AvdR Webinar

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht College VIII Spreker mr. M. de Jong, advocaat Van Diepen Van der Kroef Advocaten 18 december 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0105

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker

Mr. M. de Jong De zieke werknemer • Kantonrechter Utrecht 3 oktober 2012, LJN BY1289 • Vzr Kantonrechter Amsterdam 3 oktober 2012, JAR 2012, 280 • Vzr Kantonrechter Enschede, 25 september 2012, LJN BX8766 • Gerechtshof Arnhem 25 september 2012, JAR 2012, 272 • Gerechtshof ’s-Gravenhage 4 september 2012, LJN BY1534, JAR 2012, 310 • CRvB 15 augustus 2012, LJN BX4606 • CRvB 15 augustus 2012, LJN BX4602 • Vzr Kantonrechter Amsterdam 9 augustus 2012, LJN BX5906 • Vzr Kantonrechter Utrecht 1 augustus 2012, LJN BX4311 • Kantonrechter Utrecht 18 juli 2012, LJN BX2049 • Kantonrechter Middelburg 9 juli 2012, JAR 2012, 217 • Kantonrechter Utrecht 12 juni 2012, JAR 2012, 178 • Vzr Kantonrechter Zwolle 16 februari 2012, LJN BV6626 • HR 10 februari 2012, LJN BU5620 • Kantonrechter Dordrecht 20 januari 2012, LJN BV1889 • Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 januari 2012, LJN BV1480 • Gerechtshof Leeuwarden 13 december 2012, LJN BU8243

p. 4 p. 23 p. 29 p. 37 p. 44 p. 49 p. 52 p. 55 p. 62 p. 70 p. 78 p. 83 p. 89 p. 96 p. 108 p. 110 p. 129

LJN: BY1289,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 720320 UC EXPL 10-18144 ip 4217 Print uitspraak Datum uitspraak: 03-10-2012 Datum publicatie: 25-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Is passende arbeid de bedongen arbeid geworden? Uitspraak in de bodem in eerste aanleg valt anders uit dan uitspraak in kort geding van Hof (en Hoge Raad).

Vindplaats(en):

JAR 2012, 306 m. nt. mr. F.G. Laagland RAR 2012, 168 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 720320 UC EXPL 10-18144 ip 4217 vonnis d.d. 3 oktober 2012 in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij in de hoofdzaak in conventie, verwerende partij in de hoofdzaak in reconventie, verwerende partij in het incident ex artikel 223 Rv., gemachtigde: mr. S.G.M. van Veldhuizen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMERSBEDRIJF [gedaagde] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij in de hoofdzaak in conventie, eisende partij in de hoofdzaak in reconventie, eisende partij in het incident ex artikel 223 Rv., rolgemachtigde: GGN Gerechtsdeurwaarders Utrecht, gemachtigde: mr. F. Damen en mr. C.A.C. Schroeten.

1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - de dagvaarding van 14 oktober 2010; - de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie alsmede conclusie van eis ter verkrijging van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv; - het tussenvonnis van 12 januari 2011; - de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende conclusie van antwoord in voorlopige voorziening ex art. 223 Rv; - de aantekening dat de comparitie is gehouden op 8 maart 2011; - de conclusie na comparitie van [eiser]; - de conclusie na comparitie van [gedaagde]; - de brief van de kantonrechter van 10 oktober 2011; - de akte uitlaten betekenis arrest Hoge Raad 30 september 2011 van [eiser]; - de akte uitlating van [gedaagde].

1.2. Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1. [gedaagde] exploiteert een aannemersbedrijf dat sloop-, grond-, weg- en waterbouwwerkzaamheden verricht. In 2011 waren ongeveer 100 personen in haar onderneming werkzaam.

2.2. [eiser], geboren op [1961], is op 1 januari 1996 voor zes maanden in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van bouwvakhelper. In die functie verrichtte hij voor ongeveer 20% sloopwerkzaamheden en voor ongeveer 80% timmerwerkzaamheden. Het dienstverband is voor onbepaalde tijd voortgezet. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 2.683,80 per vier weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de salarisstroken is vanaf 1996 steeds de functie van bouwvakhelper vermeld.

2.3. In de functie van bouwvakhelper worden volgens de CAO eenvoudige werkzaamheden uitgevoerd waarvoor geen speciale kennis vereist is. Onder de benaming bouwvakhelper zijn een groot aantal functies bijeengebracht welke voorheen in een afzonderlijke functielijst in de CAO waren opgenomen. De functie van bouwvakhelper valt in loongroep A. 2.4. [eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden.

2.5. Op 28 januari 1999 heeft de Arbodienst SFB ArboDuo B.V. een reïntegratieplan opgesteld (productie 11 bij dagvaarding). Daarin is vastgelegd dat [eiser] naar verwachting zou reïntegreren in de eigen functie (bijlage 2) in de eigen onderneming en dat hij naar verwachting te zijner tijd “licht eigen werk timmeren” (vraag F) zou gaan doen.

2.6. In maart 1999 heeft [eiser] geheel of gedeeltelijk hervat in aangepast eigen werk. Op 21 juni 1999 eindigde het eerste ziektejaar en daarmee, op grond van de destijds geldende tekst van de wet,

de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte.

2.7. Met ingang van 21 juni 1999 is [eiser] een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat [eiser] definitief arbeidsongeschikt was voor sloperswerk.

2.8. [eiser] heeft sinds 21 juni 1999 timmerwerkzaamheden verricht.

2.9. Binnen één jaar na de eerste WAO-dag diende SFB Uitvoeringsorganisatie (hierna: SFB) te beoordelen of de situatie van [eiser] zodanig was gewijzigd dat de uitkering moest moeten worden herzien of ingetrokken. In dat kader is [eiser] op het spreekuur van een verzekeringsarts geweest en heeft een arbeidsdeskundige op 29 mei 2000 met [eiser] gesproken. Bij brief van 8 juni 2000 (productie 14 bij dagvaarding) heeft SFB aan [eiser] bericht dat er geen wijziging plaatsvindt in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsheidsklasse. Het SFB schrijft dat [eiser] zijn eigen werk als sloper/timmerman niet meer kan verrichten maar wel in staat is om andere arbeid te verrichten.

Onder verwijzing naar een eerder verstuurde brief van 10 juni 1999 vindt SFB [eiser] in staat om in andere arbeid hfl. 19,47 bruto per uur inclusief vakantietoeslag te verdienen. In de brief van 8 juni 2000 is verder vastgelegd dat met [eiser] én [gedaagde] afspraken zijn gemaakt over hervatting in passend werk in de functie van timmerman. Voorts is vastgelegd dat het loon van [eiser] hfl. 33,31 bruto per uur bedraagt inclusief vakantietoeslag en dat het loon in de functie van timmerman hfl.

19,33 bruto per uur bedraagt, inclusief vakantietoeslag, zodat een praktisch loonverlies resteert van 39,99%. Dit praktisch loonverlies brengt volgens SFB mee dat geen wijziging in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsklasse plaatsvindt.

2.10. In mei 2001 heeft [eiser] aan SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen. Naar aanleiding van deze melding heeft een onderzoek plaatsgevonden door een arbeidsdeskundige (productie 16 bij dagvaarding). Deze heeft op 9 mei 2001 met [eiser] gesproken. [eiser] is op 18 mei 2001 op het spreekuur van de verzekeringsarts geweest. De arbeidsdeskundige heeft op 12 oktober 2001 met [eiser] en [gedaagde] gesproken. Bij brief van 26 november 2001 (productie 15 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] aan [eiser] bericht dat zij telefonisch contact heeft gehad met de arbeidsdeskundige en dat de conclusie was dat de huidige werkzaamheden niet te zwaar zijn. Zij heeft daaraan toegevoegd dat er rekening met [eiser] wordt gehouden wanneer hij in de loodsen en ook buiten opgedragen werkzaamheden moet verrichten, maar dat [eiser], als er geen timmerwerkzaamheden voor hem zijn, ook andere activiteiten zal moeten doen, rekening houdend met zijn arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] heeft voorts geschreven dat zij degene is die te allen tijde de beslissingsbevoegdheid heeft welke werkzaamheden [eiser] dient uit te voeren en dat het SFB slechts advies geeft. [gedaagde] schrijft ook dat zij steeds voor ogen heeft gehouden dat zij [eiser] via interne oplossingen werk moet bieden maar dat haar mogelijkheden niet onuitputtelijk zijn. Zij schrijft verder dat tweede spoorbeleid of een externe herplaatsing aan de orde komen als haar brief geen oplossing geeft.

2.11. Bij brief, ontvangen op 18 december 2001, (productie 16 bij dagvaarding) heeft de arbeidsdeskundige van SFB aan [eiser] geschreven dat herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend is. Die voorwaarden zijn als volgt omschreven: “Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend,

omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen. Daarnaast heeft u ondersteuning van bereidwillige collega’s op de werkplaats. Bij het incidenteel werken op de bouwplaats dient u zelf aan te geven dat u hulp nodig heeft bij uitoefening van een werksoort (bijvoorbeeld tillen). Uw werk is door deze aanpassingen als passend te beschouwen.� Hieraan is nog toegevoegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk op nihil worden ingeschat bij [gedaagde]. De arbeidsdeskundige heeft voorts berekend dat het loonverlies (mediaanloon ten opzichte van maatmanloon) ongeveer 40% is en dat dit loonverlies tot een onveranderde indeling in de WAO klasse 35-45% leidt.

2.12. Met ingang van 1 september 2002 heeft het UWV Bouwnijverheid (hierna: UWV) de WAOuitkering geschorst op basis van de inkomsten die werkgever en werknemer op het vragenformulier van 2002 hadden opgegeven. (zie derde blad productie 13 bij dagvaarding).

2.13. [eiser] heeft in overleg met [gedaagde] (in de persoon van zijn toenmalige chef [chef] en een medewerker van personeelszaken) vanaf medio oktober 2002 enige tijd halve dagen gewerkt.

2.14. [eiser] heeft op 18 december 2002 bezwaar gemaakt bij UWV Bouwnijverheid (hierna: het UWV; zie productie 18 bij dagvaarding). Tegen welke beslissing dat bezwaar precies was gericht blijkt niet uit de stukken.

2.15. Bij brief van 29 januari 2003 (derde blad productie 13 bij dagvaarding) heeft het UWV aan [eiser] bericht dat zij na schorsing heeft beoordeeld of de WAO-uitkering herzien diende te worden.

Dat was niet het geval. Zij heeft bericht dat de uitkering met ingang van 1 september 2002 onveranderd berekend en betaald wordt naar arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%.

2.16. [eiser] is begin 2003 weer hele dagen timmerwerk, ook aangeduid als bouwkundige werkzaamheden, gaan verrichten.

2.17. Op 26 maart 2003 heeft een arbo-verpleegkundige van ArboDuo B.V. aan [gedaagde] bericht dat hij de werkplek van [eiser] had bezocht om te kunnen beoordelen of hij de werkzaamheden met de huidige lichamelijke klachten kan blijven uitoefenen. Volgens de arbo-verpleegkundige is dat het geval met wat simpele aanpassingen: - voor staande werkzaamheden is een hogere werkbladhoogte vereist - er moet getracht worden wat rustpunten per dag in te bouwen; verstrek zonodig een stoel en een stasteun; - conditie/tiltraining door OCA of STEP. 2.18. Op 20 maart 2003 heeft [gedaagde] van OCA een offerte gekregen voor een intake (bijlage 20 bij dagvaarding). Deze offerte heeft geen vervolg gekregen.

2.19. Op 15 april 2003 heeft [eiser] het spreekuur van de bezwaarverzekeringsarts bezocht.

2.20. Op 29 april 2003 heeft [gedaagde] een door beide partijen ondertekende taakomschrijving met aandachtspunten voor [eiser] opgesteld, waarbij onder andere is vermeld: "[eiser]voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn.

Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit

vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar."

2.21. Bij brief van 28 augustus 2003 (in vervolg op een eerdere brief van 12 mei 2003), productie 18 bij dagvaarding, heeft UWV een beslissing op bezwaar gegeven. Alle bezwaren van [eiser] zijn ongegrond verklaard. Op blad 1 van de beslissing is vermeld dat [gedaagde] verschillende beslissingen van UWV had ontvangen en dat daardoor een onduidelijke situatie was ontstaan. UWV onverweegt onder meer dat alle geduide functies, te weten bankbediende, samensteller metaalproducten en metaalperser-bediende nog steeds geschikt zijn en dat er dus geen aanleiding is het maatmanloon te corrigeren. De verdiensten die gerelateerd werden aan de arbeidsprestatie leiden volgens UWV ook niet tot een indeling in een andere arbeidsongeschiktheidsklasse aangezien de werkgever het volledige salaris betaalt.

2.22. Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt het volgende.

“Gesprek tussen [eiser] en [A] op vrijdag 14 juli 2006 [eiser] heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut.

Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.

Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen. [eiser] is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper.

3 jaar geleden is [eiser] voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert [eiser] timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar [eiser] naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie.

Op dit moment werkt [eiser] alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.(…)”

2.23. Op 15 september 2006 heeft [gedaagde] per brief aan [eiser] laten weten dat hij de laatste maanden meerdere keren is aangesproken op het niet volgen van de afgesproken werkwijze. [gedaagde] heeft daaruit geconcludeerd dat [eiser] niet naar behoren functioneert en verwacht een duidelijk betere inzet in de toekomst. [eiser] was het hier niet mee eens.

2.24. Een gespreksverslag met datum 17 september 2007 vermeldt het volgende: “Dit gesprek vindt plaats enkele maanden nadat [A] en [eiser] hebben gesproken over de toekomst van [eiser]. [eiser] heeft al lange tijd last van zijn rug, schouders en knieën. In het uitoefenen van zijn functie (bouwvakhelper) heeft hij daarbij ook regelmatig last. Nadat [eiser] voor 40% was afgekeurd is er dan ook afgesproken dat [eiser] voor halve dagen zijn eigen functie zou uitoefenen, en halve dagen in het magazijn zou werken. Dit werk is namelijk lichter dan [eiser]’s eigen werk als bouwvakhelper. (…)

[X] geeft aan dat naast deze medische ontwikkeling tegelijkertijd ook aandacht kan zijn voor [eiser]’s loopbaan. Mocht de behandeling niet (voldoende) verbetering met zich meebrengen, dan zal [eiser] toch werk moeten vinden dat bij zijn lichamelijke conditie past. Via het Loopbaantraject Bouw wordt eerst onderzocht wat [eiser]’s interesses en capaciteiten zijn. (…)”

2.25. Op 16 januari 2008 heeft de leidinggevende [eiser] beoordeeld in zijn functie van bouwvakhelper/Alg. med. magazijn. De beoordeling is niet goed. In een begeleidende brief van 28 januari 2008 heeft [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat het met de bouwkundige werkzaamheden naar omstandigheden goed gaat, maar dat het met de werkzaamheden in het magazijn, de omgang met collega’s en de instelling van [eiser] onvoldoende is gesteld. Zij heeft afgesloten met de mededeling dat [eiser] de komende maanden moet laten zien dat hij in staat is in voldoende mate te functioneren om zich in zijn huidige functie te kunnen handhaven.

2.26. In 2009 is [eiser] aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.

2.27. [eiser] is op 13 mei 2009 uitgevallen vanwege psychische klachten.

2.28. Bij brief van 26 mei 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.

2.29. Per e-mail van 17 september 2009 heeft [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] geschreven: “Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan [eiser] niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt [eiser] zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)

Daarnaast verdient nog opmerking dat [eiser] al sinds geruime tijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.

De loondoorbetalingsverplichting voor [gedaagde] is daarmee allang ten einde gekomen. [gedaagde] is daarom niet langer gehouden het loon van [eiser] vanwege ziekte door te betalen. [gedaagde] heeft [eiser] in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen. [eiser] is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor [gedaagde] geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan.”

2.30. Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van het eigen werk en dat [gedaagde] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser]. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen: “Basisgegevens (…)Uitval in 1998 door schouderklachten leidde tot arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen functie en een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45%. Re-integratie in schouderbesparend werk vond plaats; de functie van timmerman/magazijnmedewerker.

De werknemer valt uit per 13-5-2009 met werkgerelateerde spanningsklachten. (…)

Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet

wordt opgelost. (...)

De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen. De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (...)

In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert.�

2.31. Bij brief van 10 juni 2009 heeft het hoofd P&O van [gedaagde] aan [eiser] gevraagd de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA te ondertekenen. [eiser] heeft in een bijlage bezwaar gemaakt. Hij stelt dat hij tot 13 mei 2009 goed heeft gefunctioneerd maar dat [gedaagde] sinds 2006 probeert hem uit de onderneming te werken.

2.32. [eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden. Hij vorderde in die procedure, samengevat, (door)betaling van zijn loon vanaf 20 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geĂŤindigd. Zijn vordering was, zoals blijkt uit het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009, gebaseerd op art. 7:629 lid 1 BW, waarbij [eiser] zich op het standpunt stelde dat de door hem in het kader van de re-integratie verrichte passende werkzaamheden zijn gaan gelden als de bedongen arbeid, zodat hij op grond van genoemde wetsbepaling bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid (opnieuw) recht behield op loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de vordering op genoemde grondslag toegewezen.

2.33. Met ingang van 1 januari 2010 betaalt het UWV de WAO-uitkering rechtstreeks aan [eiser].

2.34. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de vordering bij arrest van 29 juni 2010 alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het Hof (overwegingen 5.8 - 5.9) dat een wijziging van de door [eiser] verrichte passende arbeid in bedongen arbeid niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, terwijl op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vaststaat dat [eiser] erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de door [eiser] aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [gedaagde] mogelijk te maken, en aldus is geen situatie ontstaan waarin [gedaagde] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan.

2.35. [eiser] heeft cassatie ingesteld tegen de beslissing van het gerechtshof in de kort gedingprocedure. Omstreeks dezelfde tijd, op 14 oktober 2010, heeft hij de dagvaarding in de onderhavige bodemprocedure doen uitbrengen.

2.36. Op 30 september 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

3.4 Volgens het middel heeft het hof miskend dat [eiser] in hoger beroep zijn vordering aldus had

aangevuld, dat hij naast de primaire grondslag – die door het hof is verworpen, en tegen welk oordeel in cassatie uitdrukkelijk niet wordt opgekomen – ook een subsidiaire, meer subsidiaire en een uiterst subsidiaire grondslag voor zijn vordering had aangevoerd. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht aan die grondslagen van de vordering heeft besteed, zodat de afwijzing van de vordering hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (indien het hof heeft geoordeeld dat geen van die grondslagen tot toewijzing van de vordering kan leiden), hetzij onvoldoende gemotiveerd is doordat niet (kenbaar) op die grondslagen is ingegaan en geen redenen voor de afwijzing daarvan zijn vermeld.

3.5 Het middel is in zoverre gegrond dat het hof inderdaad geen aandacht heeft besteed aan de door [eiser] in zijn memorie van antwoord in hoger beroep (alsnog) aangevoerde andere grondslagen voor zijn vordering. Zulks kan evenwel om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.

3.6.1 Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat [eiser] na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van ‘bouwvakhelper’ fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft [eiser] betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.

3.6.2 Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat [eiser] in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor [verweerster] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl [eiser] voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser] sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht.

De subsidiaire grondslag kan de vordering dus niet dragen.

3.7.1 Onderdeel 2 ziet op de door [eiser] aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde

loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.

3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.

3.7.3 In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van [eiser] geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof in rov. 5.8 en 5.9 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door [eiser] verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat [eiser] ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.

3.8.1 Onderdeel 3 doet beroep op het uiterst subsidiair voorgedragen betoog, inhoudende dat [verweerster] op grond van art. 7:628 BW gehouden is het loon door te betalen omdat gedragingen zijdens [verweerster], die in redelijkheid voor haar rekening komen, ertoe hebben geleid dat [eiser] zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten.

3.8.2 Volgens het onderdeel heeft [eiser] daartoe voor het hof aangevoerd dat het UWV op 16 september 2009 een deskundigenoordeel heeft uitgebracht waaruit blijkt dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser] en dat het “kwalijk” is dat [verweerster] het advies dat de bedrijfsarts heeft gegeven om tot een oplossing te geraken, negeert. Deze enkele stelling is echter onvoldoende – mede gelet op de betwisting daarvan door [verweerster] en op de omstandigheid dat het hier gaat om een kortgedingprocedure, waarvan het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld dat deze zich niet voor bewijslevering leent – om tot het oordeel te kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] als werkgever behoort te komen, voor [eiser] zodanig waren dat van hem, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn aangepaste werkzaamheden zou (blijven) verrichten (vgl. HR 27 juni 2008, LJN BC7669). Het onderdeel treft dus geen doel.

3.9 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet in het lot daarvan delen.

2.37. Op 5 maart 2010 heeft [gedaagde] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. De arbeidsdeskundige heeft op 6 april 2010 gerapporteerd dat de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende zijn.

2.38. Op 18 mei 2010 heeft de bedrijfsarts geadviseerd te starten met re-integratie tweede spoor.

2.39. Bij brief van 19 mei 2010, productie 57 bij dagvaarding, heeft de salarisadministrateur van [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat hij op 13 mei 2010 het tweede ziektejaar is ingegaan en dat hij vanaf die datum recht heeft op 70% van het vastgestelde loon.

2.40. Op 28 juni 2010 heeft de arbeidsdeskundige geadviseerd een intake bij de UW bedrijven te doen vanwege de specialisatie in WSW-arbeid en gesubsidieerde arbeidsmogelijkheden. Die intake heeft plaatsgevonden.

2.41. [eiser] heeft van 18 september 2010 tot 9 december 2010 in detentie gezeten. Hij is door de strafrechter veroordeeld voor mishandeling en wederspanningheid bij aanhouding. Hij is bovendien verplicht zich onder behandeling te stellen voor zijn psychische problemen.

2.42. [eiser] heeft geen recht op een ziektewetuitkering. Hij heeft ook geen recht op uitbreiding van de mate van arbeidsongeschiktheid omdat hij langer dan vijf jaar geleden een WAO-uitkering heeft gekregen en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid in 2009 een andere is dan bij de toekenning van de uitkering in 1999.

2.43. [gedaagde] heeft op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht in kort geding loon betaald aan [eiser]. [gedaagde] stelt dat zij een bedrag van volgens haar â‚Ź 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij heeft op 13 januari 2011 voor haar vordering tot terugbetaling beslag gelegd op de woning van [eiser] en onder drie bankinstellingen.

3. De vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak in conventie en het verweer 3.1. [eiser] vordert in conventie een verklaring voor recht omtrent de bedongen arbeid. Volgens [eiser] geldt vanaf 1996 tot heden dat de bedongen arbeid de arbeid is die hoort bij de functie van bouwvakhelper. [eiser] vordert voorts doorbetaling van loon, vanaf 20 april 2009 tot 13 mei 2010 100% van het vastgestelde loon, vanaf 13 mei 2010 70% van het vastgestelde loon tot aan de datum dat het dienstverband rechtsgeldig geĂŤindigd zal zijn. Hij vordert betaling van afdrachten en premie aan derden, dan wel vervangende schadevergoeding, op straffe van een dwangsom. [eiser] vordert voorwaardelijk, namelijk voor het geval de bedongen arbeid geheel of gedeeltelijk de arbeid is die hoort bij de functie van sloper, nabetaling van achterstalling salaris. De functie van sloper valt namelijk in een hogere salarisgroep dan de functie van bouwvakhelper. [eiser] vordert tot slot wettelijke verhoging, wettelijke rente en een veroordeling tot betaling van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

3.2. [eiser] baseert zijn vorderingen op verschillende rechtsgronden.

I. Hij stelt primair dat hij na hervatting op 21 juni 1999 langer dan vier weken de tussen partijen overeengekomen arbeid heeft verricht zodat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van twee jaar is aangevangen waarin de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 juncto lid 10 BW verplicht is het loon door te betalen.

Volgens [eiser] is hij aangenomen in de functie van bouwvakhelper en is dat een verzamelfunctie voor allerlei eenvoudige werkzaamheden. Hij stelt dat de bedongen arbeid dus zo ruim is omschreven dat daaronder niet alleen de werkzaamheden van sloper/timmerman, maar ook de van 1999 tot 2003 verrichte werkzaamheden als timmerman en de nadien verrichte combinatietaken als timmerman/ magazijnmedewerker vallen. Volgens [eiser] heeft hij nooit werkzaamheden die behoren bij de functies van sloper I of sloper II vervuld die recht geven op een hogere looncategorie en is hij dus eigenlijk ten onrechte vanwege praktisch verlies van verdiencapaciteit ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Hij stelt dat [gedaagde] deze oneigenlijke situatie in de hand heeft gewerkt en daarvan ook het oneigenlijke voordeel heeft gehad. Volgens [eiser] heeft hij in ieder geval gerechtvaardigd mogen aannemen dat de door hem sinds 1999 verrichte passende arbeid de overeengekomen arbeid is geworden. De feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan en die hebben gemaakt dat zijn vordering in kort geding is afgewezen zijn volgens [eiser] aantoonbaar niet juist. [eiser] onderscheidt twee perioden waarin de aard en de omvang van de werkzaamheden niet ter discussie hebben gestaan, te weten de periode van juni 1999 tot maart 2003 (periode 1) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de functie van timmerman heeft gewerkt en de periode van maart 2003 tot mei 2009 (periode 2) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de gecombineerde functie timmerman/magazijnmedewerker heeft gewerkt.

II. [eiser] baseert zijn vordering meer subsidiair op 7:611 BW, althans artikel 6:248 BW. [eiser] verwijt [gedaagde] in dit verband dat zij al dan niet opzettelijk heeft nagelaten om [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en/of dat zij heeft nagelaten [eiser] te informeren over algeheel verlies van inkomen ingeval van ziekte en/of dat zij heeft nagelaten een passende voorziening te treffen voor het geval [eiser] ziek zou worden. Nog meer subsidiair stelt [eiser] dat hij situationeel arbeidsongeschikt is als gevolg van een arbeidsconflict dat door [gedaagde] veroorzaakt is en maakt hij op grond van artikel 7:628 BW aanspraak op doorbetaling van loon.

3.3. [gedaagde] voert verweer. De gronden zullen hierna aan de orde komen.

4. De vorderingen van [gedaagde] in de hoofdzaak in reconventie en het verweer 4.1. [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat zij een bedrag van â‚Ź 33.768,86 dat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009 heeft betaald onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert een veroordeling van [eiser] om dit bedrag aan haar terug te betalen vermeerderd met rente. Zij vordert terugbetaling van dit zelfde bedrag bij wijze van voorschot en als voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure. Zij vordert daarnaast veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

4.2. Volgens [gedaagde] is haar verplichting tot doorbetaling van loon geĂŤindigd op 21 juni 1999 omdat [eiser] nadien nooit meer vier weken onafgebroken de bedongen arbeid heeft verricht.

[gedaagde] ontkent dat de passende arbeid waarin [eiser] heeft gewerkt op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Zij stelt daartoe dat zij vanaf 1999 voortdurend bezig is geweest met het zoeken naar passend werk voor [eiser] en dat steeds sprake is geweest van een lopend reintegratietraject. Zij stelt verder dat zij de werkzaamheden van [eiser] in verband met zijn beperkingen steeds verder heeft moeten bijstellen en dat het helemaal niet goed ging met [eiser] op de werkvloer. In dat verband noemt [gedaagde] ook problemen die zijn ontstaan door overmatig drankgebruik.

4.3. [gedaagde] betwist subsidiair dat zij gehouden is loon door te betalen tijdens detentie. Zij betwist ook dat zij op ĂŠĂŠn van de subsidiair aangevoerde grondslagen gehouden is loon te betalen.

5. De beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak in conventie 5.1. Het thans geldende wettelijk stelsel houdt in dat de werkgever in geval van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer gehouden is om gedurende 104 weken het naar tijdsruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 BW te betalen.

Ook dient de werkgever gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen (art. 7:658a BW).

5.2. Dit stelsel brengt mee, dat indien de werknemer als gevolg van re-integratie andere passende werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon uit te betalen. Uit het arrest van de Hoge Raad in de kort geding-procedure blijkt dat ook artikel 6:248 lid 1 BW dat niet meebrengt.

5.3. De kantonrechter zal in deze zaak dan ook moeten beoordelen of de arbeid die [eiser] na afloop van 52 weken na 21 juni 1998 heeft verricht op enig moment de bedongen arbeid is geworden.

Alleen in dat geval is namelijk in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte aangebroken. Die periode is thans 104 weken, maar was in 1998 nog 52 weken.

5.4. De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de wijziging van passende in bedongen arbeid een wijziging is van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand is gekomen moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Partijen zijn het er over eens dat aan deze norm, die zij naar het arrest van 29 juni 2010 de hofnorm noemen, getoetst moet worden. Zij zijn het niet eens over de uitkomst van de toetsing van de feiten aan deze norm.

5.5. De kantonrechter zal allereerst de stellingen van partijen met betrekking tot periode 1, dat wil zeggen de periode van juni 1999 tot maart 2003, beoordelen. Bij de toetsing van de feiten in die periode aan de hiervoor vermelde hofnorm is van belang dat in 1998 een

loondoorbetalingsverplichting van één jaar gold. Voorts is van belang dat een werkgever in 1998 gehouden was een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt was geworden in staat te stellen hetzij de arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij wel in staat was, hetzij om - al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst (vgl. HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244) - arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kon worden opgedragen. Deze norm was in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen, zie bijvoorbeeld HR 8 november 1985 NJ 1986, 309 Van Haaren/Cehave, en was gebaseerd op de bepaling in de wet over goed werkgeverschap.

5.6. De verplichting van de werkgever om, indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor de arbeidsongeschikte werknemer geen passende arbeid voorhanden is, te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever – externe reïntegratie of re-integratie tweede spoor – bestond nog niet. Die verplichting is pas in art. 8 lid 1 Wet REA opgenomen bij de Wet van 29 november 2001 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen), Stb. 2001, 625, in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in art. 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2), zoals gewijzigd bij Besluit van 29 november 2002 (Stcrt. 2002, 238), neergelegde overgangsbepaling houdt in, kort gezegd, dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie niet van toepassing is indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen vóór 1 januari 2003. De krachtens art. 7:658a lid 1 BW op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie was ook nog niet van toepassing. Deze verplichting is uiteindelijk eerst in werking getreden op 1 januari 2004 (Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter, Stb. 2002, 607). Zie hiervoor HR 29 april 2005 NJ 2005,261.

5.7. Tegen voormelde achtergrond moet naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van [eiser] dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de passende arbeid in periode 1 op enig moment de bedongen arbeid is geworden als juist worden aanvaard. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat [eiser] en [gedaagde] op 28 januari 1999 als doel van de reintegratie hebben vastgelegd dat [eiser] zou re-integreren in de eigen functie in de eigen onderneming in licht eigen timmerwerk. Voorts staat vast dat [eiser] vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren. In of omstreeks juni 2000, in het kader van de toen nog verplichte eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO, hebben [eiser] én [gedaagde] met het SFB afgesproken dat [eiser] voortaan de functie van timmerman in de onderneming van [gedaagde] zou gaan vervullen. [eiser] heeft gesteld dat het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden volgens de systematiek van de CAO ook onder de functie van bouwvakhelper valt. [gedaagde] heeft dat niet betwist. De functie van timmerman kan dus worden aangemerkt als de aangepaste eigen functie van [eiser]. Partijen hebben in juni 2000 ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie afgesproken (dat overigens veel lager lag dan het oorspronkelijke uurloon waarmee door UWV gerekend werd). Dat partijen deze afspraken hebben gemaakt blijkt uit de brief van SFB van juni 2000. Deze afspraken betekenen naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen in juni 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond

waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden, dat het loon van [eiser] is gewijzigd en dat het einddoel van de re-integratie was bereikt.

5.8. In ieder geval mocht [eiser] op grond van de afspraak dat hij de functie van timmerman zou gaan vervullen tegen een concreet nieuw uurloon aannemen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg was gewijzigd. Die afspraken waren immers geheel in lijn met het re-integratieplan van januari 1999 waarin was vastgelegd dat [eiser] naar verwachting zou hervatten in de eigen functie in de onderneming van [gedaagde] “in licht eigen werk timmeren�. Bovendien werkte [eiser] in juni 2000 al meer dan een jaar als timmerman en ontving hij daarvoor al meer dan een jaar het overeengekomen lagere uurloon. De aard en de omvang van de werkzaamheden hebben gedurende dat jaar geen wijziging ondergaan. Dat de re-integratie was voltooid mocht [eiser] ook aannemen op grond van het bedrag van het nieuw afgesproken uurloon. Dat bedrag was namelijk vrijwel gelijk aan het bedrag dat [eiser] volgens SFB met andere passende arbeid elders in de drie voor hem geduide functies zou kunnen verdienen.

5.9. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in juni 2000 de sloperswerkzaamheden nog steeds onderdeel uitmaakte van de overeengekomen werkzaamheden. Vanaf 1996 is op de loonstrook steeds de functie van bouwvakhelper vermeld, maar zoals hiervoor is overwogen is de term bouwvakhelper een verzamelterm waaronder zowel het verrichten van eenvoudige sloop- en timmerwerkzaamheden als het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden kan vallen. [gedaagde] heeft alleen algemeen gesteld dat de werkzaamheden van [eiser] steeds verder moesten worden aangepast maar zij heeft die stelling voor de periode tot juni 2000 niet concreet onderbouwd of toegelicht. Dat had zij wel moeten doen omdat uit de eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO blijkt dat de situatie sinds 1999 geen verandering heeft ondergaan. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat het re-integratieplan van januari 1999 is bijgesteld of dat zij in de periode tot juni 2000 overleg heeft gevoerd met [eiser] en/of SFB over re-integratie in andere arbeid in haar eigen onderneming.

5.10. Pas in maart/april 2003 heeft een wijziging plaats gevonden in de aard en de omvang van de werkzaamheden die [eiser] vanaf juni 1999 heeft verricht. In mei 2001 heeft [eiser] wel bij SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen, maar die melding heeft niet tot een aanpassing van werkzaamheden geleid. SFB was het niet met [eiser] eens. Zij heeft eind 2001 aan [eiser] duidelijk gemaakt dat zijn eigen aangepaste huidige functie van timmerman passend was.

SFB heeft in haar brief van december 2001 ook vastgelegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk niet mogelijk waren in de onderneming van [gedaagde]. Ook [gedaagde] heeft in november 2001 duidelijk gemaakt dat [eiser] het werk dat hij opgedragen kreeg diende te verrichten.

5.11. [eiser] heeft aangevoerd dat hij tengevolge van een misverstand vanaf eind oktober 2002 enige tijd halve dagen heeft gewerkt. Hij stelt dat hij toen onjuist is geadviseerd. Tegen de achtergrond van de schorsing van de WAO-uitkering per 1 september 2002 en gelet op de overweging in de (uiteindelijke) beslissing op bezwaar van SFB dat voor [eiser] een onduidelijke situatie was ontstaan, heeft hij deze stelling voldoende toegelicht. Voor zover [gedaagde] dit misverstand heeft betwist, dan is die betwisting onvoldoende concreet en gemotiveerd.

5.12. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] vanaf juni 2000 gedurende meer dan vier weken de

bedongen arbeid heeft verricht. Dat brengt mee dat in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte is ontstaan.

5.13. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende.

Het gerechtshof heeft in het arrest van 20 juni 2010 aangenomen dat [eiser] pas vanaf 19 december 2001 full-time timmerwerkzaamheden is gaan uitvoeren tegen 60% van de loonwaarde. [eiser] heeft in deze bodemprocedure echter aangetoond dat hij vanaf juni 1999 full-time timmerwerkzaamheden heeft uitgevoerd en dat partijen in juni 2000 hebben afgesproken welk 100% uurloon hij daarmee zou verdienen. Tot 1 januari 2010 heeft het UWV de WAO-uitkering niet rechtstreeks aan [eiser] betaald. Dat heeft mogelijk mede bijgedragen aan de onduidelijke situatie.

Op 18 maart 2003 hebben partijen afgesproken dat [eiser] voortaan vier uur timmerwerk en vier uur magazijnwerk per dag zou gaan doen. Zijn loon is toen niet gewijzigd. Omdat vanaf juni 2000 al geen sprake meer was van een re-integratietraject betekent die afspraak dat vanaf maart 2003 een combinatie van timmerwerk en magazijnwerk de bedongen arbeid is geworden. Het gerechtshof is er in het arrest van 20 juni 2010 nog van uit gegaan dat een extern bureau, het OCA, van ongeveer 20 maart 2003 tot diep in 2004 een werkhervatings- of re-integratieonderzoek heeft gedaan. In deze bodemprocedure is echter komen vast te staan dat van zo’n onderzoek geen sprake is geweest. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in maart 2003 een tiltraining bij OCA geadviseerd. [gedaagde] heeft ook een offerte aangevraagd bij OCA maar van een vervolg op die offerte is het niet gekomen.

De betrokkenheid van het UWV bij de werkzaamheden die [eiser] voor [gedaagde] verrichtte vindt zijn verklaring in het feit dat [gedaagde] al sinds juni 1999 een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangt, dat hij op grond van de WAO periodiek gekeurd moet worden, dat hij ook zelf meldingen heeft gedaan aan het UWV die tussentijds tot onderzoek noopten en dat hij ook tegen diverse beslissingen van het UWV in het kader van de WAO bezwaar of beroep heeft ingesteld. Die betrokkenheid van het UWV maakt echter niet dat sprake is geweest van een voortdurend re-integratietraject van de kant van de werkgever.

5.14. Uit het voorgaande volgt dat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van thans op grond van de geldende wetgeving 104 weken is begonnen waarin [gedaagde] gehouden is loon door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] is naar het oordeel van de kantonrechter gehouden het loon gedurende deze hele periode, derhalve tot 13 mei 2011, door te betalen, met uitzondering van de periode waarin [eiser] in detentie heeft gezeten. Dat is de periode van 18 september 2010 tot 9 december 2012.

5.15. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] zich op 13 mei 2009 niet ziek heeft gemeld en dat hij na 13 mei 2009 enige tijd onbereikbaar is geweest en derhalve ongeoorloofd afwezig. Dat verweer faalt. Uit de brief van [gedaagde] van 19 mei 2009, productie 43 bij dagvaarding, blijkt dat [eiser] die dag contact heeft opgenomen met zijn werkgever en heeft gemeld dat het geestelijk niet goed met hem ging en dat hij daardoor niet naar zijn werk kon komen. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een ziekmelding. Dat [gedaagde] pas op 2 juni 2009 een bedrijfsarts heeft ingeschakeld komt voor haar rekening en risico. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat [eiser] niet kon werken als gevolg van spanningsklachten door een arbeidsconflict en heeft geadviseerd een

mediator in te schakelen. Uit het deskundigenoordeel dat het UWV op 16 september 2009 heeft gegeven (productie 46 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde] medische psychische klachten heeft die in stand worden gehouden door de spanningsklachten rondom het arbeidsconflict. Naar het oordeel van het UWV werkte de werkgever, [gedaagde], onvoldoende mee aan re-integratie. Dit brengt mee dat [gedaagde] vanaf 13 mei 2009 gehouden is loon door te betalen.

5.16. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] ook over de periode van detentie loon moet betalen.

Volgens [eiser] heeft [gedaagde] het conflict tussen partijen verergerd door het loon te staken, onterechte verwijten te maken, mediation te weigeren, onredelijke voorstellen te doen en door [eiser] kapot te procederen. Hij stelt dat hij hierdoor situationeel arbeidsongeschikt is en dat hij daarom op grond van artikel 7:628 BW e. v. wel recht op doorbetaling van loon tijdens detentie heeft. De kantonrechter verwerpt dit betoog. Vanaf maart 2010 waren partijen op advies van de bedrijfsarts daadwerkelijk gestart met re-integratie tweede spoor, dat wil zeggen dat partijen probeerden [eiser] buiten de onderneming van [gedaagde] in passende arbeid te laten hervatten.

Eventuele situationele arbeidsongeschiktheid maakte dus niet dat [eiser] niet kon meewerken aan re-integratie. Bij brief van 21 september 2010 heeft [gedaagde] [eiser] laten weten dat zij zijn loon niet zou betalen over de periode dat hij niet meewerkt aan re-integratie. [eiser] was namelijk niet gekomen op een afspraak met het re-integratiebedrijf dat [gedaagde] in 2010 had ingeschakeld.

Hoewel de kantonrechter zich realiseert dat de situatie tussen partijen in 2010 verre van duidelijk was gold voor [eiser] wel de verplichting om mee te werken aan de re-integratie tweede spoor en heeft hij dat onvoldoende gedaan in de periode dat hij gedetineerd zat. Dat betekent dat over de periode van detentie geen loon behoeft te worden betaald. [eiser] heeft ook nog aangevoerd dat het strafbare feit is gepleegd onder invloed van een psychische en financiĂŤle noodsituatie waarin hij door toedoen van [gedaagde] is komen te verkeren. [eiser] is veroordeeld voor het opzettelijk plegen van mishandeling of voor het opzettelijk plegen van een gekwalificeerde vorm van mishandeling. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat hij zelf verantwoordelijk is voor zijn daad.

5.17. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] op de grondslag als vermeld onder 3.2 I als volgt kan worden toegewezen.

5.18. Voor hetgeen [gedaagde] onder 3.2 II als grondslag van zijn vordering heeft aangevoerd, kort gezegd de artikelen 7:611 BW en 6:248 BW, verwijst de kantonrechter naar en neemt deze over hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 30 september 2011 zoals hiervoor geciteerd heeft overwogen. Voor het overige behoeft deze grondslag geen bespreking.

5.19. Hetgeen [gedaagde] onder voorwaarde heeft gevorderd behoeft niet beoordeeld te worden omdat de voorwaarde niet in vervulling zal gaan.

5.20. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom op de verplichting tot betaling van premies en afdrachten aan derden afwijzen. Aannemelijk is dat [gedaagde] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.

5.21. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. Dat percentage is ook het percentage dat in kort geding in eerste aanleg is toegewezen.

5.22. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie worden

veroordeeld in de proceskosten. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dergelijke kosten zijn gemaakt.

5.23. Uiteraard dient de veroordeling tot betaling van loon te worden verminderd met hetgeen [gedaagde] al op grond van het vonnis in eerste aanleg in kort geding aan loon heeft betaald. Uit productie 28 van [gedaagde] blijkt dat zij op 16 december 2009 € 10.997,07 netto aan [eiser] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg in kort geding. Zij heeft toen bovendien de periodieke betaling van loon hervat en uit dien hoofde nog € 11.445,28 netto aan [eiser] betaald. Het betaalde bedrag omvat bovendien nog twee betalingen die ten behoeve van [eiser] aan Cordares zijn gedaan, te weten een storting in het tijdfonds van € 5.405,51 en een pensioenbijdrage van € 5.921,00. Deze betaling van (deels) netto bedragen aan [eiser] zelf en aan derden maakt dat de kantonrechter het door [gedaagde] gestelde bedrag niet zonder meer kan overnemen en in mindering kan laten strekken op hetgeen in conventie nog bruto moet worden betaald.

6. De vorderingen van [gedaagde] in reconventie en de beoordeling daarvan 6.1. [gedaagde] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat zij op grond van het vonnis in kort geding in eerste aanleg een bedrag van € 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert voorts veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van dit bedrag. Zij heeft het bedrag gespecificeerd in haar productie 28. [gedaagde] grondt haar vordering in reconventie op hetgeen zij in conventie als verweer heeft gevoerd.

6.2. Uit de overwegingen in conventie volgt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.

6.3. [gedaagde] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

7. De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 RV 7.1. [gedaagde] heeft gevorderd [eiser] bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 33.768,86 bij wijze van voorschot op de gevorderde en nog uit te spreken veroordeling in reconventie tot terugbetaling. Ook de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt gegrond op hetgeen [gedaagde] in conventie als verweer heeft gevoerd. Uit het voorgaande volgt dat ook deze vordering niet kan worden toegewezen.

7.2. [gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening.

8. De Beslissing De kantonrechter:

in de hoofdzaak in conventie 8.1. verklaart voor recht dat de functie van [eiser] vanaf 1 januari 1996 steeds de functie van bouwvakhelper is geweest; 8.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: - 100% van het overeengekomen brutoloon over de periode van 20 april 2009 tot 13 mei 2010; - 70% van het overeengekomen loon over de periode van 13 mei 2010 tot 18 september 2010; - 70% van het overeengekomen loon over de periode van 10 december 2010 tot 13 mei 2011; 8.3. bepaalt dat op het totaalbedrag dat [gedaagde] op grond van 8.2 aan [eiser] verschuldigd is in mindering strekt het bedrag dat [gedaagde] ter zake van brutoloon zonder wettelijke verhoging op grond van het vonnis in kort geding van 7 december 2009 reeds heeft betaald; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25% over het resterende bedrag; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente over het resterende bedrag vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de dag der voldoening; 8.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van pensioenpremies en afdrachten aan dartoe aangewezen derden over de onder 8.2 vermelde perioden; 8.5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.698,93, waarin begrepen € 1.500,- aan salaris gemachtigde; 8.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 8.7. wijst het meer of anders gevorderde af. in reconventie 8.8. wijst de vordering af; 8.9. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250,- aan salaris gemachtigde;

In het incident 8.10. wijst de vordering af; 8.11. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde;

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 3 oktober 2012.

JAR 2012/280 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 03-10-2012, KK 12-988 Zieke werknemer, Loonstopzetting raakt het volledige loon en niet enkel het loon voor de reintegratie-uren Aflevering

2012 afl. 16

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam

Datum

3 oktober 2012

Rolnummer

KK 12-988

Rechter(s)

mr. Von Meyenfeldt

Partijen

Mohamed Faseih Helal te Amsterdam, eiser, gemachtigde: mr. C.G. van der Wiel, tegen de besloten vennootschap mba Loodgietersbedrijf P.C. van der Horst BV te Uitgeest, gedaagde, gemachtigde: mr. C.J. de Lange.

Noot

mr. C.S. Kehrer-Bot

Trefwoorden Zieke werknemer, Loonstopzetting raakt het volledige loon en niet enkel het loon voor de re-integratie-uren Regelgeving BW Boek 7 - 629; lid 3 » Samenvatting De werknemer is sinds 2 september 2002 bij de werkgever in dienst als loodgieter. Vanaf november 2010 is de werknemer arbeidsongeschikt. Op 3 februari 2012 geeft de bedrijfsarts aan dat werkhervatting in zittende werkzaamheden mogelijk is. De werkgever biedt de werknemer voor twee keer per week vier uur licht werk aan. De werknemer wordt op 20 februari 2012 op het werk verwacht. Voor het geval hij niet komt, wordt een loonstop aangekondigd. Op 20 februari 2012 meldt de werknemer zich ziek. De werkgever schort vervolgens de loonbetaling op. Op 22 maart 2012 laat de bedrijfsarts weten dat de werknemer aangepaste werkzaamheden kan verrichten. Uit arbeidskundig onderzoek van 19 april 2012 blijkt dat het door de werkgever aangeboden werk passend is. Op 11 juni 2012 laat de werknemer weten dat hij bereid is het aangepaste werk te verrichten, waarna hij op 20 augustus 2012 start met passende werkzaamheden. In geschil is of de werknemer recht op loon heeft over de periode van 20 februari 2012 tot 15 juni 2012.

De voorzieningenrechter overweegt dat, hoewel de werkgever onduidelijkheid heeft geschapen over de sanctie die hij ging toepassen, het binnen de context van de wet voldoende duidelijk is dat hij het loon heeft stopgezet. Voldoende aannemelijk is geworden dat de werknemer ten onrechte het hem aangeboden passende werk heeft geweigerd. Dit geldt echter niet voor de periode 20 februari 2012 tot 22 maart 2012, aangezien over deze periode onvoldoende duidelijk is geworden in hoeverre de werknemer na zijn ziekmelding daadwerkelijk niet in staat was enig re-integratief werk te verrichten.

De vraag rest of de sanctie slechts het loon raakt dat voor de re-integratieve uren dient te worden betaald of het volledige loon. In het in art. 7:629 lid 3 onder c BW omschreven geval zou het woord “tijd” kunnen worden opgevat als betrekking hebbend op de re-integratieve uren die niet zijn gewerkt. Het onder c omschreven geval zou met die uitleg eigenlijk overbodig zijn omdat de

werknemer hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij het werk niet verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt. Het niet doorbetalen van loon voor niet-gewerkte uren kan dan ook niet als een sanctie worden aangemerkt, terwijl art. 7:629 lid 3 BW gevallen beschrijft met gedrag van de werknemer dat tot het treffen van een sanctie aanleiding geeft. De loonvordering over de periode na 22 maart 2012 wordt daarom afgewezen.

NB. Over volledige of gedeeltelijke stopzetting van het loon bij het niet-meewerken aan re-integratie is eerder gediscussieerd, namelijk in «JAR» 2009/237 en «JAR» 2005/111. Nog steeds zijn verschillende visies mogelijk, zoals ook blijkt uit «JAR» 2012/281 elders in deze aflevering. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing 1. Tot uitgangspunt dient het volgende: 1.1. Sinds 2 september 2002 is eiser bij gedaagde in dienst als loodgieter. Zijn salaris bedraagt € 2.755,48 bruto p.m.

1.2. Vanaf november 2010 is eiser wegens arbeidsongeschiktheid verhinderd om zijn werkzaamheden te verrichten.

1.3. Op 7 december 2011 heeft de bedrijfsarts geadviseerd tot aangepast (zittend/administratief) werk voor 2 x vier uur per week. Vanwege medische oorzaken verliep dit niet goed. Op 3 februari 2012 adviseert de bedrijfsarts dat werkhervatting in zittende werkzaamheden, zoals op 7 december 2011 besproken, mogelijk is.

1.4. Gedaagde biedt eiser op 13 februari 2012 voor 2 keer per week vier uur licht werk aan. Op 16 februari 2012 gaat eiser aan het werk. Het gaat niet goed en hij moet naar het ziekenhuis. Na behandeling kon hij diezelfde dag naar huis. Gedaagde bericht hem dan dat hij op 20 februari 2012 weer wordt verwacht bij gebreke waarvan een loonstop wordt aangekondigd.

1.5. Op 20 februari 2012 meldt eiser zich ziek. Gedaagde bericht hem dat zijn loonbetaling wordt opgeschort.

1.6. Op 22 maart 2012 stelt de bedrijfsarts: “beperkingen in fysieke belastbaarheid bekend. klachten maar ook de situatie op het werk ervaart meneer als beïnvloeding mentale gestel. als ook door uwv aangegeven, aangepaste werkzaamheden in licht werk, zittend, mogelijk. betrokkene is geadviseerd afspraken te maken met werkgever inzake de werkinvulling in aangepaste werkzaamheden.”

1.7. Gedaagde handhaaft haar aanbod voor het aangepaste werk. Eiser gaat er niet op in. Daarop dient gedaagde een ontslagaanvraag in bij het UWV. 1.8. Op 19 april 2012 is een arbeidskundig re-integratie onderzoek verricht op initiatief van gedaagde. Conclusie: eiser is ongeschikt voor zijn eigen werk. Het door gedaagde aangeboden lichte werk is passend. Structureel kan gedaagde geen passend werk aan eiser aanbieden. Eiser moet begeleid worden naar passende arbeid bij een andere werkgever.

1.9. Op 22 mei 2012 schrijft eiser aan gedaagde dat hij bereid is het aangepaste werk te verrichten.

Gedaagde antwoordt op 7 juni 2012 en geeft daarin aan dat zij uit zijn verweer in de ontslagzaak begrijpt dat hij aanspraak maakt op administratief werk. Dat is hem niet aangeboden. Zij verzoekt eiser daarom duidelijk aan te geven dat hij de aangeboden lichte werkzaamheden ook wil verrichten.

Op 11 juni 2012 schrijft eiser dat hij bereid is het aangepaste werk te verrichten.

1.10. Op 20 augustus 2012 is eiser gestart met passende werkzaamheden. Dat moet resulteren in volledige werkhervatting per 15 oktober 2012.

1.11. Over de periode 20 februari 2012 tot 15 juni 2012 heeft eiser geen loon/ziektegeld ontvangen.

2. Eiser vordert (na wijziging eis) als voorziening bij voorraad gedaagde te veroordelen tot betaling van (althans 90% van) zijn salaris over de periode 20 februari 2012 tot 15 juni 2012 onder inhouding van 2 x vier uur per week vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Voorts vordert eiser betaling van het opgeschorte deel van zijn salaris (2 x vier uur per week) over de periode 20 februari 2012 tot 15 juni 2012 vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Eiser vordert betaling van het restant vakantiegeld met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Eiser vordert een gebod tot loonbetaling zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en voorwaardelijk: tewerkstelling op straffe van een dwangsom.

Eiser stelt daartoe dat ten aanzien van een werknemer die aangepast werk kan doen het stoppen van loon ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub c BW alleen betrekking kan hebben op de uren aangepast werk (en dus niet op de volledige loonbetaling). Voorts stelt eiser dat gedaagde zijn loon heeft opgeschort.

Nu de grondslag voor de (mogelijk terechte) opschorting voor 2 x vier uur per week is vervallen dient gedaagde dat opgeschorte loon alsnog te betalen. Dit geldt ook voor het te weinig betaalde vakantiegeld.

3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer tegen de vordering zoals hierna zakelijk weergegeven. Zij bestrijdt dat eiser, na de aanhouding en werkhervatting, thans nog een spoedeisend belang heeft bij de loonvordering over de periode februari-juni 2012. Zij voert aan dat de sanctie op het niet verrichten van passende arbeid, mede gelet op de artt. 7:658a BW jo 15 WIA, loonstopzetting is.

Door de weigering passende arbeid te verrichten heeft het herstel van eiser veel langer geduurd. De sanctie van loonstopzetting zou ook onvoldoende effectief zijn als slechts de re誰ntegratie-uren niet zouden behoeven te worden betaald. Ten slotte betoogt gedaagde dat het loon van eiser niet is opgeschort maar stopgezet. Dat blijkt genoegzaam uit de correspondentie tussen partijen. De vordering tot loonbetaling dient daarom te worden afgewezen, aldus gedaagde.

4. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

5. Ook na de aanhouding van de behandeling en de werkhervatting inmiddels wordt de vordering voldoende spoedeisend geacht te zijn. Een (totale) loonstop van bijna vier maanden heeft voor een werknemer met een loon als dat van eiser zonder meer ernstige gevolgen rekening houdend met de gebruikelijke vaste lasten die ook in die vier maanden betaald moesten worden. Het verweer inzake de spoedeisendheid faalt derhalve.

6. Hoewel gedaagde onduidelijkheid heeft geschapen over de sanctie die zij ging toepassen op eiser (zie prod. 8 bij dagvaarding waarin een loonstop wordt aangekondigd en prod. 9 bij dagvaarding waarin geschreven wordt dat de loonbetaling zal worden opgeschort) is binnen de context van de wet voldoende duidelijk dat gedaagde het loon heeft stopgezet zoals zij ook in haar verweer in het kader van dit kort geding duidelijk heeft aangevoerd.

7. Gelet op hetgeen onder 1 is overwogen is voldoende aannemelijk geworden dat eiser ten onrechte het hem aangeboden passende werk heeft geweigerd stellende dat hij aanspraak had op administratief werk met dien verstande dat dit niet geldt voor de periode 20 februari 2012 tot 22 maart 2012. Over die laatste periode is thans onvoldoende duidelijk geworden in hoeverre eiser, na zijn ziekmelding, daadwerkelijk niet in staat was enig re誰ntegratief werk te verrichten. Voor wat

betreft de periode 22 maart 2012 tot 15 juni 2012 heeft gedaagde echter de aangekondigde loonsanctie kunnen uitvoeren. Rest thans de vraag of die sanctie slechts het loon raakt dat voor de reïntegratieve uren dient te worden betaald of het volledige loon.

8. In artikel 7:629 lid 3 BW worden onder a t/m f gevallen genoemd die de verplichting tot betaling van loon tijdens ziekte opheffen. Het stoppen van die verplichting is binnen de context van het wetsartikel duidelijk een sanctie op in die gevallen omschreven ongewenst gedrag van de werknemer. In vijf van de gevallen begint de wet met de tekst: “voor de tijd, gedurende welke...”

Met het woord tijd wordt telkens bedoeld “de periode waarin een bepaald omschreven gedrag van de werknemer plaatsvindt”. In het sub c omschreven geval, hetgeen hier van toepassing is, zou je het woord tijd ook kunnen opvatten als betrekking hebbend op de reïntegratieve uren die niet zijn gewerkt. Aldus geef je in één van vijf gevallen een andere afwijkende uitleg aan het woord tijd.

Bovendien zou het onder c omschreven geval met die uitleg van het woord tijd eigenlijk overbodig zijn omdat de werknemer hoe dan ook geen aanspraak heeft op loon als hij het werk niet verricht door een oorzaak die voor zijn rekening komt. Het niet doorbetalen van loon voor niet gewerkte uren kan dan ook niet als een sanctie worden aangemerkt terwijl artikel 7:629 lid 3 BW gevallen beschrijft met gedrag van de werknemer dat tot het treffen van een sanctie aanleiding geeft. Door passende arbeid niet te verrichten frustreert de werknemer zijn reïntegratie waardoor de verplichting van de werkgever om loon door te betalen tijdens ziekte door zijn handelen wordt verlengd. Dat alles in aanmerking genomen wordt geoordeeld dat gedaagde gerechtigd was het loon niet te betalen voor de periode dat eiser weigerde passend reïntegratief werk te verrichten. De vordering tot betaling van loon en vakantiegeld wordt daarom afgewezen behoudens voor de periode 20 februari 2012 tot 22 maart 2012 (zie hierboven onder 7). De wettelijke verhoging over die periode wordt beperkt tot 25%.

9. Eiser heeft een gebod tot loonbetaling gevorderd en (voorwaardelijk) tewerkstelling. Gelet op de onder 1.10 genoemde omstandigheid heeft eiser thans onvoldoende belang bij een veroordeling tot tewerkstelling. Dat gedaagde het loon van eiser niet zou betalen als hij zijn werk verricht is niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Deze beide onderdelen van de vordering worden derhalve afgewezen wegens onvoldoende belang.

10. Een deel van de vordering heeft in de loop van deze procedure geleid tot een regeling tussen partijen. Mede gelet op de uitkomst thans is er daarom voldoende aanleiding om de kosten te compenseren.

Beslissing De kantonrechter: I. veroordeelt gedaagde tot betaling van 90% van het loon van eiser van € 2.755,48 bruto p.m. over de periode 20 februari 2012 tot 22 maart 2012 vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente over elke vervallen loontermijn; II. compenseert de proceskosten; III. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot In deze twee kort geding vonnissen van de Kantonrechters Almelo en Amsterdam staat de vraag centraal of de loonsanctie ex art. 7:629 lid 3 sub c BW alleen ziet op de uren die de zieke werknemer weigert het aangeboden passend werk te verrichten dan wel op het volledige loon op grond van art.

7:629 lid 1 BW. De Kantonrechter Almelo oordeelt in lijn met Hof Amsterdam 7 april 2005, «JAR» 2005/111, dat de loonstop alleen kan worden opgelegd over de uren gedurende welke de werknemer niet werkt maar

daartoe wel in staat is. In vergelijkbare zin oordeelden eerder Ktr Amsterdam 23 juni 2010, «JAR» 2010/236, Ktr Amersfoort 22 juli 2009, «JAR» 2009/237en Ktr Utrecht 16 december 2009, LJN BK6962.

De Kantonrechter Amsterdam meent daarentegen dat een werknemer die weigert passend werk te verrichten, zijn re-integratie frustreert waardoor de verplichting van de werkgever om loon door te betalen tijdens ziekte door zijn handelen wordt verlengd en de sanctie derhalve ziet op het volledige loon.

Ik meen - in lijn met de Kantonrechter Amsterdam - dat de loonsanctie ex art. 7:629 lid 3 sub c BW ziet op het volledige loon (zie in dit kader ook A. Birkhoff en A. Swets, Wat ‘verdient’ een zieke weigerachtige werknemer?, Arbeidsrecht 2006,37 en B. Barentsen, JAR Verklaard 2-09-2006, p. 8 en 9). Daarvoor zijn de volgende argumenten aan te dragen: 1. ziek zijn in het BW is een “alles of niets begrip”, zolang de werknemer zijn bedongen arbeid niet in volle omvang qua taken en uren verricht, is hij ziek. Het al dan niet verrichten van passend werk tijdens ziekte beïnvloedt de hoogte van de loonaanspraak niet. De werknemer heeft op grond van art. 7:629 lid 1 BW gedurende 104 weken immers recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, zolang hij de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten.

2. De loonsanctie van art. 7: 629 lid 3 is in de wet opgenomen om de werknemer aan te sporen tot medewerking aan zijn re-integratie. De onderdelen a tot en met c zijn in 1996 in artikel 1638c BW opgenomen bij inwerkintreding van de Wet Uitbreiding Loondoorbetaling bij Ziekte (WULBZ). Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken 1995-1996, 24439, nr. 3 pagina 59 en 60) blijkt het volgende: ‘ de regeling van het derde lid is, behoudens het eerste onderdeel vooral gericht op de re-integratie van de werknemer. Het noemt drie gevallen, waarin de zieke werknemer ondanks zijn ziekte geen recht heeft op loondoorbetaling . De onderdelen b en c strekken ertoe te bevorderen dat de werknemer al het mogelijke doet om zo snel mogelijk van zijn ziekte te herstellen en mede met het oog daarop de passende arbeid te aanvaarden die de werkgever hem aanbiedt. De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid, is dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie oppakt (...) Er zijn gevallen denkbaar waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn (nadruk CKB). Tegen dergelijk misbruik van de sanctieregeling wordt de werknemer beschermd door de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW . Een nog meer genuanceerde regeling waarin het verlies van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en omvang van de overtreding stuit op het bezwaar dat werkgever en werknemer over de proportionaliteit van de sanctie snel van mening zullen verschillen’.

Dat een werknemer voor een beperkt aantal uur het werk hervat – zoals in de onderhavige uitspraken het geval was, te weten twee tot drie uur per dag in de zaak die aan de Kantonrechter Almelo werd voorgelegd en twee keer per week vier uur in de Amsterdamse zaak- is voor de werkgever qua werkprestatie vaak niet zo interessant. Het gaat er immers om dat de werknemer door dit passende werk te verrichten weer deelneemt aan het arbeidsproces en daarmee de kans op (volledige) re-integratie vergroot.

3. Lid 3 van artikel 7: 629 BW noemt zes situaties waarin de verplichting tot betaling van loon tijdens ziekte wordt opgeheven. In vijf gevallen begint de tekst met ‘ voor de tijd gedurende welke…’. Er bestaat in de literatuur –voor zover ik heb kunnen nagaan- geen discussie over de vraag of de sanctie in de onder b en d tot en met f genoemde gevallen op het volledige of op een deel van het loon ziet, nog daargelaten dat dan de vraag zou zijn welk deel van het loon dat dan zou moeten zijn. Ik zie bijvoorbeeld niet goed hoe de sanctie op het niet meewerken aan het opstellen van een plan van

aanpak (sub e) slechts op een deel van het loon zou kunnen zien. Het is naar mijn mening dan ook slecht te verdedigen dat de bepaling onder c anders geïnterpreteerd zou moeten worden.

4. Als vierde argument zou naar voren kunnen worden gebracht dat de sanctie ‘geen arbeid, geen loon’ reeds verankerd is in art. 7:627 BW en er dus geen reden zou zijn om deze sanctie in lid 3 onder c van art. 7: 629 BW te herhalen als daarmee niet beoogd zou zijn de sanctie op het volledige loon van toepassing te laten zijn. Van dit argument ben ik wat minder gecharmeerd omdat daarmee het uitgangspunt van het ‘alles- of niets’ ziektebegrip moet worden verlaten. Deze redenering volgend zou je je immers op het standpunt stellen dat de werknemer ‘hersteld’ is voor het deel dat hij in staat is passend werk te verrichten.

Het bovenstaande in ogenschouw nemende ben ik dus blij met het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam. Deze uitspraak is het meest in lijn met het gedachtegoed van de wetgever bij de invoering van de WULBZ en de daaruit voortvloeiende wetgeving.

Het zal evenwel duidelijk zijn dat uitsluitsel over de vraag hoe de woorden : ‘voor de tijd gedurende welke’ in art. 7: 629 lid 3 BW moeten worden geïnterpreteerd, gewenst is. Wellicht zou de kantonrechter gebruik kunnen maken van de per 1 juli 2012 geïntroduceerde mogelijkheid in art. 392 lid 1 onder b Rv tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. De vraag is of sprake is van een ‘rechtsvraag die tegelijkertijd ook voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit vergelijkbare feiten voortvloeiende geschillen beantwoording behoeft’. Een andere mogelijkheid zou zijn dat partijen op grond van art. 398 Rv hun vraag door middel van sprongcassatie aan de Hoge Raad voorleggen.

LJN: BX8766, Rechtbank Almelo , 414214 CV EXPL 6835-12 Print uitspraak Datum uitspraak: 25-09-2012 Datum publicatie: 01-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Weigering passend werk te verrichten. Omvang loonstop tijdens ziekte. Toetsing aan artikel 7:629 lid 3 sub c BW. Loonvordering in ieder geval toewijsbaar voor zover het loon is stopgezet over de uren waarvoor werknemer niet in staat werd geacht werk te verrichten.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 281 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector kanton Locatie Enschede Zaaknummer : 414214 CV EXPL 6835-12 Uitspraak : 25 september 2012 Vonnis in kort geding de zaak van: [Eiseres] wonende te [woonplaats] eisende partij, hierna [eiseres] te noemen, gemachtigde: mr. D.M.C. Kooijman (DAS Rechtsbijstand te Arnhem) tegen de stichting Stichting Carint-Reggeland Groep gevestigd te Hengelo gedaagde partij, hierna Carint te noemen, gemachtigde: mr. J.A. Hobma (Kienhuis Hoving Advocaten & Notarissen te Enschede)

1. de procedure Deze blijkt uit: - de dagvaarding van 22 augustus 2012, met bijlagen; - de ter voorbereiding van de mondelinge behandeling door Carint toegezonden producties; - het proces-verbaal van de zitting gehouden op 13 september 2012, waar beide partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De gemachtigde van Carint heeft zich bediend van een pleitnota. Voor het overige heeft de griffier van hetgeen ter zitting door partijen is aangevoerd,

aantekening gemaakt; - vervolgens is de mondelinge behandeling geschorst en de procedure aangehouden in verband met schikkingonderhandelingen; - bij schrijven van 17 september 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] laten weten dat partijen geen regeling hebben getroffen, en vonnis gevraagd; - bij schrijven 18 september 2012 is eenzelfde verzoek gedaan door de gemachtigde van Carint.

Vervolgens is de zaak verwezen voor vonnis.

2. de feiten De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, danwel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.

2.1 [Eiseres], geboren op [1968], is op 24 september 2001 in dienst getreden van Carint op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [Eiseres] was werkzaam in de functie van medewerker huishouding op Zorgcentrum Het Reggedal te Enter voor 24 uur per week, tegen een salaris van laatstelijk â‚Ź 1.255,47 bruto per maand exclusief emolumenten.

[Eiseres] heeft zich op 6 februari 2012 ziek gemeld. Op 14 februari 2012 is [eiseres] opgeroepen voor een consult bij de bedrijfsarts. In de rapportage van de bedrijfsarts (productie 4 bij dagvaarding) staat het navolgende: " Belastbaarheid: Is er ziekte of gebrek? Ja er zijn momenteel beperkingen aanwezig ten aanzien van - omgaan met deadlines en productiepieken - omgaan met eigen emoties - omgaan met conflicten - aangewezen op werkzaamheden waarbij geen of weinig contact met bewoners hoeft plaats te vinden.

Zo ja, is mw. in staat tot enigerlei vorm van werken? Zo ja, op welke termijn zijn eventuele beperkingen afnemend?

Ja, zij kan 2-3 uur per werkdag hervatten in passende werkzaamheden (eigen werk, maar geen tot weinig contact met bewoners). Dit kan tijdcontingent in 3-4 weken worden genormaliseerd naar volledige werkhervatting."

2.2 Op 27 februari 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en haar leidinggevende namens Carint, zulks naar aanleiding van een verschil van mening over de urenopbouw in het kader van de re-integratie. De bedrijfsarts had in zijn rapportage vermeld dat werkzaamheden konden worden hervat met 2- 3 uur per dag. [Eiseres] meende dat zij mondeling het advies had gekregen om 1-2 uur te werken per dag.

Afgesproken wordt tijdens genoemd gesprek dat [eiseres] een deskundigenoordeel bij het UWV zal aanvragen waarvan Carint de kosten zal dragen, [eiseres] via de huisarts psychologische hulp zal

aanvragen en op 5 maart 2012 het advies en de inzet van het opbouwschema met [eiseres] zal worden besproken.

Voorts heeft Carint [eiseres], blijkens genoemd verslag, aangesproken op haar houding tijdens het werk. Opgenomen is dat [eiseres] te veel laat merken ‘slecht in haar vel te zitten’ en geen rekening houdt met haar collega's en bewoners. Carint geeft aan dat begrepen wordt dat [eiseres] niet goed in haar vel zit, maar dat niet getolereerd wordt dat [eiseres] daar zo duidelijk blijk van geeft. In de korte tijd van aanwezigheid moet [eiseres] zich groot houden.

2.3 Op 12 maart 2012 heeft [eiseres] zich opnieuw volledig ziek gemeld.

2.4 In het kader van het deskundigenoordeel is [eiseres] gezien door een verzekeringsarts. Die heeft op 14 maart 2012 verslag (productie 5 bij dagvaarding) opgemaakt. De verzekeringsarts heeft de medische gegevens bestudeerd, [eiseres] op het spreekuur gezien en overleg gevoerd met de bedrijfsarts. De verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek maar dat er geen aanleiding is om vast te stellen dat [eiseres] op dat moment volledig arbeidsongeschikt zou zijn of minder uren zou kunnen werken dan gesteld in de schriftelijke informatie van de bedrijfsarts, dus 2-3 uur per dag met vervolgens tijdcontingente urenopbouw.

Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige advies uitgebracht en is een deskundigenoordeel afgegeven.

In de rapportage van de arbeidsdeskundige van 26 maart 2012 staat onder meer: "Moet mevrouw [eiseres] zich onverhoopt opnieuw beroepen op het niet kunnen werken vanwege toegenomen klachten, dan zou een versnelde oproep bij de bedrijfsarts eventuele twijfels ten aanzien van het wel of niet ziek zijn, weg kunnen nemen ".

2.5 De conclusie van de arbeidsdeskundige, eveneens verwoord in het deskundigenoordeel van 30 maart 2012, is dat de door Carint op basis van het advies van de bedrijfsarts verlangde re-integratieopbouw niet als onredelijk is aan te merken. Voorts staat vermeld dat op korte termijn opnieuw werkhervattingafspraken moeten worden gemaakt, waarbij het eerder door de bedrijfsarts en Carint verstrekte schema leidend kan zijn. Daarnaast heeft blijkens het advies van de verzekeringsarts, de moeizame onderlinge verhouding van [eiseres] en haar leidinggevende aandacht nodig.

2.6 Op 10 april 2012 is tussen partijen een gesprek gevoerd over de hervatting van de werkzaamheden. Daarbij is ook gesproken over het inzetten van de HSK-groep teneinde [eiseres] verder te begeleiden. Op 16 april 2012 heeft [eiseres] haar werkzaamheden hervat conform het afgesproken schema.

Op maandag 23 april 2012 is [eiseres] niet op het werk verschenen. Omstreeks 15.00 uur die middag heeft zij contact opgenomen met haar leidinggevende, verteld dat zij zich had verslapen als gevolg van het gebruik van zware medicijnen en de volgende dag weer aan het werk zou gaan.

2.7 Op 24 april 2012 is [eiseres] op het werk verschenen. Toen zij merkte dat een collega voor haar werk was ingezet, is zij, zonder zich bij een leidinggevende af te melden, naar huis gegaan.

2.8 Op 26 april 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres], bijgestaan door haar buurvrouw, en namens Carint haar leidinggevende, mevrouw [H], en personeelsfunctionaris, mevrouw [T]. De buurvrouw van [eiseres] heeft van dit gesprek een verslag opgemaakt. De juistheid

daarvan wordt door Carint bestreden. Mevrouw [T] heeft namens Carint bij brief van 26 april 2012 (productie 9 bij dagvaarding) onder meer het volgende geschreven: "Vandaag, 26 april 2012 heeft u van uw leidinggevende [H] mondeling een laatste officiële waarschuwing ontvangen, waardoor wij genoodzaakt zijn uw salaris per direct stop te zetten. Tot het moment dat u wederom voldoet aan de plicht om mee te werken aan re-integratie en redelijke voorschriften die wij u hebben voorgelegd, is het loon verloren.

Deze laatste waarschuwing is puur om de volgende redenen gegeven: - U overtreedt de regels uit de gedragscode en werkt niet op een integere manier. Dit wordt beschouwd als plichtsverzuim. Uw ongewenste omgangsvorm uit zich door te schreeuwen naar collega's en leidinggevende. Hierdoor is er geen sprake van een collegiale, integere houding. De grens van de collega's is inmiddels bereikt, zoals u zelf ook is opgevallen.

- U voldoet niet aan uw re-integratieverplichtingen. U bent maandag 23 april j.l., zonder berichtgeving, niet verschenen op uw werkplek op het afgesproken tijdstip.

- U komt de afspraken uit het verzuimprotocol niet na. U heeft zich niet op 23 april voor 9 uur ziek gemeld. Voorts bent u op 24 april jl. zonder berichtgeving van uw werkplek vertrokken.

U hebt op 12 maart jl. .tevens een officiële waarschuwing ontvangen. U overtreedt voortdurend de regels uit de gedragscode en werkt niet op een integere manier. Voorts bent u op 5 april jl. aangesproken op uw plichten t.a.v. uw arbeidsongeschiktheid middels een schriftelijke bevestiging.

In deze schriftelijke bevestiging van 5 april jl. en in de schriftelijke waarschuwing van 12 maart jl. bent u gewezen op de sancties die een werkgever kan opleggen, zoals het stopzetten van loon.

Op 10 april jl. zijn er afspraken met u gemaakt rondom uw re-integratie. U hebt een opbouwschema (wijziging plan van aanpak) ontvangen en ondertekend.

In dit gesprek is ook met u gesproken over de inzet van de HSK groep. De HSK groep onderzoekt en behandelt mensen met psychische klachten. U gaf te kennen blij te zijn met deze interventie.

Vandaag, 26 april, bent u tijdens het gesprek met uw leidinggevende en onderstaande op een agressieve manier opgestaan en vertrokken. U bent in dit gesprek nogmaals aangesproken op uw houding en re-integratieplicht.

U was erg beledigd over het feit dat uw leidinggevende een extra kracht op dinsdag 24 april jongstleden had ingezet, terwijl u had afgesproken er op deze dag weer te zijn.

Tot het moment dat u wederom aan de plicht voldoet om mee te werken aan uw re-integratie is uw loon stopgezet. Ook zal de behandeling bij de HSK groep nog niet worden ingezet.

U kunt contact opnemen met uw leidinggevende op het moment dat u in staat bent te voldoen aan redelijke voorschriften en mee te werken aan de re-integratie. […]."

2.9 Bij brief van 21 juni 2012 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de gemachtigde van [eiseres] een brief aan Carint gestuurd, waarin voor zover hier van belang, het navolgende staat geschreven: "Op 26 april 2012 had u hier een gesprek met cliënte over. Cliënte heeft toen aangegeven zich weer volledig ziek te melden. Bij brief d.d. 26 april 2012 heeft u het loon van cliënte stopgezet. Uit de brief maak ik op dat u van mening bent dat cliënte niet aan de voorschriften voldoet en dat zij zonder reden afwezig is geweest.

Cliënte kan zich niet verenigen met de door u opgelegde loonstop. Zij is van mening dat zij zich

voldoende heeft ingespannen voor haar re-integratie. Hiertoe heeft zij een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Namens cliĂŤnte verzoek en indien nodig sommeer ik u om de loonstop op te heffen en het haar toekomende loon vanaf 26 april 2012 alsnog uit te betalen, omdat cliĂŤnte van mening is dat zij niet in staat was en is te werken."

Op 26 juli 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] omdat zij nog geen reactie op haar brief van 21 juni 2012 had ontvangen, een reminder gestuurd (productie 13 bij dagvaarding).

2.10 [Eiseres] heeft zich niet meer op het werk gemeld.

2.11 Op 26 juni 2012 heeft [eiseres] opnieuw een deskundigenoordeel aangevraagd met als vraagstelling "doe ik, [eiseres], genoeg om weer aan het werk te gaan?"

De verzekeringsarts geeft in haar rapportage van 17 juli 2012 aan dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid en dat het naar oordeel van de verzekeringsarts belangrijk is dat [eiseres] zo spoedig mogelijk alsnog wordt aangemeld voor een spreekuur bij de bedrijfsarts om de medische situatie en belastbaarheid van [eiseres] opnieuw in kaart te brengen. Naar mening van de verzekeringsarts is er qua behandeling en begeleiding meer nodig dan [eiseres] nu wordt aangeboden. In het arbeidsdeskundigenrapport is geadviseerd om, als [eiseres] weer zou uitvallen, haar versneld op te roepen bij de bedrijfsarts.

De verzekeringsarts constateert in haar rapportage dat zulks kennelijk niet is gebeurd.

De arbeidsdeskundige heeft vervolgens op 22 augustus 2012 gerapporteerd. Zijn conclusie is dat door [eiseres] uitgevoerde re-integratie inspanningen niet voldoende zijn en zij geen deugdelijke grond voor het afzien van voldoende re-integratie inspanningen geeft.

2.12 Daarop heeft het UWV, bij schrijven van 23 augustus 2012 (productie 9 aan de zijde van Carint), het volgende deskundigenoordeel afgegeven: "Ons oordeel is: de door u uitgevoerde re-integratie inspanningen zijn niet voldoende. U hebt geen duidelijk deugdelijke grond voor het afzien van voldoende re-integratie inspanningen."

Carint heeft op 8 juni 2012 bij het UWV Werkbedrijf een verzoek ingediend tot het verkrijgen van toestemming de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen. Aan het verzoek is de grondslag gelegd dat er sprake is van verwijtbaar gedrag aan de zijde van [eiseres] door niet mee te werken aan de re-integratie, terwijl voorts sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. [Eiseres] heeft verweer gevoerd.

2.13 Bij brief van 26 juli 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] gesteld dat [eiseres] zich op 26 april 2012 opnieuw volledig heeft ziek gemeld en zich beschikbaar houdt haar werkzaamheden te hervatten voor zover haar gezondheid dat toelaat en gehoor zal geven aan een oproep van de bedrijfsarts.

3. het geschil 3.1 de vordering [Eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Carint te veroordelen: a) om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto

specificatie tot betaling van het overeengekomen loon € 1255,47 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten vanaf 26 april 2012, althans 26 juli 2012, althans 1 augustus 2012, tot aan 6 augustus 2012; b) tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan haar toekomende loon ex artikel 7: 625 BW art € 627, 73 bruto per maand; c) tot betaling van de wettelijke rente over de onder A en B genoemde kosten vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; d) tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 375,-; e) tot betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2 het verweer Carint heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen wegens het ontbreken van spoedeisend belang.

Subsidiair heeft Carint geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

Meer subsidiair heeft Carint geconcludeerd, ingeval de loonvordering wordt toegewezen, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te matigen tot nihil vanwege het restitutierisico, de kosten ter zake van de buitengerechtelijke kosten af te wijzen wegens gebrek aan specificatie één en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

4. de beoordeling 4.1 De vraag die in kort geding ter beoordeling voorligt is of het aannemelijk is dat de loonvordering van [eiseres] vanaf 26 april 2012 in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

4.2 Carint heeft de loonbetalingen vanaf 26 april 2012 gestopt omdat, blijkens de brief van 26 april 2012, [eiseres] regels uit de gedragscode overtrad, dat door Carint werd aangemerkt als plichtsverzuim, zij niet voldeed aan de re-integratieverplichtingen en afspraken uit het verzuimprotocol niet nakwam. Dat wijst enerzijds op een sanctie wegens niet goed functioneren tijdens het verrichten van de arbeid en anderzijds op de loonstop als bedoeld in artikel 7: 629 lid 3 sub c BW. De gemachtigde van Carint heeft, in het bijzonder in de pleitaantekeningen, aangegeven dat de loonstop is gebaseerd op artikel 7:629 lid 3 BW. De kantonrechter zal dan ook daaraan toetsen en er van uitgaan dat het ‘enkel niet nakomen van de gedragscode’ feitelijk niet (langer) aan de loonstop ten grondslag ligt. De loonsanctie zal derhalve getoetst (moeten) worden aan artikel 7: 629 lid 3 sub c BW. 4.3 In artikel 7:629 lid 1 BW is - samengevat en voor zover hier van belang - bepaald dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte recht heeft op 70% van het ‘naar tijdruimte’ vastgestelde loon. In de praktijk bestaat veelal aanspraak op 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon gedurende de eerste 52 weken van ziekte. Dat recht vloeit veelal voort uit een op

de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO, de arbeidsovereenkomst of gebruik. Hoewel partijen ter zake geen stelling hebben ingenomen, blijkt uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst dat de CAO Verpleeg & Verzorgingshuizen (CAO VVT) daarop van toepassing is verklaard. In artikel 8.1 van de CAO VVT is bepaald dat [eiseres] in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende de eerste 52 weken ziekte recht houdt op 100% van het loon.

4.4 In artikel 7:629 lid 3 sub c BW is bepaald dat [eiseres] geen recht heeft op doorbetaling van het loon in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, als bedoeld in artikel 7: 629 lid 1 BW, kort gezegd, ‘gedurende de tijd dat de werknemer, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten’.

4.5 [Eiseres] werd door de bedrijfsarts en door het UWV in het kader van het deskundigenoordeel van maart 2012, in samenhang met het daaraan ten grondslag liggende advies van de verzekeringsarts (pag. 7 van 8, productie 6 bij dagvaarding) in staat geacht 2-3 uur per dag passend werk te verrichten, met vervolgens een - niet nader uitgewerkte - opbouw tot 24 uur. Nu geen concreet opbouwschema in het geding is gebracht waaruit blijkt vanaf welke datum [eiseres] in staat geacht werd meer uren te werken, zal uitgegaan worden van 3 uur per dag. Dat betekent dat Carint wegens het weigeren passend werk te verrichten, het loon slechts maximaal voor 3 uur per dag heeft mogen stopzetten, namelijk voor de ‘tijd, gedurende welke zij, hoewel zij daartoe in staat was, zonder deugdelijke grond weigerde passend werk te verrichten.’ Deze bepaling dient naar oordeel van de kantonrechter, in samenhang met artikel 7: 629 lid 1 BW immers zo begrepen te worden dat een werknemer aanspraak houdt op (in dit geval) 100% van het loon over de tijd waarvoor zij niet is staat is (passend) werk te verrichten, en de sanctie van een loonstop alleen opgelegd kan worden voor uren gedurende de werknemer niet werkt, maar daartoe wel in staat werd geacht,in dit geval maximaal 3 uren per dag.

4.6 Het is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk dat de loonvordering van [eiseres] in ieder geval zal worden toegewezen voor zover het loon is stopgezet over de uren waarvoor [eiseres] niet in staat werd geacht passend werk te verrichten, dus over de uren voor zover 3 per dag te boven gaand. Carint zal tot betaling daarvan worden veroordeeld. De vraag is vervolgens om hoeveel uur het dan gaat. [eiseres] heeft een arbeidsovereenkomst voor 24 uur per week. Geen van partijen heeft gesteld op hoeveel dagen per week [eiseres] werkzaamheden verrichtte. Uit het verslag van de verzekeringsarts (pag. 2 van 8, gedateerd 17 juli 2012, productie 11 bij dagvaarding), lijkt afgeleid te kunnen worden dat [eiseres] op 3 dagen per week werkzaam was, maandag t/m woensdag. Zeker is dat niet. Het is voor toewijzing van de omvang van de loonvordering wel relevant op hoeveel dagen [eiseres] normaal gesproken per week werkzaam was. Partijen zullen in de gelegenheid gesteld worden zich bij akte daarover (tegelijkertijd) uit te laten.

4.7 Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het aannemelijk is dat de weigering van Carint om het loon gedurende de periode van 26 april tot 6 augustus 2012, over de uren gedurende welke [eiseres] wel in staat geacht werd passend werk te verrichten, derhalve 3 per dag, in een bodemprocedure stand zal houden. Ter zake wordt als volgt overwogen.

Carint heeft gesteld dat de loonstop gedurende de periode van 26 april tot 6 augustus 2012 terecht is opgelegd nu [eiseres] in staat geacht moest worden passend werk gedurende 3 uren per dag te

verrichten en zij dat zonder deugdelijke grond heeft nagelaten. [Eiseres] heeft daarentegen gesteld dat zij haar werkzaamheden niet heeft verricht omdat zij zich op 26 april 2012 opnieuw, volledig, heeft ziek gemeld en derhalve niet in staat was werkzaamheden voor 3 uren per dag te verrichten.

Carint heeft volgens [eiseres] ten onrechte nagelaten haar mogelijkheden tot het verrichten van (passende) arbeid opnieuw door de bedrijfsarts te laten beoordelen. Carint heeft op haar beurt bestreden dat van een nieuwe (volledige) ziekmelding sprake is geweest.

4.8 Voorshands is niet voldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] zich op 26 april 2012 opnieuw volledig heeft ziek gemeld en Carint op dat moment opnieuw de bedrijfsarts moest inschakelen. Zo [eiseres] meende zich die dag wel opnieuw te hebben ziek gemeld en opnieuw naar de bedrijfsarts wilde, had van haar verwacht mogen worden dat zij na ontvangst van de brief van 26 april 2012 waaruit blijkt dat Carint niet uitging van een nieuwe volledige ziekmelding, Carint had laten weten dat zij meende zich op 26 april 2012 opnieuw en volledig ziek te hebben gemeld en/of naar de bedrijfsarts wilde. [Eiseres] heeft niet vervolgens wekenlang kunnen stilzitten en afwachten. Dat zij zelf met de bedrijfsarts contact heeft gezocht is in het kader van deze procedure niet aannemelijk geworden.

Vooralsnog is aannemelijk dat de loonstop - voor zover die betrekking heeft op het loon gerelateerd aan 3 uren werk per dag - wegens onvoldoende re-integratieactiviteiten van [eiseres] in een bodemprocedure stand zal houden. Enige dagen na ontvangst door Carint van de brief van 21 juni 2012, zal dat niet meer het geval zijn, aangezien, gelet op de brief van de gemachtigde van [eiseres] aan Carint, vanaf dat moment vaststaat dat [eiseres] zich op het standpunt stelt volledig arbeidsongeschikt te zijn. De kantonrechter gaat er vanuit dat Carint redelijkerwijs op dinsdag 27 juni 2012 van het standpunt van werknemer kennis heeft kunnen nemen. Op dat moment had Carint haar opnieuw naar de bedrijfsarts moeten sturen.

Dit betekent dat de loonvordering vanaf 27 juni 2012 zal worden toegewezen.

4.9 De gevorderde wettelijke verhoging zal in het kader van deze voorlopige voorziening worden gematigd tot 10%. Nu Carint in verzuim is, zal de wettelijke rente worden toegewezen, telkens over de vervaldata van de maandelijkse salarisbetalingen. De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen nu de brieven die ter onderbouwing van de kosten bij dagvaarding in het geding zijn gebracht, dienen te worden beschouwd als voorbereiding op een zaak als de onderhavige.

4.10 Carint zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. de beslissing Stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag op hoeveel dagen, hoeveel uur per week [eiseres] normaal gesproken werkzaam was.

Verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 9 oktober 2012 voor het nemen van een akte uitlaten aan de zijde van beide partijen, ambtshalve peremptoir !

Houdt iedere verdere beslissing aan.

JAR 2012/272 Gerechtshof Arnhem, 25-09-2012, 200.093.531 Kennelijk onredelijk ontslag, Ziekmelding op dezelfde dag als ontvangst ontslagaanvraag UWV, Beroep op opzegverbod tijdens ziekte gegrond Aflevering

2012 afl. 15

College

Gerechtshof Arnhem

Datum

25 september 2012

Rolnummer

200.093.531

Rechter(s)

mr. Wefers Bettink mr. Duitemeijer mr. De Vries

Partijen

De werknemer te (...), appellant, advocaat: mr. A.J. Hendriks, tegen de werkgeefster te (...), geĂŻntimeerde, advocaat: mr. M.S. Engbers.

Noot

mr. J. Dop

Trefwoorden Kennelijk onredelijk ontslag, Ziekmelding op dezelfde dag als ontvangst ontslagaanvraag UWV, Beroep op opzegverbod tijdens ziekte gegrond Regelgeving BW Boek 7 - 670 BW Boek 7 - 681 BW Boek 7 - 682 Âť Samenvatting De werknemer is op 14 juli 1969 bij de werkgever in dienst getreden. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft de werkgever aan UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. UWV Werkbedrijf heeft op 5 augustus 2010 aan de werkgever bericht dat de aanvraag niet compleet was. De werkgever heeft bij brief van 5 of 6 augustus 2010 aanvullende gegevens verstrekt. De werknemer heeft zich op 4 augustus 2010 ziek gemeld. Met toestemming van UWV Werkbedrijf heeft de werkgever op 9 september 2010 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2010. De werknemer vordert primair herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van kennelijk onredelijk ontslag en vordert subsidiair schadevergoeding. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het hof passeert het verweer van de werkgever dat het hof geen gevolg zou mogen geven aan de in de memorie van grieven vervatte vermeerdering van de eis en de aanvulling van de grondslagen van die eis omdat de werknemer heeft verzuimd in de kop van die memorie aan te geven dat hij (de gronden van) zijn eis vermeerdert. Het beroep op verjaring faalt eveneens. Ook van strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel is geen sprake. Wel is sprake van strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. De werknemer heeft zich ziek gemeld op dezelfde dag dat UWV Werkbedrijf het verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen. In een dergelijk geval mag de

werknemer zich nog op het ontslagverbod beroepen (vgl. Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, onderdeel P, p. 14). De omstandigheid dat de werkgever op het moment dat de werkgever zich ziek meldde, aan hem al had meegedeeld dat een ontslagvergunning voor hem was aangevraagd, doet hieraan niet af. Op grond van alle omstandigheden van het geval, waaronder de schending van het opzegverbod, komt het hof tot de conclusie dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof wijst herstel van de arbeidsovereenkomst af, nu reeds een periode van twee jaren is verstreken sinds het ontslag en omdat rekening gehouden dient te worden met de financiële situatie bij de werkgever. De subsidiaire vordering tot toekenning van een schadevergoeding is wel toewijsbaar en wordt naar billijkheid geschat op € 30.000,= bruto.

NB. Ook in «JAR» 2011/95 werd geoordeeld dat het opzegverbod geldt als de ziekmelding op dezelfde dag plaatsvindt als de ontvangst van de ontslagaanvraag door UWV. Zie anders «JAR» 2007/134. Schending van een opzegverbod kan één van de mee te wegen omstandigheden bij kennelijk onredelijk ontslag zijn, als bedoeld in HR, «JAR» 2009/305 (Van de Grijp/Stam). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De vaststaande feiten 3.1. De werknemer, geboren op (...; red.), is op 14 juli 1969 bij de werkgeefster in dienst getreden.

Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.302,29 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag.

3.2. De werkgeefster is, evenals haar zusterbedrijf, een dochteronderneming van (...; red.).

3.3. De werknemer was aanvankelijk werkzaam als woningstoffeerder. In 1991 is hij, na een sollicitatieprocedure, benoemd tot servicemedewerker. Hij heeft, naar aanleiding van het door de werkgeefster gedane verzoek om een vergunning om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, meegedeeld dat hij verantwoordelijk is voor de serviceafdeling en zijn werkzaamheden als volgt omschreven: – afspraken maken met klanten en klanten bezoeken om klachten op te lossen – reparatie op de werkplaats – contacten met fabrikanten en vertegenwoordigers om problemen na planning retour naar fabrieken te zenden – klaar zetten van meubels en dergelijke voor uitlevering voor de volgende dag – bijspringen bij lichte stoffeerwerkzaamheden en wegbrengen en monteren van meubels – tevens op maandag, woensdag, donderdag en vrijdag magazijnwerkzaamheden, o.a. goederen controleren en vrachtbrieven verwerken.

3.4. Het resultaat van de werkgeefster bedroeg in 2009 ca. € 50.000,= negatief en in 2010 ca. € 36.000,= negatief. De vader van de directeur van de werkgeefster heeft zich jegens de Rabobank borg gesteld voor een bedrag van € 65.000,=. In februari 2010 heeft de werkgeefster uitstel gekregen voor het betalen van de huurpenningen voor haar bedrijfspand. Eind 2010 bedroeg de huurachterstand € 66.300,=. Om het verlies van 2010 te financieren, is de werkgeefster een lening aangegaan van € 15.000,=.

3.5. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft de werkgeefster het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische

redenen. Het UWV Werkbedrijf heeft op 5 augustus 2010 aan de werkgeefster bericht dat de aanvraag niet compleet was en dat deze eerst in behandeling kon worden genomen als het UWV Werkbedrijf over voldoende gegevens zou beschikken. De werkgeefster heeft bij brief van 5 of 6 augustus 2010 aanvullende gegevens aan UWV Werkbedrijf verzonden.

3.6. De werknemer heeft zich op 4 augustus 2010 ziek gemeld. Hij is wegens ziekte arbeidsongeschikt gebleven tot 13 juni 2011.

3.7. Na daartoe op 9 september 2010 toestemming te hebben verkregen, heeft de werkgeefster de arbeidsovereenkomst tussen haar en de werknemer opgezegd tegen 31 december 2010.

3.8. De werknemer heeft in 2008 meubels gekocht bij de werkgeefster. Van de koopsom was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde nog een bedrag van â‚Ź 11.000,= onbetaald gebleven.

De werknemer heeft, na daartoe te zijn veroordeeld, dit bedrag inmiddels, vermeerderd met rente en kosten, aan de werkgeefster voldaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of het aan de werknemer gegeven ontslag, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, kennelijk onredelijk is. De werknemer stelt dat dit het geval is. Volgens hem heeft de werkgeefster de arbeidsovereenkomst onder opgave van een valse of voorgewende reden opgezegd, dan wel heeft zij gebruik gemaakt van een door het UWV in strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel verleende ontslagvergunning.

Daarnaast heeft de werkgeefster de arbeidsovereenkomst opgezegd terwijl de werknemer ziek was, zodat de werkgeefster heeft gehandeld in strijd met het in artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) omschreven opzegverbod. Tenslotte meent de werknemer dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat, mede in aanmerking genomen dat de werkgeefster geen enkele voorziening heeft getroffen en de werknemer gelet op zijn leeftijd, zijn opleiding en zijn eenzijdig arbeidsverleden geen enkele kans meer heeft om nog ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgeefster bij die opzegging. De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer, die in eerste aanleg slechts was gebaseerd op het zogenaamde gevolgencriterium, afgewezen. Daartegen richten zich de grieven, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen.

4.2. In haar memorie van antwoord heeft de werkgeefster aangegeven dat het hof geen gevolg zou mogen geven aan de in de memorie van grieven vervatte vermeerdering van de eis en de aanvulling van de grondslagen van die eis omdat de werknemer heeft verzuimd in de kop van die memorie aan te geven dat hij (de gronden van) zijn eis vermeerdert. Bovendien komen de (het hof begrijpt) petita in de dagvaarding in hoger beroep en in de memorie van grieven niet overeen, terwijl ook dit in de kop van de memorie van grieven niet wordt vermeld. Het verweer van de werkgeefster wordt verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) in samenhang met artikel 353 Rv mag een eisende partij ook in hoger beroep zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle veranderen of vermeerderen. De enkele omstandigheid dat de eiswijziging niet in de kop van de memorie van grieven is aangekondigd, maakt niet dat dit recht is vervallen. Gesteld noch gebleken is voorts dat de werkgeefster door het weglaten van deze aankondiging in haar verdediging is geschaad of dat anderszins sprake is van strijd met de goede procesorde. De werkgeefster heeft, zo blijkt uit haar memorie van antwoord, onderkend dat de (grondslagen van de) vorderingen zijn vermeerderd en zij heeft zich daartegen ook verweerd. Het hof zal dan ook op de vermeerderde vorderingen recht doen.

4.3. De werknemer vordert in hoger beroep (voor het eerst) de veroordeling van de werkgeefster tot herstel van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:682 lid 1 BW. De werkgeefster beroept

zich ten aanzien van deze vordering op verjaring, nu de vordering niet binnen de in artikel 7:683 lid 1 BW genoemde termijn van zes maanden is ingesteld. Het beroep op verjaring faalt. Herstel van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:682 lid 1 BW moet worden aangemerkt als een schadevergoeding in een andere vorm dan geld. Dit brengt mee dat indien de eisende partij in de loop van het geding naast of in plaats van schadevergoeding in geld herstel van de arbeidsovereenkomst vordert, hierdoor niet een nieuwe rechtsvordering wordt ingesteld en de verjaring hiervan afhankelijk is van het tijdstip waarop de vordering tot schadevergoeding is ingesteld (HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495).

4.4. Volgens de werknemer is het ontslag verleend in strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel. Hij stelt dat zijn functie uitwisselbaar was met die van woningstoffeerder. Ook nadat de werknemer in 1991 de functie van servicemonteur had gekregen, bleef hij voor het merendeel werkzaamheden als woningstoffeerder verrichten. De taken die hij er toen bij kreeg waren niet gecompliceerd en iedere woningstoffeerder kon deze taken zonder nadere opleiding of instructie uitvoeren. In de praktijk bestond ook geen onderscheid tussen de functies. Men viel voor elkaar in tijdens vakanties, ziekte of drukte en het hele jaar door werd feitelijk samengewerkt, zonder dat er een onderscheid werd gemaakt tussen de verschillende functies, aldus de werknemer. De werkgeefster betwist deze stelling. Volgens haar bekleedde de werknemer een aparte en niet met de woningstoffeerders uitwisselbare functie.

4.5 Naar het oordeel van het hof moet uit de volgende omstandigheden: – de werknemer heeft in 1991 na een interne sollicitatieronde de functie van servicemedewerker gekregen, – hem is toen een loonsverhoging toegekend, – in diverse memo’s uit die tijd wordt vermeld dat de werknemer in zijn nieuwe functie verantwoordelijk is voor onder meer de serviceafdeling en de reparatieafdeling; – de werknemer zelf heeft in 2010 een hiervoor onder 3.3 aangehaalde omschrijving van zijn werkzaamheden gegeven, waarin hij weergeeft dat hij verantwoordelijk is voor de service-afdeling en hij de nadruk legt op andere dan stoffeerwerkzaamheden, worden opgemaakt dat de functie die de werknemer sinds 1991 bij de werkgeefster vervulde zodanig verschilde van die van de daar werkzame woningstoffeerders dat van uitwisselbare functies niet kan worden gesproken. Van strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel is dan ook geen sprake.

4.6. De werknemer stelt voorts dat de werkgeefster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met een in artikel 7:670 BW omschreven opzegverbod, nu de werknemer zich op 4 augustus 2010 ziek heeft gemeld en hij tot 13 juni 2011 ziek is gebleven. De werkgeefster erkent dat de werknemer zich op 4 augustus 2010 ziek heeft gemeld, maar, zo voert zij aan, het verzoek om toestemming te verlenen de werknemer te mogen ontslaan, was toen reeds door het UWV ontvangen. Dat op 6 augustus 2010 op verzoek van het UWV nog nadere stukken zijn overgelegd, maakt dit niet anders, aldus de werkgeefster. De ziekmelding is daarnaast pas aan het eind van de werkdag gedaan, toen de werkgeefster de werknemer in een persoonlijk gesprek meedeelde dat zij een ontslagvergunning voor hem had aangevraagd. Hieruit blijkt, aldus de werkgeefster, dat de ziekmelding verband houdt met het aangezegde ontslag. De wetgever heeft, door de bepaling in artikel 7:670 lid 1 sub b BW juist willen voorkomen dat werknemers, door te “vluchten in ziekte” een opzegging zouden kunnen frustreren.

4.7. Het verweer faalt. De werknemer heeft zich ziek gemeld op dezelfde dag dat het UWV het verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen. In een dergelijk geval mag de werknemer zich

nog op het ontslagverbod beroepen (Vgl. Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, onderdeel P, artikel (7:)670 (lid 1) sub b op p. 14). De omstandigheid dat de werkgeefster op het moment dat de werknemer zich ziek meldde, aan hem al had meegedeeld dat zij een ontslagvergunning voor hem had aangevraagd, doet hieraan niet af.

4.8. De werknemer stelt ook dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgeefster bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of hiervan sprake is, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Door de werknemer zijn de volgende omstandigheden aangevoerd: – er is sprake van een zeer lang dienstverband van 41,5 jaar; – de werknemer was ten tijde van het ontslag 57 jaar oud; – de werknemer heeft altijd goed gefunctioneerd; – het moet uitgesloten worden geacht dat de werknemer voor zijn 65e ander passend werk vindt; – de werknemer heeft een summiere opleiding; – de werknemer heeft een zeer eenzijdig arbeidsverleden; – de werknemer zal na 38 maanden WW-uitkering terugvallen op een bijstandsuitkering; De leeftijd van de werknemer ten tijde van het ontslag en de lengte van het dienstverband staan tussen partijen vast. Dat de werknemer altijd goed gefunctioneerd heeft, dat zijn opleiding summier is en dat zijn arbeidsverleden eenzijdig is, heeft de werkgeefster niet, dan wel onvoldoende betwist.

Volgens de werkgeefster is de werknemer echter in staat om ander passend werk te vinden. Zij wijst er op dat zij de werknemer op diverse vacatures heeft gewezen, maar dat hij zich tijdens sollicitatiegesprekken negatief heeft gedragen, zodat onvoldoende heeft ingespannen om een andere passende baan te vinden. De werkgeefster wijst verder op haar financiële situatie. Het bedrijf maakte verlies en een financiële vergoeding behoort niet tot de mogelijkheden, aldus de werkgeefster.

4.8. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat, gelet op de leeftijd van de werknemer, zijn eenzijdige werkervaring en de economische situatie, de kans dat de werknemer voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een nieuwe baan zal vinden, klein te achten is. Dat de via de werkgeefster tot stand gekomen gesprekken met het Graafschap College en Asito niet hebben geleid tot een arbeidsovereenkomst kan, anders dan de werkgeefster kennelijk meent, naar het oordeel van het hof niet aan de werknemer worden tegengeworpen, nu hij ten tijde van die gesprekken wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Dat zich na het moment waarop de werknemer weer arbeidsgeschikt was, andere mogelijkheden tot het krijgen van een baan hebben voorgedaan, is niet gesteld of gebleken.

4.9. Dat de financiële situatie voor de werkgeefster zorgwekkend was, is naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond. Het is begrijpelijk dat zij zich, als gevolg hiervan, genoodzaakt zag maatregelen te nemen en ook dat zij daarbij heeft besloten om ook op de personeelskosten te bezuinigen. Anderzijds is niet komen vast te staan dat het de werkgeefster in het geheel niet mogelijk was om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te verzachten en enig bedrag aan schadevergoeding te betalen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de werkgeefster zelf heeft aangeboden om de schuld die hij aan de werknemer had, kwijt te schelden.

De werknemer heeft dit aanbod niet geaccepteerd, omdat het aanbod ontoereikend beschouwde.

Daarop heeft de werkgeefster het aanbod ingetrokken.

4.10. Naar het oordeel van het hof maken de volgende omstandigheden: – het in strijd met het in artikel 7:670 lid 1 BW opzeggen van de arbeidsovereenkomst;

– de lengte van het dienstverband; – de leeftijd van de werknemer; – het feit dat de werknemer altijd goed heeft gefunctioneerd; – de geringe mogelijkheden voor de werknemer om nog een andere baan te vinden, zulks mede gelet op zijn opleiding en zijn eenzijdige werkervaring; – de daarmee te verwachten inkomensterugval tot bijstandsniveau en – het intrekken door de werkgeefster van het aanbod om de schuld die de werknemer aan haar had, kwijt te schelden, dat het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

4.11. De werknemer heeft primair gevorderd de werkgeefster te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof zal dit deel van de vordering afwijzen. In de eerste plaats is sinds het moment dat de werknemer voor de werkgeefster heeft gewerkt, reeds een periode van twee jaren verstreken. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de financiële situatie bij de werkgeefster. Een herstel van de arbeidsovereenkomst zou de personeelskosten van het bedrijf weer aanzienlijk doen stijgen, terwijl de noodzaak om (ook) daarop te bezuinigen naar het oordeel van het hof voldoende is aangetoond.

4.12. De subsidiaire vordering tot toekenning van een schadevergoeding is wel toewijsbaar. Daarbij wordt overwogen dat een schadevergoeding als deze vooral als doel heeft een zekere genoegdoening te verschaffen, in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming door de werkgever. Het hof ziet aanleiding om de schade naar billijkheid te schatten. Daarbij is rekening gehouden met enerzijds de hiervoor onder 4.10 genoemde omstandigheden en anderzijds de financiële situatie van de werkgeefster. Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zal het hof de schade begroten op een bedrag van € 30.000,= bruto. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de werkgeefster zal worden veroordeeld dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, aan de werknemer te voldoen. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding te compenseren.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) van 23 juni 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW; veroordeelt de werkgeefster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen een schadevergoeding van € 30.000,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de kosten van het geding in beide instanties zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Timing is everything; dat geldt zeker voor het moment waarop een werkgever zijn werknemer informeert over een ingediende ontslagaanvrage bij het UWV.

Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod heeft onder meer als doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (HR 24 oktober 1986, NJ 1987/292). Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing verklaard, indien de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het UWV een verzoek om toestemming heeft ontvangen (artikel 7:670 lid 1 onder b BW). Hiermee is beoogd ‘de ontslagprocedure in tijd te bekorten’. (Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 21). Met name gaat het hier natuurlijk om een antimisbruikbepaling die moet voorkomen dat werknemers aan een opzegging kunnen ontkomen door ‘te vluchten in ziekte’ (Kamerstukken I1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 15 en onder meer Luttmer-Kat 2010 (T&C Arbeidsrecht), art. 7:670 BW, aant. 3e).

Volgens vaste jurisprudentie dient artikel 7:670 lid 1 onder b voorts analoog te worden toegepast bij het ontslag van bestuurders van vennootschappen (o.a. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 augustus 2000, «JAR» 2000/207; zie voor kritiek op de analoge toepassing in dit arrest P.J. de Waal, ‘Een gemankeerde analogie’, Arbeidsrecht 2000, 67) en onderwijzers (Gerechtshof Amsterdam 8 mei 2008, «JAR» 2008/217). Voor de eerste categorie wordt de ontvangst van de oproeping voor de algemene vergadering van aandeelhouders door de bestuurder en voor de tweede categorie het kenbaar maken van het voornemen van de school om de onderwijzer te ontslaan, gelijk gesteld met de ontvangst door het UWV van de aanvraag tot een ontslagvergunning als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub b.

In artikel 7:670 lid 1 onder b is niet het tijdstip van de ziekmelding maar de aanvang van de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte relevant (Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 14). Dat onderscheid kan van belang zijn, zo blijkt uit een - al wat oudere - uitspraak van de Kantonrechter Emmen (Ktr. Emmen 24 januari 2001, Prg. 2001, 5701) waarbij hij oordeelde dat zelfs al is de ziekmelding ruimschoots na ontvangst van de opzegvergunning gedaan (meer dan drie weken nadien) tóch het opzegverbod kan gelden als door een deskundige achteraf wordt geoordeeld dat de werknemer ten tijde van de aanvrage als arbeidsongeschikt moest worden beschouwd. Daarnaast volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 14) dat een redelijke wetstoepassing van artikel 670 lid 1 onder b BW meebrengt dat indien de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte op dezelfde dag is ontstaan als waarop het ontslagverzoek bij de RDA (nu: UWV) is ontvangen, het belang van de werknemer dient te prevaleren, wat betekent dat in dat geval de werknemer nog door het betreffende opzegverbod wordt beschermd.

Indien een verzoek tot het verlenen van een vergunning wordt geweigerd door het UWV herkrijgt het opzegverbod zijn volle werking (Kamerstukken II, 25 263, nr. 3, p. 27). Indien een tweede ontslagaanvraag beschouwd moet worden als een voortzetting van een eerdere ontslagvergunning blijft het opzegverbod buiten toepassing (Kantonrechter Zaandam, 9 september 2010, «JAR» 2010/265).

Hoe gaan rechters om met het begrip ‘nadat een verzoek om toestemming […] is ontvangen’? De Kantonrechter Haarlem (Ktr. Haarlem (Voorz.) 6 april 2007, «JAR» 2007/134) kiest voor een taalkundige uitleg van artikel 7:670 lid 1 sub b BW. Op 27 november 2006 om 10.26 uur heeft het CWI het faxbericht van de werkgever met het verzoek om een opzegvergunning ontvangen, de werkgever heeft na de ontvangst door het CWI de werknemer op de hoogte gesteld en vervolgens heeft de werknemer in de middag de werkplek verlaten om een huisarts te bezoeken. De kantonrechter oordeelt dat onder deze omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat de werkgever het opzegverbod tijdens ziekte zou hebben geschonden. De (theoretische) mogelijkheid

bestaat dat de werknemer heeft geprobeerd om in verband met het in de lucht hangende ontslag te vluchten in ziekte althans dat de ziekmelding (mede) is ingegeven door de ontslagaanzegging. Artikel 7:670 lid 1 sub b BW is juist bedoeld om dit te voorkomen.

In 2011 komt de kantonrechter Amsterdam (Ktr. Amsterdam 25 januari 2011, «JAR» 2011/95) eveneens tot de conclusie dat de ziekmelding tardief is gedaan, hoewel op dezelfde dag als de ontvangst door het UWV van de ontslagaanvraag. In deze zaak was de ziekmelding gedaan per e-mail om 19.13 uur naar het algemene kantooradres en, aldus de kantonrechter, ‘derhalve na het tijdstip waarop kantoren gebruikelijk, aan het einde van de middag, worden gesloten’ en daarmee nadat het verzoek tot ontslagvergunning door het UWV was ontvangen (‘het ligt voor de hand dat de dag van ontvangst is gesteld tijdens gebruikelijke kantooruren’). De kantonrechter merkt op dat de mogelijkheid bestaat dat de ziekmelding is ingegeven door de ontslagaanzegging en dat artikel 7:670 lid 1 onder b BW dan, mede gezien zijn strekking dit nu juist tegen te gaan, meebrengt dat het opzegverbod tijdens ziekte in dit geval toepassing mist.

Deze uitspraken nemen het begrip nadat letterlijk: is sprake van ziekmelden na ontvangst van het verzoek om toestemming, ook al is dit op dezelfde dag, dan mist het opzegverbod toepassing. Daarbij overweegt de kantonrechter in beide uitspraken dat de ziekmelding veroorzaakt kan zijn door de ontslagaanzegging, oftewel de mogelijkheid bestaat dat de werknemer heeft willen vluchten in ziekte. In onderhavig arrest oordeelt het Hof echter weer - in lijn met de parlementaire geschiedenis - dat een ziekmelding van de werknemer op dezelfde dag, ook al is deze onbetwist gedaan nadat de werkgever hem heeft geïnformeerd over de ingediende ontslagaanvrage, een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

Mogelijk een begrijpelijke uitspraak in het licht van de parlementaire geschiedenis maar weinig bevredigend gelet op het karakter van artikel 7:670 lid 1 onder b BW, namelijk het voorkomen van misbruik van het opzegverbod bij ziekte. Daar waar het ook volgens de parlementaire geschiedenis gaat om de aanvang van de arbeidsongeschiktheid en niet om de ziekmelding zelf, zou ruimte moeten bestaan om aan te tonen dat de arbeidsongeschiktheid eerst na ontvangst van de ontslagaanvraag door het UWV is ingetreden en zou, als dat komt vast te staan, daarvan de consequentie moeten zijn, dat het opzegverbod bij ziekte toepassing mist, ook indien beide op dezelfde dag vallen.

JAR 2012/310 Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-09-2012, 200.104.570/01, LJN BY1534 Ontslagverbod tijdens ziekte, Ontvangst ontslagvergunning reeds vóór ziekmelding, Doorzendplicht UWV Aflevering

2012 afl. 17

College

Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum

4 september 2012

Rolnummer

200.104.570/01 LJN BY1534

Rechter(s)

mr. Mellema mr. Van der Hoeven-Oud mr. Van Coeverden

Partijen

De werknemer te ’s-Gravenhage, appellant, advocaat: mr. M.A.B. Sassen te ’s-Gravenhage, tegen Seafood Centre BV te ’s-Gravenhage, geïntimeerde, advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen.

Trefwoorden Ontslagverbod tijdens ziekte, Ontvangst ontslagvergunning reeds vóór ziekmelding, Doorzendplicht UWV Regelgeving BW Boek 7 - 670; lid 1 onder b Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010 - 4 » Samenvatting De werknemer is op 31 december 2005 bij de werkgever in dienst getreden als vloermanager/bedrijfsleider. Op 24 september 2010 heeft de gemachtigde van de werkgever per telefax een ontslagaanvraag bij UWV te Den Haag ingediend. Op 28 september 2010 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Op 29 september 2010 is eenzelfde verzoek als hiervoor beschreven binnengekomen bij UWV WERKbedrijf AJD, locatie Den Haag, te Rotterdam, de locatie waar verzoeken als door de werkgever ingediend, door de Arbeid Juridische Dienst (AJD) van UWV WERKbedrijf worden behandeld en afgedaan. Op 16 november 2010 heeft de werkgever toestemming gekregen, waarna hij bij brief van 22 november 2010 de arbeidsovereenkomst per 31 december 2010 heeft opgezegd. De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod bij ziekte. De kantonrechter heeft dit standpunt van de hand gewezen.

Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat beoordeeld moet worden of de ziekmelding door de werknemer plaatsvond vóór of nadat de ontslagaanvraag door het UWV was ontvangen, een en ander als bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder b BW. In dat verband acht het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de fax bij het UWV in Den Haag op 24 september 2010 is ontvangen. Vervolgens overweegt het hof dat een ontslagaanvraag krachtens het Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf wordt ingediend bij de afdeling AJD. Vaststaat dat de ontslagaanvraag was gericht aan de juiste afdeling, te weten UWV WERKbedrijf AJD District Midden-

West, echter met het verkeerde adres. In een geval als dit mocht van de vestiging van het UWV te Den Haag worden verwacht dat deze het verzoek namens de afdeling AJD Rotterdam in ontvangst zou nemen en zou doorzenden naar Rotterdam. Of zij hiertoe ook wettelijk verplicht was kan daarbij in het midden blijven. In een geval als het onderhavige brengt een redelijke wetstoepassing mee, dat de datum van ontvangst bij de vestiging van het UWV in Den Haag rechtens als ontvangstdatum van het verzoek als bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder b BW moet worden aangemerkt. Nu de werknemer zich heeft ziek gemeld nadat het verzoek op 24 september 2010 bij het UWV is binnengekomen, is van schending van art. 7:670 BW geen sprake.

NB. Of de doorzendplicht van het UWV de werknemer mag worden tegengeworpen, lijkt ons twijfelachtig. In «JAR» 2007/210 leidde het versturen van een beroepschrift naar een verkeerd faxnummer tot niet-ontvankelijkheid. Zie over ziekmelding voor of na de ontvangst van de ontslagaanvraag ook «JAR» 2012/272, «JAR» 2011/195 en «JAR» 2007/134. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.

Het hof zal van die feiten uitgaan.

3. Samengevat gaat het om het volgende.

3.1. De werknemer is op 31 december 2005 bij Seafood in dienst getreden in de functie van vloermanager/bedrijfsleider tegen een bruto maandsalaris van, laatstelijk, € 3.095,=.

3.2. Op 24 september 2010 om 13.30 uur heeft (de gemachtigde van) Seafood per telefax een aan Postbus 43372 2504 AJ Den Haag geadresseerd verzoek tot verkrijging van een ontslagvergunning aan UWV WERKbedrijf District Midden-West te Den Haag verzonden aan faxnummer 0703455445.

Het “FAX TX RAPPORT” vermeldt voormelde datum en bij “resultaat” “OK”.

3.3. Op 28 september 2010 heeft de werknemer zich ziek gemeld.

3.4. Op 29 september 2010 is schriftelijk een verzoek als hiervoor onder 3.2 genoemd, binnen gekomen bij “UWV WERKbedrijf AJD” “Locatie Den Haag” te Rotterdam, de locatie waar verzoeken als door Seafood ingediend, door de Arbeids Juridische Dienst (AJD) van UWV WERKbedrijf worden behandeld en afgedaan. De op 29 september 2010 binnen gekomen brief is in alle opzichten identiek aan de brief zoal gefaxt op 24 september 2010.

3.5. Bij brief van 30 september 2010 heeft UWV WERKbedrijf (postbus 310 te Rotterdam) aan de werknemer laten weten dat Seafood op 29 september 2010 toestemming gevraagd had de arbeidsrelatie met hem te mogen opzeggen. Daarbij was een kopie gevoegd van de hierboven sub 3.4 bedoelde aanvraag.

3.6. Op 16 november 2010 heeft Seafood toestemming gekregen van het UWV WERKbedrijf om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen, hetgeen zij vervolgens bij brief van 22 november 2010 ook heeft gedaan en wel per 31 december 2010.

3.7. Bij brief van 15 december 2010 heeft de gemachtigde van de werknemer een beroep gedaan op de vernietigingsgrond genoemd in artikel 7:670 BW en zich op het standpunt gesteld dat het ontslag geen doorgang kon vinden.

3.8. Het “Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf 2010”, gedateerd op 15 december 2009, (hierna: het Besluit) bevat onder art. 4. (“indiening ontslagaanvraag”) ondermeer de volgende bepalingen: “1. Een ontslagaanvraag wordt ingediend bij de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf. Bijlage 2 bevat een overzicht van de AJD-vestigingen en geeft per vestiging aan welke gemeenten (...) tot haar werkgebied behoren 2. De ontslagaanvraag wordt ingediend bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de betrokken werknemer zijn arbeid verricht. (...)

5. UWV bepaalt waar de ontslagaanvraag wordt behandeld en kan deze behandeling zo nodig aan een andere AJD-vestiging overdragen.”

Voormelde bijlage 2, (“De werkgebieden van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf”, bevat ondermeer de volgende tekst: “District Midden-West – Vestiging Den Haag Werkgebied: de gemeente(...) Den Haag (...)”.

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde de werknemer in eerste aanleg ondermeer verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Seafood nietig is op grond van artikel 7:670 BW (ontslagverbod tijdens ziekte).

5. De kantonrechter heeft, oordelende dat er van een ontslagverbod als door de werknemer gesteld geen sprake was, bij vonnis van 20 februari 2012 de vorderingen van de werknemer integraal afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. De grieven die de werknemer tegen het bestreden vonnis geformuleerd heeft, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7. Centraal in deze procedure staat de (door de werknemer bevestigend en door Seafood ontkennend beantwoorde) vraag of Seafood de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd in strijd met art. 7:670 BW en meer in het bijzonder of de ziekmelding door de werknemer op 28 september 2010 plaats vond vóór of nadat het verzoek van Seafood om de werknemer te mogen ontslaan door het UWV was ontvangen, een en ander als bedoeld in art. 7:670, lid 1 sub b BW. In dat verband overweegt het hof het volgende.

8. In deze procedure kan als vaststaand worden aangenomen dat de advocaat van Seafood op 24 september 2009 vanaf zijn kantoor in Heerlen een fax heeft verzonden aan het UWV WERKbedrijf, district Midden-West te Den Haag, een en ander zoals hiervoor weergegeven onder 3.2. Vast staat ook dat het faxbericht behorende bij genoemde fax bij “resultaat” “OK” vermeldt. Gesteld noch gebleken is dat het door de advocaat van Seafood gebezigde faxnummer niet het faxnummer van een kantoor van het UWV in Den Haag is. Al die omstandigheden samen beschouwend en in aanmerking genomen dat het faxverkeer in Nederland in de regel naar behoren functioneert, acht het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat genoemde fax bij het UWV in Den Haag op 24 september 2009 (de dag van verzending) is ontvangen. Het enkel memoreren door de werknemer van de mogelijkheid dat de fax wel eens niet aangekomen zou kunnen zijn als gevolg van een storing in de apparatuur of telefoonverbinding/lijn, is naar het oordeel van het hof een te magere betwisting.

9. Toestemming voor de opzegging van een arbeidsverhouding dient krachtens artikel 6 BBA te worden verzocht aan en verleend door het UWV. Het UWV is een zelfstandig bestuursorgaan, met diverse vestigingen en afdelingen. Krachtens artikel 4 van het onder 3.8 genoemde Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf wordt een ontslagaanvraag ingediend bij de afdeling AJD. Vast staat dat de ontslagaanvraag van Seafood was gericht aan de juiste afdeling, te weten het UWV

WERKbedrijf, Arbeidsjuridische Dienstverlening District Midden-West, echter met het verkeerde adres. In een geval als dit mocht van de vestiging van het UWV te Den Haag worden verwacht dat zij het verzoek namens de afdeling AJD Rotterdam in ontvangst zou nemen, en zou doorzenden naar Rotterdam. Of zij hiertoe ook wettelijk verplicht was kan daarbij in het midden blijven. In een geval als het onderhavige brengt een redelijke wetstoepassing naar het oordeel van het hof mee, dat de datum van ontvangst bij de vestiging van het UWV in Den Haag rechtens als ontvangstdatum van het verzoek als bedoeld in artikel 7:670, eerste lid sub b BW moet worden aangemerkt.

10. De slotsom van vorenstaande is dat het hof van oordeel is dat het door Seafood ingediende verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, op 24 september 2010 bij (de AJD van) het UWV is binnen gekomen en dat het inhoudelijk daarmee corresponderende verzoek, tot verlening van de toestemming heeft geleid.

Nu de werknemer zich eerst nadien (op 28 september 2010) ziek gemeld heeft, is daarom van schending van art. 7:670 BW geen sprake. De opzegging is rechtsgeldig. De grieven treffen geen doel.

Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. De werknemer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd.

Beslissing Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 20 februari 2012; – veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Seafood tot op heden begroot op € 666,= aan vastrecht en € 1.788,= aan salaris advocaat; – verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

LJN: BX4606, Centrale Raad van Beroep , 11/2638 WIA Print uitspraak Datum uitspraak: 15-08-2012 Datum publicatie: 16-08-2012 Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bekorting loonsanctie. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de tekortkomingen in de re-integratieverplichtingen niet zijn hersteld. Het standpunt van appellante dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel en de mededeling van het door haar ingeschakelde re-integratiebureau, kan niet worden gevolgd.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RSV 2012, 254 USZ 2012, 249

Uitspraak 11/2638 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2011, 09/4297 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellante] te [vestigingsplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [Naam belanghebbende] (belanghebbende) Datum uitspraak 15 augustus 2012.

PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. R.M. Dessaur, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

[Naam belanghebbende], werkneemster van appellante, heeft zich als derde belanghebbende in het geding gevoegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 juli 2012. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Dessaur, bijgestaan door [P.] en [v.d. B.]. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J.H.H. Fuchs. Werkneemster is in persoon verschenen, bijgestaan

door mr. M.J. Koning, advocaat en dr. A. Stramotiou, tolk.

OVERWEGINGEN 1. Bij besluit van 5 november 2008 heeft het Uwv het tijdvak waarin werkneemster jegens appellante als werkgever recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken. Die verlenging - ook wel kortweg loonsanctie genoemd - is opgelegd in aansluiting op de afloop van de normale wachttijd van 104 weken en op de grond dat de re-integratie-inspanningen van appellante onvoldoende zijn geweest. Daarbij heeft het Uwv toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), in verbinding met artikel 65, van de Wet WIA. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 6 mei 2009 heeft het Uwv de aan appellante opgelegde loonsanctie bekort tot 9 juni 2009 aangezien appellante de tekortkomingen in haar re-integratieverplichtingen heeft hersteld. Werkneemster heeft tegen het besluit van 6 mei 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 13 augustus 2009 (bestreden besluit) is het bezwaar ongegrond verklaard. Daaraan is een rapport van een bezwaararbeidsdeskundige van 6 augustus 2009 ten grondslag gelegd.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van werkneemster tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 6 mei 2009 herroepen en haar uitspraak in de plaats van het vernietigde bestreden besluit gesteld. Bovendien heeft de rechtbank het Uwv veroordeeld in de proceskosten van werkneemster en hem opgedragen het door werkneemster betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank was van oordeel dat appellante geen adequate uitvoering heeft gegeven aan het trajectplan, aangezien werkneemster de, voor haar re-integratie in een administratieve functie, benodigde cursus computer- en internetgebruik niet heeft afgerond. Volgens de rechtbank heeft het Uwv dus ten onrechte geconcludeerd dat appellante haar tekortkoming heeft hersteld en is de loonsanctie ten onrechte bekort.

3. Appellante heeft zich met die uitspraak niet kunnen verenigen. In hoger beroep heeft zij het standpunt ingenomen dat het bestreden besluit rechtens juist is. Volgens appellante heeft werkneemster noch bij haar rayonleidster, noch bij het re-integratiebureau aangegeven dat zij vanwege (ernstige) schouderklachten de computer- en internetcursus voortijdig heeft moeten beĂŤindigen. Appellante is van mening dat het op de weg van werkneemster heeft gelegen om daarvan melding te maken. Appellante blijft dan ook bij haar standpunt dat zij mocht vertrouwen op de berichten van het re-integratiebureau Fourstar dat werkneemster haar computer- en internetcursus met het behalen van een certificaat succesvol had afgerond, en dat het niet haar schuld is dat door Fourstar daardoor een onjuiste mededeling aan het Uwv is gedaan.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Zoals in de uitspraak van 18 november 2009 (LJN BK3713) is overwogen, beogen artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Regeling van 25 maart 2002, Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij regeling van 16 december 2005, Stcrt. 2005, 249) en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224), in onderling verband bezien, te bereiken dat, nadat een werknemer wegens

ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort - zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) - onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij de werkgever is gelegen. In dat verband is in voormelde uitspraak gewezen op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: “De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het Uwv de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende reintegratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.â€? (TK 2004-2005, 29 814, nr. 6, blz. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering, zoals is overwogen, niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003-2004, 29 231, nr. 3, blz. 16). De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. Niet valt in te zien waarom dit niet ook voor (onjuiste) mededelingen van het ingeschakelde re-integratiebureau zou gelden. Het standpunt van appellante dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel en de mededeling van het door haar ingeschakelde reintegratiebureau, kan dan ook niet worden gevolgd. Ook kan niet de grief worden gehonoreerd dat het werkneemster kan worden verweten dat zij nimmer melding heeft gemaakt van de voortijdige beĂŤindiging van haar computer- en internetcursus, aangezien dit verwijt - wat daar overigens ook van zij - niet ziet op de advisering van het door appellante ingeschakelde re-integratiebureau.

4.2. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet kan slagen. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

BESLISSING De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

LJN: BX4602, Centrale Raad van Beroep , 10/6115 WIA Print uitspraak Datum uitspraak: 15-08-2012 Datum publicatie: 16-08-2012 Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Loonsanctie. Onvoldoende re-integratie-inspanningen. Naar het oordeel van de Raad had van betrokkene verwacht mogen worden dat was ingezet op arbeidsmogelijkheden binnen de eigen organisatie in de volle breedte. De reintegratieactiviteiten in het eerste en tweede spoor zijn laat opgestart, zeer beperkt geweest en hebben nauwelijks tot concrete resultaten geleid. Voor zover die beperkte resultaten mede zijn be誰nvloed door de omstandigheid dat werknemer onvoldoende meewerkte aan het re-integratietraject hadden van betrokkene meer acties zoals opschorting en stopzetting van loon mogen worden verwacht om werknemer te bewegen tot (meer) medewerking aan dit traject. De rechtbank heeft ten onrechte het bestreden besluit vernietigd en het primair besluit herroepen. Vernietiging aangevallen uitspraak en beroep ongegrond.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 260 m. nt. mr. F.G. Laagland Rechtspraak.nl

Uitspraak 10/6115 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 oktober 2010, 10/41 (aangevallen uitspraak) Partijen: Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant) [Betrokkene] te [vestigingsplaats] (betrokkene) Datum uitspraak 15 augustus 2012.

PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. J.L. Plokker, advocaat, een verweerschrift ingediend.

Appellant heeft desgevraagd nadere gegevens overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2012. Appellant heeft zich laten

vertegenwoordigen door mr. A. Ruis. Betrokkene heeft zich laten vertegenwoordigen door E.L.M. Visser en mr. Plokker.

OVERWEGINGEN 1.1. Bij besluit van 12 januari 2009 (primair besluit) heeft appellant het tijdvak waarin [werknemer] (werknemer) jegens betrokkene recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken. Die verlenging - kortweg loonsanctie genoemd - is opgelegd in aansluiting aan de normale wachttijd van 104 weken en op de grond dat door betrokkene zonder deugdelijke grond onvoldoende reintegratie-inspanningen zijn verricht. Daarbij heeft het Uwv toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), in verbinding met artikel 65 van die wet.

1.2. Het door betrokkene tegen het primair besluit gemaakte bezwaar is door appellant onder verwijzing naar de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige van 26 november 2009 bij besluit van 1 december 2009 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellant onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht of onvoldoende adequaat heeft gehandeld. Daartoe is overwogen dat de kans om werknemer te herplaatsen klein was en dat werknemer, gezien de bij hem vastgestelde beperkingen, niet wilde re-integreren. De privĂŠ situatie van werknemer was zo belastend dat de reintegratiemogelijkheden beperkt waren, hetgeen appellant niet heeft bestreden. Het inschakelen van een re-integratiebureau en het uitvoeren van een assessment was daarom voldoende. Dat betrokkene zich bij het herplaatsingsonderzoek heeft beperkt tot de mogelijkheden in de regio Apeldoorn vindt de rechtbank, gezien de bij werknemer vastgestelde medische beperkingen, niet onredelijk.

3.1. Appellant heeft in hoger beroep onder verwijzing naar de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige van 3 december 2010 aangevoerd, dat ook in het geval van beperkte arbeidskansen van een werknemer, van de werkgever in redelijkheid verlangd kan worden om, onder andere, een (concreet) re-integratietraject in het tweede spoor in te zetten. Voorts mogen van een werkgever prikkelende acties worden gevergd indien een werknemer niet aan zijn re-integratie meewerkt. Met eventuele stresserende factoren als gevolg van een problematische thuissituatie kan bij de vaststelling van de belastbaarheid rekening worden gehouden en dit levert op zichzelf geen deugdelijke grond op voor het verrichten van onvoldoende re-integratie-inspanningen. Het Uwv heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Raad van 18 augustus 2010, LJN BN 5506. De daadwerkelijke inspanningen van betrokkene zijn ten onrechte beperkt gebleven tot de mogelijkheden binnen [de organisatie van betrokkene], waarbij het assessment enkel is ingezet om te onderzoeken of werknemer geschikt was voor ĂŠĂŠn bepaalde functie en niet om na te gaan welke mogelijkheden er voor werknemer in de volle breedte waren. Uit de door de arbo-arts vastgestelde beperkingen van werknemer blijkt niet dat er redenen waren om alleen te kijken naar arbeidsmogelijkheden in de regio Apeldoorn.

3.2. Betrokkene heeft gesteld dat zij alles gedaan heeft wat in redelijkheid van haar mocht worden verwacht, waarbij in het bijzonder is gewezen op de houding van werknemer en zijn ernstige medische beperkingen. Er was sprake van een zeer serieuze thuisproblematiek van werknemer en er is wel degelijk gekeken naar werk buiten [de organisatie van betrokkene] omdat van meet af aan duidelijk was dat er binnen [de organisatie van betrokkene] geen passend werk voorhanden was. Dat er reden zou zijn om naar arbeidsmogelijkheden voor werknemer te kijken buiten de regio Apeldoorn wordt door betrokkene niet onderschreven. Dat de arbeidsmogelijkheden voor werknemer zo beperkt zijn dat er in feite geen passend werk voor hem te vinden was blijkt ook uit de toekenning van een WGA-uitkering aan werknemer naar 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid. Dat betrokkene, ondanks het feit dat werknemer niet volledig meewerkte, niet het loon heeft opgeschort, wil niet zeggen dat de druk op de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie onvoldoende is geweest. Een daadwerkelijke stopzetting van het loon zou bij een toetsing door de kantonrechter hoogstwaarschijnlijk geen stand hebben gehouden.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant gezien zijn medische beperkingen ten tijde in geding ongeschikt was voor het eigen werk als chauffeur/collectiemedewerker bij [betrokkene] gedurende 20 uur per week.

4.2. Ook in hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of er sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene, zonder dat daartoe een deugdelijke grond aanwezig was.

4.3. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat betrokkene de zoekacties naar passend werk bij de eigen werkgever aanvankelijk beperkt heeft tot werkzaamheden binnen de vestiging Apeldoorn. Van betrokkene had echter verwacht mogen worden dat was ingezet op arbeidsmogelijkheden binnen [de organisatie van betrokkene] in de volle breedte. Daarbij weegt mee dat [de organisatie van betrokkene] een zeer groot concern is. Binnen [de organisatie van betrokkene] Nederland werkten, zo blijkt uit een rapport van de arbeidsdeskundige M. Ruiter van de arbodienst van 21 november 2007, 65.000 medewerkers. Voorts kan worden vastgesteld dat de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen bij het aspect zitten, niet aan reizen met openbaar vervoer in de weg staan. Dat er voor werknemer, zoals blijkt uit een mailwisseling tussen een tweetal werknemers van [betrokkene] van december 2008, achteraf gezien in het jaar 2008 slechts een beperkt aantal vacatures in het werkgebied Apeldoorn, Zwolle en Arnhem waren, doet aan het bovenstaande niets af.

4.4. Voorts kan worden vastgesteld dat de re-integratieactiviteiten van [betrokkene] Mobility in het eerste en tweede spoor laat zijn opgestart, zeer beperkt zijn geweest en nauwelijks tot concrete resultaten hebben geleid. Voor zover die beperkte resultaten mede zijn be誰nvloed door de omstandigheid dat werknemer onvoldoende meewerkte aan het re-integratietraject - zoals blijkt uit het deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige J.H.A. Oosterwegel van 6 augustus 2008 - hadden van betrokkene meer acties zoals opschorting en stopzetting van loon mogen worden verwacht om werknemer te bewegen tot (meer) medewerking aan dit traject. Dat een daadwerkelijke stopzetting van de loonbetaling bij de kantonrechter geen stand zou hebben gehouden is kwestieus en kan dus

aan het vorenstaande niet afdoen. Dat werknemer in toenemende mate medische beperkingen ondervond is niet met objectieve medische gegevens onderbouwd. Dat betrokkene er volgens een brief van 29 november 2007 aan werknemer naar streefde om de arbeidsovereenkomst met werknemer vroegtijdig te beĂŤindigen werpt geen ander licht op de zaak.

4.5. De toekenning van een WGA-uitkering aan werknemer per 13 december 2009 naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% heeft plaatsgevonden op basis van andere beoordelingsmaatstaven dan hier aan de orde. Daaruit kunnen, zoals ook is geoordeeld in de uitspraak van de Raad van 29 september 2010, LJN BN8780, geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de vraag of betrokkene in de hier relevante periode voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht.

4.6. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.5. is overwogen, volgt dat de rechtbank ten onrechte het bestreden besluit heeft vernietigd en het primair besluit heeft herroepen. Het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

4.8. De Raad acht geen termen aanwezig om te komen tot een proceskostenveroordeling.

BESLISSING De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en J. Riphagen en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2012.

LJN: BX5906,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , KK12-970 Print uitspraak Datum uitspraak: 09-08-2012 Datum publicatie: 29-08-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De werknemer heeft in beginsel een grote mate van vrijheid bij de bepaling van de wijze waarop hij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op de horizontale werking van het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van het privĂŠleven, zoals onder meer vastgelegd in artikel 11 Gw en in artikel 8 EVRM. De in bedoelde grondrechten vastgelegde vrijheden kunnen in horizontale verhoudingen, zoals tussen werkgever en werknemer, worden toegepast door middel van belangenafweging. Indien blijkt dat die rechten op een zodanige wijze worden uitgeoefend dat dit tot vertraging of belemmering van het genezingsproces leidt, kan van de werkgever niet worden gevergd dat hij het loon van de werknemer gedurende die periode van vertraging doorbetaalt. Van een zodanige belemmering of vertraging van het herstel is hier, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen sprake.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 245 RAR 2012, 150 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton

KORT GEDING

Locatie Amsterdam Zaaknummer: 1362513 KK EXPL 12-970 Vonnis van: 9 augustus 2012 F.no.: 639

Vonnis in kort geding van de kantonrechter Inzake [eiser] wonende te Amsterdam eiser nader te noemen [eiser] gemachtigde: mr. J.J. Ruighaver-van der Spek

tegen GVB EXPLOITATIE B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen GVB gemachtigde: mr. A.M.J. Bouman VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 9 juli 2012 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 2 augustus 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Namens GVB zijn verschenen [naam], [naam] en de gemachtigde. De gemachtigden hebben de zaak bepleit en hun pleitaantekeningen overgelegd.

Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1.Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1.[eiser], thans 54 jaar oud, is sinds 1998 in dienst van GVB als buschauffeur tegen een maandsalaris van thans € 2.521,- bruto exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.2.[eiser] lijdt aan diabetes mellitus type 2. Dit is voor het eerst vastgesteld in 1998.

1.3.Voor zijn functie bij GVB dient [eiser] zich elke vijf jaar te laten keuren door een keuringsarts.

Naar aanleiding van de laatste keuring in februari 2012 heeft de bedrijfsarts [eiser] per 27 februari 2012 ziek gemeld.

1.4.Op 3 april 2012 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. Per e-mail van 17 april 2012 aan heeft de bedrijfsarts zijn bevindingen aan GVB gerapporteerd. In deze e-mail is onder meer als te verwachten re-integratiedoel vermeld: “Volledige terugkeer in het eigen werk mag worden verwacht.

Termijn waarop dit zal worden verwacht is: Zodra betrokkene adequate therapie start zal hij in > 2 maanden het eigen werk weer kunnen starten, na goedkeuring via expertise. Op dit moment kan betrokkene mij niet overtuigen dat hij de adequate behandeling krijgt. Ook al is deze adequate behandeling wel al door behandelaars reeds geadviseerd en aangeboden. Betrokkene geeft aan dat hij mij documentatie zal overhandigen waaruit het effect en de prognose van de huidige behandeling zal blijken. Hij zal dit op zo kort mogelijke termijn overhandigen.”

1.5.Bij brief van 18 april 2012 heeft GVB [eiser] medegedeeld per die datum de loonbetaling aan [eiser] stop te zetten, aangezien: “De bedrijfsarts heeft (…) op 17 april 2012 laten weten:

‘Betrokkene heeft mij documentatie overhandigd waarna ik zijn huisarts op 160412 heb gesproken.

Opnieuw kom ik tot de conclusie dat de heer [eiser] niet adequaat wordt behandeld, ondanks dat de juiste behandeling herhaaldelijk door de huisarts, de specialist en door mij is aangegeven. Ik kan niet anders concluderen dan dat de heer [eiser] hiermee zijn herstel belemmert.”

GVB vermeldt in deze brief voorts: “Op grond van de hiervoor genoemde bevindingen van de bedrijfsarts (…) acht GBV zich op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b van het Burgerlijk Wetboek niet gehouden uw loon tijdens ziekte te betalen, nu door uw toedoen uw genezing beperkt wordt. (…)”

1.6.Op 9 mei 2012 heeft het UWV naar aanleiding van een verzoek daartoe van [eiser] een Rapportage arbeidsdeskundige opgesteld. Deze rapportage vermeldt onder meer: “De verzekeringsarts mevrouw [naam] heeft telefonisch overleg gehad met de bedrijfsartsen (…). De verzekeringsarts concludeert: Blh mag niet op de bus rijden. Kans op bewustzijnsdaling. Rugbelasting moet afwisselend zijn.

De mening van werkgever dat de heer [eiser] niet adequaat handelt als het om medicatie gaat, wordt niet door haar gedeeld.

Mevrouw [naam verzekeringsarts] geeft tevens aan dat de heer [eiser] geschikt is om aangepast werk te verrichten.”

De rapportage vermeldt voorts: “De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn tot op heden niet voldoende -er is volgens de heer [eiser] geen probleemanalyse opgesteld, hij heeft in ieder geval geen probleemanalyse ontvangen -er is geen plan van aanpak opgesteld -er is geen sprake van volledige arbeidsongeschiktheid, de werkgever heeft sinds 18-04-2012 de heer [eiser] niet meer in staat gesteld werk te verrichten; hierdoor kunnen re-integratiemogelijkheden worden gemist.”

1.7.Bij brief van 22 mei 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] GVB naar aanleiding van de UVWrapportage verzocht tot betaling van het achterstallige salaris over te gaan.

1.8.Bij brief van 1 juni 2012 heeft [naam], huisarts, de bedrijfsarts onder meer medegedeeld: “HbA1c spectaculair gedaald naar 60 op 250515 (door gewichtsverlies, lichaamsbeweging, therapietro medicatie?) streven is naar HbA1C kleiner dan 58 dan vervalt indicatie tot insuline therapie.”

1.9.Bij brief van 4 juni 2012 heeft GVB [eiser] medegedeeld de loonmaatregel te zullen handhaven.

Vordering en verweer 2.[eiser] vordert dat GVB bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van: a.het loon ad € 2.521,00 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag, dertiende maand en andere emolumenten over de periode van 18 april 2012 tot en met de datum van de dagvaarding; b.de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig salaris over de periode vanaf 18 april 2012; c.de wettelijke vertragingsrente over de posten a. en b. vanaf 30 april 2012 tot en met de dag der algehele voldoening; d.de proceskosten van [eiser].

3.[eiser] stelt hiertoe – kort gezegd – dat hij in tegenstelling tot hetgeen GVB betoogt, wel degelijk voldoet aan zijn re-integratieverplichting. [eiser] betwist dat hij zijn herstel belemmert of vertraagt.

GVB heeft daarom volgens [eiser] ten onrechte een loonsanctie toegepast. Aangezien hij zich niet goed voelt bij het injecteren van insuline, kiest hij voor een alternatieve behandelmethode die bestaat uit het nemen van tabletten, Surinaamse kruiden en fitness. Zowel de huisarts als de verzekeringsarts onderschrijven dat dit een adequate behandeling van de aandoening is, aldus [eiser]. De testresultaten laten zien dat er een spectaculaire verbetering in de bloedwaarden is bewerkstelligd, zonder dat het injecteren van insuline daarbij nodig was. Bovendien wijst [eiser] op de Regeling eisen geschiktheid 2000, waarin staat dat de persoon die insuline gebruikt niet als buschauffeur mag werken, zodat de stelling van GVB en de bedrijfsarts dat dat een adequate behandeling is waarmee [eiser] binnen twee maanden zijn eigen werk zou kunnen verrichten, onlogisch is. [eiser] stelt dat hij in de periode na 18 april 2012 beschikbaar is geweest voor passende arbeid, hetgeen hij aan zijn werkgever heeft medegedeeld. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft hij recht op loondoorbetaling bij ziekte, aldus [eiser].

3.GVB voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Zij voert – kort gezegd – aan dat [eiser], nu hij tot op heden heeft geweigerd de medisch gezien adequate behandeling, het injecteren van insuline) te volgen, zijn genezing heeft belemmerd, althans vertraagd, zodat GVB op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b BW niet gehouden is het loon tijdens ziekte te betalen. Evenmin kan [eiser] volgens GVB aanspraak maken op loon vanwege het feit dat hij fysiek in staat zou zijn werkzaamheden te verrichten bij Metrozorg. GVB betoogt dat reeds bij de keuring in februari 2012 bleek dat het bloedsuikergehalte van [eiser] zodanig was dat er een medische indicatie was om insuline te gebruiken. Desondanks heeft [eiser] reeds toen laten weten geen insuline te willen gebruiken, ondanks het feit dat het gebruik van insuline werd geadviseerd door zowel de huisarts, de specialist, als de bedrijfsarts. GVB voert aan dat [eiser] ten onrechte stelt dat het niet gebruiken van insuline in samenspraak met de huisarts zou zijn gebeurd. GVB betoogt dat het juist de huisarts was die naar aanleiding van de HbA1c-waarde de bedrijfsarts heeft laten weten dat er tot op heden een medische indicatie is om insuline te gebruiken. GVB voert aan dat de UWV-rapportage weliswaar zijdelings vermeldt dat de verzekeringsarts de mening van de werkgever dat [eiser] qua medicatie niet adequaat handelt niet deelt. GVB wijst erop dat de verzekeringsarts slechts telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts, niet met de huisarts, de specialist of [eiser] zelf. Voor haar bestaat er voldoende aanleiding om het oordeel van de bedrijfsarts en daarmee dat van de huisarts en de specialist te volgen en niet dat van het UWV, aldus GVB. Volgens GVB heeft de arbeidsdeskundige van het UWV zich ten onrechte gericht op de re-integratie-inspanningen van GVB en heeft de verzekeringsarts in het verlengde hiervan vrijwel geen medisch onderzoek gedaan.

Beoordeling 4.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.Uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b. BW blijkt dat de werknemer in beginsel een grote mate van vrijheid heeft bij de bepaling van de wijze waarop hij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op de horizontale werking van het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van het privĂŠleven, zoals onder meer vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet (Gw) en in verdragen zoals in artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 11 Gw wordt afgeleid dat het recht op lichamelijke integriteit toepasbaar is op vele terreinen, zoals gedwongen medische behandeling, bloedafname en inenting.

6. De in bedoelde grondrechten vastgelegde vrijheden kunnen in horizontale verhoudingen, zoals tussen werkgever en werknemer, worden toegepast door middel van belangenafweging. Indien blijkt dat die rechten op een zodanige wijze worden uitgeoefend dat dit tot vertraging of belemmering van het genezingsproces leidt, kan van de werkgever niet worden gevergd dat hij het loon van de werknemer gedurende die periode van vertraging doorbetaalt. Van een zodanige belemmering of vertraging van het herstel is hier, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen sprake.

7. Uit de UWV-rapportage blijkt dat de verzekeringsarts de mening van GVB dat [eiser] niet adequaat handelt als het om medicatie gaat, niet deelt. Het betoog van GVB, dat de verzekeringsarts slechts telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts en niet met de huisarts, de specialist en [eiser] zelf, doet aan dit oordeel van de verzekeringsarts niet af. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom dat voor een dergelijk oordeel in deze specifieke situatie noodzakelijk zou zijn.

Bovendien heeft de huisarts op 1 juni 2012 vastgesteld dat als gevolg van de door [eiser] gevolgde behandeling sprake is van een spectaculaire verbetering van de bloedwaarden.

7.Gelet op het voorgaande heeft [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichtingen voortvloeiend uit artikel 7:629 lid 3 sub b BW. 8.Gezien het voorgaande is de vordering van [eiser] toewijsbaar. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal worden beperkt tot 25%.

9. Gelet op de uitkomst van de procedure zal GVB worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING De kantonrechter: I.veroordeelt GVB tot betaling van: a. het salaris van â‚Ź 2.521,- bruto per maand, vermeerderd met vakantietoeslag, dertiende maand en andere emolumenten over de periode vanaf 18 april 2012 tot en met 9 juli; b.de tot 25% beperkte wettelijke verhoging over het achterstallige salaris over de periode vanaf 18 april 2012 tot en met 9 juli 2012; c.de wettelijke rente over de onder a. en b. vermelde bedragen vanaf 30 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

II.veroordeelt GVB in de kosten van het geding tot op heden begroot op: - griffierecht: € 437,00 - kosten dagvaarding: € 90,64 - salaris gemachtigde: € 400,00 -------------Totaal: € 927,64 één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW; III.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; IV.wijst af het meer of anders gevorderde.

LJN: BX4311,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253) Print uitspraak Datum uitspraak: 01-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Loon bij ziekte; medewerking werknemer aan reintegratie; loonstop; redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen; loonopschorting.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 233 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253) kort geding vonnis d.d. 1 augustus 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. A.D.E. Prochowski, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij, procederende bij: R.J.V. van der Vijgh.

1. Het verloop van de procedure

[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1. [eiser] is op 1 oktober 2011 in dienst getreden van [gedaagde] voor de duur van één jaar, in de functie van sales manager. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 3.200,00 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

2.2. Op 1 februari 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege een ernstige griep.

2.3. Bij brief van 13 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] geschreven: “Je hebt je vanaf 1 februari ziek gemeld. Nadien hebben wij, helaas en in tegenstelling tot mijn expliciete verzoek en opdracht, beperkt contact gehad omtrent je herstel.

Direct na je ziekmelding heb ik je aangegeven iedere dag telefonisch contact met mij te onderhouden omtrent je voortgang en herstel. (…)”.

2.4. [gedaagde] heeft haar arbodienst ingeschakeld en op 15 februari 2012 heeft een medewerker van die arbodienst [eiser] thuis bezocht.

2.5. Bij brief van 27 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende meegedeeld: “(…) Ondanks herhaalde aanmaningen onderhoud je geen (regelmatig) telefonisch contact met ondergetekende. (…)

Ik wijs je er op dat [gedaagde] het recht heeft om (een deel van) de loondoorbetaling op te schorten of in te houden als je je niet houdt aan onze gemaakte afspraken.

Als je communicatie naar ondergetekende, conform deze gezamenlijke afspraak op 15 februari 2012, in de week van 27 februari 2012 niet op de afgesproken wijze plaatsvindt, zal vanaf 5 maart 2012 je loondoorbetaling (gedeeltelijk) worden opgeschort.

Conform artikel 8.4 van de algemene arbeidsvoorwaarden maakt [gedaagde] gebruik van recht om van jou te vragen om per 2 maart je leaseauto te retourneren. (…)”.

2.6. Bij brief van 28 februari 2012 heeft [eiser] hierop gereageerd als volgt: “(…) In de periode van 1 februari 2012 tot nu toe ben ik helaas arbeidsongeschikt vanwege een zware griep. Dit is in beginsel door de arbo-arts bevestigd in een eerste onderzoek op woensdag 15 februari 2012. Inmiddels wacht ik af op het oordeel uit een tweede onderzoek van Arbonet. U sommeert mij om een dagelijkse update te geven van mijn conditie, waar ik graag gehoor aan geef en zal geven vanaf nu. Reden om het loon op te schorten conform 7:629 lid 6 BW, zie ik daarom niet, gezien het feit dat ik me tot nu toe en ook in de toekomst aan de controlevoorschriften zal houden.

Uit hoofde van de bepaling uit artikel 7:629 lid 1 BW, bent u mij loon verschuldigd, gedurende de ziekteperiode. het inleveren van de leasewagen lijkt hier haaks op te staan, mede omdat ik ook privé in deze auto rijdt. De auto is daarmee een secundaire en mogelijk primaire arbeidsvoorwaarde en dient te worden beschouwd als looncomponent. Ik vraag u daarom vriendelijk om het verzoek tot inlevering van deze leasewagen in te trekken, of met een redelijke financiële compensatie te komen vanaf vrijdag 2-3-2012, en verwacht uiterlijk vrijdag 2-3-2012 van u een reactie op dit schrijven. (…)”.

2.7. In de brief van 1 maart 2012 heeft [gedaagde] [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van [gedaagde] in [vestigingsplaats] op 2 maart 2012 om 14.00 uur. Doel van dat gesprek volgens [gedaagde] was het bespreken van de re-integratie en vaststellen wat beide partijen er aan kunnen doen om die te bespoedigen.

2.8. Op 2 maart 2012 hebben twee medewerkers van [gedaagde], [A] (verder: [A]), general manager, en [B] (verder: [B]), [eiser] thuis bezocht. Daarbij hebben [A] en [B] de lease-auto van [eiser] meegenomen.

2.9. Op verzoek van [gedaagde] heeft een arbo-arts van Arbo-net [eiser] op 2 maart 2012 bezocht in het kader van een second opinion.

2.10. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts als gevolgd gerapporteerd: “(…) Wij komen op dit moment niet verder dan dat zijn klachten nog te maken hebben met de acute aandoening, waarmee hij zich ziek meldde. (…)

Prognose: Ik verwacht (met name door beperkte energie), deze week nog geen werkhervatting. Mogelijk lukt dit volgende week wel.

Advies: Houd hierover dus frequent contact. (…)”.

2.11. In de brief van 7 maart 2012 heeft [gedaagde] aangekondigd dat (een deel van) het loon van [eiser] zal worden opgeschort nu [eiser] geen contact met [A] heeft gezocht op 1 maart 2012 en de navolgende dagen. Ook deelt [A] in die brief mede dat drie keer het eigen risico wegens schade aan de bedrijfsauto zal worden ingehouden. Bij die brief is gevoegd een verslag van het bezoek van [A] en [B] aan [eiser] thuis op 2 maart 2012. Daarin is opgenomen dat zij twijfels hebben bij de ziekte van [eiser].

2.12. Op 8 maart 2012 is [eiser] bij de bedrijfsarts geweest. In het verslag naar aanleiding van dit bezoek is het volgende opgenomen: “(…)

Stand van zaken De beperkingen (niet werkgerelateerd) waardoor de arbeidsongeschiktheid is ontstaan zijn op dit moment niet meer aanwezig. Op dit moment heeft betrokkenen klachten die gerelateerd zijn aan de werksituatie/arbeidsverhouding.

Advies * Betrokkene en zijn werkgever worden geadviseerd spoedig met elkaar in gesprek te gaan over de onstaande situatie. (…)

*De arbeidsongeschiktheid kan per heden worden afgesloten.”.

2.13. Op 9 maart 2012 heeft [eiser] een e-mailbericht aan [A] gestuurd met daarin de volgende tekst: “(…)

Aangezien ik uit je reactie begrijp dat er enige verwarring is ontstaan omtrent de afspraak gisteren bij ArboNed 365 zal ik een heldere toelichting geven.

We hebben gisteren geconstateerd dat de griep gerelateerde klachten door de ontstane werksituatie/arbeidsverhouding zijn overgegaan in lichamelijke mentale klachten. (…)

De ziekmelding blijft van kracht, vandaag heb ik een afspraak bij de huisarts gezien mijn huidige klachten.

Ter bevordering van mijn herstel zou ik het zeer op prijs stellen (gezien de hoge bij mij aanwezige spanningen) mij enige ruimte te gunnen om deze situatie onder controle te krijgen. (…)”.

2.14. In het e-mailbericht van 10 maart 2012 aan [A] heeft [eiser] zijn ziekmelding herhaald en nogmaals toegelicht.

2.15. Bij brief van 13 maart heeft [gedaagde] als volgt gereageerd: “[gedaagde] (hierna: [gedaagde] of werkgever) herhaalt haar standpunt dat u volgens de Arbo arts niet ziek bent. U ervaart klachten die arbeidsgerelateerd zijn. Dit is voor de wet geen reden voor verzuim. (…)

De loonopschorting zullen wij daarom beëindigen en overgaan tot loonstopzetting vanaf heden, (…)”.

2.16. Het UWV heeft in een brief van 12 april 2012 aan [eiser] het volgende deskundigenoordeel gegeven: “U vindt dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivering en over uw mogelijkheden en beperkingen. (…)

Wij hebben een kopie van deze brief naar uw werkgever en uw arbodienst of bedrijfsarts gestuurd.

De medische rapportage wordt alleen naar u en uw bedrijfsarts gestuurd. (…)”.

2.17. [gedaagde] heeft vanaf 13 maart 2012 het loon en de vakantiebijslag niet betaald.

2.18. [eiser] heeft feitelijk sinds 1 februari 2012 geen werkzaamheden meer verricht voor [gedaagde].

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening om: aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting: a. het loon van € 3.200,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, over de periode vanaf 9 maart 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie, dit laatste op straffe van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een) dag; b. het tekort aan vakantiegeld van € 710,71 bruto; c. voornoemde bedragen voor te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; d. de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen. e. de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II; f. de kosten van de procedure.

3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiser] dat hij volledig arbeidsongeschikt is en recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.

3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser] recht heeft op loondoorbetaling omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was tot het verrichten van de bedongen arbeid.

4.2. De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering.

4.3. Ten aanzien van de door [eiser] gestelde arbeidsongeschiktheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld als gevolg van een ernstige griep. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bevestigd. Op 8 maart 2012 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de klachten waarmee [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld niet langer aanwezig waren. Daarnaast heeft die bedrijfsarts geconcludeerd dat er klachten zijn ontstaan gerelateerd aan de werksituatie/de arbeidsverhouding. [eiser] heeft vervolgens aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Op 12 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiser] per 9 maart 2012 volledig arbeidsongeschikt was. Op grond daarvan acht de voorzieningenrechter in ieder geval door [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij per 9 maart 2012 niet in staat was de bedongen

arbeid te verrichten.Voor zover [gedaagde] zich erop heeft beroepen dat [eiser] met ingang van 8 maart 2012 weer arbeidsgeschikt was, volgt de voorzieningenrechter die conclusie aldus niet. [gedaagde] heeft dat standpunt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd.

4.4. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de door haar opgelegde voorschriften bij ziekte. Zo heeft [eiser] niet regelmatig contact gehouden met [gedaagde]. Verder heeft [eiser] nadat hij op 8 maart 2012 door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt was verklaard, niet gereageerd op de oproepen van [gedaagde] om te komen praten over de ontstane situatie. Aldus heeft [eiser] niet voldaan aan zijn re integratieverplichtingen en zijn (beperkte) informatieplicht.

4.5. De voorzieningenrechter zal beginnen met het beoordelen van het meest verstrekkende verweer dat sprake was een situatie waarin de betaling van het loon kon worden stopgezet. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW behoudt een werknemer het recht op loondoorbetaling gedurende de periode dat hij ziek is. Het derde lid van voornoemd artikel maakt hierop een aantal uitzonderingen. In dit geval begrijpt de voorzieningenrechter dat [gedaagde] zich beroept op de in dat lid onder sub d en/of e genoemde gronden. Hierin is bepaald dat de werknemer geen recht op doorbetaling van het loon heeft voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW te verrichten dan wel voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. 4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat op [gedaagde] als werkgever de verplichting rust om die voorschriften of maatregelen te treffen die nodig zijn voor het verrichten van passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW. De vraag welke arbeid passend is, is in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever op basis van het advies van de bedrijfsarts en eventueel op basis van het deskundigenoordeel (second opinion) van het UWV. In het onderhavige geval is aangevoerd noch gebleken dat de werkgever over is gegaan tot het inwinnen van advies van de bedrijfsarts omtrent de vraag wat in het geval van [eiser] passende arbeid zou zijn. Alvorens het gesprek met [eiser] aan te gaan over (een aanvang nemen met) het verrichten van (andere) arbeid, mag van de werkgever verwacht worden dat hij zich heeft laten voorlichten omtrent de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer door een deskundige. Van belang in dit kader is artikel 2 van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (verder: de Regeling) in verbinding met artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet. Hierin is bepaald dat de werkgever zich laat bijstaan door een of meer deskundige personen, bijvoorbeeld een bedrijfsarts, in het kader van de bijstand bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten.

Daarnaast is het uitgangspunt in artikel 4 van de Regeling omtrent het op te stellen plan van aanpak ook dat daaraan voorafgaat een oordeel van de bedrijfsarts of de arbodienst. Tegen die achtergrond is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een beroep van de werkgever op de voornoemde onder sub d en e genoemde gronden voor een loonstop niet gerechtvaardigd.

4.7. Vervolgens dient beoordeeld te worden of zich de situatie voordoet waarin de minder verstrekkende maatregel van loonopschorting is toegestaan. Op grond van artikel 7:629 lid 6 BW kan

een werkgever de loonbetaling opschorten in het geval dat een werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Dit recht op loon hangt in hoofdzaak af van de vraag of de werknemer wel of niet arbeidsongeschikt is, en/of hij in staat is passend werk te verrichten. Deze beoordeling dient echter niet door de werkgever te geschieden, maar door de bedrijfsarts. Het door [gedaagde] aangevoerde vereiste dagelijks telefonisch contact met [gedaagde] zelf acht de voorzieningenrechter daarom geen redelijk voorschrift als bedoeld in voormeld artikel.

Voor het overige heeft [gedaagde] zich beroepen op de standaardprocedure bij ziekte die onder meer in week 3 en 6 een bezoek aan de arbo-arts voorschrijft. Vaststaat dat [eiser] heeft meegewerkt aan een bezoek aan/van de bedrijfsarts op 15 februari 2012, 2 maart 2012 en 8 maart 2012. Verder heeft [eiser] zich vervolgens opnieuw ziek gemeld en heeft hij op 9 maart 2012 en 10 maart 2012 per e-mail [gedaagde] nadere toelichting gegeven omtrent de stand van zaken. Door [gedaagde] is voor het overige onvoldoende gespecificeerd op grond van welk schriftelijk voorschrift [eiser] gehouden was verdere inlichtingen te verschaffen en welke inlichtingen het betrof. Voor zover [gedaagde] van mening was dat de ziekmelding van [eiser] op 9 maart 2012 niet terecht was, had het op de weg gelegen van [gedaagde] (wederom) de bedrijfsarts in te schakelen. Dit heeft zij ten onrechte nagelaten.

4.8. Op grond van het voorgaande ligt de loonvordering voor toewijzing gereed. [gedaagde] heeft in haar schriftelijke verweer aangevoerd dat zij de loonstop vanaf 13 maart 2012 heeft ingevoerd.

Daarv贸贸r was echter sprake van een loonopschorting zoals blijkt uit haar brieven van 7 maart 2012 en 13 maart 2012. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat vanaf de gevorderde datum van 9 maart 2012 het loon van [eiser] niet meer is betaald.

4.9. De gevorderde afgifte van een bruto/nettospecificatie zal worden toegewezen op straffe van een dwangsom, die zal worden gemaximeerd op de in het dictum opgenomen wijze.

4.10. Ten aanzien van de vordering tot betaling van het achterstallige vakantiegeld heeft [gedaagde] als verweer een beroep gedaan op verrekening met het eigen risico van een schade aan de leaseauto. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] is dit beroep op verrekening echter niet eenvoudig vast te stellen, zodat het op de voet van artikel 6:136 BW wordt gepasseerd.

4.11. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt voorlopig (bij wege van matiging) gesteld op een percentage van 20 % van bovengenoemd bedrag, nu dit percentage de voorzieningenrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis.

4.12. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de voorzieningenrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

[eiser] heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om tot toewijzing van het gevorderde te kunnen overgaan. In overeenstemming met de staffel kantonrechters als bedoeld in het rapport Voorwerk II wijst de voorzieningenrechter een bedrag van € 800,00 toe.

4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 101,64 - griffierecht € 207,00 - salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00) Totaal € 708,64

5. De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: - het loon van € 3.200,00 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, over de periode vanaf 9 maart 2012 tot 1 augustus 2012; - € 710,71 bruto ter zake van vakantiebijslag; - voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, met een maximum van 20 %; - de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen; - € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II; - € 3.200,00 bruto per maand over de periode vanaf 1 augustus 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met emolumenten; veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis een specificatie te vertrekken van het loon over de maanden maart tot en met juli 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 5.000,00 aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 708,64 waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.

LJN: BX2049, Rechtbank Utrecht , 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064 Datum uitspraak: 18-07-2012 Datum publicatie: 19-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: KG loonvordering tijdens ziekte. Werkgever baseert loonstop op weigering werknemer om zich te laten onderzoeken door een door werkgever aangewezen organisatie.

Werkgever had deze organisatie ingeschakeld omdat zij niet wilde wachten op het door werknemer bij het UWV aangevraagde deskundigenoordeel over de arbeidsongeschiktheid. Nadat het deskundigenoordeel was afgegeven (werknemer was volledig arbeidsongeschikt volgens het UWV) verlangt werkgever nog steeds dat werknemer zich door eerdergenoemde organisatie laat onderzoeken. Een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel luidt dat de werknemer onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht door contact met die organisatie te weigeren.

Kantonrechter: loonstop niet terecht. De door de werkgever aangewezen organisatie is niet gecertificeerd en geen bedrijfsarts (art. 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet, art. 25 lid 2 WIA, art.

2.2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar). De organisatie verlangde toestemming van de werknemer om medische informatie in te winnen.

Vindplaats(en): JAR 2012, 219 RAR 2012, 144 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064 kort geding vonnis d.d. 18 juli 2012 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres], eisende partij, gemachtigde: mr. A.D.J. van Ruyven, tegen: de besloten vennootschap

Capgemini Nederland B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Capgemini, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J. Tarmond.

1. Het verloop van de procedure [eiseres] heeft Capgemini in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1. [eiseres] is op 24 april 1998 bij Capgemini in dienst getreden en vervult thans de functie van Principal Consultant op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar laatstgenoten brutoloon bedraagt € 5.150,-- per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2. In 2009 heeft [eiseres] een burn-out gehad. Op 18 januari 2012 heeft [eiseres] zich ziek gemeld met spanningsklachten.

2.3. Op 25 januari 2012 heeft [eiseres] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit spreekuurbezoek heeft de bedrijfsarts Capgemini als volgt geadviseerd: “ De reden voor de ziekmelding van 18-1 is gelegen in een ervaren klachtenbeeld zowel van mentale aard als fysieke aard. Deze klachten zijn een rechtstreeks gevolg van een verschil van mening tussen mw [eiseres] en haar leidinggevende. (…)

Het klachtenbeeld wordt niet veroorzaakt door een ziekte en derhalve is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Mw is echter nu niet inzetbaar wegens het klachtenbeeld dat beperkingen geeft t.a.v. het concentratievermogen en het omgaan met conflictsituaties.

Conform de STECR richtlijn Arbeidsconflict, stel ik voor dat er een time-out wordt afgesproken. De time-out is bedoeld om het klachtenbeeld te verminderen en is ook bedoeld om met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Gelet op de verstoorde arbeidsverhouding lijkt mediation door een externe onafhankelijke partij een optie.

Mw ervaart best forse klachten en ik verzoek u dan ook om de gesprekken pas over 1 week in gang te zetten.”

2.4. Bij e-mail van 27 januari 2012 heeft mevrouw [A], HR directeur bij Capgemini, [eiseres] bericht dat ze hersteld is gemeld met ingang van 25 januari 2012 en dat contact is gezocht met Bureau 365 (voorheen Arboned) te Utrecht voor mediation.

2.5. Bij aangetekende brief van 31 januari 2012 heeft Capgemini [eiseres] het volgende meegedeeld: “ Op maandag 30 januari heb je je ziek gemeld. Op verschillende momenten, te weten op maandag middag 30 januari in de vroege middag en namiddagen heb ik een aantal keer geprobeerd telefonisch contact met je te krijgen via je huistelefoon en je mobiele telefoon en je mail. Ook heb ik je voicemail ingesproken met het verzoek om mij terug te bellen. Zelf heb je, voor zover mij bekend, geen initiatief genomen om mij te bereiken en sinds gisteren is er dus geen contact geweest. (…)

In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter ben je verplicht mee te werken aan je reintegratie. Doe je dit niet, door bijvoorbeeld contact te mijden, dan ben ik genoodzaakt het loon op te schorten (…).

Ik verzoek je om uiterlijk aanstaande donderdag 2 februari, voor 17.00 uur mij bereikt te hebben, om mij op de hoogte te stellen van de stand van zaken. Doe je dit niet, dan kan ik helaas niet anders dan vanaf vrijdag 3 februari overte gaan tot loonopschorting. Deze brief dien je te beschouwen als een formele waarschuwing daartoe.”

2.6. Bij brief van haar gemachtigde van 2 februari 2012 heeft [eiseres] Capgemini onder meer laten weten dat [eiseres] een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV. Tussen Capgemini en (de gemachtigde van) [eiseres] is vervolgens veelvuldig gecorrespondeerd, onder meer met betrekking tot het opstarten van mediation. Zo heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 10 februari 2012 aangegeven dat er nog geen afspraak gemaakt kan worden voor mediation.

2.7. Bij e-mail van 15 februari 2012 bericht Capgemini de gemachtigde van [eiseres] als volgt: “ (…) Nu een deskundigenoordeel van de UWV nog wel enige tijd op zich kan laten wachten en de bedrijfsarts die uw cliënte heeft beoordeeld thans in verband met vakantie afwezig is, stelt Capgemini voor om zo spoedig mogelijk een onafhankelijk extern expertiseonderzoek uit te laten voeren. Door middel van dit onderzoek kan op korte termijn duidelijkheid worden verkregen over de arbeids(on)geschiktheid van uw cliënte en de eventuele mogelijkheden en beperkingen van uw cliënte. De ervaring leert dat een dergelijk onderzoek vaak veel grondiger geschiedt dan het onderzoek dat op grond van een deskundigenoordeel plaatsvindt. (…)

Hangende dit onderzoek krijgt uw cliënte verder alle rust. Verder is Capgemini bereid om voorlopig af te zien van een (tijdelijke) opschorting/stopzetting van het loon van uw cliënte. Capgemini gaat er dan wel vanuit dat uw cliënte haar volledige medewerking zal verlenen aan het onderzoek, dat uitgevoerd zal worden door Ergatis. (…)”

2.8. Bij e-mail van 21 februari 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] Capgemini laten weten het niet zinnig te vinden om [eiseres] met twee onderzoeken tegelijk te belasten en het het meest praktisch te vinden het onderzoek van het UWV doorgang te laten vinden.

2.9. Capgemini heeft bij e-mail van 22 februari 2012 aangeven dat Capgemini het wenselijk acht om zo spoedig mogelijk een compleet beeld te hebben van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres],

haar eventuele beperkingen en mogelijkheden voor re-integratie. Het oordeel van het UWV zal hier geen (volledig, actueel) antwoord op geven, zodat een tweede onderzoek in geval van arbeidsongeschiktheid hoe dan ook onvermijdelijk zal zijn, aldus Capgemini.

2.10. Op 5 maart 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 25 januari 2012 niet kon doen. In het onderzoeksverslag van 28 februari 2012 heeft de verzekeringsarts overwogen dat er bij [eiseres] sprake is van “ontreddering, schaamte en wanhoop. Kortom verlies van controle.”

2.11. Op 15 maart 2012 heeft Capgemini een deskundigenoordeel aangevraagd over de reintegratie-inspanningen van [eiseres]. In de aanvraag heeft Capgemini onder meer aangegeven: “Nav de twee afwijkende adviezen, afkomstig van de eigen bedrijfsarts en het Deskundigen Oordeel van het UWV, is Capgemini van mening dat zij niet zomaar kan “kiezen”. Capgemini wil zorgvuldig met haar verplichtingen omgaan en heeft daarom gekozen een derde advies in te winnen dmv een externe expertise. (…) Capgemini is van mening dat de medewerker de werkgever niet in staat stelt de geclaimde arbeidsongeschiktheid te beoordelen, en daarbij onvoldoende meewerkt aan het vinden van een oplossing.

Om die reden wenst Capgemini een oordeel van UWV. (…)”

2.12. Op 24 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-integratieinspanningen niet voldoende zijn. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn rapportage van 19 april 2012 geoordeeld dat de inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt redelijk zijn, omdat van een werknemer verwacht mag worden dat hij meewerkt aan een onderzoek dat dient voor het vergaren van informatie die als input kan dienen voor het Plan van Aanpak, en het bepalen van de te nemen stappen op het gebied van de re-integratie.

2.13. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft [A] de gemachtigde van [eiseres] bericht dat Capgemini gelet op de uitkomst van het deskundigenoordeel de loonbetaling aan [eiseres] met terugwerkende kracht en wel met ingang van 13 maart 2012 zal stopzetten. Bij e-mail van 14 mei 2012 heeft zij hieromtrent nog het volgende opgemerkt: “Nu het onderzoek door Ergatis onder meer dient om informatie te vergaren als input voor dit plan van aanpak en het bepalen van de te nemen stappen in het kader van de re-integratie, kan Capgemini in redelijkheid van uw cliente verlangen dat zij haar medewerking verleend aan het onderzoek door Ergatis. Zo bevestigt ook de arbeidsdeskundige in zijn rapportage. Nu uw cliente dit tot op heden nalaat, heeft uw cliënte geen aanspraak op loon ex artikel 7:629 lid 3 BW. (…)

Ergatis zal op korte termijn een nieuwe afspraak met uw cliënte maken voor een (telefonisch) intakegesprek.(…)”

2.14. Capgemini heeft het loon met ingang van 1 mei 2012 stopgezet. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en Capgemini gesommeerd tot betaling van het loon over te gaan. [eiseres] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de wijze van totstandkoming van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 19 april 2012. Het UWV is naar aanleiding van dit bezwaar een nader onderzoek gestart. De voorlopige bevindingen van dit onderzoek zijn op het moment van behandeling van deze zaak ter zitting nog niet bekend.

2.15. Bij brief van haar gemachtigde van 18 mei 2012 heeft [eiseres] zich beschikbaar gehouden voor een oproep van de bedrijfsarts. Bij e-mail van 30 mei 3012 heeft [A], namens Capgemini, aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van de diensten van Ergatis en het niet nodig te achten een afspraak tussen [eiseres] en de bedrijfsarts te plannen. [A] heeft voorts aangegeven dat het [eiseres] vrij staat zelf een gesprek met de bedrijfsarts aan te vragen. Bij voornoemde e-mail heeft [A] een toestemmingsverklaring van Ergatis bijgevoegd met het verzoek aan [eiseres] dit formulier in te vullen en aan Ergatis te retourneren. Deze verklaring vermeldt onder meer dat “cliënt” toestemming geeft voor het uitwisselen van medische gegevens tussen Ergatis, de verwijzend/behandelend arts(en) en te raadplegen medisch specialist(en). [eiseres] heeft deze verklaring niet ondertekend.

2.16. De correspondentie tussen partijen is voortgezet. Op 21 juni 2012 heeft Capgemini aangegeven dat zij voor [eiseres] een afspraak met de bedrijfsarts heeft gepland op 27 juni 2012. Deze afspraak heeft wegens privéomstandigheden van [eiseres] geen doorgang kunnen vinden.

3. De vordering en het verweer 3.1. [eiseres] vordert veroordeling van Capgemini bij wege van voorlopige voorziening om aan [eiseres] onder overlegging van deugdelijke specificaties te betalen: a. het loon ad € 5.150,-- bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a. genoemde loon; c. de wettelijke rente over de onder a. en b. genoemde bedragen vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de voldoening; d. de buitengerechtelijke incassokosten primair tot een bedrag van € 5.000,-- en subsidiair tot een bedrag van € 940,-- exclusief BTW; e. de proceskosten en de nakosten.

3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eiseres] dat Capgemini op onjuiste gronden is overgegaan tot stopzetting van het loon vanaf 1 mei 2012. [eiseres] betwist uitdrukkelijk dat zij tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Volgens [eiseres] kon van haar niet worden verwacht dat zij naar de door Capgemini ingehuurde organisatie Ergatis zou gaan. Ten tijde van het verzoek hiertoe door Capgemini op 15 februari 2012 was [eiseres] nog in afwachting van het deskundigenoordeel, terwijl nadien de bedrijfsarts de aangewezen instantie voor de beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid en re-integratie van [eiseres] was. Capgemini heeft slechts Ergatis willen inschakelen en [eiseres] hierbij voortdurend onder druk gezet, hetgeen haar herstel geen goed heeft gedaan.

3.3. Capgemini heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Capgemini stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat [eiseres] tot op heden volledig voorbij gaat aan haar re integratieverplichtingen op grond van de Wet Verbetering Poortwachter. De re-integratie van [eiseres] is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van Capgemini en [eiseres], waarbij Capgemini zich door deskundigen (zoals de bedrijfsarts en Ergatis) mag en moet laten adviseren. Capgemini stelt dat haar verzoek aan [eiseres] om mee te werken aan een expertiseonderzoek van Ergatis een redelijk voorschrift is in de zin van

artikel 7:658a jo 7:660a BW, waar [eiseres] gehoor aan dient te geven. Nu [eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan dit onderzoek en zelfs niet bereid is tot een (telefonisch) intakegesprek, heeft Capgemini de loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW stopgezet.

3.4. Op hetgeen partijen overigens hebben gesteld wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] vanaf 1 mei 2012 aanspraak kan maken op betaling van loon.

4.2. Capgemini heeft de stopzetting van het loon gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW, kort gezegd inhoudende het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften, althans aan het opstellen van een plan van aanpak.

Uit de aanvraag van het deskundigenoordeel door Capgemini van 15 maart 2012 en de e mail van 14 mei 2012 begrijpt de kantonrechter dat de reden voor stopzetting van het loon door Capgemini is gelegen in het feit dat [eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan het onderzoek door Ergatis. Kern van het geschil tussen partijen betreft derhalve de vraag of [eiseres] gehouden is mee te werken aan een onderzoek door Ergatis.

4.3. De kantonrechter leidt uit het door Capgemini bij e-mail van 30 mei 2012 gezonden toestemmingsformulier voor het uitwisselen van medische gegevens tussen Ergatis, de verwijzend/behandeld artsen en te raadplegen medisch specialisten, af dat het onderzoek door Ergatis (mede) betrekking zou hebben op de medische beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres]. Zulks volgt ook uit de hiervoor onder 2.7 gedeeltelijk geciteerde e-mail van Capgemini van 15 februari 2012. Zoals Capgemini in haar pleitnota evenwel terecht heeft gesteld behoren de medische aspecten bij re-integratie tot het domein van de bedrijfs- en verzekeringsarts, die daarbij gebruik maken van professionele richtlijnen en standaarden. In het kader van dit kort geding is niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Ergatis dient te worden aangemerkt als een deskundige als bedoeld in artikel 7:629 en 7:660a BW, te weten een gecertificeerde persoon of instelling dan wel een bedrijfsarts (artikel 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet, artikel 25 lid 5 WIA, artikel 2.2.

Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar). Ter zitting heeft Capgemini desgevraagd bovendien meegedeeld dat Ergatis geen gecertificeerde instelling is. Capgemini stelt weliswaar dat het inschakelen van Ergatis uitvoerig besproken is met de bedrijfsarts en de bedrijfsarts het door Capgemini genomen besluit hiertoe steunt, maar Capgemini heeft haar stelling dienaangaande niet nader onderbouwd. Aldus stond het [eiseres] vrij geen gehoor te geven aan de uitnodiging tot het ondergaan van onderzoek door Ergatis.

4.4. Aan het vorenstaande doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af dat het UWV op 24 april 2012 heeft geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-integratie- inspanningen niet voldoende zijn. Capgemini heeft in de vraagstelling aan het UWV verzuimd aan te geven dat de aanleiding om Ergatis in te schakelen in feite was, dat zij het reeds door [eiseres] aangevraagde deskundigenoordeel niet wilde afwachten. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsdeskundige er in zijn rapportage van 19 april 2012 ten onrechte van is uitgegaan dat Capgemini het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] heeft afgewacht alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis. De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn rapport bovendien dat het onderzoek van Ergatis ook gericht was op het verzamelen van informatie die als input kan dienen voor het Plan van aanpak, terwijl uit de correspondentie tussen partijen, noch uit het door Capgemini gestelde aannemelijk is geworden dat dit ook als zodanig aan [eiseres] kenbaar is gemaakt. Nu het UWV naar aanleiding van de door [eiseres] geuite bezwaren een nader onderzoek is gestart, waarvan de voorlopige bevindingen op het moment van behandeling ter zitting nog niet bekend waren, kent de kantonrechter aan het oordeel van het UWV van 24 april 2012 geen doorslaggevende betekenis toe.

4.5. De kantonrechter is met Capgemini van oordeel dat de werkgever en werknemer gezamenlijk en primair verantwoordelijk zijn voor de re-integratie. In het onderhavige geval acht de kantonrechter de handelwijze van Capgemini evenwel nodeloos voortvarend.

Op 25 januari 2012 heeft de bedrijfsarts Capgemini aangegeven dat [eiseres] forse klachten ervaart en heeft hij Capgemini geadviseerd de gesprekken pas over één week in gang te zetten. Desondanks heeft Capgemini vrijwel direct en veelvuldig getracht in contact te komen met [eiseres] en heeft zij bij brief van 31 januari 2012 zelfs al gedreigd met een loonsanctie. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Capgemini bovendien het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet willen afwachten alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis.

4.6. Op grond van al het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Capgemini ten onrechte tot stopzetting van het loon is overgegaan. De vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 mei 2012 is derhalve toewijsbaar tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd.

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis. De kantonrechter ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen voor de toekomstige loontermijnen, nu er geen reden is aan te nemen dat Capgemini in de toekomst niet aan haar loonbetalingsverplichting zal voldoen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening.

4.7. [eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De kantonrechter acht voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kosten heeft gemaakt om haar vordering buitengerechtelijk te innen. Uit de stellingen van [eiseres] kan evenwel niet worden afgeleid dat zij duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan het in het Rapport

Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. De door [eiseres] gemaakte kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van € 952,-- inclusief BTW. 4.8. Capgemini wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op: - dagvaarding € 90,64 - griffierecht € 207,00 - salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00) Totaal € 697,64

5. De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt Capgemini om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke specificatie te betalen: a. € 5.050,-- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag (voor zover deze opeisbaar is) en overige emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd; b. de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over de tot heden verschenen en onbetaald gelaten loontermijnen, en wel met een maximum van 20%; c. de wettelijke rente over het onder a. en b. genoemde achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening; d. € 952,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten; veroordeelt Capgemini tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 697,64;

JAR 2012/217 Kantonrechter Middelburg, 09-07-2012, 238795/12-2158 Cosmetische ingreep, Loonbetaling bij ziekte, Ziekte opzettelijk veroorzaakt, complicaties niet Aflevering

2012 afl. 12

College

Kantonrechter Middelburg

Datum

9 juli 2012

Rolnummer

238795/12-2158

Rechter(s)

mr. Van Spronssen

Partijen

De besloten vennootschap Roompot Recreatie BV te Kamperland, gemachtigde: mr. L.A.I. Broekhoven, en de werkneemster te (...), gemachtigde: mr. H.C.S van Deijk-Amzand, verzoekers.

Noot

mr. C.S. Kehrer-Bot

Trefwoorden Cosmetische ingreep, Loonbetaling bij ziekte, Ziekte opzettelijk veroorzaakt, complicaties niet Regelgeving BW Boek 7 - 629; lid 3 Âť Samenvatting De werkneemster heeft twee cosmetische operaties aan haar gezicht ondergaan. Daarvoor heeft zij zich ziek gemeld. De werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd. Partijen hebben besloten gezamenlijk aan de kantonrechter enkele vragen voor te leggen, waaronder de vraag of er sprake is geweest van ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW en of er een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bestaat.

De kantonrechter overweegt dat een cosmetische ingreep in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een werknemer houdt echter ook recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een persoonlijke keuze. Als een werknemer in de herstelperiode na de cosmetische ingreep verhinderd is de arbeid te verrichten tengevolge van zijn lichamelijke toestand is er wel sprake van ziekte. Ten aanzien van de vraag of de ziekte door opzet is veroorzaakt, overweegt de kantonrechter dat dit het geval is indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn en dit is als opzet aan te merken. Een uitzondering hierop kan bestaan als er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel. Het gaat dan om niet voorziene en niet gewilde gevolgen van de operaties. Is er sprake van een medische oorzaak voor de operatie, dan is er geen ziekte die opzettelijk is veroorzaakt. Bij de vraag of er een medische oorzaak is, is niet doorslaggevend of de ingreep vergoed wordt door de verzekeraar. In onderhavige zaak blijkt uit de overgelegde brief van de plastisch chirurg dat de huid van de bovenoogleden op de wimpers lag en dat er klachten waren van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Wat echter

ontbreekt is een oordeel van de bedrijfsarts over de vraag naar de medische noodzaak van de door de werkneemster ondergane ingrepen. De kantonrechter kan daarom (nog) geen oordeel geven over de vraag of er in het geval van de werkneemster sprake is van een loondoorbetalingsverplichting.

NB. Ook de Ktr. Maastricht oordeelde in «JAR» 2005/226 dat de niet voorziene en niet gewilde gevolgen van een cosmetische operatie als ziekte moeten worden aangemerkt. Zie over het al dan niet moeten betalen van een bovenwettelijke aanvulling op het ziekengeld in geval van door eigen toedoen veroorzaakte arbeidsongeschiktheid: HR, «JAR» 2008/110 (Zutekouw/Van Oort). beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De beoordeling van de zaak 1. Partijen hebben gezamenlijk verzocht om een aantal vragen in het kader van artikel 96 Rv aan de kantonrechter voor te leggen. Die vragen zijn: A. Is er bij een cosmetische ingreep sprake van een ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW? B. Moet er voor de beantwoording van vraag 1 onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?

C. Is er sprake van een situatie als bedoeld in lid 3 sub a van artikel 7:629 BW (de ziekte is door zijn opzet veroorzaakt)?

D. Moet er in dit geval onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?

E. Is Roompot gerechtigd, als er al sprake is van een verplichting tot doorbetaling van loon, het loon te beperken tot 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon en dus geen aanvulling doen in het kader van de CAO? 2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. De kantonrechter zal in het kader van de beoordeling op de standpunten van partijen ingaan.

3. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst, op welke overeenkomst de CAO Recreatie van toepassing is. Op 16 maart 2012 heeft de werkneemster twee cosmetische ingrepen aan het gelaat ondergaan. Zij heeft zich ziekgemeld en die ziekmelding is niet door Roompot geaccepteerd. De werkneemster heeft in verband met deze ingreep in totaal 45,6 uur niet gewerkt. Deze uren zijn in mindering gebracht op haar verlofsaldo.

4. De kantonrechter overweegt als volgt. Partijen vragen een principiële uitspraak. De kantonrechter kan echter alleen in een zaak tussen twee partijen een uitspraak doen waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden. Een ander personeelslid is dan ook niet gebonden aan dit vonnis. Desalniettemin kan de kantonrechter wel de uitgangspunten formuleren die met inachtneming van alle specifieke omstandigheden leiden tot een bepaalde uitspraak in een concrete zaak.

5. De hoofdregel is te vinden in artikel 7:627 BW, waarin kort samengevat, wordt bepaald: geen arbeid, geen loon. Op die hoofdregel worden door de artikelen 7:628 BW en 7:629 BW uitzonderingen gemaakt. Indien de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen, houdt de werknemer toch recht op loon. Bij een cosmetische ingreep moge duidelijk zijn dat die niet in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. De werknemer behoudt echter ook recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. Onder ziekte moet

worden verstaan een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep is er in ieder geval nog geen sprake van ziekte, ervan uitgaande dat bij het ontbreken van een medische noodzakelijkheid, de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen, met andere woorden, er dus sprake was van een persoonlijke keuze. De vraag is of de herstelperiode na een cosmetische ingreep gelijk te stellen is aan ziekte. Indien een werknemer in de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten ten gevolge van zijn lichamelijke toestand is er volgens de wet sprake van ziekte. Artikel 7:629 lid 1 BW maakt geen onderscheid naar de aard en oorzaak van de ziekte.

6. De volgende vraag is of de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is, indien de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn van de werknemer dat hij door ziekte verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode van herstel. Dit zekerheidsbewustzijn is naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als opzet. Een uitzondering op het opzet van de werknemer kan bestaan indien er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel. Het enkele feit dat voor de operaties, naar de mening van de werkgever, geen medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoeft de werknemer er niet van te weerhouden om de operaties (in de vrije tijd) te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet voorziene en niet gewilde gevolgen van de operaties kunnen worden gekwalificeerd als zijnde opzettelijk veroorzaakt in de zin van art. 7:629 lid 3 BW. 7. Indien er echter sprake is van een medische noodzaak, is er geen ziekte die opzettelijk is veroorzaakt.

8. De vraag die partijen in de schriftelijke toelichtingen verdeeld lijkt te houden is of er in het geval van de werkneemster sprake was van een zuiver cosmetische ingreep, of dat er ook een medische noodzaak aan ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de kantonrechter is de vraag of de ingreep vergoed wordt door de verzekeraar niet van doorslaggevend belang. De vraag of de verzekeraar kosten vergoedt wordt immers niet alleen ingegeven door de vraag of er sprake is van een medische noodzaak maar ook door financiĂŤle belangen van de verzekeraar en de vraag welke aanvullende verzekering de verzekerde heeft afgesloten. Zo werden in het verleden bij het bestaan van dezelfde klachten bepaalde ingrepen wel vergoed die thans niet meer vergoed worden en andersom. Uit de door de werkneemster overgelegde brief van de plastisch chirurg blijkt dat de huid van de bovenoogleden op de wimpers lag en dat er klachten waren van vermoeidheid en gezichtsveldbeperking. Wat echter ontbreekt is een oordeel van de bedrijfsarts over de vraag naar de medische noodzaak van de door de werkneemster ondergane ingrepen. De kantonrechter kan daarom (nog) geen oordeel geven omtrent de vraag of er in het geval werkneemster sprake is van een loondoorbetalingsverplichting. Indien er sprake is van een zuiver cosmetische ingreep zou het oordeel kunnen zijn dat er sprake is van opzet zoals hierboven onder 6. is overwogen, maar indien er wel een medische noodzaak bestond is er wel een loondoorbetalingsverplichting. Die beslissing wordt in het gemeenschappelijk verzoek niet gevraagd. Zoals onder 4. is overwogen kan de kantonrechter slechts oordelen over individuele gevallen.

9. Aangezien de kantonrechter in algemene zin niet kan beslissen op de vragen die partijen gesteld hebben, maar slechts in dit concrete geval een beslissing kan nemen, zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen hun vragen nader te formuleren. Indien partijen daaraan geen behoefte meer hebben, kunnen zij dit schriftelijk meedelen.

10. De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar de rol van 20 augustus 2012, zodat partijen zich kunnen uitlaten over hetgeen hiervoor onder 9. is overwogen.

De beslissing De kantonrechter: verwijst deze laak naar de rolzitting van 20 augustus 2012 te 10.00 uur, opdat partijen zich kunnen uitlaten omtrent een eventuele nadere vraagstelling; houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot De kantonrechter beantwoordt in dit vonnis in het kader van een artikel 96 Rv procedure op overzichtelijke wijze een aantal vragen in verband met een door de werkneemster ondergane cosmetische ingreep. Vooral de vraag wanneer sprake is van “opzettelijk veroorzaken van ziekte” in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub a BW houdt de gemoederen al langere tijd bezig.

Voor zover ik kan overzien is dit de eerste uitspraak waarin de rechter zich uitlaat over de vraag of bij het ondergaan van een cosmetische ingreep sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. In de enige andere mij bekende uitspraak over dit onderwerp (Ktr Amersfoort 31 augustus 2005, «JAR» 2005/226) was dit niet relevant omdat in die casus uitsluitend de vraag voorlag of de werknemer aanspraak kon maken op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW over de periode van ziekte ten gevolge van opgetreden complicaties na de operatie. Daarover hieronder meer.

Het begrip ziekte is niet gedefinieerd in het BW, zodat meestal aangehaakt wordt bij het ziektebegrip van artikel 19 ZW “ ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid als rechtsreeks en objectief medisch (onderstreping CKB) vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek”, waarbij aard en oorzaak van de ziekte of gebrek niet relevant is. Uitgaande van het ontbreken van medische noodzaak valt het ondergaan van een cosmetische ingreep niet onder het ziektebegrip: de verhindering van het niet kunnen werken is immers een gevolg van een persoonlijke keuze van de werknemer en ligt dus in zijn risicosfeer (artikel 7:627 BW geen werk, geen loon). De daaropvolgende hersteldagen moeten echter wel als ziekte worden aangemerkt; de werknemer is immers op grond van een medisch vast te stellen ziekte of gebrek niet in staat te werken. Na dit vastgesteld te hebben onderzoekt de kantonrechter of de uitzondering van lid 3 sub a van artikel 7:629 BW (opzettelijk veroorzaken van ziekte) van toepassing is. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW (daarvoor artikel 1638 BW) blijkt dat de opzet gericht moet zijn op het veroorzaken van ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag (waaronder het beoefenen van risicovolle sporten) met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot het verlies van het recht op loondoorbetaling (Kamerstukken II 1995-1996, 24439, nr. 6, p. 74).

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van hetzelfde wetsvoorstel volgt nog een nadere toelichting: het moet gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet om het enkel riskeren daarvan (Kamerstukken I 1995-1996, 24439, nr.134b, p. 48). Het moet dus gaan om gedrag of handelen waarvan de werknemer met zekerheid weet dat het tot ziekte zal leiden.

De kantonrechter Middelburg oordeelt dat de ziekte over de herstelperiode opzettelijk door de werknemer is veroorzaakt en dus onder de uitzondering van lid 3 sub a valt. Dit oordeel past mijns inziens ook in het gedachtegoed van de Wet Verbetering Poortwachter waarbij werkgever en werknemer zich bij ziekte actief moeten opstellen teneinde een snelle terugkeer in het werkproces te bevorderen. In lijn hiermee mag van een werknemer verwacht worden dat hij alles doet om zijn herstel te bevorderen en in ieder geval de verantwoordelijkheid heeft om te voorkomen dat hij ziek wordt. (zie in dit kader ook Ktr. Heerlen, 3 januari 2007, «USZ» 2007/339). Door het ondergaan van een cosmetische ingreep zonder medische noodzaak voorkomt de werknemer niet dat hij ziek wordt, integendeel, hij weet met zekerheid dat hij gedurende enige tijd in verband met zijn herstel niet in

staat zal zijn de werkzaamheden te verrichten. De kantonrechter trekt dan ook terecht de conclusie dat in deze situatie sprake is van opzettelijk veroorzaken van ziekte. Als deze feiten en omstandigheden niet onder het opzetbegrip van artikel 7:629 lid 3 BW vallen, zou immers moeten worden geconcludeerd dat deze bepaling feitelijk een dode letter is.

In slechts drie (Ktr. Amersfoort 12 december 2001, «JAR» 2002/34, Ktr. Gouda 23 augustus 2007, «USZ» 2007/339 en Ktr. Heerlen t.a.p.) van de in totaal elf mij bekende uitspraken over ziekte en opzet kwam de kantonrechter tot het oordeel dat sprake was van opzettelijk veroorzaken van ziekte: in twee casussen ging het om arbeidsongeschiktheid ten gevolge van het gebruik van alcohol. De vraag die moet worden opgeworpen is of de werknemer in de gegeven omstandigheden anders had kunnen en moeten handelen. Daarbij speelt een rol dat (overmatig) alcoholgebruik (en de gevolgen daarvan) als verslaving (lees: ziekte) moet worden gezien, zodat men zich kan afvragen of deze uitspraken juist zijn(zie in dit kader de noot van F.G. Laagland bij Ktr. Apeldoorn 27 februari 2012, JLN BW5706 en o.a. Kantonrechter Rotterdam 20 april 2012, «JAR» 2012/139; Hof Den Haag 26 juni 2008, «JAR» 2008/201, STECR Werkwijzer Verslaving en Werk september 2011). De derde uitspraak betrof een werknemer die in strijd met zijn arbeidsovereenkomst nevenwerkzaamheden verrichtte tengevolge waarvan een arbeidsconflict en uitval wegens ziekte ontstond. De kantonrechter bepleitte in die zaak een ruimere uitleg van het opzetbegrip van artikel 7:629 lid 3 sub a en stelde dat zekerheidsbewustzijn onder het opzetbegrip zou moeten worden geschaard in die situaties waarin de arbeidsongeschiktheid een gevolg is van maatschappelijk onaanvaardbare activiteiten (i.c. het verrichten van verboden concurrerende werkzaamheden of zoals in de casus die aan Ktr. Amersfoort (t.a.p) werd voorgelegd het deelnemen aan het verkeer onder invloed van alcohol ). Hoewel ik het niet op alle punten eens ben met de kantonrechter Heerlen is het een lezenswaardige uitspraak. Ik vraag mij af of de werknemer die maatschappelijk onaanvaardbare activiteiten verricht met zekerheid weet dat zijn handelen tot ziekte zal leiden en er dus sprake is van opzet. In ieder geval is dat verband wat mij betreft minder duidelijk dan het geval is bij het ondergaan van een cosmetische ingreep zonder medische noodzaak.

Tot slot oordeelt de kantonrechter in de hier besproken zaak dat geen sprake is van opzet indien er na de cosmetische ingreep complicaties optreden. Een logische conclusie in de door de kantonrechter gevolgde redenering waarin ik mij geheel kan vinden nu er geen sprake is van “ zekerheidsbewustzijn” bij de werknemer ten aanzien van dergelijke complicaties.

In deze tijd waarin (niet medisch ingegeven) cosmetische ingrepen in toenemende mate plaatsvinden, moet dit vonnis worden toegejuicht: het kan immers niet zo zijn dat de gevolgen van dergelijke persoonlijke beslissingen van werknemer automatisch voor rekening van werkgever komen.

JAR 2012/178 Kantonrechter Utrecht, 12-06-2012, 815539 UE VERZ 12-552 LH4059 Re-integratie, Chronische ziekte, Verplichting tot accepteren aanbod werknemer om werkzaamheden grotendeels vanuit huis te doen Aflevering

2012 afl. 10

College

Kantonrechter Utrecht

Datum

12 juni 2012

Rolnummer

815539 UE VERZ 12-552 LH4059

Rechter(s)

mr. Keijzer

Partijen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PostNL Shared Services BV te ’s-Gravenhage, verzoekende partij, gemachtigde: mr. F.J. Bloem-Timmermans, tegen Martinus Gerardus van Dalen te Zaandam, verwerende partij, gemachtigde: mr. R.E. Dijk.

Trefwoorden Re-integratie, Chronische ziekte, Verplichting tot accepteren aanbod werknemer om werkzaamheden grotendeels vanuit huis te doen Regelgeving BW Boek 7 - 629 BW Boek 7 - 658a BW Boek 7 - 685 WGBH/CZ - 2 » Samenvatting De werknemer, geboren in 1956, is sinds 1984 bij de werkgever in dienst, laatstelijk als medewerker basiscontracten, met als standplaats het kantoor in Utrecht. De werkzaamheden zijn van administratieve aard. In mei 2009 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Nadien is vastgesteld dat hij lijdt aan een chronische spierziekte. Aanvankelijk was de re-integratie gericht op terugkeer naar de werkplek, maar toen bleek dat dit niet lukte, is de werknemer zijn werk gedurende vier dagen per week vanuit huis gaan verrichten en één dag op de werkplek. Het niveau van zijn werk is steeds als goed beoordeeld. De bedrijfsarts heeft de re-integratie als voltooid aangemerkt, maar de werkgever is de werknemer als 1% arbeidsongeschikt blijven aanmerken. Na ommekomst van de twee ziektejaren heeft het UWV de loondoorbetalingsverplichting verlengd. Vanaf begin december 2011 heeft de werkgever de werknemer niet langer toegestaan om zijn werkzaamheden grotendeels vanuit huis te verrichten. De werkgever heeft zijn beleid ook aangepast in die zin dat minimaal drie dagen per week op kantoor moet worden gewerkt. In februari 2012 is aan de werknemer een WIAuitkering toegekend. De werkgever verzoekt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werknemer bepleit afwijzing. Hij stelt dat hij zijn werk vanuit huis kan blijven verrichten.

De kantonrechter overweegt dat niet ter discussie staat dat de werknemer, ondanks zijn ziekte, loonvormende arbeid kan verrichten. De vraag is derhalve of van de werkgever gevergd kan worden dat hij gebruikmaakt van de door de werknemer aangeboden arbeid: vier dagen thuis en één dag op kantoor. Hierbij stelt de kantonrechter voorop dat het onder omstandigheden van een werkgever

gevergd kan worden dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer (HR 13 december 1991, NJ 1992/441). Het feit dat de werkgever in het algemeen structureel thuiswerken niet wil toestaan, betekent niet dat dit niet aan de werknemer kan worden toegestaan. Niet betwist is dat de werknemer ook vanuit huis zijn werk goed heeft gedaan en dat er voldoende technische voorzieningen zijn om controle op het werk uit te oefenen.

Voor zover de werknemer bepaalde werkzaamheden minder gemakkelijk vanuit huis kan doen, zoals complexer werk of collega’s opleiden, kan dit vaker aan collega’s worden gevraagd of kan de werknemer dit op zijn kantoordag doen. Ook de overige bezwaren van de werkgever zijn niet zwaarwegend. Het ontbindingsverzoek wordt daarom afgewezen.

NB. Het is vaste rechtspraak dat, als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk, de werkgever dit dient aan te bieden als dit redelijkerwijs van hem gevergd kan worden. Zie onder meer HR, NJ 1992/441 (Goldsteen/Roeland), HR, «JAR» 2001/238 (Bons/Ranzijn) en Hof ’s-Gravenhage, «JAR» 2009/302. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De feiten 1.1. Van Dalen, geboren op 4 december 1956, is sinds 15 augustus 1984 in dienst van (de rechtsvoorganger van) PostNL, laatstelijk in de functie van medewerker basiscontracten, sinds 2007 met als standplaats het kantoor van PostNL te Utrecht. De werkzaamheden zijn van administratieve aard en bestaan voornamelijk uit het invoeren van gegevens(mutaties) in de computer, zonder (telefonische) klantcontacten. Het bedongen brutoloon bedraagt € 2.198,26 per maand (exclusief vakantiebijslag).

1.2. Op 18 mei 2009 heeft Van Dalen zich bij PostNL ziek gemeld met spier- en vermoeidheidsklachten. Nadien is vastgesteld dat hij lijdt aan een chronische spierziekte (Mitochondriële Myopathie). In de periode na de ziekmelding zijn de reïntegratie-inspanningen van PostNL aanvankelijk gericht geweest op een gefaseerde terugkeer van Van Dalen naar het eigen werk op het kantoor te Utrecht. Toen een volledige terugkeer naar het eigen werk in Utrecht niet haalbaar bleek, heeft PostNL vanaf eind 2009 toegestaan dat Van Dalen zijn werkzaamheden tijdelijk deels vanuit huis verrichtte. In de loop van 2010 heeft PostNL Van Dalen bij wijze van proef in de gelegenheid gesteld om enkele dagen per week dichter bij huis, op een flexplek in het toenmalige kantoor te Amsterdam, te werken. PostNL heeft inmiddels dit Amsterdamse kantoor niet meer in gebruik. Van januari tot begin december 2011 heeft PostNL Van Dalen de tijdelijke mogelijkheid geboden om gedurende vier dagen per week thuis te werken. Eén dag per week werkte hij in Utrecht. PostNL heeft de arbeidsprestatie van Van Dalen, óók die vanuit huis, steeds beoordeeld als (kwantitatief en kwalitatief) goed.

1.3. De door PostNL ingeschakelde bedrijfsarts heeft vastgesteld dat Van Dalen ten gevolge van zijn spierziekte beperkingen in ondermeer lopen, staan en zitten ondervindt. In november 2011 heeft de bedrijfsarts zich op het standpunt gesteld dat Van Dalen zijn werkzaamheden zonder verlies van loonwaarde kan verrichten, indien hij althans – zoals dat in die periode het geval was – gedurende vier dagen per week thuis zou kunnen werken. Hierbij heeft de bedrijfsarts in aanmerking genomen dat reizen per openbaar vervoer tussen Zaandam en Utrecht (ongeveer anderhalf uur reistijd per enkele reis) Van Dalen erg vermoeit. De bedrijfsarts beschouwde daarom de reïntegratie voltooid en

beëindigde de verzuimbegeleiding. PostNL is Van Dalen niettemin – voor 1% – arbeidsongeschikt blijven beschouwen, omdat hij vanwege zijn ziekte niet kon worden teruggeplaatst in zijn eigen werk op het kantoor te Utrecht.

1.4. In het kader van de WIA-aanvraag heeft het UWV de reïntegratie van Van Dalen beoordeeld. Op 19 mei 2011 heeft het UWV geoordeeld dat PostNL niet aan haar reïntegratieverplichtingen heeft voldaan. De arbeidsdeskundige van het UWV deelde PostNL mee dat zij de mogelijkheden van een structurele herplaatsing, allereerst in het eerste spoor, nader diende te verkennen. UWV heeft aan PostNL een loonsanctie opgelegd, die ertoe leidde dat zij tot 19 mei 2012 aan Van Dalen het loon diende door te betalen.

1.5. Met ingang van 6 of 8 december 2011 heeft PostNL Van Dalen niet meer in de gelegenheid gesteld zijn werkzaamheden merendeels vanuit huis te verrichten. PostNL beschouwde reïntegratie in de eigen functie niet structureel mogelijk en heeft daarom haar interne mobiliteitsbureau ingeschakeld om reïntegratie in het tweede spoor te beproeven. Van Dalen heeft zich hiertegen verzet. Hij acht zich volledig arbeidsgeschikt en wenst zijn werk gedurende vier dagen per week thuis te kunnen blijven doen (en voor één dag per week op het kantoor in Utrecht te komen werken).

1.6. Met ingang van 1 januari 2012 hanteert PostNL een nieuw beleid op het gebied van thuiswerken, inhoudende dat haar werknemers in beginsel tenminste drie dagen per week op het kantoor in Utrecht dienen te werken.

1.7. Op 9 februari 2012, nadien aangepast op 13 maart 2012, heeft de door PostNL ingeschakelde arbeidsdeskundige, drs. ing. D. Roseboom van Ro-Ad Adviesbureau voor Arbeid & Zorg te Waddinxveen, PostNL geadviseerd Van Dalen fasegewijs te doen terugkeren naar het eigen werk op het kantoor in Utrecht. PostNL heeft van Van Dalen verlangd dat hij zijn medewerking aan bedoelde gefaseerde opbouw verleent. Van Dalen heeft dat niet gedaan.

1.8. In het kader van de WIA-aanvraag heeft het UWV op 1 mei 2012 Van Dalen volledig arbeidsongeschikt geoordeeld en hem met ingang van 19 mei 2012 een WGA-uitkering verleend. Op grond hiervan verlangt PostNL van Van Dalen niet langer dat hij meewerkt aan een terugkeer naar zijn eigen functie op kantoor in Utrecht.

Het verzoek 2.1. PostNL verzoekt de arbeidsovereenkomst met Van Dalen te ontbinden, op grond van veranderingen in de omstandigheden. Zij is bereid hem een vergoeding te betalen van € 16.856,32 bruto.

2.2. PostNL legt aan haar verzoek ten grondslag dat Van Dalen inmiddels langer dan drie jaren wegens ziekte verhinderd is de bedongen arbeid, te weten zijn eigen werk in het kantoor te Utrecht, te verrichten. Omdat herstel niet te verwachten is, Van Dalen niet wil instemmen met een vermindering van de wekelijkse arbeidsomvang of met een verhuizing, en hij niet in ander passend werk kan worden herplaatst, dient de arbeidsovereenkomst op korte termijn te eindigen. Van PostNL kan redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij Van Dalen, in afwijking van haar thuiswerkbeleid, structureel in de gelegenheid stelt om vier dagen per week vanuit huis te werken. Hierbij is van belang dat er ook in 2011 nog sprake was van een bovengemiddeld ziekteverzuim van Van Dalen.

Gelet op de wens van veel medewerkers om (meer) thuis te werken, is voorts een optimale bezetting van het kantoor in Utrecht niet gegarandeerd, indien het Van Dalen blijvend zou worden toegestaan om merendeels thuis te werken. Ook een correcte uitvoering van zijn functie vereist dat Van Dalen drie of vier dagen per week op kantoor is. Vanuit huis is hij niet in staat om nieuwe collega’s in te werken en op te leiden, de telefoon te beantwoorden en het meer complexe werk, waarvoor de samenwerking met collega’s nodig is, te verrichten. Het eenvoudige invoerwerk dat Van Dalen in

2011 vanuit huis heeft verricht zal in de nabije toekomst (verder) geautomatiseerd worden, waardoor meer nadruk komt te liggen op het complexere (“uitval”)werk, dat een diepgaander onderzoek in het computersysteem vereist en niet zelfstandig vanuit huis gedaan kan worden. De productiviteit en kwaliteit van het thuiswerk zijn ook niet controleerbaar. De substantiële aanwezigheid op kantoor is noodzakelijk, omdat de werknemers alleen dan op de hoogte kunnen blijven van de continu veranderende organisatie en werkprocessen. Thuiswerk in een omvang als door Van Dalen gewenst vermindert ten slotte ook de binding met collega’s en leidinggevenden.

Het verweer 3. Van Dalen is van mening dat het verzoek niet toewijsbaar is. Hij betwist dat een gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Nu hij bereid en in staat is om zijn werk als medewerker basiscontracten gedurende vier dagen per week vanuit huis te verrichten (en de vijfde dag naar kantoor te komen), kan van PostNL worden gevergd dat zij hem structureel in de gelegenheid stelt om op die wijze voor haar te blijven werken. In de periode dat Van Dalen in 2011 zijn werk merendeels vanuit huis heeft verricht, is gebleken dat dit op verantwoorde wijze en zonder productieverlies mogelijk is. De post werd naar zijn huisadres gemaild. Het (thuis)werk van Van Dalen is steeds als goed beoordeeld. Hij is het werkoverleg blijven bijwonen en heeft in de afgelopen jaren drie collega’s opgeleid. Met een technische aanpassing kan hij thuis ook het telefonische werk en in samenwerking met collega’s ook het meer complexe werk verrichten.

De beoordeling 4.1. Partijen twisten over de vraag of Van Dalen arbeidsgeschikt of arbeidsongeschikt is. Niet in geschil is evenwel dat Van Dalen, ondanks de beperkingen die hij van zijn ziekte ondervindt, in staat is loonvormende arbeid te verrichten. Evenmin verschillen partijen erover van mening dat de functie van medewerker basiscontracten voor de krachten en bekwaamheden van Van Dalen is berekend, indien hij althans het werk gedurende vier dagen per week vanuit huis kan doen. De kantonrechter laat daarom in het midden of Van Dalen wegens ziekte verhinderd is zijn eigen werkzaamheden merendeels in het kantoor van PostNL te Utrecht te verrichten. Die vraag is in dit geding immers niet aan de orde. De waardering van de in dit verband gegeven, uiteenlopende (arbeidskundige) oordelen blijft daarom hier eveneens achterwege.

4.2. Gelet op hetgeen artikel 7:658a BW bepaalt omtrent de verplichting van de werkgever om een (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer in de arbeid in zijn bedrijf in te schakelen, en in het licht van de rechtspraak over deze reïntegratieverplichting, is voor de beoordeling van het ontbindingsverzoek doorslaggevend of van PostNL, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij van de door Van Dalen aangeboden arbeid, te weten de eigen werkzaamheden als medewerker basiscontracten gedurende vier dagen per week vanuit huis (en op één dag per week op kantoor), tegen betaling van loon gebruik maakt. Hierbij wordt vooropgesteld dat het onder omstandigheden van een werkgever gevergd kan worden dat hij zijn bestaande organisatie of arbeidsverdeling met het oog op het aanbod van de werknemer wijzigt of aanpast (vgl. HR 13 december 1991 NJ 1992, 441) en dat het aan de werkgever is om omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die de gevolgtrekking wettigen dat zulks niet het geval is. De kantonrechter overweegt het volgende.

4.3. Voor zover PostNL heeft willen betogen dat haar thuiswerkbeleid eraan in de weg staat dat zij Van Dalen tegemoet komt in zijn wens om gedurende vier dagen per week thuis te werken, wordt zij in dit standpunt niet gevolgd. Het enkele feit dat PostNL in het algemeen niet bereid is in haar onderneming mee te werken aan structureel thuiswerk van meer dan twee dagen per week rechtvaardigt niet – zonder meer – dat zij ook van Van Dalen verlangt dat hij tenminste drie dagen

per week op kantoor werkt. Voor een precedentwerking, die ertoe kan leiden dat een optimale kantoorbezetting niet langer kan worden gewaarborgd, valt redelijkerwijs niet te vrezen, omdat PostNL niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar andere werknemers, die ook liever meer thuiswerk doen, met name waar het hun gezondheidstoestand betreft in eenzelfde of vergelijkbare positie als Van Dalen verkeren. Waar PostNL heeft benadrukt dat de eerdere thuiswerkconstructie een tijdelijke, geen structurele was, vormt dit derhalve geen relevante omstandigheid bij de beoordeling van de vraag of van haar kan worden gevergd dat zij Van Dalen in het vervolg in de gelegenheid stelt merendeels vanuit huis te werken.

4.4. PostNL heeft niet betwist dat Van Dalen, óók toen hij in 2011 vier dagen per week thuis werkte, goed heeft gefunctioneerd. Dat hij in die periode minder productief is geweest dan hij zou zijn geweest indien hij (merendeels) op kantoor zou hebben gewerkt, heeft PostNL niet gesteld.

Verondersteld mag worden dat dit in het kader van zijn beoordeling aan de orde zou zijn gesteld, indien hiervoor aanwijzingen hadden bestaan. Dat er geen, ook geen technische, middelen zijn om een deugdelijke controle op het thuiswerk mogelijk te maken, heeft PostNL onvoldoende onderbouwd. Dit is ook niet aannemelijk in de situatie dat PostNL de mogelijkheid om thuis te werken per 1 januari 2012 heeft uitgebreid.

4.5. Voor zover PostNL mocht hebben bedoeld te stellen dat Van Dalen, in de mate waarin hij thuis werkt, niet kan worden belast met het meer complexe (“uitval”)werk, wordt dit betoog verworpen, omdat van PostNL redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij dit deel van het werk, voor zover het niet zou kunnen worden opgespaard totdat Van Dalen weer op kantoor is, aan andere medewerkers overlaat. Dat er reden is om aan te nemen dat zich in de nabije toekomst zodanig ingrijpende wijzingen in het werkaanbod zullen voordoen dat het thuiswerk, in de omvang als door Van Dalen verlangd, anders dan in 2011, niet meer mogelijk of verantwoord is, heeft PostNL onvoldoende aannemelijk gemaakt. Met name is thans niet duidelijk hoe het eenvoudige invoerwerk zich in de toekomst tot de meer complexe taken zal gaan verhouden. PostNL heeft evenmin weersproken dat, zoals Van Dalen heeft gesteld, technische middelen kunnen worden ingezet om het mogelijk te maken dat het complexere werk ook thuis wordt verricht. Indien en voor zover in de toekomst mocht komen vast te staan dat er onvoldoende invoerwerk over is en een technische aanpassing, zoals bedoeld, niet mogelijk is of van PostNL niet kan worden gevergd, staat het haar vrij zich opnieuw met een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter te wenden. Op dit moment is dit alles zodanig ongewis dat niet kan worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst van partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

4.6. Ook waar het de telefonische werkzaamheden, behorend tot de functie van medewerker basiscontracten, betreft heeft PostNL niet weersproken dat het mogelijk is om te voorzien in een doorschakeling van het telefoontoestel van Van Dalen op het kantoor in Utrecht naar diens woonadres. Ten aanzien van de mogelijkheid om Van Dalen in te zetten bij het inwerken en opleiden van nieuwe collega’s staat vast dat dit deel van het werk niet vanuit huis kan worden verricht.

Onweersproken is dat het ziekteverzuim van Van Dalen in zijn thuiswerkperiode voornamelijk verband hield met het feit dat hij vanwege inwerk- en opleidingstaken wekelijks vaker op en neer naar Utrecht moest reizen. PostNL heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat deze taken qua frequentie, duur en intensiteit een zodanig substantieel onderdeel van de functie van medewerker basiscontracten uitmaken dat het de collega’s van Van Dalen zozeer zou belasten dat niet van PostNL gevergd kan worden dat zij Van Dalen hiervan vrijwaart. Waar PostNL heeft benadrukt dat er door vermindering van het werk reorganisaties zullen moeten worden overwogen die tot een

verminderde behoefte aan arbeidskrachten kunnen leiden, bestaat onvoldoende reden om dit aspect thans zwaar te laten wegen.

4.7. Ten slotte rechtvaardigt ook de vrees van PostNL dat Van Dalen, in het geval hij structureel vooral thuis zou werken, onvoldoende contact met kantoor en de onderneming houdt, geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hoezeer ook de werkprocessen van PostNL aan verandering onderhevig zijn, zonder nadere toelichting – die PostNL ook ter zitting niet heeft gegeven – valt niet in te zien dat Van Dalen zich van die veranderingen onvoldoende op de hoogte zou kunnen stellen, in het geval hij niet meer dan een dag per week op kantoor is. Van de leiding en het management mag verwacht worden dat zij hun contact met Van Dalen plannen op de dag dat hij in Utrecht op kantoor aanwezig is.

4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van PostNL redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij gebruik maakt van de door Van Dalen aangeboden werkzaamheden, zodat er voor een ontbinding op korte termijn geen gewichtige reden bestaat. Dat Van Dalen niet bereid is naar de omgeving van Utrecht te verhuizen maakt dit niet anders, ook niet indien PostNL die verhuizing financieel faciliteert. De vraag naar de loonwaarde van het (thuis)werk behoeft in dit geding geen beantwoording.

4.9. Het verzoek wordt daarom afgewezen. PostNL wordt veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt PostNL in de proceskosten aan de zijde van Van Dalen, tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde.

LJN: BV6626,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 587919 VV 11-97 Print uitspraak Datum uitspraak: 16-02-2012 Datum publicatie: 22-02-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Kort geding. Loonvordering. Werkgever weigert ten onrechte doorbetaling van salaris op grond van belemmeren of vertragen eigen genezing.

Geadvìseerde mediation kan in het kader van de ruime strekking van artikel 7:629 BW een verplichte route zijn, maar niet in dit geval omdat niet aannemelijk is dat mediation het herstel zal bevorderen.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 87 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle Zaaknr. : 587919 VV EXPL 11-97 Datum : 16 februari 2012 Vonnis in het kort geding van: [EISENDE PARTIJ], wonende te [woonplaats], eiser, verder te noemen [eisende partij], gemachtigde mr. H.G. Ruis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEDAAGDE PARTIJ], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, verder te noemen [gedaagde partij], gemachtigde mr. Ph.H. Elzerman.

Verloop van de procedure De dagvaarding is betekend op 10 januari 2012. Ten behoeve van de mondelinge behandeling op 19 januari 2012 hebben beide partijen producties ingezonden; [eisende partij] bij brief van 16 januari 2012 en [gedaagde partij] bij brieven van 16 en 17 januari 2012.

Beide partijen en hun gemachtigden hebben de mondelinge behandeling bijgewoond en hebben hun standpunten nader toegelicht. De zaak is vervolgens aangehouden in afwachting van de uitkomsten van de aangevraagde deskundigenoordelen. Beide partijen hebben die oordelen aan de kantonrechter toegezonden en becommentarieerd.

Geschil [eisende partij] vordert, kort samengevat, na vermindering van eis, betaling van € 2.539,39 netto wettelijke verhoging wegens de te late betaling van het salaris over november 2011, € 2.517,43 netto loon ingaande de maand januari 2012 vermeerderd met de wettelijke verhoging indien het loon niet uiterlijk de 24ste van iedere maand is betaald, € 998,32 incassokosten en, tot slot, de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten. [gedaagde partij] heeft deze vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan met veroordeling van [eisende partij] in de kosten.

1. Vaststaande feiten en omstandigheden 1.1. [eisende partij] is op [datum] in loondienst van [gedaagde partij] getreden. Zijn functie is algemeen directeur, niet zijnde statutair directeur. Het salaris bedraagt € 7.105,00 bruto per maand. In artikel 4 van het arbeidscontract is de ‘CAO voor KleinMetaal’ van toepassing verklaard.

1.2.

De in maart 2009 schriftelijk vastgelegde intentie van partijen is, dat [eisende partij] de aandelen in de werkmaatschappijen van [gedaagde partij] zal verwerven. Onderhandelingen dienaangaande hebben niet tot overeenstemming geleid. De arbeidsrelatie is hierdoor onder druk komen te staan.

1.3.

Vanaf 1 (dan wel 19) april 2011 is [eisende partij] volledig arbeidsongeschikt wegens ziekte. Aan hem is op grond van de Wet Amber (artikelen 39a en 43a WAO) ingaande 17 mei 2011 een WAO-uitkering toegekend van € 2.874,70 bruto per maand, welk bedrag in mindering komt op zijn salaris.

1.4.

Bij beschikking van 14 oktober 2011 is het verzoek van [gedaagde partij] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] afgewezen.

1.5.

In het rapport van 31 oktober 2011 luidt de conclusie van de bedrijfsarts als volgt: Ik bezocht bovengenoemde medewerker aan huis d.d. 31-10-2011. De situatie ten opzichte van het vorig huisbezoek in juli is ongewijzigd. Betrokkene volgt de adviezen op van de medici en paramedici om zijn herstel te bevorderen. De ervaring leert dat zolang de bron van de spanningsklachten aanhoudt het herstel wordt belemmerd. Bij het vorige spreekuurbezoek is reeds mediation voorgesteld. Aangezien dit traject nog niet ten volle is benut, lijkt het zinvol dit opnieuw te overwegen.

1.6.

In het rapport van 28 november 2011 luidt de conclusie van de bedrijfsarts als volgt: Ik bezocht bovengenoemde medewerker aan huis d.d. 28-11-11. De situatie ten opzichte van het vorig huisbezoek in oktober is ongewijzigd. Betrokkene wordt vooralsnog volledig arbeidsongeschikt geacht voor zijn eigen of ander werk. Mediation, zoals eerder voorgesteld, blijft van kracht.

Betrokkene wordt in staat geacht mee te doen aan mediation. De probleemanalyse is opgesteld en bijgevoegd.

1.7.

In de Probleemanalyse WIA van 28 november 2011 heeft de bedrijfsarts onder meer vermeld dat de redenen van verzuim een arbeidsconflict, ziekte en psychische belasting zijn, en dat werkhervatting in het eigen werk bij [gedaagde partij] niet is te verwachten. De route naar werkhervatting is volgens deze probleemanalyse tweeledig, te weten ten aanzien van het ‘probleemveld’ sociaal-medisch ‘het gebruikelijk medische traject’ en ten aanzien van het ‘probleemveld’ arbeidsverhoudingen ‘mediation’ 1.8.

In augustus 2011 is getracht mediation op te starten, maar dat is mislukt omdat partijen het niet eens konden worden over de condities en [gedaagde partij] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nastreefde. In november/december 2011 is opnieuw een poging tot mediation ondernomen, maar ook die is vanwege het gebrek aan overeenstemming mislukt.

1.9.

Op 13 (dan wel 16) december 2011 heeft [eisende partij] een deskundigenoordeel gevraagd over de re-integratieinspanningen van [gedaagde partij] en op 19 december 2011 heeft [eisende partij] dat oordeel gevraagd over zijn eigen re-integratieinspanningen. Op 26 januari 2012 zijn beide oordelen afgegeven.

In de bij het eerstgenoemde oordeel behorende rapportage valt onder meer het volgende te lezen: Indien door de werkgever een wezenlijke afbreuk gedaan wordt aan tussen werkgever en werknemer aanvankelijk gemaakte contractuele afspraken is er gelet op het beloop en de sterk verslechterde gezondheidssituatie van werknemer naar mijn mening op dit moment geen reële basis voor constructief overleg tussen werkgever en werknemer aanwezig. In de gegeven situatie lijkt mij het alles behalve raadzaam om dit bij werknemer af te dwingen.

In de rapportage behorend bij het andere oordeel is hieraan toegevoegd de volgende zin: Een met werknemer en werkgever door mij besproken optie om zich bij de mediation te laten vergezellen door zijn advocaat ontmoet bij de werkgever geen probleem.

1.10.

Ingaande 30 december 2011 heeft [gedaagde partij] de salarisbetalingen stopgezet met een beroep op artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b BW. Volgens [gedaagde partij] weigert [eisende partij] ten onrechte aan mediation mee te werken.

2. Beoordeling 2.1.

De kantonrechter honoreert het bezwaar van [gedaagde partij] tegen het overleggen op 31 januari 2012 van de verklaring van de huisarts van [eisende partij], nu het alsnog in het geding brengen van stukken, behoudens de deskundigenoordelen van het UWV, in strijd is met de op 19 januari 2012 ter zitting gemaakte afspraken. De kantonrechter zal bedoelde verklaring buiten beschouwing laten.

2.2.

Het spoedeisend belang van [eisende partij] ligt in de aard van de vordering, voor zover het de loondoorbetaling betreft, besloten.

2.3.

Volgens [eisende partij] heeft hij niet alleen recht op loondoorbetaling, maar ook op loonsverhogingen (onder meer per 1 oktober 2011 van 1%) die voortvloeien uit de op de arbeidsovereenkomst toepasselijk verklaarde CAO. [gedaagde partij] heeft deze stelling betwist met een beroep op artikel 2 lid 2 van die CAO waaruit volgt, kort gezegd, dat de CAO niet van toepassing is op werknemers die een functie op het niveau van [eisende partij] bekleden, in dit geval die van directeur.

De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij] ten aanzien van dit (overigens ondergeschikte) geschilpunt geen spoedeisend belang heeft, zodat het debat tussen partijen op dit onderdeel geen verdere bespreking en beoordeling behoeft.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging met betrekking tot het salaris van de maand november 2011. Vaststaat dat het salaris over deze maand eind december 2011 is voldaan.

2.4.

Vaststaat dat [eisende partij] op grond van artikel 7:629 BW in beginsel recht heeft op betaling van zijn loon. De ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte is immers niet bestreden en volgt overigens afdoende uit de overgelegde stukken.

2.5. [gedaagde partij] heeft een beroep gedaan op de uitzondering van lid 3 aanhef en onder b van artikel 7:629 BW, welk artikellid bepaalt, dat een werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling ‘voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd.’ De kantonrechter zal vanwege de aard van de onderhavige procedure de vraag dienen te beantwoorden of [gedaagde partij] de juistheid van bedoeld beroep zodanig aannemelijk heeft gemaakt, dat vooruitlopend op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure de vordering tot loondoorbetaling behoort te worden afgewezen.

2.6.

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft het artikellid een ruime strekking en gaat het er om dat de werknemer steeds die dingen doet en nalaat die van een zieke werknemer in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing kan worden gevergd. Als voorbeeld is genoemd een operatie die de enige reĂŤle mogelijkheid voor genezing is, waartegen vanuit medisch of psychisch oogpunt geen bezwaar bestaat, en de werknemer geen goede reden heeft die te weigeren.

De kantonrechter is vanwege deze ruime strekking van oordeel dat van vertraging of belemmering van het herstelproces in de zin van artikel 7:629 BW ook sprake kan zijn indien de werknemer

mediation weigert, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, te weten: a. mediation is, gegeven de aard van het conflict, een aangewezen route, b. aannemelijk is dat (het resultaat van) mediation het herstel van de werknemer zal bevorderen, c. van de werknemer deelname aan mediation in redelijkheid kan worden gevergd.

2.7.

Het UWV kan geen uitspraak doen omtrent de partijen verdeeld houdende (specifieke) vraag of [eisende partij] zijn genezing belemmert of vertraagt door mediation te weigeren. De verwachting van partijen dat het UWV juist die vraag zou beantwoorden miskent, dat artikel 32 Wet SUWI het UWV een aantal met name genoemde taken opdraagt, waartoe echter de beantwoording van bedoelde specifieke vraag niet behoort.

De in beide deskundigenoordelen opgenomen zinsnede, dat het in de gegeven situatie allesbehalve raadzaam is overleg tussen werkgever en werknemer af te dwingen, is blijkens de hierboven in extenso vermelde tekst gebaseerd op de aanname dat [gedaagde partij] ‘een wezenlijke afbreuk’ heeft gedaan aan de tussen partijen gemaakte afspraken. Of dat juist is, vormt onderdeel van het conflict tussen partijen en kan door het UWV niet bindend worden vastgesteld. De kantonrechter laat (mede) daarom het deskundigenoordeel op dit onderdeel, dat lijkt te betogen dat mediation niet van [eisende partij] kan worden gevergd, buiten beschouwing.

2.8.

De bedrijfsarts acht [eisende partij] in staat zijn medewerking aan mediation te verlenen en [gedaagde partij] beroept zich op dit oordeel. [eisende partij] betwist dat hij medisch gezien in staat is aan mediation deel te nemen.

2.9.

Getoetst aan de hiervoor opgesomde voorwaarden komt de kantonrechter tot het volgende oordeel.

De reden dat mediation niet heeft plaatsgevonden ligt in het debat over de condities waaronder mediation zal plaatsvinden, met name de vraag of [eisende partij] in persoon daaraan zal deelnemen.

Partijen, ook [eisende partij], wijzen mediation als zodanig niet af. De aard van het conflict leent zich voor mediation, afgezien van de vraag of die succes zal hebben. Aan de hiervoor genoemde voorwaarde a. is dus voldaan.

2.10.

De kantonrechter kan in het midden laten of het standpunt van [eisende partij] juist is dat zijn (persoonlijke) deelname aan mediation van hem in redelijkheid, vanwege gestelde medische beletselen, niet kan worden gevergd (voorwaarde c).

Aan het advies van de bedrijfsarts en het daarop gebaseerde standpunt van [gedaagde partij] ligt namelijk de vooronderstelling ten grondslag, dat een redelijke kans bestaat dat mediation tot een gehele of gedeeltelijke oplossing van het conflict zal leiden, waardoor de door [eisende partij] ervaren spanningen zullen afnemen en zijn herstel zal intreden. [gedaagde partij] heeft echter niet gesteld, noch is gebleken, dat mediation bedoelde redelijke kans van slagen heeft. Uit de stellingen van partijen en het verhandelde ter zitting volgt, dat partijen een sterk verschil van inzicht hebben met betrekking tot het functioneren van [eisende partij] in zijn hoedanigheid van directeur, en de oorzaken die ertoe hebben geleid dat het aanvankelijke plan tot overname van de ondernemingen

van [gedaagde partij] niet is gerealiseerd. De onderlinge verhoudingen zijn danig verstoord. Of mediation de genezing zal bevorderen is, bij gebreke van een gesteld en aannemelijk bevonden redelijk perspectief op een gehele of gedeeltelijke oplossing van het conflict, daarom zeer de vraag.

Het is goed voorstelbaar dat de deelname van [eisende partij] aan mediation, indien bedoelde vooronderstelling niet juist blijkt te zijn en een oplossing uitblijft, bij hem tot nog hogere spanningen zal leiden en zijn herstel zal belemmeren. Uit het advies van de bedrijfsarts blijkt niet dat die mogelijkheid is verdisconteerd. Dit betekent dat aan voorwaarde b. niet is voldaan.

Voorts merkt de kantonrechter op dat [eisende partij] een directe confrontatie met [gedaagde partij] bij de mediator heeft geweigerd, maar wel bereid was zich te laten vertegenwoordigen door zijn advocaat, hetgeen volgens de ingeschakelde mediator wel ongebruikelijk is, maar bij hem niet op bezwaren stuit (zie diens e-mail van 7 december 2011). Van een algehele weigering is dus geen sprake.

3.

De slotsom is dat het beroep van [gedaagde partij] op de weigeringsgrond moet worden verworpen. [eisende partij] heeft dus, conform zijn vordering, recht op loonbetaling ingaande januari 2012 vermeerderd met de wettelijk verhoging welke in de gegeven omstandigheden zal worden beperkt tot 15% van het achterstallige salaris over de maand januari 2012.

4.

Het netto salaris van [eisende partij] bedraagt onweersproken, zonder de gestelde loonsverhoging per 1 oktober 2011, € 4.358,06 per maand waarop in mindering komt het bedrag van de netto WAOuitkering van eveneens onweersproken € 1.884,12 per maand, zodat het netto loon ingaande januari 2012 op € 2.473,94 kan worden becijferd. De vordering van [eisende partij] luidt in netto loon zodat dit zal worden toegewezen.

5.

De gevorderde post incassokosten ad € 988,32 is op meerdere gronden bestreden en, gegeven de beperkte toetsing in kort geding, onvoldoende gegrond bevonden.

6.

Als overwegend verliezende partij dient [gedaagde partij] in de proceskosten te worden veroordeeld.

De beslissing De kantonrechter: 1. veroordeelt [gedaagde partij] ingaande de maand januari 2012 tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen € 2.473,94 netto salaris per maand, telkens uiterlijk op de 24ste van iedere maand te voldoen, bij gebreke van tijdige betaling te verhogen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, met dien verstande dat de wettelijke verhoging met betrekking tot het salaris over de maand januari 2012 wordt gematigd tot 15% van dat salaris;

2. veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [eisende partij] begroot op: € 400,00 wegens salaris gemachtigde € 90,64 wegens explootkosten € 202,00 wegens griffierecht; 3. verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 4. wijst het meer of anders gevorderde af.

LJN: BU5620, Hoge Raad , 10/03986 Print uitspraak Datum uitspraak: 10-02-2012 Datum publicatie: 10-02-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; art. 7:681 BW. Causaal verband tussen verrichte werkzaamheden en arbeidsongeschiktheid? Stelplicht en bewijslast causaal verband rusten in beginsel op werknemer. Oordeel dat werknemer onvoldoende heeft aangevoerd om een relevant causaal verband te kunnen aannemen, onbegrijpelijk. Deels verwerping met toepassing art. 81 RO. Vindplaats(en):

JAR 2012, 73 m. nt. mr. dr. G.W. van der Voet en mr. V. Zielinski NJ 2012, 112 NJB 2012, 469 RAR 2012, 62 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 281

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 10/03986 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen UNIVERSEEL AUTOSCHADEHERSTELBEDRIJF B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en UAS.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 555168 UC EXPL 08-134 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.716 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 2 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) [Eiser] (geboren in 1952) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van UAS in de functie van restyler/plaatwerker. (ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. (iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. (iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Met ingang van 5 juli 2005 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsklasse bepaald op 80-100%. De arbeidsongeschiktheid is per 8 oktober 2007 op 65-80% bepaald. (v) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van [eiser], welke vergunning de CWI op 3 september 2007 heeft verleend. (vi) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. (vii) Het UWV heeft uiteindelijk, bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

3.2.1 [Eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de kantonrechter gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en UAS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van â‚Ź 37.662,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan die vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichte werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende reĂŻntegratieverplichtingen. UAS heeft verweer gevoerd, onder meer door te betogen dat van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en diens

arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat zij in genoemde verplichtingen niet is tekortgeschoten.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hij was van oordeel dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende reïntegratieverplichtingen, maar dat het door [eiser] gestelde verband tussen zijn werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk is geworden.

3.2.2 UAS is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd wat betreft het oordeel van de kantonrechter over het ontbreken van (causaal) verband tussen de door [eiser] verrichte (te) zware werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid en de mate waarin UAS terzake enig verwijt kan worden gemaakt. In het principaal hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.3 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten.

Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

In zoverre faalt het onderdeel.

3.4 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] en op die grond het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd. [Eiser] heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden.

Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich op de verklaringen van [betrokkene 1] en de fysiotherapeut [betrokkene 2].

UAS heeft de stellingen van [eiser] betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: "cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts", en naar een e-mail van [betrokkene 3], bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: "vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld".

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgegaan.

In dat verband heeft het hof overwogen (rov. 4.8): (...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het

werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...).

3.5 In het licht van hetgeen door [eiser] met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat [eiser] niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel.

3.6 Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reĂŻntegratieverplichtingen is tekortgeschoten. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.039,10 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie 10/03986 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 18 november 2011 CONCLUSIE inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen:

Universeel Autoschadeherstelbedrijf B.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Deze arbeidszaak betreft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn stelplicht met betrekking tot het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de in dienst verrichte werkzaamheden en met betrekking tot het verwijt dat de werkgever zijn re-integratieverplichting heeft verzaakt.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): i) Eiser tot cassatie (geb. 1952, hierna: [eiser]) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: UAS) in de functie van restyler/plaatwerker. ii) Op 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. iii) In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. iv) Op 6 juni 2005 is [eiser] opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Naar aanleiding daarvan heeft de arbodienst op 5 september 2005 een zogenoemde dertiendeweeksmelding bij het UWV gedaan. Op 21 november 2006 heeft UAS een kopie daarvan naar het UWV verzonden. v) In maart 2006 heeft [eiser] een operatie ondergaan in verband met klachten aan zijn rugwervel. vi) In de periode na deze operatie hebben partijen met elkaar gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om werkzaamheden te creĂŤren voor [eiser], zoals het ophalen van auto's. vii) Op 25 mei 2007 heeft een medisch onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden door het UWV. viii) In zijn brief van 7 augustus 2007 heeft het UWV meegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat [eiser] vanaf 7 juni 2005 niet geschikt was om loonvormende arbeid te verrichten, dat hij met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en dat de arbeidsongeschiktheidsklase per 5 juli 2005 was bepaald op 80-100% (70% uitkering). Tevens heeft het UWV hem per 8 oktober 2007 voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en hem voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. ix) UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van [eiser], welke vergunning het CWI op 3 september 2007 heeft verleend. x) Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. xi) Op 7 september 2007 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de (onder viii vermelde) beslissing(2) tot afschatting per 8 oktober 2007. Bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008 heeft het UWV het bezwaar gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2007 heeft [eiser] gevorderd dat de Rechtbank Utrecht, sector kanton, I) voor recht verklaart dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en II) UAS veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van â‚Ź 37.622,84

bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat de rugklachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, zijn veroorzaakt door werkzaamheden voor UAS. In mei 2002 was hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug gegaan, omdat hij in een verkeerde houding moest werken. UAS had vervolgens een speciaal aangepaste poetsbrug voor hem aangeschaft. Als gevolg van de weigering van UAS om deze brug mee te verhuizen naar de nieuwe bedrijfslocatie in Deventer, was hij in 2005 opnieuw door zijn rug gegaan. Voorts stelde [eiser] dat UAS geen enkele inspanning tot zijn re-integratie had gedaan en dat de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW).

UAS heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

1.3 Bij vonnis van 16 juli 2008 (LJN: BD7366)(3) heeft de kantonrechter geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht (rov. 4.2). Naar zijn oordeel was het ontslag kennelijk onredelijk omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten (rov. 4.4). De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van â‚Ź 28.950,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.4 UAS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Met de grieven wordt opgekomen tegen de verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en tegen de toegekende vergoeding. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor recht verklaart (onder meer) dat causaal verband aanwezig is tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid.(4) 1.5 Bij arrest van 23 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.9), dat UAS niet is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen (rov. 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op de voet van het gevolgencriterium (rov. 4.28). Het hof heeft in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen, met afwijzing in het principaal en incidenteel appel van het meer of anders gevorderde.

1.6 [Eiser] heeft - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen ('klachten').

2.2 Middelonderdeel 2.1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat [eiser] tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van bewijs van het causaal verband tussen zijn werkzaamheden in dienst van UAS en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.4 - 4.9). De klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1 -

2.1.6. Nu subonderdeel 2.1.2 twee keer in de cassatiedagvaarding voorkomt, zullen de betreffende subonderdelen in het onderstaande worden aangeduid als subonderdeel 2.1.2(a) respectievelijk 2.1.2(b).

2.3 Subonderdeel 2.1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging van het hof (rov. 4.5) dat het vooropstelt dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van causaal verband tussen de werkzaamheden bij UAS en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, en dat het hof voor een uitzondering op deze regel in de (in het arrest vermelde) omstandigheden van het geval geen aanleiding ziet. De klacht voert aan dat het hof zijn oordeel omtrent de stelplicht niet, althans niet zonder meer op art. 150 Rv heeft kunnen baseren. Deze bepaling ziet volgens de klacht slechts op de verdeling van de bewijslast en niet (ook) op die van de stelplicht. Weliswaar dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept daartoe voldoende te stellen, maar dit geldt volgens de klacht ook voor de wederpartij in het kader van het voeren van verweer. Onder verwijzing naar HR 17 november 2000, NJ 2001/596 m.nt. DA(6) merkt de klacht op dat soms, zoals waar het gaat om het causaal verband tussen een arbeidsongeval en de arbeidsomstandigheden, van de werkgever kan worden verlangd dat hij de tot zijn domein behorende stukken in het geding brengt. Volgens de klacht vitieert deze onjuiste maatstaf ook de voortbouwende rov. 4.8 en 4.9.

2.4 Het hof staat in rov. 4.5 kennelijk de 'hoofdregel' voor ogen dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept in beginsel alle voor het intreden van dit gevolg benodigde feiten moet stellen.

Aan deze stelplicht wordt in art. 150 Rv bij wijze van hoofdregel de bewijslast gekoppeld. Voor de wettelijke grondslag van de stelplicht(verdeling) wordt in de literatuur veelal verwezen naar art. 24 en art. 149 lid 1 Rv(7). Daargelaten of de (verdeling van de) stelplicht ook in art. 150 Rv is neergelegd, is het oordeel van het hof omtrent die verdeling in elk geval juist: volgens vaste rechtspraak rusten stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de partij die zich daarop beroept(8). De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen voor een andere verdeling van de bewijslast. Ook is voorstelbaar dat voor de betwisting van de stellingen van de eiser verzwaarde motiveringseisen gelden, bijvoorbeeld in die zin dat gedaagde omstandigheden dient aan te geven die meer in zijn sfeer dan in die van eiser liggen(9). Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof dit een en ander heeft miskend; zie zijn overweging dat het in dit geval geen aanleiding ziet voor een uitzondering op bedoelde hoofdregel.(10) De klacht is dan ook ongegrond. Overigens lees ik in de klacht niet dat het hof de stelplicht anders had moeten verdelen dan het in rov. 4.5 heeft gedaan, zodat niet valt in te zien welk belang [eiser] bij deze klacht heeft(11).

2.5 Subonderdeel 2.1.2(a) (cassatiedagvaarding, p. 3 onderaan) klaagt dat het hof bij de beoordeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband in rov. 4.5 niet (kenbaar) de stellingen van [eiser] omtrent het begin van de rugklachten heeft betrokken: dat hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug is gegaan en dat hij daarna met rugklachten heeft kunnen werken totdat hij op 7 juni 2005 opnieuw door zijn rug is gegaan. In combinatie met de stelling dat hij voorafgaand aan het dienstverband bij UAS geen last van zijn rug had gehad en met de overgelegde verklaringen van zijn voormalige chef [betrokkene 1] en zijn fysiotherapeut [betrokkene 2] heeft [eiser] daarmee volgens de klacht voldoende gesteld om tot het leveren van bewijs van het door hem gestelde causaal verband te worden toegelaten.

2.6 Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet tevens een oordeel gegegeven over de vraag of [eiser] - op wie volgens het hof in rov. 4.5 de stelplicht rust - met betrekking tot het causaal verband voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Tot dat oordeel is het hof eerst gekomen in rov. 4.6 - 4.9. Het hof heeft daartoe in rov. 4.6 de door de klacht bedoelde stellingen en verklaringen van [eiser] weergegeven, en in rov. 4.7 het door UAS gevoerde verweer. In rov. 4.8 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van [eiser] in het licht van het verweer tekortschieten, waarbij het hof uitdrukkelijk op de verklaringen van de voormalige chef en de fysiotherapeut is ingegaan. Het feitelijk oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdergaande toetsing in cassatie.

Voor zover de klacht opkomt tegen het wel in rov. 4.5 gegeven oordeel dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband op [eiser] rusten, ontbreekt een toelichting waarom de genoemde stellingen en verklaringen aan dit oordeel kunnen afdoen.

De slotsom is dat de klacht faalt.

2.7 Subonderdeel 2.1.2(b) (cassatiedagvaarding, p. 4 midden) noemt het "overigens onbegrijpelijk" dat het hof in rov. 4.7 vaststelt dat UAS naar een op 5 juli 2005 opgestelde probleemanalyse met advies van de bedrijfsarts verwijst ter - zo begrijp ik - betwisting van de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.

2.8 Voor zover het subonderdeel beoogt een motiveringsklacht op te werpen, berust deze op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De weergave van de stellingen van [eiser] over het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk heeft het hof in rov. 4.6 afgesloten met de verwijzing van [eiser] naar de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld in verband met forse lage rugklachten nadat hij zich had vertild. Vervolgens constateert het hof aan het begin van rov. 4.7: "UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld '(...) CliĂŤnt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts'."

Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat het hof het standpunt van UAS aldus opvat dat zij naar de probleemanalyse van de bedrijfsarts verwijst ter motivering van haar betwisting van het causaal verband, en niet van de verklaring van de fysiotherapeut dat [eiser] zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld.

2.9 Subonderdeel 2.1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit een causaal verband kan worden afgeleid en dat daarvoor de verklaring van zijn voormalige chef [betrokkene 1] onvoldoende concreet en deskundig is. Volgens de klacht blijkt uit deze verklaring dat [eiser] het fysiek zware werk bij UAS tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten heeft kunnen verrichten en dat dit niet mogelijk zou zijn geweest als hij deze klachten toen al zou hebben. Anders dan het hof, acht de klacht in dit verband niet relevant dat [betrokkene 1] geen medische achtergrond heeft en niet heeft verklaard hoe hij aan zijn wetenschap komt dat [eiser] zonder rugklachten is aangenomen; dit moet eventueel bij de bewijslevering aan bod komen.

Voormelde omstandigheid alsmede de omstandigheden dat [eiser] in 2002 door zijn rug is gegaan, dat hij daarna last had van rugklachten, met een aangepaste brug heeft gewerkt en in 2005 volledig is uitgevallen nadat hij opnieuw tijdens het werk door zijn rug ging, worden volgens de klacht niet

ontzenuwd door het verweer van UAS dat de bedrijfsarts en het UWV geen relatie tussen de klachten en het werk hebben gelegd. De klacht betoogt dat het hof hetzij voorshands het bestaan van bedoeld causaal verband had moeten aannemen behoudens door UAS te leveren tegenbewijs, hetzij [eiser] tot bewijslevering had moeten toelaten. Subonderdeel 2.1.4 voegt hieraan toe dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] heeft gesteld en hem tot het bewijs van bedoeld causaal verband had moeten toelaten. Althans, zo vervolgt subonderdeel 2.1.5, had het hof voorshands bewezen moeten verklaren dat causaal verband bestaat en UAS tot het leveren van tegenbewijs moeten toelaten, nu hetgeen het hof in rov. 4.6 en 4.7 over de standpunten van partijen heeft vastgesteld erop neer komt dat [eiser] tijdens zijn werk een arbeidsongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden. Subonderdeel 2.1.6 sluit af met de opmerking dat de voorafgaande klachten doorwerken in rov. 4.10 - 4.30 en het dictum.

2.10 Zoals reeds opgemerkt, is het hof terecht ervan uitgegaan dat stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de werkzaamheden voor UAS en de arbeidsongeschiktheid op [eiser] rusten.

Wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] motiveert het hof zijn oordeel dat de stellingen van [eiser] tekortschieten met de constatering dat de verklaring onvoldoende concreet en deskundig is, meer in het bijzonder: dat [betrokkene 1] daarin niet aangeeft hoe hij weet dat [eiser] zonder rugklachten is aangenomen en dat [betrokkene 1] niet over de deskundigheid beschikt om de medische gesteldheid van [eiser] te beoordelen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd; voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Overigens is in de feitelijke aanleg niet gesteld(12) dat uit de verklaring van [betrokkene 1] valt op te maken dat [eiser] tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten bij UAS heeft gewerkt en dat hij dit nooit had kunnen doen als hij in die periode al last had van rugklachten.

Het mede op voormeld oordeel voortbouwend en aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om het causaal verband voorshands bewezen te achten althans [eiser] toe te laten tot bewijslevering is, gelet op hetgeen het hof in rov. 4.8 voor het overige - en in cassatie niet bestreden - in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel geeft ten slotte niet aan waar in feitelijke instanties door partijen zou zijn gesteld dat [eiser] een arbeidsongeval is overkomen; [eiser] heeft zulks integendeel uitdrukkelijk ontkend (MvA sub 10)(13).

Hierop stuiten alle klachten af.

2.11 Middelonderdeel 2.2 betreft het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reintegratieverplichting is tekortgeschoten (rov. 4.13 - 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) (rov. 4.25 - 4.28). Geklaagd wordt dat het hof daarbij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gevolgencriterium, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.7.

2.12 Subonderdeel 2.2.1 komt op tegen de vermelding in rov. 4.19 van de beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, waarbij het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 alsnog heeft vastgesteld op 80-100%. Geklaagd wordt dat het hof aldus bij zijn beoordeling ten onrechte omstandigheden heeft meegewogen die dateren van na de datum van beĂŤindiging van het dienstverband (namelijk een beslissing van 25 februari 2008 over een periode gelegen na het einde

van het dienstverband). Volgens de klacht heeft het hof in rov. 4.27 om dezelfde reden ten onrechte in ogenschouw genomen dat [eiser] aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende loon en een premievrij pensioen, aangezien die omstandigheden een gevolg zijn van de beslissing op bezwaar. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat de motivering op dit punt tekort schiet.

2.13 Terecht neemt de klacht tot uitgangspunt dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij be毛indiging van de dienstbetrekking, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, en dat nadien ingetreden omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht.(14) Ook het hof is hiervan uitgegaan: in rov. 4.13 overweegt het, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 15 februari 2008, NJ 2008, 111(15), dat alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De door de klacht bestreden rov. 4.19 noopt op zichzelf niet tot de conclusie dat het hof van dit uitgangspunt is afgestapt. Daarin wordt door het hof slechts uit de beslissing op bezwaar geciteerd(16). Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk waaruit blijkt dat c.q. op welke wijze het hof de beslissing op bezwaar (daadwerkelijk) aan zijn oordeel omtrent de gestelde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd. Tot evenbedoelde conclusie noopt evenmin dat het hof in rov. 4.27 als tussen partijen vaststaand in zijn beoordeling heeft betrokken dat [eiser] aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Op de hoogte van de WAO-uitkering heeft [eiser] in het kader van de financi毛le gevolgen van het ontslag zelf gewezen(17). Voorts heeft UAS reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 6 februari 2008 - en dus v贸贸r de beschikking op bezwaar onweersproken gesteld dat [eiser] aanspraak heeft op een premievrij pensioen.(18) De slotsom is dat de klacht faalt.

2.14 Subonderdeel 2.2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20, tweede volzin, dat voor zover [eiser] UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen in- of externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, "er niet aan (kan) worden voorbij gegaan dat [eiser] over vrijwel die gehele periode door UWV-deskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid". Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk omdat uit de overgelegde evaluatierapporten niet (onvermijdelijk) kan worden geconcludeerd dat [eiser] over vrijwel de hele periode vanaf mei 2005 arbeidsongeschikt is geacht. Voor zover het hof deze conclusie baseert op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008, getuigt dit volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarnaar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet worden beoordeeld, althans schiet de motivering op dit punt te kort.

2.15 De klacht faalt. Het UWV heeft op 7 augustus 2007 bericht(19) (en beslist(20)) dat [eiser] vanaf 7 juni 2005 tot 8 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt wordt geacht. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking neemt dat [eiser] over vrijwel de gehele periode "van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst" door UWV-deskundigen volledig arbeidsongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat wordt niet anders doordat de evaluatierapporten van de bedrijfsarts niet onvermijdelijk tot die conclusie voeren, zoals de klacht stelt. Tevens blijkt uit het voorgaande dat het hof zijn constatering betreffende het oordeel van de UWV-deskundigen niet op

de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008 heeft gebaseerd.

2.16 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de reintegratieverplichtingen van de werkgever ingevolge art. 7:658a BW waar het in rov. 4.20 overweegt dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn maar dit er niet aan afdoet dat ook van [eiser] mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd(21). Volgens de klacht heeft het hof miskend dat: - de constatering dat de werkgever zich onvoldoende voor re-integratie heeft ingespannen niet wordt "weggepoetst" door het ontbreken van 'een passend voorstel' van de werknemer; - de werkgever de re-integratiemogelijkheden in het eerste en tweede spoor moet beproeven zodra dat mogelijk is; - UAS het ontslagtraject heeft ingezet juist toen vanaf juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit - zoals blijkt uit de evaluatie van de bedrijfsarts(22) - en de vooruitzichten op herplaatsing gunstig waren - zoals blijkt uit het in rov. 4.26 geciteerde rapport van FourstaR; - de werkgever bij de nakoming van de re-integratieverplichting actief moet optreden.

Subsidiair voert de klacht aan dat de motivering in het licht van het voorgaande tekort schiet.

2.17 Op grond van art. 7:658a lid 1 BW dient de werkgever te bevorderen dat een zieke werknemer wordt ingeschakeld door het verrichten van de eigen arbeid dan wel andere passende arbeid in zijn bedrijf (het zogeheten 'eerste spoor'), en bij gebreke daarvan door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever ('tweede spoor'). De re-integratieverplichting met betrekking tot het tweede spoor geldt echter uitsluitend gedurende de loondoorbetalingsplicht (derhalve in beginsel gedurende 2 jaar (art. 7:629 lid 1 BW); UAS heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat haar externe re-integratieverplichting inmiddels was geĂŤindigd(23)). De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (art.

7:658a lid 2 BW). Tevens is de werkgever verplicht tot het opstellen en regelmatig evalueren van een plan van aanpak(24). Dit zijn actieve verplichtingen van de werkgever(25). Het tekortschieten in zo'n verplichting kan een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is.(26) 2.18 Uit het bestreden arrest kan niet worden opgemaakt dat het hof het voorgaande heeft miskend.

Zo spreekt het hof in rov. 4.15, 4.20, 4.23 en 4.24 van de re-integratieverplichtingen van UAS en overweegt het in rov. 4.20 dat de re-integratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn.

Daarnaast geldt dat ook de werknemer verplicht is zich actief op te stellen en waar mogelijk met voorstellen voor zijn re-integratie te komen(27). In het verlengde daarvan - en in cassatie terecht onbestreden - noemde het hof in rov. 4.13 "de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie" als ĂŠĂŠn van de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag(28). Dat het hof bij deze beoordeling betekenis heeft toegekend aan re-integratievoorstellen van [eiser] getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Opmerking verdient verder dat de conclusie van het hof dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten niet alleen steunt op een beoordeling van de werkzaamheden die [eiser] stelt te hebben aangeboden. Het hof heeft tevens in aanmerking

genomen dat hervatting in passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht en UWVdeskundigen [eiser] over vrijwel de gehele periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt achten (rov. 4.20), dat in het gespreksverslag van re-integratiebureau FourstaR geen concrete re-integratiemogelijkheden worden genoemd (rov.

4.22), en dat het feit dat UWV aan UAS geen loonsanctie heeft opgelegd impliceert dat UAS volgens UWV niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten(29) (rov. 4.23). Dat strookt met het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang.

De stelling dat (uit de evaluatie van de bedrijfsarts blijkt dat) in juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit en dat daarom geen ontslag kon worden aangevraagd, is niet in de feitelijke aanleg aangevoerd(30). Het hof heeft daarop in zijn beoordeling dan ook niet kunnen ingaan. Overigens volgt uit de evaluatie niet zonder meer dat in juni 2007 zicht was op aanwending van de restcapaciteit, aangezien de bedrijfsarts verwijst naar de te verwachten uitspraak van het UWV en daarbij aantekent: "(d)e mogelijkheden zijn beperkt"(31).

De slotsom is dat de klacht faalt.

2.19 Subonderdeel 2.2.4 betreft de verwerping van de stelling van [eiser] dat hij met het oog op zijn re-integratie af en toe auto's had kunnen restylen. Het hof achtte dit aanbod niet relevant voor zover de rapportages van UWV-deskundigen inhouden dat [eiser] op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is voor loonvormende arbeid. Voor zover de rapportage anders moest worden begrepen, beschouwde het hof dit aanbod niet als een voldoende concreet voorstel nu een nadere toelichting ontbrak en het restylen behoorde tot de eigen werkzaamheden waarvoor hij juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 4.21, eerste alinea). De klacht betoogt dat de volledige arbeidsongeschiktheid voor eigen werk niet eraan in de weg behoeft te staan dat onderdelen van dit werk worden benut om de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid in te vullen. Daarbij tekent de klacht aan dat onder het begrip 'eigen werk' de overeengekomen werkzaamheden als geheel worden begrepen.

Ook wijst de klacht op de mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer zich in staat voelt het eigen werk te hervatten, het werk gedurende zekere tijd verricht en zich vervolgens laat herkeuren. Volgens de klacht is een aanbod voor werkzaamheden die tot het eigen werk behoren en waarvoor de betrokkene volledig is afgekeurd, dan ook geenszins irrelevant. Dit vitieert volgens de klacht het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.20 dat "ook van [eiser] mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd".

2.20 De klacht faalt. In de feitelijke aanleg heeft [eiser] niet aangevoerd dat (en waarom) hij delen van zijn eigen werk nog zou kunnen verrichten; hij heeft volstaan met de stelling dat hij in het verleden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid o.a. restylewerkzaamheden op locatie heeft verricht en dat hij dat zonder noemenswaardig bezwaar in de toekomst zou kunnen blijven doen(32). Om die reden kan het hof niet met vrucht worden verweten dat het niet op bedoeld betoog is ingegaan. In aanmerking genomen dat [eiser] bij UAS in dienst is getreden in de functie van restyler en hij op 7 augustus 2007 door het UWV volledig en blijvend arbeidsongeschikt is geacht voor zijn eigen werk, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof het aanbod om "af en toe" auto's te restylen in rov. 4.21 als een niet relevant dan wel onvoldoende concreet voorstel heeft verworpen. Overigens betreft de door de klacht geopperde mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer het eigen werk hervat blijkbaar een

hypothetische of toekomstige ontwikkeling(33), terwijl bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag in beginsel slechts de omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking kunnen worden genomen.

2.21 Subonderdeel 2.2.5 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om [eiser] niet toe te laten tot het leveren van bewijs van zijn in rov. 4.21 besproken stellingen. De klacht verwijt het hof de stelplicht en bewijslast met elkaar te hebben verward door direct over te gaan tot waardering van bewijs in de vorm van de door partijen overgelegde schriftelijke verklaringen. Subonderdeel 2.2.6 vervolgt met de klacht dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en rechtens onjuist is dat het hof heeft beslist dat de door [eiser] overgelegde schriftelijke verklaringen van oud-collega's niet voldoende zijn voor honorering van zijn aanbod om deze personen als getuige te doen horen(34).

2.22 De klachten falen. Aan bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] zijn stellingen voldoende heeft gemotiveerd, mocht het hof letten op de inhoud van de ter staving daarvan overgelegde verklaringen(35). In rov. 4.21 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen [eiser] in het licht van het daartegen gevoerde verweer tekortschieten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

2.23 Subonderdeel 2.2.7 voert aan dat het slagen van een of meer van de subonderdelen 2.2.1 - 2.2.6 met zich brengt dat het oordeel in rov. 4.24 dat het bewijsaanbod van [eiser] wordt gepasseerd nu [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat dit leidt tot de conclusie dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten, evenmin in stand kan blijven. Hieraan voegt onderdeel 2.3 toe dat het slagen van een van de voorafgaande klachten betekent dat rov. 4.28 - 4.30 evenmin in stand kunnen blijven.

De (sub)onderdelen hebben geen zelfstandige betekenis en moeten delen in het lot van de voorafgaande klachten.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

LJN: BV1889,Sector kanton Rechtbank Dordrecht , 290288 HA 436/11290288 HA 436/11

Print uitspraak

Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 25-01-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Voorwaardelijk verzoek tot onbinding op grond van een dringende reden: herhaalde weigering werkhervatting. Situatieve arbeidsongeschiktheid.

Bedrijfsarts is van oordeel dat wn arbeidsgeschikt is, de huisarts dat hij arbeidsongeschikt is. Wn heeft geen deskundigenoordeel UWV gevraagd, terwijl hij daarop wel door de wg is gewezen. Geen ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Derhalve geen verband met opzegverbod. Beoordeling dringende reden. HR 2706-2008, LJN:BC7669 (Mak/SGBO). Geen loonbetalingsverplichting op grond van 7:628 BW. Bijkomende omstandigheden: loonsanctie en herhaalde waarschuwing voor consequenties, waaronder ontslag op staande voet. Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 56 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton Locatie Dordrecht kenmerk: 290288 HA 436/11

beschikking van de kantonrechter te Dordrecht van 20 januari 2012

inzake het verzoek van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thales Transportation Systems B.V., gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster, gemachtigde mr. S.A. Holwerda, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [naam], wonende te [plaatsnaam],

verweerder, gemachtigde mr. M.J. Blom, een en ander voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog voortduurt.

Partijen worden hierna aangeduid als Thales en [verweerder].

Verloop van de procedure De kantonrechter beslist op de volgende processtukken: 1. het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 15 november 2011; 2. het verweerschrift; 3. de overgelegde producties.

De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 13 december 2011, tezamen met de behandeling van een namens [verweerder] uitgebrachte dagvaarding in kort geding (bij deze rechtbank aanhangig onder kenmerk 291771 VV 11-124). Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog mondeling nader toegelicht. De gemachtigde van Thales heeft pleitnotities overgelegd.

Zij heeft ter zitting tevens subsidiair ontbinding verzocht op grond van een wijziging van omstandigheden, gebaseerd op dezelfde feiten als de dringende reden, hetgeen op grond van artikel 283 jo artikel 130 Rv. is toegestaan.

Omschrijving van het geschil 1. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voorzover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

1.1. [verweerder], geboren op [datum], is op 14 februari 2005 bij (de rechtsvoorganger van) Thales in dienst getreden. Hij bekleedde laatstelijk de functie van service technicus tegen een salaris van â‚Ź 2.617,15 per maand exclusief vakantiegeld en exclusief 14% onregelmatigheidstoeslag.

1. 2. Na ziekmeldingen door [verweerder] op 30 november 2011 en 15 februari 2011 heeft Thales sancties toegepast als het afboeken van verlofdagen en het inhouden [verweerder].

1.3. Op 21 maart 2011 heeft Thales een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV WERKbedrijf. [verweerder] is tijdens deze procedure op non-actief gesteld. Op 6 juni 2011 is de ontslagaanvraag afgewezen omdat Thales onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsrelatie ernstig, duurzaam en onherstelbaar is verstoord.

1.4. Naar aanleiding van een overleg op 15 juni 2011, hebben (de gemachtigde van) Thales en (de

gemachtigde van) [verweerder] over en weer gecorrespondeerd over de mogelijkheden. Thales heeft [verweerder] twee opties voorgehouden, zijnde continuering van het dienstverband binnen een ander team en met een andere leidinggevende of beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een beëindigingsvergoeding.

1.5. Bij brief van 22 juli 2011 heeft de gemachtigde van Thales bericht dat de vrijstelling van werk van [verweerder] wordt opgeheven per 1 augustus 2011. Op 1 augustus 2011 is [verweerder] niet op het werk verschenen, maar heeft hij zich per e-mail ziek gemeld. Bij een spoedcontrole van de Arbo Unie, eveneens op 1 augustus 2011, was [verweerder] niet thuis.

1.6. Op 4 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [verweerder], C. Vuijk-Noorland van FNV Bondgenoten, bij e-mail d.d. 4 augustus 2011 aan Thales bericht: “Middels deze mail kan ik u mededelen dat de heer [verweerder] alsnog akkoord gaat met beëindiging van het dienstverband per 1 september 2011 zoals verwoord in uw eerder gedane voorstel. Ik verzoek u deze overeenkomst in tweevoud naar mij toe te zenden (per post) waarna de heer [verweerder] kan overgaan tot ondertekening.” Bij e-mail van 16 augustus 2011 bericht [verweerder] aan Thales: “Ten eerste wil ik u meedelen dat ik bereid ben de overeenkomstverklaring te ondertekenen en zodoende het ontslag per 1 september 2011 mogelijk te maken. Ik heb echter nog twee puntjes.” Naar aanleiding van deze e-mail heeft Thales bij e-mail d.d. 22 augustus 2011 gereageerd. Op 29 augustus 2011 heeft Thales aan [verweerder] een e-mail gezonden vanwege het uitblijven van een reactie en een getekende overeenkomst. Op 29 augustus 2011 heeft mr. Van den Bergh (een nieuwe gemachtigde van [verweerder]) zich namens [verweerder] tot Thales gewend om te onderhandelen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, ook over andere punten dan die genoemd in de e-mail van [verweerder] d.d. 16 augustus 2011. Partijen konden niet (opnieuw) tot overeenstemming komen.

1.7. De bedrijfsarts [naam] (hierna te noemen: de bedrijfsarts) heeft bij brief d.d.

7 september 2011 over [verweerder] bericht: “De heer [verweerder] heeft klachten met name door de spanningen tussen werknemer/werkgever. Er is strikt medisch gezien geen sprake van een ziekte of gebrek, zodat betrokkene derhalve volledig arbeidsgeschikt wordt geacht. Het is dan een volgende stap om al dan niet de werkrelatie te herstellen. Al dan niet met behulp van mediation of andere partijen.”.

Naar aanleiding hiervan is [verweerder] bericht dat hij met ingang van 9 september 2011 zijn werkzaamheden diende te hervatten. [verweerder] heeft zich op vrijdag 9 september 2011 gemeld en hij heeft die dag gewerkt. Op maandag 12 september 2011 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Hij heeft de afspraak met de bedrijfsarts van 13 september 2011 verzet naar 15 september 2011 en heeft voorafgaand aan die laatste afspraak telefonisch medegedeeld dat hij niet in staat was om op de afspraak te verschijnen.

1.8. Bij brief d.d. 16 september 2011 heeft Thales [verweerder] bericht: “Onze bedrijfsarts oordeelt dat er sinds vorige week donderdag 15 september 2011, geen verandering is in uw medische situatie.

U was op dat moment onterecht ziek thuis en dat bent u nu weer. Ons geduld met u is ten einde. (..)

Wij constateren dat u in september nu tot tweemaal toe heeft geweigerd uw werk te hervatten, terwijl u niet ziek bent. Achteraf bezien bent u van 1 augustus tot 8 september onwettig afwezig geweest, terwijl wij wel uw loon hebben doorbetaald. Op vrijdag 9 september heeft u gewerkt en vanaf maandag

12 september bent u wederom onwettig afwezig. Wij zullen om deze reden uw loonbetaling stopzetten met ingang van maandag 12 september 2011 en stellen u in de gelegenheid om uiterlijk maandag 19 september a.s. 9.00 uur u te melden in Rhoon bij de heer Van der Vooren en aan het werk te gaan. Wanneer u dat niet doet zal dit zeer ernstige consequenties hebben voor uw dienstverband.”

1.9. Bij brief d.d. 22 september 2011 heeft Thales [verweerder] bericht:”Op maandag 19 september jl. heeft u uw werkzaamheden niet hervat, ondanks onze brief d.d. 16 september jl. welke u zowel per gewone en per aangetekende post als per e-mail is toegezonden. Ook hebben wij tot op heden noch van u, noch van uw advocaat, iets vernomen. Wij hebben u aangekondigd dat wanneer u uw werk niet zou hervatten, dit ernstige consequenties zou hebben voor uw dienstverband. Uw salaris is inmiddels stopgezet aangezien u zonder een geldige reden – en dus: onwettig – afwezig bent. Dit is een ernstige veronachtzaming van de arbeidsplicht. Wanneer u het niet eens bent met het oordeel van de bedrijfsarts en van mening bent wegens volledige arbeidsongeschiktheid niet in staat te zijn te werken, had u uiteraard een zgn. second opinion kunnen aanvragen bij het UWV. U zou dit nog steeds kunnen doen, echter dat betekent niet dat u in afwachting van het zgn. deskundigenoordeel thuis kunt blijven; u dient per direct uw werkzaamheden te hervatten. Wij geven u hierbij een allerlaatste waarschuwing. Wanneer u uw werkzaamheden niet hervat op of voor maandag 26 september 2011 om 9.00 uur – uiteraard vanuit de locatie te [plaatsnaam] onder leiding van de heer [naam] – brengt u uw dienstverband met Thales Transportation Systems B.V. ernstig in gevaar. Voor alle duidelijkheid: onwettige afwezigheid kan een reden zijn om het dienstverband wegens een dringende reden te beëindigen (=ontslag op staande voet) volgens artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat u per direct ontslagen bent en geen recht heeft op een ww-uitkering.”

1.10. [verweerder] heeft vervolgens per e-mail van 23 september 2011 bericht dat hij die dag is gezien door de bedrijfsarts en dat de bedrijfsarts informatie gaat inwinnen bij de huisarts van [verweerder]. Bij brief d.d. 27 september 2011 heeft Thales aan [verweerder] bericht: “Op maandag 26 september – gisteren – heeft de bedrijfsarts Thales Transportation Systems hierover geïnformeerd en aangegeven de contactgegevens van uw huisarts nog niet te hebben ontvangen. Dit verbaast ons.

Wanneer u het belangrijk vindt dat de bedrijfsarts contact opneemt met uw huisarts, dan zorgt u er toch voor dat hij per omgaande over de contactgegevens beschikt? Wij gaan er van uit dat u deze gegevens onmiddellijk aanlevert bij Arbo Unie. De bedrijfsarts zal na overleg met uw huisarts zijn rapportage aan ons uitbrengen. Vooralsnog hebben wij geen aanleiding om ons standpunt te herzien: de loondoorbetaling wordt niet hervat. Na ontvangst van het rapport van de bedrijfsarts zullen wij een definitieve beslissing nemen over hoe nu verder. Wanneer deze rapportage uitblijft, c.q. vrijdag a.s. (30 september) om 12.00 uur nog niet is ontvangen, zullen wij zonder deze aanvullende medische opinie een beslissing moeten nemen. “ 1.11. De bedrijfsarts heeft bij brief d.d. 11 oktober 2011 over [verweerder] bericht: “Met de heer [verweerder] was afgesproken afstemming te zoeken met zijn huisarts om een zo zorgvuldig mogelijke beoordeling te doen over zijn belastbaarheid voor werk. Te meer daar de heer [verweerder] volledige arbeidsongeschiktheid claimde. De afspraak was dat betrokkene voor 30 september zou laten weten de huisarts gemachtigd te hebben. Tot op heden heb ik niets van betrokkene vernomen. Op basis van de bevindingen van het spreekuur d.d. 23 september jongstleden acht ik de heer [verweerder] op dat moment niet arbeidsongeschikt op basis van ziekte

en/of gebrek.”

1.12. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft Thales [verweerder] bericht: “Heden hebben wij de rapportage c.q. het advies van onze bedrijfsarts ontvangen. Bedrijfsarts [naam] geeft aan tot op heden niet van u en/of uw huisarts te hebben vernomen. De heer [bedrijfsarts] is vervolgens tot zijn eindoordeel gekomen en oordeelt dat u niet arbeidsongeschikt bent op basis van ziekte of gebrek op basis van zijn bevindingen tijdens het spreekuur d.d. 23 september jl. Dit betekent dat u vanaf 12 september jl. onwettig afwezig bent. Wij wijzen u tevens op de eerder gevoerde correspondentie (per aangetekende post) d.d. 16 en 27 september jl. Thales is van mening dat, gelet op de voorgeschiedenis, van haar redelijkerwijze niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren nu u uw plichten als werknemer op grovelijke wijze veronachtzaamt door bovengenoemd werkverzuim. Uw gedragingen worden gezien als een dringende reden in de zin van artikelen 7:677 lid 1 jo 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.” Bij brief d.d. 13 oktober 2011 heeft [verweerder] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden om na herstel van ziekte werkzaamheden te verrichten.

1.13. De huisarts van [verweerder], [naam] (hierna te noemen: de huisarts), heeft aan [verweerder] bij brief d.d. 25 oktober 2011 bericht: “Hij heeft zich per 12 september ziek gemeld, en via de bedrijfsarts van Arbo Unie werd daarop mijn visie gevraagd Ik heb hierop een antwoordformulier met de hand ingevuld, waarin ik verklaar dat dhr aan paniekaanvallen leed, mede ontstaan door de gespannen werkverhoudingen. Dit maakte het mijn inziens onmogelijk voor dhr om te gaan werken.

Helaas is deze correspondentie verloren gegaan in de post, en helaas heb ik hier dus geen kopie van gemaakt.”

2. Het verzoek Thales verzoekt voorwaardelijk, voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog voortduurt, ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, zijnde een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Ter zitting van 13 december 2011 heeft Thales gewijzigde omstandigheden als subsidiaire grondslag aan de vordering toegevoegd. Thales stelt dat [verweerder] onwettig afwezig is geweest vanaf 12 september 2011 tot de dag van het ontslag op staande voet, zijnde 11 oktober 2011. [verweerder] heeft zich in augustus en september 2011 diverse malen ziek gemeld en daarbij het ziekteverzuimreglement overtreden. [verweerder] heeft geweigerd om zijn werkzaamheden te hervatten, terwijl de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verweerder] medisch gezien volledig arbeidsgeschikt is.

3. Het verweer [verweerder] concludeert primair tot niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek en subsidiair tot afwijzing van het verzoek, kosten rechtens. [verweerder] voert aan dat er geen dringende reden is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij voert voorts aan dat sprake is van arbeidsongeschiktheid en dat hij (dus) niet onwettig heeft verzuimd. Er is sprake van een opzegverbod. Voorts betwist [verweerder] dat hij niet zou hebben voldaan aan controlevoorschriften en hij voert aan dat als dat al het geval zou zijn, dat geen dringende reden op kan leveren voor ontslag op staande voet.

Beoordeling van het geschil Opzegverbod 4.1. Voordat het verzoek inhoudelijk kan worden beoordeeld dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod wegens ziekte. Volgens Thales is dat niet het geval. De bedrijfsarts heeft [verweerder] arbeidsgeschikt geoordeeld. [verweerder] stelt dat hij wel ziek was en baseert dit op een verklaring van zijn huisarts.

4.2. Beoordeeld dient te worden of [verweerder] ziek is in de zin van artikel 7:629 BW. Daarbij moet het gaan om een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Daaronder kan ook een situatieve arbeidsongeschiktheid vallen.

In dit geval zijn de bedrijfsarts en de huisarts van mening dat er een gespannen arbeidsverhouding is, die volgens de huisarts de oorzaak is van arbeidsongeschiktheid. De bedrijfsarts is van mening dat [verweerder] arbeidsgeschikt is. Het vaststellen van medische beperkingen in relatie tot ongeschiktheid tot werken is de taak van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is daartoe specifiek opgeleid. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij reeds sedert 30 november 2010 lijdt aan psychische klachten (hij was overspannen) vanwege een gespannen arbeidsverhouding. Hij heeft echter niets gesteld omtrent de behandeling van zijn klachten na 30 november 2010 en evenmin onderbouwd dat deze klachten, die zonder enige toelichting in de brief van de huisarts d.d. 25 oktober 2011 worden genoemd, hadden moeten leiden tot het oordeel dat [verweerder] vanaf 9 september 2011 arbeidsongeschikt was. Thales heeft [verweerder] bij brief d.d. 22 september 2011 gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel van het UWV, indien hij van mening was dat hij arbeidsongeschikt was. Van die mogelijkheid heeft [verweerder] geen gebruik gemaakt. Het oordeel van de bedrijfsarts wordt derhalve overgenomen. Nu geen sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW, houdt het verzoek geen verband met een opzegverbod.

Dringende reden of wijziging van omstandigheden 4.3. Beoordeeld dient te worden of in het onderhavige geval primair sprake is van een dringende reden, subsidiair een wijziging van omstandigheden, die tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn (voorwaardelijk) dient te worden ontbonden.

4.4. Thales baseert haar verzoek op de dringende reden zoals vermeld in haar brief d.d. 11 oktober 2011 (sub 1.12). Uit deze brief en de verwijzing daarbij naar de eerdere brieven d.d. 16 en 27 september 2011, blijkt voldoende duidelijk dat de dringende reden er op zag dat [verweerder] hardnekkig heeft geweigerd het werk te hervatten terwijl hij arbeidsgeschikt was (7:678 lid 2 sub j BW).

4.5. Uitgangspunt is het volgende. “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is.” De vraag is dan aan de orde in hoeverre “de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW.” De werknemer

die zich hierop beroept zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken (HR 27-06-2008, LJN:BC7669 (Mak/SGBO).

4.6. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij in februari 2011 het slachtoffer is geworden van een grove intimidatie door een groep personen op station Rotterdam Centraal tijdens werktijd. Door Thales is onbetwist gesteld dat [verweerder] dit incident niet aan haar heeft gemeld en dat toen Thales er achter kwam via de NS [verweerder] geen aangifte wilde doen en een aanbod van Thales tot ondersteuning heeft afgewezen. Dat [verweerder] zich op grond van dit incident door Thales onvoldoende ondersteund voelde wordt gepasseerd omdat uit het voorgaande volgt dat [verweerder] zelf geen ondersteuning wenste.

Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat Thales een ontslagvergunning heeft aangevraagd om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te kunnen opzeggen. Nadat de ontslagvergunning door het UWV was geweigerd zijn partijen op 4 augustus 2011 een beëindigings-overeenkomst aangegaan welke [verweerder] weigerde te tekenen. Er is geen nieuwe beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen. [verweerder] heeft gesteld dat hij geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste.

Derhalve ontstond een nieuwe situatie waarbij van [verweerder] mocht worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou hervatten. Derhalve is het feit dat er een ontslagvergunningsprocedure is gevoerd, geen omstandigheid voor een aanspraak op loon als bedoeld sub 7:628 BW. Tevens heeft [verweerder] aangevoerd dat hij zich op 9 september 2011 toen hij het werk had hervat zeer slecht voelde en een collega had gevraagd hem terug te brengen. Dit is door Thales gemotiveerd betwist en is daarom onvoldoende aannemelijk.

Tenslotte heeft [verweerder] aangevoerd dat Thales niet het middel van mediation heeft ingezet om tot een normalisering van de arbeidsverhouding te komen. Thales heeft daartegenover gesteld dat [verweerder] het werk kon hervatten op een nieuwe locatie onder een nieuwe leidinggevende, zodat er een nieuwe start gemaakt kon worden en zij niet goed inzag waarom en tussen wie mediation diende plaats te vinden. De kantonrechter meent dat indien [verweerder] mediation noodzakelijk achtte om - ondanks dat hij niet arbeidsongeschikt was bevonden - tot een werkhervatting te kunnen komen, hij dit in een eerder stadium aan Thales kenbaar had moeten maken en niet pas in deze procedure. Ook van [verweerder] had mogen worden verwacht dat hij zich van zijn kant had ingezet om een uitweg te vinden uit de ontstane situatie indien hij voortzetting van de arbeidsovereenkomst wenste.

Op grond van het vorenstaande heeft [verweerder] derhalve niets aangevoerd op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hij zijn werkzaamheden niet hoefde te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van Thales diende te komen.

4.7. Als stopzetting van het loon geen effect heeft kan de werkgever overgaan tot opzegging. Een dringende reden kan slechts gerechtvaardigd zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden.

De kantonrechter is van oordeel dat er bijkomende omstandigheden zijn.

Vast staat dat [verweerder] op 9, 19 en 26 september 2011 werkhervatting heeft geweigerd terwijl: - Thales een loonsactie heeft toegepast (brief d.d. 16 september 2011, sub 1.8.); - [verweerder] is gewaarschuwd voor de ernstige consequenties die zijn weigering het werk te hervatten kan hebben (brieven d.d. 16 en 22 september 2011 sub 1.8. en 1.9.) en - [verweerder] gewaarschuwd was voor een ontslag op staande voet (brief d.d. 22 september 2011, sub 1.9.).

Op grond van de omstandigheden van dit geval, in onderling verband en in samenhang in

aanmerking genomen, is een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, aanwezig en zal het verzoek op de primaire grond worden toegewezen.

4.8. [verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.

Beslissing De kantonrechter: voorwaardelijk, voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt: ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden; veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Thales tot op heden begroot op â‚Ź 106,- aan griffierecht en â‚Ź 500 aan salaris gemachtigde.

Deze beslissing is gegeven door mr. S.H. Gaertman, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2012, in aanwezigheid van de griffier.

LJN: BV1480, Gerechtshof 's-Gravenhage , MHD 200.083.255 Print uitspraak Datum uitspraak: 17-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht, kort geding, loonbetalingsverplichting, artikel 7:629 lid 3 BW.. . .

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer MHD 200.083.255 arrest van de achtste kamer van 17 januari 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. B.H. Vader, tegen: OCEANWIDE MARINE SERVICES B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. L. van de Vrugt, op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen vonnis in kort geding van 24 januari 2011 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - OMS - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 212932/10-80) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties één grief

aangevoerd en geconcludeerd, zoals in de appeldagvaarding aangegeven, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellante], voor zover nog niet toegewezen, met veroordeling van OMS in de kosten van deze procedure in beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft OMS onder overlegging van producties de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens hebben beide partijen schriftelijke pleitnotities overgelegd.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [appellante], geboren op [geboortedatum] 1971, is vanaf 1 mei 2002 in dienst van OMS in de functie van operational manager. Zij genoot laatstelijk een maandsalaris van € 3.325,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

4.1.2. Op 26 september 2010 (productie 8 bij productie 1 bij memorie van antwoord) bericht de heer [Y.], directeur van OMS (hierna: [Y.]), aan [appellante] per e-mail onder meer dat zij hem als haar direct leidinggevende volledig heeft gepasseerd, hetgeen voor hem absoluut intolerant is, alsmede dat zij zaken voor hem heeft verzwegen.

4.1.3. Op 27 september 2010 stuurt [appellante] aan [Y.], die op dat moment zelf door ziekte afwezig is een e-mail (productie 9 bij productie 1 bij memorie van antwoord). Deze e-mail eindigt als volgt: “(…)

Dat wij een gesprek hebben over verdere samenwerking, wanneer je weer op kantoor bent, lijkt mij essentieel. Het is overduidelijk dat wij geen vertrouwen hebben in elkaars werkwijze.

Hopelijk kunnen wij dat in gesprek wegnemen.

Door dit dreigement (laatste waarschuwing) is er een situatie ontstaan waarin geen fouten gemaakt mogen worden.

Deze situatie is niet langer werkbaar en daarom meld ik mij voorlopig ziek. (…)”

4.1.4 Op 28 september 2010 stelt de huisarts van [appellante], de heer [Z.], blijkens het bij de inleidende dagvaarding gevoegde “Overzicht journaalregels” bij [appellante] de diagnose ‘burn out’ en schrijft medicatie voor.

4.1.5. Bij brief van 29 september 2010 (productie 11 bij productie 1 bij memorie van antwoord)

schrijft [Y.] aan [appellante] onder meer als volgt: “(…)

Afgelopen maandag heb jij je ziek gemeld omdat je vindt dat ik jou door mijn email te veel onder druk hebt gezet. Dat betreur ik ten zeerste omdat het geenszins mijn bedoeling is om je “een laatste kans” te geven of een boodschap mee te geven met vergelijkbare strekking. Ik vind het jammer dat je het zo geïnterpreteerd hebt. Jouw ziekmelding is wat mij betreft onnodig.

Mijn email is dus niet zoals jij dat opvat een dreigement. Het is een uitleg dat het voor mij als directeur van OMS van belang is om te weten wat er in het bedrijf speelt. Ik wil en moet mijn verantwoordelijkheid nemen;dat is nu eenmaal mijn positie binnen het bedrijf. OMS heeft meer dan ooit leiding en sturing nodig mede gezien de resultaten van de afgelopen jaren. (…)

Op dit moment heb reageer je niet op je telefoon en vernamen wij van derden dat je niet reageert op je mail. (…)

Ik zou je toch willen vragen om contact met me op te nemen zodat we samen kunnen proberen de onduidelijkheden uit de lucht te nemen. Ik zal je uitleg geven op jouw argumenten en het lijkt me goed dat jij dan ook duidelijk maakt wat jij als dreigement ziet.

Zou je me kunnen bellen om een afspraak te maken? (…)”

4.1.6. Bij e-mail van 7 oktober 2010 (productie 12 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante]: “(…)

Jij hebt je op 27 september per e-mail voorlopig ziek gemeld. Als reden voor de ziekmelding heb je aangegeven dat er een situatie is ontstaan die niet langer werkzaam is. Ik heb op 29 september jl. hierop gereageerd en aangegeven dat een ziekmelding niet nodig is en jou uitgenodigd voor een gesprek.

Ondanks mijn uitdrukkelijke verzoek daartoe heb je geen contact met mij opgenomen en ben je ook telefonisch en per e-mail niet bereikbaar.

Sinds mijn benoeming tot statutair directeur ben jij meerdere malen, zowel mondeling als schriftelijk, door mij aangesproken op jouw gedrag en met name op het feit dat ook jij redelijke opdrachten en instructies van jouw leidinggevende dient op te volgen. Als jij daar nogmaals door mij op wordt aangesproken, beschouw je dat als een dreigement en tevens een valide reden voor een “voorlopige” ziekmelding.

Ik heb dan ook ernstige twijfels of jij wel arbeidsongeschiktheid bent ten gevolge van een ziekte of gebrek. Ik zal de bedrijfsarts opdracht geven om dit objectief medisch vast te stellen. Indien blijkt dat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de wet geen sprake is, ben je ongeoorloofd afwezig (geweest) en zullen andere maatregelen moeten worden getroffen.

In beide gevallen, arbeidsongeschikt of niet, ben jij als goed werknemer verplicht om te blijven

communiceren met jouw werkgever, redelijke instructies op te volgen en je te houden aan de binnen de onderneming geldende voorschriften. Ik verwacht dan ook van jou dat je vóór 9 oktober contact met mij opneemt zodat we bestaande onduidelijkheden kunnen wegnemen en concrete afspraken kunnen maken.

En om terug te komen op jouw vraag of ik ziek ben of volledig aan de slag: zelfs als je ziek bent kun je vaak nog werken, mits rekening wordt gehouden met bestaande medische beperkingen. Ondanks mijn ziekte werk ik, maar dan vanuit huis, vandaar mijn duidelijke instructie om elke e-mail (verzonden en ontvangen) in cc naar mij door te sturen zodat ik op de hoogte blijf van wat er gebeurt. (…)”

4.1.7. Op 8, 11 en 12 oktober 2010 is er telefonisch en per e-mail contact geweest tussen [Y.] en de advocaat van [appellante] (zie producties 13 en 15 bij productie 1 bij memorie van antwoord) over het inschakelen van een bedrijfsarts en het niet thuis aanwezig zijn van [appellante] bij een ziektecontrole op 11 oktober 2010.

4.1.8. Op 12 oktober 2010 (productie 16 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [appellante] aan [Y.] als volgt: “(…)

Hierbij wil ik je nogmaals laten weten dat ik nog steeds ziek ben en momenteel niet in staat ben je mondeling te woord te staan.

Ik wil je ook laten weten dat ik onmiddellijk na mijn eerste ziektemelding op 27 september mijn huisarts bezocht heb en dat die een “burn-out” geconstateerd heeft.

Daarom zou ik ook zo snel mogelijk een gesprek met de `bedrijfsarts` willen hebben.

Wil je aan mij laten weten wie de bedrijfsarts is zodat ik een afspraak kan maken? (…)”

4.1.9. Op 12 oktober 2010 verwijst de huisarts [appellante] voor een specialistische behandeling door naar een psycholoog.

4.1.10. Op 18 oktober 2010 bezoekt [appellante] het spreekuur van mevrouw [A.], bedrijfsarts, psycholoog. Deze schrijft bij brief van dezelfde datum aan OMS (onder meer productie bij inleidende dagvaarding) dat [appellante] arbeidsongeschikt is op grond van ziekte en/of gebrek, dat zij de diagnose van de huisarts ondersteunt en dat er op dat moment geen arbeidsmogelijkheden zijn (onder meer productie bij inleidende dagvaarding). Voorts schrijft mevrouw van [A.]: “(…)

Om het herstel/de re-integratie te bespoedigen adviseer ik het inschakelen van een mediator. Ook is het van belang een time-out van 2 weken in te lassen, zodat ze voor zichzelf het een en ander op een rijtje kan zetten en een start kan maken met de behandeling bij de specialist. Dit betekent, dat het van belang is om in deze 2 weken geen contact met haar op te nemen.

Mijn advies is, om voordat er met re-integratie gestart kan worden, een mediator ingezet wordt, om de bemiddelen in de vertroebelde arbeidsrelatie. (…)”

4.1.11. Bij e-mail van 26 oktober 2010 (productie 19 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] onder meer als volgt: “(…)

Wij hebben inmiddels de terugkoppeling van de bedrijfsarts ontvangen. Wij hebben besloten om het advies voor een time-out periode en mediation niet op te volgen omdat dit niet in overeenstemming is met de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. Wij hebben daarnaast nog steeds oprecht twijfels bij de vraag of jij wel arbeidsongeschikt bent als rechtstreeks en naar objectief medische maatstaven te meten gevolg van een ziekte of gebrek. Zoals gezegd, dien jij, arbeidsongeschikt of niet, te blijven communiceren met ons. Wij roepen je voor de laatste maal op, en voorzover nodig sommeren wij je, om op Donderdag 28 oktober 2010 om 15.00 uur te verschijnen op ons kantoor aan de [vestigingsadres] te [kantoorplaats] om de door jou als zodanig ervaren vertroebelde arbeidsrelatie te bespreken. (…)”

4.1.12. Bij brief van 1 november 2010 (onder meer productie bij inleidende dagvaarding) schrijft [Y.] aan [appellante] als volgt: “(…)

Op 26 oktober jl. hebben wij je voor de laatste maal opgeroepen voor een gesprek en wel op donderdag 28 oktober 2010 om 15.00 uur. Per aangetekende brief heb jij ons laten weten dat deze oproep ontoelaatbaar is en jij daar geen gevolg aan zult geven.

Feit is en blijft dat jij je als reactie op mijn e-mail van 26 september 2010 “voorlopig” hebt ziek gemeld. Voor ons staat vast dat jouw ziekmelding een directe reactie is op deze e-mail. Voor ons is het uiterst onwaarschijnlijk respectievelijk onmogelijk dat een dergelijke e-mail zo veel medische beperkingen geeft dat gesproken kan worden van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek.

Dit gegeven én om te voorkomen dat jij jouw klachten verder zou medicaliseren, heeft ons doen besluiten om je te vragen om contact met mij op te nemen om met elkaar te praten over de door jou ervaren dreigementen. Ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe heb je geen contact met mij opgenomen en ben je ook telefonisch en per e-mail niet bereikbaar. Ik heb je dan ook op 7 oktober laten weten dat ik ernstige twijfels heb of jij wel arbeidsongeschikt bent ten gevolge van een ziekte of gebrek maar dat je, arbeidsongeschikt of niet, met mij moet blijven communiceren.

Ik heb tevens aangegeven dat ik verwacht dat jij voor 9 oktober contact met mij zou opnemen zodat we de bestaande onduidelijkheden kunnen wegnemen en concrete afspraken kunnen maken. Niet jij maar jouw advocaat neemt vervolgens contact op die eerst het oordeel van de bedrijfsarts wilde afwachten. Aan hem hebben wij uitdrukkelijk te kennen gegeven dat jouw “voorlopige” ziekmelding eerder een reactie is op iets wat jou niet bevalt dan dat van arbeidsongeschiktheid in de zin van de wet kan worden gesproken. Ook in deze reactie hebben wij benadrukt dat, arbeidsongeschikt of niet, jij moet blijven communiceren met jouw werkgever en je niet moet verschuilen achter ziekmeldingen, advocaten etc. Ik heb jou dan nogmaals uitgenodigd voor een open gesprek. Van jouw advocaat heb ik sindsdien niets meer vernomen.

Op 12 oktober heb ik jou dan ook zelf uitgenodigd en wel voor een gesprek op 14 oktober a.s. om

15.00 uur waarbij ik heb herhaald dat rechtstreekse communicatie tussen een werkgever en een werknemer cruciaal is. Jij laat vervolgens per brief weten dat jij niet in staat bent om mij mondeling te woord te staan en verschijnt wederom niet op het gesprek. Ook mijn laatste oproep leg je naast je neer. Wij hebben jou nadrukkelijk te kennen gegeven dat en waarom wij het advies van de bedrijfsarts naast ons neerleggen. Als werkgever hebben wij onze eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van “ziekmeldingen” van werknemers en die verantwoordelijkheid nemen wij uitermate serieus. Een second opinion hebben wij daarvoor niet nodig. Wij hebben de Arbodienst/bedrijfsarts inmiddels aansprakelijk gesteld omdat die heeft gehandeld in strijd met de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten.

Jij blijft echter zonder deugdelijke grond weigeren om een gesprek aan te gaan om de door jou als zodanig ervaren vertroebelde arbeidsrelatie te bespreken. Zonder gesprek zal ook het door jou ervaren arbeidsconflict niet worden opgelost. Van enige bereidheid van jouw kant om het conflict op te lossen door een gesprek aan te gaan is niet gebleken. Voor ons zit er niets anders op dan met ingang van vandaag 1 november, alle loonbetalingen stop te zetten op grond van “geen arbeid, geen loon” dan wel, voorzover jij al arbeidsongeschikt zou zijn ten gevolge van een ziekte of gebrek, hetgeen wij betwisten, omdat jij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften ten behoeve van jouw herstel en re-integratie. Wij zullen de loonbetalingen pas hervatten als jij met ons het gesprek aangaat. Indien jij blijft weigeren om een gesprek aan te gaan, kan dit tevens gevolgen hebben voor jouw dienstverband. (…)”

4.1.13. Bij brief van 8 november 2010 van de bedrijfsarts/psycholoog mevrouw [A.] (productie bij brief van 11 januari 2011 van mr. B.H. Vader aan de voorzieningenrechter, sector kanton Middelburg) heeft deze aan de heer [B.] van OMS de probleemanalyse en het daaraan verbonden reintegratieadvies betreffende [appellante] toegezonden. De bij deze brief horende bijlage luidt, voorzover thans van belang als volgt: “(…)

A. Probleemanalyse (…)

Arbeidsmogelijkheden voor passend werk: Momenteel zijn er geen mogelijkheden voor het verrichten van passende werkzaamheden/ B. Re-integratieadvies (…)

Adviezen voor de direct leidinggevende of collega’s: Streven naar oplossing van de vertroebelde arbeidsrelatie, d.m.v. inzet mediator.

Bij twijfel aan de arbeidsongeschiktheidsclaim van medewerker: deskundige oordeel aanvragen bij het UWV. Interventievoorstel: Inzet mediator. (…)”

4.1.14. Bij brief van 13 november 2010 schrijft de heer [C.], gezondheidspsycholoog aan de huisarts van [appellante], [Z.], betreffende [appellante] dat hij haar op 10 november 2010 heeft gezien voor een intakegesprek (onder meer productie bij brief d.d. 6 januari 2011 van mr. L. van de Vrugt aan de griffie van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg). Voorts schrijft genoemde

heer [C.], voor zover thans van belang, het volgende: “(…)

Conclusie Burn-out door werkgerelateerde stressoren bij een 39-jarige vrouw met perfectionistische persoonlijkheidstrekken. (…)

Beleid Kortdurende psychologische behandeling gericht op lichamelijk en mentaal conditieherstel, met aandacht voor persoonlijkheidskenmerken die decompensatie hebben beïnvloed (neiging tot zichzelf overeisen en loyaliteit). (…)”

4.1.15. Bij e-mail van 25 november 2010 (productie 21 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] naar aanleiding van de in rechtsoverweging 4.1.12 genoemde brief van 1 november 2010, voor zover thans van belang als volgt: “(…)

Wij blijven het medisch oordeel van de bedrijfsarts betwisten en blijven ook van mening dat, arbeidsongeschikt of niet, jij met ons moet blijven communiceren. Dat er volgens jou sprake is van een vertroebelde arbeidsrelatie moge zo zijn, alleen met communiceren los je als zodanig ervaren problemen op. Een mediator is daar in dit stadium niet voor nodig.

Om een discussie over arbeidsongeschiktheid of niet voor eens en altijd uit te sluiten, hebben wij een onafhankelijke verzekeringsarts ingeschakeld die op basis van zijn eigen bevindingen en de beschikbare informatie een medisch oordeel gaat geven over de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid als rechtstreeks en naar medisch objectieve maatstaven gemeten gevolg van ziekte of gebrek. Jij bent bij deze uitgenodigd voor het spreekuur bij de heer dr. [D.], verzekeringsarts op maandag 29 november a.s. om 14.00 uur te [kantoorplaats]. (…)”

4.1.16. Bij brief van 29 november 2010 (productie 24 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft [Y.] aan [appellante] voor zover thans van belang als volgt: “(…)

Wij hebben vernomen dat jij niet bent verschenen bij de afspraak waarvoor wij jou in onze brief van 24 November j.l. hebben opgeroepen.

Wij roepen je nogmaals op om op Vrijdag 3 December a.s. om 10.30 uur op het spreekuur bij de heer dr. [D.], verzekeringsarts te verschijnen. (…)” [appellante] verschijnt niet op dit spreekuur.

4.1.17. Bij brief van 29 november 2010 (productie 23 bij productie 1 bij memorie van antwoord) schrijft mr. B.H. Vader namens [appellante] aan [Y.] onder meer dat er geen sprake van is dat [appellante] zich onttrekt aan enige op haar rustende verplichting, alsmede dat er geen juridische dan wel feitelijke grond is voor opschorting van de loonbetalingsverplichting van OMS. 4.1.18. Bij brief van 14 december 2010 (productie bij brief van 11 januari 2011 van mr. B.H. Vader

aan de voorzieningenrechter, sector kanton Middelburg) bericht het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV in de persoon van de heer [E.], re-integratiebegeleider, aan [appellante] als volgt: “(…)

U heeft op 3 december 2010 een deskundigenoordeel aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid. (…)

Ons deskundigenoordeel U vindt dat u uw eigen werk op 1 november 2010 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 1 november 2010 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivatie en over uw mogelijkheden en beperkingen. (…)”

In de bij deze brief behorende rapportage d.d. 13 december 2010 schrijft de verzekeringsarts [F.] betreffende [appellante] onder meer als volgt: “(…)

Medische overwegingen Op datum geschil en nu was er sprake van een ernstige Burn-out. Zodanig ernstig dat er geen arbeid mogelijk is op het niveau waar zij haar werk doet. Een uurtje of twee per dag zeer eenvoudig werk, zonder tempo druk en verantwoordelijkheid bij een andere werkgever zou nog kunnen maar haar eigen werk niet. (…)”

4.2. [appellante] heeft in eerste aanleg bij exploot van 13 december 2010 OMS in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en gevorderd, zakelijk weergegeven, OMS te veroordelen aan haar te voldoen het salaris groot € 3.325,-- bruto per maand over november 2010 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede OMS te veroordelen om binnen drie dagen na vervaldatum het salaris over december 2010 en alle daaropvolgende maanden te voldoen vermeerderd met de wettelijke verhoging, alles zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, met veroordeling van OMS in de proceskosten.

4.3. Bij vonnis waarvan beroep (rechtsoverweging 7) heeft de kantonrechter in kort geding geoordeeld dat [appellante] vanaf 1 november 2010 arbeidsongeschikt is en recht heeft op doorbetaling van loon, tenzij zich omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW. Voorts heeft de kantonrechter in dezelfde rechtsoverweging overwogen: “Door niet te reageren op de verzoeken tot contact heeft [appellante] haar re-integratie belemmerd dan wel gefrustreerd. Dit kan haar te meer worden verweten nu in het deskundigenoordeel [hof: zie rechtsoverweging 4.1.18] wordt aangegeven dat [appellante] vanaf 1 november 2010 wel geacht kan worden een paar uurtjes eenvoudig werk te kunnen doen bij een andere werkgever. Indien al een blokkade van [appellante] gelegen mocht zijn in de persoon van haar direct leidinggevende, dan is in ieder geval niet te verklaren waarom [appellante] niet is verschenen op het spreekuur van de onafhankelijke verzekeringsarts op 3 december 2010. Nu van [appellante] verwacht had mogen worden dat ook zij zich zou inzetten voor het oplossen van de ontstane situatie en niet gebleken is dat het met haar psychische gesteldheid zo erg was gesteld dat zij niet in staat kon worden geacht contact te hebben met haar werkgever of een onafhankelijke verzekeringsarts, is de kantonrechter

vooralsnog van oordeel dat [appellante] op grond van art. 7:629, lid 3, BW vanaf 3 december 2010 geen recht toekomt op loon omdat zij de op haar als zieke werknemer rustende verplichtingen niet is nagekomen.�

De kantonrechter heeft, in kort geding oordelend, OMS veroordeeld om aan [appellante] binnen drie dagen na datum vonnis te voldoen het overeengekomen salaris inclusief emolumenten vanaf 1 november 2010 tot 3 december 2010, de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, het vonnis uitvoerbaar verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4. De kantonrechter te Middelburg heeft de door OMS verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen uitgesproken per 4 februari 2011 op grond van een verstoorde arbeidsverhouding onder toekenning aan [appellante] van een vergoeding.

4.5. [appellante] is het met het vonnis van 24 januari 2011 niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep staat niet ter discussie het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [appellante] vanaf 1 november 2010 arbeidsongeschikt is en vanaf die datum recht heeft op doorbetaling van loon, tenzij zich omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW. [appellante] heeft tegen het bestreden vonnis ĂŠĂŠn grief opgeworpen. Met deze grief komt [appellante] op tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat haar vordering tot doorbetaling van loon vanaf 3 december 2010 moet worden afgewezen, onder compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof begrijpt dat [appellante] in zoverre vernietiging van het vonnis waarvan beroep vordert.

4.6. Het hof stelt voorop dat waar het hier met name om doorbetaling van loon gaat de vordering van [appellante] nog steeds als spoedeisend is aan te merken.

4.7. Uitgangspunt bij de beoordeling van de gevraagde voorziening dient te zijn dat met een grote mate van waarschijnlijkheid de vordering in een bodemzaak voor toewijzing in aanmerking komt. Aan dat criterium is wat het gevorderde loon c.a. betreft, voor zover in hoger beroep aan de orde, voldaan, zoals blijkt uit het navolgende.

4.8.1. Bij memorie van antwoord en bij schriftelijk pleidooi heeft OMS aangevoerd dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter sub 1 tot en met 7. Het hof begrijpt de inhoud van de door [appellante] aangevoerde grief aldus dat zij betoogt dat de kantonrechter, voorlopig oordelend, ten onrechte heeft overwogen dat zij vanaf 3 december 2010 geen recht heeft op loonbetaling, omdat zij de op haar als zieke werknemer rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat zij mondeling contact met OMS heeft afgehouden en daardoor haar reintegratie heeft belemmerd dan wel gefrustreerd. Het hof leidt uit de inhoud van de memorie van antwoord en het schriftelijk pleidooi af dat OMS de grief ook als zodanig heeft begrepen.

4.8.2. Bij schriftelijk pleidooi heeft OMS voorts betoogd dat, gelet op de omvang, het schriftelijk pleidooi van [appellante] een verkapte (en verboden) conclusie is. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, nu OMS in haar schriftelijk pleidooi de gelegenheid heeft gehad en ook heeft benut om op het schriftelijk pleidooi aan de zijde van [appellante] te reageren.

4.8.3. Ten slotte heeft OMS bij schriftelijk pleidooi betoogd dat [appellante] bij haar schriftelijk

pleidooi nieuwe feiten of grieven heeft aangevoerd.

4.9.1. In hoger beroep staat centraal de vraag of [appellante] het door OMS gewenste mondelinge contact had mogen afhouden en of zij aldus haar re-integratie heeft belemmerd. [appellante] heeft ter toelichting op haar grief aangevoerd dat bij herhaling haar ziekmelding door OMS niet werd geaccepteerd en dat door OMS werd gesteld dat zij haar werkzaamheden onmiddellijk moest hervatten. Voorts heeft OMS, aldus [appellante], ongemotiveerd het oordeel van de bedrijfsarts naast zich neergelegd en het advies tot herstel en oplossing van het conflict verworpen. [appellante] stelt dat zij alles heeft gedaan wat rechtens van haar kon en mocht worden verlangd.

Volgens OMS daarentegen had [appellante] het mondelinge contact niet mogen afhouden omdat zij daarmee haar re-integratie belemmerde. Vanaf de dag dat [appellante] zich ziek had gemeld, heeft OMS steeds nadrukkelijk aangegeven dat [appellante], arbeidsongeschikt of niet, moest blijven communiceren, voldoen aan redelijke opdrachten en meewerken aan een oplossing van het door haar opgeworpen probleem. De enige valide reden die [appellante] zou kunnen hebben om persoonlijk contact af te houden zou zijn als zij op medische gronden geen direct contact met OMS zou mogen hebben. Geen van de betrokken artsen heeft dat echter geconstateerd dan wel geadviseerd, aldus OMS. 4.9.2. De door [appellante] opgeworpen grief brengt het hof, voorlopig oordelend, tot het volgende: 4.9.3. OMS heeft een loonsanctie toegepast als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW. In de brief van 1 november 2010, weergegeven in rechtsoverweging 4.1.12, geeft [Y.] aan waarom OMS de loonbetaling per 1 november 2010 opschort. Kort gezegd komt het in die brief verwoorde standpunt van OMS daarop neer dat OMS [appellante] verwijt dat laatstgenoemde onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie door een gesprek met OMS steeds af te houden.

4.9.4. De in de rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en met 4.1.18 weergegeven feiten laten het volgende beeld zien. In de e-mail van 27 september 2010, waarin [appellante] zich bij OMS in de persoon van [Y.] ziek meldt, schrijft [appellante] dat er geen vertrouwen is in elkaars werkwijze en spreekt zij de hoop uit dat dit gebrek aan vertrouwen in een gesprek kan worden weggenomen. Vervolgens nodigt [Y.] [appellante] bij brief van 29 september 2010 uit voor een gesprek. [appellante] gaat hierop echter niet in. Haar huisarts had inmiddels de diagnose burn-out gesteld. Bij e-mail van 7 oktober 2010 nodigt [Y.] [appellante] andermaal uit voor een gesprek. In deze e-mail trekt [Y.] de arbeidsongeschiktheid van [appellante] in twijfel. Op 12 oktober 2010 schrijft [appellante] aan [Y.] dat zij nog steeds ziek is en niet in staat is om hem mondeling te woord te staan. Zij wijst erop dat zij op 27 september 2010 haar huisarts heeft geraadpleegd en dat deze een burn-out heeft geconstateerd. Op 18 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat [appellante] arbeidsongeschikt is door ziekte en/of gebrek. Bij e-mail van 26 oktober 2010 roept [Y.] [appellante] wederom op voor een gesprek. In deze e-mail geeft [Y.] opnieuw aan te betwijfelen of [appellante] ziek is en schrijft hij voorts het advies van de bedrijfsarts, inhoudende een time-out en mediation, niet op te zullen volgen. Ook hierna komt het niet tot een gesprek met [appellante], waarna de reeds genoemde brief van 1 november 2010 volgt. Ook in die brief geeft [Y.] aan te betwijfelen of [appellante] wel arbeidsongeschikt was.

4.9.5. Voorshands kan niet worden geoordeeld dat [appellante], door niet op voormelde uitnodigingen in te gaan, onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Re-integratie veronderstelt namelijk de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In casu werd de arbeidsongeschiktheid van [appellante] door OMS meermalen openlijk in twijfel getrokken, terwijl [appellante] nu juist haar huisarts en de bedrijfsarts had bezocht, die beiden een burn-out vaststelden. De bedrijfsarts concludeerde in een brief van 18 oktober 2010 dat er bij [appellante] sprake was van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte en/of gebrek en adviseerde inschakeling van een mediator alsmede een time-out, maar OMS legde dat advies op eigen gezag naast zich neer.

In zijn brief van 13 november 2010 spreekt overigens ook de behandelend psycholoog van [appellante] over een burn-out en bij brief van 14 december 2010 bevestigt de verzekeringsarts de diagnose van een (ernstige) burn-out.

4.9.6. Inmiddels is in hoger beroep niet meer in geschil dat [appellante] in de betreffende periode arbeidsongeschikt was. Duidelijk is in elk geval dat OMS in de periode voorafgaand aan 1 november 2010, de datum waarop OMS de loonbetaling heeft opgeschort, ten onrechte de arbeidsongeschiktheid van [appellante] in twijfel heeft getrokken. Nog bij e-mail van 25 november 2010 nodigde OMS [appellante] uit voor een bezoek aan een verzekeringsarts teneinde te laten beoordelen of zij al dan niet arbeidsongeschikt was. Aldus heeft OMS de arbeidsrelatie onnodig onder druk gezet. Voorts is niet gesteld en evenmin gebleken dat OMS het re-integratieadvies van de bedrijfsarts, zoals door deze verwoord in haar brief van 8 november 2010 ter harte heeft genomen.

4.9.7. Uit het voorgaande volgt dat de (herhaalde) uitnodigingen van OMS aan het adres van [appellante] om te komen tot een gesprek naar het voorlopig oordeel van het hof niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op de re-integratie van [appellante]. [appellante] behoefde in de zojuist geschetste omstandigheden niet het gesprek met OMS aan te gaan. Evenmin kon onder die omstandigheden van haar worden verlangd dat zij zich meldde bij de door [Y.] ingeschakelde verzekeringsarts. Van het onvoldoende meewerken door [appellante] aan haar re-integratie is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake.

4.9.8. Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering van [appellante] tot doorbetaling van loon vanaf 3 december 2010 tot 4 februari 2011, het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geĂŤindigd, dient te worden toegewezen.

4.9.9. Aan het door OMS in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor nadere bewijslevering.

4.9.10. OMS wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellante], zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep.

De grief slaagt derhalve. Het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover de kantonrechter de loonvordering van [appellante] vanaf 3 december 2010 heeft afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd.

5. De uitspraak Het hof:

vernietigt het vonnis in kort geding, waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en derhalve voor zover daarbij de vordering van [appellante] tot loonbetaling vanaf 3 december 2010 is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt OMS tot betaling van het overeengekomen salaris inclusief emolumenten van 3 december 2010 tot aan 4 februari 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging zoals verschuldigd over de periode van opeisbaarheid van het desbetreffende salaris tot aan de dag van voldoening; veroordeelt OMS tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellante], voor de eerste aanleg vastgesteld op € 98,93 aan dagvaardingskosten, € 140,-- aan griffiegeld en € 1.356,-aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 284,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2012.

LJN: BU8243, Gerechtshof Leeuwarden , 200.073.613/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 13-12-2011 Datum publicatie: 15-12-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geen kennelijk onredelijk ontslag nu werkneemster, nadat zij weer arbeidsgeschikt was verklaard, geen contact met werkgever heeft opgenomen over hervatting van haar werkzaamheden en zij ook na be谷indiging van de mediator stelselmatig geweigerd heeft haar werk te hervatten en zij evenmin een voorstel voor een oplossing heeft gedaan.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 52 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 13 december 2011 Zaaknummer 200.073.613/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. A.A. Kootstra, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[ge誰ntimeerde], gevestigd te Appingedam, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 januari 2010 en 2 juni 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna:

de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 31 augustus 2010, hersteld bij exploot van 7 september 2010, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 2 juni 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "het vonnis van 2 juni 2010 te vernietigen, alsmede, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat het door [geïntimeerde] aan [appellante] verleende ontslag kennelijk onredelijk is; 2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] een bedrag van € 20.000,- bruto bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige voldoening; 3. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 8.176,85 bruto, zijnde het loon inclusief vakantietoeslag van januari 2008 tot en met december 2008 op grond van onrechtmatig handelen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; 4. een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "dat het Gerechtshof bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bevestigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 2 juni 2010 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante [appellante] in de kosten van het hoger beroep."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft acht grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 1. (1.1. t/m 1.16.) van het vonnis van 2 juni 2010 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze ook in hoger beroep als vaststaand hebben te gelden. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die eveneens tussen partijen vaststaan.

1.1. [appellante], geboren op [geboortedatum], is op 1 december 1979 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam als kapster op basis van 14 uur per week tegen een salaris van € 630,93 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

1.2. In juni 2007 is tussen partijen een geschil ontstaan over de pauzes en het werken van extra uren.

1.3. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 13 september 2007 een voorstel tot beëindiging van het

dienstverband gedaan, omdat "een vruchtbare samenwerking niet meer aan de orde is".

1.4. [appellante] heeft zich in september 2007 tot de vakbond gewend. Op 16 september 2007 heeft zij haar versie van het geschil tussen partijen op papier gezet voor haar adviseur bij de bond.

1.5. Op 7 november 2007 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

1.6. De arbodienst heeft [appellante] begeleid en heeft op 27 november 2007, 4 december 2007 en 20 december 2007 geoordeeld dat sprake is van reële klachten die hun oorzaak in de conflictsituatie vinden. De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 4 december 2007 (prod. 7 bij dagvaarding) een onafhankelijke bemiddeling voorgesteld.

1.7. In het voortgangsverslag van de heer [consulent arbodienst], consulent bij de arbodienst, van 27 december 2007 is het volgende vermeld: "(…) Op 27 december 2007 heb ik gebeld met u en uw medewerker om het verloop van het reïntegratietraject te evalueren. Ik heb u alsmede uw medewerkster nogmaals uitgelegd dat uw medewerkster voor ons niet meer arbeidsongeschikt is. Zij gaf aan dat als het conflict opgelost is zij weer kan werken. Het is dus zaak dat u beide of via uw advocaten het conflict gaan oplossen. Ik heb uw medewerker meegedeeld dat het ziektegeval per 24 december 2007 wordt beëindigd. Als uw medewerkster daar niet mee accoord gaat kan zij bij het UWV een deskundigen oordeel aanvragen."

Deze passage is opgenomen in een brief van Hoekstra aan [appellante] van 27 december 2007.

1.8. Op 8 januari 2008 heeft [appellante] een aanvraag deskundigenoordeel ingevuld en verzonden.

Op dezelfde dag heeft het UWV de aanvraag retour gezonden met de mededeling dat zij alsnog een daarbij gevoegd blanco formulier kan invullen. [appellante] heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan te vragen.

1.9. Op 9 januari 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] een brief aan [appellante] gezonden waarin [appellante] wordt gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten bij gebreke waarvan vanaf 24 december 2007 overgegaan zal worden tot staking van de loonbetaling.

1.10. Op 10 januari 2008 heeft de gemachtigde van [appellante] op bovenstaande brief gereageerd met de mededeling dat het geschil eerst dient te worden opgelost alvorens [appellante] haar werkzaamheden kan hervatten, Zij verzoekt daarom het mediationtraject per direct in gang te zetten en het loon door te betalen.

1.11. Door de gemachtigde van [appellante] wordt onder meer op 24 januari 2008 en 22 mei 2008 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] geschreven dat [appellante] aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen getroffen zullen gaan worden. Geschreven wordt dat de arboarts heeft aangegeven dat [appellante] haar werkzaamheden eerst kan hervatten nadat de problemen zijn opgelost.

1.12. Op 11 februari 2008 wordt door partijen een mediationovereenkomst gesloten met de mediator de heer [mediator]. Het mediationtraject heeft uiteindelijk niet tot overeenstemming geleid.

1.13. Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] een ontslagvergunning bij de CWI aangevraagd. [geïntimeerde] heeft bij de aanvraag als primaire ontslaggrond gesteld dat sprake is van verwijtbaar handelen door [appellante]. [appellante] is na 24 december 2007 arbeidsgeschikt verklaard, maar zij bleef weigeren haar werkzaamheden te hervatten, aldus [geïntimeerde]. In genoemde brief heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer geschreven:

"(…) Naar aanleiding van het aanvullend advies voor het reïntegratie-traject dat de heer [geïntimeerde] had ontvangen van de arbodienst commit is door hem opdracht gegeven aan de Lime Tree in verband met het verzorgen van een mediation-procedure. Deze procedure is uitgevoerd door de heer [mediator], mediator te Bellingwolde. Op maandag 11 februari heeft het eerste gesprek plaats gevonden met betrokken partijen en de mediator. In voormeld gesprek gaf mevrouw [appellante] aan niet meer terug te willen, dit in tegenstelling tot bevestiging van haar destijds gemachtigde mevrouw [gemachtigde] van FNV Mooi te Utrecht. De heer [geïntimeerde] heeft zijn teleurstelling over de opstelling van mevrouw [appellante] destijds ook uitgesproken. Hij heeft hierin aangegeven dat zij welkom was op het werk, zelfs die week nog, waarbij hij wel aangaf dat hij er vanuit ging dat zij zich dan wel aan de gemaakte afspraken zou houden en waarbij hij bereid was om dit met elkaar uit te spreken.

Mevrouw [appellante] gaf hierbij nogmaals te kennen het niet te zien zitten om weer terug te keren.

De mediator stelde hierop voor om op vrijdag 14 februari 2008 een afzonderlijk gesprek met mevrouw [appellante] te hebben en op maandag 18 februari 2008 met de heer [geïntimeerde]. Na dit gesprek op 18 februari 2008 gaf de mediator te kennen, dat in het gesprek met mevrouw [appellante] d.d. 14 februari 2008 zij nogmaals te kennen had gegeven definitief niet terug te willen komen.

Uiteindelijk heeft mediation niet tot een oplossing kunnen leiden reden waarom de mediator de opdracht heeft beëindigd.

Samengevat is derhalve de conclusie dat mevrouw [appellante] na 24 december 2007 blijft weigeren haar werkzaamheden weer te hervatten. Na die periode is bij herhaling via de gemachtigde van de heer [geïntimeerde] schriftelijk verzocht de werkzaamheden weer te hervatten. In dat kader wordt hierbij als productie 3 tot en met 8 overgelegd de relevante correspondentie d.d. 4 februari, 23 april, 28 april, 11 juni, 26 juni en tenslotte 22 juli 2008, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat mevrouw [appellante] vanaf 24 december 2007 arbeidsgeschikt is en ook stelselmatig blijft weigeren, ondanks herhaalde sommatie de bedongen werkzaamheden te hervatten omdat zij vindt dat de problemen nog niet zijn opgelost. (…)"

1.14. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij zich door de houding van de werkgever genoodzaakt heeft gezien zich ziek te melden. De Arbodienst heeft haar verteld dat zij geen arbeid hoefde te verrichten totdat het conflict tussen [geïntimeerde] en [appellante] opgelost zou zijn. Zij heeft verder bestreden dat de mediation op haar initiatief is beëindigd.

1.15. De CWI heeft op 23 september 2008 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen en heeft dat als volgt gemotiveerd: "Vastgesteld wordt dat werkgever een ontslagvergunning vraagt met de ontslaggrond verwijtbaar handelen. Mij is uit de tot mijn beschikking gestelde bescheiden gebleken dat werkneemster in weerwil van het oordeel van de arbo-dienst (ag) haar werkzaamheden gedurig niet heeft hervat. Mij is niet gebleken dat werkneemster een second opinion heeft gevraagd. Werkneemster heeft geen

rechtvaardigingsgrond zich niet beschikbaar te stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid.

Het door werkneemster aangegeven verschil in opvatting met werkgever doet daaraan niet af.

Werkgever heeft de ontslaggrond verwijtbaar handelen in deze terecht aangevoerd en van hem kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. " 1.16. De arbeidsovereenkomst is na verkregen toestemming van de CWI bij brief van 23 september 2008 opgezegd per 1 januari 2009.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [appellante] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het haar door [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en hem op die grond te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 20.000,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 8.176,85 bruto, te weten het loon inclusief vakantietoeslag van januari 2008 tot en met december 2008 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

2.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat het haar gegeven ontslag gelet op de omstandigheden waaronder dit ontslag is verleend en de wijze waarop met haar belang is omgegaan, kennelijk onredelijk is. Bovendien is de verleende ontslagvergunning gebaseerd op de onrechtmatige mededelingen van de raadsman van [geïntimeerde] waaruit zou volgen dat [appellante] in de mediation heeft aangegeven niet meer terug te willen, dit in tegenstelling tot de door haar gemachtigde gedane mededeling. De gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule. De vordering ter zake van het loon (inclusief vakantietoeslag) over 2008 is gegrond op de stelling dat sprake is geweest van een onrechtmatig handelen van [geïntimeerde].

2.2. [geïntimeerde] heeft de vorderingen betwist.

2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure.

De behandeling van de grieven 3. [appellante] is in grief 1 opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat er wat betreft de onredelijkheid van een ontslag als bedoeld in art. 7: 681 BW sprake moet zijn van een zekere evidentie en dat het bij een vordering ter zake aan de werknemer is om feiten te stellen op grond waarvan het verleende ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld en deze, bij tegenspraak, zo nodig te bewijzen.

3.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat niet duidelijk is wat de kantonrechter met 'een zekere evidentie' bedoelt. Het lijkt erop dat de kantonrechter van een marginale toetsing uitgaat. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter de opzegging echter in volle omvang toetsen, aldus [appellante].

4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met het woord 'kennelijk' in (thans) art. 7: 681 BW heeft bedoeld dat de onredelijkheid van het gegeven ontslag voor een ieder duidelijk moet zijn. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat bij een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in genoemd wetsartikel van een zekere evidentie sprake moet zijn. Het hof kan [appellante] niet volgen in haar stelling dat het erop lijkt dat de kantonrechter door aldus te overwegen, ervan is uitgegaan dat hij het gegeven ontslag slechts marginaal dient te toetsen. [appellante] heeft ter

onderbouwing van deze stelling ook geen relevante overwegingen van de kantonrechter aangevoerd waaruit zulks zou blijken.

Grief 1 faalt derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 voor zover deze is gericht tegen de door de kantonrechter aangelegde toets.

5. Uit de inleiding in de memorie van grieven en uit de grieven 2 tot en met 7 en de op deze grieven gegeven toelichting blijkt dat [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven volledigheidshalve dat de onderhavige procedure geen appelprocedure van de door de CWI verleende ontslagvergunning betreft. De bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag berust bij [appellante].

6. Voorts overweegt het hof dat het uit de stellingen van [appellante] in hoger beroep begrijpt dat de vordering met name is gegrond op het bepaalde in artikel 7: 681 lid 2 sub a BW, te weten een valse reden. Er was daarbij sprake van een onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], aldus [appellante]. [geïntimeerde] heeft volgens [appellante] een valse reden opgegeven door aan te geven dat zij verwijtbaar zou hebben gehandeld. Daarvan is echter geen sprake nu zij nimmer heeft aangegeven niet meer te willen terugkeren. De oorzaak van de ontstane situatie lag in een conflict dat nimmer is opgelost, aldus [appellante].

7. Tussen partijen staat vast dat tussen hen in juni 2007 verschil van mening is ontstaan over een pauze van [appellante] en het werken van extra uren door [appellante]. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] dienaangaande een verwijt te maken valt en/of dat zij zich in dezen onredelijk heeft opgesteld, zodat daarvan in dit geding niet kan worden uitgegaan. Partijen hebben het tussen hen gerezen conflict niet in onderling overleg kunnen oplossen. Nu [geïntimeerde] niet heeft toegelicht wat hij heeft gedaan en/of met [appellante] heeft besproken teneinde het conflict op te lossen, kan er evenmin van worden uitgegaan dat [appellante] van het voortduren van het conflict een verwijt te maken valt. Vast staat dat [appellante] als gevolg van de situatie op 7 november 2007 arbeidsongeschikt is geworden.

8. Nadat de consulent van de arbodienst partijen had meegedeeld dat [appellante] per 24 december 2007 weer arbeidsgeschikt werd bevonden, heeft [appellante] haar werkzaamheden niet hervat. Niet in geschil is dat op genoemde datum geen medische beperkingen aanwezig waren die [appellante] verhinderden weer aan het werk te gaan. [appellante] heeft haar stelling dat zij er gelet op de mededeling van de arbodienst op mocht vertrouwen dat zij haar werkzaamheden niet behoefde te hervatten zo lang het conflict niet was opgelost, niet aannemelijk gemaakt. Het komt dan ook in beginsel voor rekening en risico van [appellante] dat zij - ondanks een oproep daartoe van [geïntimeerde] - haar werkzaamheden op of na 27 december 2007 niet heeft hervat. Indien [appellante] in die periode door haar gemachtigde dienaangaande verkeerd is geadviseerd, komt dat in de relatie tussen partijen ook voor rekening en risico van [appellante].

9. Ondanks het feit dat [appellante] haar werk in december 2007 en januari 2008 niet heeft hervat, hebben partijen in februari 2008 gevolg gegeven aan de door de bedrijfsarts gedane suggestie (r.o.

1.6.) het conflict via mediation op te lossen. Vast staat dat zij daarin niet zijn geslaagd en eveneens staat vast dat [appellante] na de beëindiging van het mediationtraject haar werkzaamheden bij

[geïntimeerde] niet heeft willen hervatten zo lang het conflict niet door [geïntimeerde] zou worden opgelost op een voor [appellante] bevredigende wijze.

10. Indien ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] van het ontstaan van het conflict en het gedurende de maanden juni 2007 tot en met oktober 2007 laten voortduren daarvan een verwijt te maken valt, neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] in februari 2008 door het deelnemen aan (en naar het hof aanneemt: het financieren van) het mediationtraject heeft geprobeerd het geschil tot een oplossing te brengen. Het valt te betreuren dat partijen daarin niet zijn geslaagd, maar dat is wel de feitelijke situatie. [appellante] is na de beëindiging van het mediationtraject bij voortduring blijven weigeren haar werk te hervatten zo lang het conflict niet was opgelost. Nu partijen geen mededeling mogen doen van hetgeen zij tijdens het mediationtraject hebben besproken, is in dit geding niet duidelijk of [geïntimeerde] op grond van het tijdens de mediation verhandelde wist wat [appellante] van hem verwachtte om het conflict te doen beëindigen. Wel staat vast dat [appellante] in haar correspondentie na de beëindiging van de mediation nimmer heeft aangegeven wat zij van [geïntimeerde] verwachtte ten einde tot een oplossing van het conflict te komen. Ook een (impliciete) verwijzing dat [geïntimeerde] wist wat hem ter zake te doen stond, ontbreekt. Het doen van een suggestie dienaangaande had wel van [appellante] mogen worden verwacht, nu [geïntimeerde] kennelijk geen andere mogelijkheid voor een oplossing van de problemen zag dan een hervatten van haar werkzaamheden door [appellante], het voeren van een gesprek over de gerezen problemen en een 'op de oude voet verder gaan'. Gelet op de houding die [appellante] innam, was een normalisering van de verhouding tussen partijen niet mogelijk en had [geïntimeerde] in feite geen andere keus dan te komen tot een beëindiging van het dienstverband.

11. [geïntimeerde] heeft bij brief van 29 augustus 2008 (r.o. 1.13.) een verzoek ingediend tot het verkrijgen van een ontslagvergunning. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] in dit verzoek ondanks de andersluidende afspraken mededeling heeft gedaan van het - in de visie van [geïntimeerde] - tijdens de mediation door [appellante] ingenomen standpunt. In het verzoek wordt echter niet alleen gerefereerd aan de houding van [appellante] tijdens de mediation, maar wordt de gang van zaken sinds het voorval in juni 2007 uitvoerig geschetst. Uit de motivering van de ontslagvergunning blijkt dat de vergunning niet is verleend op grond van hetgeen [appellante] tijdens het mediationtraject zou hebben gezegd, maar is deze verleend op de grond dat 'werkneemster in weerwil van het oordeel van de arbo-dienst (ag) haar werkzaamheden gedurig niet heeft hervat. Mij is niet gebleken dat werkneemster een second opinion heeft gevraagd. Werkneemster heeft geen rechtvaardigingsgrond zich niet beschikbaar te stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid.

Het door werkneemster aangegeven verschil in opvatting met werkgever doet daaraan niet af.' (r.o.

1.15.). Hoe onjuist de handelwijze van [geïntimeerde] ook is geweest door mededeling te doen van hetgeen naar zijn mening tijdens de mediation door [appellante] is gezegd, niet is gebleken dat [appellante] daardoor is benadeeld. Van een valse reden als door [appellante] gesteld, is dan ook geen sprake.

12. Aangaande het feit dat [appellante] niet (opnieuw) een deskundigenbericht heeft gevraagd (in de ontslagvergunning wordt daarop gewezen) is van belang dat vast staat dat [appellante] zich in het oordeel van de bedrijfsarts kon vinden dat van een arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7: 629 BW geen sprake was. Volgens [appellante] was na 24 december 2007 sprake van "situatieve arbeidsongeschiktheid". Het (nogmaals) aanvragen van een deskundigenoordeel als

bedoeld in art. 7: 629a BW diende dan ook geen enkel redelijk doel.

13. [appellante] heeft verder aangevoerd dat voor het niet hervatten van haar werkzaamheden een rechtvaardigingsgrond bestaat. Zij heeft daartoe gewezen op het feit dat zij zich in november 2007 als gevolg van de situatie met reële klachten ziek heeft gemeld. Zo werd zij sinds juni 2007 stelselmatig door [geïntimeerde] genegeerd en ontving zij in september 2007 een brief met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft met volle overtuiging geprobeerd tot een oplossing te komen, maar [geïntimeerde] heeft dat nagelaten, aldus [appellante].

14. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] op grond van HR 27-6-2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat na het mislukken van de mediation de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor haar zodanig waren dat, met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou hervatten. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te kunnen maken dat redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] behoort te komen. Indien juist zou zijn dat [geïntimeerde] haar in de periode tussen juni 2007 - 7 november 2007 heeft genegeerd of anderszins onheus heeft bejegend - hetgeen door [geïntimeerde] is betwist - heeft [appellante] niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van haar na 27 december 2007 redelijkerwijs niet kon worden gevergd haar werkzaamheden te hervatten. Zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden, die echter niet zijn gesteld of gebleken, kan er immers niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in de door [appellante] gestelde negatieve houding jegens haar zou volharden. [appellante] had dat aspect bij een hervatting van haar werkzaamheden aan de orde kunnen stellen. Zij mocht er - mede gelet op de aanbevelingen van de bedrijfsarts en de consulent van de arbodienst - niet zonder meer vanuit gaan dat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn zijn negatieve houding bij te stellen. In elk geval zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit moet worden afgeleid dat na ommekomst van het mediationtraject redelijkerwijs niet van [appellante] kon worden gevergd haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] weer op te pakken.

Het door [appellante] gedane beroep op een rechtvaardigingsgrond wordt dan ook verworpen.

15. [appellante] heeft ten slotte nog gewezen op het langdurig dienstverband dat zij bij [geïntimeerde] heeft gehad. Met deze stelling beoogt [appellante] kennelijk het gevolgencriterium van art. 7: 681 lid 2 sub b BW in het debat te betrekken. In dat kader dient het hof alle omstandigheden van het geval ten tijde van het verlenen van het ontslag in aanmerking te nemen.

Nu niet anders is gesteld of gebleken moet het ervoor worden gehouden dat [appellante] zich in het verleden een loyale en betrouwbare medewerker heeft betoond. Het enkele gegeven dat sprake is van een langdurige arbeidsrelatie en dat [appellante] steeds een betrouwbare werknemer is geweest, maakt niet dat een ontslag zonder meer als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.

Hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante] van het ontstaan en het voortduren van het conflict (tot 7 november 2007) een verwijt te maken valt. Wel valt [appellante] een verwijt te maken van haar houding nadat zij weer arbeidsgeschikt was verklaard door in december 2007/januari 2008 geen contact met [geïntimeerde] op te nemen over de hervatting van

haar werkzaamheden, door stelselmatig te weigeren haar werk te hervatten nadat het mediationtraject was beëindigd en door evenmin een voorstel voor een oplossing te doen. Dit verwijt wordt niet gecompenseerd door het langdurig dienstverband van [appellante] bij [geïntimeerde]. Dientengevolge is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.

16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet als juist kan worden aanvaard dat het door [geïntimeerde] aan [appellante] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.

17. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat evenmin tot het oordeel moet worden gekomen dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2008 gehouden was het loon aan [appellante] te betalen.

Voor zover de grieven behelzen dat dit moet worden gezien als schadevergoeding voor de onrechtmatige daad in de vorm van het openbaren van in de mediationprocedure gedane mededelingen, overweegt het hof dat het causaal verband tussen die gedraging en de gestelde schade op geen enkele wijze is aangetoond, zodat dit onderdeel van de vordering op die grond moet worden afgewezen.

Voor zover [appellante] zich beroept op de in het arrest HR 12-2-2010 LJN: BK4472 ([naam]) verwoorde schadevergoedingsmaatstaf, strandt de vordering op de omstandigheid dat het hof het ontslag niet als kennelijk onredelijk heeft beoordeeld.

De grieven falen derhalve.

18. [appellante] is in grief 8 opgekomen tegen haar veroordeling in de proceskosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.

De slotsom.

19. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden begroot op 1 punt tariefgroep III.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.