. Op het tijdstip van die staking hebben de stakende GWK’s een pamflet aan de directie van KLM ter hand gesteld. De inhoud van dat pamflet luidt als volgt: (...) c. KLM is sedert geruime tijd in overleg met verschillende werknemersorganisaties over de aanspraak die de GWK’s maken op loonsverhoging. De bij dit overleg betrokken vakbondorganisaties zijn onder meer FNV, CNV, de Unie en de NVLT. 2. KLM vordert gedaagden te gebieden met onmiddellijke ingang hun reguliere werkzaamheden als GWK en/of Certifying Staff bij KLM te hervatten en voort te zetten overeenkomstig het dienstrooster, en zich voorts te onthouden van deelname aan wilde stakingen en/of andere vormen van collectieve actie waardoor de bedrijfsactiviteiten van KLM worden geschaad. KLM vordert voorts gedaagden op straffe van een dwangsom te verbieden anderen op te roepen tot deelname aan een wilde staking en/of andere vormen van collectieve actie waardoor de bedrijfsactiviteiten van KLM worden geschaad, dan wel deze deelname anderszins te bevorderen en veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding. De KLM legt aan haar vordering ten grondslag dat de staking onrechtmatig en ontoelaatbaar is, op grond van de hierna genoemde omstandigheden. Gedaagden hebben ter zitting verklaard hun werk weer te willen hervatten. Zij hebben geen inhoudelijk verweer gevoerd maar alleen bezwaar gemaakt tegen een proceskostenveroordeling, nu zij geen aanstichters van de staking zijn en hun selectie als gedaagde partijen willekeurig is, gelet op de omvang van de groep stakers. De KLM heeft hierop haar vordering voor de proceskosten ingetrokken, zodat daarop niet meer beslist behoeft te worden. Beoordeling van het geschil 3. Er is sprake van een loonconflict tussen KLM en de GWK’s. De GWK’s maken op grond van een in de zomer van 2001 overeengekomen vergelijkend internationaal loononderzoek (bench mark onderzoek) dat in de maand april 2002 is afgesloten, aanspraak op een loonsverhoging van 40%, stellende dat uit genoemd onderzoek gebleken is dat de GWK’s bij de Amerikaanse partner van KLM, NorthWest Airlines, op dit hogere niveau beloond worden. De KLM bestrijdt dat deze aanspraak op deze onderzoeksresultaten en op de daarmee samenhangende afspraken met de GWK’s gebaseerd kan worden. Het loonoverleg met de betrokken bonden is nog gaande en vóór de dag van de staking was reeds een afspraak gemaakt met de bonden om dit overleg op 2 augustus 2002 voort te zetten. In september zullen de CAO-onderhandelingen volgen. De KLM heeft bij het overleg met de bonden ook de Nederlandse Vereniging van Luchtvaarttechnici (NVT) toegelaten. Dit is een categorale vakbond die als spreekbuis voor de GWK’s optreedt. 4. Tevens staat als onweersproken vast dat de staking niet eerder is aangekondigd dan op de dag van de staking zelf en dat de staking grote schade veroorzaakt zowel voor de

179

KLM zelf als voor de circa 5000 passagiers die op Schiphol als gevolg van de staking gestrand zijn. Voor die passagiers dient accommodatie in hotels gezocht te worden, hun vluchten moeten zo mogelijk worden omgeboekt op andere luchtvaartmaatschappijen en er dienen tal van andere kosten gemaakt te worden. Daarnaast zijn ook op buitenlandse luchthavens KLM passagiers gestrand met bestemming Schiphol. De KLM ageert in dit geding tevens namens de getroffen passagiers. De schade voor één stakingsdag wordt door KLM begroot op circa 15 miljoen euro, aanzienlijk meer dan de winst die KLM heeft weten te behalen over het eerste kwartaal van 2002. Die schade hebben de stakers ook beoogd, omdat zij voor hun actie de drukste vliegdag van het jaar hebben gekozen. 5. Ook indien er van wordt uitgegaan dat artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH), waaraan werknemers in beginsel het stakingsrecht kunnen ontlenen, tevens van toepassing is op wilde stakingen zoals de onderhavige , wordt geoordeeld dat gedaagden desalniettemin in redelijkheid niet tot hun actie hadden kunnen besluiten en dat de staking onrechtmatig is, nu zwaarwegende procedure-regels (“spelregels”) niet in acht zijn genomen. Dit is met name het geval omdat het overleg over het loonconflict met de betrokken bonden nog gaande was en op 2 augustus 2002 zou worden voortgezet, zodat het stakingsmiddel nog niet als uiterste middel kon worden gehanteerd, terwijl de actie bovendien niet tijdig is aangezegd, zodat KLM niet in de gelegenheid is geweest de belangen van het reizende publiek te beschermen en onnodige bedrijfsschade te voorkomen (vgl. HR 28 januari 2000, NJ 2000/292 Sara Lee en HR 30 mei 1986 NJ 1986/688 N.S.). 6. Nu deze procedureregels niet in acht zijn genomen, spelen de beperkingen op het stakingsrecht als bedoeld in artikel 31 ESH geen rol. De vraag of KLM zich op die beperkingen kan beroepen op de grond dat sprake is van een disproportionele actie, gelet op de schade voor de KLM en voor derden en gelet op de maatschappelijk ontwrichtende werking van de staking, kan derhalve onbeantwoord blijven. 7. De vordering tot hervatting van het werk is toewijsbaar, nu gedaagden zich daartegen niet verweerd hebben en nu de vordering gegrond is. De vordering dat gedaagden zich dienen te onthouden van wilde stakingen en andere collectieve acties die de bedrijfsactiviteiten van KLM schaden en het gevorderde verbod om anderen daartoe aan te zetten, zijn eveneens toewijsbaar, met de aanwijzing dat deze voorzieningen slechts gelding hebben zolang niet is voldaan aan de beide onder 5. besproken “spelregels”. Beslissing in kort geding De voorzieningenrechter: 1 Gebiedt gedaagden met onmiddellijke ingang hun reguliere werkzaamheden als GKW en/of Certifying Staff bij KLM te hervatten en voort te zetten overeenkomstig het dienstrooster en zich voorts te onthouden van deelname aan wilde stakingen en/of andere vormen van collectieve actie waardoor de bedrijfsactiviteiten van KLM worden geschaad. 2 Verbiedt gedaagden anderen op te roepen tot deelname aan een wilde staking en/of andere vormen van collectieve actie waardoor de bedrijfsactiviteiten van KLM worden geschaad, dan wel deze deelname anderszins te bevorderen, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,= voor elke overtreding van dit verbod en elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat die overtreding voortduurt. 3 Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

180

LJN: AF4248, Rechtbank Utrecht , 157119/kg za 03-84 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Vindplaats(en):

03-02-2003 10-02-2003 Handelszaak Kort geding Rechtspraak.nl

Uitspraak Kg.nr: 157119/KGZA 03-84 LvR/BL 3 februari 2003

RECHTBANK UTRECHT (sector handels- en familierecht)

VONNIS van de voorzieningenrechter, in het kort geding van: 1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE SPHINX B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht, 2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPHINX TECHNICAL CERAMICS B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Maastricht, e i s e r e s s e n, procureur: mr. M.R. van Hall, -tegen1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Utrecht, g e d a a g d e, procureur: mr. R. van der Stege.

1. Het verloop van de procedure 1.1 Op 3 februari 2003 zijn eiseressen (hierna gezamenlijk te noemen Sphinx c.s. en afzonderlijk Sphinx respectievelijk STC) en gedaagde (hierna te noemen FNV) vrijwillig verschenen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, rechtdoende in kort geding. Sphinx c.s. hebben op die dag van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het concept van de dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht. 1.2 Sphinx c.s. hebben hun vordering bij monde van hun procureur doen toelichten mede aan de hand van producties. 1.3 FNV heeft bij monde van haar procureur haar standpunt doen toelichten. 1.4

181

Tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding hebben dhr. [betrokkene] en dhr. [betrokkene], namens Sphinx, en mw. [betrokkene] namens de FNV ook informatie verstrekt. 1.5 Na voortzetting van het debat en nadat partijen vonnis hadden gevraagd, heeft de voorzieningenrechter partijen meegedeeld op 3 februari 2003 uitspraak te zullen doen, met dien verstande dat de motivering van die uitspraak pas later volledig op schrift zal worden gesteld. Nadat de behandeling van de onderhavige zaak was gesloten, heeft de voorzieningenrechter overeenkomstig het voorgaande uitspraak gedaan. Aan partijen is een afschrift ter hand gesteld van het uittreksel uit het audiëntieblad waarin de hierna nogmaals te vermelden beslissing is vastgelegd.

2. Vaststaande feiten 2.1 STC is een dochteronderneming van Sphinx die op haar beurt een dochteronderneming is van Allia International S.A., gevestigd te Frankrijk. 2.2 FNV is, (naast de CNV en de Unie) als vertegenwoordigster van de werknemers van Sphinx c.s. partij bij de met Sphinx gesloten collectieve arbeidsovereenkomst (hierna te noemen de CAO). Artikel 3 van die tot 31 maart 2003 geldende CAO bepaalt -voor zover hier van belang-: (…) 1. De werknemersorganisatie verplicht zich deze collectieve overeenkomst te goeder trouw na te komen en tijdens de duur van de overeenkomst geen stakingen in het bedrijf van de werkgever te zullen toepassen, noch toepassing daarvan te zullen bevorderen. (…) 2.3 Een aanhangsel bij de besluitenlijst van het CAO-overleg tussen Sphinx en de vakorganisaties d.d. 15 april 2002 vermeldt -voor zover hier van belang-: (…) De in de C.A.O. vastgelegde vredesplichtclausule Artikel 3 zal niet van toepassing zijn voor zover het betreft het voorgenomen afstoten van Sphinx Technical Ceramics en het door partijen daarover te voeren overleg. (…) 2.4 Bij brief van 25 oktober 2002 is namens Sphinx door de managing director [betrokkene] de ondernemingsraad van Sphinx (hierna te noemen de OR) in de gelegenheid gesteld ingevolge artikel 25 lid 1, sub c van de Wet op de ondernemingsraden advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot bedrijfssluiting van STC. 2.5 In antwoord op de hiervoor onder 2.4 vermelde brief heeft de OR meegedeeld, dat zij ernaar streeft het advies zo snel mogelijk maar uiterlijk 15 februari 2003 uit te brengen. 2.6 In verband met het door Sphinx voorgenomen besluit om tot bedrijfssluiting van STC over te gaan, zijn Sphinx, als werkgeefster en FNV, als vertegenwoordigster van de werknemers, in onderhandeling getreden omtrent een sociaal plan. Partijen hebben daaromtrent onderhandeld op 5 december 2002, 9 januari 2003, 14 januari 2003, 22 januari 2003 en 27 januari 2003.

182

Op laatstvermelde datum is van de zijde van Sphinx een eindbod aan de FNV gedaan. 2.7 Bij aangetekend schrijven van 31 januari 2003 is namens FNV aan Spinx meegedeeld voor zover hier van belang-: (…) In navolging van het door u gedane eindbod d.d. 27 januari 2003 voor een sociaal plan voor de medewerkers van Sphinx Technical Ceramics (STC) stelt FNV Bondgenoten u hierbij een ultimatum. (…) Ondanks meerdere verzoeken onzerzijds om toch verder te onderhandelen, was het duidelijk dat verder praten geen zin had aangezien de heer [betrokkene] ons duidelijk maakte dat de door de Sphinx directie ingenomen positie niet meer zou wijzigen. Wij hebben op dit moment aangegeven dat uw eindbod onvoldoende was en dat wij dit bod met een negatief advies aan onze leden zouden voorleggen. (…) Zoals gezegd hebben de leden het eindbod unaniem van de hand gewezen. Vervolgens hebben wij onze leden bij Sphinx "Boschstraat" (Sphinx sanitairfabriek en de kantoren) geraadpleegd. Immers, ook daar bent u voornemens te rationaliseren en heeft u bij monde van uw onderhandelaar de heer [betrokkene] meerdere malen bevestigd dat het aldaar af te sluiten sociaal plan wat u betreft qua inhoud gelijk zal zijn aan het thans voorliggende eindaanbod. (…) (…) Indien wij niet uiterlijk vóór dinsdag 4 februari 2003, 0.00 uur een reactie van u hebben ontvangen waaruit blijkt dat u aan deze eisen tegemoet komt, dient u rekening te houden met door ons te organiseren en uit te roepen acties waaronder werkstaking. Natuurlijk zijn wij bereid voorafgaand en gedurende de acties met u te overleggen om de veiligheid te kunnen waarborgen. (…) 2.8 Bij brief van 3 februari 2003 heeft mr. M.R. van Hall, namens Sphinx c.s. FNV verzocht om voor 14.00 uur die dag te bevestigen, dat zij zal afzien van de voorgenomen acties, bij gebreke waarvan Sphinx c.s. de FNV in rechte zal betrekken. 2.9 FNV is niet bereid gebleken af te zien van de door haar voorgenomen collectieve actie.

3. De vordering en het verweer 3.1 Voor de volledige inhoud en de gronden van de vordering wordt verwezen naar de fotokopie van het aan dit vonnis gehechte concept-dagvaarding. Sphinx c.s. vorderen -kort weergegeven- dat: 1. FNV zal worden verboden voort te gaan met het organiseren van, uitroepen van, bevorderen van of op welke wijze dan ook betrokken te zijn bij acties, waaronder een werkstaking bij Sphinx en/of STC; 2. FNV zal worden geboden zich in de toekomst te onthouden van het organiseren van, uitroepen van, bevorderen van of op welke wijze dan ook betrokken te zijn bij acties, waaronder een werkstaking bij Sphinx en/of STC, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van FNV in de kosten van de procedure. 3.2 FNV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

183

3.3 Op de afzonderlijke onderdelen van de stellingen en de verweren van partijen zal hierna voor zoveel nodig- worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil 4.1 Het recht op het voeren van collectieve actie van werknemers wordt in beginsel beheerst door de bepalingen van het ESH (Europees Sociaal Handvest). In artikel 6 aanhef en onder lid 4 van het ESH wordt het recht van werknemers op collectief optreden erkend in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. 4.2 Van de zijde van Sphinx c.s. is betoogd, dat het onderwerpelijke geschil niet valt aan te merken als een belangengeschil in de zin van artikel 6 ESH, nu dat ziet op de totstandkoming van een sociaal plan en geen betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden. 4.3 Blijkens het bepaalde in artikel 6, aanhef ESH is de ratio van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende recht van werknemers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, teneinde het recht op vereniging van werknemers volledig te kunnen uitoefenen. Gegeven deze ratio komt het begrip belangengeschil een ruime uitleg toe. In het algemeen kan als een belangengeschil worden aangemerkt, elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel, dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil, in het bijzonder niet ĂŠĂŠn met betrekking tot het bestaan, de geldigheid en de interpretatie van een CAO of de schending daarvan. Voormelde uitleg in aanmerking nemend valt het tussen Sphinx c.s. en FNV gerezen geschil bij de totstandkoming van een sociaal plan ten behoeve van de sluiting van STC onder de reikwijdte van het bepaalde in artikel 6 aanhef en onder lid 4 ESH. 4.4 Van de zijde van Sphinx c.s. is betoogd, dat de in artikel 3 lid 1 van de CAO vermelde vredesplichtclausule aan de voorgenomen staking in de weg staat. 4.5 Van de zijde van FNV is tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding, onder overlegging van het hiervoor onder 2.3 vermelde aanhangsel, aangevoerd dat voormelde vredesplichtclausule niet van toepassing is in de onderhavige situatie. 4.6 Vooralsnog is voldoende aannemelijk geworden, dat -voor zover het STC betreft- het aanhangsel bij de besluitenlijst CAO-overleg d.d. 15 april 2002 deel uitmaakt van die tussen partijen gesloten CAO. Van de zijde van FNV is tijdens de behandeling aangevoerd, dat tijdens de CAOonderhandelingen [betrokkene] (destijds directeur Personeel en Organisatie bij Sphinx) namens Sphinx optrad als onderhandelaar en dat tijdens de CAO-onderhandelingen de afspraak is gemaakt de vredesplichtclausule niet te laten gelden bij de onderhandelingen in verband met het afstoten van STC. Sphinx c.s. hebben daartegen onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. 4.7

184

De enkele omstandigheid dat -naar Sphinx c.s. stellende uitzondering op de vredesplichtclausule een aan haar onbekend stuk betreft dat op een blanco, niet ondertekend, stuk papier is opgesteld rechtvaardigt geen andere conclusie. Immers, uit de door FNV overgelegde brief met het kenmerk P&O.02-146 d.d. 16 april 2002, welke is ondertekend door voormelde [betrokkene] en gericht is aan alle medewerkers van Sphinx, worden de voornaamste punten van het onderhandelingsresultaat van 15 april 2002 over een nieuwe CAO kenbaar gemaakt. Die voornaamste punten zijn, naast andere punten neergelegd in de door FNV overgelegde besluitenlijst met het kenmerk P&O 02-145 d.d. 16 april 2002. Die besluitenlijst vermeldt als punt 14 "aanvullende afspraak" en verwijst naar het "aanhangsel vredesplichtclausule" en is -zoals door FNV onweersproken is gesteld- niet in de tekst van de CAO-bepalingen opgenomen in verband met de onrust onder de werknemers met betrekking tot de voorgenomen sluiting van STC en kennelijk in verband daarmee ook niet opgenomen in de brief aan de medewerkers. Gelet op het kenmerk van die besluitenlijst moet er vooralsnog van uit worden gegaan, dat ook die besluitenlijst van voormelde [betrokkene] afkomstig is. 4.8 Dat voormelde [betrokkene] -naar Sphinx c.s. stellen- namens Sphinx niet bevoegd was een dergelijk afspraak met de werknemersorganisaties te maken, is onvoldoende aannemelijk geworden. Immers, Sphinx c.s hebben niet betwist, zoals door FNV aangevoerd, dat voormelde [betrokkene] destijds namens Sphinx c.s. als onderhandelaar bij het Cao-overleg optrad, zodat er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat deze bevoegd was om in het kader van die onderhandelingen afspraken te maken namens Sphinx c.s. 4.9 Indien deze bevoegdheid desondanks ontbrak, leidt dat niet tot een ander oordeel in deze procedure. De FNV mocht in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aannemen dat een toereikende volmacht aan [betrokkene] was verleend. Zulks volgt genoegzaam uit het feit dat [betrokkene] namens Sphinx c.s. als onderhandelaar bij het Cao-overleg optrad. De FNV mocht erop vertrouwen dat in deze aanstelling als onderhandelaar besloten lag dat [betrokkene] bevoegd was tot het sluiten van overeenkomsten die uit de vervulling van die taak voortvloeien. Daartoe dient, naar voorshands wordt geoordeeld en mede gelet op de geldende verkeersopvattingen bij kwesties als de onderhavige, niet alleen de CAO zelf te worden gerekend, maar ook de aanvullingen daarop, derhalve inclusief de aanvulling die de vredesplicht in artikel 3 van de CAO op zodanige wijze relativeert, dat de onderhavige actie is toegelaten ten aanzien van STC. Overigens doet het feit, dat kennelijk tot op heden nooit aan de orde is geweest dat geen toereikende volmacht aan [betrokkene] was verleend, terwijl de looptijd van de CAO inmiddels bijna is verstreken, afbreuk aan de stelling van Sphinx c.s. op dit punt. 4.10 Het hiervoor vermelde leidt ertoe, dat de door FNV aangekondigde collectieve actie wordt gedekt door artikel 6 aanhef en lid 4 ESH. Dit brengt mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toegenomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever. 4.11 Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels ("spelregels") zijn veronachtzaamd dan wel indien -met inachtneming van de door artikel 31 ESH gestelde beperkingen- moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen.

185

Van de zijde van Sphinx c.s. is in dit verband gesteld, dat de termijn die aan het gestelde ultimatum is verbonden onredelijk kort is. Die stelling kan niet slagen. Immers, het ultimatum is op 31 januari 2003 aangezegd tegen 4 februari 2003, derhalve een termijn van vier dagen hetgeen gelet op het feit dat partijen sedert 5 december 2002 reeds vijfmaal met elkaar hebben onderhandeld als redelijk moet worden aangemerkt. Temeer nu op 27 januari 2003 een eindbod namens Sphinx is gedaan. Weliswaar zijn Sphinx c.s. op 30 januari 2003 teruggekomen op hun eindbod en hebben zij FNV meegedeeld, dat zij opnieuw in overleg wilden treden, maar tevens is kenbaar gemaakt dat geen ruimte bestond om volledig aan de eisen van FNV te voldoen, zodat het onder die omstandigheden FNV vrijstond aan het ultimatum vast te houden. Hierop stuit ook de stelling van Sphinx c.s. af dat de mogelijkheden voor overleg niet voldoende zijn benut. Dat de ruimte om aan de eisen van FNV te voldoen niet bestaat, is tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding van de zijde van Sphinx c.s. opnieuw bevestigd. Voorts heeft Sphinx c.s. in dit verband gesteld, dat het door FNV gehanteerde middel in geen verhouding staat tot het beoogde doel. Mede het hiervoor overwogene in aanmerking nemend, dient die stelling te worden verworpen. Dat Sphinx schade lijdt door de staking is inherent aan het stakingsmiddel. Overigens heeft Sphinx in een situatie als de onderhavige het zelf in haar macht een einde te maken aan de toegebrachte schade, door toe te geven aan de eisen van FNV. Dat sprake is van een onevenredige schade aan de zijde van Sphinx c.s., is overigens onvoldoende gesteld of gebleken. 4.12 Tenslotte is, voor zover de vordering zo zou moeten worden begrepen dat deze ook strekt tot een verbod aan FNV om de werknemers van de vestiging aan de Boschstraat op te roepen actie te voeren, de vraag aan de orde of het feit dat de onderhavige actie toelaatbaar moet worden geacht ten aanzien van STC, impliceert dat de werknemers van Boschstraat zich bij die acties mogen aansluiten. 4.13 Deze vraag dient voorshands bevestigend te worden beantwoord. Aannemelijk is dat het sociaal plan ten behoeve van STC in belangrijke mate mede bepalend zal zijn voor een eventueel sociaal plan, dat zal gelden voor de vestiging van Sphinx aan de Boschstraat. Ook ten aanzien van onderdelen van laatstgenoemde vestiging zijn organisatorische wijzigingen reeds aangekondigd respectievelijk te verwachten, die verband houden met de huidige financiĂŤle positie van het Sphinxconcern en die tot ontslag van meerdere werknemers kunnen leiden. Aan deze samenloop draagt verder bij dat de werknemers van de Boschstraat vallen onder dezelfde CAO als de werknemers van STC, terwijl STC en de Boschstraat als ĂŠĂŠn onderneming worden beschouwd in de zin van de Wet op de ondernemingsraden. Ten slotte is in dit kader nog van belang, dat moet worden aangenomen dat de partijen die thans onderhandelen over het sociaal plan voor STC in dezelfde samenstelling betrokken zullen zijn bij de eventuele onderhandelingen over een sociaal plan ten behoeve van de Boschstraat. Daarmee is gegeven, dat in dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat bij de onderhandelingen over het onderhavige sociaal plan ook zwaarwegende rechtspositionele belangen van de werknemers van Boschstraat in het geding kunnen zijn. 4.14 Voormelde parallelliteit van belangen brengt mee dat ook ten aanzien van de werknemers van de Boschstraat thans reeds in voldoende mate sprake is van een belangengeschil dat wordt gedekt door het in 6 lid 4 ESH erkende recht van werknemers op collectief optreden ingeval van een belangengeschil. Met dit recht zou zich niet verdragen dat de werknemers van Boschstraat de mogelijkheid wordt ontnomen zich bij

186

de onderhavige acties aan te sluiten. Dit geldt te meer nu aannemelijk is dat van een gezamenlijke actie van STC en de Boschstraat aanzienlijk meer pressie uitgaat dan indien enkel bij STC actie wordt gevoerd. 4.15 Voor zover zou gelden dat ten aanzien van de Boschstraat niet een uitzondering is overeengekomen zoals bedoeld in het aanhangsel in onderdeel 2.3 van dit vonnis, staat dit niet aan het oproepen door FNV van het voeren van acties bij deze vestiging in de weg. In zoverre geldt dat Sphinx c.s. zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een dergelijke uitzondering kunnen beroepen. Immers, indien op dit punt anders wordt geoordeeld moet het zeer wel mogelijk worden geacht dat Sphinx c.s. zich op oneigenlijke wijze ten nadele van de FNV een betere uitgangspositie kunnen verwerven bij de onderhandelingen die eventueel zullen volgen over een sociaal plan ten behoeve van bedrijfsonderdelen in de vestiging aan de Boschstraat. In dat geval ontbreekt de hiervóór bedoelde pressie, terwijl het resultaat van de onderhandelingen met betrekking tot STC desondanks -naar op grond van het voorgaande moet worden aangenomenmede bepalend kan zijn voor het eventueel ten aanzien van de Boschstraat te sluiten sociaal plan. 4.16 Het gezamenlijk optreden van beide vestigingen is op grond van het voorgaande gerechtvaardigd. Derhalve kan aan de werknemers van de Boschstraat niet het recht worden ontzegd zich aan te sluiten bij de onderhavige acties. De FNV mocht ook bij deze vestiging tot actie oproepen. 4.17 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het gevorderde moet worden afgewezen en dat Sphinx c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding moet worden veroordeeld. In dit verband moet nog worden opgemerkt dat het onder 2 gevorderde gebod reeds moet worden afgewezen op grond van het feit dat dit gebod voor de toekomst te algemeen en onvoldoende gepreciseerd is.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1 wijst de vordering af; 5.2 veroordeelt eiseressen in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 703,-- voor salaris van de procureur en op € 205,-- aan verschotten; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2003.

187

JAR 2003/102 Rechtbank Utrecht, 11-04-2003, 159976/KG ZA 03-328 Staking bij schoonmaakprojecten niet onrechtmatig, Overeengekomen bedrijfstak-CAO met één vakbond is geen belemmering voor staking andere vakbond Aflevering 2003 afl. 6 College Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht Datum 11 april 2003 Rolnummer 159976/KG ZA 03-328 Rechter(s) Mr. Brouwer Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU Schoonmaak Zuid BV te Eindhoven, eiseres, advocaat: mr. R.G.M. van der Pas te Breda, tegen de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, te Utrecht, gedaagde, procureur: mr. R. van der Stege. Trefwoorden Staking bij schoonmaakprojecten niet onrechtmatig, Overeengekomen bedrijfstak-CAO met één vakbond is geen belemmering voor staking andere vakbond Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6 lid 4 » Samenvatting Schoonmaakbedrijf CSU is lid van de overkoepelende werkgeversorganisatie in de schoonmaakbranche, OSB. OSB heeft met de CNV en de FNV onderhandeld over een bedrijfstak-CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf voor het jaar 2003. Het eindbod van OSB is door de CNV aanvaard, maar door de FNV afgewezen. CSU en de FNV hebben in februari en maart 2003 in het kader van de contractswisseling van de (deel)projecten Nedtrain te Heerlen en Maastricht onderhandelingen gevoerd. CSU heeft de bij de contractswisseling betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden gebaseerd op de met de CNV gesloten bedrijfstak-CAO. De bij de FNV aangesloten werknemers hebben deze overeenkomst onder voorbehoud getekend. De FNV heeft vervolgens, onder verwijzing naar een eerder gesteld ultimatum, bij brief van 27 maart 2003 aangekondigd dat zij actie zou gaan voeren indien CSU niet alsnog aan haar voorwaarden tegemoet zou komen. Op 1 april 2003 is de FNV overgegaan tot staking bij de projecten Nedtrain te Heerlen en Maastricht. CSU vordert stopzetting van de staking. Daartoe heeft CSU met name aangevoerd dat de FNV onrechtmatig handelt door een staking te organiseren terwijl al een bedrijfstak-CAO is gesloten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het toelaatbaar dat, indien een bedrijfstak-CAO niet met alle vakverenigingen is overeengekomen, de vakvereniging waarmee geen overeenstemming is bereikt, nastreeft dat de eisen die niet zijn ingewilligd, alsnog verwezenlijkt zullen worden in een aanvullende CAO met individuele werkgevers. Het moge zo zijn dat collectief onderhandelen op bedrijfstakniveau nuttig en wenselijk is, maar daarmee staat niet vast dat het alleen op die basis behoort te geschieden. De Wet CAO staat niet in de weg aan het komen tot overeenstemming over een aanvulling op de bedrijfstak-CAO. Het feit dat de betrokken werknemers reeds een arbeidsovereenkomst hebben ondertekend in het kader van de contractswisseling brengt niet mee dat geen staking meer kan worden gehouden. Zou dat anders zijn, dan zou door het aangaan van de arbeidsovereenkomst het grondrecht als bedoeld in art. 6 lid 4 ESH buiten werking worden gesteld. Daarmee zou dit recht volledig illusoir zijn. De staking is correct door de FNV aangekondigd en veroorzaakt niet zodanige hinder voor derden dat de staking op die grond verboden zou moeten worden. beslissing/besluit

188

» Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. Vaststaande feiten 2.1. CSU maakt deel uit van het zogenoemde CSU-concern. Zij drijft een schoonmaakbedrijf. In die hoedanigheid is CSU lid van de overkoepelende werkgeversorganisatie in de schoonmaakbranche, te weten de Ondernemersorganisatie Schoonmaak & Bedrijfsdiensten (hierna te noemen OSB). 2.2. OSB, als vertegenwoordigster van werkgeefsters heeft met CNV en FNV, als vertegenwoordigsters van de werknemers, onderhandeld over een collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna te noemen de bedrijfstak-CAO) over de periode 2003. 2.3. OSB heeft op 18 december 2003 een eindbod gedaan, hetgeen door CNV is aanvaard en door FNV is afgewezen. 2.4. FNV heeft daarop bij brief van 8 januari 2003 aan OSB een ultimatum gesteld. 2.5. CSU en FNV hebben in februari en maart van 2003 in het kader van de contractswisseling van de (deel)projecten Nedtrain te Heerlen en Maastricht onderhandelingen gevoerd. 2.6. CSU heeft de bij de contractswisseling betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst gebaseerd op de met CNV gesloten bedrijfstak-CAO aangeboden. Zulks overeenkomstig het bepaalde in artikel 50 van die bedrijfstak-CAO. 2.7. De betrokken werknemers die aangesloten zijn bij FNV hebben aanvankelijk geweigerd die aangeboden arbeidsovereenkomst te ondertekenen. Na overleg tussen partijen hebben die werknemers op advies van FNV de aangeboden arbeidsovereenkomst zonder voorbehoud ondertekend. 2.8. De onder 2.7 vermelde arbeidsovereenkomst vermeldt in artikel 1: “(...) De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (C.A.O.), waarmee werknemer zich bekend verklaart, worden door beide partijen als hier ingelast en opgenomen beschouwd. (...)” 2.9. Bij brief van 28 maart 2003 heeft FNV aan CSU meegedeeld – voor zover hier van belang –: “(...) Uit uw mededelingen en uw fax d.d. 27 maart 2003 blijkt duidelijk dat u (nog steeds) niet bereid bent om aan al onze eisen tegemoet te komen. (...) Wij handhaven dan ook onze eisen en herhalen onder verwijzing naar ons ultimatum van 25 maart jl. dat indien wij vóór 30 maart om 12.00 uur geen reactie van u hebben ontvangen waaruit blijkt dat u akkoord gaat met de hierboven geformuleerde eisen u

189

rekening dient te houden met acties, waaronder werkonderbrekingen van korte of lange duur.” 2.10. Op 1 april 2003 is FNV overgegaan tot het voeren van collectieve actie met betrekking tot de hiervoor onder 2.5 vermelde (deel)projecten. 3. De vordering en het verweer 3.1. Voor de volledige inhoud en de gronden van de vordering wordt verwezen naar de fotokopie van het aan dit vonnis gehechte dagvaarding (niet opgenomen; red.) CSU vordert – kort weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: 1 FNV met onmiddellijke ingang na het te wijzen vonnis te gebieden op straffe van een dwangsom van € 50.000,=, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, per overtreding, dan wel per (gedeelte van een) dag dat de staking voortduurt, iedere steun aan de staking bij het project Nedtrain te Maastricht en Heerlen in te trekken, zomede haar leden te bewegen daaraan niet (meer) deel te nemen; 2 FNV te gebieden op straffe van een dwangsom van € 50.000,=, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, per overtreding, dan wel per (gedeelte van een) dag dat de staking voortduurt, zich te onthouden van verdere oproepen tot, het organiseren van en/of het ondersteunen van werkstakingen of werkonderbrekingen en daaraan verwante acties, zomede haar leden te bewegen daaraan niet deel te nemen: Subsidiair: 1. FNV te gebieden op straffe van een dwangsom van € 50.000,=, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, per overtreding, dan wel per (gedeelte van een) dag dat de staking voortduurt, de staking voor een bepaalde (afkoel)periode van twee maanden, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen periode, te (doen) beëindigen, zomede haar leden te bewegen daaraan voor die periode niet deel te nemen, een en ander met veroordeling van FNV in de kosten van deze procedure. 3.2. FNV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3. Op de afzonderlijke onderdelen van de stellingen en de verweren van partijen zal hierna – voor zoveel nodig – worden ingegaan. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Tussen partijen is primair in geschil of FNV al dan niet in strijd handelt met de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (wet CAO) dan wel onrechtmatig handelt, door naast de bestaande bedrijfstak-CAO een aanvullende CAO met CSU tot stand willen brengen voor de onder hiervoor onder 2.5 vermelde projecten en in dat verband collectieve actie te voeren. 4.2. Vooropgesteld dient te worden, dat die door FNV gewenste aanvullende CAO ziet op het jaar 2003 en niet op de onderhandelingen met betrekking tot de totstandkoming van een bedrijfstak-CAO voor het jaar 2004 en volgende. 4.3. In beginsel moet het toelaatbaar worden geacht, dat, in het geval een bedrijfstakCAO niet met alle vakverenigingen is overeengekomen, de vakvereniging waarmee geen overeenstemming is bereikt (in casu FNV) nastreeft dat de eisen die zij bij dat overleg

190

niet ingewilligd heeft gezien, alsnog verwezenlijkt zullen worden in een aanvullende CAO met individuele werkgevers, in casu leden van OSB (die namens de werkgevers partij was bij de bedrijfstak-CAO). Het moge zo zijn dat het collectieve onderhandelen omtrent arbeidsvoorwaarden op bedrijfstakniveau nuttig en wenselijk is, daarmee staat echter geenszins vast dat het enkel op die basis behoort te geschieden. Zulks met name niet wanneer, zoals in het onderhavige geval, reeds langdurig collectief overleg heeft plaatsgehad en dit in die zin is mislukt dat de werkgeversorganisaties met CNV tot overeenstemming zijn gekomen en niet met FNV. 4.4. Artikel 8 juncto artikel 12 Wet CAO staat aan de door FNV gevolgde handelwijze niet in de weg. Weliswaar vloeit uit de Wet CAO voort dat alle leden van partijen bij een bedrijfstak-CAO aan deze CAO gebonden zijn en dat daarmee strijdige bedingen tussen werkgever en werknemer nietig zijn, doch daarmee is niet onverenigbaar dat een individuele werkgever door middel van een CAO tot overeenstemming komt met FNV over een aanvulling of verbetering van de arbeidsvoorwaarden ten opzichte van deze bedrijfstak-CAO. Dat die handelwijze onrechtmatig is, is evenmin gebleken. CSU heeft in dit verband gesteld, dat van haar niet kan worden gevergd met FNV te onderhandelen over een afzonderlijke tussen haar en FNV tot stand te brengen aanvullende CAO die afwijkt van de bedrijfstak-CAO, omdat zij daarmee de voorschriften van OSB zou overtreden. Deze omstandigheid is echter het gevolg van een besluit van CSU zelf en dient derhalve voor hun rekening te blijven. Dat zij lid is van OSB beneemt FNV op zichzelf genomen niet het recht om in het belang van haar leden naar een aanvullende CAO te streven.

4.5. Vervolgens rijst de vraag of het geschil dat tussen partijen is ontstaan naar aanleiding van die gewenste aanvulling op de bedrijfstak-CAO, een geschil is als bedoeld in artikel 6 aanhef en onder lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH). 4.6. Blijkens het bepaalde in artikel 6 aanhef ESH is de ratio van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende recht van werknemers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, teneinde het recht op vereniging van werknemers volledig te kunnen uitoefenen. Gegeven deze ratio komt het begrip belangengeschil een ruime uitleg toe. In het algemeen kan als een belangengeschil worden aangemerkt, elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel, dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil, in het bijzonder niet ĂŠĂŠn met betrekking tot het bestaan, de geldigheid en de interpretatie van een CAO of de schending daarvan. Voormelde uitleg in aanmerking nemend valt het tussen CSU en FNV gerezen geschil over de totstandkoming van een aanvullende CAO met individuele werkgevers ten behoeve van de hiervoor onder 2.5 vermelde (deel)projecten onder de reikwijdte van het bepaalde in artikel 6 aanhef en onder lid 4 ESH. 4.7. Van de zijde van CSU is betoogd, dat FNV haar recht om een aanvullende CAO tot stand te willen brengen en in verband daarmee collectieve actie te voeren heeft verwerkt, nu haar leden een arbeidsovereenkomst met haar, CSU, zijn overeengekomen

191

waarbij zij, gelet op het bepaalde in artikel 1 van die overeenkomst, hebben ingestemd met de bedrijfstak-CAO. 4.8. Dit betoog kan niet slagen. In een geval van contractswisseling is de overnemende werkgever op grond van het bepaalde in artikel 50 van de bedrijfstak-CAO waarbij hij partij is, gehouden de werknemers een arbeidscontract aan te bieden. Een dergelijke contractswisseling brengt niet mee, dat de werknemer die is aangesloten bij een vakvereniging die geen partij is bij die bedrijfstak-CAO – omdat zij zich niet kon verenigen met het eindaanbod van de werkgevers – alsnog het recht tot onderhandelen over een aanvullende CAO en het voeren van collectieve actie in dat verband prijsgeeftdoor het ondertekenen van een arbeidovereenkomst. Immers op dergelijke wijze zou in de relatie van een werkgever tot een individuele werknemer bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst een verdragsbepaling buiten werking kunnen worden gesteld. Dit brengt in het onderhavige geval mee, dat het grondrecht als bedoeld in artikel 6 aanhef en onder lid 4 ESH volledig illusoir zou zijn. 4.9. Het hiervoor vermelde leidt ertoe, dat de door FNV aangekondigde collectieve actie wordt gedekt door artikel 6 aanhef en lid 4 ESH. Dit brengt mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toegenomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever. 4.10. Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien – met inachtneming van de door artikel 31 ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat FNV en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen. FNV heeft voldoende aannemelijk gemaakt, dat er geen verdere vooruitgang viel te verwachten van de met CSU gevoerde onderhandelingen en er derhalve een eindsituatie bestond. Immers CSU heeft aangegeven, dat zij niet bereid was de eisen van FNV volledig in te willigen. Enerzijds, omdat zij de eisen die bij de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden in het kader van de contractswisseling ter sprake kwamen niet de status van een CAO wenste te geven. Anderzijds, omdat zij een aantal arbeidsvoorwaarden slechts wilde bespreken bij de onderhandelingen voor een bedrijfstak-CAO voor het jaar 2004 en volgende. Dit in aanmerking nemend en mede gelet op het feit dat de vraag of een staking in een concreet geval als “uiterst middel” is gehanteerd met terughoudendheid door de rechter dient te worden beantwoord, kon FNV in redelijkheid overgaan tot het middel van collectieve actie. Dat de mogelijkheid van bemiddeling voor FNV nog open stond en dat zij daarvan geen gebruik heeft willen maken, leidt niet tot een ander oordeel. In beginsel is een vakvereniging niet gehouden om een aanbod tot bemiddeling van de zijde van de werkgever te accepteren. Dit zou slechts anders zijn indien van bijzondere feiten en/of omstandigheden sprake is.

192

Zulks is echter niet door CSU gesteld en ook niet gebleken. 4.11. De stelling van CSU, dat de collectieve actie haar beperking dient te vinden in het bepaalde in artikel 31 van het ESH, omdat derden, te weten de reizigers van de treinen, hinder ondervinden van de omstandigheid dat de treinen niet worden schoongemaakt, kan niet slagen. Een dergelijke hinder is in het algemeen niet zo zwaarwegend, dat deze kan worden aangemerkt als een beperking ter noodzakelijke bescherming van de rechten en vrijheden van anderen als bedoeld in artikel 31 van het ESH. Hetzelfde geldt voor de gevolgen die Nedtrain van de collectieve actie ondervindt. Overigens heeft deze derde inmiddels zelf aangekondigd naar een passende oplossing te zullen zoeken, zulks op kosten van CSU. Dat CSU dientengevolge schade lijdt, is inherent aan het stakingsmiddel. Overigens heeft CSU in een situatie als de onderhavige het zelf in haar macht een einde te maken aan de toegebrachte schade, door toe te geven aan de eisen van FNV. Dat sprake is van een onevenredige schade aan de zijde van CSU is overigens onvoldoende gesteld of gebleken. 4.12. Met betrekking tot de door CSU subsidiair gevorderde afkoelingsperiode geldt tenslotte dat CSU dit onderdeel van de vordering volstrekt onvoldoende heeft toegelicht, zodat thans daarop niet kan worden ingegaan. 4.13. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het primair en subsidiair gevorderde moet worden afgewezen. CSU zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1 weigert de gevraagde voorzieningen; 5.2 veroordeelt CSU in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op â&#x201A;Ź 703,= voor salaris van de procureur en op â&#x201A;Ź 205,= aan verschotten; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

193

JAR 2003/193 Rechtbank Utrecht, 16-07-2003, 164439/KG ZA 03-671 Verbod op staking, Geen belangengeschil Aflevering 2003 afl. 11 College Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht Datum 16 juli 2003 Rolnummer 164439/KG ZA 03-671 Rechter(s) Mr. Brouwer Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Best BV te Best, eiseres, procureur: mr. A. van der Schee, tegen de vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht, verweerder, procureur: mr. A. Joosten. Trefwoorden Verbod op staking, Geen belangengeschil Regelgeving ESH - 6 lid 4 Âť Samenvatting Bij het distributiecentrum van Aldi te Best is op 15 juli 2003 een wilde staking uitgebroken van ongeveer 80 werknemers. Reden voor de staking waren de disciplinaire maatregelen die Aldi heeft genomen jegens twee werknemers. De staking is door de FNV overgenomen. Ook op 16 juli 2003 is gestaakt. Aldi vordert thans in kort geding dat het de FNV verboden wordt om de staking nog langer te organiseren en ondersteunen. De rechter stelt, onder verwijzing naar art. 6 lid 4 ESH, vast dat werknemers het recht hebben op het voeren van collectieve actie in gevallen van belangengeschillen met werkgevers. Als een belangengeschil kan worden aangemerkt, elk geschil tussen een werkgever en (een deel van de) werknemers, dat de werknemers in gezamenlijkheid raakt en dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, en dat niet kan worden aangemerkt als een rechtsgeschil. Uit de brief van de FNV d.d. 15 juli 2003 aan Aldi blijkt dat de FNV een ultimatum heeft gesteld in verband met vijf eisen: het intrekken van de maatregelen tegen de twee werknemers, het toevoegen van een lid van de FNV aan de groep die met Aldi afspraken maakt over de wijze van communiceren binnen het bedrijf, een gesprek tussen de werknemers en de directeur van Aldi Holding, het doorbetalen van loon over de stakingsdagen en het onthouden van represailles tegen de stakende werknemers. De rechter stelt vast dat de eerste eis geen betrekking heeft op een belangengeschil tussen werknemers en werkgever. Aan de maatregelen die jegens de twee werknemers zijn genomen, liggen individuele geschillen ten grondslag, die de overige werknemers in de organisatie niet in gezamenlijkheid raken. Niet kan worden gezegd dat deze individuele geschillen voortkomen uit spanningen die bestaan tussen Aldi en een deel van haar werknemers. Het toevoegen van de FNV-medewerkster aan de belangengroep en het geĂŤiste gesprek met de directeur van Aldi kunnen zinvol zijn om uit de impasse omtrent de spanningen op de werkvloer te kunnen geraken. De FNV handelt echter in strijd met de door haar in acht te nemen proportionaliteit tussen actiedoel en actiemiddel als zij deze middelen door een werkstaking af wil dwingen. De eisen met betrekking tot doorbetaling van loon en het niet nemen van represailles tenslotte, betreffen rechtsgeschillen die zo nodig aan de rechter kunnen worden voorgelegd. De staking wordt, gezien het voorgaande, niet gedekt door art. 6 lid 4 ESH. Toetsing aan de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemers met Aldi leidt tot de conclusie dat zij in beginsel gehouden zijn de bedongen arbeid te verrichten. Niet is gebleken dat dit in de gegeven omstandigheden niet van hen gevergd kan worden. beslissing/besluit Âť Uitspraak

194

1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. Vaststaande feiten 2.1. Aldi voert een onderneming die een grootwinkelbedrijf in levensmiddelen exploiteert met 82 winkels. Zij is onder de naam Aldi Markt actief in de provincie Noord-Brabant en Limburg. Tezamen met vijf elders in Nederland gevestigde zusterbedrijven en Aldi Holding B.V. te Culemborg vormt zij de Aldi-organisatie in Nederland. 2.2. In het door Aldi geĂŤxploiteerde distributiecentrum te Best worden goederen ontvangen van de leveranciers. Na ontvangst worden de goederen verzameld zodat deze naar de filialen vervoerd kunnen worden. In het distributiecentrum zijn in totaal 191 werknemers werkzaam. 2.3. In 2000 hebben partijen afspraken gemaakt over onder meer de wijze van communiceren tussen het leidinggevend personeel en de medewerkers van het centraal magazijn en de expeditie. In verband daarmee is de Belangengroep logistiek en magazijn opgericht (verder: de belangengroep). 2.4. Op dinsdagochtend 15 juli 2003 is Aldi geconfronteerd met een wilde staking van ongeveer 80 werknemers. De werknemers hebben gedurende enige tijd de poort van Aldi geblokkeerd. Na vrijgave van de poort om ongeveer 5.30 uur hebben de werknemers het werk neergelegd. 2.5. De FNV, in de persoon van mevrouw [betrokkene], heeft op 15 juli 2003 bemiddeld in het hiervoor genoemde conflict. Nog op dezelfde dag, om ongeveer 18.30 uur, ontving Aldi bij faxbrief van de FNV een ultimatum met vijf eisen. Deze brief houdt onder meer in: â&#x20AC;&#x153;Vandaag vanaf 12.00 uur hebben wij met u overleg gevoerd in het kader van bemiddeling. In dit overleg bent u uiteindelijk gekomen met een voorstel, waarbij niet alle eisen van de werknemers integraal worden ingewilligd. U komt niet tegemoet aan onder andere de eisen met betrekking tot de genomen maatregelen ten opzichte van de heren [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2]. Voorts willigt u de eis met betrekking tot het toevoegen van mevrouw [betrokkene] aan de belangengroep niet in. Uw voorstel is door ons met de stakende werknemers besproken. Zij hebben dit unaniem afgewezen en een tegenvoorstel gedaan inhoudend dat zij in aansluiting op hun oorspronkelijke eisen een gesprek willen hebben met de heer [betrokkene] directeur van de Aldi Holding. Deze eis wordt ingegeven door het feit dat het vertrouwen van de werknemers ernstig is geschaad. U heeft heden 17.35 uur aangegeven het voorstel van de werknemers af te wijzen. Dit betekent dat er thans een onoverbrugbaar verschil bestaat in de wederzijdse standpunten. Door de ontstane situatie en onze verwachting dat als de staking op deze wijze wordt voortgezet dit ernstige gevolgen zal hebben voor de positie van de werknemers, voelen wij ons genoodzaakt ons achter deze staking te stellen en deze staking over te nemen. Gezien de exceptionele omstandigheden stellen wij u een ultimatum op zeer korte termijn. Naast de eisen zoals verwoord in de bijlage van de brief van 8 juli 2003 en de brief van 15 juli 2003 (...), waarvan u tijdens de bemiddeling zonder voorbehoud liet weten een deel hiervan te willen inwilligen, dient u nadrukkelijk akkoord te gaan met de volgende eisen: 1 De maatregelen tegen de heer [naam werknemer 1] en de heer [naam werknemer 2] dienen te worden ingetrokken.

195

2 Het toevoegen van mevrouw [betrokkene] aan de belanggroep. 3 Een gesprek tussen de werknemers en de directeur van de Aldi Holding de heer [betrokkene]. 4 Doorbetaling van het loon over de stakingsdag(en). 5 Onthouden van alle denkbare represailles of sancties tegen de stakende werknemers. Indien u niet voor 20.00 uur hedenavond op de hierboven gestelde eisen ingaat, zullen wij na het verstrijken van het ultimatum de staking gaan ondersteunen en overnemen.” 2.6. Aldi is niet op de door de FNV gestelde eisen ingegaan. Als gevolg daarvan is de staking op 15 juli 2003 vanaf 20.00 uur door de FNV overgenomen. De FNV heeft in verband daarmee haar leden bij manifest opgeroepen te staken. In het manifest worden de vijf eisen die specifiek staan vermeld in de brief van 15 juli 2003 herhaald. Op 16 juli 2003 is de staking voortgezet. 3. De vordering en het verweer 3.1. Aldi vordert, kort weergegeven, de FNV bij vonnis te veroordelen: 1 zich met onmiddellijke ingang en op straffe van verbeurte van een dwangsom te onthouden van iedere oproep aan haar leden tot het houden van werkstakingen, werkonderbrekingen en/of andere acties, waardoor de normale gang van de arbeid bij de onderhavige Aldi-vestiging wordt of kan worden verstoord; 2 op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen vier uur na de uitspraak van het vonnis haar leden te informeren over de hiervóór bedoelde veroordeling en haar leden te instrueren af te zien van iedere verdere actie zoals hiervóór bedoeld; 3 in de kosten van deze procedure. 3.2. De FNV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3. Op de afzonderlijke onderdelen van de stellingen en de verweren van partijen zal hierna – voor zoveel nodig – worden ingegaan. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het recht op het voeren van collectieve acties van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, wordt in beginsel beheerst door de bepalingen van het Europees Sociaal Handvest (ESH). In artikel 6 aanhef en onder lid 4 van het ESH wordt het recht van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden op collectief optreden erkend in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Wordt een collectieve actie gedekt door artikel 6 lid 4 ESH, dan brengt dat mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toegenomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever en derden. Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien – met inachtneming van de door artikel 31 ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen.

196

4.2. De ratio van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende recht op het voeren van collectieve actie van werknemers in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, is de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, teneinde het recht op vereniging van werknemers volledig te kunnen uitoefenen. In het algemeen kan als een belangengeschil worden aangemerkt, elk geschil tussen een werkgever en (een deel van de) werknemers, dat de werknemers in gezamenlijkheid raakt en dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil. 4.3. Uit de brief van de FNV d.d. 15 juli 2003 aan de directie van Aldi blijkt dat de FNV aan Aldi een ultimatum heeft gesteld in verband met de in die brief genoemde eisen. In de brief wordt nog gerelateerd aan eisen die staan vermeld in twee andere brieven, doch afgaande op hetgeen ter zitting aan de orde is geweest en de verdere strekking van de brief van 15 juli 2003, moet het ervoor worden gehouden dat de staking is ingegeven door het door Aldi niet inwilligen van de volgende eisen: 1 De maatregelen tegen de heer [naam werknemer 1] en de heer [naam werknemer 2] dienen te worden ingetrokken; 2 Het toevoegen van mevrouw [betrokkene] aan de belangengroep; 3 Een gesprek tussen de werknemers en de directeur van de Aldi Holding, de heer [betrokkene]; 4 Doorbetaling van het loon over de stakingsdag(en); 5 Onthouden van alle denkbare represailles of sancties tegen de stakende werknemers. De vraag rijst of, in het licht van het hiervóór vermelde, deze niet ingewilligde eisen de staking als collectieve actie rechtvaardigen. Ten aanzien van de eerste eis 4.4. Tijdens de behandeling is gebleken, dat Aldi – voor zover hier van belang – jegens twee individuele werknemers (disciplinaire) maatregelen heeft genomen. Aan de heer [naam werknemer 1] is een disciplinaire maatregel opgelegd in die zin, dat hij geschorst is in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Aldi. Voorts heeft Aldi een ontbindingsverzoek bij een rechtbank ingediend, teneinde te bewerkstelligen dat de tussen Aldi en [naam werknemer 1] gesloten arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Jegens de heer [naam werknemer 2] heeft Aldi een maatregel getroffen in die zin, dat hij thans vrijgesteld is van het verrichten van zijn werkzaamheden. Aldi heeft aan de heer [naam werknemer 2] een aanbod gedaan om uit de impasse rond zijn veronderstelde disfunctioneren te geraken. 4.5. De vraag die moet worden beantwoord, is of de door Aldi genomen maatregelen, als vermeld onder 4.4, moeten worden aangemerkt als een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 van het ESH. In het algemeen valt een geschil over een maatregel die jegens een individuele werknemer is genomen niet aan te merken als een belangengeschil in de zin van het ESH. Immers, doorgaans zal aan een dergelijke maatregel een individueel (arbeids-) conflict ten grondslag liggen, dat de overige werknemers in de organisatie niet in gezamenlijkheid zal raken en waarbij slechts de werknemer in kwestie belang heeft bij de opheffing daarvan.

197

Dit is anders, indien de door een werkgever jegens een individuele werknemer genomen maatregel niet zozeer zijn grondslag vindt in het functioneren van de werknemer zelf, maar rechtstreeks verband houdt met onderliggende feiten en omstandigheden, welke binnen de organisatie van de werkgever in redelijkheid als een collectief geschil kunnen worden aangemerkt. 4.6. De FNV heeft in dit verband gesteld, dat de door Aldi genomen maatregelen tegen de heren [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] niet hun grondslag vinden in het functioneren van deze werknemers zelf, maar rechtstreeks verband houden met de verstoorde arbeidsverhouding tussen Aldi en een groot deel van haar werknemers welke voortkomt uit de opstelling van Aldi als werkgeefster, te weten feodaal en intimiderend. 4.7. Dat sprake is van spanningen tussen Aldi en (een deel van) haar werknemers staat op zichzelf genomen wel vast. Aldi heeft tijdens de behandeling ter zitting ook erkend dat zij op dit punt problemen kent, waarbij zij echter van de door de FNV daaraan gegeven inkleuring nadrukkelijk afstand heeft genomen. Door Aldi is gemotiveerd betwist, dat de jegens de heren [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] genomen maatregelen voortkomen uit de spanningen tussen haar en een deel van haar werknemers. Zij heeft daartoe aangevoerd dat jegens de heer [naam werknemer 2], die binnen de organisatie een leidinggevende functie vervult, maatregelen zijn getroffen, welke overigens niet van disciplinaire aard zijn, omdat hij disfunctioneerde in zijn communicatie met de distributiemanager en dat jegens de heer [naam werknemer 1] (wel) een disciplinaire maatregel is getroffen in verband met incidenten met zijn leidinggevende over het door hem niet nakomen van afspraken over bijvoorbeeld de werktijden. De gemotiveerde betwisting door Aldi, waar tegenover door de FNV ter zitting geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld, alsmede de omstandigheid dat de door Aldi jegens de heren [naam werknemer 1] en [naam werknemer 2] genomen maatregelen gevallen betreffen van werknemers, die binnen de organisatie op een geheel verschillend niveau functioneren, en ten aanzien van wie door Aldi van elkaar verschillende maatregelen zijn genomen op grondslag van een verschillend feitencomplex, duidt er vooralsnog op dat die maatregelen twee op zichzelf staande gevallen betreffen, waarvan niet aannemelijk is gemaakt dat deze zijn terug te voeren tot de onderliggende spanningen binnen de onderneming als hiervoor vermeld. Derhalve moet het in dit kort geding ervoor gehouden worden, dat sprake is van een geschil tussen Aldi en twee individuele werknemers over hun functioneren. 4.8. Voorshands moet dan ook worden geoordeeld, dat op dit punt geen sprake is van een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 ESH. Ten aanzien van de tweede en derde eis 4.9. De eis van de FNV om mevrouw [betrokkene] aan de belangengroep toe te voegen en het geĂŤiste gesprek tussen werknemers en de directeur van Aldi Holding (de heer [betrokkene]) moeten op zichzelf genomen zinvol worden geacht om uit de impasse omtrent de spanningen op de werkvloer te kunnen geraken. Hoewel sprake is van zinvolle eisen, kunnen deze â&#x20AC;&#x201C; zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd â&#x20AC;&#x201C; niet van een dusdanig belang worden geacht, dat de FNV, uit een oogpunt van de door haar in acht te nemen proportionaliteit tussen actiedoel en actiemiddel, in redelijkheid kon beslissen deze doelen met een werkstaking af te dwingen. In die zin is sprake van evidente disproportionaliteit. Ten aanzien van de eis om een gesprek met de heer [betrokkene] wordt hieraan nog toegevoegd dat Aldi ter zitting heeft verklaard dat zij tegen een dergelijk gesprek op zichzelf genomen geen bezwaar heeft, zodat moet worden aangenomen dat de FNV in zoverre het met de staking beoogde doel inmiddels heeft gerealiseerd.

198

Ten aanzien van de vierde eis 4.10. Met betrekking tot de eis van de FNV tot doorbetaling van loon over stakingsdagen is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een rechtsgeschil en niet van een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 ESH. Voor de betrokken werknemers staat de mogelijkheid open om bij de rechter achterstallig salaris over de stakingsdag(en) te eisen. De wet kent derhalve een procedure waarin de gepretendeerde rechten geldend kunnen worden gemaakt. Ten aanzien van de vijfde eis 4.11. Met betrekking tot de eis terzake van het onthouden van alle denkbare represailles of sancties tegen de stakende werknemers geldt, dat tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding niet is gebleken dat reeds represailles of sancties aan de stakende werknemers zijn opgelegd. Die eis mist dan ook feitelijke grondslag en is prematuur. 4.12. De omstandigheid, dat het hoofd Administratie en Personeel en de Distributiemanager van Aldi, namens Aldi, in de brief van 15 juli 2003 (als productie 4 door Aldi overgelegd), de actievoerende werknemers hebben geattendeerd op de consequenties die een staking voor werknemers onder omstandigheden met zich kan brengen, rechtvaardigt geen andere conclusie. Het in die brief vermelde omtrent de deelname aan een door een rechter onrechtmatig geoordeelde staking is, mede in aanmerking nemend dat die brief â&#x20AC;&#x201C; kennelijk â&#x20AC;&#x201C; niet door een jurist is opgesteld, niet zonder meer in strijd met het geldend recht op dit punt. De inhoud van de brief, het is niet aan de rechter een oordeel uit te spreken over de zinvolheid hiervan, getuigt niet van ontoelaatbare druk of pressie, nu de bewoordingen niet onnodig intimiderend zijn en geen buitensporige sancties worden aangekondigd.

Slotsom 4.13. Nu de staking niet wordt gedekt door artikel 6 lid 4 ESH, dient de rechtmatigheid van deze collectieve actie te worden beoordeeld aan de hand van het nationale burgerlijke recht. Uitgangspunt daarbij is, ten aanzien van iedere afzonderlijke werknemer die aan de actie deelneemt, de arbeidsovereenkomst met Aldi. Dit uitgangspunt brengt mee, dat ook bij een werkweigering in collectief verband, de weigering van de werknemer om de arbeidsprestatie te verrichten waartoe hij tegenover Aldi contractueel is verplicht, in beginsel een toerekenbare tekortkoming tegenover Aldi als werkgever oplevert. Wel is het mogelijk dat de omstandigheden waaronder die werkweigering plaatsvindt van dien aard zijn, dat naar de heersende rechtsovertuiging in redelijkheid niet van de betrokken werknemers kan worden gevergd dat zij de bedongen werkzaamheden (blijven) verrichten. Dergelijke omstandigheden zijn blijkens het voorgaande echter niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden. Ook naar deze maatstaf is de staking derhalve voorshands niet rechtmatig te achten. In dit oordeel ligt besloten dat de FNV, nu zij de staking heeft overgenomen, onrechtmatig handelt jegens Aldi. 4.14. Uit het voorgaande volgt dat de vordering toewijsbaar is op de hierna te vermelden wijze. In het midden kan blijven of is voldaan aan de procedureregels die bij een collectieve actie als de onderhavige in acht dienen te worden genomen. Het antwoord op die vraag is immers niet meer van belang voor de uitkomst van deze procedure. 4.15. Oplegging van een dwangsom zal achterwege blijven, nu van een organisatie als de FNV verwacht mag worden dat zij ook zonder dwangmiddel aan de veroordeling zal voldoen. De FNV heeft ook uitdrukkelijk gesteld dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen.

199

4.16. In de uitkomst van deze procedure wordt aanleiding gevonden om de FNV in de kosten hiervan te veroordelen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1 veroordeelt de FNV met betrekking tot de geschilpunten die zijn genoemd onder 1 tot en met 5 op bladzijde 2 van de brief van de FNV aan Aldi d.d. 15 juli 2003, zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere oproep aan haar leden tot het houden van werkstakingen, -onderbrekingen en/of andere acties, waardoor de normale gang van de arbeid bij de onderhavige Aldi-vestiging wordt of kan worden verstoord; 5.2 veroordeelt de FNV om binnen twaalf uur na deze uitspraak haar leden te informeren over de hiervóór bedoelde veroordeling en haar leden te instrueren af te zien van iedere actie zoals onder 1 bedoeld; 5.3 veroordeelt de FNV in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aldi begroot op € 703,= voor salaris van de procureur en op € 205,= voor verschotten; 5.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af het meer of anders gevorderde.

200

JAR 2004/252 Rechtbank Arnhem, 25-08-2004, 102132/HA ZA 03-1175 Vordering tot schadevergoeding na staking afgewezen, Staking niet onrechtmatig Aflevering 2004 afl. 15 College Rechtbank Arnhem Datum 25 augustus 2004 Rolnummer 102132/HA ZA 03-1175 Rechter(s) Mr. Perrick Partijen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Koninklijke Sphinx BV te Maastricht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sphinx Technical Ceramics BV te Maastricht, eisers, advocaat: mr. M.R. van Hall te Utrecht, tegen 1. de vereniging De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening te Houten, advocaat: mr. J.R. Berculo te Utrecht, 2. de vereniging FNV Bondgenoten te Amsterdam, advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht, gedaagden. Trefwoorden Vordering tot schadevergoeding na staking afgewezen, Staking niet onrechtmatig Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6 lid 4 Âť Samenvatting STC is een 100% dochter van Sphinx, die weer een 100% dochter is van een Franse vennootschap. Tussen STC en Sphinx enerzijds en de vakbonden anderzijds is een CAO gesloten die in werking trad op 1 april 2002 en liep tot 31 maart 2003. De CAO bevatte een vredesplichtclausule die echter, op grond van een aanhangsel bij de CAO, niet van toepassing was op het voorgenomen afstoten van STC en het door partijen daarover te voeren overleg. In verband met het voornemen van Sphinx om tot sluiting van STC over te gaan, is door partijen onderhandeld over een Sociaal Plan ten behoeve van de werknemers van STC. Op 27 januari 2003 is door Sphinx een eindbod gedaan. De vakbonden hebben dit eindbod met een negatief advies aan hun leden voorgelegd. Deze hebben niet ingestemd met het bod. Vervolgens hebben FNV en De Unie van dinsdag 4 februari tot en met vrijdag 7 februari 2003 bij Sphinx gestaakt. Op 9 februari 2003 zijn partijen een Sociaal Plan voor STC overeengekomen. Sphinx en STC vorderen thans een verklaring voor recht dat de vakbonden verplicht zijn de schade als gevolg van de staking te vergoeden. Zij stellen daartoe onder meer dat geen sprake was van een belangengeschil, dat er alleen een geschil bestond bij STC en daarom niet bij Sphinx gestaakt had mogen worden, dat de staking in strijd was met de vredesplichtclausule en dat de overlegmogelijkheden nog niet waren uitgeput. Naar het oordeel van de rechter was wel degelijk sprake van een belangengeschil en niet alleen van een rechtsgeschil over de uitleg van de CAO, aangezien onder het begrip belangengeschil elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel valt dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost. Het geschil over de invulling van het Sociaal Plan ten behoeve van STC was een dergelijk geschil. De vakbonden waren voorts gerechtigd om bij Sphinx een staking te organiseren, nu weliswaar sprake is van twee aparte vennootschappen, maar door de vakbonden steeds ook aandacht is gevraagd voor de positie van werknemers van Sphinx en de directeur van Sphinx zelf een koppeling heeft gelegd tussen het Sociaal Plan voor STC en het nog te sluiten Sociaal Plan voor Sphinx. De vakbonden zijn er daarom terecht van uit gegaan dat het voor STC op te stellen Sociaal Plan in belangrijke mate mede bepalend zou zijn voor een in de nabije

201

toekomst voor Sphinx op te stellen Sociaal Plan. De staking was niet in strijd met de vredesplichtclausule, nu bij de CAO-onderhandelingen specifiek een uitzondering was gemaakt voor de voorgenomen afstoting van STC. De staking is tijdig aangezegd en was ook overigens niet onrechtmatig. Partijen hadden reeds vijf keer met elkaar onderhandeld en het eindbod van de werkgever was voor de vakbonden niet acceptabel. Het was bovendien inmiddels duidelijk dat sluiting van STC onvermijdelijk zou zijn. Onder die omstandigheden hoefden de vakbonden niet vier of vijf dagen te wachten totdat de werkgever overleg gehad zou hebben met het Executive Board van de moedermaatschappij van Sphinx en STC. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.) De vaststaande feiten 1. STC is een 100% dochter van Sphinx die op haar beurt een 100% dochter is van Allia International S.A. in Frankrijk, dat op haar beurt onderdeel is van Sanitec, een internationaal keramisch bedrijf. 2. De Unie en FNV zijn, naast CNV Bedrijvenbond, als vertegenwoordigers van de werknemers van Sphinx en STC partij bij de met Sphinx gesloten collectieve arbeidsovereenkomst, hierna te noemen CAO. De CAO trad in werking op 1 april 2002 en eindigde op 31 maart 2003. Deze CAO gold zowel voor de werknemers van STC als voor de werknemers van Sphinx. 3. Artikel 3 van de CAO luidt, voor zover hier van belang: “1. De werknemersorganisatie verplicht zich deze collectieve arbeidsovereenkomst te goeder trouw na te komen en tijdens de duur van de overeenkomst geen stakingen in het bedrijf van de werkgever te zullen toepassen, noch toepassing daarvan te zullen bevorderen. 2. De werknemersorganisatie verplicht zich met alle haar ten dienste staande middelen nakoming van deze overeenkomst door haar leden te bevorderen, generlei actie te zullen voeren of te zullen bevorderen, welke beoogt wijziging te brengen in deze overeenkomst op en andere wijze dan die omschreven in de artikelen 27 en 28.” Deze bepaling wordt door partijen ook wel aangeduid als de “vredesplichtclausule”. In de besluitenlijst van het CAO overleg tussen Sphinx en de vakorganisaties d.d. 15 april 2002 wordt onder punt 14 met als opschrift “Aanvullende afspraak” verwezen naar “aanhangsel vredesplichtclausule”. Dit aanhangsel vermeldt: “De in de CAO vastgelegde vredesplichtclausule Artikel 3 zal niet van toepassing zijn voor zover het betreft het voorgenomen afstoten van STC en het door partijen daarover te voeren overleg.” 4. Bij brief van 25 oktober 2002 is namens Sphinx door de managing director R. van Brug de ondernemingsraad van Sphinx, hierna te noemen OR, in de gelegenheid gesteld ingevolge artikel 25 lid 1 sub c van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot bedrijfssluiting van STC. Voor wat betreft de werking van de WOR worden Sphinx en STC beschouwd als één onderneming en is

202

sprake van één ondernemingsraad. De OR heeft op 10 februari 2003 schriftelijk advies uitgebracht aan Van Brug over het voorgenomen besluit tot sluiting van STC. 5. In verband met het voornemen van Sphinx om tot sluiting van STC over te gaan is door partijen onderhandeld over een sociaal plan ten behoeve van de werknemers van STC. Partijen hebben daarover onderhandeld op 5 december 2002, 9 januari 2003, 14 januari 2003, 22 januari 2003 en 27 januari 2003. Tijdens deze besprekingen heeft mevrouw H. Kijzers van de FNV het woord gevoerd namens de vakbonden en trad de heer A.C. Colijn op namens Sphinx en STC. Tijdens het overleg van 27 januari 2003 is van de zijde van Sphinx een eindbod aan de vakbonden gedaan. Nog diezelfde dag hebben de bonden een schriftelijke samenvatting van dit eindbod gekregen van Sphinx. Voor de vakbonden was dit bod niet toereikend. De vakbonden hebben gemeld het eindbod aan hun leden te zullen voorleggen. 6. Op 30 januari 2003 hebben de vakbonden hun leden geraadpleegd. Deze zijn akkoord gegaan met een ultimatum, voorzien van een stakingssanctie. Bij aangetekend schrijven van 31 januari 2003 van de FNV, welke brief ook per fax is verzonden, is aan Sphinx, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld: “In navolging van het door u gedane eindbod d.d. 27 januari 2003 voor een sociaal plan voor de medewerkers van STC stelt FNV Bondgenoten u hierbij een ultimatum. (...) Ondanks meerdere verzoeken onzerzijds om toch verder te onderhandelen, was het duidelijk dat verder praten geen zin had omdat de heer Colijn ons duidelijk maakte dat de door de Sphinx directie ingenomen positie niet meer zou wijzigen. Wij hebben op dat moment aangegeven dat uw eindbod onvoldoende was en dat wij dit bod met een negatief advies aan onze leden zouden voorleggen. Zoals gezegd hebben de leden het eindbod unaniem van de hand gewezen. Vervolgens hebben wij onze leden bij Sphinx ‘Boschstraat’ (Sphinx sanitair fabriek en kantoren) geraadpleegd. Immers ook daar bent u voornemens te rationaliseren en heeft u bij monde van uw onderhandelaar de heer Colijn meerdere malen bevestigd dat het aldaar af te sluiten sociaal plan wat u betreft qua inhoud gelijk zal zijn aan het thans voorliggende eindbod. Voorts is er zoals u weet onder de werknemers in de produktie van sanitair veel onrust over het verplaatsen van deze fabriek naar een nieuwe locatie. Op dit moment zijn er veel geluiden die er op wijzen dat de nieuwe fabriek gevestigd zal worden op de STC locatie met veel minder stuks produktie en ook veel minder mensen dan in de oorspronkelijke plannen voor de nieuwe Phoenix fabriek. (...) Indien wij niet uiterlijk vóór dinsdag 4 februari 2003, 0.00 uur een reactie van u hebben ontvangen waaruit blijkt dat u aan onze eisen tegemoet komt, dient u rekening te houden met door ons te organiseren en uit te roepen acties waaronder werkstaking.” De brief was ondertekend door H. Kijzers en H. van der Kolk van de FNV. 7. Bij (fax)brief van 3 februari 2003 heeft mr M.R. van Hall, namens Sphinx en STC, FNV verzocht om uiterlijk 14.00 uur die dag te bevestigen dat zij zal afzien van de voorgenomen acties, bij gebreke waarvan Sphinx de FNV in rechte zal betrekken. 8. FNV is niet bereid gebleken af te zien van de voorgenomen collectieve actie. Vervolgens hebben Sphinx en STC getracht de aangekondigde staking door de Voorzieningenrechter in Utrecht te laten verbieden. De voorzieningenrechter wees bij vonnis van 3 februari 2003 de vorderingen van Sphinx en STC af.

203

9. Door de werknemers van Sphinx en STC is vervolgens van dinsdag 4 februari tot en met vrijdag 7 februari 2003 gestaakt. De staking werd georganiseerd door onder meer FNV en De Unie. Op 9 februari 2003 zijn partijen een Sociaal Plan voor STC overeengekomen. Het geschil 10. Sphinx en STC vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: te verklaren voor recht dat De Unie jegens Sphinx en/of STC onrechtmatig heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en derhalve aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat; te verklaren voor recht dat FNV jegens Sphinx en/of STC onrechtmatig heeft gehandeld dan wel tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen en derhalve aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat; De Unie en FNV te veroordelen in de kosten van deze procedure. 11. Sphinx en STC hebben, kort samengevat, ter onderbouwing van hun vordering het volgende gesteld: A. Ten aanzien van De Unie heeft primair te gelden dat sprake is van onrechtmatigheid omdat de Unie de staking nooit heeft aangekondigd. B. Ten aanzien van De Unie (subsidiair) en FNV (primair) heeft te gelden dat de bij Sphinx georganiseerde staking onrechtmatig is omdat er ten aanzien van Sphinx geen belangengeschil bestond. C. Voor zover de rechtbank zou oordelen dat De Unie en FNV op grond van het voorgaande niet onrechtmatig hebben gehandeld ten opzicht van Sphinx dan heeft het volgende te gelden. Het tussen partijen gevoerde overleg over een Sociaal Plan is geen belangenconflict als bedoeld in artikel 6 lid 4 ESH. De door partijen bij de CAO overeengekomen absolute vredesplichtclausule verbiedt de bonden stakingen te bevorderen. De door de vakbonden georganiseerde staking kan de spelregel- en misbruiktoets niet doorstaan omdat zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd en omdat de vakbonden na afweging van alle omstandigheden in redelijkheid niet tot deze staking hadden kunnen komen. D. Hetgeen Sphinx onder C heeft vastgesteld heeft eveneens ten aanzien van STC te gelden. Sub B ziet niet op STC, sub A wel. 12. De Unie en FNV hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen. De beoordeling van het geschil Het stakingsrecht algemeen 13. Het recht op het voeren van collectieve acties van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, wordt in beginsel beheerst door de bepalingen van het Europees Sociaal Handvest (ESH). In artikel 6 aanhef en onder lid 4 van het ESH wordt het recht van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden op het collectief optreden erkend in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Wordt een collectieve actie gedekt door artikel 6 lid 4 ESH, dan brengt dat mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht,

204

ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever en derden. 14. Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts plaats indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien – met in achtneming van de door artikel 31 ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen. De Unie 15. Sphinx en STC stellen dat De Unie onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij de staking niet heeft aangezegd nu het ultimatum alleen afkomstig was van de FNV. De Unie heeft als verweer gevoerd dat de vakbonden steeds gezamenlijk optraden en dat H. Kijzers van de FNV woordvoerster was van alle bonden. De voorbereiding en het uitroepen van de staking is door de bonden gezamenlijk verricht. Sphinx en STC waren daarvan op de hoogte zoals ook blijkt uit de brief van R. Van Brug van 4 februari 2003 en de verklaring van Colijn van 31 maart 2004. Het doel van de aanzegging is bereikt: Sphinx en STC hebben een termijn gekregen om in te gaan op de wensen van de bonden en intern desgewenst maatregelen te treffen om schade voor het bedrijf en derden te voorkomen / beperken. 16. De rechtbank is van oordeel dat, ook al is het schriftelijke ultimatum met stakingsaanzegging alleen ondertekend door de FNV, aan Sphinx en STC duidelijk was althans moet zijn geweest dat FNV daarbij ook handelde namens De Unie. Dit blijkt uit het feit dat de vakbonden bij de onderhandelingen over het Sociaal Plan en bij de voorbereiding van de staking en het uitroepen van de staking steeds gezamenlijk zijn opgetreden en één front hebben gevormd waarbij H. Kijzers van de FNV het woord voerde namens alle bonden. In dat verband wijst de rechtbank ook op de raadpleging van de leden van de vakbonden door de gezamenlijke vakbonden en de gemeenschappelijke pamfletten. Zowel FNV als De Unie hebben in hun conclusie van antwoord verklaard dat FNV de brief met ultimatum ook namens de Unie schreef. Ook in de brieven van Sphinx en de verklaring van Colijn wordt steeds gesproken van “de bonden” zonder onderscheid te maken. Sphinx en STC zijn op geen enkele manier in hun belangen geschaad. Dit betekent dat het ultimatum en de stakingsaanzegging geacht moet worden door de FNV te zijn gedaan namens de gezamenlijke bonden. Niet gezegd kan worden dat De Unie tegenover Sphinx en STC in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld. Dit in aanmerking nemend zal de rechtbank in het hierna volgende geen onderscheid meer maken tussen de vakbonden. Belangengeschil of rechtsgeschil 17. Sphinx en STC zijn van oordeel dat het door partijen gevoerde overleg over een Sociaal Plan geen belangenconflict is als bedoeld in artikel 6 lid 4 ESH. Volgens Sphinx en STC is sprake van een rechtsgeschil en is dus geen sprake van een stakingsrecht van de vakbonden. De vakbonden hebben dit gemotiveerd weersproken. 18. Blijkens het bepaalde in artikel 6 aanhef ESH is de ratio van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende recht van werknemers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, teneinde het recht op vereniging van werknemers volledig te kunnen uitoefenen. Gegeven deze ratio komt het begrip belangengeschil een ruime uitleg toe. In het algemeen kan als belangengeschil worden aangemerkt elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel, dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil, in het bijzonder niet één met betrekking tot het bestaan, de geldigheid en de interpretatie van een CAO of de schending daarvan. Artikel 5 lid 2 sub f van de Sphinx CAO bepaalt dat in geval van sluiting van een

205

bedrijf(sonderdeel) de werkgever in overleg met de werknemersorganisatie een sociaal plan zal opstellen. Partijen zijn in overleg getreden over het opstellen van een sociaal plan maar hebben over de inhoud van dit sociaal plan aanvankelijk geen overeenstemming bereikt. Om haar argumenten kracht bij te zetten hebben de vakbonden de onderhavige staking uitgeroepen. Gezien de hierboven weergegeven uitleg van artikel 6 lid 4 ESH en de feiten van dit geval moet aangenomen worden dat het tussen partijen gerezen geschil over de invulling van het Sociaal Plan ten behoeve van de sluiting van STC valt onder de reikwijdte van artikel 6 aanhef en lid 4 ESH. Dit betekent dat de vakbonden in beginsel gerechtigd zijn hiervoor een staking uit te roepen. Geschil met Sphinx 19. Komt nu aan de orde de stelling van Sphinx dat ten aanzien van de vestiging van Sphinx in de Boschstraat, hierna te noemen Sphinx, geen (belangen)geschil bestond met de bonden. Sphinx benadrukt in dit verband dat STC en Sphinx twee aparte vennootschappen zijn en dat tussen beide bedrijven geen sociale eenheid bestaat. Bij Sphinx speelde slechts een adviesaanvraag aan de OR omtrent een voorgenomen bezuiniging bij een aantal stafdiensten van Sphinx, bekend met de term SGA-20. Over de toekomstige positie van Sphinx of een fabrieksverplaatsing bestond geen concrete informatie. De bonden hebben de positie van Sphinx er alleen bij betrokken om hun eisen meer kracht bij te zetten omdat er aldus een veel grotere stakingsdreiging ontstond al was het alleen maar omdat bij Sphinx veel meer mensen werken dan bij STC. De vakbonden hebben gemotiveerd aangegeven dat er wel sprake was van een belangengeschil met Sphinx. 20. Uit de notulen van de onderhandelingen van partijen over het Sociaal Plan bij STC blijkt dat door de vakbonden steeds ook aandacht is gevraagd voor de positie van (werknemers van) Sphinx. Ook in de brief met ultimatum van 31 januari 2003, hierboven bij 7 deels weergegeven, wordt de positie van Sphinx besproken. In die brief wordt gewezen op de door Colijn aangebrachte koppeling tussen het Sociaal Plan voor STC en het voor Sphinx in het kader van de SGA-20 bezuiniging af te sluiten Sociaal Plan. Colijn zelf schrijft daarover in zijn verklaring van 31 maart 2004 onder 2 het volgende: “(...) Wel is er tussen Sphinx en de vakbonden informeel over gesproken, dat b.v. een overeen te komen kantonrechtersformule en een ouderenregeling in een Sociaal Plan voor STC niet essentieel zouden mogen afwijken van een op korte termijn vast te stellen Sociaal Plan SGA-20 voor administratieve ondersteunende en commerciële functies van Sphinx Sanitair in Nederland. (...)” Het uiteindelijk voor Sphinx opgestelde Sociaal Plan gedateerd 5 maart 2003, door Sphinx overgelegd als produktie 9 bij dagvaarding onder vermelding Sociaal Plan STC, vertoont grote gelijkenis met het Sociaal Plan van STC en wijkt slechts op een enkel punt daar van af. 21. Met het bovenstaande is voldoende aangetoond dat de vakbonden er terecht van uit zijn gegaan dat het voor STC op te stellen sociaal plan in belangrijke mate mede bepalend zou zijn voor een in de nabije toekomst voor Sphinx op te stellen sociaal plan. Destijds waren reeds organisatorische wijzigingen, SGA-20, die tot ontslag van meerdere werknemers van Sphinx zouden kunnen leiden, aangekondigd. Tevens is van belang dat de werknemers van Sphinx vallen onder dezelfde CAO als de werknemers van STC en dat beide bedrijven als één onderneming in de zin van de WOR worden beschouwd. Vast

206

staat dat ongeveer 80% van de werknemers van STC in dienst was bij Sphinx. Ook was destijds te voorzien dat dezelfde partijen die toen onderhandelden over het Sociaal Plan voor STC in dezelfde samenstelling betrokken zouden zijn bij het opstellen van een sociaal plan voor Sphinx. De samenhang die bestaat tussen STC en Sphinx aangaande het sociaal plan komt ook tot uitdrukking in het huidige Sociaal Plan van Sphinx dat, op een enkel punt na, overeenstemt met het Sociaal Plan van STC. 22. Dit betekent dat bij de onderhandelingen over het Sociaal Plan van STC ook zwaarwegende belangen van de werknemers van Sphinx in het geding waren. Dit brengt met zich mee dat ook ten aanzien van Sphinx in voldoende mate sprake is van een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 ESH. De vakbonden hebben dus ook ten aanzien van Sphinx in beginsel het recht om te staken. Vredesplichtclausule 23. Sphinx en STC zijn van oordeel dat de vredesplichtclausule uit de CAO, zie hierboven bij 3, betekent dat iedere staking die de vakbonden gedurende de looptijd van de CAO organiseren is aan te merken als een tekortkoming van de vakbonden in de nakoming van hun verplichtingen uit de CAO en / of als een onrechtmatige daad van de vakbonden jegens Sphinx en STC. De vakbonden hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Ten aanzien van STC hebben zij nog gewezen op het aanhangsel bij de besluitenlijst van het CAO-overleg van 15 april 2002, zie hierboven bij 3, en de daarover door de heer V.M.A. Gerardu in november 2003 afgelegde schriftelijke verklaring. 24. De rechtbank zal eerst ingaan op de vredesplichtclausule bij STC. De vakbonden hebben dienaangaande gewezen op de Besluitenlijst CAO-overleg van 15 april 2002, neergelegd in een brief met kenmerk “P & O 02-145, 22-04-2002” en het daarbij behorende aanhangsel. (zie hierboven bij 3). Tevens hebben de vakbonden overgelegd een schriftelijke verklaring van de heer Gerardu van 15 november 2003. Gerardu was vanaf 1991 directeur P & O van Sphinx. Vanaf begin jaren ’90 voerde hij de CAOonderhandelingen voor Sphinx. Deze verklaring luidt, voor zover hier van belang als volgt: “2. Vanaf het begin van de jaren ’90 heb ik de CAO-onderhandelingen voor Sphinx gedaan. Tijdens de CAO-onderhandelingen sprak ik namens Sphinx. Voorafgaande aan de onderhandelingen had ik een gesprek met de directie, waarin de financiele ruimte werd besproken, waarin de kaders werden aangegeven, en verder lag de bevoegdheid om binnen die kaders overeenkomsten te sluiten volledig bij mij. Ik maakte ook nooit een voorbehoud voor wat betreft het standpunt van de werkgever, omdat ik gerechtigd was dat standpunt in te nemen en namens de werkgever aan de bonden kenbaar te maken. 3. De hierboven besproken gang van zaken gold ook voor het tot stand komen van de CAO Koninklijke Sphinx B.V. van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003. Ik heb in de gesprekken met de bonden niet het voorbehoud gemaakt dat ik met enig standpunt nog terug zou moeten naar de werkgever. Het was voor mij, en ook voor de bonden, duidelijk dat ik degene was die de afspraken maakte. 4. (...) Dat de in de CAO vastgestelde vredesplichtclausule niet van toepassing zou zijn op wijzigingen bij STC, is als punt 14 en in een aanhangsel opgenomen. 5. Ik heb de besluitenlijst met betrekking tot de inhoud van de CAO en het protocol per 1 april 2002, zoals gebruikelijk, aan het directieteam gegeven. Dat was ter informatie, zodat zij tot in detail konden zien wat ik namens de vennootschap afgesproken had. Het directieteam nam het voor kennisgeving aan. Althans zij hebben daarover geen vragen meer gesteld of opmerkingen gemaakt.

207

7. De aanpassing van de vredesplichtclausule, zoals verwoord in het aanhangsel van 15 april 2002, is niet in de CAO opgenomen omdat ik (dus Sphinx) geen onnodige onrust wenste. Waar men immers een dergelijke uitzondering opneemt, ligt het wel erg voor de hand dat er van alles met STC zou gaan gebeuren. Ik wilde vooralsnog de rust binnen dit deel van de onderneming bewaren.” 25. Sphinx en STC hebben aangaande het aanhangsel bij de vredesplichtclausule gesteld dat de tekst daarvan hun onbekend is en niet in hun bezit en dat overigens Gerardu onbevoegd was op dit punt, niet zijnde een financiële afspraak, Sphinx en STC te vertegenwoordigen bij de CAO-onderhandelingen. 26. Gezien de verklaring van Gerardu en het feit dat in de besluitenlijst CAO-overleg verwezen wordt naar een “aanhangsel vredesplichtclausule” kan genoegzaam worden aangenomen dat het aanhangsel bestaat en Sphinx ter hand is gesteld. Het feit dat dit thans niet (meer) in het bezit is van Sphinx komt voor rekening van Sphinx. De rechtbank gaat dan ook uit van het bestaan van het aanhangsel met daarin de uitsluiting van de vredesplicht ten aanzien van STC. 27. Sphinx heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van Gerardu ten aanzien van het opheffen van de vredesplicht van de vakbonden bij STC. Door Sphinx wordt niet ontkend dat de CAO-onderhandelingen destijds voor Sphinx gevoerd werden door Gerardu. Het niet meteen, in april 2002, reageren op (de verwijzing naar) het aanhangsel en zich pas nu beroepen op een ontoereikende volmacht van Gerardu, die, zoals onweersproken is gesteld, jarenlang de CAO-onderhandelingen voor Sphinx voerde, maakt het standpunt van Sphinx niet bepaald geloofwaardig. Maar zelfs al zou de bevoegdheid van Gerardu op het punt van de vredesplicht ontbreken dan nog is Sphinx gebonden aan de uitsluiting van de vredesplicht ten aanzien van STC omdat Sphinx zich niet kan beroepen op het ontbreken van een toereikende volmacht. Immers gezien de hierboven weergegeven omstandigheden heeft Sphinx bij de bonden het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat Gerardu gerechtigd was haar te vertegenwoordigen bij de CAO-onderhandelingen en namens haar afspraken te maken. 28. Dit betekent dat de vakbonden voor zover het STC betreft niet gebonden zijn aan de vredesplichtclausule van artikel 3 van de CAO en in beginsel gerechtigd waren de staking uit te roepen. 29. Rest de vraag of de vredesplicht zoals neergelegd in artikel 3 CAO wel onverkort geldt voor Sphinx. Zoals hierboven bij rechtsoverwegingen 20 tot en met 22 al aangegeven hadden de bonden in beginsel het recht ook bij Sphinx op te roepen tot een staking. Gezien de grote verwevenheid van de belangen van de STC-werknemers en de Sphinx-werknemers moet het ervoor gehouden worden dat, nu de vakbonden gerechtigd zijn bij STC een staking te organiseren, zij ook gerechtigd zijn dit bij Sphinx te doen. Een ander oordeel zou er immers toe kunnen leiden dat Sphinx zich bij de onderhandelingen over het sociaal plan voor Sphinx ten koste van de vakbonden een betere uitgangspositie kan verwerven omdat de stakingspressie daar zou ontbreken. Het gezamenlijk optreden van beide vestigingen is op grond van het voorgaande gerechtvaardigd. Aan de werknemers van Sphinx kan niet het recht ontzegd worden zich aan te sluiten bij de acties van STC. De vakbonden mochten om die reden ook de werknemers van Sphinx oproepen tot een staking. Spelregel- en misbruiktoetsing 30. Nu de door de vakbonden georganiseerde staking wordt gedekt door artikel 6 aanhef en lid 4 ESH zal deze slechts onrechtmatig worden geoordeeld indien zwaarwegende procedureregels, “spelregels”, zijn veronachtzaamd dan wel indien – met inachtneming van de door artikel 31 ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de vakbonden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen.

208

31. De stelling van Sphinx en STC dat de bonden niet naar het stakingsmiddel hadden mogen grijpen omdat de aanzegging ontijdig, immers het tijdsbestek tussen de aanzegging en de aanvang van de staking te kort was, wordt verworpen. Het door Sphinx op vrijdag 31 januari 2003 ontvangen schriftelijke ultimatum liep af op dinsdag 4 februari 2003 om 0.00 uur. Uit de schriftelijke verklaring van Colijn blijkt dat Sphinx op 30 januari 2003 wist dat de vakbonden die middag hun leden hadden geraadpleegd en dat dezen akkoord waren gegaan met het ultimatum met stakingssanctie. Colijn heeft toen nog geprobeerd de mogelijke staking op dinsdagmorgen op te schorten. Nu partijen vanaf 5 december 2002 reeds vijf maal met elkaar hadden onderhandeld moet deze termijn van vier, in feite vijf, dagen als redelijk worden aangemerkt temeer daar het Sphinx was die op 27 januari 2003 een eindbod had gedaan. Het feit dat Sphinx onderdeel is van een internationaal concern doet daar niet aan af omdat er vele snelle communicatiemogelijkheden bestaan. 32. Tot de hierboven, bij 30, genoemde procedureregels behoort ook de regel dat voor de rechtmatigheid van de staking in een concreet geval is vereist dat het door artikel 6 ESH gewaarborgde recht op collectief onderhandelen niet daadwerkelijk op andere wijze tot gelding kan worden gebracht. Anders gezegd een staking kan slechts rechtmatig zijn als zij als uiterste middel is toegepast. De vraag of een staking in een concreet geval anders dan als uiterste middel is gehanteerd dient door de rechter met terughoudendheid te worden beantwoord (HR 28-01-2000, NJ 2000,292). 33. Sphinx en STC verwijten de vakbonden op dit punt dat zij meteen hebben gegrepen naar het zwaarste middel terwijl nog niet alle mogelijkheden om tot overeenstemming te komen waren benut. De vakbonden hebben dit gemotiveerd weersproken. 34. Vast staat dat partijen vanaf 5 december 2002 tot en met 27 januari 2003 met elkaar onderhandelingen hebben gevoerd waarvoor zij vijf maal bij elkaar zijn geweest. Ook staat vast dat Sphinx op 27 janauri 2003 een eindbod heeft gedaan aan de bonden. Voor de bonden was dit bod niet acceptabel, hetgeen zij aan Sphinx hebben meegedeeld. Ook was inmiddels duidelijk dat de sluiting van STC onvermijdelijk was geworden nu overnamepogingen op niets waren uitgelopen. Weliswaar heeft Sphinx op 30 januari 2003 aan de bonden laten weten opnieuw in onderhandeling te willen treden maar daarbij is tevens kenbaar gemaakt dat geen ruimte bestond om aan de eisen van de bonden te voldoen en dat daarvoor nodig was dat Van Brug toestemming kreeg van de Executive Board van Sanitec waarmee voor 4 februari 2003 een afspraak in Hamburg stond gepland. Gezien de onzekerheid over de uitslag van dit overleg en gezien de lange termijn, vijf dagen, waarop dit overleg gepland stond kon van de vakbonden in redelijkheid niet verwacht worden dat zij zouden afzien van hun ultimatum met stakingssanctie. Niet gezegd kan dus worden dat de vakbonden onrechtmatig hebben gehandeld door niet af te zien van het uitbrengen van het ultimatum met stakingssanctie. 35. Nu vaststond dat STC gesloten zou worden en dat dus op korte termijn voor STC een sociaal plan in werking zou moeten treden, welk sociaal plan ook zou gaan gelden voor Sphinx, kan niet gezegd worden dat het door de bonden gehanteerde middel in geen verhouding staat tot het beoogde doel. Dat Sphinx schade lijdt door de staking is inherent aan het stakingsmiddel en maakt deze niet onrechtmatig. Niet gezegd kan worden dat sprake is van onevenredige schade nu op geen enkele manier is aangegeven hoe groot de schade is die Sphinx heeft geleden. Voor zover Sphinx stelt dat de bonden onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij hebben gestaakt voor een regeling die slechts marginaal beter is dan het eindbod van Sphinx (hetgeen overigens door de bonden gemotiveerd wordt bestreden) en daarom in geen verhouding staat tot de door Sphinx geleden schade, kan daar tegenover gesteld worden dat in dat geval niet is in te zien waarom Sphinx haar schade dan niet heeft beperkt door het voorstel van de bonden v贸贸r de staking te accepteren.

209

Conclusie 36. Uit het bovenstaande volgt dat de vakbonden niet onrechtmatig hebben gehandeld en niet zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen. De rechtbank wijst de vorderingen van Sphinx en STC om die reden af. De beslissing De rechtbank: wijst de vorderingen af; veroordeelt Sphinx en STC in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van De Unie en FNV gevallen, bepaald op € 1.375,= (€ 205,= wegens verschotten en € 1.170,= wegens salaris procureur) voor ieder der gedaagden; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

210

JAR 2005/245 Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen, 27-09-2005, 81932/KG ZA 05-281 LJ AU 3666 Verbod op organiseren staking bij Avebe afgewezen Aflevering 2005 afl. 15 College Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen Datum 27 september 2005 Rolnummer 81932/KG ZA 05-281 LJ AU 3666 Rechter(s) Mr. Duitemeijer Partijen De coöperatieve vereniging Avebe UA te Veendam, eiseres, advocaat: mr. J.M. van Slooten, en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Groningen, gedaagde, advocaat: mr. R. van der Stege. Noot Mr. R.M. Beltzer Trefwoorden Verbod op organiseren staking bij Avebe afgewezen Regelgeving BW Boek 6 - 162 ESH - 6 lid 4; 31 » Samenvatting Bij brief van 14 april 2005 heeft de werkgever aan de COR een plan voor herinrichting van de organisatie voorgelegd. Uitvoering van het plan zal leiden tot het vervallen van 186 arbeidsplaatsen. De COR heeft op 25 mei 2005 negatief geadviseerd en heeft, toen de werkgever heeft aangegeven het plan toch te zullen invoeren, beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. Medio juni 2005 heeft de werkgever het overleg geopend met de vakbonden over een nieuw Sociaal Plan. Op 6 september 2005 heeft de FNV zich uit de onderhandelingen teruggetrokken en heeft de werkgever 125 ontslagaanvragen ingediend bij het CWI. De werkgever heeft een akkoord bereikt met de CNV en De Unie. De leden van de FNV hebben het akkoord echter afgewezen. De FNV heeft vervolgens drie eisen op tafel gelegd, te weten intrekking van de 148 ontslagaanvragen, intrekking van het eindbod Sociaal Plan en het overeenkomen van een nieuw Sociaal Plan met een nader omschreven inhoud, en heeft aangekondigd dat bij het niet inwilligen van de eisen acties, waaronder stakingen, zullen worden georganiseerd. De werkgever heeft het ultimatum van de hand gewezen, waarna op 19 september 2005 een algehele werkstaking voor onbepaalde tijd is begonnen, eerst bij één en vervolgens bij alle vier de locaties van de werkgever. De werkgever vordert thans in kort geding een verbod op de staking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van blokkades of intimidaties van werkwilligen. Dat zich wellicht enige geringe incidenten hebben voorgedaan, zoals het plaatsen van big bags of het toespreken van werkwilligen door stakend personeel, kan niet tot de conclusie leiden dat de staking niet meer onder de werkingssfeer van art. 6 lid 4 ESH valt. Voor zover de werkgever heeft opgemerkt dat de bij hem aangesloten boeren omvangrijke schade zullen lijden en dat deze boeren moeten worden beschouwd als derden in de zin van art. 31 ESH, overweegt de rechter dat, nog daargelaten of de boeren op voorhand zijn aan te merken als derdebelanghebbenden, hun schade in elk geval niet kan worden aangemerkt als exorbitant, zodat deze geen verbod op de staking rechtvaardigt. De voorzieningenrechter wijst de stelling van de werkgever van de hand dat eerst de procedure bij de Ondernemingskamer moet worden afgewacht. Die procedure heeft een andere inzet dan de onderhavige en bovendien zou het betrekken van de eventuele uitkomst van de procedure bij de Ondernemingskamer bij de toets of de staking rechtmatig is, tot gevolg hebben dat de rechter de staking niet langer terughoudend zou toetsen, hetgeen in strijd is met het grondrechtelijke karakter van het stakingsrecht. Een

211

integrale belangenafweging tenslotte leidt ook niet tot de conclusie dat de staking onrechtmatig is. Het gevraagde verbod wordt derhalve afgewezen. (Zie ook de uitspraak van de Ondernemingskamer in dit nummer, «JAR» 2005/248.) beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.) Rechtsoverwegingen 1. Vaststaande feiten a. Avebe is een coöperatieve vereniging die zich richt op de productie en verkoop van aardappelzetmeel en derivaten daarvan. b. De FNV is een vakvereniging die partij is bij de reguliere CAO van Avebe en bij het Sociaal Plan 2002-2005 dat op 1 augustus 2005 is geëindigd. c. Bij brief van 14 april 2005 heeft Avebe aan de COR ter advisering voorgelegd een plan voor herinrichting van de organisatie, de zogenaamde Functionele Organisatie, een plan waarbij vier operating companies worden vervangen door twee divisies. Uitvoering van het plan zal leiden tot het vervallen van 186 arbeidsplaatsen. De COR heeft op 25 mei 2005 negatief geadviseerd. d. Avebe heeft de COR op 21 juni 2005 in kennis gesteld van het besluit tot invoering van de Functionele Organisatie. De COR heeft tegen dit besluit beroep ingesteld ex artikel 26 WOR. Op 29 september 2005 zal dit beroep door de Ondernemingskamer te Amsterdam worden behandeld. e. Avebe heeft medio juni 2005 het overleg geopend met de vakbonden (FNV, CNV en De Unie) voor een nieuw Sociaal Plan. De bonden hebben op 15 juli 2005 een brief met eisen aan Avebe gezonden. Vervolgens hebben de Avebe en voornoemde vakbonden een gezamenlijke werkgroep ingesteld die tot 5 september 2005 de tijd had om de mogelijkheid van een nieuw akkoord te onderzoeken. Op 5 september 2005 heeft in dit kader overleg plaatsgevonden. f. Op 6 september 2005 heeft de FNV zich uit de onderhandelingen teruggetrokken en heeft Avebe 125 ontslagaanvragen bij het CWI ingediend. g. Avebe heeft een akkoord bereikt met de CNV en De Unie en dit akkoord bij brief van 12 september 2005 aan de FNV voorgelegd. De FNV heeft dit akkoord tijdens een actievergadering op 13 september 2005 afgewezen. h. Bij brief van 15 september 2005 heeft de FNV onder meer het volgende aan Avebe bericht: ‘‘U was niet bereid de 148 ontslagaanzeggingen aan individuele werknemers op 7 en 8 september 2005 uit te stellen totdat de werkgroep haar werk klaar had. U houdt vast aan het aanvragen van ontslag voor 148 werknemers nu en eind 2005 118 werknemers, ondanks dat u weet dat veel interne herplaatsingen mogelijk zijn. (...) Dit betekent dat we uitonderhandeld zijn. Inmiddels hebben wij uw eindbod op dinsdag 13 september 2005 voorgelegd aan onze leden.

212

De leden van FNV Bondgenoten hebben het door u verwoorde eindbod (Sociaal Plan versie 12 september 2005) wederom welhaast unaniem afgewezen. (...) Wij kunnen derhalve niet anders dan vaststellen dat, aangezien uw eindbod door onze leden is afgewezen, thans een onoverbrugbaar verschil bestaat in wederzijdse standpunten. Gezien de ontstane situatie hebben wij besloten u een ultimatum te stellen. De eisen waarmee u alsnog akkoord dient te gaan zijn de volgende: Intrekking van de 148 ontslagaanvragen, Intrekking van het eindbod Sociaal Plan, Overeenkomen van een nieuw Sociaal Plan met de volgende inhoud (...) Indien wij vóór zaterdag 17 september 2005, 18.00 uur van u geen schriftelijke reactie hebben ontvangen, waaruit blijkt dat u integraal akkoord gaat met de hiervoor geformuleerde eisen, dient u rekening te houden met door ons uit te roepen en te organiseren acties, waaronder werkonderbrekingen en stakingen voor kortere of langere duur. Uiteraard zullen wij rekening houden met de in acht te nemen veiligheidsmaatregelen en zijn wij te allen tijde bereid tot overleg over het waarborgen van de veiligheid van de mensen, goederen en materieel tijdens voormelde acties. Wij wijzen met name op de veiligheid en het informeren van derden rondom het eventueel stopzetten van de warmtekrachtcentrale. Dit technisch overleg, indien door u gewenst, dient naar onze mening plaats te vinden voor de looptijd van het ultimatum is verstreken, opdat nog tijdig de juiste maatregelen getroffen kunnen worden.’’ h. Bij brief van 16 september 2005 heeft Avebe het ultimatum afgewezen en een aantal aandachtspunten benoemd die voor haar reactie op de door FNV in het vooruitzicht gestelde acties van belang waren. i. Op 17 september 2005 heeft overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de FNV en Avebe, waarbij een aantal afspraken ten aanzien de door de FNV voorgenomen acties is gemaakt. j. Op 19 september 2005 is om 6.00 uur een algehele werkstaking voor onbepaalde tijd bij de locatie Foxhol begonnen. Deze staking heeft zich de volgende dag uitgebreid tot de andere locaties van Avebe, namelijk Ter Apelkanaal, de dextrinefabriek DWM te Veendam en Oostermoer/Gasselternijveen. 2. Beoordeling van het geschil 2.1. Avebe heeft de voorzieningenrechter verzocht verdere acties van de FNV te verbieden. De vordering is gebaseerd op de onrechtmatigheid van deze acties. 2.2. Allereerst heeft Avebe in dat kader gesteld dat door intimiderend gedrag werkwilligen worden verhinderd de terreinen op te gaan. Hetzelfde geldt voor derden zoals uitzendkrachten en gedetacheerden, de operators van Heinz, de bouwers van de Dextrinefabriek en de vrachtvervoerders met wie Avebe al voor de staking een contract had afgesloten. Daarnaast is aangevoerd dat de locatie Foxhol feitelijk geblokkeerd is en dat het hoofdkantoor te Veendam in de nacht van 25 op 26 september 2005 eveneens geblokkeerd was. De Avebe heeft gesteld dat deze omstandigheden effectief neerkomen op een blokkade, welke actievorm niet gedekt wordt door artikel 6 lid 4 ESH. 2.3. De voorzieningenrechter is hieromtrent van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van blokkades of intimidaties van werkwilligen. Dat zich wellicht enige geringe incidenten hebben voorgedaan, zoals het plaatsen van enkele

213

zogeheten big bags of het toespreken van werkwilligen door stakend personeel, kan in ieder geval niet leiden tot de conclusie dat de onderhavige staking niet meer zou vallen onder de werkingssfeer van artikel 6 lid 4 ESH. 2.4. In de tweede plaats heeft Avebe haar schade geschat op € 10.000.000,= bij een staking van twee weken. Daarnaast is er nog de schade van de leden: het wegrotten van aardappels kan leiden tot meer dan € 500.000,= schade voor de boeren. Avebe beschouwt dit laatste als exorbitante schade van derden die krachtens artikel 31 ESH een verbod van de staking rechtvaardigt. 2.5. Nog daargelaten de vraag of de leden van een coöperatieve vereniging als Avebe onder de omstandigheid dat zij ook leverancier zijn, op voorhand zijn aan te merken als derdebelanghebbende is de voorzieningenrechter van oordeel dat de schade van de boeren in zijn algemeenheid niet kan worden gekwalificeerd als exorbitant. Dat een klein aantal boeren door deze staking in het bijzonder wordt getroffen leidt niet tot een ander oordeel. 2.6. Ten derde heeft Avebe gesteld dat de onderhavige staking zich in hoofdzaak richt tegen het aantal gedwongen ontslagen. Nu dit onderwerp op dit moment inzet is van een juridische procedure bij de Ondernemingskamer is er nu geen sprake van een belangenconflict, maar van een rechtsconflict. Ook hierdoor heeft de staking naar de mening van Avebe een onrechtmatig karakter. 2.7. De voorzieningenrechter volgt Avebe niet in deze redenering, aangezien de procedure bij de Ondernemingskamer tot inzet heeft de op het medezeggenschap gebaseerde vraag of Avebe in redelijkheid heeft kunnen komen tot het reorganisatieplan Functionele Organisatie, terwijl onderhavig conflict tot doel heeft gedwongen ontslagen binnen Avebe in bredere zin te voorkomen en een in de ogen van FNV aanvaardbaar Sociaal Plan af te dwingen. Dientengevolge kan niet worden volgehouden dat de beslissing van de Ondernemingskamer een einde zal maken aan dit conflict tussen partijen. 2.8. De voorzieningenrechter is met Avebe van oordeel dat er hier sprake is van zowel een rechtsconflict als van een belangenconflict, doch kan Avebe niet volgen in haar redenering dat de uitkomst in het rechtsgeschil dient te worden afgewacht alvorens rechtmatig tot een staking kan worden overgegaan, aangezien – in de visie van Avebe – de uitkomst van het rechtsgeschil tot andere uitgangspunten in het belangenconflict zou kunnen leiden. Immers, het volgen van die redenering zou betekenen dat de rechter de gewenste terughoudendheid ten aanzien van de ultimum remedium-toets laat varen door nog ongewisse effecten van de uitkomst van het rechtsconflict op het belangenconflict, te betrekken bij de spelregeltoets. Mede gelet op de omstandigheid dat het stakingsrecht een grondrecht is, dient de door Avebe gehanteerde redenering te worden gepasseerd. 2.9. Ten slotte heeft Avebe gesteld dat bij afweging van alle betrokken belangen moet worden geconstateerd dat de FNV kennelijk onredelijk gebruik maakt van het stakingswapen. Zowel gelet op grond van hetgeen Avebe hiervoor heeft opgemerkt alsmede gezien de onbeperkte duur van de actie en de gebrekkige aanzegging, als ook de totale wanverhouding tussen de feitelijke eis van de FNV en een schade van € 10 miljoen voor Avebe alleen al in twee weken tijd. Avebe heeft zich op het standpunt gesteld dat de acties derhalve naar procedure, doel, vorm en gevolgen onrechtmatig zijn. 2.10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de staking weliswaar op een korte termijn, doch op een correcte wijze is aangezegd bij brief van 15 september 2005.

214

Daarnaast is onder de gegeven omstandigheden het niet aangeven van de duur van de staking niet op te vatten als een spelregel waaraan de FNV wordt gebonden. De op het spel staande belangen, de ontslagaanvragen van 148 werknemers bij het CWI en het bewerkstelligen van een aanvaardbaar Sociaal Plan, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen wanverhouding op ten opzichte van de belangen waarin Avebe door de staking wordt getroffen. Bovendien is ook het al dan niet inschikkelijk zijn van Avebe ten aanzien van de door de FNV gestelde eisen, bepalend voor het antwoord op de vraag tot welke hoogte de schade oploopt. 2.11. Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van de Avebe te worden afgewezen. 2.12. Avebe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Beslissing De voorzieningenrechter: 1 weigert de gevraagde voorzieningen; 2 veroordeelt Avebe in de kosten van de procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op € 244,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris van de procureur. » Noot 1. Stakingsrecht Toekenning voordelen aan niet-stakenden Het recht op staking, zoals neergelegd in artikel 6 lid 4 van het ESH, kan slechts binnen de in het ESH zelf geschapen kaders worden beperkt. Een directe beperking van het stakingsrecht, zoals de eis dat de staking als ultimum remedium wordt gehanteerd, lijkt sinds kritische uitlatingen van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen in 2002 aan het adres van Nederland niet langer mogelijk te zijn – een dergelijke beperking vloeit immers niet voort uit het ESH zelf. De in artikel 31 ESH toegestane beperkingen worden bovendien beperkt uitgelegd. Uit een uitspraak van het Hof Arnhem van 9 augustus 2005 (JAR 2005/235) blijkt dat ‘indirecte’ beperkingen evenmin zijn toegestaan. Met indirect doel ik op situaties waarin stakende werknemers niet direct in hun acties worden beperkt – bijvoorbeeld door de dreiging van onrechtmatigheid van de staking en een eventueel ontslag – maar dat zij anderzijds ten opzichte van werkwilligen worden benadeeld door te staken. Daar veel stakingen door vakbonden georganiseerd zijn, doet zich een dergelijke benadeling zelden voor: men bedenke dat zowel werkwilligen als stakenden in die situatie geen recht hebben op loon, omdat het niet-werken wordt beschouwd als vallend in de risicosfeer van de werknemers (artikel 7:628 BW). In casu was geen sprake van een benadeling van de stakers ten opzichte van de werkwilligen; de eersten ontging (slechts) een voordeel. De statutaire directeur van twee aannemingsbedrijven, waar de stakingen waren uitgebroken, had aan de werknemers die niet hadden deelgenomen aan de stakingen laten weten een bonusbedrag van € 300 te betalen. FNV Bouw meende dat aldus ongeoorloofd onderscheid werd gemaakt tussen stakers en niet-stakers en oordeelde dat de bonus ook aan niet-stakers zou moeten worden betaald. De kantonrechter volgde dat betoog (Ktr. Arnhem 5 april 2004, JAR 2004/153). Op het hoger beroep van de twee aannemingsbedrijven oordeelde het hof dat de bonus duidelijk niet was toegekend vanwege extra inzet van deze werknemers. Uit de brief waarin de bonus was toegekend, bleek dat de bonus louter was bedoeld voor werknemers die “net als de werkgever meenden dat de meningsverschillen met de vakbonden geen staking waard waren”. Volgens het hof ontmoedigde een dergelijke boodschap – indien u niet staakt krijgt u een bonus – het staken, hetgeen een onaanvaardbare belemmering van

215

het in artikel 6 lid 4 ESH opgenomen stakingsrecht meebracht. De uitspraak van het hof lijkt mij juist, althans voor zover het het oordeel betreft dat sprake is geweest van ongeoorloofd onderscheid tussen stakers en niet-stakers. Minder gelukkig ben ik met de bevestiging van het oordeel van de kantonrechter dat de bonus aan alle werknemers dient te worden uitbetaald. Indien het hof daarvoor gekozen heeft om de werkgever te laten boeten, had ik een dergelijke overweging in de uitspraak verwacht, met verwijzing naar de relevante rechtsregels. Een dergelijke verwijzing – bij mij komt slechts artikel 7:611 BW op, nu het hier niet gaat om in een in de wet geregelde vorm van ongelijke behandeling – ontbreekt geheel; het standpunt dat de werkgever zijn werknemers ongelijk heeft behandeld en staking heeft ontmoedigd kan nauwelijks als rechtens relevante rechtvaardiging voor een uitbetaling aan iedereen dienen. Men bedenke zich dat deze ‘boete’ behoorlijk kan oplopen: wat te denken van de situatie dat op een groot personeelsbestand aan een handjevol werkwilligen een zeer forse bonus wordt toegekend? Moet het dan de regel zijn dat de werkgever (ook dan) aan allen die bonus (maar niet het loon) toekent? Dat lijkt mij een te stellige conclusie. Ik herhaal: strikt genomen was hier in het geheel geen sprake van benadeling van stakenden, hun ontging alleen een voordeel. Wat de rechter in feite doet, is niet alleen de bedoeling van de werkgever als ondeugdelijk betitelen (waarop de gepaste reactie mijns inziens zou zijn dat de afspraak omtrent de bonus geheel ongeldig was), maar daar tevens het gevolg aan verbinden dat die bedoeling vrijwel in haar tegendeel komt te verkeren; de stakers krijgen immers ook de bonus. De uitspraak heeft zo naar mijn smaak al te zeer een punitief karakter. Grenzen van het stakingrecht De grenzen van het stakingsrecht krijgen de laatste jaren steeds duidelijkere contouren. Een illustratie hiervan biedt een uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen van 27 september 2005 (JAR 2005/245). De coöperatie Avebe vroeg een verbod op staking bij het eigen bedrijf, maar kreeg nul op rekest. De achtergrond van de door de FNV uitgeroepen staking was het indienen van ontslagaanvragen voor 148 werknemers en het voornemen er eind 2005 nog eens 118 te ontslaan. De advocaat van Avebe ging voor vele ankers liggen. Zo zouden de stakers werkwillige werknemers, uitzendkrachten, maar ook leveranciers hebben geïntimideerd. De staking zou de vorm van een blokkade hebben aangenomen, welke vorm niet door artikel 6 lid 4 ESH zou worden gedekt. Deze twee stellingen achtte de kantonrechter onvoldoende aannemelijk. Avebe schatte haar schade op tien miljoen euro bij een staking van twee weken. Daarnaast zouden enkele leden van de coöperatie een half miljoen euro schade lijden door het wegrotten van aardappelen: dit laatste zou exorbitante schade van derden zijn die op grond van artikel 31 ESH een verbod van de staking zou rechtvaardigen. De kantonrechter acht de schade niet exorbitant (het ging om een zeer gering aantal leden) en laat in het midden of de leden als derden zijn te beschouwen. Naar mijn mening is dat niet zo: de leden van een coöperatie hebben immers grote zeggenschap over de te varen koers. De COR van Avebe had overigens negatief geadviseerd op het reorganisatieplan waaruit de ontslagen voortvloeiden. Ten tijde van de staking liep een procedure bij de OK (zie OK 7 oktober 2005, JAR 2005/248). Volgens Avebe was de staking daarom gericht op de oplossing van een juridisch geschil en was geen sprake van een belangenconflict. Terecht merkt de kantonrechter op, dat de procedure bij de OK een ander doel dient dan het doel dat de FNV nastreeft: vaststellen of de ondernemer in redelijkheid tot zijn reorganisatieplan had kunnen komen enerzijds versus het tot stand brengen van een goed sociaal plan voor de af te vloeien werknemers anderzijds. Het afwachten van de procedure bij de OK zou volgens de kantonrechter eveneens ongewenst zijn, omdat “het volgen van die redenering zou betekenen dat de rechter de gewenste terughoudendheid van de ultimum-remediumtoets laat varen door nog ongewisse effecten van de uitkomst van het rechtsconflict op het belangenconflict, te betrekken bij de spelregeltoets.” Problematisch in de redenering van de kantonrechter is de passage over de ultimumremediumtoets. Deze toets is door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Bonden/Sara Lee (HR 28 januari 2000, JAR 2000/63), maar kan hoogst waarschijnlijk niet de toets van

216

het ESH doorstaan. Het Comité van Onafhankelijke Deskundigen was immers zeer kritisch over deze toets, nu hij oordeelde dat een dergelijke toets ‘by its nature’ een interventie in de uitoefening van het stakingsrecht oplevert die de perken van artikel 31 ESH te buiten gaat. Ten slotte oordeelde de kantonrechter, anders dan Avebe, dat van enige wanverhouding tussen de eis van de FNV en de schade van Avebe geen sprake was. Ook hier is de vraag in hoeverre dat er toe doet. Het Comité was immers ook ten aanzien van deze toets, duidelijk naar voren gekomen in het arrest FNV/Verenigd Streekvervoer Utrecht (HR 21 maart 1997, JAR 1997/40), van oordeel dat “on the basis of article 31 of the Charter, damages caused to third parties and financial losses sustained by the employer could only be taken into consideration in exceptional cases, when justified by a pressing social need.” Een proportionaliteitseis, zelfs indien geformuleerd als ‘wanverhouding’, lijkt te licht. Mr. R.M. Beltzer

217

JAR 2008/105 Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2008, 106005662, LJN BC6880 Inzet stakingsbrekers?, Geen overtreding van art. 10 WAADI, Recht om als derde schade te beperken bij staking Aflevering 2008 afl. 6 College Gerechtshof Amsterdam Datum 24 januari 2008 Rolnummer 106005662 LJN BC6880 Rechter(s) Mr. Tillema Mr. Sch端tz Mr. Rutten-Roos Partijen De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten te Amsterdam, appellante, procureur: mr. E. Unger, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NedTrain BV, 2. de naamloze vennootschap NV Nederlandse Spoorwegen, beide te Utrecht, ge誰ntimeerden, procureur: mr. R.S. van Coevorden. Noot Mr. R.M. Beltzer Trefwoorden Inzet stakingsbrekers?, Geen overtreding van art. 10 WAADI, Recht om als derde schade te beperken bij staking Regelgeving WAADI - 10 ESH - 6 lid 4 損 Samenvatting Tussen de vakbond en de ondernemersorganisatie is een conflict ontstaan over de totstandkoming van een cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf 2003. De werkgever is onder meer belast met het reinigen van passagierstreinen. In verband met het conflict zijn bij enkele schoonmaakbedrijven die in opdracht van de werkgever passagierstreinen schoon houden stakingsacties uitgebroken. De werknemers van de werkgever hebben daarom zelf schoongemaakt en de werkgever heeft een derde bedrijf ingeschakeld voor schoonmaakwerkzaamheden. Bij brief van 14 april 2003 heeft de vakbond de Arbeidsinspectie gemeld dat dit bedrijf in strijd handelt met art. 10 WAADI door werknemers in te zetten op de locatie waar een werkstaking plaatsvond. De vakbond heeft voorts passagiers ge誰nformeerd dat getracht werd een staking te breken door het inzetten van andere schoonmakers. De werkgever vordert een verklaring voor recht dat de werkgever en het door de werkgever ingeschakelde bedrijf niet in strijd hebben gehandeld met art. 10 WAADI en dat de vakbond onrechtmatig heeft gehandeld door schadebeperkende maatregelen te verhinderen. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. De vakbond komt in hoger beroep. Het hof is het met de rechtbank eens dat de werkgever moet worden beschouwd als een derde die niet door het in art. 10 WAADI neergelegde verbod wordt getroffen. Voorts is juist dat het door de werkgever ingeschakelde bedrijf dit wetsartikel niet heeft overtreden omdat het geen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan de schoonmaakbedrijven waar werd gestaakt. Art. 10 WAADI beoogt niet een derde die buiten een arbeidsconflict staat te beknotten in zijn mogelijkheden de schade die daarvan het gevolg is te beperken. Er is dan ook geen reden om art. 10 WAADI analoog toe te passen, zoals de vakbond aanvoert. Ook heeft de werkgever geen inbreuk gemaakt op art. 6 lid 4 ESH. Het stond de werkgever vrij zijn schade te beperken door het inschakelen van een ander schoonmaakbedrijf. Bijzondere omstandigheden die aan dit uitgangspunt afbreuk zouden doen, zijn gesteld noch gebleken. Een zodanige

218

omstandigheid is niet het feit dat door de maatregelen van de werkgever de staking mogelijk minder effectief is geweest. beslissing/besluit Âť Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.) 2. De feiten (...; red.) 3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Tussen FNV en Ondernemersorganisatie Schoonmaak- & Bedrijfsdiensten (OSB) is een conflict ontstaan over de totstandkoming van een collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwasbedrijf voor het jaar 2003. OSB heeft voor dit jaar met CNV Bedrijvenbond wel een bedrijfstak cao kunnen afsluiten, maar niet met FNV. b. NedTrain is binnen de groep van ondernemingen van NS onder meer belast met het reiningen van de passagierstreinen. c. In verband met genoemd conflict zijn bij enkele schoonmaakbedrijven die in opdracht van NedTrain passagierstreinen schoonhielden stakingsacties uitgebroken Daardoor konden deze bedrijven op een aantal plaatsen de treinen niet meer schoonmaken. d. Vervolgens hebben werknemers van NedTrain primaire schoonmaakwerkzaamheden verricht. Daarnaast heeft NedTrain onder andere schoonmaakbedrijf Plataco ingeschakeld. e. Bij brief van 14 april 2003 heeft FNV de Arbeidsinspectie regio Noord-West gemeld dat schoonmaakbedrijf Plataco in strijd met artikel 10 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) werknemers heeft ingezet op de locatie Centraal Station te Den Helder waar een werkstaking plaatsvond. f. Artikel 10 WAADI luidt als volgt: Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, stelt, voor zover hem bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn dat in een bedrijf of onderneming, of een gedeelte daarvan, een werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting bestaat, geen arbeidskrachten ter beschikking voor het verrichten van werkzaamheden in dat bedrijf of die onderneming of wel dat gedeelte daarvan, waar de werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting heerst. g. Bij brief van 12 mei 2003 heeft de Arbeidsinspectie Plataco meegedeeld dat door het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in april 2003 op het Centraal Station in Den Helder, het hof begrijpt: omdat daar een werkstaking gaande was, is gehandeld in strijd met artikel 10 WAADI. De Arbeidsinspectie heeft deze mededeling bij brief aan Plataco van 22 september 2003 ingetrokken. h. Op 17 april 2003 heeft FNV in treinen aan passagiers pamfletten uitgedeeld waarin is uitgelegd waarom de schoonmakers van de treinen staakten en waarin NS ervan wordt beschuldigd de staking te willen breken door het inzetten van andere schoonmakers. 3.2. NedTrain en NS hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard:

219

a Dat NedTrain niet heeft gehandeld in strijd met artikel 10 WAADI door het inzetten van haar personeel voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden op de trajecten die in 2003 zijn getroffen door de stakingsacties in verband met een collectief arbeidsconflict in de Schoonmaak- en Glazenwassersbranche; b Dat schoonmaakbedrijf Plataco niet heeft gehandeld in strijd met artikel 10 WAADI door het verrichten van de hierboven bedoelde werkzaamheden; c Dat FNV onrechtmatig heeft gehandeld jegens NedTrain en NS bij genoemde stakingsacties door schadebeperkende maatregelen te verhinderen en te belemmeren op de wijze als nader in de inleidende dagvaarding is omschreven; d Dat uitlatingen die FNV in verband met deze stakingsacties heeft gedaan als nader omschreven in de inleidende dagvaarding onrechtmatig zijn jegens NedTrain en NS. 3.3. In reconventie heeft FNV gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat NedTrain onrechtmatig jegens FNV heeft gehandeld door haar te belemmeren in de uitoefening van haar in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest gewaarborgde recht tot het voeren van collectieve onderhandelingen, het hof leest: collectief optreden, met inbegrip van het stakingsrecht, door tijdens de door FNV uitgeroepen collectieve actie die zich richtte tegen werkgevers in de schoonmaakbranche, werkzaamheden te laten verrichten door Placato. 3.4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft rechtbank de door NedTrain en NS gevorderde verklaringen voor recht inhoudende dat artikel 10 WAADI niet is overtreden toegewezen en de overigens door hen gevorderde verklaringen voor recht afgewezen, evenals de reconventionele vordering van FNV. 3.5. In grief 1 komt FNV op tegen het oordeel van de rechtbank dat NedTrain moet worden beschouwd als derde die niet door het in artikel 10 WAADI neergelegde verbod wordt getroffen en dat Plataco dit wetsartikel niet heeft overtreden omdat zij geen arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan de schoonmaakbedrijven waar werd gestaakt. De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Noch uit de tekst van artikel 10 WAADI noch uit de wetsgeschiedenis valt steun te putten voor de door FNV voorgestane, tegengestelde, uitleg. Voor deze uitleg pleit ook niet dat een derde die buiten een arbeidsconflict staat zou worden beknot in haar mogelijkheden de schade die daarvan het gevolg is te beperken. Het voorgaande brengt met zich dat er evenmin goede grond is om in een geval als dit artikel 10 WAADI analoog toe te passen, zoals FNV nog heeft aangevoerd. 3.6. Grief 2 klaagt erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat NedTrain geen onrechtmatig handelen jegens FNV valt te verwijten omdat zij niet heeft gehandeld in strijd met een wettelijk verbod en gesteld noch gebleken is dat NedTrain, NS en/of Plataco met FNV afspraken hebben gemaakt voor het geval FNV bij een opdrachtnemer van NedTrain of NS een staking organiseert. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 3.7. Aan haar vordering legt FNV allereerst ten grondslag dat het door NedTrain onder de gegeven omstandigheden inzetten van andere schoonmakers een overtreding oplevert van artikel 10 WAADI. Die grondslag is ondeugdelijk, gelet op hetgeen ten aanzien van grief 1 is overwogen. 3.8. Voor het geval genoemd wetsartikel niet mocht zijn overtreden acht FNV de handelwijze van NedTrain onrechtmatig omdat zij door het laten verrichten wat FNV aanduidt als ‘‘besmet werk’’ inbreuk heeft gemaakt op het in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest verankerde recht op collectief optreden. Ook met hetgeen de rechtbank in dit verband heeft geoordeeld verenigt het hof zich. Toen NedTrain in de vorm van vervuilde passagierstreinen werd geconfronteerd met nadelige gevolgen van

220

een collectief arbeidsconflict waarbij zij geen partij was, stond het haar vrij haar schade te beperken door het inschakelen van een ander schoonmaakbedrijf. Bijzondere omstandigheden die aan dit uitgangspunt afbreuk zouden doen zijn gesteld noch gebleken. Als zodanige omstandigheid kan in het bijzonder ook niet gelden het feit dat de onderhavige staking als gevolg van de door NedTrain genomen maatregelen mogelijk minder effectief is geweest. Ook grief 2 mist dus doel. 4. Slotsom De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij moet FNV de kosten van het hoger beroep dragen. 5. Beslissing Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; veroordeelt FNV in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van NedTrain en NS tot aan deze uitspraak op € 296,= wegens verschotten en € 894,= wegens procureurssalaris. » Noot 1. Statutair directeur Zoals in de JAR regelmatig is besproken, leidt een opzegging van de statutaire betrekking van een statutair directeur tevens tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen deze bestuurder en de vennootschap, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of een bijzonder opzegverbod geldt (HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en JAR 2005/153). Doen zich deze uitzonderingen niet voor, dan kan de directeur pogen het besluit van de AvA – ervan uitgaande dat dat het bevoegde orgaan is – aan te tasten. Zulks is mogelijk indien de AvA in strijd met art. 2:8 BW heeft gehandeld. In een zaak aangespannen voor de Rechtbank Arnhem (26 maart 2008, JAR 2008/124) slaagde een beroep op deze bepaling, nu de directeur onvoldoende duidelijk was dat zijn ontslag op de agenda stond. De vergadering vond overigens in het buitenland plaats, hetgeen mede redengevend was geweest waarom de directeur te kennen was gegeven dat hij ook telefonisch kon mee vergaderen. Het hof oordeelde dat de werkgever zijn werknemer in de gelegenheid dient te stellen zich zorgvuldig voor te bereiden en te worden gehoord over het voorgenomen ontslag. Nu deze regels waren geschonden, was het besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1onder b BW. Uiteraard dient een rechtsgeldig benoemingsbesluit ten grondslag te liggen aan het statutaire bestuurderschap. De opzegging door de AvA van een niet-bestaande statutaire functie maakt niet dat de werknemer geacht, moet meer te zijn geweest dan functioneel bestuurder (Ktr. Venlo 5 februari 2008, JAR 2008/85). Door deze opzegging is dan ook geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst, dunkt mij, nu daarvoor een toestemming van de CWI is vereist.Bij overgang van onderneming roept de dubbele rechtsbetrekking van de directeur de vraag op of de directeur op basis van het vennootschapsrecht of op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW van de verkrijger kan eisen dat hij ook in diens onderneming de functie van bestuurder zal hebben. De wijze van benoeming en ontslag van bestuurders van een NV of BV is geregeld in de artikelen 2:132/242 (2:162/272 voor de structuur-NV en -BV) en 2:134/244 BW. De geest van deze bepalingen sluit mijns inziens uit dat overgang van de bestuursfunctie ingevolge overgang van onderneming richtlijn automatisch plaatsvindt. Daarnaast beschermen de regels met betrekking tot overgang van onderneming alleen de arbeidsovereenkomst, geen andere betrekkingen. Dat de bestuurdersfunctie niet overgaat, impliceert overigens niet dat het bestuurderschap bij de vervreemder van rechtswege eindigt. Daartoe zal formeel een besluit moeten worden genomen door het bevoegde orgaan. De uitspraak

221

van de president van de rechtbank te Rotterdam van 24 april 1997 (JAR 1997/118) waarin de president de gedaagde BV met een beroep op de gedachte achter de artikelen 7:662 e.v. BW opdroeg eiseres tot statutair directeur te benoemen – een positie die zij niet bij de vervreemder (een v.o.f.), maar wel bij diens rechtsvoorganger (een BV) innam – vind ik onjuist. Als werknemer/niet-bestuurder blijft de bescherming van de artikelen 7:662 e.v. BW wel gehandhaafd, welke gevolgen de overgang ook voor het takenpakket van de betreffende directeur mogen hebben. Zo oordeelde ook Ktr. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23. In deze zaak werd ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met de statutair directeur. Omdat echter de activiteiten van de BV waarvan de werknemer statutair directeur was inmiddels waren overgedragen aan een Duitse AG van het concern, was “zijn positie als statutair directeur daarmee feitelijk komen te vervallen”, aldus de kantonrechter. Hij moest als gewone werknemer van de AG worden beschouwd. Dat laatste oordeel lijkt mij juist. Ik merk hierbij op dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de betreffende werknemer echter nog wel statutair directeur van de BV blijft – ook al is die vennootschap een lege huls – totdat een rechtsgeldig genomen ontslagbesluit daarin verandering brengt. De zogenoemde 15aprilarresten kunnen hier nog een apart probleem veroorzaken. Indien de statutair directeur vóór de overgang door de AvA uit beide rechtsbetrekkingen is ontslagen – een situatie die zich in het zicht van een overgang van onderneming regelmatig zal voordoen – zou deze directeur met succes een beroep kunnen doen op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, mits hij kan aantonen dat hij wegens de overgang is ontslagen. Hij zal dan alsnog als werknemer in dienst treden van de verkrijger. 2. Overgang van onderneming Een roos is geen cactus, maar ze worden wel beide gekweekt Identiteitsbehoud is cruciaal voor overgang van onderneming. Een verkrijger die niet al het personeel wenst over te nemen, althans niet met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, kan er veel aan gelegen zijn te kunnen aantonen dat de overgenomen onderneming “een geheel andere” is geworden. Een Italiaans restaurant is nu eenmaal geen Frans restaurant, ook al bevinden beide zich in dezelfde branche (Ktg. Amsterdam 19 juli 1999, JAR 1999/180). Soms is een beetje anders al genoeg: een cateraar die een ander menusysteem, inrichting en presentatie dan zijn voorganger had, had daarmee de identiteit van de onderneming dusdanig veranderd, dat geen overgang van onderneming had plaatsgehad (Rb. Amsterdam (Vzngr.) 1 mei 2006, JAR 2006/123). Deze ‘truc’ werkt echter niet altijd (Rb. ’s-Gravenhage (Vzngr.) 10 januari 2007, JAR 2007/23). Uiteraard valt of staat de stelling dat een overgenomen onderneming haar identiteit heeft verloren met het kunnen wijzen op feitelijke wijzigingen en de weging daarvan. De uitkomst blijft daarom ongewis, want deels afhankelijk van een subjectieve waardering van de feiten. Toen een rozenkwekerij werd overgedragen, meende de nieuwe werkgever dat dit geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Weliswaar had hij twee percelen grond, de zich daarop bevindende kassen en aangehorigheden, de bedrijfsinventaris en de rozenstruiken overgenomen – in feite alle materiële activa –, maar hij had de inventaris en de struiken laten ontruimen. Later vernietigde hij ook de kassen. Hij had, zo stelde hij, louter de percelen nodig ten behoeve van zijn eigen bedrijf, te weten het vervaardigen van vetplanten en cactussen. Het Gerechtshof Amsterdam (12 juli 2007, JAR 2008/33) meende niettemin dat sprake was geweest van een overgang van onderneming: niet alleen had de verkrijger alle activa overgenomen, hij had ook alle werknemers in dienst genomen zonder dat de voor hen geldende cao was gewijzigd (hetgeen mij logisch lijkt, nu beide bedrijven onder die cao vielen). Het hof vond niet van belang wat de verkrijger na overgang met de onderneming had gedaan. Belangrijk was dat beide ondernemingen zich in de agrarische sector bevonden en dat zij zich beide binnen die bedrijfstak bezighielden met het kweken van planten of bloemen in kassen. De uitkomst lijkt mij te billijken, al zal menigeen vraagtekens zetten bij het gemak waarmee het hof bedrijven op één hoop gooit – zoals gezegd, bij restaurants en cateraars hebben rechters zich in het verleden wel kritischer

222

betoond – en het doel dat de verkrijger voor ogen had als irrelevant bestempelt. Ik roep hierbij in herinnering dat artikel 1 van de richtlijn overgang van onderneming en (2001/23) in het eerste lid onder b bepaalt dat de richtlijn van toepassing is indien sprake is van een overgang “met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.” Met andere woorden: de bedoeling van de verkrijger kan wel degelijk een rol spelen. Contractswissel leidt niet tot overgang Contractswisselingen blijven tot vragen leiden omtrent de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW. Zijn de activa het belangrijkste element en worden die overgenomen, dan kan sprake zijn van een overgang van onderneming, waarbij de overname van personeel niet van doorslaggevend belang is. Omgekeerd geldt in de arbeidsintensieve sector dat een overname van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overgang van de (gehele) onderneming kan bewerkstelligen. Wat nu wanneer geldt, blijft onzeker. Het Gerechthof ’s-Hertogenbosch (31 augustus 2007, JAR 2007/304) diende te oordelen over een casus die zich al vaker in de JAR heeft getoond: een opdrachtgever – Food Groups BV, een producent van vleeswaren en vleesconserven – wisselt van schoonmaakbedrijf en laat daarmee niet langer zijn machines schoonmaken door CSU Multi Service BV (waar de procederende werknemer werkt) maar door ISS. De toepasselijke schoonmaak-cao brengt mee dat ISS van CSU die werknemers in dienst neemt die op het moment van het verwerven van de opdracht minstens een jaar op de betreffende opdracht waren gezet. De werknemer vorderde dat ISS hem een arbeidsovereenkomst zou bieden onder gelijke voorwaarden als hij voorheen bij CSU kende. In eerste aanleg en hoger beroep speelden enkele punten van formeelrechtelijke aard een rol; waar het mij in deze zaak om gaat is de vraag of de cao-bepaling in feite een overgang van onderneming bewerkstelligt. Hierbij bedenke men dat overname van een wezenlijk deel in deze sector in de rechtspraak meerdere malen als een overgang van onderneming is beschouwd. De beperking tot werknemers die minstens een jaar op de betreffende opdracht werkzaam zijn, is dan in feite in strijd met de artikelen 7:662 e.v. BW. Naar het oordeel van ISS waren arbeidskrachten niet de voornaamste factor bij het reinigen en desinfecteren van machines binnen de voedselmiddelenindustrie, aangezien daartoe heel wat uitrusting noodzakelijk is (vgl. de zaak Sodexho - JAR 2006/12). Voorts wees ISS onder andere op het feit dat geen materiële activa waren overgedragen, het gebruikte procédé van ISS anders was dan dat van CSU en de leidinggevenden en technische know how niet waren overgegaan. De werknemer stelde daar alleen tegenover dat een wezenlijk deel van het personeel ingevolge de cao was overgegaan, hetgeen het hof als onvoldoende beschouwde. Het is maar de vraag hoe verrassend deze uitkomst is. Weliswaar heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het zo kan zijn dat overname van een wezenlijk deel van het personeel voldoende is voor een overgang van onderneming, maar in die zaken bleek niet dat andere factoren dan het personeel van belang waren voor het exploiteren van de onderneming. Hiermee is niet gezegd dat elke schoonmaakonderneming zichzelf kan overdragen door een wezenlijk deel van het personeel over te dragen. Het kan voor de verkrijger dus, mede getuige dit arrest, zeer zeker de moeite lonen erop te wijzen dat het ene schoonmaken het andere niet is: maakt men bijvoorbeeld gebruik van eigen machines en materialen en hanteert men een eigen procédé, dan kan geoordeeld worden dat deze elementen meebrengen dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Uiteraard moet een en ander niet te “gezocht” zijn: ergens een ander label op plakken met dezelfde inhoud zal niet volstaan. Zo bestaat in Nederland dus wel degelijk een ontsnappingsmogelijkheid voor de verkrijger. Onzekerheid blijft echter troef. Dat is overigens geen typisch Nederlandse aangelegenheid. Om onzekerheid voor alle betrokkenen te voorkomen en een einde te maken aan de vruchteloze zoektocht naar een antwoord op de vraag welke elementen de rechter in een voorliggend geval als meest relevant zal beschouwen, heeft het Verenigd Koninkrijk gekozen voor een rigoureuze oplossing. Section 3 van de Transfer of

223

Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 (no. 246) bepaalt dat “any service provider change constitutes a transfer of undertaking within the meaning of the directive.” Als reden voor deze stap overweegt de wetgever het volgende: “In most cases, service provision changes fall within the scope of the Directive and of the existing Regulations in any event. In some cases, however, uncertainty arises, leading to unnecessary disputes and litigation. The rationale for the new measure is that it will reduce such uncertainty in practice by establishing a position in which, in the UK, service provision changes will (…) be comprehensively covered by the legislation. (…) The Government’s intention is to ensure a ‘level playing field’ for contractors bidding for service contracts, so that tendering decisions are taken on commercial merit rather than on differing views as to the employment rights of employees, and so that transaction risks and costs are reduced.” De Britse oplossing kent de kracht van de eenvoud en zij biedt rechtszekerheid. Maar is het een gewenste oplossing? Men zou kunnen menen dat de verplichte overname van het gehele personeel deel uitmaakt van het normale bedrijfsrisico van een ondernemer. Die conclusie is juist indien men uitgaat van een daadwerkelijke overname in de zin die daar in het ondernemingsrecht aan wordt gegeven. In dat geval maakt de potentiële verkrijger een kosten-batenanalyse van de over te nemen onderneming en de overnameprijs is afhankelijk van, onder andere, de in het verleden behaalde resultaten én de kosten van overname van al het personeel. Hetzelfde gebeurt in het geval van langlopende concessies, zoals in het openbaar vervoer. In de dienstensector is echter veelal sprake van kortlopende contracten, zoals met betrekking tot het schoonmaken, bewaken of cateren in een onderneming. De gunning van het contract staat in dergelijke situaties centraal, niet de overname van een onderneming: in een dergelijk geval zou ik de verplichte overname van het personeel van de voorganger niet als een normaal bedrijfsrisico willen bestempelen. ISS had daar overigens ook op gewezen. Geen recht op achterblijven In de zaak die leidde tot Ktr. Alphen aan den Rijn 15 april 2008 (JAR 2008/132) was CSU wederom partij, doch nu als onderneming die de schoonmaakopdracht had verworven. De werknemer, die voorheen bij een ander schoonmaakbedrijf had gewerkt en vervolgens in dienst was getreden van de opdrachtgever, wenste niet over te gaan naar CSU. Bij zijn werkgever/voormalige opdrachtgever had hij een 38-urig dienstverband, waarvan hij 34 uur werkte op de betreffende, aan CSU overgedragen schoonmaakopdracht. Volgens de werkgever was de werknemer automatisch naar CSU overgegaan en behoefde hij daarom geen loon meer te betalen vanaf de datum van overgang. De kantonrechter volgde de lijn van het Europese Hof: een overdracht van schoonmaakwerkzaamheden is te beschouwen als een overgang van onderneming. In casu waren, anders dan in de hiervoor behandelde zaak bij het Bossche hof, geen omstandigheden gesteld die konden meebrengen dat ondanks overgang van het personeel niettemin geen overgang van onderneming had plaatsgevonden. De vraag was of de werknemer ervoor had kunnen kiezen bij zijn oude werkgever in dienst te blijven. Impliciet oordeelde de kantonrechter dat zulks niet het geval is. Hij meende dat de werknemer alleen dán niet automatisch in dienst is gekomen van CSU indien hij duidelijk en ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van zijn dienstverband met CSU. Daarvan was niet gebleken. Ten slotte oordeelde de kantonrechter dat de werknemer voor 34 uur was overgegaan en voor vier uur nog in dienst was van gebleven. De uitspraak is juist op het punt dat de werknemer er niet voor kan kiezen achter te blijven: een Duits “Widerspruchsrecht” kennen wij niet. Ook is juist dat de werknemer alleen dan niet mee overgaat indien hij ondubbelzinnig duidelijk maakt niet mee te willen overgaan. Het gevolg is dan overigens wel, dat de werknemer niets overhoudt: de arbeidsovereenkomst met de vervreemder is hij kwijt, omdat de onderneming waaraan die arbeidsovereenkomst is verbonden is overgegaan, met de verkrijger ontstaat geen arbeidsovereenkomst omdat de werknemer zich daar nu juist tegen heeft verzet. Vooral werknemers die betwisten dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden,

224

moeten dus voorzichtig zijn met te hard te roepen dat zij niet mee overgaan. Minder gelukkig ben ik met de splitsing van de arbeidsovereenkomst en ik vraag mij af hoe deze uitspraak zich op dit punt verhoudt tot de zaak Botzen/RDM (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902). In deze zaak ging het om een werknemer die op een stafafdeling werkzaam was en van daaruit diensten verrichtte ten behoeve van de verschillende afdelingen van de onderneming. Deze werknemer kon, toen een aantal afdelingen werd overgedragen, naar het oordeel van het Hof van Justitie geen beroep doen op de richtlijn, nu de stafafdeling zelf niet werd overgedragen. Alleen werknemers die feitelijk bij het betreffende onderdeel werkzaam zijn gaan over naar de verkrijger. Het Hof bepaalde dat ten aanzien van werknemers die voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij een overgenomen onderdeel, slechts aan de hand van de feiten is uit te maken of zij ook mee overgaan. Ik ben er altijd van uitgegaan dat deze uitspraak zó moet worden gelezen, dat een werknemer ofwel in het geheel overgaat, of in het geheel niet. In de zaak Botzen ging de werknemer niet mee over, omdat slechts een aantal afdelingen binnen het concern waar hij werkte overgingen. Met andere woorden: hij ging dus niet voor een deel mee en bleef dus ook niet voor een deel achter. Ook de supermarktmanager van Laurus die niet wenste over te gaan naar Lidl had geen succes met zijn vordering tegen Laurus hem in dienst te houden. Terecht overwoog de kantonrechter dat geen recht op achterblijven bestaat (Ktr. Utrecht (Vzngr.) 27 november 2007, JAR 2008/99). Dezelfde rechter oordeelde in het ontbindingsverzoek dat de werknemer had ingediend voor het geval de kantonrechter de vordering tot in dienst houden zou afwijzen, dat er geen reden voor ontbinding was. De werknemer beriep zich op art. 7:665 BW, stellende dat te voorzien was dat zijn werkzaamheden bij Lidl anders – onder meer: fysieker – zouden worden. De kantonrechter overwoog dat de stellingen van de werknemer op dit punt gebaseerd waren op veronderstellingen, niet op feiten, en dat art. 7:665 BW daarvoor niet is geschreven. Opmerkelijk in deze zaak was dat Laurus de overgang ten aanzien van de werknemer had opgeschort tot het moment de kantonrechter in de voorlopigevoorzieningsprocedure uitspraak zou hebben gedaan. Een dergelijke afspraak is mijns inziens niet mogelijk: de werknemer gaat dwingend automatisch mee op het moment dat de onderneming overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter ziet dat “deze afspraak zich moeilijk laat rijmen met het dwingende karakter”van de regeling, maar verbindt er niet de conclusie aan dat de afspraak ongeldig is. Overgang naar een “transitieorganisatie” De Voorzieningenrechter te Utrecht (18 december 2007, JAR 2008/100) diende te oordelen of de overgang van activiteiten van Circus Jopie naar Circus TOP (Tijdelijke Ondersteuning Projecten) een overgang van onderneming was geweest. De werkneemster in kwestie was door Circus Jopie wegens en zwaarwegend bedrijfsbelang met vergunning van de CWI ontslagen. Circus Jopie had te kampen met exploitatietekorten; voorts had het college van B&W van Utrecht besloten Circus Jopie niet langer de jaarlijkse subsidie te verstrekken. Circus Jopie werd op 10 september 2007 ontbonden, op 19 september werd Circus TOP opgericht. Dit circus kreeg een eenmalige subsidie van B&W ten behoeve van circusactiviteiten, waarvoor TOP dezelfde accommodatie betrok als Circus Jopie voorheen. Voorts nam Circus TOP van Circus Jopie het cliëntenbestand en de al opgestelde cursuslijsten over. Eind 2007 deelde TOP per brief mede dat hij per 1 januari stopt met zijn activiteiten. Tot zover lijkt de zaak erg op de zaak Sophie Redmond Stichting/ Stichting Sigma (HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992, 476) waarin ook sprake was van in feite een “subsidiewissel” en waar een overgang van onderneming werd aangenomen. De werkneemster vorderde loon van TOP, onder meer omdat sprake zou zijn geweest van een overgang van onderneming van Circus Jopie naar Circus TOP. Van doorslaggevende betekenis voor het oordeel van de kantonrechter dat er geen overgang van onderneming was geweest, was dat in het beperkte kader van het kort geding niet was vast te stellen of de activiteiten van Circus TOP een duurzaam karakter hebben, een van de eisen die aan een overgang worden gesteld. De activiteiten

225

van TOP – waarbij de T voor “Tijdelijke” staat – hebben een tijdelijk karakter: Circus TOP vervulde “in feite een brugfunctie (…) naar een mogelijke toekomstige organisatie, waaromtrent thans nog niets valt te zeggen”, aldus de kantonrechter. Voorts hechtte de kantonrechter belang aan het feit dat de subsidie eenmalig was verstrekt en geen uitzicht bestond op verdere subsidiëring. De vordering van de werkneemster werd afgewezen. Uit deze uitspraak mag men, denk ik, niet concluderen dat het kunnen wijzen op de tijdelijkheid van de organisatie van de verkrijger een gemakkelijke ontsnapping aan de regels van overgang van onderneming zou zijn. Het lijkt mij immers niet de bedoeling dat, in het kader van de overdracht van activiteiten, met het tussenschuiven van een “tijdelijke organisatie” een overgang kan worden voorkomen. Zeker indien blijkt dat de tijdelijkheid slechts bestaat om de onderneming “overnameklaar” te maken, mag niet te snel worden geconcludeerd dat de tijdelijkheid van de entiteit waar de onderneming in wordt ondergebracht de overgang breekt. Ik zou geneigd zijn te stellen dat in een dergelijke situatie sprake kan zijn van een overgang in twee fasen, zoals die zich in de rechtspraak veelvuldig heeft laten zien. Overgang naar het buitenland De richtlijn overgang van ondernemingen is ook van toepassing indien een onderneming naar een ander land verhuist. Indien de verkrijger zich niet binnen de territoriale sfeer werkingssfeer van de richtlijn bevindt, heeft die constatering weinig praktisch nut. Ook indien de verkrijger zich binnen de EU bevindt, kunnen zich problemen aandienen, zoals in de situatie dat de ene lidstaat ervoor heeft gekozen pensioenrechten te beschermen terwijl de andere lidstaat de overgang van pensioenrechten juist uitsluit (zoals Nederland tot 2002). Bovenal speelt het bezwaar dat de meeste werknemers niet enthousiast worden van een verhuizing naar het buitenland. De hiervoor genoemde regel dat een ondubbelzinnige weigering het einde van de arbeidsovereenkomst betekent, lijkt dan wat al te cru. Werknemers die geen risico willen lopen en niet mee willen overgaan, kunnen zelf het initiatief tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst nemen. Daarbij kunnen zij een bewijsvoordeel hebben van het bepaalde in art. 7:665 BW. In de zaak die leidde tot Ktr. Zaandam (Vzngr.) 26 september 2007, JAR 2008/67 wilde de werknemer overigens graag mee. In casu waren de werkzaamheden van de Nederlandse onderneming overgegaan naar een Franse maatschappij. De Nederlandse onderneming waar hij werkte was failliet verklaard. Tweemaal ontbinden bij overgang In de hogerberoepzaak tegen de uitspraak van de kantonrechter te Groenlo van 27 augustus 2007 (JAR 2007/238) diende het Gerechtshof Arnhem (25 maart 2008, JAR 2008/128) te oordelen over de volgende casus. De werknemer in kwestie was in dienst van DIM, een camping- en recreatiecentrum. Op 15 januari ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen DIM en de werknemer onder toekenning aan de werknemer van een bedrag van ruim _ 40.000,=. Bij dezelfde beschikking verklaarde de kantonrechter de werknemer niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met LIR, de onderneming die de activiteiten van DIM al eind december 2006 zou hebben overgenomen, welke overname volgens de werknemer een overgang van onderneming had bewerkstelligd. De werknemer ging van deze beslissing in beroep: door hem niet-ontvankelijk te verklaren, zou de kantonrechter hebben miskend dat de arbeidsovereenkomst tussen LIR en hemzelf nog voortduurt. Het hof oordeelde dat, nu de werknemer in feite stelde dat de kantonrechter ten onrechte art. 7:685 BW buiten toepassing had gelaten, hij kon worden ontvangen in zijn hoger beroep, nu zich een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW voordeed. Omdat de kantonrechter geen oordeel had gegeven over de vraag of zich inderdaad een overgang van onderneming had voorgedaan vóór de beschikking van 15 januari 2007, diende het hof dit te onderzoeken. Uiteindelijk kwam het hof tot de conclusie dat zich in ieder geval vóór 15 januari al een overgang van

226

onderneming had voorgedaan, zodat op die datum een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en LIR bestond. Dat de werknemer eerder in 2006 door DIM op staande voet was ontslagen deed niet ter zake, nu de werknemer tijdig de nietigheid van die opzegging had ingeroepen. Naar het oordeel van LIR zou toewijzing van het verzoek van de werknemer onverenigbaar zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en zou de werknemer twee executoriale titels krijgen – en daarmee tweemaal een vergoeding. Het hof ging in die stellingen niet mee. Er was niets te vinden dat de ontstane situatie onverenigbaar zou maken met het genoemde stelsel; het feit dat de werknemer twee executoriale titels zou krijgen was ook op zichzelf niet bezwaarlijk, zeker niet nu de werknemer reeds had gesteld dat voor zover hij van DIM betaling zou verkrijgen, hij deze tevens zou beschouwen als betaling van een ten laste van LIR vast te stellen vergoeding, hetgeen, aldus het hof, “in overeenstemming is met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voormalige werkgever op grond van artikel 7:663 BW”. Het hof vernietigde de beschikking van de kantonrechter en kende de werknemer ten laste van LIR dezelfde vergoeding toe als die hij reeds jegens DIM toegewezen had gekregen, onder de voorwaarde die de werknemer reeds zelf had geformuleerd. Deze uitspraak lijkt mij juist. In feite had DIM, net als de werknemer, in hoger beroep kunnen gaan tegen de beschikking van 15 januari, nu de kantonrechter een arbeidsovereenkomst had ontbinden die niet meer bestond: de arbeidsovereenkomst was immers al, zoals het hof vaststelde, vóór 15 januari overgegaan. 3.

Collectief conflict

Reikwijdte ESH Vier stakingszaken haalden tot nu toe de JAR in 2008. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam (16 november 2007, JAR 2008/8) kreeg de vraag voorgelegd of de door FNV Bondgenoten uitgeroepen staking binnen het bereik van artikel 6 lid 4 van het Europese Sociale Handvest (ESH) valt. In casu was het Stadsgewest Haaglanden (SH) niet tegemoet gekomen aan de eis van de bond dat hij de aanbestedingsprocedure zou opschorten ten aanzien van de concessie het stadvervoer in Den Haag te verzorgen. De hierdoor getroffen vervoerder HTM Personenvervoer vorderde onder meer staking van de collectieve acties. Zij baseerde haar vordering op het feit dat FNV Bondgenoten een onrechtmatige daad had gepleegd, mede omdat de acties – die gericht was tegen overheidsbeleid, namelijk van SH – niet onder art. 6 lid 4 van het ESH vielen, nu zij niet betrekking hadden op arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen te zijn van collectief onderhandelen – de voorwaarde die de Hoge Raad in het vermaarde NS-arrest heeft gesteld. De voorzieningenrechter volgde deze redenering: de eisen van het FNV de aanbestedingsprocedure op te schorten, het in het bestek opgenomen gunningscriterium “kwaliteit” aan te passen en de intentie uit te spreken HTM als “in house operator” aan te stellen hielden naar het oordeel van de rechter onvoldoende verband met de arbeidsvoorwaarden van de leden van FNV Bondgenoten. Omdat niet was gebleken dat de acties anderszins rechtmatig waren, werd de vordering van HTM tot het verbieden van de acties toegewezen. Hoewel de uitkomst te billijken is, blijkt uit deze uitspraak dat de hierboven aangehaalde zinsnede uit het NS-arrest niet te ruim wordt gelezen. Strikt genomen heeft een aanbestedingsprocedure niets te maken met cao-onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden, maar men heeft niet veel fantasie nodig om te beseffen dat een dergelijke procedure wel degelijk gevolgen kan hebben voor de geldende arbeidsvoorwaarden. Het Europese Comité voor Sociale Rechten dat als toezichthouder fungeert voor een juiste toepassing van het ESH, heeft eens gesteld dat acties die “resultaten beogen die duidelijk geheel buiten het terrein van zulk onderhandelen vallen” niet onder de reikwijdte van het ESH vallen. Over het woord “duidelijk” valt mijns inziens te twisten. Beperkingen aan het stakingsrecht

227

Valt een collectieve actie wel onder art. 6 lid 4 ESH, dan zijn de mogelijkheden deze actie te verbieden beperkt. Artikel G (voorheen: 31) van het ESH bepaalt dat het recht op collectieve actie geen beperkingen kan ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. De openbare orde was volgens de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht (4 januari 2008, JAR 2008/32) in gevaar toen de politiestaking meebracht dat enkele internationale organisaties en ambassades gedurende tien uren niet zouden worden bewaakt. Naar het oordeel van de rechter was een der onbewaakte gebouwen een essentiële politiedienst als bedoeld in artikel G lid 1 ESH (herzien). Het ging in casu om een bureau dat ressorteerde onder de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding. Omdat de openbare orde en de veiligheid in het geding waren, kon de staking worden verboden. De acties troffen ook de voetbalclubs, omdat de burgemeester had besloten dat bij gebreke van politieondersteuning de wedstrijden geen doorgang zouden kunnen vinden. Ajax, dat een verbod op de acties wenste, kon zich volgens de Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht (8 maart 2008, JAR 2008/103) niet beroepen op het in gevaar zijn van de openbare orde of de nationale veiligheid. Het ging hier namelijk om de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, te weten de bescherming van de financiële en sportieve belangen van Ajax. Een mogelijke verbodsgrond zou nog zijn, dat zwaarwegende procedureregels zouden zijn veronachtzaamd. Een van deze regels is dat de staking als ultimum remedum is gehanteerd. De rechter dient bij de beoordeling hiervan zeer restrictief te zijn, aldus de voorzieningenrechter, omdat de beoordeling afhangt van de waardering van de situatie en omdat het gaat om de uitoefening van een grondrecht. Naar het oordeel van de rechter was de staking niet prematuur. Dat het door de bonden aan de minister gestelde ultimatum nog niet was verstreken, maakte dat niet anders. Ook de aanzegging was tijdig geschied. Ten slotte maakte het feit dat Ajax enkele tonnen zou verliezen wegens het niet doorgaan van de wedstrijd de staking nog niet disproportioneel, ook niet nu Ajax voor de tweede keer in het voetbalseizoen door de stakingen werd getroffen. De ultimum remedium-toets die de rechter hier heeft gehanteerd is terecht een restrictieve. Het Comité van Onafhankelijke Deskundigen was namelijk in 2006 zeer kritisch over hoe Nederland deze toets toepaste. Hij oordeelde dat “the situation in the Netherlands is not in conformity with Article 6§4 of the Charter on the ground that the fact that Dutch judges may determine whether recourse to a strike is premature constitutes an impingement on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise the trade unions’ prerogative of deciding whether and when a strike is necessary.” De ultimum remedium-toets is er dus één die de perken van artikel G ESH te buiten gaat. Zoals gezegd: het ESH laat geen beperkingen toe die niet onder artikel G ESH zelf te brengen zijn, tenzij artikel 6 lid 4 ESH de actie zelf niet beschermt. Het Comité lijkt deze ‘uitweg’ dus niet te sauveren. Hoe dit zich verhoudt tot de opvatting van het Comité dat het introduceren van een zekere afkoelingsperiode binnen de perken van het ESH valt, is onduidelijk. Onderkruipersverbod In artikel 10 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) is het onderkruipersverbod geregeld. Dit verbod houdt in dat arbeidskrachten niet mogen worden aangetrokken of ingezet met het oog op een arbeidsconflict en voor het verrichten van werkzaamheden die door bij het arbeidsconflict betrokken werknemers in normale omstandigheden zouden worden verricht. Het artikel ziet er zowel op toe dat zittende uitzendkrachten het verloop van een collectieve actie niet beïnvloeden door neergelegd werk van actiedeelnemers over te nemen, als dat gedurende de staking geen nieuwe uitzendkrachten worden aangetrokken. De regeling in de Waadi blijkt niet waterdicht te zijn. Het is bijvoorbeeld mogelijk het werk dat door de staking blijft liggen in de vorm van opdracht of aanneming van werk uit te besteden aan een ander bedrijf. Het onderkruipersverbod ziet ook alleen op ‘onderkruipen’ in de onderneming waar

228

gestaakt wordt. Dit komt reeds naar voren in een uitspraak van Rechtbank Amsterdam uit 2006 (14 juni 2006, RAR 2006, 118). In opdracht van NedTrain werden het onderhoud en de reiniging van passagierstreinen verricht door bepaalde schoonmaakbedrijven. Bij een aantal van deze schoonmaakbedrijven braken collectieve acties uit. Nedtrain liet de schoonmaakwerkzaamheden vervolgens verrichten door enkele eigen werknemers en werknemers van een ander schoonmaakbedrijf. De rechtbank oordeelde dat art. 10 Waadi niet was geschonden, nu het niet de werknemers van NedTrain waren die staakten. In beroep bekrachtigde het Gerechtshof Amsterdam (24 januari 2008, JAR 2008/105) de uitspraak van de rechtbank, waarbij hij overwoog dat een ruimere uitleg van art. 10 Waadi zou meebrengen dat een derde zou worden beknot in zijn mogelijkheden de schade die daarvan het gevolg is te beperken. Mr. R.M. Beltzer

229

LJN: BM3468, Gerechtshof Amsterdam , 200.047.699/01en 200.047.755/01

Datum uitspraak: 04-05-2010 Datum publicatie: 06-05-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Werkonderbreking vervoersbedrijven valt wel onder Europees Sociaal Handvest. Verhoging AOW-leeftijd zal onderhandelingspositie vakbonden onherroepelijk verzwaren. Vindplaats(en): JAR 2010, 140 NJ 2010, 552 NJF 2010, 225 RAR 2010, 104 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak met zaaknummer 200.047.699/01 van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, APPELLANTE, advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap HTM PERSONENVERVOER N.V., gevestigd te Den Haag, GEÏNTIMEERDE advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.047.755/01 van

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVA KABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, APPELLANTE, advocaat: mr. A. Simsek te Zoetermeer, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB EXPLOTATIE B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam, en 2. de naamloze vennootschap RET N.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, GEÏNTIMEERDEN

230

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna FNV, HTM, Abvakabo, GVB en RET genoemd. FNV en Abvakabo worden gezamenlijk ook de bonden genoemd; HTM, GVB en RET worden ook aangeduid als de vervoersbedrijven. In de zaak met zaaknummer 200.047.699/01 Bij dagvaarding van 30 oktober 2009 is FNV in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (HTM als eiseres en FNV als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 439874/KG ZA 09-2154 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 6 oktober 2009. De appeldagvaarding bevat de grieven. FNV heeft overeenkomstig de appeldagvaarding vier grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van HTM alsnog zal afwijzen, met veroordeling van HTM in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop heeft HTM bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en FNV zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep. In de zaak met zaaknummer 200.047.755/01 Bij dagvaarding van 2 november 2009 is Abvakabo in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen haar en GVB (GVB als eiseres en Abvakabo als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 439778/KG ZA 09-2150 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 6 oktober 2009 en van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen haar en RET (RET als eiseres en Abvakabo als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 439860/KG ZA 09-2153 heeft gewezen en dat eveneens is uitgesproken op 6 oktober 2009. De appeldagvaarding bevat de grieven. Abvakabo heeft overeenkomstig de appeldagvaarding vier grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van GVB en RET alsnog zal afwijzen, met veroordeling van GVB en RET in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop hebben GVB en RET bij afzonderlijke memories van antwoord (die van RET met een productie) de grieven bestreden en geconcludeerd, dat het hof de respectieve vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en Abvakabo zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep. In beide zaken Partijen hebben de zaken doen bepleiten op 3 maart 2010, FNV door mr. R. van der Stege, advocaat te Utrecht, HTM door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te Den Haag, Abvakabo door mr. Simsek voornoemd, GVB door mr. S.K. Schreurs, advocaat te Amsterdam en RET door mrs. A. Birkhoff en M.M. Koevoets, advocaten te Rotterdam, allen aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Door FNV, Abvakabo, GVB en RET zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.

231

2. Feiten De voorzieningenrechter heeft in de bestreden vonnissen onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) HTM is het vervoersbedrijf in (de regio) Den Haag. (ii) GVB is het vervoersbedrijf in Amsterdam. GVB beschikt over een concessie tot 31 december 2011. Voorheen was GVB onderdeel van de gemeente Amsterdam; sinds 1 januari 2007 is GVB zelfstandig. (iii) RET is het vervoersbedrijf in Rotterdam. RET beschikt over een concessie voor busvervoer tot 31 december 2011 en voor railvervoer tot 31 december 2016. Voorheen was RET onderdeel van de gemeente Rotterdam; sinds 1 januari 2007 is RET zelfstandig. (iv) Op 24 maart 2009 heeft het kabinet het principebesluit genomen de AOW-leeftijd van 65 jaar naar 67 jaar te verhogen. Een definitief besluit is uitgesteld om werkgevers en werknemers de kans te geven in de SER met een alternatief plan te komen. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid en is op 1 oktober 2009 beëindigd. (v) FNV heeft HTM (bij e-mail van 1 oktober 2009 en bij brief van 2 oktober 2009) en (onder meer) Abvakabo heeft GVB en RET (bij brieven van 2 oktober 2009) een werkonderbreking aangekondigd voor woensdag 7 oktober 2009 in de ochtendspits. Doel van de aangekondigde werkonderbreking was het protesteren tegen de kabinetsplannen tot verhoging van de AOW-leeftijd. De vervoersbedrijven is verzocht medewerking te verlenen aan de werkonderbrekingen. Zij hebben dit geweigerd. 3.2. De vervoersbedrijven hebben in kort geding gevorderd – kort gezegd – de bonden te gebieden hun leden op te roepen de voor 7 oktober 2009 aangekondigde werkonderbreking geen doorgang te laten vinden op straffe van dwangsommen. GVB en RET hebben daarnaast gevorderd Abvakabo te verbieden over te gaan tot het oproepen tot collectieve acties tegen de kabinetsplannen inzake de verhoging van de AOW-leeftijd die het door GVB respectievelijk RET te verzorgen openbaar vervoer direct raken, eveneens op straffe van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft in alle zaken het gevorderde gebod toegewezen. Het opleggen van dwangsommen en een verbod voor de toekomst heeft zij niet nodig geacht. De bonden keren zich in hoger beroep tegen de toewijzing van het gebod en de gronden waarop het oordeel van de voorzieningenrechter berust. 3.3. GVB en RET hebben aangevoerd dat Abvakabo geen belang heeft bij haar hoger beroep nu de voorziening betrekking heeft op een voorgenomen werkonderbreking op 7 oktober 2009 en een recht om actie te voeren op 7 oktober 2009 niet meer kan worden geëffectueerd. Volgens GVB en RET dient Abvakabo derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep. Het hof verwerpt dit verweer. Abvakabo is in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld en reeds die veroordeling geeft haar voldoende belang bij hoger beroep. Van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang om van haar recht op hoger beroep gebruik te maken of van misbruik van recht is geen sprake. Het vorenstaande geldt ook voor FNV. HTM heeft zich uitdrukkelijk niet op nietontvankelijkheid van FNV beroepen, maar het hof dient ambtshalve na te gaan of voldoende belang bij het hoger beroep aanwezig is. Anders dan GVB en RET veronderstellen, is niet vereist dat dit belang spoedeisend is omdat niet de bonden maar de vervoersbedrijven in eerste aanleg eisers waren. De bonden kunnen dus in hun hoger beroep worden ontvangen. 3.4. De grieven van de bonden lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat de aangekondigde collectieve actie, anders dan de voorzieningenrechter

232

heeft geoordeeld, valt onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (ESH). Hieromtrent geldt het volgende. 3.5. Artikel 6 ESH (“Recht op collectief onderhandelen”) waarborgt in lid 4 “het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten”. Deze bepaling heeft directe werking in de Nederlandse rechtsorde. 3.6. Partijen hebben gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad die betrekking hebben op acties die, evenals de in het onderhavige geval voorgenomen actie, zich keren tegen een werkgever maar zich richten tegen de overheid, waaronder met name HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (NS) en HR 11 november 1994, NJ 1995, 152 (Rotterdamse haven). In eerstgenoemd arrest (NS) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de grens tussen collectieve acties met een “politiek element” die nog wel, en collectieve acties met een “politiek element” die niet meer door het door de verdragsstaten erkende recht worden gedekt overwogen dat indien dergelijke acties zich richten tegen overheidsbeleid op het stuk van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, zij (nog) onder artikel 6 lid 4 vallen, maar indien zij zich keren tegen andersoortig overheidsbeleid, zij daarbuiten vallen en in die zin sprake is van een zuiver politieke staking. De vraag of in het daar aan de orde zijnde geval een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 ESH aan de acties ten grondslag lag, beantwoordde de Hoge Raad bevestigend, namelijk een geschil zowel met betrekking tot de belemmering in de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden van (o.m.) de werknemers in dienst van NS, welke voorwaarden in ieder geval bij cao plachten te worden vastgesteld, als met betrekking tot de inhoud van die arbeidsvoorwaarden. In het arrest dat leidde tot laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad (Rotterdamse haven) stelde het hof voorop dat artikel 6 lid 4 ESH niet alleen het recht op collectief onderhandelen als zodanig waarborgt, doch ook de onbelemmerde uitoefening van dat recht en dat zulks in ruime zin dient te worden verstaan. Het hof achtte genoegzaam aannemelijk dat de overheidsmaatregelen met het oog waarop de acties plaatsvonden (in dat geval maatregelen betreffende loondoorbetaling en inlevering van vakantie- of atvdagen bij ziekte), ten aanzien van daarmee rechtstreeks verband houdende eerder in collectieve onderhandelingen overeengekomen arbeidsvoor-waarden een achterstand deden ontstaan aan werknemerszijde, die bij nieuwe onderhandelingen moeilijk in te lopen zou zijn. Reeds het ontstaan van zodanige achterstand achtte het hof voldoende om aan te nemen dat de in artikel 6 lid 4 ESH bedoelde waarborg door degenen die de acties voeren kan worden ingeroepen. De Hoge Raad overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 3.7. In het onderhavige geval is de hoogte van de AOW-leeftijd op zichzelf geen onderhandelpunt. Het gevolg van de verhoging is echter dat in veel gevallen langer zal worden doorgewerkt en met de bonden neemt het hof aan dat de verhoging aldus gevolgen zal hebben voor de collectieve arbeidsvoorwaardenonderhandelingen op velerlei vlak. Naar het oordeel van het hof is er – anders dan de vervoersbedrijven suggereren – niet slechts sprake van dat de verhoging van de AOW-leeftijd in collectieve onderhandelingen op enigerlei wijze “mogelijk” een rol zal kunnen spelen. Het hof acht vrijwel onontkoombaar dat dit zo zal zijn. Te denken valt onder meer aan onderhandelingen op het gebied van aanvullende pensioenregelingen, vroegpensionering, aanvullingen tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid en het ouderenbeleid in het algemeen. Het op deze gebieden bereikte onderhandelingsresultaat is afgestemd op een AOW-leeftijd van 65 jaar. Bij verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar hebben de bonden op die gebieden bij nieuwe onderhandelingen in zoverre een achterstand; zoals de bonden betogen komen gemaakte afspraken daardoor onder druk te staan. Dat in de

233

cao’s in veel gevallen de AOW-leeftijd niet expliciet wordt genoemd, doet daar niet aan af. 3.8. De vervoersbedrijven hebben aangevoerd dat het “achterstandscriterium” in het Rotterdamse haven-arrest niet geïsoleerd kan worden toegepast. Volgens hen moet eerst de toets van het NS-arrest nog worden doorstaan, namelijk dat het aan de orde zijnde overheidsbeleid arbeidsvoorwaarden moet betreffen die onderwerp van collectieve onderhandelingen plegen of behoren te zijn. Hieraan was in het Rotterdamse havenarrest wel voldaan (daar ging het om een loonmaatregel) maar wordt in het onderhavige geval niet voldaan (de bonden onderhandelen niet over de AOW-leeftijd), aldus de vervoersbedrijven. 3.9. Het hof acht dit standpunt van de vervoersbedrijven in het licht van de strekking van artikel 6 lid 4 ESH te beperkt. De voorgenomen verhoging van de AOW-leeftijd, waartegen de acties beoogden zich te richten, is weliswaar zelf geen onderwerp van collectieve onderhandelingen, maar de AOW-leeftijd is als gegeven zozeer verweven met de arbeidsvoorwaardenpositie van de werknemers dat verhoging daarvan onherroepelijk consequenties zal hebben voor de onderhandelingspositie van de bonden met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in rov. 3.7 in die zin dat de onderhandelingspositie daardoor wordt verzwaard. Naar het oordeel van het hof vallen de onderhavige voorgenomen collectieve acties daarmee onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH. De grieven van de bonden zijn derhalve gegrond. 3.10. Nu wordt geoordeeld dat de acties zijn gedekt door artikel 6 lid 4 ESH zijn zij in beginsel rechtmatig. Alleen indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien de in artikel G van Deel V ESH bedoelde bescherming van rechten en vrijheden van anderen of de bescherming van de openbare orde tot beperking noopt (de overige in genoemd artikel genoemde beperkingsgronden zijn hier niet aan de orde), kunnen zij niettemin onrechtmatig worden geacht. 3.11. HTM heeft aangevoerd dat de aankondiging door FNV niet aan de gebruikelijke spelregels voldoet. Volgens HTM heeft FNV nagelaten haar zo exact mogelijk over tijdstip en duur van de staking te informeren en de staking ook te laat aangekondigd. 3.12. Het hof verwerpt dit betoog. FNV heeft bij e-mail van 1 oktober 2007 een vooraankondiging gedaan van de acties, waarbij is vermeld dat FNV waarschijnlijk zal aansluiten bij de acties van Abvakabo gericht op het openbaar vervoer in Amsterdam en Rotterdam en dat HTM er rekening mee moet houden dat tijdens de ochtendspits van woensdag 7 (per abuis staat er 8) oktober 2007 het werk wordt neergelegd. Aan het slot van de mail wordt bereidheid uitgesproken tot nader overleg over de aard en de omvang van de acties. Vervolgens heeft FNV bij brief van 2 oktober 2009 gemeld dat zij haar leden heeft opgeroepen tot het voeren van een 65-minutenactie op 7 oktober 2009 en daarbij toegezegd desgewenst nadere informatie te verschaffen. FNV heeft onbetwist gesteld dat op 2 oktober 2009 (nadat op 1 oktober 2009 een overleg tussen Abvakabo, GVB en RET had plaatsgevonden) een gezamenlijk overleg heeft plaatsgevonden tussen de directies van GVB, RET en HTM (resulterend in een weigering aan de acties mee te werken) en dat, als HTM nog in verwarring verkeerde over aard, plaats en duur van de acties, die verwarring toen in ieder geval niet meer bestond. Gelet op het vorenstaande moet ervan worden uitgegaan dat HTM uiterlijk op 2 oktober 2009 op de hoogte is geweest van de relevante gegevens omtrent de acties; dat dit in de gegeven omstandigheden te laat was wordt door HTM niet nader geconcretiseerd. Reeds daarom kan HTM zich niet met succes beroepen op veronachtzaming van de spelregels. 3.13. RET heeft bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat zij op vrijdag 2 oktober 2009 nog in gesprek was over het tijdstip van de actie, maar het hof acht deze stelling tegenover de stelling van Abvakabo dat de directies van de drie vervoersbedrijven op 2 oktober 2009 gezamenlijk hebben besloten niet mee te werken onvoldoende toegelicht.

234

3.14. De vervoersbedrijven hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat een collectief optreden als een werkonderbreking slechts als uiterste maatregel mag worden toegepast en dat de acties in casu prematuur waren. Het hof verwerpt ook dit betoog. Wat er zij van de vraag of collectieve acties in het algemeen steeds slechts als ultimum remedium mogen worden ingezet, in het onderhavige geval, waar de acties erop gericht zijn het politieke besluitvormingsproces effectief te beïnvloeden en de keuze van het moment waarop actie wordt gevoerd met deze doelstelling samenhangt, kan niet worden gezegd dat de bonden lichtzinnig voor het stakingswapen hebben gekozen. Dit geldt te meer nu de bonden onbetwist hebben aangevoerd dat al zes maanden andersoortige acties waren gevoerd en in de SER (onsuccesvol) een poging was gedaan tot het formuleren van een alternatief plan. 3.15. Tenslotte hebben de vervoersbedrijven aangevoerd dat de acties, die volgens hen zouden leiden tot ontwrichting van het openbaar vervoer op een cruciaal tijdstip, ten opzichte van derden, waaronder zij zelf, kort gezegd disproportioneel en daarom onrechtmatig moeten worden geacht. Zij wijzen op de materiële schade die zij van de acties zouden ondervinden, en op de schade van anderen, bijvoorbeeld werkgevers van wie de werknemers niet tijdig op het werk zouden verschijnen. Daarnaast voeren zij aan dat zij reputatieschade zouden oplopen en dat de acties ernstige overlast voor de passagiers tot gevolg zou hebben. De vervoersbedrijven stellen zich tevens op het standpunt dat de acties zouden leiden tot ontwrichting van de openbare orde. 3.16. De acties zouden zeker materiële schade bij de vervoersbedrijven en een aantal andere derden en overlast voor passagiers hebben veroorzaakt. In hoeverre de acties voor de vervoersbedrijven ook tot reputatieschade zouden hebben geleid, acht het hof ongewis. Verreweg de meeste passagiers en andere betrokkenen zouden – naar mag worden aangenomen - ermee bekend zijn geweest dat de vervoersbedrijven buiten hun wil door de acties werden getroffen en dat deze buiten hun invloedssfeer lagen. Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat de acties tot problemen zouden hebben geleid bij concessieverlening of verlenging (voor zover nog aan de orde), reeds omdat van de vervoersbedrijven niet kan worden gevergd dat zij daar verdergaand tegen zouden zijn opgetreden dan zij hebben gedaan. 3.17. Ook wanneer wordt uitgegaan van de materiële schade en overlast zoals die door de vervoersbedrijven is opgevoerd (waarvan de omvang overigens door de bonden is betwist), is deze schade en overlast niet van dien aard dat daardoor in het licht van artikel G van Deel V ESH een verbod op de acties is gerechtvaardigd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het ging om korte acties van beperkte omvang. Daarbij komt dat de duur en omvang vooraf algemeen bekend was gemaakt, zodat passagiers maatregelen konden nemen. Dat de acties zouden leiden tot ontwrichting van de openbare orde acht het hof niet aannemelijk.

4. Slotsom De grieven van de bonden slagen en hetgeen de vervoersbedrijven aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd is ongegrond bevonden. Dit leidt ertoe dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van de vervoersbedrijven alsnog geheel zullen worden afgewezen. De vervoersbedrijven zullen worden veroordeeld in de kosten van de bonden in eerste aanleg en in hoger beroep (HTM in de kosten van FNV en GVB en RET in de kosten van Abvakabo).

5. Beslissing Het hof:

235

vernietigt in beide zaken de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van de vervoersbedrijven af; verwijst HTM in de kosten van het geding in beide instan¬ties aan de zijde van FNV, in eerste aanleg begroot op € 262,-- aan verschotten en € 816,- aan salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris;

verwijst GVB en RET in de kosten van het geding in beide instan¬ties aan de zijde van Abvakabo, in eerste aanleg begroot op € 262,-- aan verschotten en € 816,- aan salaris ten laste van GVB en € 262,-- aan verschotten en € 816,- aan salaris ten laste van RET en in hoger beroep tot op heden begroot op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris ten laste van GVB en RET gezamenlijk; verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, M.M.M. Tillema en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2010.

236

RAR 2012/83: Stakingsrecht. Zijn door FNV bondgenoten aangekondigde stakingen en werkonderbrekingen als onrechtmatig te beschouwen gelet op de maat... Instantie: Rechtbank Utrecht (Voorzieningenrechter) Datum: 8 maart 2012 Magistraten: Mr. H.A.E. Uniken Venema Zaaknr: 321177 / KG ZA 12-167 Conclusie: LJN: BV8224 Noot: Roepnaam: Wetingang: ESH art. 6 aanhef en onder lid 4 Essentie Stakingsrecht. Collectieve actie. Zijn door FNV bondgenoten aangekondigde stakingen en werkonderbrekingen als onrechtmatig te beschouwen gelet op de maatschappelijke belangen die betrokken zijn bij de continuïteit van het betalingsverkeer? Samenvatting Werkgever is een onderneming die zich richt op het verwerken van betalingen binnen geheel Europa en is in Nederland verantwoordelijk voor de verwerking van vrijwel alle betalingen, zowel giraal als per pin en creditcard. Werkgever sluit ieder jaar met de vakbonden een eigen cao. De laatste loopt 31 december 2011 af. In het kader van de onderhandelingen over een nieuwe cao had FNV bondgenoten aan werkgever een ultimatum gesteld en aangekondigd dat werkgever bij niet-integrale aanvaarding van de eisen rekening diende te houden met door FNV bondgenoten uit de roepen en te organiseren collectieve acties, waaronder werkonderbrekingen en stakingen voor langere of kortere duur. Hierop vordert werkgever in kort geding onder meer een verbod op de door FNV Bondgenoten aangekondigde stakingen. Vzr.: De voorzieningenrechter stelt dat het voeren van collectieve acties van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden onder art. 6 lid 4 ESH valt en daarmee een erkend grondrecht is. Dit brengt volgens de rechter mee dat de staking in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van een grondrecht. Dit ondanks eventuele schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever of derden. Behoudens bijzondere omstandigheden heeft de rechter ook niet te treden in de vraag welke partij gelijk heeft in het arbeidsconflict dat ten grondslag ligt aan de staking. Een staking kan desondanks onrechtmatig zijn indien zwaarwegende procedureregels (spelregels) zijn veronachtzaamd, dan wel de bond of haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen. Tot deze regels hoort ook dat staking slechts rechtmatig kan zijn indien zij als ‘uiterste middel’ is toegepast en tijdig is aangezegd. Bij de beoordeling hiervan speelt de proportionaliteit, alle omstandigheden van het geval en de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen waarop inbreuk wordt gemaakt, een rol. De rechter oordeelt dat een staking bij werkgever een maatschappij ontwrichtend karakter heeft en potentieel ingrijpende gevolgen kan hebben voor heel Nederland. Deze gevolgen gaan verder dan bij acties in de meeste andere sectoren. FNV bondgenoten heeft onvoldoende rekenschap gegeven van deze potentiële ernstige gevolgen door onvoldoende maatregelen te nemen om deze potentiele gevolgen te voorkomen. Zij heeft daarmee niet de zorgvuldigheid betracht die van haar in dit geval verwacht mag worden. FNV bondgenoten wordt verboden de aangekondigde staking te organiseren. Zie ook: • HR 8 juni 2007, RAR 2007/110; • HR 21 maart 1997, NJ 1997/437; • Hof Amsterdam 3 november 2009, RAR 2010/74: inzake politie; • Hof 's-Gravenhage 2 september 2008, RAR 2008/149: inzake brandweer; • Rb. Rotterdam (vzr.) 9 maart 2007, JAR 2007/85; NJF 2007/371: inzake sleepdiensten; • Rb. Utrecht (vzr.) 4 januari 2008, RAR 2008/36: uitspraak in eerste aanleg.

237

Zie anders: • Rb. Amsterdam (vzr.) 14 december 2007, RAR 2008/32: inzake begeleiding van voetbalwedstrijden; • Rb. Maastricht (vzr.) 31 juli 2003, JAR 2003/206: inzake ambulancediensten; • Rb. Utrecht (vzr.) 8 mei 2008, JAR 2008/162: inzake bagageafhandeling luchthaven. Wenk: Indien een collectieve actie onder art. 6 lid 4 ESH valt, moet deze in beginsel worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Dit ondanks de met de collectieve actie beoogde schadelijke gevolgen voor de betrokken werkgever en derden. Een staking kan desondanks onrechtmatig zijn indien zwaarwegende procedureregels (spelregels) zijn veronachtzaamd, dan wel de bond of haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen. Bij de beoordeling hiervan spelen ook de potentieel ingrijpende gevolgen voor de maatschappij een rol. Hoe ingrijpender deze gevolgen, hoe meer maatregelen er van de vakbond (of haar leden) worden verwacht om deze gevolgen te voorkomen of in ieder geval te beperken. Een vakbond dient hier in het kader van de aanzegging van een collectieve actie rekening mee te houden. Partij(en) Equens S.E., te Utrecht, eiseres, adv. mr. A.J.P. van Beurden, tegen Vereniging FNV Bondgenoten, te Utrecht, verweerster, adv. mr. M.J. Klinkert. Uitspraak Voorzieningenrechter:(...) 2. De feiten 2.1. Equens is een onderneming die zich richt op het verwerken van betalingen binnen geheel Europa. Zij is in 2006 ontstaan uit een fusie tussen Interpay Nederland en het Duitse Transaktionsinstitut. In Nederland is Equens verantwoordelijk voor de verwerking van vrijwel alle betalingen, zowel girale betalingen (overschrijvingen, incasso's, salarisbetalingen) als pinbetalingen en creditcardtransacties. 2.2. Sinds 2006 sluit Equens ieder jaar met de vakbonden een eigen CAO. De laatste met de vakbonden overeengekomen CAO had een looptijd van 1 februari tot en met 31 december 2011. 2.3. Partijen hebben sinds augustus 2011 onderhandeld over een nieuwe CAO. Zij hebben uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. Op 5 maart 2012 heeft FNV Bondgenoten aan Equens een ultimatum gesteld en aangekondigd dat, als Equens niet voor 7 maart 2012 16.00 uur zou meedelen integraal akkoord te gaan met de eisen van FNV Bondgenoten, Equens diende rekening te houden met door FNV Bondgenoten uit te roepen en te organiseren collectieve acties, waaronder werkonderbrekingen en stakingen voor kortere of langere duur. 3. Het geschil 3.1. Equens vordert — kort samengevat — dat de voorzieningenrechter primair 1. FNV Bondgenoten zal verbieden om over te gaan tot het organiseren van een werkonderbreking en haar zal gebieden om de reeds gedane oproepen in te trekken, 2. FNV Bondgenoten zal verbieden anderszins over te gaan tot collectieve acties bij Equens,

238

een en ander op straffe van een dwangsom, en subsidiair 3. FNV Bondgenoten zal verbieden om werkwillige werknemers van Equens onder druk te zetten om hun werkzaamheden tijdens de staking of actie niet uit te voeren, 4. FNV Bondgenoten zal gebieden om haar leden op te dragen om, op het moment dat zij willen gaan staken, hun leidinggevenden tijdig te informeren, met veroordeling van FNV Bondgenoten in de kosten van het geding. 3.2. FNV Bondgenoten voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Beoordelingskader 4.1. Het recht op het voeren van collectieve acties van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, wordt in beginsel beheerst door de bepalingen van het Europees Sociaal Handvest, dat in Nederland in zijn oorspronkelijke vorm sinds 1980 van kracht is en in de herziene vorm sinds 1 juli 2006 (het ESH). In artikel 6 aanhef en onder lid 4 ESH wordt het recht van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden op collectief optreden erkend in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Wordt een collectieve actie gedekt door artikel 6 lid 4 ESH, dan brengt dat mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever en derden. 4.2. Bij een onder de dekking van artikel 6 lid 4 ESH vallende staking moet de rechter ervan uitgaan dat voor de vakbond en haar leden de bij de uitoefening van het betreffende grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn. Behoudens bijzondere omstandigheden heeft de rechter dan ook niet te treden in de beoordeling van de vraag of de ene dan wel de andere partij meer of minder gelijk heeft in het arbeidsconflict dat ten grondslag ligt aan de staking. Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels (‘spelregels’) zijn veronachtzaamd dan wel indien — met inachtneming van de door artikel G ESH gestelde beperkingen — moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen. Tot die procedureregels behoort onder meer ook dat een staking slechts rechtmatig kan zijn als zij als ‘uiterst middel’ is toegepast en tijdig is aangezegd en kenbaar gemaakt. Aanzegging heeft een tweeledig doel: het voorkomen van onnodige bedrijfsschade en bescherming van de belangen van degenen die op de dienstverlening van de bestaakte werkgever zijn aangewezen. 4.3. De vraag of een staking in een concreet geval als ‘uiterst middel’ is gehanteerd, dient evenzeer door de rechter met terughoudendheid te worden beantwoord. Dit volgt niet alleen hieruit dat het recht om te beslissen of en wanneer er wordt gestaakt, één van de belangrijkste voorrechten vormt die in het kader van artikel 6 lid 4 ESH aan de vakbonden toekomen, maar hangt ook samen met de omstandigheid dat de vraag of in een conflictsituatie nog een ander middel dan een staking kan worden gebruikt, geredelijk kan afhangen van verschillen in waardering van de omstandigheden en van taxaties omtrent de met dat middel te bereiken resultaten, terwijl die situatie veelal meebrengt dat de beslissing, of het middel van staking moet worden toegepast dan wel nog andere mogelijkheden bestaan, in korte tijd moet worden genomen. 4.4. Met betrekking tot de in artikel G ESH gestelde beperkingen aan de rechtmatige uitoefening van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende grondrecht geldt dat moet kunnen

239

worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van artikel 31 ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen, die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig. Of dit het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval in onderling verband, de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt. Toespitsing op dit geschil 4.5. Equens stelt onweersproken dat haar hele bedrijfsvoering er op gericht is om iedere verstoring van het betalingsverkeer te voorkomen. Zij stelt dat de voorgestelde acties gevolgen kunnen hebben voor de continuïteit van deze primaire bedrijfsprocessen en daarmee zeer ingrijpende gevolgen voor belangen van derden. 4.6. Equens licht dit toe als volgt. Het Nederlandse betalingsverkeer wordt continu gemonitord in haar zenuwcentrum (‘de brug’). Dit is erop gericht dat storingen, zowel bij pinbetalingen als bij girale betalingen, direct worden opgelost en zo mogelijk binnen minuten worden verholpen om zo te voorkomen dat deze storingen gevolgen hebben voor de continuïteit van het betalingsverkeer. Hier komt bij dat ook kleine storingen, wanneer zij niet snel worden verholpen, aanleiding kunnen geven tot problemen ook in andere systemen. Verder zijn voor bepaalde werkprocessen operationele handelingen nodig. Equens heeft verder een belangrijke rol bij het blokkeren van gestolen of zoekgeraakte passen (gemiddeld 100 per dag). Tenslotte heeft zij een essentiële rol bij de detectie van skimming. Bij aanwijzingen van skimming is onmiddellijke actie geboden ter voorkoming van het (verder) leeghalen van bankrekeningen. Op de zitting heeft Equens verklaard dat ongeveer de helft van haar medewerkers betrokken is bij deze essentiële processen. 4.7. FNV Bondgenoten betwist niet dat storingen in de primaire processen van Equens ernstige gevolgen kunnen hebben voor de hele maatschappij. Zij stelt wel dat niet iedere storing een calamiteit oplevert, maar zij betwist niet dat er storingen zijn die dat wél doen. 4.8. Kenmerkend voor deze zaak is dat Equens diensten verleent die, wat betreft het belang van de continuïteit van die dienstverlening, niet goed te vergelijken zijn met de meeste andere sectoren. Vrijwel alle economisch verkeer in Nederland (waaronder de voorziening in primaire levensbehoeften) is afhankelijk van het geldverkeer. Het geldverkeer is vrijwel geheel afhankelijk van elektronisch betalingsverkeer, en een zeer groot deel van het elektronisch betalingsverkeer in Nederland is in handen van Equens. Daarmee is gegeven dat onderbreking van het werk in de primaire processen van Equens een maatschappijontwrichtend karakter kan hebben en — potentieel — ingrijpende gevolgen kan hebben voor heel Nederland, voor al zijn inwoners en voor de hele Nederlandse economie, en kan leiden tot een maatschappelijke ontwrichting die verder gaat dan bij acties in de meeste andere sectoren. 4.9. Gezien het bijzondere karakter van dit bedrijf mocht van FNV Bondgenoten verwacht worden dat zij zich rekenschap zou geven van de potentiële ernst van de gevolgen van haar acties en ten minste een concrete aankondiging zou doen van maatregelen die zij zou treffen om de maatschappelijke gevolgen van de acties beheersbaar te houden en daarmee te voldoen aan het bepaalde in artikel G ESH. 4.10. FNV Bondgenoten voert aan dat zij in een gesprek op 6 maart 2012 afspraken wilde maken over de vraag hoe te handelen bij calamiteiten. Equens betwist dat dit is

240

aangeboden. Ook afgezien van die vraag echter blijkt niet dat FNV Bondgenoten daarvoor een concrete aankondiging gedaan heeft. 4.11. Ter zitting heeft FNV Bondgenoten wel een aankondiging gedaan. Dit houdt in dat op ‘de brug’ een ‘werkende staker’ aanwezig zal zijn om de urgentie van storingen te beoordelen, en dat een crisisteam paraat zal zijn om urgente storingen op te lossen. Bovendien heeft FNV Bondgenoten voorgesteld om vooraf met Equens afspraken te maken over gradaties van de ernst van storingen. Voor dat laatste is echter ook op de zitting geen concreet voorstel gedaan. Bovendien is niets gezegd over de manier waarop de ‘werkende staker’ de storingen zal beoordelen, wat de zeggenschap van Equens bij die beoordeling is, welke mate van verstoring van het betalingsverkeer FNV Bondgenoten acceptabel vindt en wanneer zij dus een storing als een ‘calamiteit’, die gelet op het bepaalde in artikel G ESH behoort te worden voorkomen, beschouwt. Tenslotte is onderbelicht gebleven op welke wijze FNV Bondgenoten onaanvaardbare gevolgen ten aanzien van het tegengaan van skimming en het blokkeren van bankpassen denkt tegen te gaan. 4.12. Daarmee heeft FNV Bondgenoten niet de zorgvuldigheid betracht die in dit specifieke geval, gelet op de maatschappelijke belangen die betrokken zijn bij de continuïteit van het betalingsverkeer, van haar verwacht mocht worden. Om die reden zijn de aangekondigde stakingen en werkonderbrekingen op dit moment, en onder deze omstandigheden, als onrechtmatig te beschouwen. De primaire vordering sub 1 zal daarom worden toegewezen. 4.13. Dit geldt echter niet voor de vordering sub 2. Deze is in te algemene bewoordingen gesteld en zal daarom worden afgewezen. 4.14. Omdat de primaire vordering sub 1 zal worden toegewezen, hoeven de subsidiaire vorderingen sub 3 en 4 niet meer besproken te worden. 4.15. Met betrekking tot de gevorderde dwangsom heeft FNV Bondgenoten toegezegd ook zonder dwangsom te zullen voldoen aan een veroordelend vonnis. Equens heeft zich vervolgens gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. Gelet op de stellige, zonder voorbehoud gedane, toezegging van FNV Bondgenoten zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. 4.16. FNV Bondgenoten zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...) 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt FNV Bondgenoten over te gaan tot het oproepen voor en het organiseren van een werkonderbreking en gebiedt haar om binnen twee uur na de betekening van dit vonnis de reeds gedane aankondigingen, oproepen en/of verklaringen in verband met de aangekondigde werkonderbrekingen in te trekken, en alle betrokkenen waaronder haar bij Equens werkzame leden op de meest geëigende wijze op te roepen de aangekondigde collectieve actie(s) geen doorgang te laten vinden; 5.2. veroordeelt FNV Bondgenoten in de proceskosten, (...); 5.3. veroordeelt FNV Bondgenoten, indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, (...); 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

241