Page 1

W E B I N A R S

C O R P O R AT E G O V E R N A N C E SPREKER MR. B.J. SCHOORDIJK, ADVOCAAT AKZO NOBEL N.V. 17 OKTOBER 2013 9:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 040

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27


LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen. Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken. Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk


Inhoudsopgave Mr. B.J. Schoordijk

Jurisprudentie

Hof Amsterdam (OK), 15 december 2011, JOR 2012/77 (Landis N.V.)

p. 4

Hof Amsterdam (OK), 5 april 2012, JOR 2013/41 (Fortis N.V.)

p. 68

Hof Den Haag, 22 januari 2013, JAR 2013/71 (Ligthart / Bouwmarkt Beverwijk)

p. 148

Hof Amsterdam (OK), 15 februari 2013, JOR 2013/102 (Van der Moolen Holding N.V.)

p. 154

Hof Amsterdam (OK), 6 september 2013, zaaknummer: 200.131.526/01 (Cryo-Save zaak)

p. 221

Literatuur

Rapport Neyenrode, Overzicht Corporate Governance in Nederland 2003-2013

3

p. 242


JOR 2012/77 Enquêteprocedure, Landis, Wanbeleid op onderdelen financieringsbel... Ook gepubliceerd in: JOR 2012/77, LJN BU8414 Overige referenties: ARO 2008/46, ARO 2009/89, NJ 1990/242, NJ 1990/466, NJ 1993/724, NJ 1994/548, NJ 1998/278, NJ 2000/555, NJ 2003/286, NJ 2006/241, JOR 2002/127, JOR 2010/226 Aflevering 2012 afl. 3 Rubriek Ondernemingsrecht College Gerechtshof Amsterdam Datum 15 december 2011 Rolnummer 200.036.991/01 OK LJN BU8414 Rechter(s) mr. Ingelse mr. Faase mr. Makkink prof. dr. Van Hoepen RA Bunt Partijen 1. Vereniging van Effectenbezitters te ‟s-Gravenhage, en nog 13 anderen, verzoekers, advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. P.J. van Rijn, tegen 1. Landis Group NV te Utrecht, en nog 3 andere vennootschappen, verweersters, en tegen 1. A. Vrisekoop-Sterk te Hilversum, advocaten: mr. J.B. Londonck Sluijk en mr. M. Griffiths, 2. J.P.M. Verhoeven te Hoofddorp, advocaat: mr. D.A.J. Sturhoofd, belanghebbenden, en tegen 3. mr. W.J.M. van Andel, 4. mr. H. Dulack, in hun hoedanigheid van curatoren en vertegenwoordigers van de boedel in het faillissement van Landis Group NV, Landis Group BV, Landis Group International BV en Detron Group BV, belanghebbenden, advocaat: mr. M. Brink. Trefwoorden Enquêteprocedure, Landis, Wanbeleid op onderdelen financieringsbeleid, acquisitiebeleid, externe verslaggeving, administratie en het functioneren van de rvc, Bestuur en rvc zijn verantwoordelijk voor het wanbeleid, Kostenverhaal op individueel verantwoordelijke CEO en commissarissen, Vervolg op HR 9 december 2005, «JOR» 2006/3, OK 22 maart 2005, «JOR» 2005/89, m.nt. Van Mierlo, HR 4 februari 2005, «JOR» 2005/58, m.nt. Van den Ingh en OK 30 oktober 2003, «JOR» 2003/282, m.nt. Stevens Regelgeving BW Boek 2 - 344 BW Boek 2 - 345 BW Boek 2 - 346 BW Boek 2 - 347 BW Boek 2 - 348 BW Boek 2 - 349 BW Boek 2 - 349a BW Boek 2 - 350 BW Boek 2 - 351

4


BW Boek 2 - 352 BW Boek 2 - 352a BW Boek 2 - 353 BW Boek 2 - 354 BW Boek 2 - 355 BW Boek 2 - 356 BW Boek 2 - 357 BW Boek 2 - 358 BW Boek 2 - 359 JOR 2012/77 Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2011, 200.036.991/01 OK, LJN BU8414 Enquêteprocedure, Landis, Wanbeleid op onderdelen financieringsbeleid, acquisitiebeleid, externe verslaggeving, administratie en het functioneren van de rvc, Bestuur en rvc zijn verantwoordelijk voor het wanbeleid, Kostenverhaal op individueel verantwoordelijke CEO en commissarissen, Vervolg op HR 9 december 2005, «JOR» 2006/3, OK 22 maart 2005, «JOR» 2005/89, m.nt. Van Mierlo, HR 4 februari 2005, «JOR» 2005/58, m.nt. Van den Ingh en OK 30 oktober 2003, «JOR» 2003/282, m.nt. Stevens »Samenvatting 1. Wijze van totstandkoming van het verslag Hoewel het, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, in het algemeen aanbeveling verdient dat het conceptverslag, althans de daarin opgenomen feitelijke bevindingen, althans de voor betrokkenen relevante onderdelen van het conceptverslag, aan partijen en/of aan degenen ten aanzien van wie in het conceptverslag belangrijke feiten worden vastgesteld, wordt voorgelegd, is de omstandigheid dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd geen grond om te oordelen dat het verslag op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. De OK stelt vast dat bij Landis sprake is van wanbeleid op de volgende punten. 2. De strategie en het financieringsbeleid (r.o. 4.37-4.49) De OK oordeelt dat het financiële beleid van Landis Group NV (“Landis”) moet worden aangemerkt als wanbeleid, in het bijzonder omdat Landis de risico‟s verbonden aan dat beleid niet onder ogen heeft gezien. Het is weliswaar denkbaar dat een onderneming zich in zodanige (markt)omstandigheden bevindt dat het nemen van aanzienlijke risico‟s onvermijdelijk is, maar ook dan brengen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap mee dat die risico‟s deugdelijk worden geïnventariseerd en wordt bezien of het mogelijk is die risico‟s met inachtneming van de noodzakelijk geachte (risicovolle) strategie te minimaliseren. Het beleid van Landis voldeed niet aan dit vereiste. 3. Het acquisitiebeleid (r.o. 4.50-4.71) De OK concludeert dat het acquisitiebeleid van Landis ten aanzien van de genoemde overnames aanzienlijke gebreken vertoonde. Duidelijke criteria voor overnames ontbraken, voor zover due diligence onderzoek werd gedaan is geen of onvoldoende gevolg gegeven aan de daaruit naar voren komende gegevens en enige structurele evaluatie werd niet verricht. Met betrekking tot het acquisitiebeleid van Landis concludeert de OK dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest, dat de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces vormde, dat financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming niet (voldoende) plaats vond en dat toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat geheel ontbrak, althans onvoldoende was. De OK kwalificeert een en ander als wanbeleid. 4. Creative accounting in de externe verslaggeving (r.o. 4.72-4.97) De conclusie van de OK met betrekking tot de externe verslaggeving is dat Landis er niet naar gestreefd heeft om voor het jaar 2001 door middel van haar externe verslaggeving gedurende dat jaar en tot begin april 2002 een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen en haar resultaat, maar dat zij, welbewust en op wezenlijke onderdelen in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, haar externe verslaggeving aldus heeft ingericht dat de resultaten en in het bijzonder de kwaliteit van de winst gunstiger werden voorgesteld dan gerechtvaardigd

5


was. Met betrekking tot de externe verslaggeving over de jaren 1999 en 2000 staat vast dat, wat betreft de ten onrechte als buitengewone lasten geboekte rebates-correcties en de ten onrechte geconsolideerde omzet van dochterondernemingen Ilion en Detron, de kwaliteit van Landis‟ winst eveneens werd geflatteerd. Gezien het kennelijk terugkomen op eerder (terecht) gemaakte keuzes en de onhoudbare keuze ter zake van de rebatescorrectie, moet ook te dezen worden aangenomen dat in zoverre van een doelbewust handelen sprake was. Naar het oordeel van de OK hangt het hiervoor beschreven handelen en nalaten ten aanzien van de verslaglegging over de jaren 1999 tot en met 2001 onderling samen en moet het – in die samenhang – worden beschouwd als handelen en nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het moet naar het oordeel van de OK worden gekwalificeerd als wanbeleid. 5. De administratie (r.o. 4.102-4.111) De OK oordeelt dat Landis ernstig tekort is geschoten in het voeren van een adequate administratie en de desbetreffende tekortkomingen gedurende lange tijd heeft laten voortbestaan. Landis gaf voorrang aan externe expansie boven interne beheersing. Mede gelet op de repercussies daarvan op de bedrijfsvoering van Landis handelde zij daarmee in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Naar het oordeel van de OK moet haar beleid op dit punt worden aangemerkt als wanbeleid. 6. Het functioneren van de rvc (r.o. 4.114-4.128) Ook het functioneren van de rvc moet als wanbeleid worden aangemerkt, omdat (a) de commissarissen niet tijdig hebben onderkend dat zij met name voor de beoordeling van de financiële gang van zaken bij Landis onvoldoende deskundig waren en niet tijdig hebben voorzien in aanvulling van de rvc of effectieve bijstand van externe onafhankelijke deskundigen, (b) de rvc mede als gevolg daarvan heeft verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op de gang van zaken binnen Landis, in het bijzonder met betrekking tot het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe verslaggeving, en (c) wezenlijke formele aspecten van de besluitvorming zijn verwaarloosd. De commissarissen hebben volgens de OK blijk gegeven van forse onderschatting van hun verantwoordelijkheden ofwel van forse overschatting van zichzelf. 7. Verhaal van de onderzoekskosten (art. 2:354 BW) De OK verwerpt het standpunt van Vrisekoop dat slechts in gevallen waarin een enquête is bevolen voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap wier beleid voorwerp is van de enquête, de curator een verzoek op de voet van art. 2:354 BW kan doen. Een redelijke en in de praktijk afgestemde wetstoepassing brengt mee dat, in een geval als het onderhavige waarin het onderzoek is bevolen na het faillissement van de vennootschap, de curator(en) gerechtigd is/zijn om een verzoek tot verhaal van de ten laste van de boedel gekomen onderzoekskosten als hier bedoeld, te doen. De omstandigheid dat in een dergelijk geval de onderzoekskosten in beginsel geen boedelschuld zijn en de onderzoekskosten dus ten laste van de boedel zijn gekomen op grond van een daartoe strekkend besluit van de curator(en), terwijl buiten faillissement de vennootschap verplicht is de kosten te dragen, is onvoldoende om anders te oordelen. Van de bestuurders is Kuiken ten volle verantwoordelijk omdat hij gedurende de gehele relevante periode bestuurder was en omdat hij, niet alleen door zijn hoedanigheid van CEO, maar ook, zoals uit het verslag blijkt, feitelijk, een dominante positie binnen het bestuur innam. Ten aanzien van de bestuurder die belast was met de operationele gang van zaken (de COO) en de bestuurder die in het bijzonder belast was met marketing, kan uit het verslag onvoldoende concreet worden opgemaakt wat hun rol was ten aanzien van de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid. De veronderstelling dat zij als bestuurders moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid is onvoldoende voor toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal. De commissarissen zijn ieder individueel verantwoordelijk voor het als wanbeleid gekwalificeerde functioneren van de rvc. 8. Slotsom De OK stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis voor wat betreft de als zodanig gekwalificeerde onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de rvc, zulks in de periode

6


vanaf 11 maart 1998 tot en met 10 april 2002 en stelt vast dat de raad van bestuur en de rvc voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn in de onder 4.129 beschreven mate. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. De partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid. Verzoekers zullen tezamen VEB genoemd worden. Verweersters zullen afzonderlijk Landis, Landis Group, Landis International en Detron worden genoemd en gezamenlijk Landis c.s. Belanghebbenden sub 1 zal Vrisekoop genoemd worden. Vrisekoop en de niet verschenen belanghebbenden P.E. Kuiken, J.A. Bus, A. Ofman, E.A.P. Clemens en C.H. de la Haye (die hierna afzonderlijk telkens bij hun achternaam genoemd worden) zullen gezamenlijk worden aangeduid als de bestuurders en commissarissen. Belanghebbenden sub 2 zal hierna Verhoeven worden genoemd. Belanghebbenden sub 3 en 4 zullen hierna tezamen de curatoren genoemd worden. 1.2. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met rekestnummer 657/2003 OK van 30 oktober 2003 («JOR» 2003/282, m.nt. Stevens; red.), 22 maart 2005 («JOR» 2005/89, m.nt. Van Mierlo; red.), 14 februari 2008 en 8 mei 2009 (met zaaknummer 106.007.599 OK) en naar de beschikkingen van de Hoge Raad van 4 februari 2005 («JOR» 2005/58, m.nt. I; red.) met rekestnummer R04/014HR (OK 110) en 9 december 2005 met rekestnummer R05/046HR (OK 118) («JOR» 2006/3; red.). 1.3. Bij de beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Landis c.s. over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002 en mr. L.P. van den Blink te Amsterdam benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. 1.4. Bij de beschikking van 14 februari 2008 heeft de Ondernemingskamer naast mr. Van den Blink – op diens verzoek – prof. dr. L. Traas te Blaricum benoemd tot onderzoeker. Beiden worden hierna gezamenlijk aangeduid als de onderzoekers. 1.5. Bij de beschikking van 8 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het van de onderzoekers ontvangen verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Landis c.s. met de bijlagen (hierna het verslag te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder. 1.6. VEB heeft bij op 3 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties aan de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. vast te stellen dat sprake is (geweest) van wanbeleid bij en van Landis c.s. in de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002; 2. vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij en van Landis c.s. in de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002 rust bij het bestuur, althans bij de bestuurders Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman, en/of bij de raad van commissarissen, althans bij de commissarissen Vrisekoop en/of De la Haye; en 3. Landis c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 1.7. Verhoeven heeft bij op 23 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat binnen de onderzoeksperiode sprake is (geweest) van wanbeleid bij Landis c.s., vast te stellen dat Verhoeven niet verantwoordelijk is voor dit wanbeleid. 1.8. De curatoren hebben bij op 24 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende verzoekschrift op de voet van artikel 2:354 BW, met één op 18 mei 2010 ingekomen productie, de Ondernemingskamer – voor zover thans nog van belang – verzocht: – het verzoek van VEB aldus toe te wijzen dat de Ondernemingskamer zal vaststellen dat (a) sprake is geweest van wanbeleid bij en van Landis c.s. in de periode van 11 maart 1998

7


tot 23 april 2002 en (b) de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid rust bij het bestuur, althans bij de bestuurders Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman en/of bij de raad van commissarissen, althans bij Vrisekoop en/of De la Haye; – op de voet van artikel 2:354 BW Kuiken, Clemens, Ofman, De la Haye en Vrisekoop, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Landis c.s. van de volledige kosten van het onderzoek; met veroordeling van Vrisekoop in de kosten van dit geding. 1.9. Vrisekoop heeft bij op 24 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB af te wijzen. 1.10. De curatoren hebben op 8 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer nog een aanvullend verweerschrift met producties ingediend. Na bezwaar daartegen van Vrisekoop bij brief van 14 april 2010, heeft de Ondernemingskamer bij fax van 19 april 2010 aan partijen laten weten geen acht te zullen slaan op dit aanvullend verweerschrift. Bij brief van 22 april 2010 heeft mr. Brink aan de Ondernemingskamer zijn eerdere telefonische mededeling bevestigd dat de curatoren de bij het geweigerde aanvullende verweerschrift gevoegde producties in het geding wensen te brengen. Bij brief van 29 april 2010 heeft VEB verzocht om de hier bedoelde producties als (tevens) door VEB ingediend te beschouwen. 1.11. Vrisekoop heeft bij op 29 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de curatoren niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek van de curatoren af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van de curatoren tot vergoeding van haar proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek van de curatoren tot veroordeling van Vrisekoop dan wel één of meer van haar voormalige collegae tot betaling van de onderzoekskosten en/of de proceskosten zal toewijzen, heeft Vrisekoop verzocht – zakelijk weergegeven – deze veroordeling(en) (a) slechts uit te spreken onder de opschortende voorwaarde dat de cassatietermijn is verstreken, (b) niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daaraan de voorwaarde te verbinden dat ten behoeve van Vrisekoop zekerheid wordt gesteld in de vorm van bankgarantie en (c) slechts uit te spreken onder de opschortende voorwaarde dat in de aansprakelijkheidsprocedure onherroepelijk komt vast te staan dat Vrisekoop zodanig ernstige verwijten zijn te maken dat zij daarop persoonlijk kan worden aangesproken. 1.12. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 mei 2010, alwaar de advocaten – namens de curatoren tevens mr. E.L. Zetteler, advocaat te Utrecht – de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Lemstra en mr. Van Rijn, mr. Brink en mr. Zetteler en mr. Londonck Sluijk betreft onder overlegging van op voorhand aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden nadere producties. Eerder door de curatoren enerzijds en Vriesekoop anderzijds per brief opgeworpen bezwaren tegen overlegging van onderscheiden producties zijn ter zitting ingetrokken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft VEB haar verzoek verminderd aldus dat haar verzoek tot vaststelling van wanbeleid betrekking heeft op de periode van 11 maart 1998 tot en met 23 april 2002 (de datum waarop Landis, Landis Group en Landis International surseance van betaling hebben aangevraagd). Voorts heeft VEB haar verzoek Landis c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, ingetrokken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de curatoren hun aanvankelijke standpunt dat de Ondernemingskamer terug zou dienen te komen van haar beslissing om het door de curatoren op 8 april 2010 ingediende aanvullende verweerschrift niet toe te laten, ingetrokken. De producties die bij dit verweerschrift waren gevoegd behoren, zoals opgemerkt, wel tot de processtukken. 2. De feiten 2.1. De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die in haar genoemde beschikking van 30 oktober 2003 onder 2.1 tot en met 2.10 zijn genoemd. Deze houden samengevat het volgende in. Landis is in 1991 als zelfstandige vennootschap ontstaan en hield zich aanvankelijk vooral bezig met de distributie van producten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie (ICT). In 1995 maakte Landis met 60 werknemers een omzet van

8


ruim € 26 miljoen. Nadat het aandeel Landis in 1998 op de Amsterdamse effectenbeurs was geïntroduceerd, heeft Landis haar activiteiten uitgebreid tot allerhande diensten op het gebied van ICT en op grote schaal acquisities verricht. Hierdoor ontstond een concern van 40 vennootschappen met in 2000 een geconsolideerde omzet van € 667 miljoen en in totaal 3.212 werknemers. In de tweede helft van 2001 – in de ICT-sector werd inmiddels breed onderkend dat in die sector sprake was van een crisis met een structureel karakter – heeft Landis besloten haar distributieactiviteiten te verkopen. Kort nadat op 21 maart 2002 de onderhandelingen over verkoop van de distributieactiviteiten op niets waren uitgelopen, heeft een bankenconsortium een aan Landis verleende kredietfaciliteit van € 175 miljoen opgezegd en de uitstaande gelden opgeëist. Op 10 april 2002 is het bestuur van Landis, bestaande uit Kuiken, Bus, Clemens en Verhoeven, teruggetreden. Kort daarop is C.J.J. Steijn door de commissarissen aangesteld als interim bestuurder. Landis is op 8 juli 2002 staat van faillissement verklaard. Ook Landis Group, Landis International en Detron zijn failliet verklaard. 3. De inhoud van het verslag 3.1. Alvorens de standpunten van partijen te bespreken, zal de Ondernemingskamer hieronder eerst de inhoud van het verslag samenvatten. 3.2. Hoofdstuk II van het verslag houdt – mede gelet op hetgeen in hoofdstuk I over de geschiedenis van Landis is vermeld – ten aanzien van de strategie en de financiering van Landis onder meer het volgende in. Landis had na de beursgang in 1998 een sterke eigen vermogenspositie (het eigen vermogen bedroeg 43% van het balanstotaal, verslag bladzijde 13). Vanaf de beursgang was het beleid van Landis gericht op een uiterst ambitieus groeiscenario met het doel de Europese marktleider te worden op het gebied van internet- en telecomtechnologie. Dit beleid werd door de markt vereist omdat leveranciers zich afkeerden van kleinere regionale distributeurs en zochten naar grote, internationaal opererende partijen en omdat de marges die met louter distributie konden worden behaald onder druk stonden als gevolg waarvan distributeurs dienden te streven naar een combinatie van distributie en waardetoevoegende dienstverlening. Er zijn door de onderzoekers in het archief van Landis nauwelijks stukken aangetroffen waarin de besluiten van Landis tot het doen van investeringen en de daarmee samenhangende financieringen worden onderbouwd. Landis betaalde de acquisities in beginsel in aandelen Landis en indien een deel van de koopprijs in contanten werd voldaan, werd de transactie steeds gefinancierd door plaatsing van nieuwe aandelen. De bij acquisities betaalde goodwill boekte Landis onmiddellijk van het eigen vermogen af zodat per saldo de toename van het eigen vermogen van Landis gelijk was aan de intrinsieke waarde van de verworven deelneming. De door Landis overgenomen ondernemingen presteerden in het algemeen matig of waren verlieslatend en hadden een zwakke balans. Na consolidatie leidde elke acquisitie daardoor tot een verzwakking van de financiële structuur van Landis. Het was voorzienbaar dat dit beleid op termijn de continuïteit van de onderneming bedreigde door een tekort aan eigen vermogen, maar niet gebleken is dat het bestuur van Landis zich daarvan bewust is geweest. Landis heeft verzuimd langetermijnprojecties te maken van de totale vermogensbehoefte. Als CFO hanteerde Bus de “gulden balansregel”, inhoudende dat vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. Voor een onderneming als Landis – met een balans waarop het overgrote deel van de activa bestaat uit voorraden en vorderingen en waarop relatief weinig duurzame productiemiddelen voorkomen – is dat een achterhaald en onjuist uitgangspunt. Aangenomen moet worden dat aan de acquisities telkens geen deugdelijke financiële toetsing ten grondslag lag. Landis had zich moeten realiseren dat haar solvabiliteit door de overname van Detron in juni 2000 voor een koopsom van € 267 miljoen zou dalen onder het door haarzelf als minimum gehanteerde niveau van 25%. Voorts had zij zich moeten realiseren dat zij na die overname diende te voldoen aan hogere solvabiliteiteisen: Detron was een detacheringsfirma met – deels gespecialiseerde – personeelsleden die projecten uitvoeren en die dus haar kosten in een neergaande markt niet evenredig met de markt kan laten dalen zoals Landis voordien wel kon doen omdat Landis toen vooral een handelsfirma was.

9


In verband met de overname van Detron had daarom een grote aandelenemissie moeten plaatsvinden om het weerstandsvermogen van Landis op het noodzakelijke niveau te brengen. In plaats daarvan heeft slechts een aandelenemissie plaatsgevonden ter dekking van de koopprijs van Detron. In totaal zijn in 2000 door Landis aandelen geëmitteerd met een opbrengst van € 271 miljoen. Per 31 december 2000 was de solvabiliteitsratio gedaald tot 16,3%. Het bedrijfsresultaat over het jaar 2000 bedroeg € 39,2 miljoen (1999: € 19 miljoen), met dien verstande dat de kasstroom uit bedrijfsoperaties negatief € 69,1 miljoen (1999: € 16,4 miljoen positief) beliep en de mutaties balansposten € 108,3 miljoen (1999: € 2,6 miljoen); de kwaliteit van de winst over 2000 was dus dramatisch verslechterd ten opzichte van 1999, in welk jaar de kasstroom uit bedrijfoperaties nog 86% van het resultaat bedroeg (in 2000: negatief 176%). In de laatste maanden van 2000 kampte Landis met ernstige liquiditeitsproblemen, ondanks de kredietfaciliteit van € 175 miljoen, in augustus 2000 verstrekt door een syndicaat van banken. Deze was per 31 december 2000 reeds voor een bedrag van € 172,6 miljoen benut. Aan deze kredietfaciliteit waren geen zekerheden verbonden maar Landis diende tegenover het bankensyndicaat wel te voldoen aan vijf ratio‟s. Al binnen vier maanden na het afsluiten van de lening voldeed Landis niet aan (ten minste) twee van de vijf ratio‟s. Landis heeft eind 2000 extra financiering aangetrokken in de vorm van een achtergestelde converteerbare lening bij twee Amerikaanse beleggers ten bedrage van € 45 miljoen. De formalisering van deze lening en de betaling van de eerste tranche van € 10 miljoen heeft in het eerste kwartaal 2001 plaatsgevonden. Landis heeft de potentiële verwatering die het gevolg zou zijn van conversie van deze lening ten onrechte niet gepubliceerd in het halfjaarbericht 2001. Landis heeft de converteerbare lening per 1 oktober 2001 (een dag na de verplichte melding van de stand van de ratio‟s aan het bankensyndicaat) afgelost zonder de leden van het bankensyndicaat daarover vooraf (schriftelijk) te informeren. Van het totaal opgenomen bedrag van € 26,6 miljoen is € 12,8 miljoen afgelost door conversie in aandelen (op verzoek van de Amerikaanse investeerders). Het belang van de grote aandeelhouders van Landis (Achmea, Kempen en Delta Lloyd, die volgens Kuiken daarom hadden verzocht) bij deze vervroegde aflossing – het voorkomen van verwatering – weegt niet op tegen de aan de aflossing voor Landis verbonden nadelen bestaande uit boetes en kosten (ad € 3,3 miljoen) en ernstige liquiditeitsproblemen. De onderzoekers concluderen dat Landis vanaf 1998 koos voor een wijze van financiering van acquisities waarbij de onderneming rechtstreeks op een vastlopen van de financiering afstevende, mede omdat geen regelmatige financiële toetsingen werden uitgevoerd. Ook toen bij de vaststelling van de jaarrekening over 2000 bleek dat Landis zich tot over haar oren in de schulden had moeten steken en de kwaliteit van de winst dramatisch was verslechterd, heeft de leiding van Landis niet ingegrepen maar met het bestaande beleid onverkort gehandhaafd met als dieptepunt de onverplichte aflossing van de convertible in het najaar van 2001. Wat bij Landis heeft ontbroken is een krachtige proactieve treasurer die uitgaande van de gekozen strategie ramingen maakt van de totale vermogensbehoefte en van de voor de dekking van die vermogensbehoefte inzetbare middelen, uitmondend in een evenwichtige dekkingsplan. 3.3. Over het acquisitiebeleid schrijven de onderzoekers in hoofdstuk III van het verslag samengevat onder meer het volgende. In april 1999 heeft Landis de Zweedse onderneming Dennis Bergström overgenomen voor een koopprijs van € 2,6 miljoen. Bergström was ten tijde van de overname technisch failliet en had een negatief eigen vermogen van € 4,7 miljoen. In het totaal is bijna € 13 miljoen (circa € 7,1 miljoen bij aankoop en in 2000 nog € 5,7 miljoen) aan (nagekomen) goodwill ter zake van Dennis Bergström afgeboekt op het eigen vermogen van Landis. De omvang van dat bedrag kan niet worden gerechtvaardigd gelet op de staat waarin Bergström zich bevond en de beperkte groeimogelijkheden. Het is onbegrijpelijk dat de accountant en de commissarissen van Landis dit hebben laten gebeuren. Landis heeft in november 1999 voor een bedrag van € 59,7 miljoen in aandelen Landis de Engelse onderneming Ilion Plc. verworven. Het verslag van 4 november 1999 van een door Price Waterhouse Coopers (PwC) in opdracht van NIB uitgevoerd due diligence onderzoek houdt onder meer in dat Ilion niet zeer succesvol was in haar strategie om zich te

10


ontwikkelen tot een distributeur met toegevoegde waarde, dat Ilion wat betreft haar bestand aan klanten en toeleveranciers kwetsbaar was, dat Cisco de distributieovereenkomst met Ilion had beëindigd en dat er zorgen waren over de motivatie van het personeel en de financiering. In dit licht is de overnameprijs van € 59,7 miljoen op zichzelf genomen niet te rechtvaardigen, maar daar staat tegenover dat Ilion aan Landis de unieke mogelijkheid bood zich in de distributiemarkt op te werken tot (het begin van) een Europese speler. Er is niets gebleken van gedegen beleidsvoornemens van Landis gericht op ombuiging van de negatieve trends bij Ilion en integratie van de operationele processen van beide ondernemingen. Evenmin is sprake geweest van post completion audits. De overname van Ilion is gefinancierd met een aandelenemissie met een opbrengst van circa € 80 miljoen. De lage solvabiliteit van Ilion leidde daardoor niet tot een evenredige verlaging van de solvabiliteit op de geconsolideerde balans van Landis. Deze solvabiliteit kon op een bevredigend niveau van circa 29% per eind 1999 worden gehandhaafd. In december 1999 heeft Landis 4U Group B.V. gekocht voor (per saldo) € 6,7 miljoen in aandelen. Deze vennootschap, die een opleidingsinstituut gespecialiseerd in netwerkapplicaties met een omzet van ongeveer € 8 miljoen per jaar in stand hield, was ten tijde van de overname technisch failliet. De La Haye, indertijd president-commissaris van Landis, hield indirect en tezamen met zijn echtgenote een belang van 25% in 4U Group. Een volledig due diligence onderzoek in opdracht van Landis heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft Ernst & Young in opdracht van Landis gedurende twee dagen een onderzoek gedaan “naar de mogelijke onderhandelingsposten die uit de reeds beschikbare due diligence rapporten en overige documentatie inzake 4U naar voren komen”. In het verslag van Ernst & Young wordt verwezen naar rapporten van BDO van december 1998 in opdracht van de Nederlandse Participatie Maatschappij waarin onder meer staat dat het grootste probleem waarmee 4U Group te kampen heeft, het personeel en het personeelsbeleid betreft. Zo heeft 4U Group veel jong en laag gesalarieerd personeel in dienst dat voor meer dan 50% uit het circuit van langdurig werklozen komt en heeft 4U Group de personeelsaangelegenheden niet op orde. Bij brief van 23 november 1999 heeft Landis de voorwaarden waarop de overname zou plaatsvinden aan de aandeelhouders van 4U Group bevestigd, onder meer inhoudende dat Landis aan de aandeelhouders van 4U Group in het totaal 200.250 aandelen zal leveren: 160.000 voor de overname van de aandelen in 4U Group en 40.250 voor de overname van leningen en een huurvordering. In de periode tussen het verzenden van deze brief en de datum van de overname – 14 december 1999 – is de koers van het aandeel Landis gestegen van € 27,80 tot € 43,50. Landis heeft geen initiatief genomen om opnieuw te onderhandelen over de ruilverhouding, terwijl dat wel mogelijk geweest moet zijn omdat op 23 november 1999 nog slechts een principeovereenkomst bestond en de raad van commissarissen op dat moment nog geen toestemming voor de overname had gegeven. De uiteindelijk betaalde prijs bedroeg (per saldo) bijna € 6,7 miljoen, voor een technisch failliete onderneming met negatieve resultaten die weinig potentie had om in de toekomst tot winstgevende exploitatie te komen. Daarbij komt dat een deel van de koopsom is aangewend voor het overnemen van (deels achtergestelde) leningen van onder anderen De la Haye aan 4U Group, voor uiteindelijk ruim 30% meer dan de nominale waarde van die leningen. Landis heeft als gevolg van de uitgifte van 200.250 aandelen en gelet op de toenmalige beurskoers in feite een bedrag van ruim € 8,4 miljoen aan goodwill betaald, maar heeft dit bedrag ten onrechte niet in de jaarrekening verantwoord, omdat daar slechts de nominale waarde van de uitgegeven aandelen (ƒ 3 per aandeel ofwel in totaal € 272.608) als opbrengst is vermeld – een methode die daarvóór en ook daarna door Landis nooit is gebruikt. Na de overname van 4U Group zijn de activiteiten, voortgezet onder de naam ICT Training, per saldo verlieslatend geweest. Op 11 februari 2000 heeft Landis ICT-com B.V. overgenomen. De koopprijs bestond uit een bedrag van ruim € 2 miljoen in contanten gevolgd door een earn-out regeling in drie fasen. Een van de eigenaren van ICT-com was Verhoeven. Nadat Verhoeven in het tweede kwartaal 2001 als COO tot het bestuur van Landis was toegetreden, is de earn-out regeling met hem afgekocht. Uiteindelijk is tot aan het faillissement van Landis van de overeengekomen koopprijs ruim € 7,25 miljoen uitbetaald, gedeeltelijk in contanten en gedeeltelijk in aandelen. ICT-com was twee maanden eerder opgericht en Landis verwierf

11


door de overname feitelijk slechts een database met adresgegevens en informatie over 150.000 Cisco-klanten, een webwinkel en een businessplan. In de periode van oktober 2000 tot en met maart 2001 bedroeg de nettowinst van ICT-com ƒ 1,2 miljoen (derhalve over een half jaar), maar in de drie daaropvolgende kwartalen daalde deze tot ƒ 0,4 miljoen (derhalve over driekwart jaar). Medio 2000 verwierf Landis Detron voor een koopprijs van € 267 miljoen. Detron bestond uit twee divisies: Public Networks (1.650 werknemers, gericht op het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van openbare (tele)communicatienetwerken) en Business Networks Services (450 werknemers, gericht op het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van voice- en datanetwerken binnen gebouwen en het implementeren van internet oplossingen en software applicaties). Voorafgaand aan de overname beschikte Landis over een door Arthur Andersen in maart 2000 in opdracht van Lehman Brothers opgesteld due diligence rapport en een (beperkt) rapport van 24 mei 2000 van Ernst & Young in opdracht van Landis. Het rapport van Arthur Anderson diende als uitgangspunt voor het rapport van Ernst & Young. Ernst & Young concludeerde, kort gezegd, (a) dat de feitelijke resultaten van Detron over 1999 (operationeel resultaat van ƒ 30,9 miljoen) geflatteerd zijn en dat een normalisatie leidt tot een aanzienlijk lager resultaat (van ƒ 18,5 miljoen), (b) dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager zijn dan het budget, (c) dat rekening moet worden gehouden met aanzienlijke correcties op het eigen vermogen (onder meer vanwege aanvullende earn-out verplichtingen en afboeking goodwill), (d) dat de solvabiliteit mager is en de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio‟s van de combinatie moet worden onderzocht en de bankfinanciering geheel opnieuw moet worden onderhandeld, (e) dat de organisatie op vele punten dient te worden verbeterd en (f) dat de integratie met Landis grote inspanningen zal vergen. Bij email van 18 mei 2000 heeft Henri de Ruijter, director of control bij Landis een aantal problemen bij Detron opgesomd en zijn zorg uitgesproken over de integratie. De door Landis voor Detron betaalde prijs van € 267 miljoen is zeer fors en wordt niet gerechtvaardigd door de winstgevendheid van Detron. De koopsom komt overeen met 59 x de genormaliseerde nettowinst (d.i. na aftrek van de correcties die Arthur Andersen en Ernst & Young noodzakelijk achtten en van bijzondere baten) van Detron over 1999 van € 4,54 miljoen. Financiële projecties waaruit zou kunnen blijken dat de koopsom zou kunnen worden terugverdiend uit de toekomstige winsten uit de activiteiten van Detron zijn niet aangetroffen. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Landis plannen heeft gemaakt om de vele gesignaleerde gebreken in de administratie van Detron aan te pakken. Landis heeft na de overname een en ander op zijn beloop gelaten. Omstreeks 16 oktober 2000 tekenden Landis en Citee B.V. een intentieverklaring voor de overname van Citee door Landis. Er zijn geen stukken aangetroffen die inzicht verschaffen in de beweegredenen van Landis om Citee over te nemen. Citee was over 1999 en 2000 verlieslatend en haar eigen vermogen bedroeg (na omzetting van een door een aandeelhouder verstrekte achterstallige lening in agio) op de overnamedatum nihil. De koopprijs bestond uit drie tranches van in beginsel gezamenlijk € 22,7 miljoen in contanten en in aandelen Landis. Citee is na de overname winstgevend geweest, maar het is twijfelachtig of de hoogte van de koopprijs gerechtvaardigd was. In oktober 2001, toen Landis kampte met grote liquiditeitsproblemen, mede als gevolg van de aflossing van de convertible, heeft Landis Quay One overgenomen voor een koopprijs van € 13,6 miljoen, te betalen in vier tranches. Quay One leed over 2000 een verlies van € 1,9 miljoen op een omzet van € 7,44 miljoen. Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2000 € 1,1 miljoen. Uit een due diligence onderzoek door medewerkers van Landis was onder meer gebleken dat het “businessmodel” van Quay One tegenviel en dat het aandeel langetermijncontracten slechts 5% van de omzet uitmaakte. De transactie vond plaats op 3 oktober 2001, ruim drie maanden na de desbetreffende letter of intent en ruim twee maanden na de afronding van de due diligence onderzoeken. Kennelijk is de voltooiing van de transactie welbewust vertraagd om deze niet te hoeven verwerken in het compliance certificate dat Landis per 30 september 2001 aan het bankensyndicaat diende af te geven. De strategische fundering van de overname van Quay One is niet sterk. Van een integratie met Landis was geen sprake en de administratieve en organisatorische gebreken van Quay One maken de hoogte van de koopsom twijfelachtig. Gelet op de zwakke financiële positie

12


van Landis zelf in het derde kwartaal van 2001 hadden de schaarse middelen beter besteed kunnen worden aan beleid gericht op versterking van het weerstandsvermogen. Naar aanleiding van een verzoek van de onderzoekers bij brief van 7 januari 2009 om een beschrijving van de interne regels en ontstane praktijk van Landis met betrekking tot (de informatie voor) overnames hebben Bus en Vrisekoop, mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De la Haye een notitie geschreven getiteld “Overnames binnen Landis; voorbereiding, pricing en toezicht”. Deze notitie houdt in dat het acquisitiebeleid berustte op de volgende uitgangspunten en criteria: (1) de over te nemen onderneming moet op haar strategische geschiktheid worden beoordeeld aan de hand van een matrix van landen en producten waarin Landis actief wil zijn, (2) er moet een due diligence onderzoek plaatsvinden, (3) de hoogte van de totale voor een over te nemen bedrijf te betalen prijs mag er niet toe leiden dat de winst van het nieuwe Landis (Landis na consolidatie van het overgenomen bedrijf) verwatert ten opzichte van de winst van het oude Landis (Landis zonder het overgenomen bedrijf), hetgeen wordt voorkomen doordat de koopprijs van de over te nemen bedrijven wordt gebaseerd op een koers/winstverhouding (of een waarde/winstverhouding) die onder de koers/winst-verhouding van Landis ligt, (4) de koopprijs wordt in beginsel betaald in aandelen Landis en indien toch (gedeeltelijk) in contanten wordt betaald, wordt dat gefinancierd door een (onderhandse) aandelenemissie en (5) er wordt bij voorkeur een earn-out regeling overeengekomen. De onderzoekers schrijven dat bij gebreke van nadere gegevens niet kan worden beoordeeld of Landis daadwerkelijk steeds heeft beoordeeld of een overname in de strategie paste. Het is onduidelijk of Landis gevolg heeft gegeven aan de bevindingen die uit de verschillende due diligence onderzoeken waren gebleken. In de notitie wordt niet gesproken over het opstellen van toekomstplannen voor de over te nemen ondernemingen. Het onder (3) genoemde criterium miskent dat het niet (in de eerste plaats) aankomt op het voorkomen van verwatering maar dat van belang is welke winstontwikkeling bij de nieuw ontstane combinatie kan worden verwacht. Noch uit de genoemde notitie, noch uit andere gegevens blijkt dat Landis na een overname vaststelde of de overnamesom al dan niet “te hoog” was. Ten onrechte beschouwde Landis projecties van toekomstige vrije kasstromen niet als noodzakelijke informatie voor de beoordeling van de te betalen of betaalde overnameprijs. Evenmin blijkt dat een rentabiliteitseis werd gesteld. Omdat het beleid van Landis inhield dat zij de betaalde goodwill meteen volledig afboekte op het eigen vermogen, had Landis na de overname geen zicht op de waardeontwikkeling van de goodwill, hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien zij de goodwill op haar balans had geactiveerd. Daarbij komt dat Landis geen periodieke post completion audits verrichtte. Er is op zichzelf geen bezwaar tegen de hierboven onder (4) genoemde hoofdregel dat overnames werden gefinancierd door de uitgifte van nieuwe aandelen, maar Landis had onvoldoende oog voor de gevolgen die een acquisitie had voor het totaal van de vermogensbehoefte van Landis. Earn-out regelingen (zie hierboven onder (5)) zijn slechts bij drie van de tien overnames overeengekomen; bij twee werd uiteindelijk van een earn-out afgezien en de vijf overnames waarbij geen earn-out werd bedongen maken in termen van koopprijs 87,7% uit van het totaal van de (tien grootste) overnames. Van een echte earn-out, waarbij de koopprijs uit de winst van de overgenomen onderneming wordt betaald, is geen sprake geweest. Er was steeds alleen een koppeling van de door Landis te betalen koopprijs aan de in de gekochte onderneming behaalde resultaten. Indien de nagekomen goodwill in aanmerking wordt genomen blijkt dat de in totaal door Landis na de (tien) overnames afgeboekte goodwill groter is dan de door Landis betaalde totale koopprijs. Met uitzondering van Quay One waren alle overgenomen ondernemingen dus technisch failliet (want hadden zij een negatieve intrinsieke waarde). De overnames berusten derhalve uitsluitend op de verwachte toekomstige winstcapaciteit van de ondernemingen, maar de bestuurders en commissarissen hebben zich niet afgevraagd of de overgenomen ondernemingen nadien aan die verwachtingen voldeden. Ten aanzien van het acquisitiebeleid concluderen de onderzoekers dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest; de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis vormde een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces. Financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming vond niet plaats en toetsing van de koopprijs aan de

13


ondernemingswaarde van de overnamekandidaat ontbrak geheel. Door het onmiddellijk afboeken van de betaalde goodwill en het ontbreken van post completion audits heeft Landis niet onderkend dat in het voorjaar van 2001 de koopprijs van alle sinds 1999 overgenomen deelnemingen volledig verloren was gegaan. Omdat van de integratie van de deelnemingen weinig terechtkwam ontstond een sterk versnipperde organisatie waarover het moeilijk was betrouwbare informatie te verkrijgen en waarvoor dan ook in het voorjaar van 2002 geen reddingsplan waarin de banken vertrouwen hadden meer kon worden opgesteld. 3.4. Hoofdstuk IV van het verslag is gewijd aan creative accounting in de externe verslaggeving en houdt kort weergegeven onder meer het volgende in. Jaarrekening 1999 In de jaarrekening 1999 heeft Landis de overname van Ilion behandeld als een “samensmelting van belangen” (pooling of interests) en zijn de omzet en het resultaat van Ilion over heel 1999 samengevoegd met die van Landis, terwijl de overname van Ilion pas in oktober/november 1999 plaatsvond en met de opbrengst van een aandelenemissie (gevolgd door afboeking van de betaalde goodwill) is gefinancierd. Deze wijze van verwerking is in strijd met de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Als gevolg van de gekozen boekhoudkundige verwerking kon Landis in het directieverslag als onderdeel van het jaarverslag 1999 een omzetgroei van 217% en een winstgroei van 82% melden, terwijl bij een juiste verwerking de omzetgroei 67% bedroeg en de winstgroei € 0,9 miljoen lager lag en elders in het jaarverslag deze vergelijking (tussen Landis en Ilion over heel 1999 tezamen, met uitsluitend Landis over 1998) “weinig zinvol” wordt genoemd. Gelet op de voor Ilion betaalde koopprijs van € 59,7 miljoen en de intrinsieke waarde van Ilion van € 19,9 miljoen had ten hoogste € 39,8 miljoen aan Ilion-goodwill afgeboekt mogen worden op het eigen vermogen van Landis. In werkelijkheid is € 63 miljoen aan goodwill afgeboekt. Aangenomen moet worden dat die afboeking voor het meerdere, te weten € 23,2 miljoen, geen betrekking op goodwill van Ilion, maar op operationele verliezen die aldus ten onrechte buiten de winst- en verliesrekening zijn gehouden. Landis heeft ten laste van het vermogen een voorziening voor reorganisatiekosten ter grootte van € 9,6 miljoen gevormd, terwijl dit niet verenigbaar is met de door haar gevolgde methode van “samensmelting van belangen”. Landis heeft ten onrechte een bedrag van € 1,8 miljoen dat voortvloeide uit de aanpassing van de waardering van de voorraden van Ilion, ten gunste van het resultaat gebracht, terwijl de aangewezen verwerkingswijze was het corrigeren van de voorraden op de fusiebalans, ofwel een correctie van de goodwill. In het kader van de overname van – de technisch failliete onderneming – Dennis Bergström is een crediteurenakkoord gesloten. De afname van de post crediteuren is ten onrechte niet in de overnamebalans verwerkt (als gevolg waarvan de goodwill zou zijn verlaagd) maar als buitengewone bate in de resultatenrekening van Landis opgenomen, als gevolg waarvan de nettowinst bijna € 3,8 miljoen hoger is uitgevallen. De “kwaliteit” van de nettowinst werd door Landis in de jaarrekening 1999 te gunstig voorgesteld door een bedrag van ruim € 5,8 miljoen (na belasting bijna € 3,8 miljoen) te boeken als buitengewone last terwijl het bedrag, dat betrekking heeft op onterecht opgenomen vorderingen uit rebates (door leveranciers verschuldigde kortingen) en het opschonen van oude posten aan nog te ontvangen facturen, in mindering had moeten worden gebracht op het operationele resultaat. Volgens de jaarrekening was de winst van Landis over 1999 € 9,9 miljoen. Het bovenstaande in aanmerking genomen was het werkelijke resultaat een verlies van € 19,8 miljoen. Jaarrekening 2000 Landis heeft in juni 2000 Detron overgenomen en in haar halfjaarbericht 2000 vermeld dat Detron vanaf 1 juli 2000 zal worden geconsolideerd (in de cijfers van Landis). In afwijking daarvan heeft Landis de omzet van Detron over de maanden mei en juni 2000 (ten bedrage van € 31,5 miljoen) in de jaarrekening 2000 geconsolideerd met dien verstande dat een zelfde bedrag als kosten van de omzet is geboekt zodat het consolideren van de Detron-

14


omzet over de maanden mei en juni 2000 geen invloed had op het resultaat van Landis. Wel is als gevolg van de consolidatie een omzetgroei van 4% getoond, terwijl een omzetdaling gerapporteerd zou zijn indien de omzet van Detron over mei en juni 2000 buiten beschouwing was gebleven. Daargelaten of deze handelwijze in overeenstemming is met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, deze handelwijze is vanuit het oogpunt van het verstrekken van het benodigde inzicht, bij gebreke aan nadere toelichting niet toelaatbaar. In de jaarrekening 2000 is een buitengewone last opgenomen van € 6,382 miljoen. Dit bedrag heeft betrekking op het opschonen van te vorderen rebates en schulden aan leveranciers. Het bedrag had daarom ten laste gebracht dienen te worden van het operationeel resultaat en niet als buitengewone last geboekt mogen worden. In 2000 heeft Landis voor een bedrag van € 6,2 miljoen aanloopkosten van haar (verliesgevende) Training & Services activiteiten in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, geactiveerd onder “overige vorderingen en overlopende activa” in plaats van als “immateriële vaste activa”. Indien op de juiste wijze zou zijn geactiveerd had Landis daarvoor een wettelijke reserve moeten vormen onder het eigen vermogen. Landis heeft evenmin voldaan aan het voorschrift opgenomen in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving dat geactiveerde aanloopkosten toegelicht dienen te worden. Activering van aanloopkosten is slechts toelaatbaar indien het gaat om investeringen die bijdragen aan de verbetering van de toekomstkansen van nieuwe producten, diensten of markten. Landis heeft niet toegelicht waarom de desbetreffende salariskosten als investeringen aangemerkt kunnen worden; Landis heeft kennelijk operationele verliezen op deze wijze uit de resultatenrekening geboekt. Die conclusie ligt temeer voor de hand omdat bij de training- en serviceactiviteiten geen sprake was van nieuw te ontplooien activiteiten. Landis heeft in december 2000, anderhalf jaar na de overname van Dennis Bergström, in totaal een bedrag van € 5,75 miljoen aan operationele verliezen van de desbetreffende bedrijven in Zweden, Noorwegen en Denemarken overgeboekt naar goodwill en vervolgens per 31 december 2000 ten laste van het eigen vermogen van Landis gebracht. Ernst & Young heeft daarvoor geen bevredigende verklaring kunnen geven. In 2000 heeft Landis een bedrag van € 2,4 miljoen via Landis Group B.V. als nagekomen goodwill in het kader van de overname van 4U Group ten laste van het eigen vermogen geboekt en als winst (reductie salariskosten) toegevoegd aan de winst- en verliesrekening. De onderzoekers hebben daarvoor geen enkele rechtvaardiging gevonden en concluderen dat deze boeking ten onrechte heeft plaatsgevonden met als gevolg dat het resultaat over 2000 € 2,4 miljoen te gunstig is voorgesteld. Ten tijde van de overname van Detron door Landis op 1 juli 2000 was een dochtervennootschap van Detron, Detron Interim Techniek Holding B.V. (hierna: DIT) volgens de onderzoekers reeds materieel verkocht aan het management van DIT, waarbij was overeengekomen dat DIT met ingang van 19 mei 2000 voor rekening en risico van de koper zou komen, op basis van een overnamebalans per die datum. De aandelen DIT zijn op 11 juli 2000 overgedragen. De daarbij geboekte verkoopwinst van € 4,9 miljoen is door Landis ten onrechte niet verwerkt in de goodwill (ter zake van de aankoop) van Detron maar als buitengewone bate in het resultaat van Landis over het tweede halfjaar van 2000 verwerkt. De onderzoekers concluderen uit het voorafgaande dat in plaats van de door Landis in de jaarrekening 2000 verantwoorde nettowinst van € 24,7 miljoen, de nettowinst slechts € 5,3 miljoen was. Met betrekking tot het boekjaar 2000 vermelden de onderzoekers voorts de volgende niet of niet juist in het resultaat verwerkte posten: – Landis heeft zonder aanwijsbare reden het eigen vermogen van Detron bijgesteld van € 12,1 miljoen naar € 17,6 miljoen; – Landis heeft in de jaarrekening 2000 een debiteurenvoorziening opgenomen ter grootte van € 3,4 miljoen ofwel 1,7% van het debiteurentotaal, terwijl (a) Landis per ultimo 1999 een voorziening dubieuze debiteuren had getroffen ter grootte van 4,9%, (b) in de loop van 2000 het debiteurentotaal met ruim 65% was gestegen bij een nagenoeg gelijk gebleven omzet en (c) de “Detron-debiteuren” anders dan de debiteuren van “het oude” Landis niet verzekerd waren. De onderzoekers menen dat, conservatief geschat, het niveau van de

15


voorziening in 2000 iets hoger had moeten liggen dan het niveau van voorziening in 1999, ongeveer op een bedrag van € 6,8 miljoen. – Onder verantwoordelijkheid van Bus is in de consolidatiestaat op concernniveau een aantal “hoofdkantooraanpassingen” toegepast op de lokaal (dat wil zeggen door de business units) aangeleverde cijfers. Een in de administratie van Landis aangetroffen stuk (bijlage 20 bij dit hoofdstuk van het verslag) houdt in dat het aan het hoofdkantoor gerapporteerde lokale resultaat van Detron van circa ƒ 2,3 miljoen positief en van Landis van ƒ 5o miljoen negatief, door middel van hoofdkantooraanpassingen zijn verwerkt tot een geconsolideerd resultaat van ƒ 88,3 miljoen positief, zijnde per saldo een verschil van ƒ 136 miljoen ofwel € 61,7 miljoen. Cijfermatige onderbouwingen van deze aanpassingen zijn niet in de administratie van Landis aangetroffen en ook Ernst & Young heeft in reactie op vragen van de curatoren voor de aanpassingen geen rechtvaardiging gegeven. Niet uit te sluiten is dat de netto winst over 2000, die volgens de jaarrekening € 24,7 miljoen bedroeg, na de hiervoor genoemde correcties tot nihil wordt gereduceerd of zelfs in een verlies omslaat. De in de toelichtingen op de jaarrekening 2000 verstrekte informatie over de convertible was onvolledig met betrekking tot de conversievoorwaarden en onjuist met betrekking tot de eerste storting van (afgerond) € 10 miljoen (die niet al op de datum van de jaarrekening, 5 maart 2001, beschikbaar was, maar eerst op 13 maart 2001), en houdt voorts ten onrechte niets in over de potentiële verwateringseffecten van de convertible op de winst per aandeel. Ook het halfjaarbericht 2001 maakte ten onrechte geen melding van de potentiële verwateringseffecten. Niettemin kon er door de opgenomen toelichtingen over de convertible geen onduidelijkheid kon bestaan bij de lezer van het jaarverslag. In strijd met de desbetreffende richtlijn (RJ 360) heeft Landis in het kasstroomoverzicht niet afzonderlijk vermeld dat € 290 miljoen is uitgegeven aan de verwerving van groepsmaatschappijen en € 270 miljoen is ontvangen door uitgifte van aandelen. In plaats daarvan is slechts het saldo (minus € 20 miljoen) verantwoord onder de noemer “overige mutaties eigen vermogen”. Externe berichtgeving 2001 In het in september 2001 gepubliceerde halfjaarbericht 2001 meldde Landis een nettoresultaat over het eerste halfjaar van € 12,5 miljoen (tegenover € 7,1 miljoen over het eerste halfjaar 2000). Deze winst bestaat voor een groot deel uit bijzondere posten op concernniveau, te weten: (a) de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de deelnemingen TAB, Securitel en Protel aan CSS, die ten onrechte, gebruteerd, als deel van het operationeel resultaat is verantwoord, (b) het ten onrechte activeren van ongerealiseerde koersverliezen ten bedrage van € 4,4 miljoen als “overige vorderingen”, (c) de ten onrechte in het resultaat (en niet in de overnamebalans) verwerkte vrijval van de voorziening voor niet opgenomen vakantiedagen Citee ten bedrage van € 0,25 miljoen, (d) het ten onrechte schrappen van een voorziening ten bedrage van € 1,1 miljoen voor te verwachten projectverliezen bij de werkmaatschappij Transmission & Switching en (e) het ten onrechte als aanloopkosten activeren van een bedrag van € 2,4 miljoen aan verliezen van de business units ICT Services en ICT Trainingen. Deze posten zouden moeten worden gecorrigeerd, zodat het operationele resultaat over het eerste halfjaar 2001 met € 15,75 miljoen zou worden verlaagd tot negatief € 3,25 miljoen. Ook de in het halfjaarbericht 2001 gerapporteerde omzet van € 389 miljoen (een stijging met 54% ten opzichte van het eerste halfjaar 2000), wekt een onjuiste indruk omdat de autonome omzetgroei goed beschouwd (namelijk afgezet niet tegen alleen de omzet van Landis in 2000, maar tegen die van Landis en Detron in 2000 tezamen en zonder de omzet van Citee) slechts 4,3% bedroeg en, na correctie van de als omzet geboekte (gebruteerde) boekwinst op de verkoop van de drie dochtervennootschappen aan CSS, slechts 1,7%. Ondanks het feit dat de winst over het eerste halfjaar was gerealiseerd door incidentele baten, heeft Landis in haar halfjaarbericht 2001 de verwachting uitgesproken “omzetgroei (te) kunnen blijven realiseren met een minstens gelijk percentage winstgevendheid op het niveau van bedrijfsresultaat als in de eerste helft van dit jaar”. In een op 31 oktober 2001 uitgegeven persbericht heeft Landis voorts de verwachting uitgesproken dat de winstgevendheid over heel 2001 zal dalen ten opzichte van 2000 en

16


dat, onvoorziene omstandigheden daargelaten, de winst per aandeel over heel 2001 ten minste € 0,40 per aandeel zal bedragen ofwel, in het totaal, een bedrag van € 19 miljoen. Om dit resultaat te bereiken zou, uitgaande van de in het halfjaarbericht 2001 genoemde winst over het eerste halfjaar ad € 12,5 miljoen en gelet op het verlies over het derde kwartaal (ad bijna € 4,5 miljoen) en de boeterente en kosten in verband met de aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 (ruim € 2 miljoen netto), over het vierde kwartaal een nettowinst gerealiseerd moeten worden van ruim € 13 miljoen. Landis moet hebben geweten dat dit (en dus ook de winstverwachting per aandeel van € 0,40) niet haalbaar was. Uit de door Landis op 31 december 2001 aan het bankensyndicaat verstrekte informatie is af te leiden dat Landis over de maanden oktober en november 2001 een verlies heeft geleden van € 0,6 miljoen. Niettemin is toen de op 31 oktober 2001 gepubliceerde winstverwachting niet herzien. Dat gebeurde pas bij persbericht van 11 april 2002 (circa twee weken voor de aanvraag van surseance van betaling), waarin melding is gemaakt van een nettoverlies over 2001 van € 52 miljoen. Gelet op het door Landis over het eerste halfjaar 2001 verantwoorde nettoresultaat van € 12,5 miljoen, was het nettoverlies over het tweede halfjaar 2001 dus € 64 miljoen, te verdelen in een verlies uit gewone bedrijfsuitoefening van € 30 miljoen en buitengewone lasten van € 34 miljoen. Die laatste post bestaat voor het overgrote deel uit negatieve correcties op de resultaten van Landis in voorgaande jaren (waaronder de afboeking van geactiveerde aanloopkosten van nieuwe activiteiten) en is als resultaat over de maand december verantwoord. Tot in het begin van 2002 heeft de leiding van Landis volhard in het naar buiten brengen van een geflatteerd beeld van de gang van zaken en van de resultaten bij Landis. Bij een eerlijke en tijdige berichtgeving en het daarop aansluitend tijdig verzetten van de bakens had het debacle voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers niet zo groot behoeven te zijn. Onjuistheden in de compliance certificates Op grond van de in augustus 2000 door een syndicaat van negen banken verstrekte kredietfaciliteit van uiteindelijk € 175 miljoen was Landis, aanvankelijk elk halfjaar en vanaf maart 2001 elk kwartaal, verplicht te rapporteren over de stand van een vijftal ratio‟s. De rapportage vond plaats in zogeheten compliance certificates, opgesteld door Landis. Er is drie keer zo‟n compliance certificate ingediend, telkens voorzien van een accountantsverklaring. Landis heeft de vervroegde aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 ten onrechte niet verwerkt in het (laatste) compliance certificate per 30 september 2001 dat op 8 november 2001 werd uitgebracht. Zou Landis dit wel hebben gedaan dan had zij de convertible niet als “toegezegd garantievermogen” mogen meetellen en aan het bankenconsortium moeten melden dat het garantievermogen (consolidated tangible net worth) lager was dan de bancaire eis van € 90 miljoen (namelijk circa € 60 miljoen). Gelet op de hierboven genoemde correcties van de onderzoekers op het operationeel resultaat, voldeed Landis, anders dan zij aan de banken rapporteerde, per 31 december 2000, per 30 juni 2001 en per 30 september 2001 niet aan de door de banken gestelde gearing ratio, inhoudende dat de netto leenpositie nooit meer mocht zijn dan 2,5 maal het bedrijfsresultaat (EBIT) en evenmin aan de interest coverage ratio, inhoudende dat het bedrijfsresultaat minimaal gelijk is aan vijf keer de netto interestlasten. Voor wat betreft de vijfde ratio, inhoudende dat het aan de syndicaatfinanciering uitstaande bedrag nooit hoger mag zijn dan 80% van de kredietverzekerde debiteurenportefeuille, heeft Landis ten onrechte niet-verzekerde debiteuren (ongeveer 50% van de portefeuille) meegenomen. Indien alleen de kredietverzekerde debiteuren waren meegewogen zou Landis op geen enkel moment aan deze ratio hebben voldaan. Het verschil tussen de rapportage van Landis aan het bankensyndicaat en de werkelijkheid is zo substantieel dat de leiding van Landis bewust moet hebben gestreefd naar misleiding van het bankensyndicaat. Conclusie De onderzoekers concluderen dat de leiding van Landis gedurende ruim twee en een half jaar lang de buitenwereld een sterk vertekend beeld van haar werkelijke prestaties heeft voorgespiegeld. Landis was daartoe in staat mede dankzij de welwillendheid van haar financiers; Landis kampte in de tweede helft van 2000 met een nijpend gebrek aan liquide

17


middelen maar daarin werd voorzien door de lening van het bankensyndicaat van (uiteindelijk) € 175 miljoen, rond de jaarwisseling 2000/2001 gevolgd door de converteerbare lening van € 45 miljoen en ten slotte een onderhandse emissie van € 20 miljoen in de zomer van 2001. 3.5. Over de administratie schrijven de onderzoekers in hoofdstuk V van hun verslag kort gezegd het volgende. Ernst & Young heeft in het aan Landis uitgebrachte Memo Controlebevindingen 1998 reeds gemeld dat – in 1998, vóór de overname van Ilion en Detron – de administratie de operationele activiteiten niet meer aankon. Landis is deze problematiek nooit te boven gekomen, ondanks het feit dat blijkens dit memo door het management reeds voor 1999 maatregelen waren aangekondigd en de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 inhouden dat “[d]oor de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem (...) grote achterstand (is) ontstaan in de verwerking in de boekhouding” maar dat “[v]erwacht wordt dat binnen enkele maanden alle achterstanden zijn weggewerkt”. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat de raad van bestuur zich voorafgaand aan de overname van Ilion of voorafgaand aan de overname van Detron heeft afgevraagd of de administratie van Landis, gegeven de bestaande achterstanden, tegen de verhoging van de werkdruk zou zijn opgewassen. De post debiteuren, bestaande uit vorderingen op afnemers wegens leveringen en vorderingen op leveranciers wegens toegezegde kortingen, was het grootste actief op de balans van Landis (ca. 55% van het balanstotaal) en bedroeg per ultimo 1999 ruim € 119 miljoen en per ultimo 2000 ruim € 197 miljoen. In het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young wordt gemeld dat € 5,9 miljoen is afgeboekt op de vorderingen op de leveranciers. Uit het Memo Controlebevindingen 2000 blijkt dat het niet veel beter ging: er moest in dat jaar nog eens ruim € 3,7 miljoen aan claims uit voorgaande jaren worden “opgeschoond”. Die ingrijpende opschoningen verhoogden achteraf de kostprijs van de ingekochte goederen en verminderden derhalve de gerealiseerde marges. Bij de beoordeling van de gang van zaken en de besluitvorming betreffende het te voeren beleid inzake de distributieactiviteiten is het bestuur derhalve over de betreffende jaren uitgegaan van onjuiste cijfers en zijn in de jaarverslagen onjuiste marges gepubliceerd, aldus de onderzoekers. In juni 2001 bevond de administratie van Landis zich in een onaanvaardbare staat, voldeed deze niet aan artikel 2:10 BW en was zij geen goede bron voor de informatie die het management van Landis nodig had. Uit het in opdracht van een aantal leden van het bankensyndicaat door PwC opgestelde rapport van 17 april 2002 blijkt dat het Landis management niet in staat was voldoende concrete en betrouwbare informatie aan te leveren om een volledig en betrouwbaar rapport op te stellen. In verband met de voorwaarden van de door het bankensyndicaat ter beschikking gestelde kredietfaciliteit van € 175 miljoen (waaronder “getrokken” mocht worden tot een maximum van 80% van het verzekerde bedrag van de handelsvorderingen) had Landis aanzienlijk belang bij het bewaken van haar beleid dat de vorderingen van Landis op afnemers voor 90% verzekerd waren. Uit het door Ernst & Young op 20 december 2000 uitgebrachte rapport SRM Interimcontrole 2000 blijkt dat Landis niet (meer) volledig voldeed aan de voorwaarden van de kredietverzekeringsmaatschappij. Ten aanzien van de voorraden (in 1998, 1999 en 2000 respectievelijk 31%, 32% en 22% van het balanstotaal) werden voortdurend verschillen tussen het resultaat van de voorraadtellingen en de in de administratie verantwoorde omvang van de voorraad gesignaleerd. Uit interne e-mail‟s blijkt dat niet altijd even gedisciplineerd naar het vermijden en wegwerken van voorraadverschillen werd gestreefd. Terwijl voor een bedrijf als Landis – met jaarlijks miljoenen transacties en goederenbewegingen – is een adequaat functionerende automatisering een eerste vereiste is, waren er ernstige problemen met de automatisering. Het (logistieke en financiële) software pakket Strategix waarvoor in 1999 werd gekozen, is sneller geïmplementeerd dan door de leverancier was geadviseerd. Eind 2000 is Strategix een miskoop gebleken; of de geforceerde implementatie mede de oorzaak daarvan was, is niet duidelijk geworden. Vervolgens heeft Landis eind november/begin december 2000 ter vervanging een Oraclepakket aangeschaft. De implementatie daarvan verliep ook problematisch en heeft niet tot

18


beheersing van de automatiseringsproblemen geleid. De commissarissen zijn daarover door het bestuur onjuist ingelicht. 3.6. In hoofdstuk VI behandelen de onderzoekers de aansturing van het operationele beleid. De onderzoekers zijn niets tegengekomen dat wijst op het bestaan van een geformaliseerd proces van langetermijnplanning. Er was bij Landis geen sprake van de in wat grotere (beursgenoteerde) ondernemingen gebruikelijke budgetcyclus (geen “planning letter”, geen taakstellende budgetten en geen vergelijking van het budget met de werkelijkheid en een analyse van de verschillen). De managementinformatie verkeerde, althans tot het najaar van 2001, in een deplorabele toestand. Centrale liquiditeitsprognoses op basis van informatie afkomstig uit de bedrijfsonderdelen werden door Landis niet gemaakt. Er was geen informatiestroom vanuit de bedrijfsonderdelen die het bestuur informeerde over de integrale gang van zaken in die bedrijfsonderdelen. Er was geen periodieke, gestandaardiseerde managementinformatie, alleen financiële rapportages die als stuurinformatie zeer beperkt bruikbaar waren. Verhoeven, die per 1 juli 2001 Ofman opvolgde als COO, is de eerste geweest binnen Landis die gewerkt heeft aan verbetering van de aansturing van het operationele beleid en van de managementinformatie, met gebruik ook van “harde” financiële cijfers. Voor het jaar 2002 werd voor het eerst, aan de hand van de eigen verwachtingen en inzichten van het lokale management, een budget opgesteld waarmee een vergelijking met de werkelijkheid te maken zou zijn geweest. De pogingen van Verhoeven om met een constructieve aanpak en in samenwerking met het management van de bedrijfsonderdelen meer rationaliteit aan te brengen in de planning van het beleid, werden in november 2001 door een onrealistische taakstelling van Bus (winst per aandeel over 2001 van € 0,40) ontkracht en liepen daardoor op niets uit. Landis had een matrixstructuur, met enerzijds een geografische lijn waarlangs de landenorganisatie werd vorm gegeven en anderzijds een productgerichte lijn waarlangs de divisieorganisatie was gestructureerd. Het is onduidelijk waarom Landis deze organisatiestructuur met alle complicaties en interne conflicten van dien heeft laten voortbestaan. Het had voor de hand gelegen om in plaats daarvan te werken als productlijnorganisatie. Na de overname van Detron bestond naast de matrixstructuur van het oude Landis de productlijnorganisatie met divisiestructuur van Detron. Van integratie van Ilion en Detron is, naar de onderzoekers concluderen, weinig terechtgekomen; grote delen van die twee bedrijven zijn na de overname door Landis gewoon in de oude vorm blijven voortbestaan, behoudens een harmonisatie van bedrijfsprocessen op het gebied van huisvesting en arbeidsvoorwaarden en implementatie van het Oracle systeem bij Detron. Uit de rapportage van PwC in april 2002 op verzoek van het bankensyndicaat blijkt dat het management en de organisatie van Landis uitermate zwak waren. De onderzoekers concluderen dat de aansturing en de beheersing van de bedrijfsprocessen bij Landis typisch de trekken bleven vertonen van een startende onderneming en niet op het niveau zijn gekomen dat van een beursgenoteerde vennootschap mag worden verwacht. 3.7. Het functioneren van de raad van commissarissen wordt door de onderzoekers in hoofdstuk VII van het verslag besproken. De onderzoekers vermelden daarover in hun verslag samengevat het volgende. In het jaarverslag 1999 schrijven de commissarissen (De la Haye en Vrisekoop, beiden benoemd in de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 april 1999, maar feitelijk reeds in functie ten tijde van de beursgang) dat op het gebied van corporate governance veel aanbevelingen van de Commissie Peters zijn geïntroduceerd en dat de commissarissen er naar streven deze aanbevelingen zoveel mogelijk toe te passen. Daarvan is de onderzoekers niets gebleken. Met name is niets gebleken over naleving van aanbeveling 17 (over het bespreken van de strategie en de risico‟s verbonden aan de onderneming en evaluatie van de opzet van de interne beheersingssystemen) en aanbeveling 18 (het bespreken van het eigen functioneren van de commissarissen en de samenstelling en beoordeling van de raad van bestuur). De raad van commissarissen heeft slechts vergaderd tezamen met de raad van bestuur. Twee commissarissen is een bescheiden aantal voor een beursgenoteerde onderneming met ambitieuze en haastige overnameplannen in binnen- en buitenland. Ernstiger is dat binnen de raad van commissarissen geen expertise bestond op het gebied van concernfinanciering. De la Haye heeft verklaard dat hij en Vrisekoop hebben gezocht

19


naar iemand met een financiële achtergrond als derde commissaris. Een (schriftelijke) profiel(schets) (zoals bedoeld in de aanbevelingen van de Commissie Peters en het eigen reglement van de raad van commissarissen) is echter niet opgesteld. De la Haye en Vrisekoop zagen drs. H. Smits, verbonden aan Ernst & Young, als kandidaat om na diens pensionering in 2002 als derde commissaris te worden benoemd. De la Haye en Vrisekoop hebben de versterking van de raad van commissarissen op zijn beloop gelaten. Indien De la Haye en Vrisekoop meenden dat zijzelf beschikten over voldoende deskundigheid, hebben zij hun verantwoordelijkheden fors onderschat of zichzelf fors overschat. Niet gebleken is dat De la Haye en Vrisekoop ooit onafhankelijk extern advies hebben ingewonnen. Een en ander is des te ernstiger omdat Landis een onderneming was met (bewust) een hoog risicoprofiel. Het (voortbestaan van het) gebrek aan bedrijfseconomische en financiële deskundigheid binnen de raad van commissarissen kan mede aan de raad van bestuur worden verweten. In strijd met de statuten en het eigen reglement van de raad van commissarissen (vastgesteld op 4 juni 1999), is geen secretaris of secretariaat aangewezen met als taak het beheren van het archief van de raad van commissarissen. De mededeling van De la Haye dat de bedrijfsjuristen mr. T. Tank en later (vanaf april 2001) mr. F.W.H. Voskens secretaris van de raad van commissarissen zouden zijn geweest strookt niet met de door dezen tegenover de onderzoekers afgelegde verklaringen. Het bericht van de raad van commissarissen in het jaarverslag 2000 houdt onder meer in dat vaste onderwerpen op de agenda van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur waren: de resultaten, de balans, het budget en het sociaal beleid en dat veel aandacht is besteed aan belangrijke acquisities, ontwikkelingen op het gebied van automatisering, ontwikkeling van markten, integratie van verworven bedrijfsonderdelen en de implementatie van de euro en dat daarnaast procedures gericht op de interne controle, aanschaf van software en het beloningsbeleid onderwerp van de agenda vormden. De onderzoekers hebben notulen gezien van zes in dat jaar gehouden vergaderingen. Daaruit blijkt niet dat is gesproken over de resultaten, de balans, het sociaal beleid, ontwikkelingen op het gebied van automatisering, ontwikkeling van markten, de implementatie van de euro, procedures gericht op de interne controle en aanschaf van software, terwijl over budgetten en jaarcijfers in de notulen nauwelijks iets is te vinden en over meerjarenplannen in het geheel niets. Voor zover acquisities in de notulen worden vermeld, houdt de vermelding slechts in dat een acquisitie heeft plaatsgehad. Uit de notulen blijkt nagenoeg niets van de door de raad van commissarissen genomen besluiten tot goedkeuring van welk directiebesluit dan ook terwijl de statuten van Landis de bij een beursfonds gebruikelijke lijst van onderwerpen bevatten ten aanzien waarvan besluitvorming door de raad van bestuur is onderworpen aan goedkeuring door de raad van commissarissen. Het ontbreken van de statutair vereiste goedkeuring voor het opnemen van de achtergestelde converteerbare lening van € 45 miljoen is daarvan een kras voorbeeld. Van de in 2001 en 2002 gehouden gecombineerde vergaderingen zijn geen agenda‟s aangetroffen. De notulen van vijf vergaderingen houden in dat de voorzitter ter vergadering voorstelt een aantal onderwerpen te bespreken. De notulen van de gecombineerde vergaderingen zijn dermate summier dat het voor de onderzoekers onmogelijk is daaruit iets op te maken over een beleid en de taakvervulling door de raad van commissarissen. De onderzoekers concluderen dat het de commissarissen volledig heeft ontbroken aan de vereiste “commissaris-discipline” en dat de commissarissen de formele aspecten van een verantwoorde besluitvorming door de raad van commissarissen van een beursgenoteerde onderneming volledig hebben verwaarloosd. Bij de acquisitie van 4U Group was Vrisekoop, gelet op het tegenstrijdige belang van De la Haye als (indirect) houder van 25% van de aandelen, zelfstandig verantwoordelijk voor de goedkeuring van deze overname, daarin begrepen de prijs. Gezien de omstandigheden waarin 4U Group zich indertijd bevond (verlieslatend, negatief eigen vermogen, aanhangige faillissementsaanvrage), alsmede het bedrag van de koopprijs, de omstandigheid dat de koopprijs, anders dan de andere overnames, niet geheel of grotendeels op earn-out basis is betaald en het aandeelhoudersbelang van De la Haye in 4U Group, had Vrisekoop extern een fairness opinion moeten inwinnen.

20


De commissarissen hebben de management letter van 27 maart 2000 van Ernst & Young over 1999, waarin onder meer wordt gesteld dat de controlling en de bezetting onvoldoende zijn geweest en dat de kwaliteit van het resultaat over 1999 matig is, niet ter harte genomen. Over de daaropvolgende jaren zijn geen management letters afgegeven en de commissarissen hebben daarnaar niet gevraagd. Het ontbrak de commissarissen niet aan aandacht en beschikbaarheid maar wel aan deskundigheid. De la Haye en Vrisekoop valt te verwijten dat zij niet hebben willen inzien dat zij niet over die deskundigheid beschikten en dat ze geen enkele prioriteit hebben gegeven aan aanvulling van de raad van commissarissen met die deskundigheid en, zolang die deskundigheid ontbrak, zich niet hebben doen bijstaan door een externe, onafhankelijke adviseur. 3.8. Voor zover partijen de in het verslag genoemde bevindingen voldoende gemotiveerd hebben bestreden, zal de Ondernemingskamer daarop voor zover nodig hieronder ingaan. Voor het overige zal de Ondernemingskamer – voor zover van belang en voor zover niet van het tegendeel blijkt – uitgaan van de in het verslag genoemde bevindingen. 4. De gronden van de beslissing 4.1. VEB stelt dat uit het verslag blijkt van wanbeleid omdat a. de strategie en het financieringsbeleid van Landis hebben gefaald; b. een onverantwoord acquisitiebeleid is gevoerd waarbij de prijs van de over te nemen ondernemingen veel te hoog was; c. niet is voldaan aan wettelijke verplichtingen voor verslaggeving en het voeren van de administratie en sprake was van onjuiste, onvolledige en misleidende (jaar)verslaggeving; d. de aansturing van het operationele beleid ver onder de maat was; e. het bestuur en raad van commissarissen tekortgeschoten zijn in de uitoefening van hun wettelijke en statutaire taken. 4.2. Vrisekoop heeft aangevoerd dat aan het onderzoek en de totstandkoming van het verslag zodanige gebreken kleven dat het verslag niet kan worden gebruikt voor de vaststelling van wanbeleid. Daarnaast heeft Vrisekoop bevindingen van de onderzoekers en het standpunt van VEB op inhoudelijke gronden bestreden. 4.3. Verhoeven heeft benadrukt dat hij pas vanaf 1 april 2001 bij Landis betrokken was en eerst op 1 juli 2001 is benoemd tot lid van de raad van bestuur. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat Verhoeven feitelijk slechts uitvoerder was van een onderdeel van het door enkele leden van de raad van bestuur gevoerde beleid, kan hem geen verwijt gemaakt worden van de gebeurtenissen die VEB aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, aldus Verhoeven. 4.4. De curatoren ondersteunen het verzoek van VEB en stellen voorts dat Verhoeven als enige van de toenmalige bestuurders en commissarissen kan aanvoeren dat de tekortkomingen niet aan hem zijn te wijten en dat hij niet nalatig is geweest. 4.5. De Ondernemingskamer zal de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid beperken tot de onderwerpen genoemd in het verzoekschrift van VEB voor zover het verslag bevindingen te dien aanzien bevat. De Ondernemingskamer zal daarbij, zoals ook Vrisekoop heeft gedaan gezien de inhoud van haar verweerschrift, het verzoekschrift van VEB lezen in samenhang met het verslag. Omdat de curatoren niet behoren tot de kring van personen die bevoegd is tot het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW, zal de Ondernemingskamer hetgeen de curatoren in hun verweerschrift hebben aangevoerd in aanvulling op de door VEB aangevoerde gronden voor vaststelling van wanbeleid en aanwijzing van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn, niet als zelfstandige grondslag in haar beoordeling betrekken. Met inachtneming van deze beperking zal de Ondernemingskamer, zoals VEB heeft verzocht in verband met de tussen VEB en de curatoren met het oog op de proceseconomie afgesproken taakverdeling, hetgeen de curatoren bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht beschouwen als mede door VEB naar voren gebracht. De curatoren hebben overigens zelf geen verzoek tot vaststelling van wanbeleid gedaan (hetgeen Vrisekoop niet steeds lijkt te onderkennen). Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de curatoren als hun standpunt kenbaar hebben gemaakt dat zij menen dat het desbetreffende verzoek van VEB toegewezen dient te worden.

21


De bezwaren van Vrisekoop tegen de wijze waarop het onderzoek heeft plaatsgevonden en daarvan verslag is gedaan 4.6. VEB en de curatoren hebben de hierna te bespreken bezwaren van Vrisekoop tegen de wijze waarop het verslag tot stand is gekomen, bestreden. Op hetgeen VEB en de curatoren dienaangaande naar voren hebben gebracht, zal de Ondernemingskamer hieronder voor zover nodig ingaan. 4.7. De Ondernemingskamer stelt vast dat na haar hierboven onder 1.3 genoemde beschikking van 30 oktober 2003 het onderzoek ernstig is vertraagd als gevolg van het aanvankelijk ontbreken van toereikende financiering. Nadat de Hoge Raad in zijn hierboven onder 1.2 genoemde beschikking van 9 december 2005, met vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2005, had geoordeeld dat VEB nietontvankelijk is in haar verzoek te bepalen dat de curatoren zekerheid dienen te stellen voor de betaling van de kosten van het bevolen onderzoek, heeft VEB in oktober 2006 een beperkt voorschot ter beschikking gesteld aan de toen nog enig onderzoeker mr. Van den Blink. Nadat dit voorschot was besteed aan een beperkt onderzoek naar enige “saillante onderwerpen” aangedragen door de bestuurders en commissarissen in reactie op het hierna te noemen Commissieverslag, heeft het onderzoek stil gelegen totdat in februari 2008 de curatoren alsnog bereid bleken de kosten van het onderzoek uit de boedel van Landis c.s. te voldoen. Die bereidheid van de curatoren houdt verband met afspraken tussen de curatoren en VEB die onder meer inhouden dat de curatoren alle informatie en stukken waarover zij beschikken ter beschikking stellen aan VEB en de onderzoekers, en dat de boedel 25% zal ontvangen van een aan VEB eventueel toe te wijzen schadevergoeding (naar de Ondernemingskamer begrijpt: ten laste van de voormalige bestuurders en/of commissarissen van Landis). De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij beschikking van 14 februari 2008 prof. dr. L. Traas als tweede onderzoeker benoemd, waarna het onderzoek is hervat. Inmiddels had een door de curatoren in 2003 ingestelde commissie, bestaande uit mr. A.L. Leuftink en dr. ir. L.J.M. Nelissen en belast met een onderzoek naar achtergronden en oorzaken van de faillissementen van Landis c.s. (hierna te noemen de Onderzoekscommissie), op 18 april 2007 verslag uitgebracht (hierna te noemen het Commissieverslag) en had B.J. Scholten RA (hierna: Scholten), verbonden aan BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V., in opdracht van de curatoren op 21 maart 2007 gerapporteerd (hierna te noemen het BDO-rapport), in het bijzonder over de vraag of Landis voldeed aan haar boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Het BDO-rapport is een bijlage bij het Commissieverslag. 4.8. Vrisekoop stelt zich op het standpunt dat het verslag niet mag worden gebruikt om tot vaststelling van wanbeleid te komen omdat de onderzoekers, de curatoren en VEB geen openheid van zaken hebben gegeven over het tussen hen gevoerde overleg dat heeft geleid tot de afspraken over de betaling van de onderzoekskosten ten laste van de boedel. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de curatoren uiteengezet dat mr. Van den Blink (toen nog de enige onderzoeker) niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de afspraken tussen VEB en de curatoren (anders dan dat mr. Van den Blink desgevraagd een indicatie heeft gegeven van de kosten van een volledig onderzoek) en dat de curatoren bij het maken van die afspraken geen enkel inzicht hadden in de bevindingen van mr. Van den Blink ten aanzien van de “saillante onderwerpen”. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen – Vrisekoop heeft slechts, zoals zij zelf onderkent, speculaties geuit over de motieven van de curatoren en de onderzoeker(s) die ten grondslag zouden liggen aan de gemaakte afspraken – en ziet in deze gang van zaken geen reden om het verslag terzijde te leggen. Anders dan Vrisekoop meent, is de omstandigheid dat de kosten van het onderzoek (vooralsnog) ten laste van de boedel zijn gekomen, geen grond voor de veronderstelling dat de onderzoekers bij hun onderzoek de belangen van de boedel zouden hebben willen dienen. De omstandigheid dat de boedel, in verband met de aanhangige aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurders en commissarissen, belang heeft bij de uitkomst van het onderzoek, maakt dat niet anders. 4.9. Vrisekoop voert voorts aan dat door de aanzienlijke vertraging van de procedure, in het bijzonder door het tijdsverloop tussen de beschikking van 30 oktober 2003 en de in februari

22


2008 tussen VEB en de curatoren gemaakte afspraken over de bekostiging van het onderzoek, inmiddels “iedere redelijke termijn is overschreden.” Daarbij komt dat de vertraging is te wijten aan de opstelling van de curatoren die aanvankelijk hebben geweigerd de kosten van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek te dragen en pas na voltooiing van het Commissieverslag en het BDO-rapport van dit standpunt zijn teruggekomen, terwijl de bewijspositie van de bestuurders en commissarissen door het tijdsverloop aanzienlijk is verslechterd, aldus Vrisekoop. Voorzover Vrisekoop meent dat het verzoek van VEB reeds hierop moet stranden, verwerpt de Ondernemingskamer dat verweer. Het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure, dat tot uitdrukking is gebracht in de eerste volzin van artikel 2:349a lid 1 BW en in het wettelijke uitgangspunt dat het onderzoek onverwijld voortgang dient te vinden, is vooral gelegen in de omstandigheid dat, waar gegronde redenen bestaan te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van de desbetreffende vennootschap, een onderzoek daarnaar (zo nodig gepaard gaande met onmiddellijke voorzieningen) in het belang van de vennootschap met voortvarendheid dient te geschieden. In een geval als het onderhavige waarin het enquêteverzoek gedaan nadat Landis c.s. in staat van faillissement waren verklaard en het onderzoek derhalve vooral beoogt openheid van zaken met het doel na te gaan of sprake is geweest van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk is geweest, is de spoedeisendheid minder pregnant. In het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk zijn zal de Ondernemingskamer beoordelen in hoeverre Vrisekoop als gevolg van de vertraging in haar verweer is bemoeilijkt en wat de consequenties daarvan dienen te zijn. Op voorhand zij opgemerkt dat de bestuurders en commissarissen reeds vanaf de beschikking van 30 oktober 2003 (en in feite reeds vanaf het verzoekschrift van 1 juli 2003) rekening hadden te houden met het onderzoek en dat van hen verlangd kon worden om met het oog daarop de beschikking te behouden over gegevens die in het kader van dat onderzoek (en hun verweer in de onderhavige procedure) van belang zouden kunnen zijn. 4.10. Aan de in algemene termen vervatte opvatting van Vrisekoop dat de onderzoekers ongeschikt waren voor het onderzoek omdat zij onvoldoende kennis zouden hebben van de ICT- en telecomsector en van de bijzondere bedrijfseconomische principes die opgeld deden tijdens de internethype in periode 1997-2001, gaat de Ondernemingskamer voorbij. Dit bezwaar is te onbepaald en er is geen enkele aanwijzing van de gegrondheid ervan. Vrisekoop noch een van de andere bestuurders en commissarissen heeft hangende het onderzoek aan de Ondernemingskamer enig bezwaar tegen de onderzoekers kenbaar gemaakt. Voor zover Vrisekoop de bevindingen van de onderzoekers inhoudelijk bestrijdt, zal de Ondernemingskamer daaraan bij de bespreking van de desbetreffende onderdelen van het verslag aandacht besteden. 4.11. Vrisekoop stelt dat de onderzoekers ten onrechte de door de curatoren verschafte (selectieve) informatie, waaronder het Commissieverslag, het BDO-rapport, de dagvaarding in de door de curatoren tegen de bestuurders en commissarissen aangespannen aansprakelijkheidsprocedure en andere stukken die niet behoren tot “de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap” (artikel 2:351 lid 1 BW), tot uitgangspunt hebben genomen, zonder zelf en onafhankelijk onderzoek te doen naar de juistheid en volledigheid daarvan. De onderzoekers zouden het aan de bestuurders en commissarissen hebben overgelaten om de juistheid van die gegevens te bestrijden, terwijl de bestuurders en commissarissen geen (effectieve) toegang hadden tot de daartoe benodigde informatie. Met betrekking tot het laatste brengt Vrisekoop in het bijzonder naar voren: a. dat het papieren archief van Landis c.s., dat deels reeds ten tijde van de faillietverklaring van Landis c.s. was, en deels naderhand door de curatoren is, ondergebracht bij Saan Archiefbeheer B.V. (hierna Saan te noemen), incompleet is; b. dat de curatoren ten behoeve van hun eigen gebruik een schaduwarchief hebben aangelegd met daarin originele stukken; c. dat de curatoren, na het bestaan van dit schaduwarchief aanvankelijk te hebben ontkend, ondanks een toezegging die bij brief van 18 februari 2009 door de onderzoekers aan de curatoren is bevestigd, nooit daadwerkelijke en effectieve toegang tot het schaduwarchief hebben verschaft aan de voormalige bestuurders en commissarissen;

23


d. dat zinvol onderzoek in het papieren archief bij Saan niet mogelijk is doordat er drie verschillende archieflijsten bestaan waarvan de inhoud onvoldoende concreet is en veelal niet correspondeert met de inhoud van archiefdozen en het er alle schijn van heeft dat een gedeelte van het archief is verkocht aan derden bij de verkoop van bedrijfsonderdelen door de curatoren, doordat bij de ontruiming van panden van Landis vele relevante stukken zijn weggegooid en doordat praktische en financiële belemmeringen bestaan; e. dat bestuurders en commissarissen geen zinvol onderzoek hebben kunnen doen in de digitale bestanden omdat zij daartoe geen effectieve en efficiënte toegang hebben gekregen, mede door de weigering van de curatoren om een overzicht te verstrekken en omdat het er alle schijn van heeft dat vele digitale bestanden door toedoen van de curatoren verloren zijn gegaan, onder meer bij de verkoop van bedrijfsonderdelen. Vrisekoop meent dat een en ander in strijd is met de beginselen van fair play, dat geen sprake is geweest van equality of arms en dat feitelijk de bewijslast is omgekeerd. De consequentie daarvan moet zijn dat het verslag niet kan bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid, aldus Vrisekoop. 4.12. De Ondernemingskamer overweegt naar aanleiding van de hierboven samengevatte bezwaren als volgt. 4.13. In haar beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer (in rechtsoverweging 3.20) opgemerkt dat het voorstelbaar is dat de te benoemen onderzoeker op bepaalde vlakken samenwerking zoekt met de door de curatoren aangezochte onderzoekers. Als gevolg van de hierboven onder 4.7 beschreven vertraging, is het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek pas in volle omvang van de grond gekomen nadat de Onderzoekscommissie verslag had uitgebracht. De onderzoekers vermelden in hun verslag dat zij kennis hebben genomen van het Commissieverslag, het BDO-rapport, de faillissementsverslagen, de dagvaardingen in de tussen de curatoren en de bestuurders en commissarissen over en weer aangespannen procedures en de tot aan de datum van het verslag gewisselde stukken in de tuchtprocedures tussen de curatoren en de externe accountant van Landis c.s. en tussen de bestuurders en commissarissen en Scholten. De omstandigheid dat het als gevolg van de genoemde vertraging niet gekomen is van samenwerking zoals bedoeld in de beschikking van 30 oktober 2003 tussen de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s) en de Onderzoekscommissie, doet er niet aan af dat het de onderzoekers vrij stond om kennis te nemen van het Commissieverslag, het BDO-rapport en de overige genoemde stukken. 4.14. Bij brieven van 16 en 23 juli 2007 heeft mr. Van den Blink (toen nog de enige onderzoeker) aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen laten weten dat hij zal uitgaan van de juistheid van de in het Commissieverslag en het BDO-rapport genoemde feiten voor zover de bestuurders en commissarissen het eens zijn met deze feiten en dat, voor zover de bestuurders en commissarissen deze rapporten redelijk gemotiveerd bestrijden, hij zelfstandig onderzoek zal doen, dan wel die feiten buiten beschouwing zal laten, en voorts dat hij de feiten zelfstandig zal beoordelen en kwalificeren. Vervolgens is tussen mr. Van den Blink en de advocaat van de bestuurders en commissarissen afgesproken dat laatstgenoemden aan de hand van “saillante onderwerpen” hun bezwaren tegen het Commissieverslag en het BDO-rapport zouden illustreren, welk onderwerpen dan door mr. Van den Blink nader onderzocht zouden worden. Deze aanvankelijke onderzoeksopzet vloeide voort uit het aanvankelijk zeer beperkte onderzoeksbudget. Nadat, als gevolg van de tussen VEB en de curatoren gemaakte afspraken, een toereikend budget beschikbaar was gesteld (en prof. dr. Traas naast mr. Van den Blink tot onderzoeker was benoemd) is deze beperkte onderzoeksopzet, anders dan Vrisekoop stelt, niet gehandhaafd, zoals mr. Van den Blink bij brief van 31 oktober 2008 aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen heeft medegedeeld en ook reeds volgt uit de brief van mr. Van den Blink aan de Ondernemingskamer van 6 februari 2008 (waarin hij verzoekt om benoeming van een tweede onderzoeker). Van een beperkt onderzoek op basis van een beperkt aantal uitgangspunten is dus geen sprake geweest. 4.15. In de zojuist genoemde brief van 31 oktober 2008 heeft mr. Van den Blink voorts het volgende geschreven aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen: “Het is voor de enquêteurs ondoenlijk om te inventariseren wat zich in het beschikbare Landis-archief bevindt en daarmee het buitengewoon arbeidsintensieve en tijdrovende werk

24


van de Onderzoekscommissie over te doen. Uw suggestie dat de Onderzoekscommissie in het archief geen financiële projecties als door de heer Traas bedoeld, heeft gevonden omdat het bewijs dat die projecties zijn gemaakt niet past in de gedachtegang van de „bevooroordeelde‟ commissie, wijzen de enquêteurs af. Zij gaan uit van de integriteit van de leden van de Onderzoekscommissie (ter vermijding van misverstand: dit is iets anders dan uitgaan van de juistheid van hun rapport).” In het verslag hebben de onderzoekers onder meer de volgende geschreven: “Waar in het onderhavige verslag feiten en omstandigheden worden genoemd, bevindingen worden weergegeven of conclusies worden getrokken die overeenstemmen met passages uit de verslagen van de curatoren ex art. 73A Fw en/of het verslag van de Onderzoekscommissie, zijn die feiten, omstandigheden, bevindingen en conclusies steeds het resultaat van eigen onderzoek door de enquêteurs. De onderzoekscommissie heeft een groot aantal personen geïnterviewd en van die interviews verslagen gemaakt. De curatoren hebben ook die verslagen ter beschikking van de enquêteurs gesteld. Waar in het onderhavige verslag uit die gespreksverslagen wordt geciteerd of anderszins van die gespreksverslagen gebruik is gemaakt, is dat niet gebeurd dan nadat zijdens de curatoren aan de enquêteurs is bevestigd, danwel de enquêteurs zich door rechtstreeks contact met de geïnterviewden hebben vergewist, dat de geïnterviewden de desbetreffende passages als een juiste weergave van het met de onderzoekers besprokene beschouwen. Voorzover dat niet is gebeurd, hebben de enquêteurs de gespreksverslagen buiten beschouwing gelaten.” 4.16. In aanmerking genomen het uitgangspunt dat het de onderzoekers vrijstond om het door hen te verrichten onderzoek naar eigen inzicht in te richten, oordeelt de Ondernemingskamer dat het de onderzoekers vrijstond om op de geschetste wijze gebruik te maken van en voort te bouwen op het Commissieverslag. Niet gezegd kan worden dat als gevolg van de hierboven geschetste gang van zaken de onderzoekers feitelijk “de bewijslast hebben omgekeerd” of dat anderszins het onderzoek niet op behoorlijke wijze zou hebben plaatsgevonden. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog op dat het Commissieverslag door de curatoren op 8 juni 2006 in concept was toegezonden aan de bestuurders en commissarissen, waarbij aan hen, uiteindelijk tot 1 november 2006, de gelegenheid is geboden daarop te reageren. Van deze gelegenheid heeft alleen Verhoeven gebruik gemaakt. 4.17. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende grond om aan te nemen dat, zoals Vrisekoop stelt, na de datum van het faillissement en onder verantwoordelijkheid van de curatoren delen van het papieren archief verloren zijn gegaan doordat deze (al of niet per ongeluk) zijn weggegooid. Onderzoeker mr. Van den Blink heeft J.P. Bakker (voormalig corporate controller van Landis; hierna: Bakker), die volgens de advocaat van de bestuurders en commissarissen getuige zou zijn geweest van het weggooien van archiefmateriaal, telefonisch gehoord. Het daarvan opgemaakte verslag houdt in dat Bakker bij de ontruiming van het hoofdkantoor van Detron in Zaltbommel slechts heeft gezien dat ordners zijn weggegooid en dat Bakker niet weet wat er in die ordners zat. Mr. Van den Blink heeft daarop aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen laten weten dat Bakker niet heeft bevestigd dat “kasten vol materiaal” in containers zijn gegooid en afgevoerd, zoals de bestuurders en commissarissen hadden gesteld, en gevraagd of er andere getuigen zijn die de desbetreffende bewering van de bestuurders en commissarissen zouden kunnen bevestigen. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Vrisekoop heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog verwezen naar de schriftelijke verklaring van D. Dijkstra (voormalig facility manager van Landis) uit april 2010, maar die verklaring houdt op dit punt niet meer in dan dat zij veel mappen in een container heeft zien liggen zonder dat zij weet wat de inhoud van die mappen was. Daarbij komt dat uit het door de curatoren overgelegde verslag van een bespreking op 1 mei 2007 van curator Van Andel met A. Baeten, een voormalig medewerker van Landis die in opdracht van de curatoren betrokken was bij de ontruiming van de kantoorpanden van Landis c.s., naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende blijkt dat de in die panden aanwezige archiefstukken op zorgvuldige en systematische wijze zijn behandelden overgebracht naar Saan.

25


4.18. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en op de inhoud van het verslag, kan voor wat betreft de toegankelijkheid van het archief van Landis van het volgende worden uitgegaan. Wat betreft het papieren archief: – Bij brief van 20 september 2006 hebben de curatoren desverzocht 20 ordners met stukken uit de administratie van Landis toegezonden aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen en aan de advocaat van Verhoeven. De toegezonden stukken omvatten onder meer: de gespreksverslagen waarnaar in het Commissieverslag wordt verwezen, de stukken uit de administratie van Landis met betrekking tot de overnames van Dennis Bergström, Ilion, 4U Group, ICT.Com, Detron, Team-IT, Citee en QuayOne waarover de curatoren beschikken en de stukken waarnaar verwezen wordt in het Commissieverslag. De brief houdt voorts in dat desgewenst andere specifieke stukken toegezonden kunnen worden en dat de mogelijkheid bestaat het archief van Landis c.s. in te zien. – Bij e-mail van 23 december 2006 heeft curator Van Andel aan mr. Londonck Sluijk bericht dat alle brondocumenten uit de administratie van Landis voor zijn cliënten toegankelijk zijn. – Bij brief van 18 februari 2009 hebben de onderzoekers aan curator Van Andel en aan de bestuurders en commissarissen bericht dat laatstgenoemden niet alleen (zoals eerder toegezegd) onder toezicht volledige en vrije toegang hebben tot het Landis archief dat onder Saan berust, maar voorts volledige en vrije toegang krijgen tot alle stukken die zich bevinden in het door de curatoren opgebouwde schaduwarchief ten kantore van curator Van Andel. Zoals mr. Zetteler bij de mondelinge behandeling heeft toegelicht, bestaat dit schaduwdossier uit kopieën van stukken die onder Saan berusten. – Op 27 februari 2009 heeft De La Haye in aanwezigheid van mr. Zetteler het bij Saan aanwezige Landis archief ingezien. Op 3 maart 2009 heeft mr. Zetteler aan De La Haye kopieën van de door hem gewenste stukken toegezonden. De la Haye en Vrisekoop hebben afgezien van de geboden mogelijkheid om op 1 april 2009 het archief (nogmaals) te bezoeken, hoewel Vrisekoop bij brief van 23 februari 2009 en in haar (niet gedateerde) reactie op de door de onderzoekers bij brief van 27 januari 2009 aan haar voorgelegde vragen aankondigde het archief van Landis te zullen raadplegen. Ook nadien hebben De la Haye en Vrisekoop geen initiatief meer genomen om het archief bij Saan te raadplegen. – Bij brief van 19 maart 2009 hebben de onderzoekers te kennen geven geen aanleiding te zien gevolg te geven aan het verzoek van Vrisekoop om haar in het bezit te stellen van een lijst van de ten kantore van de curatoren aanwezige stukken uit het Landis archief, althans van een lijst waaruit blijkt uit welke archiefdozen de door de curatoren gehouden stukken afkomstig zijn, en medegedeeld dat de curatoren bereid zijn om door Vrisekoop aan te duiden stukken rechtstreeks in kopie toe te zenden indien deze zich in het schaduwarchief bevinden. – Bij brief van 9 april 2009 heeft mr. Londonck Sluijk te kennen gegeven dat verder archiefonderzoek de commissarissen en bestuurders niet zinvol lijkt omdat zij, bij gebreke van een adequate lijst, niet weten welke stukken zich in het schaduwarchief bevinden en zij daarom niet in staat zijn meer of andere stukken bij de curatoren op te vragen dan “in het verleden reeds (tevergeefs) is gebeurd”. – De onderzoekers hebben stukken die zij in het archief zochten “steeds kunnen opsporen, zij het dat het soms enige moeite kostte om het juiste trefwoord te vinden” (verslag pagina 9). Wat betreft het elektronische archief: – Bij e-mail van 7 december 2006 heeft mr. Zetteler aan mr. Londonck Sluijk (en mr. Sturhoofd) bericht dat de e-mailboxen van tien met name genoemde voormalige medewerkers van Landis, onder wie Kuiken, Bus, Ofmans, Clemens en Verhoeven, kunnen worden ingezien. De bestuurders en commissarissen hebben nadien de (voor 22 december 2006) gemaakte afspraak om de desbetreffende e-mailboxen ten kantore van de curatoren uit te printen afgezegd en hebben zich bij brieven van 30 januari en 20 februari 2007 van hun advocaat op het standpunt gesteld dat de curatoren hun beslissing om inzage te verlenen in de e-mailboxen hebben genomen zonder de bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens in acht te nemen. De curatoren hebben daarop bij brief van 26 februari 2007 gereageerd met de vraag of de bestuurders en commissarissen bedoelen dat zij jegens elkaar als derden zijn te beschouwen en dat het niet toegestaan zou zijn dat

26


zij in elkaars e-mailbox inzage zouden hebben en met de opmerking dat de advocaat van bestuurders en commissarissen indertijd heeft verzocht om openstelling van de e-mailboxen zonder daaraan toe enige restrictie te verbinden. – Ofmans heeft op 20 december 2006 het digitale archief geraadpleegd, maar toen waren naar zijn inzicht de beschikbare hoeveelheid tijd (vier uren) en (print)faciliteiten niet toereikend. De bestuurders en commissarissen hebben daarin aanleiding gezien vooralsnog van het doen van onderzoek in de digitale bestanden af te zien, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij, aan de curatoren of aan de onderzoekers, hebben verzocht om meer tijd of meer faciliteiten. – Nadien heeft Clemens op 27 maart 2009 het digitale archief geraadpleegd ten kantore van de curator Van Andel. Het door Clemens daarvan opgemaakte verslag houdt onder meer in dat de meeste documentatie die ten tijde van het faillissement beschikbaar was toen ontbrak en dat de e-mail boxen inmiddels niet meer toegankelijk waren. Een en ander wordt weersproken in een schriftelijke verklaring van W. Satter (een door de curatoren ingeschakelde voormalige medewerker van Landis die op 27 maart 2009 aanwezig was en Clemens toegang heeft verleend tot de geautomatiseerde bestanden) van 4 oktober 2009. Mr. Zetteler heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de digitale administratie volledig en inzichtelijk op de oorspronkelijke computers beschikbaar was. 4.19. Op grond van de hierboven weergegeven feiten oordeelt de Ondernemingskamer dat de onderzoekers, gegeven de bestaande mogelijkheden en beperkingen en voor zover dit in hun macht lag, voldoende hebben gedaan om de bestuurders en commissarissen toegang te verlenen tot het archief van Landis. Van benadeling van de bestuurders en commissarissen te dien aanzien is niet gebleken. Er bestaan veeleer aanwijzingen dat Vrisekoop (en de overige bestuurders en commissarissen) zonder redelijke grond besloten hebben niet of slechts ten dele gebruik te maken van de aan hen geboden mogelijkheden om het Landisarchief te raadplegen. Ook indien Ofman bij zijn bezoek aan het digitale archief op 20 december 2006 niet kon beschikken over voldoende faciliteiten, is dat op zichzelf geen redelijke verklaring voor de beslissing van de bestuurders en commissarissen om nadien (met uitzondering van het bezoek van Clemens op 27 maart 2009) af te zien van het doen van onderzoek in de digitale bestanden. In het licht van het thans door Vrisekoop gevoerde verweer is niet goed te begrijpen dat de bestuurders en commissarissen hebben afgezien van inzage in de e-mailboxen op grond van de bezwaren verband houdende met Wet bescherming persoonsgegevens. Bij het hier overwogene heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat het op de weg van de bestuurders en commissarissen had gelegen om – indien in hun ogen de algemene toegang tot het archief niet toereikend was – concreet op te geven welke stukken zij dan nog wensten in te zien althans daartoe voldoende aanknopingspunten te bieden. 4.20. Vrisekoop stelt voorts nog aan de orde dat het onderzoek onvolledig is geweest omdat de onderzoekers zelf geen archiefonderzoek hebben gedaan en in het bijzonder geen inzage hebben genomen in de digitale bestanden. De onderzoekers hebben zonder redelijke grond aangenomen dat aan de digitale bestanden geen gegevens zijn te ontlenen die hun bevindingen ontkrachten en zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het aan de bestuurders en commissarissen zou zijn om op te geven welke informatie onderzocht dient te worden, aldus Vrisekoop. 4.21. Het verslag houdt dienaangaande onder meer het volgende in: “De enquêteurs hebben geen inzage genomen van (...) electronische bestanden. Wel hebben zij zeer vele uitgeprinte e-mails gezien (en daaruit in dit verslag geciteerd). Zoals uit dit verslag blijkt hebben de enquêteurs hun bevindingen en conclusies getrokken uit digitale, gedeeltelijk openbare, documentatie. Die documentatie is van dien aard dat niet valt aan te nemen dat aan electronische bestanden gegevens zijn te ontlenen die hetgeen de enquêteurs uit digitale informatie, zoals bij voorbeeld jaarverslagen, rapporten van Ernst & Young, schriftelijke overeenkomsten enz. enz. concluderen, ontkrachten. Bovendien hebben de enquêteurs herhaaldelijk en nadrukkelijk verzocht om, indien de leden van de Raad van Bestuur en/of de commissarissen aan de enquêteurs bepaalde informatie willen verstrekken maar dat niet kunnen omdat de desbetreffende informatiedragers niet ter

27


beschikking staan, dan in ieder geval op te geven om welke informatie het gaat. Aan die herhaalde verzoeken (...) is geen gevolg gegeven. Daaruit hebben de enquêteurs tenslotte geconcludeerd dat de omstandigheid dat zij geen inzage hebben genomen in electronische bestanden, aan de volledigheid en de evenwichtigheid van hun rapport geen afbreuk doet.” 4.22. De Ondernemingskamer verwerpt het in 4.20 genoemde betoog omdat de onderzoekers, gelet op de zorgvuldige wijze waarop zij gebruik hebben gemaakt van het Commissieverslag en de overige beschikbare gegevens, op redelijke gronden konden afzien van een eigen onderzoek naar de inhoud van het digitale archief. Daarbij konden zij meewegen dat ondanks herhaalde uitnodiging daartoe de bestuurders en commissarissen niet aan onderzoekers hebben opgegeven welke informatie in het digitale archief te vinden zou zijn. Anders dan Vrisekoop meent hebben de onderzoekers dusdoende de bestuurders en commissarissen niet in een oneigenlijke positie gebracht of “de bewijslast omgekeerd”. Voor zover Vrisekoop stukken in het geding heeft gebracht met de bedoeling om de feitelijke juistheid van bepaalde onderdelen van het verslag te bestrijden, zal de Ondernemingskamer daarop ingaan bij de bespreking van de desbetreffende onderdelen van het verslag.Vrisekoop verwijt de enquêteurs voorts dat zij geen eigen onderzoek hebben gedaan in het papieren archief en slechts acht hebben geslagen op de stukken die de curatoren aan hen hebben aangereikt. De onderzoekers hebben daarover in hun verslag het volgende opgemerkt: “(...) de enquêteurs [wordt] verweten dat zij, voor wat betreft schriftelijke stukken, hun oordeel over het beleid en de gang van zaken bij Landis uitsluitend baseren op door de curatoren ten behoeve van de tegen de leden van de Raad van Bestuur en commissarissen aangespannen schadevergoedingsprocedure geselecteerde stukken. Dat verwijt is feitelijk onjuist. Wel is het zo dat een groot deel van de door de enquêteurs bij hun onderzoek betrokken schriftelijke stukken door hen zijn aangetroffen tussen de door de Onderzoekscommissie bij haar rapport gevoegde bijlagen en de door de curatoren in de schadevergoedingsprocedure in het geding gebrachte producties. (...) De leden van de Raad van Bestuur, de commissarissen en hun advocaten hebben de enquêteurs geen stukken genoemd, laat staan voorgelegd, die de enquêteurs omderwille van evenwichtigheid naast de aan de Onderzoekscommissie en de curatoren ontleende stukken zouden moeten leggen. Wel is aan de enquêteurs verweten dat zij geen kennisnemen van „elementaire stukken‟ die zich bij curatoren bevinden en „niet zijn te vinden aan de hand van enige door curatoren verspreide lijst‟ en evenmin kennis nemen van „Stukken die een ander licht op de zaak kunnen werpen‟ (...) en (...) van „ontlastende stukken‟ die „niet zonder meer door de curatoren zelf op tafel worden gebracht‟ (...). De enquêteurs hebben zowel de leden van de Raad van Bestuur en de commissarissen als Mr Londonck Sluijk herhaaldelijk, zowel mondeling als schriftelijk, gevraagd om opgave welke die „elementaire stukken‟, die „stukken die een ander licht op de zaak kunnen werpen‟ en die „ontlastende stukken‟ zijn, opdat de enquêteurs die stukken bij hun onderzoek kunnen betrekken. Voor het geval die stukken in het archief of elders niet zouden zijn te vinden, hebben de enquêteurs verzocht om hen althans de inhoud van die stukken mee te delen en wat met die inhoud kan worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. Op geen van die herhaalde vragen hebben de enquêteurs een antwoord ontvangen. Daaruit hebben de enquêteurs tenslotte geconcludeerd dat zij ook deze beweerde stukken buiten beschouwing kunnen laten zonder aan de evenwichtigheid van hun rapport afbreuk te doen.” 4.23. Vrisekoop heeft de juistheid van deze door de onderzoekers geschetste gang van zaken niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen de omvang van het papieren archief en de omstandigheid dat de bestuurders en commissarissen toegang hadden tot dit archief, konden de onderzoekers redelijkerwijs besluiten om niet zelf, zonder enige concrete aanwijzing, te onderzoeken of daarin mogelijk gegevens aanwezig zijn die een ander licht op de zaak zouden werpen. Die beslissing maakt het onderzoek niet ondeugdelijk. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van wanbeleid zal de Ondernemingskamer, mede naar aanleiding van hetgeen Vrisekoop heeft aangevoerd tegen bepaalde onderdelen van het verslag, nader ingaan op de vraag of voldoende zekerheid bestaat omtrent de juistheid van de desbetreffende (feitelijke) vaststellingen van de onderzoekers.

28


4.24. Vrisekoop klaagt er voorts over dat de onderzoekers te weinig met de bestuurders en commissarissen hebben gesproken en hun onvoldoende gelegenheid tot wederhoor hebben gegeven; ondanks een eerdere toezegging van onderzoekers hebben zij geen concept van (delen van) hun verslag aan de bestuurders en commissarissen voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. 4.25. Ook deze klacht leidt er niet toe dat het verslag niet de grondslag kan vormen voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid. Over de opstelling van de bestuurders en commissarissen tijdens het onderzoek houdt het verslag onder meer het volgende in. Aanvankelijk hebben de bestuurders en commissarissen (waaronder ook in het verslag telkens niet mede Verhoeven verstaan wordt) zich lijdelijk verzet tegen het onderzoek en getracht voorwaarden te verbinden aan hun medewerking aan het onderzoek. Brieven van de onderzoekers en de daarin gestelde vragen werden door de bestuurders en commissarissen niet beantwoord en de bestuurders en commissarissen hebben de onderzoekers van meet af aan verweten bevooroordeeld en partijdig te zijn. Zij hebben deze houding pas herzien nadat de onderzoekers dreigden met verhoren ten overstaan van de Ondernemingskamer, aldus het verslag. 4.26. De onderzoekers hebben telkens afzonderlijk gesproken met Kuiken, Bus (2x), De la Haye, Vrisekoop en Clemens. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de onderzoekers in beginsel naar eigen inzicht kunnen bepalen in welke mate het nodig is gesprekken met bestuurders en commissarissen (en andere functionarissen) te voeren. Gelet op de door de onderzoekers aan verschillende bestuurders en commissarissen schriftelijk voorgelegde vragen (onder meer bij brieven van 16 oktober 2008, 11 december 2008, 27 januari 2009, 30 januari 2009, 3 februari 2009 en 10 februari 2009) en de reacties daarop door de desbetreffende bestuurders en commissarissen en de mededeling van de onderzoekers in hun brief van 31 oktober 2008 aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen dat deze functionarissen ook ongevraagd alles onder de aandacht van de onderzoekers kunnen brengen waarvan zij menen dat het van belang is voor het onderzoek (welke mededeling door de onderzoekers jegens Vrisekoop is herhaald in hun brief aan haar van 27 januari 2009), kan niet gezegd worden dat het onderzoek tekort schoot doordat de onderzoekers hebben volstaan met de hierboven genoemde gesprekken. Gesteld noch gebleken is dat (een van) de bestuurders of commissarissen (heeft) hebben aangedrongen op een (nader) gesprek met de onderzoekers en dat de onderzoekers dit hebben geweigerd. 4.27. De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van Vrisekoop dat de onderzoekers niet hebben gesproken met H. Smits RA (hierna: Smits), de (inmiddels gepensioneerde) externe accountant (indertijd vennoot van Ernst & Young) van Landis, omdat, zoals het verslag uitdrukkelijk vermeldt, de gezondheidstoestand van Smits ten tijde van het onderzoek niet toeliet dat hij in het onderzoek zou worden betrokken. 4.28. Hoewel het, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, in het algemeen aanbeveling verdient dat het conceptverslag, althans de daarin opgenomen feitelijke bevindingen, althans de voor betrokkenen relevante onderdelen van het conceptverslag, aan partijen en/of aan degenen ten aanzien van wie in het conceptverslag belangrijke feiten worden vastgesteld, wordt voorgelegd, is de omstandigheid dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd geen grond om te oordelen dat het verslag op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. Daarbij is van belang dat uit de door Vrisekoop overgelegde correspondentie tussen de advocaten van de bestuurders en commissarissen en de onderzoekers blijkt dat de verslagen van met de bestuurders en commissarissen gehouden gesprekken telkens zijn gemaakt door de advocaten van de bestuurders en commissarissen, dat de inhoud van die verslagen na goedkeuring door de onderzoekers is vastgesteld en dat de aldus vastgestelde verslagen voor het onderzoek zijn gebruikt. Waar de onderzoekers gebruik hebben gemaakt van de verslagen van de door de Onderzoekscommissie gehouden interviews, is dat slechts gebeurd nadat door de curatoren aan de onderzoekers is bevestigd, dan wel door de onderzoekers door rechtstreeks contact met ge誰nterviewden is vastgesteld, dat de ge誰nterviewden de desbetreffende passages als een juiste weergave van het besprokene beschouwen, aldus het verslag. Voorzover dat niet is gebeurd, hebben de onderzoekers, zo vermelden zij, die gespreksverslagen buiten beschouwing gelaten.

29


4.29. Uit het door Vrisekoop overgelegde verslag van het gesprek van de onderzoekers met Clemens en zijn advocaten op 1 oktober 2008, blijkt dat de onderzoekers toen te kennen hebben gegeven dat het onwaarschijnlijk is dat een conceptverslag zal worden verspreid, terwijl de brief van de onderzoekers van 31 oktober 2008 aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen onder meer inhoudt dat de aanvankelijke toezegging van mr. Van den Blink om het (concept)verslag op voorhand aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen toe te zenden, verband hield met de aanvankelijk zeer beperkte opzet van het onderzoek, welke opzet is gewijzigd nadat de curatoren alsnog bereid bleken een volledig onderzoek te financieren. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat de onderzoekers zonder meer gehouden waren om deze aanvankelijke toezegging gestand te doen. 4.30. Op grond van haar hierboven samengevatte kritiek op de totstandkoming van het verslag en het belang van het verslag in deze tweede fase van de enquêteprocedure, meent Vrisekoop dat geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voor zover dit betoog niet reeds strandt op hetgeen hierboven is overwogen, overweegt de Ondernemingskamer dat, zoals volgt uit EHRM 19 maart 2002, JOR 2002, 127 (Text Lite), het bepaalde in het eerste lid van artikel 6 EVRM toepassing mist op de werkzaamheden van de onderzoeker tot aan het moment waarop het onderzoeksrapport ter griffie van de Ondernemingskamer werd gedeponeerd, omdat bij die werkzaamheden geen sprake is van vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van Vrisekoop (vgl. HR 25 juni 2010, LJN BM0710, JOR 2010, 226 (e-Traction)). Vrisekoop zoekt in dit verband tevergeefs aansluiting bij het Mantovanelli-arrest (EHRM 18 maart 1997, LJN AD4449, NJ 1998, 278); zoals hierboven reeds aan de orde kwam, is Vrisekoop tijdens het onderzoek in de gelegenheid geweest om naar aanleiding van de door de onderzoekers aan haar voorgelegde vragen, maar ook desgewenst ongevraagd, de onderzoekers te voorzien van alle informatie die zij van belang achtte. Bovendien heeft Vrisekoop volledig de gelegenheid om in het geding in deze fase verweer te voeren tegen alle aspecten van het onderzoek en het verslag. Zij heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. 4.31. Ten slotte heeft Vrisekoop aangevoerd dat het onderzoek onvolledig is geweest omdat er geen aandacht is besteed aan de beursgang van Landis in 1998 en evenmin aan het beleid en gang van zaken bij de dochtervennootschappen van Landis. De Ondernemingskamer overweegt dat het bevolen onderzoek in de eerste plaats betrekking had op het beleid van Landis voorafgaand aan haar faillissement op 8 juli 2002 (zie 3.17 van de beschikking van 30 oktober 2003), waarbij de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding zag de opdracht aan de onderzoeker te specificeren (3.19 van die beschikking) en overwoog dat het de onderzoeker vrij stond de door VEB genoemde onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken en – in het algemeen – rekening te houden met de stellingen van partijen. Dit een en ander hebben de onderzoekers – nu juist – gedaan. Dat geen aandacht is besteed aan de beursgang van Landis doet – dus – niet af aan de bruikbaarheid van het verslag bij de beoordeling van de vraag of ten aanzien van onderwerpen die wel zijn onderzocht, al dan niet sprake is geweest van wanbeleid. In dit licht bezien leidt ook de omstandigheid dat, anders dan de Ondernemingskamer had bepaald (in 3.18 van de beschikking van 30 oktober 2003), het onderzoek niet mede betrekking heeft gehad op de dochtervennootschappen van Landis, niet tot een ander oordeel. 4.32. De slotsom is dat de door Vrisekoop geformuleerde bezwaren tegen de wijze waarop het verslag tot stand is gekomen er niet toe leiden dat het verslag ondeugdelijk is of anderszins onbruikbaar voor de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid moet worden geacht. Op concrete punten van kritiek, voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan. Uitgangspunten bij de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid 4.33. De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van de hierna te bespreken onderdelen van het beleid van Landis onder meer de volgende omstandigheden van belang zijn: – Landis was sinds 1998 een beursgenoteerde onderneming en heeft sindsdien, tot het faillissement in 2002, ongeveer € 440 miljoen aan vermogen aangetrokken, grotendeels via aandelenemissies;

30


– het aantal werknemers van Landis c.s. groeide in de periode tussen 1995 en 2000 van 60 naar ruim 3.200; – de onderneming van Landis c.s. behoorde tot de ICT-sector die in de desbetreffende periode een zeer snelle ontwikkeling doormaakte; – Landis had op begrijpelijke (en door de onderzoekers als zodanig ook onderkende) gronden gekozen voor een (in haar branche niet ongebruikelijke) strategie gericht op sterke groei en op activiteiten bestaande uit een combinatie van distributie van ICT-producten en waardetoevoegende dienstverlening (value added distribution). De Ondernemingskamer zal mede tegen deze achtergrond bezien of het gevoerde beleid in strijd is geweest met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. 4.34. Vrisekoop meent dat de onderzoekers onvoldoende oog hebben gehad voor de strategie van Landis en de indertijd bestaande marktomstandigheden en dat de onderzoekers ten onrechte een negatief oordeel hebben geveld over de door Landis gevolgde strategie. Daargelaten dat VEB aan haar verzoek niet ten grondslag heeft gelegd dat de strategie van Landis op zichzelf onjuist zou zijn geweest, kan de Ondernemingskamer Vrisekoop niet in dit standpunt volgen. Het verslag (zie hierboven onder 3.2) houdt uitdrukkelijk in dat de door Landis vanaf 1998 gekozen strategie (ambitieuze internationale groei en intensivering van haar dienstverlenende activiteiten) door de markt werd vereist. De onderzoekers hebben dan ook geen kritiek op de gekozen strategie maar wel op de wijze waarop aan deze strategie uitvoering is gegeven. 4.35. Bij de reeks van acquisities die Landis heeft gepleegd behoorde tot haar taak een deugdelijk onderzoek te (laten) verrichten naar de staat – dus onder meer naar de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie in de interne informatieverstrekking ook op financieel gebied – van de te verwerven en vervolgens te integreren vennootschappen. Dit spreekt in het bijzonder bij acquisities als die van Ilion en Detron waarmee in verhouding tot de omvang van Landis zelf zeer grote koopsommen gemoeid waren en die doorslaggevende invloed hadden op de toekomstige waarde van (de beursgenoteerde aandelen van) Landis. 4.36. In algemene zin heeft Vrisekoop aangevoerd dat indertijd sprake was van een fusieen overnamegolf in de ICT-markt en van zeer agressieve marktomstandigheden waarin snel handelen noodzakelijk was en de prijs van over te nemen ondernemingen bepaald werd door hoge toekomstverwachtingen (leidend tot enorme goodwillvergoedingen) en waarbij bedrijfseconomische argumenten veel minder een rol speelden. “Iedereen deed hieraan mee”, aldus Vrisekoop. De Ondernemingskamer overweegt dat indien de wijze waarop Landis haar strategische doelstellingen probeerde te realiseren niet wezenlijk afweek van het gedrag van haar branchegenoten, dit op zichzelf geen reden is om aan te nemen dat het beleid van Landis de toets der kritiek kan doorstaan. Het verwaarlozen van elementaire bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische principes kan niet worden gerechtvaardigd met het argument dat ook anderen zich daaraan schuldig hebben gemaakt of dat dit indertijd in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk was. Indien de (markt)omstandigheden zodanig zijn dat het bestuur van een beursgenoteerde onderneming onder hoge tijdsdruk ingrijpende en risicovolle beslissingen moet nemen, schept dit de verplichting om binnen de gegeven beperkingen die besluiten zo zorgvuldig mogelijk voor te bereiden met inachtneming van optimistische en pessimistische toekomstscenario‟s en om na effectuering van die besluiten, zorgvuldig te analyseren of de desbetreffende besluiten hebben geleid tot de daarmee beoogde resultaten. Een en ander vereist vanzelfsprekend dat aan de administratie voldoende nauwkeurige en betrouwbare (financiële) informatie kan worden ontleend. De strategie en het financieringsbeleid van Landis 4.37. VEB heeft aangevoerd dat uit de inhoud van hoofdstuk II van het verslag (hierboven onder 2.2 samengevat) blijkt dat de strategie en het financiële beleid van Landis hebben gefaald. VEB heeft in dit verband in het bijzonder gewezen op de volgende bevindingen van de onderzoekers: a. er was sprake van een fatale financiële beleidslijn die voorzienbaar zou leiden tot de ondergang van Landis indien de marktomstandigheden ook maar enigszins zouden tegenzitten;

31


b. naar aanleiding van de dramatische verslechtering van de financiële positie van Landis eind 2000-begin 2001 is ten onrechte geen diepgaand onderzoek gedaan naar een reddingsplan om de continuïteit te waarborgen; c. bij het aangaan van de syndicaatlening in augustus 2000 had Landis al kunnen voorzien dat zij niet zou kunnen voldoen aan de met de banken overeengekomen ratio‟s; d. ten onrechte heeft Landis voor de onverplichte aflossing van de convertible niet van tevoren toestemming van de syndicaatbanken gevraagd en verkregen; e. het aangaan en de vervroegde aflossing van de convertible was een noodsprong, heeft Landis veel geld gekost en heeft geleid tot een slechte reputatie op de vermogensmarkt; f. er zijn door de onderzoekers geen of nauwelijks onderbouwingen van besluiten ten aanzien van acquisities en daarmee samenhangende financieringen aangetroffen in de administratie; g. Landis heeft te lang gewacht met de verkoop van haar distributieactiviteiten en deze in onderhandelingen met aspirant-koper Datatec ingebracht tegen een te hoog bedrag aan eigen vermogen en nettowinst. 4.38. De curatoren hebben zich bij dit standpunt van VEB aangesloten. Zoals hierboven onder 4.5 reeds is overwogen zal de Ondernemingskamer niet ingaan op hetgeen de curatoren in aanvulling daarop hebben aangevoerd als zelfstandige gronden voor toewijzing van het verzoek van VEB. 4.39. De Ondernemingskamer oordeelt dat uit het verslag blijkt dat het financiële beleid van Landis gekenmerkt werd door een aantal essentiële gebreken die hieronder worden besproken. 4.40. De door Landis bij de acquisities gehanteerde methode, inhoudende dat de acquisities werden gefinancierd door uitgifte van nieuwe aandelen en dat de betaalde goodwill onmiddellijk na verwerving van de betrokken deelneming van het eigen vermogen werd afgeboekt, bracht mee dat het eigen vermogen per saldo alleen met de intrinsieke waarde van de verworven deelneming toenam. Landis nam in het algemeen ondernemingen over die maar matig winstgevend (en niet zelden verlieslatend) waren en een zwakke balans hadden, tegen een prijs, die voor een zeer groot deel uit goodwill bestond. Daardoor steeg het eigen vermogen nauwelijks en nam de solvabiliteit met iedere acquisitie af. Het was daarom voorzienbaar dat deze methode op den duur tot financieringsproblemen zou leiden. Een zodanige methode is daarom slechts verantwoord indien het bestuur zich rekenschap geeft van de aan deze methode verbonden nadelen en risico‟s en geëigende maatregelen treft om te voorkomen dat die risico‟s zich verwezenlijken. Uit het verslag (en in het bijzonder uit het in dit verband door de onderzoekers aangehaalde verslag van het gesprek van de onderzoekers met Bus op 22 april 2008) blijkt dat voor zover langetermijnprojecties van de totale vermogensbehoefte werden gemaakt, deze projecties te globaal waren om het vereiste inzicht te verschaffen. Ook uit de door Bus en Vrisekoop (mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De La Haye) op verzoek van de onderzoekers geschreven notitie “Overnames binnen Landis; voorbereiding, pricing en toezicht” en uit het door Vrisekoop overgelegde verslag van het gesprek tussen onderzoekers en Bus op 12 augustus 2008 blijkt niet dat het bestuur van Landis het risicovolle karakter van de bij de overnames gehanteerde financieringsmethode heeft onderkend. 4.41. De Ondernemingskamer onderschrijft voorts de opvatting van de onderzoekers omtrent de door Bus gehanteerde “gulden balansregel”, waarbij vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. De onderzoekers vermelden dat in die methode weliswaar een sterke solvabiliteit ontstaat indien een onderneming een flink pakket aan vaste activa (zoals fabriekshallen en productiemachines) heeft, maar dat de balans van Landis voor het overgrote deel van de activa uit voorraden en vorderingen bestond en dat hetzelfde gold voor de dienstverlenende en handelsondernemingen die door Landis werden overgenomen. Worden de balansen van dergelijke ondernemingen gefinancierd volgens de “gulden balansregel” dan wordt, aldus de onderzoekers, het eigen vermogen in relatie tot het balanstotaal veel te klein om nog van een verantwoorde financiering te kunnen spreken. Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit financieringsconcept al ongeschikt was toen Landis zich nog hoofdzakelijk toelegde op distributieactiviteiten en onverantwoord werd toen Landis zich door de overname van Detron (mede) ging richten op detachering. Die laatste activiteit

32


vergt namelijk een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten vereisen teneinde in staat te zijn fluctuaties in de vraag op te vangen; bij een afnemende vraag kan het personeelsbestand immers niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen worden ingekrompen. De noodzaak van voldoende solvabiliteit gold temeer omdat Detron ten tijde van haar overname zelf een zeer zwakke solvabiliteit had. 4.42. Uit het verslag blijkt dat er nauwelijks stukken zijn aangetroffen waarin (toereikende) aan de acquisities en de financiering voorafgaande afwegingen en daaraan verbonden conclusies zijn te vinden. Naar aanleiding daarvan overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Zoals de onderzoekers in het verslag vermelden hebben de bestuurders en commissarissen te kennen gegeven dat de besluitvorming over acquisities en de financiering daarvan plaatsvond aan de hand van documenten in elektronische vorm, veelal PowerPoint presentaties, en per e-mail gevoerde discussies en dat deze elektronische documenten inmiddels verloren zijn gegaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Vrisekoop die stelling herhaald. De curatoren en VEB hebben bij monde van mr. Zetteler tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat uit de beschikbare archiefstukken, waaronder de agenda‟s en notulen van de gecombineerde vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen, evenwel niet of nauwelijks blijkt van het bestaan of de inhoud van de gestelde elektronische documenten. De Ondernemingskamer heeft in dit verband geconstateerd dat niet alle notulen die volgens het door de curatoren overgelegde overzicht in de administratie van Landis zijn aangetroffen, in het geding zijn gebracht. Wel in het geding gebracht zijn de notulen van de vergaderingen van 15 november 1999, 10 januari 2000, 23 februari 2000, 27 maart 2000, 23 oktober 2000, 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001, 28 februari 2002 en 26 maart 2002. Geen van deze notulen bevat enige verwijzing naar andere stukken of elders gevoerde discussies over de overnames. De notulen houden ten aanzien van acquisities vaak niet meer in dan mededelingen. Voorts hebben de bestuurders en commissarissen, zoals hierboven is overwogen, ten tijde van het onderzoek zelf afgezien van het raadplegen van hun emailboxen en onvoldoende inzicht verschaft in de aard en inhoud van de bedoelde elektronische documenten. Ten aanzien van dit laatste merkt de Ondernemingskamer op dat mr. Zetteler bij brief van 20 september 2006 aan (onder anderen) mr. Londonck Sluijk desgevraagd de enige presentaties die zijn aangetroffen door de Onderzoekscommissie, te weten een presentatie van Kuiken en Banken (CEO van Detron tot de overname door Landis) van 18 april 2000 en de presentatie “The part of the future” van Kuiken van begin 2001, heeft toegezonden en dat Vrisekoop deze presentaties niet in het geding heeft gebracht. Op grond van een en ander acht de Ondernemingskamer het niet aannemelijk dat het bestuur en/of de commissarissen de acquisities en de financiering ervan wel zorgvuldig aan de hand van elektronische documenten die thans niet meer voorhanden zijn hebben beoordeeld. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat het bestuur en de commissarissen de beoogde acquisities en de financiering daarvan niet – zoals zij hadden behoren te doen – tevoren behoorlijk en mede met het oog op de daaraan verbonden risico‟s hebben geanalyseerd. 4.43. Uit het in zoverre niet bestreden verslag blijkt dat de kasstroom uit de bedrijfsoperaties van Landis in 1999 nog € 16,4 miljoen, ofwel 86% van het bedrijfsresultaat, bedroeg, terwijl dit in 2000 was omgeslagen in een negatieve kasstroom van € 69,1 miljoen, ofwel –/– 176% van het bedrijfsresultaat van dat jaar. Weliswaar boekte Landis over het jaar 2000 dankzij mutaties van een aantal balansposten (de zogenaamde hoofdkantooraanpassingen) een winst van € 39,2 miljoen, maar dit doet niet af aan de drastische verslechtering van de kwaliteit van de winst, zoals de onderzoekers terecht opmerken. Mede in aanmerking genomen dat Landis eind 2000 kampte met ernstige liquiditeitsproblemen (ondanks de inmiddels vrijwel geheel opgenomen lening van € 175 miljoen van het bankensyndicaat), acht de Ondernemingskamer het met de onderzoekers onbegrijpelijk dat het bestuur en de commissarissen van Landis deze ontwikkeling – naar moet worden aangemomen – niet in hun beleidsoverwegingen hebben betrokken en naar aanleiding daarvan geen maatregelen hebben getroffen. Uit niets blijkt immers dat het bestuur van Landis toen de bedreiging van de continuïteit onder ogen heeft gezien en heeft gezocht naar mogelijkheden om dit risico te verkleinen. In dit verband acht de Ondernemingskamer illustratief de in het verslag aangehaalde uitlatingen van J. van Reisen

33


van NIBC over de redenen waarom NIBC medio 2000, ten tijde van de overname van Detron, besloot niet langer deel te nemen in de (verdere) financiering van Landis. Die uitlatingen komen er kort gezegd op neer dat NIBC haar bezorgdheid over de negatieve cashflow in combinatie met het door Landis gevoerde beleid gericht op snelle groei aan Landis kenbaar heeft gemaakt maar daarvoor geen gehoor heeft gevonden bij Kuiken. 4.44. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt het verslag niet voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het voor Landis bij het aangaan van de syndicaatlening van € 175 miljoen reeds zozeer voorzienbaar was dat zij niet zou kunnen voldoen aan de daarbij overeengekomen ratio‟s, dat dit kan bijdragen aan het oordeel dat het financiële beleid moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. Voor zodanig oordeel is immers ontoereikend de vaststelling dat het door Landis in het door haar in het kader van de totstandkoming van de syndicaatlening in september 2000 uitgegeven Confidential Information Memorandum geprognosticeerde operating profit en equity gebaseerd waren op rijkelijk optimistische uitgangspunten. 4.45. De aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 (inclusief de in verband daarmee verschuldigde boeten) verminderde de liquiditeit van Landis met een bedrag van ruim € 17 miljoen, terwijl volgens Vrisekoop de gehele Europese ICT-sector reeds in de tweede helft van het jaar 2000 plotseling in “een vrije val” raakte en Landis ten tijde van de aflossing ernstige liquiditeitsproblemen had (ondanks het feit dat in juli 2001 voor een bedrag van € 18 miljoen onderhands aandelen waren uitgegeven). Verhoeven, die vanaf medio 2001 COO was en als geen ander binnen het bestuur zicht had op de operationele problemen en resultaten van Landis, heeft op 8 februari 2007 tegenover de Onderzoekscommissie, op 21 april 2008 tegenover de onderzoekers en tevens bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij het besluit tot aflossing van de convertible, daarvan zelfs te voren niet op de hoogte was (hetgeen strookt met de notulen van de bestuursvergadering van 1 oktober 2001 die geen melding maken van de aflossing) en dat het wegvallen van liquiditeiten door de aflossing tot (verdere) operationele problemen leidde (hetgeen strookt met de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 21 december 2001). De Ondernemingskamer stelt op grond daarvan vast dat van een zorgvuldige besluitvorming binnen het bestuur over de aflossing van de convertible geen sprake is geweest. De stelling van Vrisekoop dat de beslissing om de convertible vervroegd af te lossen in goed overleg met en op aandringen van drie grote aandeelhouders van Landis (Achmea, Kempen en Delta Lloyd) is genomen doet daaraan niet af en maakt ook niet duidelijk waarom de aflossing op dat moment, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het belang van Landis was. Ook uit het verslag van het gesprek van Kuiken met mr. Van den Blink op 26 november 2007, waarnaar Vrisekoop in dit verband verwijst en de notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 29 augustus 2001 en van 30 oktober 2001 kan niet worden opgemaakt welk belang van Landis was gediend met de vervroegde aflossing van de convertible en waarom dit belang zwaarder woog dan de aan de aflossing verbonden nadelen. Het besluit tot aflossing van de convertible is bovendien op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen omdat Kuiken als (indirecte) grootaandeelhouder van Landis (het in september 2000 uitgegeven Confidential Information Memorandum houdt in dat Kuiken indirect 19,87% van de aandelen in Landis hield) belang had bij het tegengaan van verwatering en de belangen van Kuiken en Landis in beginsel tegenstrijdig waren, terwijl niet blijkt dat daaraan enige consequentie is verbonden. 4.46. Onduidelijk is gebleven in hoeverre de leden van het bankensyndicaat tevoren op de hoogte waren gesteld van de aflossing van de convertible. In een persbericht op de dag van de aflossing (1 oktober 2001) heeft Landis gesteld dat de belangrijkste financiers met instemming hebben gereageerd op de vervroegde aflossing. Bus heeft tegenover de onderzoekers verklaard dat die instemming hem gebleken was uit telefonisch contact met twee leden van het bankensyndicaat, te weten Royal Bank of Scotland (RBS) en KBC Bank, terwijl deze banken tegenover de Onderzoekscommissie hebben verklaard te voren niet op de hoogte te zijn geweest van de aflossing van de convertible. Dit laatste strookt met de formulering van de brief van Bus aan RBS van 19 oktober 2001: “The Syndicate may have noted the early redemption of the Subordinated Convertible Loan per 1 October 2001. For

34


details reference is made to our press release dated 1 October 2001”. Hoe dit ook zij, uit de thans beschikbare gegevens kan niet althans niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de aflossing van de convertible heeft geleid tot een vertrouwensbreuk met de leden van het bankensyndicaat of (meer in het algemeen) schade heeft toegebracht aan de reputatie van Landis op de kapitaalmarkt. 4.47. In aanmerking genomen dat a. Landis zich vanaf de beursgang in 1998 in toenemende mate richtte op waardetoevoegende dienstverlening in plaats van (louter) distributie; b. het operationele resultaat uit de distributieactiviteiten reeds in 2000 aanzienlijk verslechterde; c. Cisco (de belangrijkste leverancier van Landis) in juli 2001 had aangekondigd de distributieovereenkomst met Landis per februari 2002 te zullen beëindigen (naar aanleiding waarvan in de combineerde vergadering van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 29 augustus 2001 volgens de notulen van die vergadering uitgebreid is gesproken over de mogelijkheid om de distributieactiviteiten te verkopen en is afgespoken om eerst alle mogelijkheden te inventariseren); d. terwijl Landis pas in oktober 2001 heeft besloten tot verkoop van de distributieactiviteiten,; kan achteraf worden vastgesteld dat Landis met dit besluit te lang heeft gewacht. Als gevolg daarvan is Landis feitelijk in een situatie terechtgekomen van gedwongen verkoop van haar distributieactiviteiten hetgeen, tezamen met de teruggang in de ICT-branche, zal hebben bijgedragen aan het mislukken van de verkoop. Deze wijsheid achteraf is echter onvoldoende grond om te oordelen dat Landis in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap door niet eerder de verkoop van de distributietak ter hand te nemen. 4.48. De Ondernemingskamer verwerpt, bij gebreke van nadere gegevens over het verloop van de onderhandelingen met Datatec en over de beweegredenen van Datatec om uiteindelijk af te zien van de overname van de distributieactiviteiten, de stelling van VEB (in navolging van de door de onderzoekers daaromtrent geuite gedachte) dat het mislukken van de onderhandelingen met Datatec in belangrijke mate te wijten was aan de door Landis in die onderhandelingen voorgespiegelde, te hoge waarde van het eigen vermogen en van de winstgevendheid van de distributieactiviteiten. 4.49. Op grond van hetgeen onder 4.40 tot en met 4.45 is overwogen, in onderlinge samenhang beschouwd, oordeelt de Ondernemingskamer dat het financiële beleid van Landis moet worden aangemerkt als wanbeleid, in het bijzonder omdat Landis de risico‟s verbonden aan dat beleid niet onder ogen heeft gezien. Het is weliswaar denkbaar dat een onderneming zich in zodanige (markt)omstandigheden bevindt dat het nemen van aanzienlijke risico‟s onvermijdelijk is, maar ook dan brengen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap mee dat die risico‟s – naar de mate die die omstandigheden toelaten – deugdelijk worden geïnventariseerd en wordt bezien of het mogelijk is die risico‟s met inachtneming van de noodzakelijk geachte (risicovolle) strategie te minimaliseren. Het beleid van Landis voldeed niet aan dit vereiste. Het acquisitiebeleid 4.50. Ook ten aanzien van het acquisitiebeleid zoals beschreven in hoofdstuk III van het verslag en hierboven onder 2.3 samengevat, stelt VEB dat sprake is geweest van wanbeleid. VEB noemt in dit verband in het bijzonder: – de overname van Dennis Bergström, waarbij een ongerechtvaardigd hoog bedrag van ongeveer € 13 miljoen aan goodwill ten laste van het eigen vermogen van Landis is afgeboekt; – de overname van Ilion waarbij Landis de resultaten van het door PwC in opdracht van NIB uitgevoerde due diligence onderzoek heeft genegeerd bij de beslissing tot overname, bij de prijsbepaling en bij het ten aanzien van Ilion gevoerde beleid na de overname; – de overname van 4U Group waarbij Landis een te hoge prijs heeft betaald, de inhoud van de rapportages van Ernst & Young en BDO niet of onvoldoende in de besluitvorming zijn betrokken en het tegenstrijdige belang tussen Landis en De la Haye is genegeerd;

35


– de overname van Detron waarbij de financiering van de koopprijs onverantwoord was, de uit de desbetreffende due diligence rapporten blijkende tekortkomingen van Detron zijn genegeerd en de koopprijs van € 276 miljoen te hoog was. VEB heeft voorts aandacht gevraagd voor de door de onderzoekers genoemde algemene aspecten van het acquisitiebeleid van Landis. 4.51. De Ondernemingskamer zal hieronder ingaan op de bevindingen van de onderzoekers en hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de overnames van Dennis Bergström, Ilion, 4U Group en Detron en vervolgens conclusies trekken ten aanzien van het acquisitiebeleid. 4.52. Met betrekking tot de overname van Dennis Bergström op 21 april 1999 blijkt uit het in zoverre niet bestreden verslag dat uiteindelijk bijna € 13 miljoen aan goodwill ten laste van het eigen vermogen van Landis is gebracht en dat dit bedrag is opgebouwd uit (a) een afkoopsom van $ 2,45 miljoen wegens beëindiging van het dienstverband van Dennis Bergström persoonlijk, (b) het negatieve eigen vermogen van Dennis Bergström van € 4,7 miljoen en (c) een in 2000 geboekte post aan nagekomen goodwill van € 5,7 miljoen. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat deze afboeking voor goodwill, ook indien dat bedrag na toepassing van een tweetal correcties, verminderd zou worden tot € 4,3 miljoen, – mede gelet op de beperkte groeimogelijkheden – in geen verhouding staat tot de economische waarde van de technisch failliete onderneming Dennis Bergström. Uit de in het verslag aangehaalde consolidatiestaten blijkt dat de activiteiten van Dennis Bergström over de periode 1999-2001, zowel wat betreft het operationeel resultaat als met inachtneming van de door Landis toegepaste hoofdkantooraanpassingen per saldo verlieslatend waren, zodat de betaalde prijs ook niet achteraf door de resultaten gere4chtvaardigd werd. De vraag of de afboeking van crediteuren als gevolg van het crediteurenakkoord in het kader van de overname en de “nagekomen goodwill” boekhoudkundig juist zijn verwerkt, zal de Ondernemingskamer hieronder in het hoofdstuk Creative acoounting in de externe verslaggeving bespreken. 4.53. Met de overname van Ilion in 1999 verwierf Landis een branchegenoot die – wat betreft omzet en aantal werknemers – aanzienlijk groter was dan zijzelf en voornamelijk actief was in Engeland en Frankrijk. De overname van Ilion heeft in oktober of november 1999 haar beslag gekregen. Vrisekoop heeft gesteld dat Landis al in januari 1999 was begonnen pakketten Ilion-aandelen te kopen en dat Landis dusdoende een belang van 15% had verworven toen op 15 september 1999 tussen Landis en Ilion overeenstemming werd bereikt over een door Landis uit te brengen openbaar bod en dat Landis op 14 oktober 1999, bij het sluiten van (naar de Ondernemingskamer verstaat) de aanmeldingstermijn van het openbaar bod, 93% van de aandelen Ilion bezat. Landis heeft zelf geen due diligence onderzoek doen verrichten. Wel heeft NIB, in verband met haar rol bij de aandelenemissie door Landis ter financiering van de overname, op 26 oktober 1999 aan PwC opdracht gegeven tot het uitvoeren van een financial due diligence onderzoek. PwC heeft op 4 november 1999 aan NIB gerapporteerd. Uit dit tijdsverloop blijkt dat de uitkomsten van het in opdracht van NIB uitgevoerde onderzoek pas bekend werden nadat Landis als gevolg van haar openbaar bod het overgrote deel van de aandelen in Ilion had verworven en dat die uitkomsten dus geen rol hebben gespeeld bij het besluit tot overname van Ilion. 4.54. PwC rapporteerde onder meer het volgende: “ilion – the business in overview (...) In theory ilion seeks to distribute products early in their life cycles, when it is able to add value in the distribution chain by liaising with, and advising, the resellers and end users. These products attract higher margins than do „commodity‟ products later in the lifecycle. This business model has not however been rigidly adhered to and over the last two to three years the business has moved more towards box moving than value added. (...) Margins have fallen considerably The French margins have continued to fall in the current year, following a longer term downward trend (...).

36


UK margins have stabilised at just under 12% in the first half of 1999 (...). The longer term trend is downward, but less steeply than in France. (...) Integration issues – prompt action is needed to avoid loss of value Transactions of this nature are frequently characterised by value destruction due to problems or delays in integrating the business. There are a number of potential sources of problems and disruption in integrating ilion with Landis. Key issues include differences in operating style, staff retention, systems and dealing with the training businesses. (...) ilion has historically operated geographically in a much more self sufficient, decentralised way. As a result ilion was never close to delivering the synergies which should have followed from expanding its business from a UK to a European model. Bringing these two businesses together will therefore entail substantial change of approach to achieve synergies. (...) Following the Landis takeover there is unrest in both the UK and France (...). (...) There is a general air of uncertainty exacerbated by lack of communication from Landis about their intentions which is almost certainly affecting performance and needs to be addressed as a matter of urgency.” In essentie heeft PwC dus geconstateerd dat Ilion niet geslaagd was in de implementatie van haar strategie om distributie te combineren met waardetoevoegende dienstverlening en dat Ilion zelfs in weerwil van die strategie in toenemende mate een “dozenschuiver” was geworden. Die vaststelling was zeer relevant omdat Landis dezelfde strategie had omarmd. PwC benadrukt voorts dat een aantal problemen met betrekking tot de integratie voortvarend ter hand genomen dienen te worden. 4.55. De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van Landis van 15 november 1999 houden ten aanzien van Ilion in: “Uit het Due Diligence onderzoek bij ilion zijn geen vervelende zaken naar voren gekomen. Alleen schijnt het Franse administratiepakket niet Y2K-compliant te zijn. Hiertoe is actie ondernomen. Een executive-summary van het Due Diligence-onderzoek zal ter beschikking worden gesteld aan de leden van de RvC. Voor een verder status overzicht wordt verwezen naar de bijlage. De leden van de Raad van Commissarissen hechten er waarde aan hun waardering uit te spreken voor de succesvolle overname en integratie.” Uit de hier geciteerde inhoud van de notulen blijkt niet dat het bestuur van Landis serieuze aandacht heeft besteed aan de inhoud van het due diligence rapport. Bovendien stroken de mededelingen die het bestuur volgens de notulen aan de commissarissen (die het rapport ten tijde van de vergadering kennelijk nog niet kenden) heeft gedaan over de bevindingen van PwC, niet met de inhoud en strekking van het rapport. Het is voorts onbegrijpelijk dat de commissarissen (volgens dezelfde notulen) het bestuur complimenteren met de succesvolle integratie, terwijl het (volgens het rapport van PwC lastige) integratieproces nog moest beginnen. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat, gelet op de omvang van Ilion, de aanzienlijke overnameprijs van € 59,7 miljoen en de door PwC gesignaleerde problemen, van Landis verwacht mocht worden dat zij concreet beleid zou ontwikkelen en implementeren om de overname tot een succes te maken. De vaststelling van de onderzoekers dat daarvan niets is gebleken en dat evenmin is gebleken van post completion audits is niet gemotiveerd bestreden zodat er van uitgegaan kan worden dat daarvan geen sprake is geweest. De notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 10 januari 2000 houden te dien aanzien slechts in dat het bestuur de commissarissen informeert over de integratie van Ilion. Uit deze notulen blijkt niet wat die informatie behelsde en evenmin dat de commissarissen tegen de achtergrond van de eerdere bevindingen van PwC enige vraag daarover hebben gesteld. Gesteld noch gebleken is dat de integratie van Ilion nadien ooit nog voorwerp van gesprek is geweest in een gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Het in het jaarverslag over 1999 opgenomen directieverslag houdt onder meer in dat de verschillende acquisities in 1999 alle succesvol zijn afgerond en dat de organisaties zijn geïntegreerd binnen de Landis organisatie. Meer in het bijzonder wordt ten aanzien van Ilion in het directieverslag vermeld dat de huisvesting van de Ilion-vestigingen in Frankrijk en in het Verenigd Koninkrijk zijn samengevoegd met de ter plaatse reeds aanwezige Landis vestigingen, dat de organisatiestructuur van Ilion is aangepast aan het Landis model en dat het Landis informatiesysteem in de Ilion vestigingen

37


is geïmplementeerd. Ook daaruit kan dus niet worden opgemaakt dat Landis concrete maatregelen heeft genomen om de door PwC beschreven negatieve trends bij Ilion om te buigen. 4.56. Met betrekking tot de overname van 4U Group, die haar beslag heeft gekregen op 14 december 1999, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De La Haye (indertijd voorzitter van de raad van commissarissen van Landis) hield indirect en tezamen met zijn echtgenote 25% van de aandelen van 4U Group. Daarnaast hadden zijn vennootschappen De La Haye Beheer B.V. en Borsa B.V. deels achtergestelde vorderingen uit hoofde van geldlening op 4U Group van tezamen ruim € 400.000 en hield De la Haye 25% van de aandelen in Regulierenring B.V. welke vennootschap uit hoofde van de verhuur van de bedrijfsruimte van 4U Group een vordering van ruim € 430.000 op 4U Group had. Er bestond aldus (mede in aanmerking genomen dat 4U Group technisch failliet was) een evident tegenstrijdig belang tussen Landis en De la Haye met als gevolg dat De La Haye op geen enkele wijze betrokken behoorde te zijn bij de besluitvorming over deze overname en Vrisekoop als enige commissaris verantwoordelijk was voor de goedkeuring van de overname. 4.57. Een e-mail van De La Haye aan Bus en Kuiken van 18 februari 2000 houdt onder meer in: “Hier de details van de 4U deal, zoals bij mij bekend. In eerste instantie zouden de aandelen van Bras [Ondernemingskamer: indertijd directeur van en (indirect) houder van 75% van de aandelen in 4U Group] door mij worden gekocht (waardering van totaal op 4 miljoen) en daarna aan Landis doorverkocht voor een prijs van 6 miljoen. Zodoende zou ik er 3 miljoen aan overhouden. Na rijp beraad bleek het verstandiger om het niet zo te doen, maar een directe deal tussen Bras/mijzelf aan de ene kant en Landis als koper aan de andere kant. Ik zou dan naderhand een vergoeding krijgen ter waarde van 2 miljoen. In de laatste fase van de onderhandelingen belde Paul [Kuiken] mij dat er geld van af moest. Maximaal 2 miljoen. Hij zou met Bras verder onderhandelen. Uiteindelijk is er uitgekomen dat een korting is verleend op de uitstaande achtergestelde leningen, totaal 1,5 miljoen (waarvan 315 van Bras en 185 van Borsa). Daarvoor is betaald 925.000. Bovendien geen aanspraak meer op rente over die leningen. Korting voor Bras op de verkoopprijs bedroeg 504.000 en voor Borsa 71.000. Daarboven zou de huurschuld van 1 miljoen aan Regulierenring worden afgekocht voor 500.000 Aangezien dezelfde aandelenverhouding tussen Bras en mijzelf in Regulierenring bestaat, is deze korting dus 375.000 voor Bras en 125.000 voor Borsa. Bras kreeg dus 879.000 minder en Borsa dus 196.000 minder. Paul heeft dus bij elkaar 1.075.000 van de oorspronkelijke prijs af onderhandeld. Daarboven moest een gelijkwaardig stuk van „mijn‟ te ontvangen twee miljoen af. Ik redeneer als volgt: Bras kreeg 3 miljoen en daar ging 879.000 vanaf. Dat zou dus ook zo [b]ij Borsa moeten gebeuren. Er is al 196.000 afgetrokken. Dus resteert 879.000 – 196.000 = 683.000. Door mij nog te ontvangen wordt dus 2.000.000 minus 683.000 is 1.317.000. Meer dan ik dacht maar volgens mij klopt de redenering wel. Ongetwijfeld zullen jullie alle intelligentie verzamelen om mijn verhaal onderuit te halen. Ik wens jullie hiermee uiteraard geen geluk! Paul, ik heb nog een ideetje. Als ik die BV van Brandwijk (Frontpage) koop en jullie storten deze management vergoeding in Frontpage dan kan ik privé feestvieren met turbo effect. Help ik jou ook nog, want dan ben jij mooi van die compromi[t]terende turbolening af. (...)” Op grond van deze e-mail moet worden aangenomen dat De La Haye in ieder geval in zoverre betrokken was bij de onderhandelingen over de overname van 4U Group dat hij ten behoeve van zichzelf als alternatief voor een aanvankelijk beoogde ABC-transactie een vergoeding van Landis had bedongen van ƒ 2 miljoen, welke vergoeding nadien in neerwaartse zin aangepast diende te worden overeenkomstig de aanpassing van de acquisitieprijs in onderhandelingen tussen Landis en Bras. De strekking van de e-mail is dat De la Haye uit dien hoofde naar zijn berekening nog een bedrag van ƒ 1.317.000 van Landis te ontvangen heeft en dat De la Haye daarvoor een wijze van betaling voorstelt die voor beide partijen voordelig zou zijn. Bovendien blijkt uit de e-mail dat Landis ten tijde van de onderhandelingen over de overname op de hoogte was van de aanvankelijk door De la Haye

38


beoogde ABC-transactie en de daarmee door hem te maken winst. De Ondernemingskamer baseert deze uitleg op de tekst van de e-mail en ziet die uitleg bevestigd door de omstandigheid dat de bestuurders en commissarissen er niet in geslaagd zijn enige andere geloofwaardige uitleg aan de e-mail te geven. Het standpunt van Vrisekoop dat De La Haye zich in de hierboven geciteerde e-mail slechts schertsenderwijs beklaagt over de te lage prijs die Landis voor 4U Group zou hebben betaald, is onverenigbaar met de tekst van de email en ook overigens ongeloofwaardig. Ditzelfde geldt voor de bewering van de advocaat van de bestuurders en commissarissen bij brief van 28 april 2005 in reactie op vragen van de curatoren over deze e-mail, dat de e-mail aldus moet worden gelezen dat De la Haye “met humor commentaar geeft op de uiteindelijk door Kuiken uitonderhandelde overnameprijs en hier in feite zijn (gespeelde) teleurstelling over laat doorschijnen” en voor de uitlating van Kuiken tijdens een gesprek met de onderzoeker mr. Van den Blink op 26 november 2007 dat uit de e-mail zou blijken dat van enige belangenverstrengeling geen sprake is geweest en dat Kuiken de overname van 4U Group ten nadele van De La Haye scherp heeft uitonderhandeld en dat De la Haye daarmee in zijn maag zat “maar ook wel inzag dat het bestuur van Landis hierin geen verandering zou gaan brengen”. In de brief van 28 april 2005 en ook overigens hebben de bestuurders en commissarissen de door de curatoren gestelde (en voor de hand liggende) vraag waarop de in de e-mail van 18 februari 2000 genoemde vergoeding aan De La Haye zag en welke inspanningen De la Haye voor deze vergoeding heeft verricht, onbeantwoord gelaten. Ook nadat de onderzoekers eveneens om opheldering hadden gevraagd, hebben de bestuurders en commissarissen geen duidelijkheid verschaft. 4.58. Ten tijde van de onderhandelingen over de overname had 4U Group bij de fiscus betalingsonmacht gemeld en haar faillissement aangevraagd (en vervolgens dat verzoek weer ingetrokken). De ter betaling van de koopsom uitgegeven 200.250 aandelen Landis vertegenwoordigden op de datum van overname, als gevolg van een grote stijging van de beurskoers van Landis tussen de ondertekening van de Letter of Intent op 23 november 1999 en de transactiedatum van 14 december 1999 (te weten, van € 27,80 naar € 43,50), een waarde van ruim € 8,7 miljoen. Ter compensatie van het negatieve eigen vermogen van 4U Group hebben de verkopers voor een bedrag van ruim € 2 miljoen aan nieuw eigen vermogen ingebracht zodat de door Landis voor 4U Group betaalde prijs per saldo € 6,7 miljoen bedroeg. Die prijs was aldus samengesteld: – levering aan de verkoper van 160.000 aandelen in ruil voor alle aandelen in 4U Group; – levering aan verkoper van 15.342 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van ruim € 667.000) ter overname van een vordering van de verkoper op 4U Group uit een achtergestelde geldlening met een hoofdsom van (omgerekend) nog geen € 600.000 (plus nog verschuldigde rente ad 5%); – levering aan Borsa van 2.158 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van ruim € 93.000) ter overname van de vordering van Borsa op 4U Group uit een achtergestelde geldlening met een hoofdsom van nog geen € 84.000 (plus nog verschuldigde rente ad 5%); – levering aan De la Haye Beheer van 13.250 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van € 576.375) ter overname van de vordering van De la Haye Beheer op 4U Group uit geldlening met een hoofdsom van nog geen € 318.000 (plus nog verschuldigde rente ad 7%); en – levering aan Regulierenring (waarin De la Haye zoals gezegd tezamen met zijn echtgenote een belang hield van 25%) van 9.500 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van € 413.250 ter overname van de vordering van Regulierenring op 4U Group uit verhuur ten bedrage van € 433.552. Uit het zeer beperkte onderzoek van Ernst & Young, waarover zij rapporteerde op 3 december 1999, kwam naar voren gekomen dat BDO een jaar eerder (in december 1998) in een rapport in opdracht van de Nederlandse Participatie Maatschappij onder meer had geconstateerd dat de grootste problemen waarmee 4U Group te kampen had, het personeel en het personeelsbeleid betroffen, onder meer omdat sprake was van veel jong en laag gesalarieerd personeel dat voor een groot deel (meer dan 50%) uit het circuit van langdurig werklozen kwam en omdat bijna 60% van de werknemers minder dan een jaar in dienst was 84% minder dan twee jaar.

39


4.59. De op verzoek van de onderzoekers door Bus en Vrisekoop, mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De la Haye geschreven notitie over het overnamebeleid van Landis houdt onder meer in: “In vrijwel alle overnames is de prijs in belangrijke mate afhankelijk gesteld van toekomstige performance. Steeds is de prijs in de vorm van een zogenaamde earn-out bepaald. Uitzondering hierop vormt 4U. In dat geval is de prijs meer tot stand gekomen op basis van „activa‟-waarden (lees: de waarde van de aanwezige autorisaties en de waarde die de bij 4U beschikbare consultants en docenten in die tijd vertegenwoordigde).” Onderzoeker Van den Blink heeft Vrisekoop bij brief van 27 januari 2009 gevraagd op grond waarvan zij zich gekwalificeerd achtte die waarde (en daarmee de overnameprijs) in het geval van 4U Group te beoordelen en waarom zij er van af heeft gezien een fairness opinion te verlangen. In haar schriftelijke beantwoording van die vragen heeft Vriesekoop onder meer geschreven: “De door de RvB verzamelde informatie en kennis, die mij bij de bespreking van deze acquisitie werd meegedeeld en toegelicht, vormde voldoende basis mij daarover een mening te kunnen vormen. De koopprijs was goed onderbouwd, en ik had het volste vertrouwen in de door de RvB verstrekte informatie, zodat ik een second opinion in de vorm van een fairness opinion niet nodig achtte”. Het valt op dat Vrisekoop zowel in de hierboven aangehaalde beantwoording van de vragen van de onderzoekers als in haar verweer in deze procedure in het midden laat welke concrete informatie haar heeft overtuigd van het doorslaggevende belang van Landis bij de overname van 4U Group en van de juistheid van de overnameprijs, gegeven de haar bekende deplorabele financiële situatie waarin 4U Group zich bevond. Wat betreft de overnameprijs merkt de Ondernemingskamer nog op dat, anders dan Vrisekoop doet voorkomen in haar verweer, de onderzoekers hun oordeel dat het onbegrijpelijk is dat Vrisekoop de overnameprijs “goed onderbouwd” achtte, niet slechts baseren op het feit dat de deels achtergestelde vorderingen (van onder meer vennootschappen van De La Haye) op 4U Group zijn overgenomen voor – uiteindelijk – meer dan de nominale waarde. Ook voor het overige kunnen de onderzoekers en met hen de Ondernemingskamer de stelling van Vrisekoop dat de koopsom goed onderbouwd was, niet volgen, eenvoudigweg omdat een onderbouwing achterwege is gebleven. Wat die achtergestelde leningen betreft heeft Vrisekoop op vragen van de onderzoekers onder meer de volgende uitleg gegeven: “Indien de vordering van de heer De la Haye op 0 gewaardeerd zou zijn, en dus niet door Landis overgenomen zou zijn, zou het eigen vermogen van 4U zijn gestegen, en de door Landis te betalen koopprijs dus ook. Per saldo zou dat dus voor Landis op hetzelfde zijn neergekomen.” De Ondernemingskamer acht deze uitleg niet verenigbaar met de verklaring van Vrisekoop dat de overname van (het technisch failliete) 4U Group en de daarvoor betaalde prijs gerechtvaardigd was omdat Landis aldus de beschikking kreeg over het “waardevolle” personeel van 4U Group, hetgeen erop duidt dat het (negatieve) eigen vermogen van 4U Group geen rol speelde bij de bepaling van de overnameprijs. Zulks nog daargelaten dat niet valt in te zien op welke grond de afwaardering (tot op nihil) van een vordering op 4U Group in handen van de crediteur zou (kunnen of moeten) leiden tot een “één op één” afwaardering (tot op nihil) van de desbetreffende schuld op de balans van 4U Group als debiteur. Daarenboven acht de Ondernemingskamer het zonder nadere toelichting die ontbreekt bepaald niet voor de hand liggen dat vorderingen op een (nagenoeg) failliete vennootschap tegen, gerekend naar het tijdstip van het sluiten van de letter of intent, meer dan 60% van de nominale waarde worden overgenomen. 4.60. Het verwijt van de onderzoekers dat Vrisekoop had moeten aandringen op een fainess opinion, begrijpt de Ondernemingskamer aldus dat Vrisekoop naar het oordeel van de onderzoekers in de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat De la Haye bij de transactie een tegenstrijdig belang had en haar eigen gebrek aan financiële deskundigheid, had moeten aandringen op een schriftelijk en gemotiveerd oordeel van een externe deskundige over de overnameprijs van 4U Group. Aldus opgevat acht de Ondernemingskamer dit verwijt terecht. Daarbij neemt de Ondernemingskamer voorts in aanmerking dat de transactie anders werd vormgegeven dan bij andere overnames van

40


Landis gebruikelijk was en de prijs niet afhankelijk werd gesteld van toekomstige resultaten, hoewel voor deze andere aanpak niet aanstonds argumenten voorhanden zijn. 4.61. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit tot acquisitie van 4U Group door de betrokkenheid daarbij van De La Haye en door het gebrekkige toezicht bij de besluitvorming schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap opleveren. Ondanks het evidente tegenstrijdige belang is De La Haye op ontoelaatbare wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de transactie en van enig daadwerkelijk en effectief toezicht op de transactie door Vrisekoop als enige daarvoor in aanmerking komende commissaris is geen sprake geweest. Ook is niet voldoende onderzocht of de met de overname te behalen voordelen opwogen tegen de financiele zwakte van 4U Group en derhalve is het besluit tot overname onvoldoende voorbereid, hetgeen – mede in samenhang met de betrokkenheid van De la Haye en het gebrekkige toezicht – eveneens schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert. Een en ander moet als wanbeleid worden aangemerkt. 4.62. Over de overname van Detron in juni 2000 heeft Vrisekoop, samengevat, het volgende naar voren gebracht. De overname van Detron (een groot dienstverlenend telecombedrijf) paste volledig binnen de strategie van Landis. Branchegenoten van Detron bleken om verschillende redenen geen geschikte overname targets. Door Ofman en Clemens is voorafgaand aan de overname onderzoek gedaan naar Detron. Het bestuur van Landis beschikte daarnaast over een door Arthur Anderson op 20 april 2000 (volgens Vrisekoop: in concept) in opdracht van Detron uitgebracht financieel due diligence rapport en een op verzoek van Landis door Ernst & Young op 24 mei 2000 uitgebracht rapport op basis van een beperkte financiële due diligence, terwijl daarnaast een juridische due diligence is uitgevoerd. De resultaten van deze onderzoeken vormden geen beletsel voor de overname van Detron; Landis achtte zich in staat de organisatorische problemen van Detron op te lossen en het gegeven dat op de door Detron gepubliceerde financiële cijfers het een en ander was af te dingen, woog minder zwaar dan het strategische belang van de overname. Het door Landis uitgebrachte openbaar bod op de aandelen Detron was ruim 40% hoger dan de slotkoers van 14 april 2000 en kwam neer op 20 keer de jaarwinst van Detron over 1999, hetgeen zeker in die tijd niet ongebruikelijk was. De ruilverhouding was bovendien al bepaald voordat Ernst & Young de beperkte financiële due diligence verrichtte. Anders dan in het verslag staat, zijn indertijd de cijfermatige consequenties van de overname van Detron wel degelijk in kaart gebracht en is na de overname uitvoerig aandacht besteed aan de integratie van Detron. Ten tijde van de overname kon niet worden voorzien dat vrijwel direct daarna de ICT-markt volledig zou instorten als gevolg waarvan Landis de medewerkers van Detron niet kon detacheren, hetgeen Landis uiteindelijk in onoverkomelijke problemen heeft gebracht, aldus nog steeds Vrisekoop. 4.63. De Ondernemingskamer acht de overwegingen van Landis in de eerste helft van 2000 om te streven naar overname van een telecombedrijf als Detron niet onbegrijpelijk. Vrisekoop heeft in dit verband onder meer gewezen op technische ontwikkelingen die duidden op een samengaan van ICT en telecom en de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling en aanleg van het UMTS-netwerk. In zoverre wijst Vrisekoop terecht erop dat in het door Ernst & Young uitgebrachte due diligence rapport van 24 mei 2000 is vermeld dat “de overwegingen van Landis om Detron te willen overnemen slechts in beperkte mate afhankelijk (waren) van de financiële positie van Detron”. Bij de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid ten aanzien van de overname van Detron komt het daarom in het bijzonder aan op de wijze waarop Landis de ten tijde van de overname beschikbare gegevens over Detron in haar besluitvorming ten aanzien van de overname heeft betrokken. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat ook indien, zoals Vrisekoop stelt, strategische overwegingen doorslaggevend waren bij de beslissing tot overname van Detron, dit niet rechtvaardigt de beschikbare gegevens te veronachtzamen. 4.64. Het door Ernst & Young op 24 mei 2000 uitgebrachte due diligence rapport bevatte naar het oordeel van de Ondernemingskamer serieus te nemen waarschuwingen ten aanzien van Detron. Ernst & Young deelde de opvatting van Arthur Andersen dat de feitelijke resultaten over 1999 van Detron geflatteerd waren en dat normalisatie van de cijfers tot een aanzienlijk lager resultaat leidde. Voorts signaleerde Ernst & Young dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager waren dan het budget. Er

41


moest rekening worden gehouden met aanzienlijke correcties op het eigen vermogen (aanvullende earn-out verplichtingen en afboeking goodwill), de solvabiliteit was “mager” en de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio‟s van de combinatie Landis/Detron moest worden onderzocht, aldus Ernst & Young. Voorts diende naar het oordeel van Ernst & Young de organisatie van Detron op vele punten te worden verbeterd, in het bijzonder het management van grote projecten, de debiteurenbewaking, managementinformatie en accounting, terwijl voorts de geautomatiseerde systemen deels moesten worden vernieuwd. Een en ander vergde volgens Ernst & Young aanzienlijke tijd, inspanning en investeringen terwijl ook de integratie met Landis grote inspanning zou vergen. Het bestuur van Landis wist voorts dat kort voor de overname door Landis een door Detron beoogde aandelenemissie was afgeblazen vanwege – zoals aan Ernst & Young te kennen is gegeven – (i) twijfel over de juistheid van de verantwoording van acquisities in de jaarrekening, (ii) het voornemen van G. Banken (indertijd CEO van Detron) om zich op termijn geheel of gedeeltelijk terug te trekken en (iii) problemen over een door Detron voorgenomen aanstelling van een lid van de raad van bestuur. Ten slotte is van belang dat H. de Ruijter, director of control van Landis, reeds bij e-mail van 18 mei 2000 aan Bus een groot aantal problemen bij de overname en integratie van Detron (waaronder: “niet geïntegreerde organisatie”, “onvoldoende kennis van Landis in bezigheden van Detron” en “lack of control”) aan de orde had gesteld, had gepleit voor aanstelling van een integratiemanager die full time met de integratie bezig zou zijn en had aangedrongen op een reactie op korte termijn “daar ik onze inzet mbt de Detron acquisitie tot op heden ronduit bedroevend vind”. 4.65. De onderzoekers hebben geen aanwijzingen gevonden dat de in het rapport van Ernst & Young genoemde kwesties (of de door De Ruijter gemelde problemen) en de consequenties daarvan zijn besproken in de raad van bestuur of de raad van commissarissen. In het bijzonder moet (mede in het licht van hetgeen hierboven onder 4.41 is overwogen over de benodigde solvabiliteit met het oog op de detacheringactiviteiten van Detron) worden aangenomen dat het advies van Ernst & Young om de solvabiliteitsratio‟s van de combinatie Landis/Detron onder ogen te zien, niet is opgevolgd. De stelling van Vrisekoop, onder verwijzing naar het verslag van het gesprek tussen de onderzoekers en Clemens op 1 oktober 2008, dat “[d]e cijfermatige consequenties van de acquisitie van Detron (...) wel degelijk uitvoerig in kaart (zijn) gebracht” acht de Ondernemingskamer onvoldoende concreet omdat uit die stelling en uit het bedoelde gespreksverslag niet blijkt welke consequenties de bestuurders en commissarissen van Landis hebben verbonden aan de bevindingen van Ernst & Young en de overige beschikbare gegevens over Detron. Vrisekoop stelt in haar schriftelijke beantwoording van de door onderzoeker Van den Blink aan haar bij brief van 27 januari 2009 voorgelegde vragen dat de raad van bestuur de bij haar gerezen zorgen naar aanleiding van de rapportage van Ernst & Young heeft weggenomen, maar vermeldt daarbij niet (ook niet in deze procedure) op grond van welke concrete gegevens of argumenten zij zich indertijd heeft laten overtuigen van de juistheid van de gang van zaken rondom de overname van Detron. Daarbij komt dat tijdens het onderzoek en nadien geen stukken naar voren zijn gekomen die inzicht geven in de beweegredenen van de al voorafgaand aan het onderzoek van Ernst & Young met Detron overeengekomen ruilverhouding (op grond waarvan Detron bereid was het bod te steunen), anders dan de door Vrisekoop genoemde fairness opinion van F. van Lanschot Bankiers N.V, die echter, naar Ondernemingskamer begrijpt, in opdracht van Detron was uitgebracht en daarom niet als afkomstig van “een onafhankelijk derde” kan worden beschouwd. 4.66. Voor zover Vrisekoop heeft aangevoerd dat er bij de overname van Detron een noodzaak was snel te handelen en dat de markt lang nadenken niet toeliet, kan de Ondernemingskamer haar daarin niet volgen omdat zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet blijkt dat de overname van Detron onder (grote) tijdsdruk stond, laat staan dat die tijdsdruk zodanig was dat het onmogelijk was om de consequenties van de bevindingen van Ernst & Young onder ogen te zien. 4.67. Gelet op de hierboven besproken omstandigheid dat voorafgaand aan de overname van Detron reeds zwaarwegende problemen bij Detron waren gesignaleerd, is Landis ernstig tekortgeschoten in het na de overname gevoerde beleid door na te laten om aan de hand van post completion audits of post aquisition reviews te beoordelen in hoeverre de

42


resultaten van Detron in verhouding stonden tot de betaalde prijs. Dit verzuim is des te ernstiger omdat op grond van de constateringen van Ernst & Young (in het bijzonder dat het resultaat van Detron over 1999 geflatteerd was en dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager waren dan het budget) Landis alle reden had om, mede met het oog op toekomstige overnames, zorgvuldig te bezien of de door haar betaalde prijs gerechtvaardigd was. 4.68. Er zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer aanwijzingen dat Landis de integratie van Detron op zijn beloop heeft gelaten, zoals de onderzoekers schrijven, te weten: – de mededeling van integratiemanager R. van Straten op 28 maart 2001 aan Kuiken en Bus dat de administratie van Detron een “teringbende” is; – de in het verslag aangehaalde verklaring van A. Baeten (vanaf november 2000 directeur projecten, later general manager Public Network Services en vanaf februari 2002 vice president PN/PS bij Detron/Landis) inhoudende dat er tussen Landis en Detron zodanige essentiële (cultuur)verschillen bestonden en dat Landis zo weinig inzicht had in het werk van Detron dat integratie “eenvoudig onmogelijk” was; – de in het verslag aangehaalde verklaring van Schreuder (divisiedirecteur telecomactiviteiten bij Detron en later bij Landis) dat er geen sprake was van synergie en evenmin van “business integratie”, maar slechts van integratie op het gebied van huisvesting en arbeidsvoorwaarden; – het concept Memo Controlebevindingen 2000 van 15 februari 2001 van Ernst & Young waarin onder meer wordt gemeld dat de administratie van Detron niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daartegenover staan echter: – de mededeling van Clemens tegenover de onderzoekers dat “[m]en (...) met de integratie van Detron goed op weg (was)” en dat “[m]et goede mensen en een goed integratieprogramma (...) de integratie stapsgewijs (werd) doorgevoerd” en – de door Vrisekoop aangehaalde verklaring van Van Straten op 8 juli 2004 tegenover de Onderzoekscommissie, onder meer inhoudende: “Naast zijn functie als manager van de divisie Services heeft Van straten een integratieplan opgesteld. Er werden door Van Straten 9 punten vastgesteld (waaronder P&O, Finance en Legal) die moesten worden geïntegreerd. Voorts werden er stuurgroepen aangesteld die de integratie van Detron binnen Landis op diverse gebieden moest aansturen. Er werd een gezamenlijke nieuwe structuur ontwikkeld voor de integratie. (...) Van Straten was de coördinator van de integratie en functioneerde als voorzitter van de stuurgroepen.” 4.69. De Ondernemingskamer oordeelt dat de gegevens over de integratie van Detron te fragmentarisch en onvoldoende eenduidig zijn om te kunnen vaststellen dat het door Landis op dit punt gevoerde beleid is aan te merken als wanbeleid. Er is daarom ook onvoldoende grond om te oordelen dat, zoals VEB bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog heeft aangevoerd, Kuiken en Bus op 19 oktober 2000 tijdens een zogeheten community call met beleggers misleidende mededelingen hebben gedaan over de (voortgang van de) integratie van Detron. 4.70. In hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen met betrekking tot de overname van Detron ligt niet besloten dat de ernstige problemen waarin Landis na de overname van Detron is komen te verkeren in overwegende mate moeten worden toegeschreven aan de door de Ondernemingskamer genoemde fouten in het overnameproces. Vrisekoop heeft niet ten onrechte gewezen op de verslechterende marktomstandigheden na de overname van Detron die er in het bijzonder toe hebben geleid dat de implementatie van UMTS-netwerken aanzienlijke vertraging opliep ten opzichte van de in de UMTS-vergunningen opgenomen uiterste implementatiedatum van 1 januari 2003, met als gevolg dat Landis geen emplooi had voor veel van het Detron-personeel. Omgekeerd geldt dat deze omstandigheden de geconstateerde fouten niet wegnemen. De Ondernemingskamer onderschrijft de constatering van de onderzoekers dat verwacht had mogen worden dat Landis aan de hand van financiële projecties zou hebben onderzocht of de voor Detron te betalen hoge prijs uit toekomstige winsten van Detron terugverdiend had kunnen worden, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat Landis dit heeft gedaan. Conclusie met betrekking tot het acquisitiebeleid

43


4.71. Afgezien van de hierboven reeds als wanbeleid gekwalificeerde fouten bij de overname van 4U Group, concludeert de Ondernemingskamer dat het acquisitiebeleid van Landis ten aanzien van de hierboven genoemde overnames aanzienlijke gebreken vertoonde. Duidelijke criteria voor overnames ontbraken, voor zover due diligence onderzoek werd gedaan is geen of onvoldoende gevolg gegeven aan de daaruit naar voren komende gegevens en enige structurele evaluatie (bijvoorbeeld in de vorm van post completion audits) werd niet verricht. Bovendien heeft Landis, zo constateren de onderzoekers terecht, niet ervan blijk gegeven dat zij de (voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming benodigde) basisgegevens, namelijk een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis, als voor de besluitvorming omtrent de acquisities noodzakelijke informatie beschouwde. Voor zover op een van deze punten nalatigheid is bestreden, geldt dat een desbetreffend handelen in ieder geval niet zichtbaar was, terwijl dat wel had gemoeten. De Ondernemingskamer onderschrijft hetgeen de onderzoekers in dit verband hebben geschreven: “Ofwel er werd over acquisities in het geheel niet gedacht in termen van te verwerven ondernemingswaarde hetgeen voor een beursgenoteerde onderneming onacceptabel zou zijn, ofwel de Raad van Bestuur meende zelf in staat te zijn zich een verantwoord oordeel over de waarde van elk van de over te nemen ondernemingen te kunnen vormen, hetgeen zou getuigen van verwijtbare zelfoverschatting.” Illustratief acht Ondernemingskamer voorts de uitlating van Verhoeven bij de mondelinge behandeling dat in zijn bijzijn in het bestuur nooit gesproken is over de vraag of met de verrichte acquisities de daarmee beoogde doelen werden bereikt. De genoemde gebreken komen niet alleen naar voren uit de hierboven afzonderlijk besproken acquisities (Dennis Bergström, Illion, 4U Group en Detron) maar hebben zich, zo blijkt uit de bevindingen van de onderzoekers, ook voorgedaan bij de andere door hen onderzochte acquisities (ICT-com, Citee en QuayOne), welke bevindingen hierboven onder 3.3 zijn samengevat. Daaruit blijkt dat de ernstige tekortkomingen bij de acquisities een structureel karakter hadden, hetgeen in belangrijke mate bijdraagt aan het oordeel dat deze tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, moeten worden aangemerkt als wanbeleid. Daaraan draagt ook bij de omvang van de kapitaalvernietiging; zoals uit het verslag blijkt heeft Landis in verband met de door haar in de periode 1999 tot en met 2001 verrichte overnames meer dan € 410 miljoen aan betaalde goodwill afgeboekt. Omdat post completion audits ontbraken, zo concluderen de onderzoekers, ontbrak het Landis geheel aan enig zicht op (de ontwikkeling van) de waarde van de betaalde goodwill. Zij heeft daardoor niet onderkend dat die investering in het voorjaar van 2001 volledig verloren was gegaan. Gelet op al het voorgaande neemt de Ondernemingskamer de conclusies van onderzoekers op dit punt, zoals hiervoor onder 3.3 samengevat, vrijwel geheel over. De Ondernemingskamer concludeert dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest, dat de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces vormde, dat financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming niet (voldoende) plaats vond en dat toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat ontbrak geheel, althans onvoldoende was. De Ondernemingskamer kwalificeert een en ander als wanbeleid. Creative accounting in de externe verslaggeving 4.72. Op grond van de bevindingen van de onderzoekers als weergeven in hoofdstuk IV van het verslag meent VEB dat Landis bewust en systematisch de (wettelijke) verplichtingen voor verslaggeving en administratie niet heeft nageleefd. Dat blijkt volgens VEB in het bijzonder uit de in het verslag genoemde onjuistheden in de jaarrekeningen over 1999 en 2000, in het in september 2001 gepubliceerde halfjaarbericht 2001 en in de externe verslaggeving over de tweede helft van 2001. Landis heeft aldus stelselmatig geflatteerde, onjuiste en daardoor misleidende gegevens gepubliceerd. Zij heeft het beleggend publiek ernstig misleid, aldus VEB. In dit verband heeft VEB, bij monde van de curatoren, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een beroep gedaan op de uitspraak van de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten van 15

44


maart 2010 inzake de klacht van de curatoren tegen Smits, indertijd de externe accountant (werkzaam bij Ernst & Young) van Landis. Vrisekoop heeft dienaangaande verwezen naar het door haar overgelegde beroepschrift van Smits in deze tuchtprocedure. 4.73. De Ondernemingskamer zal hierna de meest relevante van de hierboven onder 3.4 samengevatte bevindingen van de onderzoekers bespreken. Daarbij zal de Ondernemingskamer in aanmerking nemen dat niet alle bevindingen door de onderzoekers met de commissarissen en bestuurders zijn besproken en dat de onderzoekers hebben afgezien van een gesprek met Smits in verband met diens gezondheidstoestand. 4.74. De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of de jaarrekeningen een zodanig inzicht gaven dat, volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat als bedoeld in artikel 2:362 lid 1 BW, de indertijd geldende voorschriften van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen van wat in het concrete geval als maatschappelijk aanvaardbaar heeft te gelden (vgl. HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 (SOBI-KPN)). De jaarrekening 1999 4.75. De Ondernemingskamer deelt onder verwijzing naar de destijds toepasselijke RJ 214 (de opvolger van RJ 2.03) de opvatting van de onderzoekers dat het niet juist is dat Landis in de jaarrekening 1999 de omzet en het resultaat van Ilion over heel 1999 heeft geconsolideerd terwijl de overname van Ilion door middel van een openbaar bod eerst in oktober/november 1999 zijn beslag kreeg en er, zoals Vrisekoop erkent, feitelijk geen sprake was van een “samensmelting van belangen” (pooling of interests). De omstandigheid dat in het jaarverslag 1999 (pagina 14) is toegelicht dat en waarom per 1 januari 1999 is geconsolideerd doet daaraan niet af. Die toelichting is bovendien niet consistent omdat elders in hetzelfde jaarverslag (pagina 23) ten onrechte (ook in de visie van Vrisekoop) wordt gesteld dat de verwerving van Ilion is verwerkt als een “samensmelting van belangen”. Met dat laatste is immers onverenigbaar dat de betaalde goodwill als zodanig is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis en dat een voorziening voor reorganisatiekosten ten laste van het eigen vermogen is gecreëerd. De Ondernemingskamer volgt de onderzoekers niet in hun berekening dat als gevolg van de onjuiste consolidatie per 1 januari 1999 de nettowinst € 0,9 miljoen hoger en de omzet € 304 miljoen hoger zijn voorgesteld dan overeenstemt met de werkelijkheid. Die berekening berust immers op de aanname dat de omzet en winst van Ilion over het tweede halfjaar van 1999 gelijk waren aan die over het eerste halfjaar van 1999, terwijl voor die aanname onvoldoende grond bestaat, mede in aanmerking genomen dat het jaarverslag van Landis over 1999 inhoudt dat in het tweede halfjaar van 1999 sprake was van een tegenvallende omzet binnen Ilion. Niettemin moet worden geconcludeerd dat als gevolg van de onterechte consolidatie de omzet van Landis tot een te hoog bedrag is verantwoord. 4.76. Naar aanleiding van de conclusie van de onderzoekers dat Landis ten hoogste een bedrag van € 39,8 miljoen (zijnde de overnameprijs van € 59,7 miljoen verminderd met de intrinsieke waarde van Ilion van € 19,9 miljoen) aan goodwill had mogen afboeken op haar eigen vermogen, dat in plaats daarvan € 63 miljoen aan goodwill is afgeboekt en dat het verschil ter grootte van € 23,2 miljoen kennelijk bestaat uit operationele verliezen die niet ten laste zijn gebracht van het operationele resultaat, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vrisekoop heeft er terecht op gewezen dat de onderzoekers in hun hierboven weergegeven gedachtegang kennelijk uit het oog hebben verloren dat (zoals het verslag op pagina 118 vermeldt) Landis ten laste van het eigen vermogen een reorganisatievoorziening heeft gevormd ten bedrage van € 9,6 miljoen. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat het door de onderzoekers gesignaleerde verschil van € 23,2 miljoen geheel zou zijn toe te schrijven aan operationele verliezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Vrisekoop voorts verwezen naar de uitvoerige uiteenzetting van accountant Smits in zijn beroepschrift in de door de curatoren tegen hem aangespannen tuchtrechtelijke procedure. Dat betoog houdt, kort gezegd, in dat afgezien van de genoemde reorganisatievoorziening ook overigens uit de jaarrekening blijkt welke lasten ten laste van het eigen vermogen zijn gebracht. Dit betoog komt de Ondernemingskamer niet ongegrond

45


voor. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat op de door de onderzoekers veronderstelde wijze operationele verliezen buiten de winst- en verliesrekening zijn gehouden. 4.77. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt, het verslag onvoldoende aanknopingspunten om met de vereiste mate van zekerheid vast te stellen dat de bate van € 1,8 miljoen, voortvloeiende uit aanpassing van de waardering van de voorraden van Ilion, niet ten gunste van het resultaat gebracht had mogen worden. De aard van de aanpassing van de waardering van de voorraden is daartoe onvoldoende duidelijk. 4.78. De Ondernemingskamer oordeelt dat het akkoord met de crediteuren van Dennis Bergström (waarmee een bedrag was gemoeid van bijna € 3,8 miljoenen en welk akkoord een voorwaarde was voor de overname door Landis) in de overnamebalans en daarmee als correctie op de betaalde goodwill had moeten worden verwerkt en niet, zoals Landis deed, als een buitengewone bate. Dat de niettemin gekozen wijze van verwerking niet heeft geleid tot een materiële afwijking in het nettoresultaat, zoals door Vrisekoop is gesteld en nader is gearticuleerd in het beroepsschrift van Smits in de genoemde tuchtrechtelijke procedure, doet aan dit oordeel niet af. 4.79. Het verwijt van de onderzoekers dat de kwaliteit van de nettowinst te gunstig is voorgesteld doordat lasten van ruim € 5,8 miljoen, voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen, zijn geboekt als buitengewoon terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegrond. Deze lasten vloeiden voort uit handelingen of gebeurtenissen die karakteristiek zijn voor de onderneming van Landis en kunnen dus niet als incidenteel of buitengewoon worden aangemerkt. De jaarrekening 2000 4.80. Over het feit dat Landis zonder nadere toelichting de omzet van Detron, anders dan was aangekondigd in het halfjaarbericht 2000, heeft geconsolideerd met ingang van 1 mei 2000 in plaats van per 1 juli 2000 oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer verwerpt het argument van Vrisekoop dat de consolidatie per 1 mei 2000 gerechtvaardigd was omdat Landis reeds vanaf medio april 2000 control had over Detron. Het in het geding gebrachte gedeelte van het tussen Landis en Detron overeengekomen fusieprotocol rechtvaardigt die conclusie niet en in het halfjaarbericht 2000 heeft Landis zonder voorbehoud aangekondigd dat de resultaten van Detron vanaf 1 juli 2000 geconsolideerd zullen worden. Daar komt bij dat, zoals volgt uit de door de curatoren overgelegde persberichten, Landis haar overnamebod pas op 28 juni 2000 gestand heeft gedaan, nadat eind april 2000 de overnamebesprekingen door Detron eenzijdig waren afgebroken en Landis op 11 mei 2000 bekendmaakte dat Landis en Detron (alsnog) overeenstemming hadden bereikt over het voorgenomen bod. De aldus ten onrechte geconsolideerde omzet van Detron over de maanden mei en juni 2000 bedroeg € 31, 5 miljoen en op grond van deze consolidatie heeft Landis in het jaarverslag een omzetgroei van 4% gemeld terwijl zonder deze consolidatie de omzet met 1% zou zijn gedaald. Zoals de onderzoekers vermelden heeft de consolidatie van de Detron omzet per 1 mei 2000 overigens geen effect gehad op het door Landis gepresenteerde resultaat omdat Landis hetzelfde bedrag als kosten van de omzet heeft geboekt. Dat doet echter aan het oordeel van de Ondernemingskamer niet af. 4.81. Ook in de jaarrekening 2000 heeft Landis, net als in 1999, lasten voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen (in 2000 voor een bedrag van bijna € 6,4 miljoen) geboekt als buitengewone last terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden. 4.82. Landis heeft in de jaarrekening 2000 tot een bedrag van € 6,2 miljoen aan salariskosten ten aanzien van de (verliesgevende) training- en serviceactiviteiten geactiveerd als aanloopkosten. Mede gelet op het verweer van Vrisekoop dat de geactiveerde kosten betrekking hebben op het in 2000 ontplooien van training- en serviceactiviteiten in landen waar Landis voorheen op dit terrein niet actief was, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Landis, zoals de onderzoekers aannemelijk

46


achten, de activering heeft aangewend om operationele verliezen buiten de resultatenrekening te houden. De Ondernemingskamer volgt de onderzoekers ook niet in hun standpunt dat Landis verplicht was om in geval van activering van aanloopkosten deze op te nemen in de balanspost immateriële vaste activa (en niet, zoals Landis deed, onder “overige vorderingen en overlopende activa”). De door de onderzoekers voorgestane rubricering van geactiveerde aanloopkosten onder immateriële vaste activa lag weliswaar voor de hand, maar noch uit de wet noch uit de indertijd geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving volgt dat Landis verplicht was aldus de rubriceren. Daarom kan ook niet worden aangenomen dat Landis op de voet van artikel 2:365 lid 2 BW verplicht was een wettelijke reserve te vormen. De Ondernemingskamer is wel, met de onderzoekers, van oordeel dat Landis ten onrechte en in strijd met RJ 210.116 heeft verzuimd om de activering van de aanloopkosten toereikend toe te lichten. De jaarrekening 2000 houdt niet meer in dan dat de post “overige vorderingen en overlopende activa” (ter grootte van in totaal ruim € 92,2 miljoen) in belangrijke mate betreffen “de nog te ontvangen gelden uit hoofde van de achtergestelde converteerbare lening ad Euro 45 miljoen, nog te ontvangen bedragen uit hoofde van omzetbonussen en marktondersteuning, actieve belastinglatenties, aanloopkosten van nieuwe activiteiten alsmede een vooruitbetaling inzake een acquisitie in 2001”. Uit deze toelichting is niet op te maken welk bedrag aan aanloopkosten is geactiveerd en op grond waarvan Landis meende dat de toekomstige opbrengsten uit deze activiteiten voldoende ruimte zou laten voor de verplichte afschrijving van deze geactiveerde kosten. 4.83. Het oordeel van de onderzoekers dat Landis voor een bedrag van € 5,75 miljoen aan verliezen op de activiteiten van het in 1999 overgenomen Dennis Bergström ten onrechte onder de noemer nagekomen goodwill ten laste heeft gebracht van het eigen vermogen en aldus buiten de vaststelling van het operationeel resultaat heeft gelaten, berust niet op toereikende gronden in het licht van het verweer van Vrisekoop dat de nagekomen goodwill gerechtvaardigd wordt door de voortzetting in 2000 (het eerste volledige boekjaar na de overname) van de reorganisatie van de Scandinavische activiteiten. Dit verweer vindt steun in de mededeling in het jaarverslag 2000 dat “[o]nvoldoende renderende omzetbestanddelen” binnen de distributieactiviteiten van Dennis Bergström in 2000 verder zijn afgestoten. Het verslag biedt onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de door Landis gemaakte splitsing tussen kosten ten behoeve van de omzet enerzijds en reorganisatiekosten (nagekomen goodwill) anderzijds onjuist was. 4.84. Hetgeen hierboven is overwogen over de nagekomen goodwill met betrekking tot Dennis Bergström geldt mutatis mutandis ook voor het in 2000 ten laste van het eigen vermogen gebrachte bedrag van € 2,4 miljoen aan nagekomen goodwill in het kader van de overname van 4U Group. 4.85. Bij de beoordeling van het verwijt van de onderzoekers dat Landis de boekwinst van € 4,9 miljoen op de verkoop van de aandelen DIT (de in het kader van de overname van Detron door middel van een management buy out verzelfstandigde dochtervennootschap van Detron) ten onrechte als buitengewone bate in het resultaat van Landis heeft verwerkt in plaats van deze te verwerken in de door Landis betaalde goodwill, is het volgende van belang. Het tussen Landis en Detron overeengekomen fusieprotocol van 16 april 2000 houdt in dat de voorgenomen verkoop van DIT uitsluitend zal worden afgerond na toestemming van de raad van bestuur van Landis. Op 26 april 2000 is tussen Detron en het management van DIT een letter of intent ondertekend, onder meer inhoudende dat DIT met ingang van 19 mei 2000 voor rekening en risico van de koper komt. Daarbij is door Detron geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot enige door Landis te verlenen goedkeuring. Op 23 mei 2000 heeft de raad van commissarissen van Detron de verkoop van DIT overeenkomstig de letter of intent goedgekeurd (de letter of intent bevatte ten aanzien daarvan wel een voorbehoud). Landis heeft op 1 juli 2000 Detron overgenomen en de aandelen in DIT zijn op 11 juli 2000 overgedragen aan de koper. Ook indien, zoals op grond van deze feiten voor de hand ligt, moet worden aangenomen dat Landis op de datum van de ondertekening van de letter of intent reeds haar op grond van het fusieprotocol benodigde toestemming voor de verkoop van DIT had gegeven, brengt deze gang van zaken niet dwingend mee dat de boekwinst op de verkoop van DIT in de goodwill

47


verdisconteerd had moeten worden en niet in de jaarrekening had mogen worden verwerkt als bate. 4.86. De Ondernemingskamer oordeelt dat de in de jaarrekening opgenomen debiteurenvoorziening van € 3,4 miljoen (zijnde 1,7% van het uitstaande bedrag) in de door de onderzoekers genoemde en door Vrisekoop niet bestreden hiervoor onder 3.4 weergegeven omstandigheden te laag is. Mede gelet op de door Ernst & Young op vragen van de curatoren bij brief van 30 juni 2005 (met bijlage) gegeven toelichting (bijlage 19 bij hoofdstuk IV van het verslag), kan echter niet worden geoordeeld dat, zoals de onderzoekers schrijven, die debiteurenvoorziening het dubbele had moeten bedragen. 4.87. Met betrekking tot de door de onderzoekers voor het overige geconstateerde hoofdkantooraanpassingen overweegt Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat het document dat als bijlage 20 bij hoofdstuk IV van het verslag is overgelegd, de indruk wekt dat zodanige aanpassingen op de lokale cijfers van Detron en Landis zijn aangebracht dat het door Landis wenselijk geachte nettoresultaat over 2000 van € 25 miljoen (ƒ 55 miljoen) werd bereikt. Omdat onduidelijk is gebleven wie de opsteller is van het desbetreffende stuk en omdat de onderzoekers de bestuurders en commissarissen van Landis, in het bijzonder Bus als toenmalige CFO, niet hebben geconfronteerd met dit stuk en daarover aan hen geen vragen hebben gesteld, is er onvoldoende grond om de door het document gewekte indruk als vaststaand aan te nemen. Daaraan doet niet af dat, zoals de onderzoekers schrijven, Ernst & Young op vragen van de curatoren geen rechtvaardiging voor de hier bedoelde aanpassingen heeft gegeven. 4.88. De in de jaarrekening 2000 verstrekte informatie over de convertible acht de Ondernemingskamer in die zin onjuist dat weliswaar in de toelichting op de geconsolideerde balans is vermeld dat het maximaal aantal uit te geven aandelen is beperkt tot circa 7 miljoen, maar dat de potentiële verwateringseffecten niettemin in de jaarrekening vermeld hadden dienen te worden. 4.89. Anders dan de onderzoekers menen heeft Landis niet in strijd gehandeld met de indertijd geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving door in het kasstroomoverzicht niet afzonderlijk te vermelden dat € 290 miljoen is uitgegeven aan het verwerven van groepsmaatschappijen en € 270 miljoen is ontvangen door de uitgifte van aandelen. Uit RJ 360.206 editie 1999 vloeit voort dat de verwerving van deelnemingen door middel van de uitgifte van aandelen, zoals het geval was met de door Landis gepleegde acquisities, niet in het kasstroomoverzicht verwerkt behoeft te worden. De externe berichtgeving in 2001 4.90. Met betrekking tot de in het halfjaarbericht 2001 door Landis gerapporteerde omzet en winst over het eerste halfjaar 2001 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De onderzoekers constateren terecht dat Landis in het halfjaarbericht 2001 ten onrechte de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de (met de overname van Detron verkregen) bedrijfsonderdelen TAB, Protel en Sekuritel aan CSS als omzet en daarmee als deel van het bedrijfsresultaat/operating result heeft verantwoord. Daaraan doet niet af dat Landis in het halfjaarbericht (pagina 6) heeft vermeld dat de boekwinst uit deze verkoop is verantwoord als overige bedrijfsopbrengst en elders (pagina 10) in het halfjaarbericht in een voetnoot heeft toegelicht dat het bedrag aan netto-omzet inclusief overige bedrijfsopbrengsten is. Daarbij speelt een rol de omstandigheid dat uit het halfjaarbericht niet blijkt wat de omvang van de boekwinst was. 4.91. De overige door de onderzoekers geuite bezwaren tegen het halfjaarbericht 2001 beoordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het activeren van (ongerealiseerde) koersverliezen ten bedrage van € 4,4 miljoen door middel van een “schommelfonds” is op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving niet toelaatbaar in de jaarrekening en is volgens RJ 550.102 (editie 2000) evenmin toelaatbaar voor tussentijdse berichtgeving. Voor zover Landis de vrijval van niet opgenomen vakantiedagen met betrekking tot Citee in het bedrijfsresultaat heeft verwerkt, is dit ten onrechte, maar van onvoldoende betekenis omdat daarmee een bedrag van slechts € 0,25 miljoen was gemoeid. Het feit dat het bestuur van Landis een door het management van het bedrijfsonderdeel Transmission & Switching voorgestelde voorziening voor te verwachten projectverliezen van € 1,1 miljoen niet heeft

48


overgenomen, berust op een waardering door het bestuur, welke waardering bij gebrek aan nadere gegevens niet als onverantwoord kan worden aangemerkt. Voor het activeren van aanloopkosten van het bedrijfsonderdeel ICT Services & ICT Trainingen tot een bedrag van € 2.4 miljoen, geld mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor werd overwogen ten aanzien van het activeren van soortgelijke kosten in 1999 en 2000. 4.92. De Ondernemingskamer is met de onderzoekers van oordeel dat Landis moet hebben geweten dat de door haar op 31 oktober 2001 gepubliceerde winstverwachting over heel 2001 van ten minste € 0,40 per aandeel niet haalbaar was. Het uitgangspunt van de onderzoekers dat deze winstverwachting correspondeert met een winst van € 19 miljoen over heel 2001, berust kennelijk op de aanname dat het gemiddeld aantal uitstaande aandelen over 2001 47,5 miljoen was, maar dat is niet aannemelijk omdat het gemiddeld aantal uitstaande aandelen in het eerste halfjaar van 2001 41,2 miljoen was (volgens het halfjaarbericht 2001) en de convertible per 1 oktober 2001 was afgelost, als gevolg waarvan na 1 oktober 2001 geen conversie in aandelen meer kon plaatsvinden. Hoe dit ook zij, ook indien aangenomen zou worden dat over heel 2001 het gemiddeld aantal uitstaande aandelen 41,2 miljoen is, en de winstverwachting dus neerkomt op een winst van € 16,5 miljoen over heel 2001, is die winstverwachting niet realistisch, mede in aanmerking genomen (a) dat de in het halfjaarbericht 2001 gepubliceerde winst van € 12,5 miljoen voor een groot deel bestond uit bijzondere posten op concernniveau, (b) dat volgens hetzelfde persbericht over het derde kwartaal een (niet gekwantificeerd) verlies was geleden (dat de onderzoekers op grond van de compliance certificates op € 4,5 miljoen ramen) en (c) dat de aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 gepaard ging met boeterente en kosten ten bedrage van (netto) ruim € 2,1 miljoen. De enkele omstandigheid dat, zoals de onderzoekers ook hebben opgemerkt, het vierde kwartaal gewoonlijk het meest winstgevende kwartaal voor Landis was, doet daaraan niet af. 4.93. De tegenwerping van Vrisekoop dat met de boekwinst op de beoogde verkoop van de distributieactiviteiten de uitgesproken winstverwachting ruimschoots zou worden gehaald, snijdt geen hout, reeds omdat het op 1 oktober 2001 zeer onzeker was of de distributieactiviteiten vóór 31 december 2001 verkocht zouden zijn (Landis heeft pas in oktober 2001 besloten tot verkoop van de distributieactiviteiten en de letter of intent met Datatec is pas op 15 januari 2002 ondertekend), laat staan dat een concrete opbrengst kon worden geprognosticeerd die tegen de achtergrond van de overige omstandigheden de winstverwachting rechtvaardigde. 4.94. De Ondernemingskamer acht het voorts onjuist dat de op 31 oktober 2001 gepubliceerde winstverwachting niet eerder dan bij gelegenheid van de publicatie van de voorlopige resultaten over 2001 op 11 april 2002 (twee weken voor het verzoek tot surseance) publiekelijk is herzien. Uit de (niet-openbare) rapportage van Landis aan het bankensyndicaat op 31 december 2001 (bijlage 25 bij het verslag) blijkt immers dat Landis tot en met 30 november over 2001 een nettoresultaat had geboekt van € 7,4 miljoen hetgeen betekende dat Landis toen reeds wist dat de winstverwachting van 31 oktober 2001 illusoir was. Ook uit de in het verslag beschreven gang van zaken op de “heidesessie” in november 2001, waar de hoofden van de diverse bedrijfsonderdelen op verzoek van Verhoeven ieder hun reddingsplan voor Landis voor het jaar 2002 presenteerden, blijkt dat de gepubliceerde winstverwachting irreëel was en dat Verhoeven en de managers daarvan op de hoogte waren ; uit de mededeling van Bus bij die gelegenheid dat “hoe dan ook, de winst per aandeel op 40 cent moest uitkomen”, concludeerde Baeten (en andere aanwezigen) dat “Bus het contact met de realiteit totaal had verloren”. Conclusie ten aanzien van de externe verslaggeving 4.95. Zoals volgt uit het bovenstaande heeft Landis in de jaarverslagen 1999, 2000 en het halfjaarbericht 2001 haar resultaten zeer geflatteerd weergegeven, deels door op zichzelf in beginsel toelaatbare keuzes en deels door niet toelaatbare ingrepen. De keuzes waren er telkens op gericht om de omzet en winst van Landis zo gunstig mogelijk voor te stellen. Het gaf Landis (meer) ruimte voor het doen van overnames, zoals zij wenste. Dat motief blijkt ook uit de verklaring van Bus tegenover de onderzoekers “dat de markt ten tijde van het bestaan van Landis was gefocust op winst per aandeel” en dat “[z]olang de winst per aandeel op niveau bleef, (...) investeerders bereid (bleven) in Landis te investeren”.

49


4.96. Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer dienaangaande hiervoor heeft overwogen moeten de raad van bestuur en raad van commissarissen zich hiervan, althans wat betreft 2001 ook bewust zijn geweest. Dat wordt ook geïllustreerd door het volgende: – Landis heeft, zoals hierboven al aan de orde kwam, in het halfjaarbericht 2001 ten onrechte de boekwinst op de verkoop van enige bedrijfsonderdelen aan CSS als deel van het bedrijfsresultaat/operating result verantwoord. Buis heeft volgens de notulen van de gecombineerde vergadering van 29 augustus 2001 van de raad van commissarissen en de raad van bestuur toen medegedeeld “dat de winst per aandeel is toegenomen. Het bedrijfsresultaat wordt echter voor een groot deel bepaald door de opbrengst van de verkoop van [de Ondernemingskamer leest: aan] CSS”. – De in het persbericht van 11 april 2002 bekendgemaakte voorlopige resultaten van Landis over 2001 houden onder meer in dat een nettoverlies is geleden van circa € 52 miljoen, daarin begrepen een bedrag van € 34 miljoen aan incidentele lasten. Uitgaande van het halfjaarbericht 2001 waarin Landis een nettowinst over het eerste halfjaar 2001 meldde van € 12,5 miljoen, was het nettoverlies over het tweede halfjaar 2001 dus € 64 miljoen, waarvan € 30 miljoen zou zijn toe te rekenen aan de gewone bedrijfsuitoefening. Ook indien, zoals Vrisekoop heeft bepleit, aangenomen wordt dat de incidentele lasten in belangrijke mate samenhangen met de onzekerheid over de continuïteit van Landis, laat dat het verlies op de gewone bedrijfsuitoefening in het tweede halfjaar van 2001 van € 30 miljoen onverlet. – Het feit dat Landis vanaf de tweede helft van 2000 kampte met een gebrek aan liquide middelen ondanks de grote toevloed van middelen door, achtereenvolgens, de lening van het bankensyndicaat van €175 miljoen (augustus 2000), de convertible van € 45 miljoen (begin 2001) en een onderhandse emissie van € 18 miljoen (zomer 2001), duidt erop dat de normale bedrijfsactiviteiten van Landis al veel langer verliesgevend waren. Verhoeven heeft op 19 maart 2004 tegenover de Onderzoekscommissie verklaard dat het operationeel resultaat over de eerste drie kwartalen van 2001 negatief was maar dat “[n]aar buiten toe” een winst werd gepresenteerd en dat dit mogelijk werd verklaard door eenmalige baten, zoals de verkoop aan CSS. Dat de over het eerste halfjaar van 2001 gerapporteerde winst feitelijk het gevolg was van de wens om geflatteerde cijfers te presenteren, volgt ook uit de door de curatoren in de boekhouding van Landis aangetroffen concept jaarafsluitingen 2001, opgemaakt in januari en februari 2002, die uitkomen op een nettoresultaat van respectievelijk € 4,9 miljoen en € 19,4 miljoen (positief) door het (op basis van de door de lokale ondernemingen aan het hoofdkantoor gerapporteerde cijfers berekende) verlies van respectievelijk € 58,1 miljoen en € 45,6 miljoen met behulp van positieve hoofdkantooraanpassingen ten bedrage van respectievelijk € 63 miljoen en € 65 miljoen om te buigen tot het genoemde netto resultaat. Pas de in maart 2002 opgemaakte derde (concept) jaarafsluiting vermeldt een lokaal verlies van € 47,4 miljoen, negatieve concernaanpassingen van € 4,6 miljoen en een uiteindelijk netto verlies van € 52 miljoen. Dat deze cijfers niet zijn gepubliceerd doet er niet aan af dat Landis kennelijk tot in februari 2002 doende was haar resultaten op papier in overeenstemming te brengen met de door haar eerder gewekte verwachtingen, in plaats van toereikend inzicht te geven in haar vermogen en resultaat. 4.97. De conclusie van de Ondernemingskamer is dat Landis er niet naar gestreefd heeft om voor het jaar 2001 door middel van haar externe verslaggeving gedurende dat jaar en tot begin april 2002 een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen en haar resultaat, maar dat zij, welbewust en op wezenlijke onderdelen in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, haar externe verslaggeving aldus heeft ingericht dat de resultaten en in het bijzonder de kwaliteit van de winst gunstiger werden voorgesteld dan gerechtvaardigd was. Met betrekking tot de externe verslaggeving over de jaren 1999 en 2000 staat vast dat, wat betreft de ten onrechte als buitengewone lasten geboekte rebates-correcties en de ten onrechte geconsolideerde omzet (vanaf 1 januari 1999) van Ilion en (over de maanden april en mei 2000) van Detron, de kwaliteit van Landis‟ winst eveneens werd geflatteerd. Gezien het kennelijk terugkomen op eerder (terecht) gemaakte keuzes (wat de consolidatie van Ilion en Detron betreft) en de onhoudbare keuze ter zake van de rebates-correctie, moet ook te dezen worden aangenomen dat in zoverre van een doelbewust handelen sprake was. Naar het oordeel van

50


de Ondernemingskamer hangt het hiervoor beschreven handelen en nalaten ten aanzien van de verslaglegging over de jaren 1999 tot en met 2001 onderling samen en moet het – in die samenhang – worden beschouwd als handelen en nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden gekwalificeerd als wanbeleid. Onjuistheden in de compliance certificates 4.98. Het oordeel van de onderzoekers dat Landis in het op 8 november 2001 uitgebrachte compliance certificate met betrekking tot de stand van zaken per 30 september 2001 de vervroegde aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 had moeten verwerken door de aflossing per 30 september 2001 als kortlopende verplichting te verantwoorden, steunt niet op de wet. Aan de hand van het verslag kan niet worden vastgesteld dat Landis, door dit na te laten, handelde in strijd met de kredietovereenkomst. Daar komt bij dat Vrisekoop er terecht op wijst dat de betrokken banken ten tijde van het uitbrengen van dit compliance certificate op 8 november 2001 geacht kunnen worden op de hoogte te zijn geweest van de aflossing, gezien het op 1 oktober 2001 door Landis uitgebrachte persbericht en de brief van Landis aan de banken van 19 oktober 2001. 4.99. De conclusie van de onderzoekers dat Landis op de peildata van de drie uitgebrachte compliance certificates (31 december 2000, 30 juni 2001 en 30 september 2001) niet voldeed aan de gearing ratio en de interest covering ratio berust op het oordeel van de onderzoekers over de correcties die aangebracht dienen te worden op het operationele resultaat. Uit de bespreking van die correcties hierboven volgt dat de Ondernemingskamer dat oordeel slechts gedeeltelijk overneemt zodat het verslag onvoldoende grond biedt om vast te stellen dat Landis, anders dan zij aan de banken rapporteerde, telkens niet voldeed aan de genoemde ratio‟s. 4.100. De vaststelling van de onderzoekers dat Landis in de compliance certificates met betrekking tot de vijfde ratio (inhoudende dat het opgenomen krediet nooit hoger mag zijn dan 80% van de kredietverzekerde debiteurenportefeuille) telkens ten onrechte ook onverzekerde debiteuren heeft meegerekend, is door Vrisekoop in haar algemeenheid niet bestreden. Aan deze onjuistheid doet niet af dat de banken door close reading van de compliance certificates in combinatie met de door Landis gepubliceerde jaarrekeningen hadden kunnen vaststellen dat een niet nader gekwantificeerd deel van de debiteurenportefeuille niet verzekerd was. 4.101. De vaststelling in de vorige alinea is gelet op het in de daaraan voorafgaande alinea‟s overwogene echter onvoldoende om met de onderzoekers te concluderen dat Landis bewust heeft gestreefd naar misleiding van het bankensyndicaat. De administratie 4.102. Op basis van (hoofdstuk V van) het verslag meent VEB dat (a) de administratie van Landis de operationele activiteiten niet aankon en (b) niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 lid 2 BW. 4.103. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de curatoren een tevoren aan de Ondernemingskamer en aan de andere partijen gezonden, door hun advocaten opgesteld stuk getiteld Memorandum Boekhoudplicht in het geding gebracht. Mede gelet op de omvang van dit stuk (170 pagina‟s exclusief de niet overgelegde 247 bijlagen) zal Ondernemingskamer slechts acht slaan op die onderdelen van het Memorandum die direct verband houden met de inhoud van het verslag en de grondslagen van het verzoek van VEB en waaraan de curatoren bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aandacht hebben besteed. 4.104. Vrisekoop heeft aangevoerd dat de bevindingen van de onderzoekers over de administratie van Landis niet kunnen bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid omdat de onderzoekers geen eigen onderzoek in de administratie van Landis hebben gedaan en omdat de onderzoekers voorbij zijn gegaan aan het BDO-rapport, terwijl de opsteller van dit rapport, Scholten, daarin concludeert dat de administratie van Landis voortdurend aan het bepaalde in artikel 2:10 BW voldeed. Voor het geval de Ondernemingskamer bepaalde bevindingen van de enquêteurs niettemin relevant acht, verzoekt Vrisekoop alsnog in de gelegenheid te worden gesteld daarop te reageren. De Ondernemingskamer overweegt

51


dienaangaande als volgt. Bij de beoordeling van het onderhavige hoofdstuk van het verslag zal de Ondernemingskamer rekening houden met de mate waarin de onderzoekers eigen onderzoek hebben gedaan en de mate waarin zij hebben voortgebouwd op of (zoals Vrisekoop hier stelt) zijn voorbijgegaan aan de bevindingen van degenen die in opdracht van de curatoren onderzoek hebben gedaan. Aan het bezwaar van Vrisekoop dat de stukken waaruit in dit hoofdstuk van het verslag wordt geciteerd veelal niet als bijlagen bij het verslag zijn gevoegd, is deels tegemoetgekomen doordat de curatoren bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een deel van de desbetreffende stukken in het geding hebben gebracht, nadat zij deze stukken ruimschoots voordien aan onder anderen de advocaat van Vrisekoop hadden toegezonden. Voorts heeft VEB in haar verzoekschrift voldoende duidelijk gemaakt welke bevindingen van de onderzoekers naar haar inzicht moeten worden gekwalificeerd als wanbeleid. De Ondernemingskamer ziet al met al onvoldoende grond om Vrisekoop een nadere gelegenheid te bieden om op onderdelen van hoofdstuk V van het verslag te reageren. 4.105. Uit het verslag blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam dat Landis reeds ten tijde van de beursgang in 1998 kampte met ernstige administratieve problemen en dat zij die problemen nooit te boven is gekomen. Aan het verslag (in samenhang met de daarin genoemde stukken voor zover deze in het geding zijn gebracht) kan immers het volgende worden ontleend: – Het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young houdt onder meer in dat de ontwikkeling van de backoffice achter is gebleven bij de substantiële groei van de verkooporganisatie en dat door de enorme werkdruk op de administratie eind 1998 aanzienlijke werkvoorraden zijn ontstaan. – De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 houden onder meer in dat door de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem (waarmee kennelijk gedoeld wordt op Strategix) een grote achterstand is ontstaan in de verwerking in de boekhouding en dat verwacht wordt dat door de inzet van extra medewerkers binnen enkele maanden de achterstanden zijn weggewerkt. – In een e-mail van 8 december 1999 aan Kuiken en Bus schat De Haan, managing director van Facilities (de inkoopafdeling van Landis) dat onder meer als gevolg van administratieve problemen een bedrag van ƒ 500.000 tot ƒ 1 miljoen zal moeten worden afgeboekt wegens manco leveringen, retouren, verkeerde prijzen etc. Het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young vermeldt incidentele lasten die voor een bedrag van ƒ 13 miljoen “samenhangen met het opschonen van te vorderen rebates en schulden aan leveranciers”. Uit het Memo Controlebevindingen 2000 van Ernst & Young blijkt dat in dat jaar nog eens ƒ 8,2 miljoen aan claims uit voorgaande jaren moest worden afgeboekt. Met de onderzoekers concludeert de Ondernemingskamer dat al deze afboekingen impliceren dat achteraf bleek dat de daadwerkelijke marges van de distributieactiviteiten aanzienlijk lager waren dan Landis aanvankelijk dacht. – De overname van Detron in juni 2000 verzwaarde de belasting van de administratie van Landis in het bijzonder omdat, zoals al bleek uit het due diligence rapport van Ernst & Young, de organisatie van Detron op vele punten diende te worden verbeterd, onder meer ten aanzien van de debiteurenbewaking, managementinformatie en accounting, en omdat Strategix, het door Landis gehanteerde automatiseringssysteem toegesneden op distributieactiviteiten, ongeschikt was voor de detacheringactiviteiten van Detron. – Het door Ernst & Young op 20 december 2000 uitgebrachte rapport “SRM Interimcontrole 2000” houdt in dat uit steekproefsgewijs onderzoek gebleken was dat Landis niet volledig voldeed aan de voorwaarden van de door haar afgesloten kredietverzekering met als gevolg dat de vorderingen op debiteuren niet meer voor 90% waren gedekt. – De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 9 juli 2001 houden onder meer in dat Verhoeven, toen juist toegetreden tot de raad van bestuur, verwacht “de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims” over een half jaar onder controle te hebben. – De – op enigszins wanhopige toon gevoerde – mailwisseling op 18 en 19 juli 2001 tussen Huetink (vendor manager), Van Burgel (product marketing director), Van Berghem (process

52


controller) en Bonnema (controller), en de e-mailwisseling op 31 juli en 1 augustus 2001 tussen Koster (vendor manager), Van Burgel en Verhoeven houdt in dat de administratie van vorderingen op leveranciers wegens rebates zo onbetrouwbaar is dat de vendor managers daarmee niet uit de voeten kunnen. De e-mails van Van Burgel aan Van Berghem van 1 augustus 2001 houden, zakelijk weergegeven, in dat het grote aantal fouten in de administratie leidde tot aanzienlijke problemen met belangrijke leveranciers als Cisco, SUN en 3Com, tot vragen en klachten van Extreme, Lucent en Avaya en het mislopen van rebates. In het licht van deze e-mails acht de Ondernemingskamer het standpunt van Bus geuit tegenover de onderzoekers, dat de problemen niet te wijten waren aan gebreken in de administratie van Landis maar aan gebreken in de administratie van de leveranciers, ongeloofwaardig. – Een in opdracht van Landis (Bus en Bonnema) op 20 december 2001 door eCredible uitgebracht adviesrapport in het kader van de door Landis beoogde centralisatie van het credit management houdt onder meer in: “Er zijn onvoldoende data beschikbaar, het verschaffen van informatie kost relatief veel tijd of blijft, in het geval van Landis Public Networks, geheel achterwege. De geanalyseerde data zijn niet eenduidig en kunnen ter discussie worden gesteld. De huidige rapportagestructuur is onvoldoende en biedt geen goede stuurmogelijkheid voor het management. Een nadere analyse van het uitstaand saldo van Landis Business Partners maakt duidelijk dat de portefeuille opgeschoond dient te worden. Er is een hoog saldo aan oude creditnota‟s dan wel ongealloceerde betalingen. (...) De DSO [Days Sales Outstanding, Ondernemingskamer] (61 dagen) is hoog in vergelijking met bedrijven die opereren in dezelfde markt. Er bestaat momenteel geen consistente en zorgvuldige DSO berekening. (...) Er is sprake van een grote diversiteit aan processen, procedures, software en externe leveranciers op het gebied van credit management. Het gevolg van deze diversiteit en het ontbreken van betrouwbare credit management data resulteren in onvoldoende controlemogelijkheden en stuurelementen voor het management”. – Het in opdracht van een aantal leden van het bankensyndicaat vervaardigde rapport van PwC van 17 april 2002 (het PwC-rapport), opgesteld met het oog op het bepalen door die banken van hun positie jegens Landis, houdt onder meer in: “Weak information causes material limitations to the scope of our work and affects its reliability. (...) the forecast has been sensibly prepared in the context of the very weak management information. (...) During the course of our work we indentified material limitations in the information made available to us, especially in relation to the Current financial position of the Group, (...) The recent results of the Group, (...) Cash flow forecasting, (...) Group composition and structures (...). As noted previously, the Group has material inadequacies in its management information and management information systems which are not fully resolved at the date of this report with risks of misstatement and incompleteness arising.” Meer in het bijzonder constateerde PwC dat het niet mogelijk was de ouderdom van de per ultimo 2001 openstaande vorderingen vast te stellen, dat grote onzekerheid bestaat over de omvang van de schulden aan leveranciers (accounts payable) en dat geen volledig overzicht van de verplichtingen op de voet van artikel 2:403 BW voorhanden is. 4.106. De opmerking van Vrisekoop dat het PwC-rapport een concept (draft) is, is juist, maar daaruit volgt niet dat het rapport “dus niet klopt” zoals zij stelt. Gesteld noch gebleken is dat een definitieve versie van het rapport is uitgebracht, laat staan dat daarin zou zijn teruggekomen van de hierboven aangehaalde bevindingen. Evenmin kan op grond van de door Vrisekoop geciteerde zinsnede uit de niet in het geding gebrachte verklaring van Baeten tegenover de Onderzoekscommissie, inhoudende dat PwC niet zou hebben gesproken met de juiste mensen, worden aangenomen dat de genoemde bevindingen van PwC onjuist zijn. Ook overigens is de juistheid van de hierboven geciteerde bevindingen van PwC niet gemotiveerd betwist. De Ondernemingskamer neemt daarom aan dat de bevindingen in hoofdzaak juist zijn. 4.107. Voorzover Vrisekoop meent dat Scholten in het BDO-rapport tot een wezenlijk andere slotsom is gekomen, kan de Ondernemingskamer haar ook daarin niet volgen. Het BDO-rapport houdt onder meer in:

53


“In ieder geval vanaf 1997 kende Landis aandachtspunten op het terrein van haar AO/IC. In haar „memo controlebevindingen 1997‟ stelt Ernst & Young Accountants: „(...) Door de enorme werkdruk op de administratie blijkt het steeds lastiger te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. (...)‟ Verbetering lijkt in 1998 ten opzichte van 1997 nauwelijks te zijn opgetreden. (...) Weer een jaar later werden door Ernst & Young naar aanleiding van haar controle van de jaarrekening over 1998 de „belangrijke verbeterpunten voor het realiseren van “operational excellence”‟ in haar „memo controlebevindingen 1999‟ als volgt samengevat: „de implementatie van een goed geautomatiseerd syteem; een kwantitatief, maar vooral ook kwalitatief goede personeelsbezetting; duidelijke instructies over de te volgen planning en control cyclus inclusief de wijze waarop beheersing en verantwoording plaats dient te vinden.‟ (...) Onduidelijk is of vanaf 2000 een verbetering heeft plaatsgevonden. Over het jaar 2000 is er door Ernst & Young Accountants geen managementletter geschreven. (...) [Er] ontbreekt ook voor het jaar 2001 een managementletter. (...) Wel is er door Ernst &_Young een lijst met verbeterpunten (...) opgenomen: „de administraties van een aantal vennootschappen hebben gedurende 2000 minder aandacht gekregen. (...) [D]e achtergrond en onderbouwing van een aantal posten (blijkt) niet of nog bij een beperkt aantal personen aanwezig en (...) snelle actie (lijkt) nodig.‟ (...) De automatisering speelde binnen Landis een belangrijke rol. Een logistiek en financieel systeem (het goederen-, inkoop-, verkoop- en factureringstraject) dient een, binnen een grote, internationaal opererende onderneming als Landis, onlosmakelijk onderdeel van het primaire bedrijfsproces te vormen. (...) Wij hebben geen onderzoek verricht naar de kwaliteit van de geautomatiseerde systemen. (...) Door heersende spanningen op de arbeidsmarkt waren deze problemen in de betreffende jaren voor Landis niet eenvoudig op te lossen. Als gevolg van betreffende problemen samenhangend met de forse expansie en de personele bezetting ontstonden (...) onder andere periodiek achterstallige werkvoorraden en problemen in de administratieve verwerking van „Goods Received Not Invoiced‟, claims op leveranciers en intercompany-afstemmingen. (...) Op het hoofdkantoor te Utrecht fungeerde binnen Landis een afdeling corporate control, waardoor het op groepsniveau op reguliere wijze en binnen afzienbare en redelijke termijn mogelijk was de rechten en verplichtingen op lokaal en geconsolideerd niveau te onderkennen en te kunnen rapporteren. (...) Inzake het vraagstuk of Landis heeft voldaan aan het gestelde in artikel 2:10 BW, hebben wij vastgesteld dat vanuit de administraties van de diverse Landis-entiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend.” Op welke gronden Scholten tot deze laatste conclusies is gekomen, is zonder nadere toelichting (welke achterwege is gebleven) niet begrijpelijk. Ook voor Scholten stond immers vast dat er al in 1997 bij Landis aanzienlijke AO/IC problemen waren. Nu hij vervolgens – ten dele onder verwijzing naar eerdere bevindingen van Ernst & Young – constateert dat er in 1998 en 1999 geen verbetering heeft plaatsgevonden en dat onduidelijk is in hoeverre in 2000 en 2001 wel sprake was van verbetering maar dat in elk geval de administraties van een aantal vennootschappen in 2000 (kennelijk: nog) minder aandacht hebben gekregen, terwijl Scholten naar de kwaliteit van de – ook door hem vitaal geachte – automatiseringsfunctie bij Landis geen onderzoek heeft gedaan, acht de Ondernemingskamer die conclusies niet gerechtvaardigd. 4.108. De Ondernemingskamer concludeert op grond van het vorenstaande dat Landis gedurende de gehele onderzoeksperiode kampte met grote administratieve problemen, in het bijzonder ten aanzien van de debiteuren (waaronder de rebates) en de crediteuren. Weliswaar heeft Verhoeven vanaf zijn aanstelling als lid van de raad van bestuur per 1 juli 2001 maatregelen genomen om de omvang van de post debiteuren en van de voorraden te verminderen (naar eigen zeggen had Verhoeven bij zijn vertrek in april 2002 de afwikkeling van claims op leveranciers op orde en had hij de voorraad teruggebracht tot een bij Landis passend volume), maar daarmee waren de administratieve problemen niet opgelost. Toen in april 2002 een reddingsplan moest worden opgesteld voorafgaand aan de surseance van betaling, waren voldoende betrouwbare gegevens niet voorhanden. Dat was uiteindelijk mede oorzaak van de surséance en vervolgens het faillissement. Dit en het feit dat de post debiteuren (de som van de vorderingen op afnemers plus de vorderingen op leveranciers uit

54


hoofde van rebates voor zover ingediend) steeds meer dan 50% van het balanstotaal uitmaakte, draagt bij aan de ernst van de nalatigheid van Landis op dit punt. 4.109. De Ondernemingskamer acht het voldoende aannemelijk dat de gebreken in de administratie in hoge mate samenhingen met de door de onderzoekers geconstateerde automatiseringsproblemen. Landis heeft geprobeerd het in 1999 gekozen softwarepakket Strategix in drie maanden te implementeren, terwijl de leverancier een implementatieperiode van een jaar had geadviseerd. In de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 zijn de problemen met de implementatie besproken. Dat de problemen ook nadien voortduurden, blijkt uit de in het verslag aangehaalde e-mails van Landis managers in Frankrijk, België en het Verenigd Koninkrijk van respectievelijk 17 januari 2000, 22 februari 2000 en 1 maart 2000, alsmede uit de brief van Bus van 8 augustus 2000 aan de leverancier van Strategix, onder meer inhoudende dat de problemen met Strategix schadelijk zijn voor de dagelijkse gang van zaken en in de weg staan aan betrouwbare rapportages ten behoeve van het management. Voorts houdt die brief in: “Last but not least, we have real problems in recording our business, like missing reconciliations in various ledgers, wrong evaluations, and balance sheet items that cannot be explained, all of them leading to an unreliable financial report and therefore preventing us from carrying out our reporting-obligations to the stock exchange.” Eind 2001 heeft Landis Strategix (getracht te) vervangen door Oracle, maar uit het verslag blijkt dat ook de implementatie daarvan aanzienlijke problemen met zich bracht. De mededeling van Kuiken in de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 28 februari 2002 dat “ondanks enkele opstartproblemen Oracle tot dusver succesvol is geïmplementeerd” acht de Ondernemingskamer met de onderzoekers onjuist nu nog in het Netwerk Services Management Report van 15 maart 2002 is vermeld dat “[h]et grootste probleem (...) op dit moment (is) het ontbreken [van] vertrouwen in de implementatie. (...) Het vertrouwen in de technische infrastructuur ontbreekt ook. Het aansluiten van de Oracle functionaliteiten op de processing in het bedrijf zal het volgende probleem zijn”. 4.110. In het licht van het bovenstaande komt onvoldoende gewicht toe aan de niet nader gespecificeerde uitlating van Clemens tegenover de onderzoekers dat de automatisering van Landis “altijd voldoende functioneerde”. 4.111. De Ondernemingskamer oordeelt dat Landis ernstig is tekort geschoten in het voeren van een adequate administratie en de desbetreffende tekortkomingen gedurende lange tijd heeft laten voortbestaan. Landis gaf voorrang aan externe expansie boven interne beheersing. Mede gelet op de repercussies daarvan op de bedrijfsvoering van Landis handelde zij daarmee in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet haar beleid op dit punt worden aangemerkt als wanbeleid. De aansturing van het operationele beleid 4.112. VEB heeft gesteld dat de bedrijfseconomische aansturing van het operationele beleid, beschreven in hoofdstuk VI van het verslag, voor een beursvennootschap als Landis volstrekt onder de maat was. 4.113. Voor zover de in dit hoofdstuk van het verslag opgenomen bevindingen van de onderzoekers niet reeds hierboven zijn besproken, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het verslag houdt sterke aanwijzingen in dat, in ieder geval tot de toetreding van Verhoeven tot de raad van bestuur op 1 juli 2001, een deugdelijk budgetteringssysteem ontbrak en de kwaliteit van de managementinformatie ernstig tekort schoot. De hierboven onder 4.105 besproken administratieve problemen hebben bovendien, zoals al werd overwogen, hun weerslag gehad op de aansturing van het operationele beleid. Saillant is ook dat PwC in haar rapport van 17 april 2002 constateerde: “The Group has no prior experience of cashflow forecasting on a “bottom up” (local) basis”. Uit het verslag en uit de in het geding gebrachte gespreksverslagen en correspondentie kan echter niet worden opgemaakt dat de onderzoekers over de (on)deugdelijkheid van het budgetteringssysteem en de kwaliteit van de managementinformatie vragen hebben gesteld aan de bestuurders en commissarissen. Daarom en omdat in het verslag de genoemde constateringen niet nader

55


zijn gespecificeerd (en de gespreksverslagen waaruit de onderzoekers in dit verband citeren niet in het geding zijn gebracht), kan de Ondernemingskamer de gang van zaken op dit punt binnen Landis onvoldoende nauwkeurig vaststellen om te kunnen beoordelen of die gang van zaken als onjuist beleid gekwalificeerd zou moeten worden. Ditzelfde geldt voor de door de onderzoekers gerapporteerde problemen ten aanzien van de organisatiestructuur van Landis. Het functioneren van de raad van commissarissen 4.114. Naar blijkt uit het petitum van het verzoekschrift van VEB alsmede uit de toelichting daarop verzoekt zij vast te stellen primair dat – naast het bestuur – de raad van commissarissen en subsidiair dat Vrisekoop en/of De la Haye verantwoordelijk is/zijn voor het wanbeleid. Zoals hierna zal blijken is het primaire verzoek toewijsbaar. Omdat curatoren echter hun verzoek op de voet van artikel 2:354 BW ook tegen de beide commissarissen richten, zal hun individuele verantwoordelijkheid eveneens aan de orde komen. 4.115. Feitelijk fungeerden De la Haye (als president-commissaris) en Vrisekoop al vanaf 9 april 1998 als commissaris van Landis. Formeel zijn zij op 2 april 1999 door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd. Zij zijn beiden op 1 juli 2002 afgetreden. De la Haye was een bevriende relatie van Kuiken. Vrisekoop was advocaat en lid van de Eerste Kamer. 4.116. VEB heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het verslag blijkt dat de raad van commissarissen als zodanig en de beide leden daarvan ieder voor zich volstrekt onder de maat hebben gefunctioneerd en niet hebben voldaan aan zijn/hun wettelijke en statutaire taken. VEB heeft in het bijzonder aandacht gevraagd voor (a) het, ondanks andersluidende aankondiging in het jaarverslag 1999, niet toepassen van de aanbevelingen van de Commissie Peters, (b) het ontbreken van expertise op het gebied van concernfinanciering, (c) het ernstig tekortschieten in het toezicht op het acquisitiebeleid, (d) het verwaarlozen van de formele aspecten van een verantwoorde besluitvorming, (e) het verwijtbaar tekortschieten in de wettelijke en statutaire taken bij het verlenen van goedkeuring voor de overname van 4U Group en (f) het niet ingrijpen naar aanleiding van de verwerking van de goodwill met betrekking tot Dennis Bergström in de jaarrekening 1999. 4.117. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De ICT-branche waarin Landis opereerde was in de jaren vanaf 1998 aan snelle ontwikkelingen onderhevig en Landis had gekozen voor een offensieve strategie gericht op snelle groei door overnames en verschuiving van het zwaartepunt van haar activiteiten van louter distributie van ICT producten naar dienstverlening op het gebied van ICT en telecom. Deze omstandigheden stellen hoge eisen aan het functioneren van de raad van commissarissen zowel voor wat betreft diens deskundigheid als voor wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en het toezicht op het bestuur. Uit de hierboven onder 3.7 samengevatte bevindingen van de onderzoekers blijkt dat de raad van commissarissen daarin ernstig tekort geschoten is, zoals hieronder nader zal worden besproken. 4.118. Vrisekoop verwijt de onderzoekers dat zij haar niet hebben geconfronteerd met hun bevindingen op het terrein van de formele besluitvorming, in welk geval zij de onjuistheid van die bevindingen had kunnen aantonen aan de hand van stukken uit haar eigen archief. Dit verwijt is onbegrijpelijk gezien de uitvoerige vragenlijst die de onderzoekers op 27 januari 2009 aan Vrisekoop hebben voorgelegd en haar antwoord op de daarin opgenomen vraag of zij een eigen archief bijhield. “Nee, ik had geen eigen archief (...). Wij hadden afgesproken (...) zo min mogelijk stukken mee te nemen na een vergadering”, aldus Vrisekoop in haar antwoord aan de onderzoekers. Hoe dit ook zij, zoals hieronder nader aan de orde zal komen hebben de thans door Vrisekoop in het geding gebrachte stukken slechts betrekking op enkele feitelijke kwesties van ondergeschikte betekenis. 4.119. Uit het verslag blijkt dat De la Haye en Vrisekoop op het gebied van (concern)financiering niet deskundig waren. Verhoeven heeft tegenover de Onderzoekscommissie de raad van commissarissen als “dunnetjes” gekwalificeerd. Ten aanzien van Vrisekoop heeft hij dit toegelicht door er op te wijzen dat zij nooit in de ICTmarkt werkzaam was geweest en dat zij geen ervaring had binnen een grote onderneming. 4.120. Voor zover de commissarissen – zoals Vrisekoop stelt – mochten afgaan op “de betrouwbaar voorkomende informatie die aan hun wordt verstrekt”, laat dat onverlet dat (in

56


het algemeen en te meer in de in 3.120 genoemde omstandigheden) commissarissen in staat dienen te zijn om de door het bestuur verstrekte gegevens en de door het bestuur gemaakte afwegingen (bijvoorbeeld bij beslissingen over acquisities) kritisch te analyseren en zich daarover een eigen oordeel te vormen. In de bewoordingen van aanbeveling 2.3 van de Commissie Peters: “De Raad van Commissarissen dient zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar en de Raad van Bestuur onafhankelijk en kritisch opereren”. Op grond van het verslag moet worden aangenomen dat Vrisekoop en De la Haye niet beschikten over de, voor de hier bedoelde onafhankelijke en kritische houding vereiste kwalificaties en hebben nagelaten om waar nodig op regelmatige of incidentele basis externe deskundigen te raadplegen. Dit betekent, kort en goed, dat de raad van commissarissen niet op zijn taak berekend was. 4.121. De Ondernemingskamer oordeelt dat de raad van commissarissen niet binnen een redelijke termijn heeft voorzien in de benodigde financiële deskundigheid en acht dit een ernstig verzuim. Reeds vanaf hun feitelijke infunctietreding bij gelegenheid van de beursgang van Landis in april 1998 was immers duidelijk dat Landis ambitieuze groeiplannen had en dat financiële deskundigheid dus een voorwaarde was voor het goed functioneren van de raad van commissarissen. Het is dan ook onbegrijpelijk dat, zoals Vrisekoop stelt, de behoefte aan aanvulling van de raad van commissarissen niet direct na de beursgang maar pas na de overnames in 1999 en 2000 werd gevoeld. Het door Vrisekoop opgestelde reglement van de raad van commissarissen houdt in dat de raad van commissarissen “met bekwame spoed” voorziet in vacatures. Niettemin was vier jaar na de beursgang, toen Landis vergeefse pogingen deed om haar faillissement af te wenden, de raad van commissarissen nog altijd niet aangevuld met een financieel deskundige commissaris. De raad van commissarissen heeft, in strijd met zijn eigen reglement en aanbeveling 2.2 van de Commissie Peters, zelfs geen schriftelijk profiel ten behoeve van de voordracht van een derde commissaris opgesteld. Uit het verslag blijkt dat uitbreiding van de raad van commissarissen slechts eenmaal in een gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen aan de orde is geweest, te weten in de vergadering van 23 oktober 2010, en dat hetgeen toen is besproken erop neerkomt dat, anticiperend op een toen aanhangig wetsvoorstel op grond waarvan de ondernemingsraad een commissaris zou kunnen voordragen, de ondernemingsraad aan Kuiken te kennen had gegeven “iemand uit het financiële circuit” te willen voordragen doch nog geen concrete kandidaat had genoemd, waarop De la Haye heeft voorgesteld dat de raad van commissarissen een kandidaat aan de ondernemingsraad voordraagt waarna de ondernemingsraad die kandidaat als zijn kandidaat zou kunnen voordragen. 4.122. De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Vrisekoop dat er veel moeite is gedaan om een geschikte kandidaat te vinden. De door Vrisekoop aangehaalde verklaring van De la Haye tegenover de onderzoekers maakt wel duidelijk, zoals ook uit het verslag blijkt, dat De la Haye met een aantal kandidaten heeft gesproken, maar dat is, gezien de vanaf 1998 bestaande lacune in de deskundigheid van de raad van commissarissen, geen toereikende verklaring voor het feit dat nooit een derde commissaris is voorgedragen. De verwachting van de beide commissarissen dat “t.z.t. een door Landis over te nemen bedrijf wel een commissaris of een boventallige CFO zou hebben die geschikt zou kunnen zijn” en hun gedachte dat aan Smits na diens pensionering in 2002 zou worden voorgesteld om de financiële lacune in de raad van commissarissen op te vullen, geeft ook geenszins blijk van een voldoende onderkennen van de ernst en urgentie van de problematiek. Bovendien heeft de raad van commissarissen ten onrechte nagelaten om, zolang de financiële deskundigheid nog ontbrak, waar nodig onafhankelijk deskundig advies in te winnen. 4.123. Vrisekoop betoogt dat in het gebrek aan financiële deskundigheid werd voorzien doordat de raad van commissarissen elk jaar een uitgebreid gesprek voerde met de externe accountant Smits en dat daarbij onder meer “de resultaten van Landis, het functioneren van de financiële systemen bij Landis na de verschillende overnames, afschrijfproblematiek, voorraadbeheer, beheersbaarheid van de buitenlandse vestigingen etc.” aan de orde kwamen. Dat verweer miskent dat de extern accountant met het oog op het door commissarissen uit te oefenen toezicht niet als een van het bestuur onafhankelijke deskundige kan worden beschouwd en derhalve dat deze het ontbreken van financiële deskundigheid niet toereikend kan ondervangen. Daarnaast overtuigt dat verweer de

57


Ondernemingskamer niet, gegeven het feit dat de raad van commissarissen nooit blijk heeft gegeven van effectief toezicht op het gebied van de concernfinanciering of een van de andere door Vrisekoop genoemde onderwerpen, zoals ook uit de volgende blijkt. 4.124. Over het feit dat in het kader van de overname van (een technisch failliet bedrijf als) Dennis Bergström € 13 miljoen aan goodwill is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis, oordelen de onderzoekers terecht dat het onbegrijpelijk is dat de commissarissen dit hebben laten gebeuren. De raad van commissarissen heeft voorts nagelaten aan te dringen op maatregelen toen bleek dat de normale bedrijfsactiviteiten in 2000 hadden gezorgd voor een negatieve cashflow van € 69,1 miljoen en slechts een winst kon worden gerapporteerd door mutatie van balansposten voor een bedrag van € 108 miljoen. De raad van commissarissen heeft ook voor het overige kennelijk nooit aanleiding gezien om de raad van bestuur kritische vragen te stellen over de “hoofdkantooraanpassingen”. 4.125. Uit de in het geding gebrachte notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen (dat wil zeggen de notulen van de vergaderingen van 15 november 1999, 10 januari 2000, 23 februari 2000, 27 maart 2000, 23 oktober 2000, 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001, 28 februari 2002 en 26 maart 2002) blijkt niet van (kritische) vragen van de commissarissen op het gebied van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe financiële verslaggeving. Daar komt bij dat Vrisekoop, afgaande op het overgelegde gespreksverslag en haar schriftelijke beantwoording van vragen van de onderzoekers, tijdens het onderzoek niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze de raad van commissarissen concreet gestalte heeft gegeven aan zijn wettelijke en statutaire taken. Ook uit het (voor het overige zeer uitvoerige) verweer van Vrisekoop in deze procedure kan de Ondernemingskamer niet opmaken dat Vrisekoop of De la Haye ooit daadwerkelijk kritische vragen hebben gesteld aan het bestuur van Landis over het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid of de externe financiële verslaggeving. De Ondernemingskamer ziet ook voor het overige geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de raad van commissarissen serieuze pogingen heeft gedaan om zich daarover een eigen oordeel te vormen. 4.126. Hierboven kwam al aan de orde dat de samenstelling van de raad van commissarissen wegens het ontbreken van financiële deskundigheid niet strookte met de aanbevelingen van de Commissie Peters. Vrisekoop bestrijdt niet de vaststelling van de onderzoekers dat de raad van commissarissen, anders dan op grond van zijn mededeling in het jaarverslag 1999 mocht worden verwacht, ook in strijd heeft gehandeld met de aanbevelingen 17 en 18 van de Commissie Peters, over het bespreken van de strategie en de risico‟s en het eigen functioneren. 4.127. Met betrekking tot de formele aspecten van de besluitvorming binnen de raad van commissarissen heeft Vrisekoop er op gewezen dat, anders dan het verslag inhoudt, de raad van commissarissen (op 5 maart 2001) het aangaan van de convertible (achteraf) heeft goedgekeurd en dat in ieder geval ten aanzien van een aantal gecombineerde vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen tevoren agenda‟s zijn verspreid. Een en ander laat onverlet dat, zoals de onderzoekers terecht constateren, de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen zo summier zijn dat ook ten aanzien van belangrijke kwesties zoals de overname van ICT.com, de vervroegde aflossing van de convertible, de juridische structuur van Landis en de samenstelling van de raad van bestuur niet blijkt van enige (kritische) betrokkenheid van de raad van commissarissen. Voor zover daarnaast, zoals door de commissarissen aan de onderzoekers is verklaard, tussen de commissarissen onderling en met individuele leden van de raad van bestuur “frequent informeel contact” is geweest, valt uit die contacten bij gebreke van enige vastlegging daarvan niet een andersluidende conclusie te trekken. Uit de in het verslag aangehaalde verklaringen van de bedrijfsjuristen Tank en Voskens blijkt dat de raad van commissarissen, in strijd met zijn eigen reglement, niet had voorzien in een “secretariaat met archief, waarin notulen en andere vergaderstukken alsmede alle correspondentie en overige documentatie de RvC betreffende worden bewaard.” 4.128. Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt omdat (a) de commissarissen niet tijdig hebben onderkend dat zij met name voor de

58


beoordeling van de financiële gang van zaken bij Landis onvoldoende deskundig waren en niet tijdig hebben voorzien in aanvulling van de raad van commissarissen of effectieve bijstand van externe onafhankelijke deskundigen, (b) de raad van commissarissen mede als gevolg daarvan heeft verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op de gang van zaken binnen Landis, in het bijzonder met betrekking tot het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe verslaggeving, en (c) wezenlijke formele aspecten van de besluitvorming zijn verwaarloosd. De Ondernemingskamer onderschrijft dan ook de constatering van de onderzoekers dat De la Haye en Vrisekoop blijk hebben gegeven van “ofwel forse onderschatting van hun verantwoordelijkheden ofwel van forse overschatting van zichzelf”. Hierboven onder 4.56 tot en met 4.61 is de rol van De la Haye en Vrisekoop bij de overname van 4U Group reeds besproken en heeft de Ondernemingskamer dienaangaande geoordeeld dat de betrokkenheid van De la Haye en het optreden van Vrisekoop zijn aan te merken als wanbeleid. De Ondernemingskamer komt hierop terug bij de bespreking van het verzoek tot kostenverhaal. De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid 4.129. Naar blijkt uit het petitum van het verzoekschrift van VEB en uit de toelichting daarop verzoekt zij vast te stellen primair dat het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving en de administratie is het bestuur van Landis als orgaan verantwoordelijk. Uit hetgeen hierboven onder 4.128 is overwogen volgt dat daarnaast de raad van commissarissen verantwoordelijk is voor het aldaar bedoelde wanbeleid. Dit leidt tot toewijzing van het primaire verzoek van VEB tot vaststelling van verantwoordelijkheid voor het wanbeleid. 4.130. Het subsidiaire verzoek van VEB vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid rust bij Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman en/of De La Haye en/of Vrisekoop behoeft dus geen bespreking. Omdat curatoren echter hun verzoek op de voet van artikel 2:354 BW tegen de bestuurders Kuiken, Clemens en Ofman en tegen de commissarissen De La Haye en Vrisekoop richten, zal hun individuele verantwoordelijkheid hierna bij de beoordeling van dit verzoek aan de orde komen. 4.131. Noch VEB noch curatoren hebben in hun verzoekschriften de individuele verantwoordelijkheid van Verhoeven (voldoende concreet) aan de orde gesteld. Daar was gelet op het verslag ook weinig aanleiding toe. Bij de mondelinge behandeling heeft VEB wel aangevoerd dat ook Verhoeven voor het wanbeleid verantwoordelijk was, maar VEB heeft daaraan geen consequenties voor het verzoek verbonden. De individuele verantwoordelijkheid van Verhoeven zal dan ook hier na niet aan de orde komen. Verhaal van de onderzoekskosten 4.132. De curatoren hebben verzocht Kuiken, Clemens, Ofman, De la Haye en Vrisekoop op de voet van artikel 2:354 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Landis c.s. van de volledige kosten van het onderzoek. Met dit laatste doelen de curatoren op het door de onderzoekers op 12 mei 2009 gedeclareerde bedrag van € 301.494 inclusief BTW. De Ondernemingskamer acht op grond van hetgeen hierover bij de mondelinge behandeling is besproken voldoende aannemelijk dat de curatoren dit bedrag hebben voldaan. Bij de mondelinge behandeling is overigens gebleken dat het verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten slechts als gevolg van een omissie van de curatoren niet mede is gericht tegen Bus. 4.133. Vrisekoop heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verweerd, op welk verweer de Ondernemingskamer waar nodig zal ingaan. 4.134. Vrisekoop heeft aangevoerd dat in een geval als het onderhavige, waarin de enquête is gelast nadat de vennootschap in staat van faillissement is verklaard en de curator onverplicht heeft besloten de onderzoekskosten ten laste van de boedel te voldoen, de curator die kosten niet met de eenvoudige rechtsgang van artikel 2:354 BW kan verhalen. In plaats daarvan is de curator in zodanig geval aangewezen op een normale dagvaardingsprocedure, met alle procedurele waarborgen van dien voor degene(n) op wie verhaal gezocht wordt. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat in de uitvoering van het onderzoek aanzienlijke vertraging is opgetreden en dat reeds een

59


aansprakelijkheidsprocedure aanhangig is tussen de curatoren en de bestuurders en commissarissen in welke procedure de curatoren aanspraak maken op vergoeding van het faillissementstekort waarin de onderzoekskosten feitelijk verdisconteerd zijn, aldus nog steeds Vrisekoop. 4.135. De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij bij beschikking van 30 oktober 2003 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten heeft vastgesteld op € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Nadien is niet verzocht om verhoging van dit bedrag. De Ondernemingskamer zal, op de voet van artikel 2:350, derde lid, BW, de vergoeding van de door haar benoemde onderzoekers tezamen dan ook hebben te bepalen op € 45.000 (exclusief BTW). Het op de voet van artikel 2:354 BW te verhalen bedrag aan onderzoekskosten is mitsdien eveneens beperkt tot dit door de Ondernemingskamer indertijd vastgestelde maximum van € 45.000. De andersluidende opvatting van de curatoren is niet verenigbaar met het uitgangspunt dat na voltooiing van het onderzoek niet meer een hoger bedrag kan worden vastgesteld dan eerder als maximum is bepaald, ook niet indien de werkelijke kosten boven dat maximum zijn uitgekomen (vgl. HR 2 maart 1994, NJ 1994, 548). Daar komt bij dat de bestuurders en commissarissen niet betrokken zijn geweest bij de hierboven onder 4.7 genoemde nadere afspraken tussen de curatoren en VEB over de kosten van het onderzoek. 4.136. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Vrisekoop dat slechts in gevallen waarin een enquête is bevolen voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap wier beleid voorwerp is van de enquête, de curator een verzoek op de voet van artikel 2:354 BW kan doen. Een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing brengt mee dat, in een geval als het onderhavige waarin het onderzoek is bevolen na het faillissement van de vennootschap, de curator(en) gerechtigd is/zijn om een verzoek tot verhaal van de ten laste van de boedel gekomen onderzoekskosten als hier bedoeld, te doen. De omstandigheid dat in een dergelijk geval de onderzoekskosten in beginsel geen boedelschuld zijn en de onderzoekskosten dus ten laste van de boedel zijn gekomen op grond van een daartoe strekkend besluit van de curator(en), terwijl buiten faillissement de vennootschap verplicht is de kosten te dragen, is onvoldoende om anders te oordelen. 4.137. Uit het oordeel dat in een geval als het onderhavige de curator(en) langs de weg van artikel 2:354 BW verhaal van de kosten kan/kunnen zoeken, volgt dat niet van belang is dat de curator(en) ook andere wegen openstaan waarlangs vergoeding van die kosten door derden kan worden afgedwongen. Bovendien is de bij toepassing van art. 2:354 BW geldende maatstaf niet dezelfde als die geldt indien de curator(en) bij de gewone civiele rechter op een andere grondslag (bijvoorbeeld artikel 2:138 BW of artikel 6:96 lid 2 BW) verhaal zoekt/zoeken voor de kosten van het onderzoek. Anders dan Vrisekoop heeft aangevoerd staat ook het tijdsverloop (waarmee zij kennelijk doelt op het tijdsverloop tussen de beschikking van 30 oktober 2003 en het deponeren van het verslag of de indiening van het verzoek door de curatoren) niet in de weg aan toepassing van artikel 2:354 BW. De omstandigheid dat de curatoren aanvankelijk niet bereid waren de kosten van de enquête ten laste van de boedel te brengen (of zelfs, zoals Vrisekoop stelt en de curatoren betwisten, zich aanvankelijk tegen de enquête hebben verzet) doet er niet aan af dat de curatoren thans, nu de kosten alsnog ten laste van de boedel zijn gekomen, een zelfstandig en voldoende belang hebben bij verhaal van die kosten. Niet kan worden gezegd dat de curatoren op deze wijze oneigenlijk gebruik van artikel 2:354 BW maken. 4.138. Toewijzing van het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW is slechts mogelijk indien uit het verslag ten aanzien van de desbetreffende bestuurder of commissaris individueel en concreet blijkt dat hij of zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. 4.139. Van de bestuurders is Kuiken ten volle verantwoordelijk omdat hij gedurende de gehele relevante periode bestuurder was en omdat hij, niet alleen door zijn hoedanigheid van CEO, maar ook, zoals uit het verslag blijkt, feitelijk, een dominante positie binnen het bestuur innam. In zijn schriftelijke verklaring van 15 april 2007 heeft Kuiken daarover geschreven: “Het beleid binnen Landis werd toentertijd [Ondernemingskamer: in 2001] bepaald door ondergetekende en John Bus. Daarbij hield ik mij hoofdzakelijk bezig met de bepaling van de marktstrategie, waaronder het acquisitiebeleid en het productbeleid. Tevens was ik verantwoordelijk voor personeel en organisatie”. Kuiken speelde aldus een dominante rol ten aanzien van de als wanbeleid gekwalificeerde onderdelen van het

60


acquisitiebeleid. Hij is aldus individueel verantwoordelijk voor, in de woorden van artikel 2:354 BW, het onjuiste beleid van Landis. Het verzoek van curatoren is ten aanzien van Kuiken toewijsbaar. 4.140. Ofman was tot juli 2001 bestuurder van Landis met de titel COO en uit dien hoofde vooral belast met de operationele gang van zaken. Clemens was vanaf april 2000 bestuurder van Landis en in het bijzonder belast met marketing. Ten aanzien van Ofman en Clemens kan uit het verslag onvoldoende concreet worden opgemaakt wat hun rol was ten aanzien van de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid. De veronderstelling dat zij als bestuurders moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid is onvoldoende voor toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal. Het verzoek van de curatoren ten aanzien van Ofman en Clemens zal daarom worden afgewezen. 4.141. De la Haye en Vrisekoop zijn ieder individueel verantwoordelijk voor het als wanbeleid gekwalificeerde functioneren van de raad van commissarissen. Voor beiden geldt dat zij, onder meer door niet te voorzien in deskundigheid op het gebied van (concern)financiering, in ernstige mate hun verantwoordelijkheden hebben verzaakt. Het falende toezicht door de raad van commissarissen op, in het bijzonder, het financieringsbeleid, het overnamebeleid en de externe verslaggeving, maakt hen beiden ook verantwoordelijk voor de als wanbeleid beoordeelde onderdelen daarvan. Daarnaast zijn De la Haye en Vrisekoop ieder verantwoordelijk voor de als wanbeleid kwalificeerde gang van zaken rondom de overname van 4U Group, in het bijzonder in het licht van het tegenstrijdige belang daarbij tussen Landis en De la Haye. 4.142. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat curatoren de onderzoekskosten kunnen verhalen op Kuiken, De la Haye en Vrisekoop (afgezien van de hierna te bespreken verweren van Vrisekoop) ieder voor het geheel en dus hoofdelijk, met inachtneming van het door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag van de vergoeding van de onderzoekers. 4.143. Het verweer van Vrisekoop dat de curatoren in hun verzoekschrift onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat uit het verslag ten aanzien van Vrisekoop individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid, treft, in het licht van hetgeen hierboven is overwogen, geen doel, ook omdat Vrisekoop met dit verweer voorbijgaat aan de omstandigheid dat de curatoren uitdrukkelijk aansluiting hebben gezocht bij hetgeen VEB in haar verzoek heeft aangevoerd en in het verzoekschrift van VEB voldoende duidelijk naar voren is gebracht waarom uit het verslag blijkt dat (onder anderen) Vrisekoop individueel verantwoordelijk kan worden gehouden voor het wanbeleid. 4.144. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan het verweer van Vrisekoop dat veroordeling in de onderzoekskosten voor haar onevenredige financiële gevolgen heeft. Vrisekoop heeft die gevolgen niet nader inzichtelijk gemaakt (zo heeft Vrisekoop geen inzicht verschaft in de omvang van de verzekerde som van de mede ten behoeve van haar door Landis afgesloten aansprakelijkheidsverzekering en in de kosten die inmiddels ten laste daarvan zijn gekomen, en evenmin in haar (overige) vermogen(sbestanddelen)) zodat de Ondernemingskamer niet kan vaststellen dat hoofdelijke veroordeling (tezamen met Kuiken en De la Haye) tot betaling van € 45.000 vermeerderd met BTW aan onderzoekskosten voor haar onaanvaardbare gevolgen heeft. Anders dan Vrisekoop nog heeft aangevoerd ziet de Ondernemingskamer in de door Vrisekoop in dit verband aangevoerde omstandigheden (onder meer: het tijdsverloop, de aanvankelijke houding van de curatoren ten aanzien van het enquêteverzoek en het nadien door de curatoren ingenomen andersluidende standpunt, de kennelijke wens van de curatoren om de enquêteprocedure aan te wenden ten behoeve van de aansprakelijkheidsprocedure en de mogelijkheden die de aansprakelijkheidsprocedure aan de curatoren biedt voor verhaal van kosten) geen grond om te oordelen dat veroordeling van Vrisekoop tot betaling van € 45.000 aan onderzoekskosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de curatoren hun bevoegdheid tot kostenverhaal misbruiken. De omstandigheid dat het verzoek van de curatoren zich niet mede richt tegen Bus, berust, zoals hierboven al is opgemerkt, op een vergissing en is mede daarom van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het verhaal van de onderzoekskosten (tot het maximum van € 45.000) op Vrisekoop, Kuiken en De la Haye onredelijk is.

61


4.145. De Ondernemingskamer verwerpt het aanbod van Vrisekoop tot het leveren van (tegen)bewijs omdat dit aanbod geen betrekking heeft op voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, wat het kostenverhaal betreft kunnen leiden tot een ander oordeel. 4.146. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding om de toewijzing van het verzoek van VEB – curatoren hebben het niet gevraagd – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Anderzijds is er evenmin grond om, zoals Vrisekoop bepleit, – wat daar ook van zij – het verzoek onder opschortende voorwaarden toe te wijzen. Slotsom 4.147. Slotsom is dat het verzoek van VEB tot vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid toewijsbaar is voor wat betreft de hierboven als wanbeleid beoordeelde onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de raad van commissarissen. Zoals Vrisekoop heeft opgemerkt wordt in het verslag geen afzonderlijke aandacht besteed aan de dochtervennootschappen van Landis, te weten Landis Group, Landis International en Detron. In de beschikking van 30 oktober 2003 (onder 3.18) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat niet bestreden is dat Landis en deze dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden bestuurder betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Dit is ook thans onweersproken gebleven. Derhalve moet worden aangenomen dat voor zover de hierboven als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid betrekking hadden op een of meer van de dochtervennootschappen, dit beleid in ieder geval mede is aan te merken als beleid van Landis. De Ondernemingskamer zal daarom volstaan met de vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis. De periode waarop die vaststelling betrekking heeft zal de Ondernemingskamer beperken tot 10 april 2002, de datum waarop Kuiken, Bus, Clemens en Verhoeven als bestuurders van Landis zijn teruggetreden. 4.148. Het verzoek van VEB tot vaststelling van de verantwoordelijken voor dit wanbeleid is toewijsbaar in de zin dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn in de hierboven onder 4.129 beschreven mate. 4.149. Het verzoek van de curatoren strekkend tot verhaal van de onderzoekskosten is slechts toewijsbaar ten aanzien van Kuiken, De la Haye en Vrisekoop en tot een bedrag van € 45.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting. 4.150. Vrisekoop zal, als de enige verschenen verweerster in het geschil ten aanzien van het kostenverhaal en als de daarin overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van de curatoren. De verzoeken van VEB en de curatoren zullen voor het overige worden afgewezen. 5. De beslissing De Ondernemingskamer: stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis Group N.V., gevestigd te Utrecht, voor wat betreft de als zodanig gekwalificeerde onderdelen van het financieringsbeleid (hierboven onder 4.49), het acquisitiebeleid (4.61 en 4.71), de externe verslaggeving (4.97), de administratie (4.111) en het functioneren van de raad van commissarissen (4.128) zulks in de periode vanaf 11 maart 1998 tot en met 10 april 2002; stelt vast dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn in de hierboven onder 4.129 beschreven mate; bepaalt de vergoeding van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers mr. L.P. van den Blink en prof. dr. L. Traas tezamen op € 45.000 (exclusief BTW); veroordeelt P.E. Kuiken, C.H. de la Haye en A. Vrisekoop-Sterk, hoofdelijk, tot betaling van een bedrag van € 45.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, aan mr. W.J.M. van Andel en mr. H. Dulack in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Landis Group N.V.; veroordeelt A. Vrisekoop-Sterk in de kosten van het geding (...; red.); wijst de verzoeken voor het overige af. »Annotatie

62


1. In 2002, een jaar na het uiteenspatten van de dotcom-bubble, ging het ICT-bedrijf Landis – nadat zij sinds haar beursgang in 1998 door overnames een snelle groei had doorgemaakt – failliet. Thans, ruim 8 jaar na het bevolen onderzoek stelt de Ondernemingskamer wanbeleid vast. Dit mag voor eenieder die de Landis zaak heeft gevolgd geen verrassing heten. De concrete omstandigheden lieten weinig ruimte voor een andere beslissing. Hieronder worden de gronden voor het wanbeleid besproken (onder 314). Vervolgens komen enkele meer procedurele aspecten aan de orde (onder 15-24). 2. Aan deze beschikking gingen vooraf de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2003, «JOR» 2003/292, m.nt. Stevens waarbij de (concern-)enquête werd gelast; het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2005, «JOR» 2005/ 58, m.nt. Van den Ingh over de vraag of een concernenquête kon worden toegewezen (ja); de beschikking van 22 maart 2005, «JOR» 2005/89, m.nt. Van Mierlo waarbij de Ondernemingskamer bepaalde dat de onderzoekskosten als boedelschuld waren aan te merken; het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2005, «JOR» 2006/3, waarin – kort na Decidewise (HR 24 juni 2005, «JOR» 2005/174, m.nt. Van Mierlo) – werd beslist dat de onderzoekskosten geen boedelschuld zijn; de beschikking van 14 februari 2008, ARO 2008/46 waarbij, nadat de VEB c.s. (verzoekers) en curatoren nadere afspraken maakten over de kosten, een tweede onderzoeker werd benoemd, en ten slotte de beschikking van 8 mei 2009, ARO 2009/89 waarbij werd beslist het onderzoeksverslag voor eenieder ter inzage te leggen bij de griffie van het Hof Amsterdam. I. Oordeel wanbeleid; gronden 3. Het oordeel wanbeleid rust op 5 pijlers: het financiële beleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de raad van commissarissen. Financieel beleid (r.o. 4.37- r.o. 4.49) 4. De Ondernemingskamer merkt het volgende, in samenhang beschouwd, als wanbeleid aan: het gebrek aan rekenschap dat de voor acquisities gehanteerde financieringsmethode niet eeuwig kon doorgaan (financiering door uitgifte nieuwe aandelen; direct afschrijven van de voor de (zwakke) ondernemingen betaalde goodwill) (r.o. 4.40), het hanteren van de “gulden balansregel” (vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen) welke regel ongeschikt was voor een onderneming als Landis met weinig vaste activa die zich toelegde op distributie en later ook op detachering (r.o. 4.41), het van te voren niet behoorlijk analyseren van de beoogde acquisities en de financiering daarvan mede met het oog op de daaraan verbonden risico‟s (r.o. 4.42), het niet in de beleidsoverwegingen betrekken van de fors negatieve ontwikkeling van de kasstroom (van 86% van het resultaat naar –/–176%) en het niet treffen van maatregelen in dat verband (r.o. 4.43) en de niet zorgvuldige besluitvorming binnen het bestuur over de aflossing van een convertible loan (r.o. 4.45). 5. Het financiële beleid kwalificeert in het bijzonder als wanbeleid omdat Landis de risico‟s verbonden aan dat beleid niet onder ogen heeft gezien. De Ondernemingskamer acht het weliswaar denkbaar dat een onderneming zich in zodanige (markt-)omstandigheden bevindt dat het nemen van aanzienlijke risico‟s onvermijdelijk is, zoals (kennelijk) het geval was gedurende de jaren van de internethype, maar steeds brengen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap mee dat die risico‟s – naar mate de (markt)omstandigheden dat toelaten – deugdelijk worden geïnventariseerd. Steeds ook moet worden bezien of het mogelijk is die risico‟s met inachtneming van de noodzakelijk geachte (risicovolle) strategie te minimaliseren (r.o. 4.49). 6. De Ondernemingskamer geeft zich duidelijk rekenschap van de bijzondere (markt)omstandigheden waarin Landis zich bevond. Soms moet snel worden beslist. Zie in dat kader ook Verto (OK 7 maart 1996, «JOR» 1996/23, m.nt. Van den Ingh). De Ondernemingskamer hoedt zich ook voor wijsheid achteraf (zie bijvoorbeeld r.o. 4.47). De bijzondere marktomstandigheden brachten evenwel, zo leid ik uit de beschikking af, niet mee dat, in wat destijds als de “nieuwe economie” werd gezien, normale bedrijfseconomische beginselen geen opgeld meer deden noch dat andere regels voor verantwoord ondernemerschap golden. Acquisitiebeleid (r.o. 4.50-r.o. 4.71)

63


7. De Ondernemingskamer oordeelt over de overnames van de bedrijven Dennis Bergström, Ilion, 4U Group en Detron dat duidelijke criteria voor die overnames ontbraken en dat voor zover due diligence werd gedaan geen gevolg is gegeven aan de daaruit naar voren komende gegevens. Er is ook nooit in het bestuur gesproken over de vraag of met de acquisities de strategische doelen werden bereikt. De tekortkomingen hadden een structureel karakter. De Ondernemingskamer concludeert dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest, dat de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces vormde, dat financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming niet (voldoende) plaats vond en dat toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat geheel ontbrak, althans onvoldoende was. De Ondernemingskamer kwalificeert dit geheel als wanbeleid. (r.o. 4.71). 8. De Ondernemingskamer heeft in enquêteprocedures eerder acquisitiebeleid beoordeeld. Zie onder andere Ogem (HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, Zinkwit (OK 27 mei 1993, NJ 1993, 724), het eerder genoemde Verto (geen wanbeleid) en De Vries Robbé (OK 28 juni 2001, «JOR» 2001/148, m.nt. Van den Ingh) in welke laatste uitspraak de Ondernemingskamer oordeelde dat de normaal te betrachten voorzichtigheid meebrengt dat de kopende partij zeker dient te stellen dat zij een deugdelijke zaak koopt voor een juiste prijs (en dat zij daarbij de gebruikelijke garanties bedingt). Dat daarvan bij Landis niet steeds sprake was wordt bij lezing van de beschikking wel duidelijk. 9. Ten aanzien van de overname van de 4U Group overweegt de Ondernemingskamer bovendien dat commissaris De La Haye, ondanks zijn evidente tegenstrijdig belang (25% aandeelhouder van 4U Group tezamen met zijn echtgenote), op ontoelaatbare wijze betrokken is geweest bij de transactie, terwijl van enig daadwerkelijk en effectief toezicht op de transactie door Vrisekoop als enige daarvoor in aanmerking komende commissaris geen sprake is geweest. Deze fouten bij de overname van de 4U Group kwalificeren, niet verrassend, reeds zelfstandig als wanbeleid (r.o. 4.56-4.61). Onzakelijke transacties, al dan niet gepaard gaande met tegenstrijdige/gemengde belangen, vormen immers een bekende categorie van wanbeleid (zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 795 met verdere vindplaatsen). Externe verslaglegging en administratie (r.o. 4.72-r.o. 4.97 en r.o. 4.102-r.o. 4.111) 10. Voor de vraag of de jaarrekeningen van Landis voldoende (aanvaardbaar) inzicht gaven omtrent het vermogen en resultaat vormden de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron van wat in het concrete geval als maatschappelijk aanvaardbaar heeft te gelden (HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241, m.nt. J.M.M. Maeijer (SOBI-KPN), en OK 1 juni 2005, «JOR» 2005/06, m.nt. Josephus Jitta (Ahold)). De Ondernemingskamer acht een aantal keuzes in Landis‟ jaarrekeningen in strijd met deze richtlijnen (r.o. 4.91). De Ondernemingskamer stelt verder vast dat Landis in de jaren 1999-2001 haar resultaten bewust door (deels) niet toelaatbare ingrepen te gunstig heeft weergegeven teneinde deze in overeenstemming te brengen met door haar gewekte verwachtingen en teneinde te zorgen dat investeerders bereid bleven in Landis te investeren, en kwalificeert het handelen van Landis met betrekking tot haar externe verslaglegging als wanbeleid (r.o. 4.97). In vergelijkbare zin bijvoorbeeld OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero), waarin de OK vaststelde dat de raad van bestuur zich er terdege van bewust was dat de eigenlijke bedrijfsactiviteiten zwaar verliesgevend waren doch deze welbewust versluierde hetgeen als wanbeleid werd aangemerkt. 11. Landis is gedurende lange tijd ernstig tekortgeschoten in het voeren van een adequate administratie hetgeen ernstige repercussies op de bedrijfsvoering heeft gehad. Het betrof met name de debiteuren- en crediteurenadministratie (4.108). De voortdurende administratieve problemen (die samenhingen met automatiseringsproblemen) stonden in de weg aan een reddingsplan en vormden daarmee mede de oorzaak van het faillissement. Het feit dat de debiteurenpost 50% van het balanstotaal uitmaakte, draagt bij aan de ernst van de nalatigheid van Landis op dit punt. Landis gaf voorrang aan externe expansie boven interne beheersing, zo stelt de Ondernemingskamer vast (4.111.) Ook met haar tekortkomingen in de administratie valt Landis in een bekende categorie wanbeleid (vgl. recentelijk OK 13 juli 2011, «JOR» 2011/290, m.nt. Hijink (Meepo)).

64


12. De situatie bij Landis doet wel denken aan de situatie die de curatoren aantroffen bij Ceteco die er net als Landis een agressieve groeistrategie op nahield, en waar de AO/IC en IT-problemen het bestuur boven het hoofd groeiden. In Ceteco luidde het oordeel van de Rechtbank Utrecht (Rb. Utrecht, 12 december 2007, «JOR» 2008/10, m.nt. Bartman), dat iedere redelijk denkend bestuurder van een internationaal opererende beursgenoteerde onderneming in de gegeven omstandigheden een onderzoek had behoren in te stellen naar de vraag of de omvang van de organisatie nog wel in overeenstemming was met de kwaliteit van de onderliggende processen. Functioneren raad van commissarissen (r.o. 4.114-4.128) 13. De Ondernemingskamer is uiterst kritisch op dit punt. Zij stelt voorop dat de ICTbranche waarin Landis opereerde aan snelle ontwikkelingen onderhevig was en dat Landis had gekozen voor een offensieve groeistrategie en een verschuiving van het zwaartepunt van haar activiteiten van louter distributie naar dienstverlening. Deze omstandigheden stelden hoge eisen aan het functioneren van de raad van commissarissen, zowel voor wat betreft diens deskundigheid als voor wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming. Het wordt de raad van commissarissen aangerekend niet te hebben onderkend met name op financieel gebied onvoldoende deskundig te zijn en niet tijdig te hebben voorzien in een aanvulling van de raad van commissarissen of in bijstand van deskundige derden (bijvoorbeeld door het inroepen van fairness opinies). Mede als gevolg daarvan heeft de raad van commissarissen verzuimd voldoende (of, zo lijkt het, enig) kritisch toezicht te houden. De raad van commissarissen heeft daarnaast niet aannemelijk weten te maken dat hij ooit serieuze pogingen heeft gedaan om zich over het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid of de externe financiële verslaglegging een eigen oordeel te vormen. 14. De Ondernemingskamer vermeldt verder dat de commissarissen in strijd met aanbeveling 18 van de Commissie Peters niet het eigen functioneren hadden besproken. De vraag is of een zelfevaluatie in dit geval veel had opgeleverd. Een evaluatie met een externe adviseur had de commissarissen wellicht wel voor het vernietigende oordeel over hun functioneren kunnen behoeden. Het betrekken van externe adviseurs bij evaluaties lijkt tot op heden echter in de praktijk op weinig enthousiasme te kunnen rekenen, wellicht mede omdat een aanbeveling daartoe van de Commissie Frijns uit juni 2008 niet is overgenomen. De huidige Monitoring Commissie (de Commissie Streppel) gaf recent aan dat zij in het komende jaar extra aandacht wil besteden aan (zelf-)evaluaties door de raad van commissarissen (en de wijze waarop daarvan verslag wordt gedaan, zie pagina 31 van het rapport van de Commissie Streppel van december 2011). Deze aandacht voor evaluaties past ook in de internationale ontwikkelingen op dit gebied. Zie onder andere het Groenboek voor corporate governance van de Europese Commissie van april 2011 waarin wordt aanbevolen om eens in de drie jaar het functioneren met behulp van een externe adviseur te evalueren. Zie ook Deelonderzoek 2- evaluatieverplichting RvC van het voornoemde rapport van de Commissie Streppel. II. Procedurele aspecten Reikwijdte beoordeling Ondernemingskamer 15. De Ondernemingskamer beperkt zich bij de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid tot de onderwerpen genoemd in het verzoekschrift van de VEB voor zover het verslag bevindingen te dien aanzien bevat (r.o. 4.5). Deze beperking had de Ondernemingskamer haarzelf lijkt mij niet hoeven opleggen. Weliswaar kan de Ondernemingskamer slechts op basis van een enquêteverslag oordelen dat sprake is van wanbeleid, in de zin dat eerst een onderzoek moeten hebben plaatsgevonden voordat wanbeleid kan worden vastgesteld (HR 27 september 2000, «JOR» 2000/217, m.nt. Brink (Gucci)), maar dat betekent niet dat het oordeel van de Ondernemingskamer uitsluitend zijn grondslag moet vinden in het onderzoeksverslag. Dit oordeel mag immers mede worden gebaseerd op hetgeen verder in de procedure is gesteld en gebleken (HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, m.nt. J.M.M. Maeijer (RNA)). 16. De Ondernemingskamer bepaalt verder (r.o. 4.5) dat omdat de curatoren niet tot de kring van personen behoren die bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek, de Ondernemingskamer hetgeen curatoren hebben aangevoerd in aanvulling op de door VEB aangevoerde gronden voor vaststelling wanbeleid niet als zelfstandige grondslag in haar beoordeling zal betrekken. Ik begrijp deze beperking aldus dat de Ondernemingskamer niet

65


in aanmerking neemt gronden die curatoren aanvoeren die buiten de grenzen van rechtsstrijd vallen zoals die volgen uit het verzoekschrift van de verzoekers (zie HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555; Vie d‟Or, m.nt. J.M.M. Maeijer). Bezwaren Vrisekoop tegen de wijze van onderzoek en het verslag Vertraging 17. In haar consultatiereactie op het concept wetsvoorstel aanpassing enquêterecht pleit de VEB voor een wetswijziging ten aanzien van het verhaal van de onderzoekskosten in het geval het onderzoek een failliete vennootschap betreft (tot dusverre zonder succes: zie de MvT bij het wetsvoorstel wijziging enquêterecht (Kamerstuk 32 887 nr. 3, pag. 36/37). Daarbij stelt de VEB onder meer (mede met een verwijzing naar Landis) dat het getouwtrek om de kosten tot ongewenste vertraging kan leiden met het risico dat de administratie van de onderneming verdwijnt of moeilijker toegankelijker wordt en de geheugens van betrokken personen vervagen. Daardoor wellicht aangemoedigd stelt Vrisekoop dat de langdurige vertraging van de procedure heeft geleid tot een aanzienlijke verslechtering van de bewijspositie van bestuurders en commissarissen. De Ondernemingskamer is van dit verweer niet onder de indruk en overweegt dat het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure als bedoeld in artikel 2:349a lid 1 BW in een inquisitoire enquête minder pregnant is. Wat betreft de bewijspositie beoordeelt de Ondernemingskamer feitelijk of Vrisekoop als gevolg van de vertraging in haar verweer is bemoeilijkt – hetgeen volgens de Ondernemingskamer niet het geval is (r.o. 4.9). Geschiktheid onderzoekers 18. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan het verweer dat de onderzoekers ongeschikt waren voor het onderzoek en overweegt daarbij ondermeer dat Vrisekoop noch enige van de andere bestuurders en commissarissen hangende het onderzoek bezwaar tegen de onderzoekers kenbaar hebben gemaakt. Het huidige enquêterecht kent geen specifieke regeling waarbij belanghebbenden kunnen klagen over de vermeende ongeschiktheid van de aangestelde onderzoekers. Ook in het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht ontbreekt een dergelijke regeling. De in het wetsvoorstel voorziene raadsheer-commissaris, die toezicht houdt op het onderzoek en tot wie belanghebbenden zich kunnen wenden (zie het voorgestelde nieuwe lid 4 van art. 2:350 BW) kan in dit verband wellicht een nuttige rol spelen. Gebruik van eerdere onderzoeken en toegang tot archief Landis 19. Vrisekoop stelt dat de onderzoekers ten onrechte gebruik hebben gemaakt van selectief door curatoren verstrekte informatie, waaronder onderzoeksrapporten die in opdracht van de curatoren waren opgesteld, zonder zelf een eigen zelfstandig onderzoek te doen naar de juistheid en volledigheid daarvan. Verder stelt Vrisekoop dat onderzoekers het aan de bestuurders en commissarissen zouden hebben overgelaten de juistheid van die informatie te bestrijden terwijl bestuurders en commissarissen geen effectieve toegang hadden voor de daartoe benodigde informatie. Er zou sprake zijn van een gebrek aan fair play en equality of arms en de bewijslast zou feitelijk zijn omgekeerd. 20. De Ondernemingskamer overweegt dat het de onderzoekers vrij stond om (op de wijze zoals zij dat hebben gedaan) gebruik te maken van, en voort te bouwen, op het verslag van de door curatoren benoemde onderzoekers. (r.o. 4.16). Zij verwerpt het verweer dat de onderzoekers onvoldoende hebben gedaan om de bestuurders en commissarissen toegang te verlenen tot het archief van Landis. Die toegang was hen geboden doch zij hadden daar geen, of zeer beperkt, gebruik van gemaakt. Het had op de weg van bestuurders en commissarissen gelegen om concreet op te geven welke stukken zij nog wensten in te zien, althans daar voldoende aanknopingspunten voor te geven (r.o. 4.19). Eerder, bij vonnis van 17 november 2010 (LJN BO4322), wees de Rechtbank Utrecht al een vordering van bestuurders en commissarissen ex artikel 843 a Rv tegen curatoren deels op vergelijkbare gronden af. Hoor en wederhoor 21. Vrisekoop klaagt er over dat er onvoldoende gelegenheid tot wederhoor is geweest en dat haar geen concept van (delen van) het verslag van onderzoekers zijn voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. 22. Zoals bekend, is art. 6 EVRM niet op de onderzoeksfase van toepassing (EHRM 19 maart 2002, «JOR» 2002/127, m.nt. De Kluiver (Text Lite). Vrisekoop doet desondanks, en

66


tevergeefs (r.o. 4.30), een beroep op het aan Text Lite voorafgaande Mantovanelli-arrest (EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. H.J. Snijders). In dat arrest oordeelde het EHRM dat in strijd met art. 6 EVRM was gehandeld doordat de klagers geen commentaar op een medisch deskundigenonderzoek hadden kunnen leveren anders dan bij de rechters nadat het onderzoek gereed was. Hermans licht toe dat de klagers in die zaak het EHRM, in tegenstelling tot de commissarissen in Text Lite, er van hebben kunnen overtuigen dat de procedure als geheel jegens hen “unfair” was (R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure in de Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, pag. 144). Daarbij speelde in de zaak Mantovanelli een rol dat de conclusies van de expert (gezien de medisch technische aard daarvan) buiten het vakgebied van de rechter lagen. Dat ligt in de enquêteprocedure uiteraard anders. 23. Wat het niet voorleggen van het conceptverslag betreft herhaalt de Ondernemingskamer haar algemene aanbeveling ter zake (zie aanbeveling 3.5 van de “aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers” van de Ondernemingskamer van 1 januari 2011; zie ook het in het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht opgenomen nieuwe lid 4 van art. 2:351 BW), maar overweegt zij dat het niet voorleggen van het conceptverslag aan bestuurders en commissarissen in dezen geen grond is om te oordelen dat het verslag op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. Daarbij acht de Ondernemingskamer van belang dat de onderzoekers steeds hadden geverifieerd of de door hen gebruikte gespreksverslagen uit het reeds eerder namens curatoren verrichtte onderzoek een juiste weergave van de gesprekken behelsden. Dit lijkt mij een vrij beperkte toepassing van de eigen aanbeveling van de Ondernemingskamer om relevante delen van het conceptverslag aan degenen die in het verslag worden genoemd voor te leggen. Ik neem aan dat het onderzoeksverslag nog vele voor bestuurders en commissarissen relevante feiten en bevindingen bevat die niet aan de orde kwamen in de gespreksverslagen. De aanbeveling laat ruimte ook die aan betrokkenen voor te leggen. De kennelijk weinig coöperatieve houding van de betrokkenen gedurende het onderzoek lijkt hen hier parten te hebben gespeeld (zie r.o. 4.25). Verhaal van kosten 24. De curatoren hebben de Ondernemingskamer op grond van art. 2:354 BW verzocht de kosten te verhalen op de bestuurders en commissarissen. Volgens de Ondernemingskamer (r.o. 4.136 en 4.137) staan, anders dan Vrisekoop had betoogd, het feit dat de curatoren onverplicht hebben besloten de kosten te voldoen, het tijdsverloop en het feit dat de curatoren zich oorspronkelijk tegen het onderzoek hadden verzet, en het feit dat de curatoren via de gewone civiele rechter op een andere grondslag (bijvoorbeeld art. 2:138 BW of art. 6:96 lid 2) verhaal zouden kunnen zoeken voor de kosten van het onderzoek niet in de weg aan toepassing van art. 2:354 BW. De curatoren hebben, nu de kosten alsnog ten laste van de boedel zijn gekomen, een zelfstandig en voldoende belang bij verhaal van die kosten, aldus de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer bepaalt vervolgens dat de curatoren de kosten ieder voor het geheel en dus hoofdelijk op Kuiken, De la Haye en Vrisekoop kunnen verhalen. Tot zover het goede nieuws voor de curatoren. Het slechte nieuws is dat zij hebben nagelaten gedurende het onderzoek verhoging van het onderzoeksbudget te verzoeken zodat de Ondernemingskamer de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:350 lid 3 BW bepaalt op het oorspronkelijke budget van € 45.000, terwijl de kosten ruim € 300.000 hebben bedragen. De Ondernemingskamer herhaalt met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 1994, NJ 1994, 548, m.nt. J.M.M. Maeijer (VHS) dat na voltooiing van het onderzoek niet meer een hoger bedrag kan worden vastgesteld dan eerder als maximum is bepaald, ook niet indien de werkelijke kosten boven dat maximum zijn uitgekomen. Als de curatoren de meerkosten op bestuurders en commissarissen willen verhalen zijn zij alsnog aangewezen op een procedure bij de gewone civiele rechter. mr. J.F. Ouwehand, advocaat bij Clifford Chance te Amsterdam

67


JOR 2013/41 Enquêteprocedure, Fortis, Wanbeleid, Fortis is zowel in (de uitvoe... Ook gepubliceerd in: JOR 2013/41, LJN BW0991 Overige referenties: ARO 2008/188, NJ 1997/360, NJ 2006/443, Ondernemingsrecht 2007/117, Ondernemingsrecht 2012/71, JOR 2003/57, JOR 2003/110, JOR 2005/119, JOR 2009/9, JOR 2010/227, JOR 2010/340, JOR 2011/42, JOR 2011/143, JOR 2011/320, JOR 2012/247, JOR 2012/243 Aflevering 2013 afl. 2 Rubriek Ondernemingsrecht College Gerechtshof Amsterdam Datum 05 april 2012 Rolnummer 200.071.997 LJN BW0991 Rechter(s) mr. Ingelse mr. Faase mr. Faber prof. dr. Klaassen RA mr. Van Maanen Partijen 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VEB NCVB te ‟sGravenhage, en nog 7 anderen, verzoekers, advocaat: mr. G.T.J. Hoff, tegen Ageas NV (voorheen Fortis NV) te Utrecht, verweerster, advocaten: mr. H.J. de Kluiver en mr. M.F. Poot, en tegen Stichting Investor Claims against Fortis te Amsterdam, belanghebbende, advocaat: mr. J.H.B. Crucq. Trefwoorden Enquêteprocedure, Fortis, Wanbeleid, Fortis is zowel in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid als in haar communicatiebeleid ernstig tekortgeschoten, Besluit ava Fortis tot verlenen van decharge aan bestuur voor in 2007 gevoerde beleid gedeeltelijk vernietigd, Vervolg op OK 16 maart 2011, «JOR» 2011/143, m.nt. Verbunt en verband met OK 25 augustus 2010, «JOR» 2010/340, m.nt. Brink en OK 24 november 2008, «JOR» 2009/9, m.nt. Josephus Jitta Regelgeving BW Boek 2 - 355 BW Boek 2 - 356 JOR 2013/41 Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2012, 200.071.997, LJN BW0991 Enquêteprocedure, Fortis, Wanbeleid, Fortis is zowel in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid als in haar communicatiebeleid ernstig tekortgeschoten, Besluit ava Fortis tot verlenen van decharge aan bestuur voor in 2007 gevoerde beleid gedeeltelijk vernietigd, Vervolg op OK 16 maart 2011, «JOR» 2011/143, m.nt. Verbunt en verband met OK 25 augustus 2010, «JOR» 2010/340, m.nt. Brink en OK 24 november 2008, «JOR» 2009/9, m.nt. Josephus Jitta »Samenvatting A. Wanbeleid van Fortis. De OK heeft op een aantal punten wanbeleid van Fortis vastgesteld respectievelijk een tekortschieten van Fortis vastgesteld dat bijdraagt tot het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan. De OK vat de desbetreffende conclusies samen. i. Door bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden onvoldoende rekening te houden met relevante

68


onzekerheden heeft Fortis haar solvabiliteitsbeleid op te optimistische cijfers afgestemd en heeft zij aldus gekoerst op een niet toereikende solvabiliteit. Daardoor, en door zich onvoldoende in te spannen voor, respectievelijk aandacht te besteden aan de realisering van voor de (toekomstige) solvabiliteit essentiële desinvesteringen en voorts door te lang te wachten met (het concretiseren van voldoende) alternatieven en additionele maatregelen, is Fortis ernstig tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid. Dit levert wanbeleid op (zie ook r.o. 6.43). ii. Door in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen, is Fortis ernstig tekortgeschoten en heeft zij gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op (zie ook r.o. 6.61). iii. Door haar welbewuste keuze niet bekend te maken dat zij vanaf 21 mei 2008 – althans vanaf 14 juni 2008 – in het kader van de verkoop van de EC-remedies ernstig rekening hield met een substantiële tegenvaller ter grootte van € 0,8 miljard, was misleiding van het publiek te duchten en is Fortis ernstig tekortgeschoten (zie ook r.o. 6.76). iv. Door niet bekend te maken dat zij vanaf 19 september 2008 – en te sterker vanaf 24 september 2008 – ernstig rekening hield met de overwegende kans dat de transactie met Ping An niet zou doorgaan, was misleiding van het publiek te duchten en is Fortis ernstig tekortgeschoten (zie ook r.o. 6.83). v. Door op 13 mei 2008, 22 mei 2008, 23 mei 2008, 5 juni 2008 en 10 juni 2008 openbare mededelingen te doen die de onjuiste indruk wekten dat Fortis aan haar vermogensdoelstellingen (per eind 2008 en/of 2009) kon voldoen althans dat een aandelenemissie of het niet uitkeren van dividend daartoe niet nodig waren en ook niet als reële mogelijkheden werden overwogen, is Fortis ernstig tekortgeschoten (zie ook r.o. 6.99). vi. Door het voornemen tot de aandelenemissie en de dividendmaatregelen niet onmiddellijk na de vergadering van 18-19 juni 2008 bekend te maken, maar dit pas op 26 juni 2008 te doen, is Fortis ernstig tekortgeschoten (zie ook r.o. 6.112). vii. Door op 26 september 2008 – misleidend – haar “solide positie” te benadrukken en ook overigens in hoofdzaak – voor zover het Fortis betreft – gunstige berichten te geven, zonder tegelijkertijd gewag te maken van, althans inzicht te verschaffen in (de gevolgen van) omstandigheden op grond waarvan moest worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in direct gevaar waren, althans aanmerkelijk minder gunstig waren dan het persbericht suggereerde, is Fortis ernstig tekortgeschoten (zie ook r.o. 6.122). De OK heeft hiervoor reeds vastgesteld dat het handelen/nalaten bedoeld onder i en ii, elk op zichzelf beschouwd, wanbeleid oplevert. De OK is voorts van oordeel dat het handelen/nalaten als bedoeld onder iii tot en met vii nauw met elkaar samenhangt aldus, dat het steeds gaat om de communicatie van Fortis met bij haar betrokkenen en/of met het beleggend publiek en/of met de financiële markt, en dat Fortis ook met dit handelen/nalaten in strijd is gekomen met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Ook het hier (onder iii tot en met vii) bedoelde handelen/nalaten – tezamen – levert wanbeleid op. De OK laat daarbij in het midden of het handelen als bedoeld onder iii tot en met vii telkens ook afzonderlijk beschouwd als wanbeleid moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de OK versterken de hier getrokken conclusies ten aanzien van het tekortschieten in (de uitvoering van) het solvabiliteitsbeleid en ten aanzien van het communicatiebeleid elkaar – gelet op hun samenhang – over en weer. De OK voegt hieraan toe dat ook het communicatiebeleid als zodanig ernstig tekortschoot. Fortis heeft steeds weer het voor een bank essentiële vertrouwen in haar op het spel gezet. B. Definitieve voorziening: vernietiging dechargebesluit. De OK is van oordeel dat het besluit van 29 april 2008 van de ava van Fortis tot het verlenen van decharge, dat geen rekening met dit wanbeleid hield, in het licht hiervan niet op goede gronden is genomen. Zij vernietigt het besluit voor zover de decharge het beleid betreft dat is gevoerd ten aanzien van de informatieverschaffing omtrent (de risico‟s verband houdende met) de subprime-portefeuille van Fortis in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de daarin opgenomen trading update. beslissing/besluit

69


»Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. De Ondernemingskamer zal partijen als volgt aanduiden. – Verzoekers als VEB c.s. – Verzoekster sub 1 als VEB – Verweerster als Fortis – Belanghebbende als Stichting Investor Claims 1.2. De Ondernemingskamer heeft in de met deze zaken samenhangende zaak met rekestnummer 200.015.810/01 OK beschikkingen gegeven op 24 november 2008 («JOR» 2009/9, m.nt. Josephus Jitta; red.), 5 december 2008, 9 februari 2009, 8 mei 2009, 26 november 2009, 18 mei 2010, 16 juni 2010 en 25 augustus 2010 («JOR» 2010/340, m.nt. Brink; red.), en in de onderhavige zaak op 16 maart 2011 («JOR» 2011/143, m.nt. Verbunt; red.) en 16 juni 2011. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar die beschikkingen. 1.3. Bij de beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis, thans Ageas N.V. geheten, over de periode vanaf 29 mei 2007. Bij de beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer dr. F.J.G.M. Cremers, mr. C.E. Drion en drs. C.J.M. Scholtes aangewezen als onderzoekers. 1.4. Bij de beschikking van 16 juni 2010 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het door de onderzoekers uitgebrachte verslag van het door hen uitgevoerde onderzoek (verder het onderzoeksverslag), tezamen met de bijlagen C-97, C-98 en C 99 ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder en dat de overige bijlagen (hierna de overige bijlagen te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden. 1.5. VEB c.s. hebben bij op 16 augustus 2010 per fax en daags nadien in papieren vorm ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met bijlagen aan de Ondernemingskamer verzocht a. te verstaan dat er bij Fortis in de periode vanaf 20 september 2007 tot en met 29 september 2008 sprake is geweest van wanbeleid zoals nader uiteengezet in het verzoekschrift, b. bij wijze van voorziening het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis van 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid te vernietigen en c. Fortis te veroordelen in de kosten van het geding. 1.6. Fortis heeft bij op 24 januari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met bijlagen aan de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. af te wijzen met veroordeling van hen in de kosten van het geding. 1.7. Stichting Investor Claims heeft bij brief van 21 januari 2011, op diezelfde dag ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, aan de Ondernemingskamer een verzoek gedaan, dat zij bij brief van 28 januari 2011, op diezelfde dag ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, heeft aangevuld. Aldus aangevuld verzoekt zij de Ondernemingskamer, zakelijk weergegeven, a. Stichting Investor Claims aan te merken als belanghebbende in de tweede fase van de enquêteprocedure tegen Fortis en haar te vergunnen tijdens de mondelinge behandeling als belanghebbende het woord te voeren, b. Stichting Investor Claims aan te merken als belanghebbende als bedoeld in voormelde beschikking van 16 juni 2010 voor wie ook de overige bijlagen ter inzage liggen en c. de verzoeken van VEB c.s. toe te wijzen. 1.8. Na door Fortis gevoerd verweer heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 16 maart 2011 – beslissende op de verzoeken hiervoor 1.7 onder a – Stichting Investor Claims ter zake van de verzoeken van VEB c.s. als belanghebbende aangemerkt en het verzoek hiervoor 1.7 onder b afgewezen, een en ander zoals nader in die beschikking overwogen.

70


1.9. Stichting Investor Claims heeft bij op 7 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, haar in 1.7. onder c vermelde verzoek herhalend, aan de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. toe te wijzen, met veroordeling van Fortis in de kosten van het geding. 1.10. Op 14 april 2011 heeft Fortis een „Aanvullende toelichting bij verweerschrift en additionele producties‟ ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend. De Ondernemingskamer heeft het daartegen door VEB c.s. opgeworpen bezwaar verworpen. Fortis heeft bij de schriftuur een aanvulling op haar verweer gegeven en enige producties overgelegd. 1.11. De verzoeken van VEB c.s. en het verzoek hiervoor vermeld in 1.9 van Stichting Investor Claims zijn behandeld ter openbare terechtzitting van 26 en 28 april 2011. Bij die gelegenheid hebben mr. Hoff voornoemd en mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Amsterdam, (VEB c.s.), mrs. De Kluiver en Poot voornoemd en mr. J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam, (Fortis) en mr. Crucq voornoemd (Stichting Investor Claims) de standpunten van partijen aan de hand van telkens onderscheidenlijk op 26 en op 28 april 2011 tevoren aan de Ondernemingskamer en de andere partijen overgelegde aantekeningen nader toegelicht. Bij die gelegenheid hebben VEB c.s. nog enige tevoren aan de Ondernemingskamer en aan partijen toegezonden producties overgelegd. Voorts hebben de advocaten vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. Feiten 2.1. De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 24 november 2008 (LJN: BG5150, ARO 2008, 188) onder punt 2 ten aanzien van de feiten heeft overwogen, behoudens de navolgende correcties. – Ad 2.6: in april 2007 is het bod aangekondigd. Op 20 juli 2007 is het bod uitgebracht (onderzoeksverslag 1388). – Ad 2.9: het consortium van Fortis, Royal Bank of Scotland Group en Banco Santander S.A., hierna het Consortium te noemen, heeft op 2 november 2007 meegedeeld dat na afloop van de na-aanmeldingstermijn op 31 oktober 2007 98,8% van de aandelen is aangemeld (onderzoeksverslag 1582). De Ondernemingskamer zal de feiten waar nodig – mede aan de hand van het onderzoeksverslag (inclusief de daarbij behorende bijlagen) – bij de beoordeling van de stellingen van partijen aanvullen. 2.2. In het navolgende zullen – onder meer – de volgende aanduidingen/afkortingen worden gebruikt. - ABO Accelerated Bookbuilding Offer - AC Audit Committee - AFM Autoriteit Financiële Markten - CBFA Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, de Belgische toezichthouder - CDO Collateralized Debt Obligation - CSA Consortium Shareholders Agreement - DNB De Nederlandsche Bank - ERCC Executive Risk and Capital Committee - ExBo Executive Committee van Fortis Bank - ExCo Executive Committee van Fortis - Fortis Bank Fortis Bank SA/NV

71


- HBU Hollandse Bank Unie NV - KGI Koersgevoelige informatie - MoU Memorandum of Understanding - Pleitnota de toelichting bij de mondelinge behandeling in eerste termijn (26 april 2011) van de desbetreffende partij, tenzij uitdrukkelijk “repliek” of “dupliek” (28 april 2011) is vermeld - Pleitnota in dupliek de toelichting van Fortis bij de mondelinge behandeling op 28 april 2011 (op het desbetreffende stuk staat “Repliek in pleidooi” vermeld) - RCC Risk and Capital Committee - RMBS Residential Mortgage Backed Securities - RvB Raad van Bestuur - Verweerschrift het verweerschrift van Fortis, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld - Verzoekschrift het verzoekschrift van VEB c.s. 2.3. In het navolgende zullen voorts de volgende personen als volgt worden vermeld: - F.R.J. Dierckx Dierckx - A.M. Kloosterman Kloosterman - M.R.J.M.G. Lippens Lippens - L. Machenil Machenil - G.H. Mittler Mittler - J. Quaetaert Quaetaert - H.C.L. Verwilst Verwilst - J.P.F.C. Votron Votron 3. Het onderzoeksverslag 3.1. Bij haar beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer – zoals hiervoor opgemerkt – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis over de periode vanaf 29 mei 2007 en wel, aldus rechtsoverweging 3.15, in het bijzonder ten aanzien van het beleid en de gang van zaken vanaf die datum met betrekking tot de financiering van de deelname van Fortis in de overname van ABN Amro, het beleid en de gang van zaken wat betreft de verschillende door haar gegeven publieke verklaringen zoals bedoeld in 3.11 van de beschikking en het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de in dit geding aan de orde gestelde, door onderscheidenlijk met toezichthouders en overheden geïnitieerde onderscheidenlijk uitgevoerde transacties die hebben plaatsgevonden in de periode van 26 september 2008 tot en met 7 oktober 2008. 3.2. Het daarop uitgebrachte onderzoeksverslag bevat een gedetailleerd chronologisch overzicht van het verloop van de door onderzoekers vastgestelde feiten en omstandigheden ten aanzien van Fortis (onderzoeksverslag 81). Daarnaast bevat het een analyse van die feiten en omstandigheden alsmede daarop gebaseerde bevindingen van onderzoekers.

72


3.3. Anders dan Fortis meent (verweerschrift 4.3.2), kan niet worden gezegd dat onderzoekers in hun onderzoek of in het onderzoeksverslag buiten de grenzen van hun opdracht zijn getreden. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis over de periode vanaf 29 mei 2007 en dat nader omschreven als hiervoor aangehaald. Een beperking als door Fortis bedoeld – het zou slechts gaan om die nadere omschrijving – valt daarin niet te lezen. Dat blijkt ook uit de afwijzing door de Ondernemingskamer van het verzoek van VEB c.s. om in het onderzoek ook aandacht te doen schenken aan transacties in aandelen Fortis door insiders en de toevoeging dat die afwijzing “uiteraard onverlet (laat) dat de onderzoekers naar gelang van hun bevindingen een onderzoek naar dergelijke handelingen dienstig kunnen achten voor een deugdelijke uitvoering van het onderzoek” (beschikking van 24 november 2008 3.17). Ook kan niet gezegd worden, dat onderzoekers (of de Ondernemingskamer) buiten hun bevoegdheid zijn getreden, doordat het onderzoek dat zich richtte op Fortis, praktisch gesproken ook een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fortis SA/NV was. Dat bracht de structuur van de Fortis-groep nu eenmaal mee, zoals de Ondernemingskamer ook reeds in voormelde beschikking onder 3.17 heeft overwogen. 3.4. Zoals hiervoor onder 1.4 opgemerkt, ligt het onderzoeksverslag tezamen met de bijlagen C-97, C-98 en C 99 ter inzage ter griffie van de Ondernemingskamer. Ten tijde van de uitspraak van deze beschikking alsmede tot nader order nadien is het onderzoeksverslag tevens in te zien op de website van Ondernemingskamer, te vinden op www.rechtspraak.nl. De Ondernemingskamer zal de voor de beslissing belangrijkste passages hierna citeren. 4. De gronden van de beslissing: algemene opmerkingen Verwijzingen 4.1. De Ondernemingskamer zal bij haar overwegingen regelmatig verwijzen naar vindplaatsen in de processtukken, de producties en (de bijlagen bij) het onderzoeksverslag. Die verwijzingen dienen niet in beperkende zin te worden opgevat. Ook de relevante passages waarnaar niet is verwezen, zijn vanzelfsprekend in de beoordeling van verzoek en verweer betrokken. Criterium 4.2. De Ondernemingskamer dient te beoordelen of uit het onderzoeksverslag is gebleken dat het door VEB c.s. gestelde handelen of nalaten van Fortis, van haar organen of van degenen die daarvan deel uitmaakten wanbeleid oplevert. Dat zal het geval zijn indien Fortis onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld/nagelaten en wel zo ernstig dat moet worden geoordeeld dat dat handelen of nalaten in strijd was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Op zichzelf is juist hetgeen Fortis (onder meer in het verweerschrift onder 4.2, 7.1.13, 7.6 en 7.7 en in de pleitnota onder 9 en 54 en volgende) aanvoert, te weten – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer niet geroepen is om te beoordelen of het handelen of nalaten van Fortis leidt tot civielrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid of – bestuursrechtelijk – tot de vaststelling dat de Wet op het financieel toezicht (Wft) is overtreden. Dat betekent bijvoorbeeld dat de antwoorden op de vraag of binnen Fortis informatie als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 Wft, koersgevoelige informatie, bekend was en op de vraag of Fortis die informatie gelet op artikel 5:25i lid 2 Wft algemeen verkrijgbaar had moeten stellen, voor het oordeel van de Ondernemingskamer weliswaar kunnen meewegen maar niet (steeds) van doorslaggevende betekenis (hoeven te) zijn. Dit neemt echter niet weg dat de civiel-, straf- en bestuursrechtelijke normen een – al dan niet indirecte – rol kunnen spelen bij de beoordeling of Fortis heeft gehandeld in strijd met voormelde beginselen en of zich op die grond wanbeleid heeft voorgedaan. In dit verband merkt de Ondernemingskamer tevens op dat de omstandigheid, dat VEB c.s. en Stichting Investor Claims de vaststelling van wanbeleid nastreven (mede) met het oog op door hen (eventueel) bij de burgerlijke rechter in te stellen vorderingen tot schadevergoeding, niet van belang is. Dit motief doet er immers niet aan af, dat VEB c.s. het verkrijgen van openheid van zaken, één van de doeleinden van het enquêterecht, nastreeft.

73


4.3. Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van Fortis en de aan haar verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen. Tot die belangen behoren in deze zaak, naast die van – onder meer – de aandeelhouders, ook die van degenen die hun belangen aan Fortis hebben toevertrouwd, zoals spaarders, depositohouders en polishouders. Bij de beoordeling geldt voorts – vanzelfsprekend – als uitgangspunt dat ondernemen risico‟s meebrengt. De beoordeling en afweging van die risico‟s is voorwerp van beleid van het bestuur. De vrijheid die het bestuur daarbij heeft wordt mede beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de diverse stakeholders en – in sommige gevallen – de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben. Gelet op de aard van de door Fortis gedreven onderneming, (onder meer) een bank, en gelet op de voormelde daarbij betrokken belangen rust op het bestuur een bijzondere zorgplicht die risico‟s steeds zorgvuldig en adequaat in het oog te houden, te beoordelen en bij zijn beleidsafwegingen, besluitvorming en optreden te betrekken. Daarbij valt nog op te merken dat banken in het bijzonder afhankelijk zijn van het vertrouwen dat de spaarders, de depositohouders, andere (systeem)banken, de aandeelhouders en het publiek in het algemeen in hen stellen. Ondermijning van dat – voor een goed functioneren van een bank – essentiële vertrouwen brengt grote en onmiddellijke risico‟s mee voor dat functioneren en daarmee voor de continuïteit van de bank. Dit kenmerk scherpt de zorgplicht van de bank – hier derhalve van Fortis – aan, ook op het punt van een zorgvuldig communicatiebeleid, dat hierna aan de orde zal komen. 4.4. Bij een bank als Fortis (Fortis Bank SA/NV) komt daar nog het volgende bij. Door de omvang van haar activiteiten was Fortis diep geworteld in het financieel en economisch verkeer van Nederland en vervulde zij daarin een nutsfunctie. Men noemt een dergelijke bank (thans) ook wel systeembank. De mogelijkheid dat een dergelijke bank onder bepaalde omstandigheden haar rol niet naar behoren kan vervullen, respectievelijk de (dreigende) ondergang van een dergelijke bank, houdt het risico in dat zeer ernstige schade wordt toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie (onderzoeksverslag 14). Dit betekent dat het bestuur van Fortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvorming – uiteraard zonder de eerder genoemde bij Fortis betrokken belangen uit het oog te verliezen – ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met Fortis‟ instandhouding diende te betrekken. Dat gold te meer toen Fortis participeerde in de overname van ABN Amro, eveneens een systeembank. Aldus ook de toenmalige president van De Nederlandsche Bank, dr. A.H.E.M. Wellink, in zijn advies van 17 september 2007 aan de minister van Financiën ten aanzien van de verlening van een Verklaring van geen bezwaar (onderzoeksverslag 200 en bijlage C-12 onder 4.2): “In dit verband zij opgemerkt dat dit advies wordt afgegeven onder bijzondere omstandigheden. Niet alleen is sprake van een nog niet eerder voorgekomen casuspositie waarin een consortium van drie banken een systeemrelevante bank wenst over te nemen en op te delen, maar sinds enkele weken ook van grote onzekerheden op de financiële markten. Deze bijzondere omstandigheden brengen een bijzondere verantwoordelijkheid voor alle betrokken partijen met zich mee.” Hindsight bias 4.5. Herhaaldelijk waarschuwt Fortis voor het risico van hindsight bias (onder meer verweerschrift 5.5 en pleitnota 11 en volgende). Zij verwijt onderzoekers regelmatig uitspraken te doen with the benefit of hindsight. Onderzoekers zijn zich van dit risico bewust geweest en hebben zich daarvan voortdurend rekenschap gegeven, aldus onderzoekers in het onderzoeksverslag onder 67. De Ondernemingskamer zal het handelen en nalaten van Fortis, van haar organen en van degenen die daarvan deel uitmaakten beoordelen naar de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen of nalaten en aan de hand van de kennis en ervaring die Fortis, haar organen en degenen die daarvan deel uitmaakten toen hadden of behoorden te hebben. Dit laatste leidt nog tot de volgende opmerking. Naarmate op een (rechts)persoon (op een bepaald terrein) een zwaardere verantwoordelijkheid rust, zal hij ook scherper moeten opletten, opdat hem geen voor het voeren van een verantwoord beleid relevante feiten en

74


omstandigheden ontgaan, en zal hij zijn besluitvorming – dan ook – moeten doen berusten op een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling. Dat betekent dat wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn. Het hiervoor genoemde maatschappelijk belang dat Fortis bij haar besluitvorming in aanmerking dient te nemen scherpt de norm voor hetgeen op dit punt van haar en haar organen in het kader van zorgvuldig bestuur en beheersing van risico‟s kon worden verwacht, belangrijk aan. Ook dit een en ander heeft de Ondernemingskamer in het navolgende in het oog gehouden. Het “staartrisico”-verweer 4.6. Fortis heeft aangevoerd dat de financiële crisis die geleid heeft tot – onder meer – de in het onderzoeksverslag beschreven gevolgen voor Fortis moet worden beschouwd als de verwezenlijking van een zogeheten staartrisico (zie bijvoorbeeld verweerschrift 2.1.2, 2.9.3 en 6.3.19). Ter terechtzitting hebben VEB c.s. dit bestreden. Daarbij hebben zij hun in het verzoekschrift ingenomen standpunt gehandhaafd dat de participatie van Fortis in het bod op ABN Amro “een onverantwoorde sprong in het duister” (verzoekschrift 19) was, alsmede dat het “medio september 2007 (...) duidelijk (was) dat de toestand op de kapitaalmarkten zodanig was dat die zeer grote risico‟s voor de herfinanciering van de koopsom zou meebrengen”. Volgens VEB c.s mocht Fortis voor de waardering van haar subprime positie ook niet afgaan op de credit rating agencies (pleitnota in repliek 19). 4.7. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het staartrisico, ook wel black swan, is een risico op financieel onheil waarvan de kans dat het werkelijkheid wordt, statistisch gezien uiterst klein is, maar waarvan de gevolgen (alsdan) zeer ernstig kunnen zijn. Men kan de vraag stellen of het bij de financiële crisis die geleid heeft tot – onder meer – de in het onderzoeksverslag beschreven gevolgen voor Fortis wel om een staartrisico ging en of Fortis – ook al ging het mogelijk om een geringe, maar niettemin niet te verwaarlozen kans – geen rekening had moeten houden met de mogelijkheid van dergelijke gevolgen en, zo ja, of zij dat voldoende heeft gedaan. Onderzoekers hebben echter (kennelijk) geen aanwijzingen gezien voor een van het standpunt van Fortis afwijkende beantwoording van deze vragen en zijn daarom niet (nader) op die vragen ingegaan. Zij hebben tot uitgangspunt genomen dat “de ineenstorting van het wereldwijde vertrouwen in financiële markten na de ondergang van Lehman Brothers niet echt te voorspellen was”, en dat “deze crisis als een uiterst onwaarschijnlijk „staartrisico‟ beschouwd” moest worden (onderzoeksverslag 336), zodat – zo begrijpt de Ondernemingskamer het onderzoeksverslag – Fortis niet kan worden verweten dat zij met dat risico geen rekening hield. De Ondernemingskamer ziet in de stellingen van partijen onvoldoende aanleiding om (alsnog) nader op voormelde vragen in te gaan. De Ondernemingskamer zal het uitgangspunt van onderzoekers, dat Fortis niet kan worden verweten dat zij met voormeld risico geen rekening hield, volgen. Het beleid van Fortis SA/NV 4.8. In haar verweerschrift voert Fortis onder 4.3.4 aan dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is een oordeel uit te spreken over het beleid en de gang van zaken van Fortis SA/NV. De Ondernemingskamer zal dat ook niet doen, doch slechts het beleid en de gang van zaken van Fortis beoordelen. Dat het beleid en de gang van zaken van de beide vennootschappen samenvallen, doet daaraan niet af. Dat is – zo overwoog de Ondernemingskamer hiervoor reeds – immers het gevolg van de gekozen vennootschappelijke structuur. Niet voor een ieder ter inzage liggende bijlagen 4.9. Fortis heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bezwaar ertegen gemaakt dat VEB c.s. ter zitting “vrijelijk” zouden citeren uit bijlagen bij het onderzoeksrapport voor zover deze niet voor een ieder ter inzage liggen en dat de Ondernemingskamer verwijzingen naar die bijlagen aan haar oordeel ten grondslag zou leggen (pleitnota 23 en 24). De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Voor de toepassing van artikel 2:355 BW moeten de bijlagen geacht worden deel uit te maken van het onderzoeksverslag. De

75


Ondernemingskamer zal daarom de bijlagen bij haar beoordeling betrekken en daaruit waar nodig citeren. Daarmee heeft Fortis, die op de voet van artikel 2:353 BW een afschrift van het onderzoeksverslag inclusief de bijlagen ontvangen heeft, – ook met het oog op de voorbereiding van de mondelinge behandeling – rekening kunnen houden, zodat zij niet in haar verdediging is geschaad. Voor zover zij een verwijzing door VEB c.s. naar een of meer bijlagen had willen bestrijden dan wel op bijlagen had willen ingaan of zich daarop had willen beroepen, terwijl de door haar gewenste vertrouwelijkheid haars inziens daartoe een belemmering vormde, had zij dat kunnen aanvoeren en desgewenst op de voet van artikel 27 Rv de Ondernemingskamer kunnen verzoeken de zaak (in zoverre) met gesloten deuren te behandelen. In de pleitnota van Fortis (onder 24) is wel verwezen naar een daartoe strekkend verzoek in een aan de Ondernemingskamer gerichte brief van 20 april 2011 van mr. De Kluiver voornoemd, maar dat verzoek is ter terechtzitting niet uitgesproken en kan daarom niet geacht worden te zijn gehandhaafd. Daargelaten kan worden of een dergelijk verzoek zou zijn toegewezen. Beslissing van 19 augustus 2010 van de AFM 4.10. Bij beslissing van 19 augustus 2010, derhalve na de deponering van het onderzoeksverslag, heeft de AFM aan Fortis twee bestuurlijke boetes opgelegd en in verband daarmee onder meer het volgende – in de woorden van het persbericht dat van de beslissing deel uitmaakt – beslist (verweerschrift productie 71). “Op 21 september 2007 publiceert Fortis, in een persbericht, informatie over de mogelijke invloed van haar blootstelling aan subprime beleggingen op de winst- en verliesrekening. Deze informatie publiceert Fortis tegelijk met een emissie van ruim € 13 miljard. Deze emissie was noodzakelijk om de overname van delen van ABN Amro te kunnen financieren. Het persbericht van 21 september wordt tevens in zijn geheel opgenomen in het emissieprospectus. In het persbericht, en daarmee ook in het emissieprospectus, wordt een bedrag van € 20 miljoen genoemd als te verwachten bijkomend effect op de winst- en verliesrekening over 2007, bij een verslechtering van de subprime markt van twintig procent. Fortis geeft hierbij geen inzicht in de aard en omvang van de blootstelling aan subprime beleggingen. Daarnaast wordt in het persbericht niet uitgelegd hoe Fortis tot de berekening van dit bedrag is gekomen of wat Fortis met een verslechtering van twintig procent bedoelt. Door alleen een beduidend laag effect van € 20 miljoen te noemen waarbij geen uitleg is gegeven over hoe dit bedrag tot stand is gekomen, was misleiding te duchten bij de beleggers. Beleggers konden daarmee onvoldoende een inschatting maken van de risico‟s over de indirecte subprime beleggingen van Fortis en het mogelijke effect hiervan op de waarde van Fortis op de lange termijn. Daarmee heeft Fortis (potentiële) beleggers belangrijke koersgevoelige informatie onthouden. Dit is een overtreding van artikel 5:59, eerste lid, oud Wft (thans opgenomen in artikel 5:25i, tweede lid, Wft).” Fortis heeft tegen de beslissing bezwaar gemaakt (voor beslissing op beroep zie «JOR» 2012/145, m.nt. Van der Velden; red.). De Ondernemingskamer herhaalt hier, dat zij niet geroepen is om te beoordelen of het handelen of nalaten van Fortis leidt tot de vaststelling dat de Wft is overtreden. Dat neemt echter niet weg – ook dat zij herhaald – dat (ook) overtreding van de Wft een – al dan niet indirecte – rol kan spelen bij de beoordeling of zich wanbeleid heeft voorgedaan. Verdere opmerkingen 4.11 VEB c.s. huldigen, naar de Ondernemingskamer uit hun uiteenzettingen ter terechtzitting begrijpt (pleitnota 2 en volgende en 116), de opvatting – dat Fortis haar verweer niet mag “doseren” door bevindingen van onderzoekers pas in de tweede fase procedure te bestrijden (pleitnota 6), alsmede – dat het Fortis niet vrij staat “geheel nieuwe feiten (aan te dragen) die geen steun vinden in het verslag en die overigens voor de VEB nauwelijks te verifiëren zijn” (pleitnota 8), nu zij dat reeds eerder, hangende het onderzoek, had kunnen doen (pleitnota 9; zie ook de pleitnota van Stichting Investor Claims onder 9). De Ondernemingskamer verwerpt deze opvatting. Een dergelijke, algemene, regel kan niet worden aanvaard. Het is op zichzelf wel denkbaar dat zich omstandigheden voordoen op

76


grond waarvan de onderzochte rechtspersoon of een andere belanghebbende door zijn houding in de onderzoeksfase het recht verspeelt bepaalde verweren (alsnog) te voeren. Van dergelijke omstandigheden is hier echter niet gebleken en hetgeen VEB c.s. daartoe hebben aangedragen is onvoldoende. 4.12. Nu VEB c.s. niet hebben verzocht vast te stellen wie voor het door hen gestelde wanbeleid verantwoordelijk is, zal de Ondernemingskamer bij haar beoordeling in het navolgende in de regel zonder nadere aanduiding naar Fortis verwijzen en geen onderscheid maken tussen personen respectievelijk organen van Fortis, die al of niet namens haar besluiten hebben genomen of anderszins handelend zijn opgetreden dan wel nalatig zijn geweest of die bepaalde kennis of informatie, toe te rekenen aan Fortis, hadden of behoorden te hebben. 4.13. Stichting Investor Claims ondersteunt – zakelijk gesproken – de verzoeken van VEB c.s. zoals deze zijn toegelicht in het verzoekschrift en ter terechtzitting. De Ondernemingskamer zal de stellingen van Stichting Investor Claims niet afzonderlijk behandelen: waar de Ondernemingskamer de stellingen van VEB c.s. beoordeelt, moeten ook de stellingen van Stichting Investor Claims geacht worden te zijn besproken. Voor zover Stichting Investor Claims zelfstandige argumenten voor toewijzing van de verzoeken heeft aangedragen, zal de Ondernemingskamer die voor zover nodig wel afzonderlijk bespreken. Voor zover de stellingen van Stichting Investor Claims buiten het door de verzoeken bestreken terrein komen, zal de Ondernemingskamer deze onbesproken laten. 5. Het verzoek 5.1 VEB c.s. sluiten hun verzoekschrift onder 58 als volgt af met een opsomming van het wanbeleid dat zich huns inziens heeft voorgedaan. “Verzoekers menen dat er bij Fortis sprake is geweest van wanbeleid in de periode vanaf 20 september 2007 tot en met 29 september 2008 doordat: ten eerste: a. Fortis heeft besloten deel te nemen in het openbaar bod op ABN Amro, en/of b. niet heeft besloten die participatie te staken toen bleek dat de financiering daarvan te riskant was (de Ondernemingskamer leest:) respectievelijk werd, althans, c. doordat Fortis in de periode na het slagen van het openbaar bod geen of onvoldoende prioriteit heeft gemaakt van de uitvoering van de solvabiliteitsplanning; ten tweede: a. Fortis op 20 september 2007 een emissieprospectus heeft gepubliceerd dat op het punt van de blootstelling van Fortis aan de risico‟s verbonden aan de zogeheten subprime crisis onjuist en onvolledig en daardoor misleidend was, alsmede door dat prospectus in de periode nadien niet te corrigeren; b. Fortis niet uiterlijk op 21 mei 2008 de condities van de verkoop van HBU aan Deutsche Bank openbaar gemaakt heeft; c. Fortis niet uiterlijk op 19 september 2008 bekend heeft gemaakt dat de verkoop van 50% van haar vermogensbeheeractiviteiten aan Ping An geen doorgang zou vinden; d. Fortis op 13, 22 en 23 mei en 5 en 10 juni 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan omtrent haar solvabiliteit en haar voornemen om aandelen te emitteren; e. Fortis pas op 26 juni 2008 haar voornemen tot het uitgeven van aandelen en het schrappen van dividend bekend heeft gemaakt, terwijl het besluit daartoe reeds op 19 juni 2008 was genomen en door bij de publicatie van dat voornemen de werkelijke achtergronden daarvan te verzwijgen; f. Fortis op 26 september 2008 geruststellende mededelingen over haar liquiditeit en haar solvabiliteit heeft gedaan; g. Fortis pas op 29 september 2008 afschrijvingen ad EUR 5,0 miljard openbaar heeft gemaakt waarvan de noodzaak haar in ieder geval voor een belangrijk deel reeds voordien bekend was.” De Ondernemingskamer zal de onderdelen van deze opsomming hierna achtereenvolgens behandelen. Daarbij zal de Ondernemingskamer steeds de relevante conclusies van onderzoekers aanhalen en daarbij waar nodig de onderscheiden stellingen van partijen betrekken.

77


5.2. De Ondernemingskamer merkt op, dat VEB c.s. de kritiek die onderzoekers in hun conclusies onder 227 tot en met 232 hebben neergelegd niet zelfstandig aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd. Volgens deze kritiek was het ontbreken van discussie over de risico‟s verbonden aan het gated approval proces onbegrijpelijk, hadden die risico‟s en de toen reeds bestaande grote onzekerheden op de financiële markten moeten leiden tot het inbouwen van additionele buffers en heeft Fortis – zo begrijpt de Ondernemingskamer de kritiek – het risico als gevolg van de door de Europese Commissie gestelde HBU-voorwaarde onvoldoende onderkend en hadden haar leidende functionarissen onvoldoende kennis van de relevante HBU-historie. Deze kritiek komt hierna slechts (zijdelings) aan de orde waar dat voor de beoordeling van de onderdelen van voormelde opsomming noodzakelijk is. 5.3. De Ondernemingskamer zal niet ingaan op de (verdere) stellingen van VEB c.s. die niet tot enig verzoek leiden of aan enig verzoek ten grondslag zijn gelegd, zoals de stellingen met betrekking tot de transacties met de overheden (verzoekschrift 53 en volgende). 6. De gronden van de beslissing per onderdeel van het verzoek Ten eerste a: deelname aan het openbaar bod op ABN Amro 6.1. Volgens VEB c.s. moet wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis heeft besloten deel te nemen in het openbaar bod op ABN Amro. 6.2. In § 3.2.1 van het onderzoeksverslag concluderen onderzoekers op grond van hun bevindingen en analyse ten aanzien van “de aanloop tot en met het biedingsbericht” als volgt. “175. Onderzoekers stellen vast dat het besluitvormingsproces binnen Fortis, tot de publicatie van het biedingsbericht, voldoet aan alle daaraan te stellen gebruikelijke eisen met twee kanttekeningen: – Naar de mening van onderzoekers had het vroegtijdig inwinnen van schriftelijk extern advies over de mededingingssituatie en mogelijk ook een vroegtijdige afstemming met de EC voor de hand gelegen. – Tot publicatie van het biedingsbericht had het Consortium geen gedetailleerde due diligence bij ABN AMRO kunnen uitvoeren (en ook later hebben de Consortium-partners hiertoe slechts beperkte mogelijkheden gekregen). Deze omstandigheid van slechts beperkt boekenonderzoek heeft naar de mening van onderzoekers ook tot gevolg gehad dat Fortis weinig kennis had over de positie van HBU binnen ABN AMRO. 176. Brouwer van DNB heeft op 29 januari 2010 aan de Commissie De Wit verklaard dat dit beperkte boekenonderzoek hem verbaasd had. Groenink heeft aan de Commissie De Wit verklaard (zie pagina 189 van het Rapport Verloren Krediet) dat het Consortium niet wilde weten hoe ABN AMRO werkelijk in elkaar zat en dat men niet wilde weten wat men kocht. Onderzoekers hebben van deze stellingname geen enkele onderbouwing kunnen aantreffen, integendeel. 177. Over de financieringsplannen, voor haar aandeel in de overname door het Consortium, heeft Fortis omstandig gerapporteerd. Dat in dat plan een bedrag ad EUR 8 miljard is opgenomen voor te verkopen activa zonder nadere toelichting achten onderzoekers geen gebrek aan transparantie. Een zekere terughoudendheid kan op zijn plaats zijn, omdat verkoop van bedrijfsonderdelen een gevoelig proces is en teveel openheid tot bijvoorbeeld druk op de prijs kan leiden. 178. Bovendien waren er alternatieven in de vorm van securitisatie van delen van de leningportefeuille (de markt zat nog niet op slot), kon ervan worden uitgegaan dat de over te nemen onderdelen van ABN AMRO ook kapitaal zouden inbrengen en dat de onderdelen waarvoor het Consortium geen belangstelling zou hebben te gelde gemaakt zouden kunnen worden. Daarnaast zou de overname van de voor Fortis relevante onderdelen van ABN AMRO geruime tijd in beslag nemen en was er dus tijd om deze plannen nader vorm te geven en te implementeren. 179. Onderzoekers constateren dat de strategische onderbouwing een sterk fundament had. De overname en integratie van de beoogde ABN AMRO onderdelen zou de relatief zwakke positie van Fortis in de markt voor private banking en (met name) retail banking in Nederland in een sterke positie doen veranderen. De commercial banking activiteiten paste zeer wel in de Europese strategie van Fortis terwijl de transactie de zwakke funding positie

78


(een structureel tekort van maximaal EUR 70 miljard) aanzienlijk zou versterken met EUR 20-25 miljard. 180. Vanzelfsprekend staat of valt deze strategie met de prijs die voor deze bedrijfsonderdelen betaald zou worden. Deze prijs moet in het perspectief gezien worden van de te behalen synergieën. Onderzoekers hebben, anders dan de heer Groenink heeft verklaard bij de Commissie De Wit (zie pagina 192 van het Rapport Verloren Krediet), geen aanleiding om deze prijs, nadrukkelijk geplaatst in de tijd van juli 2007, als excessief te duiden. 181. Wel wijzen onderzoekers erop dat het bij overnames bepaald geen gebruik is om de contante waarde van de geschatte synergie-voordelen voor de volle 100% mee te nemen in het overnamebod, ook al meende Fortis zelf, zoals aan onderzoekers in interviews is verklaard, dat zij die voordelen conservatief had ingeschat. Fortis heeft dit wel gedaan en daarmee deze waarde volledig laten toevallen aan de (verkopende) aandeelhouders van ABN AMRO. Dat Fortis hiertoe bereid was, geeft aan hoezeer Fortis gebrand was op de overname van ABN AMRO Nederland.” 6.3. Volgens VEB c.s. druist het besluit om te participeren in de overname van ABN Amro in tegen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Zij menen dat een “oordeel omtrent de beslissing om de overname van ABN Amro door te zetten staat of valt met een beoordeling van het realiteitsgehalte van (de) plannen” (verzoekschrift 12) om haar eigen vermogen volgend op de integratie te versterken door middel van de uitgifte van kapitaalmarktinstrumenten (EUR 5 miljard) en de verkoop van activa en deelnemingen (EUR 8 miljard). Die beoordeling ontbreekt aan het onderzoeksverslag en dat is een tekortkoming. VEB c.s. stellen dat “bij deze stand van zaken (...) ervan (moet) worden uitgegaan dat Fortis met haar participatie in het bod op ABN Amro een onverantwoorde sprong in het duister gedaan heeft”. VEB c.s. vervolgen: “kennelijk bestonden er op het moment van de overname nog slechts betrekkelijk vage plannen omtrent de wijze waarop de overname financieel mogelijk zou worden gemaakt”. Volgens VEB c.s. nam Fortis “het onaanvaardbare risico dat de financiering niet zou slagen en dat haar continuïteit aldus onmiddellijk in gevaar zou kunnen komen, zoals die in september/oktober 2008 ook daadwerkelijk in gevaar gekomen is” (verzoekschrift 19). 6.4. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Gelet op de – in het bijzonder in bovenvermeld citaat – in het onderzoeksverslag opgenomen feiten en omstandigheden en gelet op de constatering van onderzoekers dat “de strategische onderbouwing [Ondernemingskamer: van de participatie in het bod, de financiering inbegrepen] een sterk fundament had” (onderzoeksverslag 179), kan niet worden gezegd dat het besluitvormingsproces binnen Fortis, tot de publicatie van het biedingsbericht (20 juni 2007) niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Onderzoekers plaatsen wel kanttekeningen bij het niet tijdig “inwinnen van schriftelijk extern advies over de mededingingssituatie” en het ontbreken van een “vroegtijdige afstemming met de EC” alsmede bij het beperkte bij ABN Amro uitgevoerde due diligence onderzoek waardoor “Fortis weinig kennis had over de positie van HBU binnen ABN AMRO”. Als gevolg daarvan heeft Fortis volgens onderzoekers – onder meer – de positie van HBU binnen ABN Amro onvoldoende onderkend. Hoewel deze tekortkomingen zeker niet van geringe betekenis zijn, zijn zij – in het bijzonder gelet op de strategische aard van de beslissing tot participatie – naar het oordeel van de Ondernemingskamer als zodanig onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen, dat het besluit tot participatie in het bod tot overname van ABN Amro wanbeleid oplevert. Onderzoekers zijn voorts, naar de Ondernemingskamer hen verstaat, van mening dat de financieringsplannen de toets der kritiek kunnen doorstaan. De Ondernemingskamer volgt hen in deze conclusie. Anders dan VEB c.s. menen, brengt de door VEB c.s. gestelde omstandigheid dat het onderzoek op het punt van met name de financieringsplannen onvolledig is – wat daar ook van zij – nog niet mee, dat geconcludeerd moet worden, dat “Fortis met haar participatie in het bod op ABN AMRO een onverantwoorde sprong in het duister (heeft) gedaan” (verzoekschrift 19). 6.5. Volgens het biedingsbericht van 20 juli 2007 zou het bod – tegen een prijs van ruim € 24 miljard – aldus worden gefinancierd (onderzoeksverslag 1388): – € 13 miljard door een aandelenemissie

79


– € 2 miljard door de uitgifte van Conditional Capital Exchangeable Note‟s (een Tier-1instrument, met een verplichte conversie binnen drie jaar tegen bepaalde voorwaarden en met een voor de emittent aantrekkelijke rentevergoeding) – het restant, te verkrijgen uit de opbrengst van een combinatie van: “i. the issuance of various securities; ii. the sale of specific non-core assets of Fortis that Fortis may complete prior to the completion of the Offer; and iii. other internal financial resources including but not limited to cash on Fortis‟s balance sheet.” Wederom anders dan VEB c.s. menen (pleitnota VEB c.s. 12), getuigt de omstandigheid dat het “hele „plan‟ met betrekking tot het dekken van het resterende solvabiliteitsgat” (resterend na de aandelenemissie) niet “vastomlijnd” was en ook enkele malen werd aangepast (zie onder meer pleitnota VEB c.s. 22), op zichzelf nog niet van onjuist beleid. Gelet op de bevindingen van onderzoekers is immers niet onaannemelijk dat de vermogenspositie en de samenstelling van het vermogen van Fortis en de over te nemen onderdelen van ABN Amro – ook al ging het hier om “de grootste investering uit haar bestaan” (verzoekschrift 14), ja mogelijk zelfs “uit de wereldgeschiedenis” (pleitnota 26) – in het licht van de verdere destijds vigerende omstandigheden het vertrouwen rechtvaardigden dat de beoogde opbrengst daadwerkelijk uit de beoogde bronnen zou (kunnen) worden verkregen, zonder dat deze toen reeds nader waren of moesten worden gespecificeerd. Dat die bronnen ten dele pas na verloop van tijd zouden worden aangesproken, brengt vanzelfsprekend mee, dat het noodzakelijk was bij de overname rekening te houden met de mogelijkheid dat de omstandigheden zich zouden wijzigen. Met onderzoekers gaat de Ondernemingskamer er echter van uit, dat dit ten tijde van de besluitvorming omtrent de participatie ook is gebeurd. 6.6. VEB c.s. hebben ook aangevoerd dat Fortis ten tijde van de overname “maar liefst EUR 8,7 miljard aan verdachte kredietproducten op de balans had staan” en dat daarom van haar “verwacht had mogen worden (...) dat zij rekening zou hebben gehouden met substantiële afschrijvingen op haar portefeuille gestructureerde producten.” Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan – ook gelet op het hiervoor gekozen uitgangspunt met betrekking tot, kort gezegd, het staartrisico – echter niet worden gezegd, dat de betrokken posities in relatie tot haar balanstotaal van een zodanige omvang en samenstelling waren dat deze Fortis van het uitbrengen van het bod hadden moeten weerhouden. 6.7. In dit verband merkt de Ondernemingskamer op dat niet uit het oog moet worden verloren, dat het feit dat op bevel van de Ondernemingskamer een onderzoek is ingesteld en daarvan verslag is gedaan, niet eraan afdoet dat het aan VEB c.s. is de juistheid van haar stelling dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan van voldoende – (in de kern) in het onderzoeksverslag besloten liggende – gronden te voorzien en (aldus) voldoende waar te maken. VEB c.s. lijken dit uit het oog te verliezen waar zij opmerken – dat het oordeel “dat het bestuur van Fortis in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om te participeren in de overname van ABN Amro (...) wellicht verdedigbaar is, maar in het Verslag onvoldoende onderbouwd wordt en onvoldoende verifieerbaar is” (verzoekschrift 10) en – dat zij “geenszins willen uitsluiten dat Fortis in de loop van deze procedure alsnog zou kunnen aantonen dat haar financieringplannen voldoende vastomlijnd waren en voldoende zekerheid boden”, maar dat dit “niet uit het Verslag (blijkt) terwijl de daarin aangedragen verdediging voor de handelwijze van het bestuur tekortschiet, zodat uit het Verslag van wanbeleid blijkt” (verzoekschrift 19). 6.8. Ten slotte zij in dit verband nog opgemerkt, dat VEB c.s. niet hebben verzocht op dit punt aanvullend onderzoek te doen. De Ondernemingskamer ziet daartoe ook ambtshalve geen aanleiding. Conclusie 6.9. De Ondernemingskamer concludeert als volgt. De uit het onderzoeksverslag blijkende feiten en omstandigheden leiden gelet op het hiervoor overwogene naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot de gevolgtrekking, dat Fortis, door te besluiten tot deelname

80


in het bod tegen de geboden prijs en te financieren overeenkomstig de in het biedingsbericht opgenomen financieringsplannen, heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Daarbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen, dat het hier ging om een strategische beslissing waarbij Fortis naar het oordeel van de Raad van Bestuur een groot belang had. Een dergelijke beslissing toetst de Ondernemingskamer terughoudend. Ten eerste b: geen besluit om de participatie in het bod te staken 6.10. Volgens VEB c.s. was “hetzij de keuze om te participeren in het bod (...) onverantwoord” (besproken onder Ten eerste a), “hetzij de keuze om die niet af te blazen “ (verzoekschrift 20). Volgens VEB c.s. moet – zeker gelet op de conclusie ten aanzien van Ten eerste onder a – wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis niet heeft besloten de participatie in het openbaar bod op ABN Amro te staken, toen bleek dat de financiering daarvan te riskant was respectievelijk werd (verzoekschrift 58 Ten eerste sub b). Daarbij doelen zij op het niet inroepen van de MAC-clausule. Dit was de aan het bod verbonden voorwaarde dat “met betrekking tot ABN AMRO, Fortis, RBS of Santander geen nadelige verandering van materieel belang (is) opgetreden („material adverse change‟), met uitzondering van enige nadelige verandering als gevolg van de situatie LaSalle” (productie 19 bij verweerschrift, bladzijde 32, alsmede onderzoeksverslag 1367 en 1469). 6.11. In § 3.3.1 van het onderzoeksverslag concluderen onderzoekers op grond van hun daaraan voorafgaande bevindingen en analyse ten aanzien van – onder meer – het niet inroepen van de MAC-clausule als volgt. “225. De besluitvorming over het eventueel inroepen van de MAC-clausule is naar de mening van onderzoekers weloverwogen tot stand gekomen en mede gebaseerd op adviezen van zowel interne als externe deskundigen. Voor het inroepen van deze MACclausule was geen of nauwelijks ruimte. Onderzoekers hebben, gezien de daarmee gepaard gaande belangenafweging (strategische betekenis, juridische risico‟s en mogelijke reputatieschade) en gelet op de feiten en omstandigheden van dat moment, geen kritiek op het besluit van de RvB om de MAC-clausule niet in te roepen.” 6.12. VEB c.s. stellen dat deze beoordeling van onderzoekers onbegrijpelijk zou zijn indien er “van een zodanige marktontwikkeling sprake is geweest dat die een materiële vermindering meebracht van de mogelijkheid om het eigen vermogen tijdig voldoende te versterken” (verzoekschrift 20). Dat deed zich volgens VEB c.s. inderdaad voor en Fortis was hiervan op de hoogte, nu “binnen Fortis kennelijk uiterlijk op 4 september 2007 duidelijk was dat de kredietcrisis verregaande beperkingen meebracht in de mogelijkheden om de noodzakelijke financiering aan te trekken, terwijl destijds nog volstrekt onduidelijk was hoe lang die situatie zou voortduren” (verzoekschrift 20). 6.13. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, kon ieder van de deelnemers in het bod zelfstandig gestanddoening van het bod voorkomen, door – uiteraard indien zij daartoe toereikende gronden konden aanvoeren – uiterlijk vóór die gestanddoening een beroep op de MACclausule te doen. De Ondernemingskamer verstaat de bevindingen van onderzoekers aldus – zij vermelden dit niet uitdrukkelijk – dat de Raad van Bestuur in de uitgevoerde belangenafweging ook de actuele waarde van de transactie en daarmee de risico‟s verbonden aan de subprime-crisis, zoals deze vóór de gestanddoening van het bod bekend waren, heeft betrokken. Dat aan die waarde en risico‟s aandacht is besteed, blijkt ook voldoende uit het onderzoeksverslag met bijlagen. Zo werd in de vergadering van 20 september 2007 van het Risk and Capital Committee (RCC) de mogelijkheid van het inroepen van de clausule besproken maar geconcludeerd dat dit niet verstandig was op grond van de volgende overwegingen, mede betrekking hebbende op “the high value of underlying ABN AMRO assets, the negative market evolution over the last six weeks” en “the financial merits of the transaction” (onderzoeksverslag 1512 en volgende en bijlage A-36 bladzijde 5). “The Chairman next enquired whether the Fortis Executive Committee and its consortium partners had considered a possible reduction of the price offered for ABN AMRO. Mr. Votron replied that this had been discussed and considered but that all parties concluded such would seriously dampen the reputation of Fortis, even possibly inviting lawsuits. The MAC

81


clauses had been revisited by lawyers who concluded that it would be very difficult to argue for invoking them. Hence, all consortium partners had concluded that one should go ahead with the set price, recognizing the high value of underlying ABN AMRO assets. Mrs. Quaetaert added that in theory it was not possible to adjust the price of the offer, neither upwards nor downwards. The only option would be to withdraw the offer and introduce a new one. Withdrawal would require invoking the MAC clause, whereas the consortium had considered that there was no reason to invoke the negative market evolution over the last six weeks. Therefore, a further significant deterioration of the situation would be required in order to invoke the MAC clause in the near future. Even in such a case, it would open Fortis up for lawsuits given the investor expectations created. Another scenario allowing to withdraw the offer would be if the 80% tender threshold were not reached or if SEC approvals would not be obtained. At the request of the Chairman, the outside council confirms the view expressed by Mrs. Quaetaert. The Risk and Capital Committee intensely discussed the relative merits of exposing Fortis to a potential lawsuit as a result of invoking the MAC clause but coupled with the financial/shareholder benefits of realizing a better transaction price versus the status quo. In light of – the consensus of the consortium partners to go ahead with the set price, – the inherent value of the underlying ABN Amro assets (untouched by the daily volatility of stock markets,) and – the financial merits of the transaction (thanks to the accretive nature of the funding and the acceptable ROI confirmed through independent advice), versus the huge litigation and reputation risk that Fortis would be exposed to in case of invoking the MAC clause at this stage, the Risk and Capital Committee concluded in favour of going ahead as planned and not to recommend invoking the MAC clause.” In de vergadering van de Raad van Bestuur van diezelfde dag (onderzoeksverslag 1518 tot en met 1522 en bijlage A-37 bladzijde 2 en 3) werd – mede aan de hand van schriftelijke adviezen, onder meer van het advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek – ook aandacht aan een eventueel beroep op de MAC-clausule besteed. De Raad van Bestuur concludeerde op basis van dit advies en het advies van het RCC alsmede gelet op de herbevestiging van de fairness opinion door Greenhill, die deze opinion eerder had opgesteld, (in de woorden van de voorzitter) that the Board had a continued and shared understanding of Fortis‟ positioning in the transaction in the current context, and a continued and shared commitment to go forward. 6.14. Op grond van het voorgaande acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat Fortis niet alleen de juridische haalbaarheid van een beroep op de MAC-clausule heeft beoordeeld, maar ook de toen bekende risico‟s, waaronder die in verband met de subprime-crisis, onder ogen heeft gezien, deze heeft gewogen en heeft geconcludeerd dat zij de MAC-clausule niet zou inroepen. In het licht van het voorgaande kan niet worden gezegd, dat Fortis daarmee onjuist handelde. Die beslissing behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. Zij doorstaat de te dezen door de Ondernemingskamer aan te leggen marginale toetsing. Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking dat het deel van Fortis‟ portefeuille dat destijds in verband met de subprime-crisis redelijkerwijs als kwetsbaar kon worden beschouwd, beperkt was. 6.15. Bij haar algemene opmerkingen heeft de Ondernemingskamer uiteengezet dat de omstandigheid dat Fortis als een systeembank moet worden beschouwd, de norm voor een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling ten behoeve van haar besluitvorming aanscherpt. Ook indien de Ondernemingskamer dat in aanmerking neemt, kan – wederom mede gelet op het hiervoor gekozen uitgangspunt met betrekking tot, kort gezegd, het staartrisico – niet worden gezegd, dat Fortis tekort schoot door toen niet (reeds) te onderkennen dat de risico‟s verder zouden kunnen gaan dan een weliswaar substantieel maar voor Fortis niet ondraaglijk verlies op die portefeuille. Conclusie

82


6.16. De Ondernemingskamer concludeert dat niet kan worden gezegd, dat Fortis onjuist handelde door vóór de gestanddoening van het bod geen beroep te doen op de MACclausule. Ten eerste c: onvoldoende prioriteit voor de uitvoering van de solvabiliteitsplanning 6.17. Volgens VEB c.s. moet wanbeleid ook worden vastgesteld, omdat Fortis in de periode na het slagen van het openbaar bod geen of onvoldoende prioriteit heeft gegeven aan de uitvoering van de solvabiliteitsplanning. Zoals uit deze formulering blijkt hebben VEB c.s. met dit punt – anders dan met Ten eerste, onderdelen a en b – het handelen en nalaten van Fortis na de gestanddoening van het bod op het oog. 6.18. In § 3.4.1 en § 3.6 van het onderzoeksverslag concluderen onderzoekers op grond van hun daaraan voorafgaande analyses en bevindingen ten aanzien van – onder meer – de uitvoering van de solvabiliteitsplanning als volgt. Naar aanleiding van de ontwikkelingen tot en met de publicatie van het persbericht “Fortis versnelt uitvoering solvabiliteitsplan” (onderzoeksverslag 1920) op 26 juni 2008 (§ 3.4.1): “285. Vanaf de jaarwisseling 2007/2008 veranderen de perspectieven voor het financieringsplan van Fortis. Ontwikkelingen op de internationale financiële markten geven aanleiding om drastisch af te schrijven op de CDO-portefeuille waardoor het boekjaar 2007 met een winst wordt afgesloten van EUR 1 miljard minder dan in het plan voorzien. 286. In de „look through‟ methodiek worden de verwachte solvabiliteitsontwikkelingen op een systematische wijze geïnventariseerd en gekwantificeerd. Hier komen zaken als vereiste toename van de solvabiliteit door autonome groei van het bedrijf (gerelateerd aan de „risk weighted assets‟), noodzakelijke afschrijvingen en afwaarderingen, geplande/gerealiseerde kapitaalemissies, vrijkomend kapitaal door desinvesteringen en andere zogenoemde „capital relief‟ transacties zoals securisatie van leningen, de impact van de afsplitsing en integratie van de ABN AMRO onderdelen aan de orde. Uitgangspunt voor deze planningsmethodiek was de doelstelling om bij volledige separatie en integratie van de voor Fortis bestemde onderdelen van ABN AMRO te voldoen aan de solvabiliteitsdoelstelling van 6% (Core Tier 1) op groepsniveau. Dit resulteert in een Core Tier 1 van 7% op bankniveau door de dubbele leverage (schulden op groepsniveau die als Tier 1 capital werden doorgezet naar de Bank). 287. Onderzoekers hebben vastgesteld dat in deze look through opstelling, zoals die vanaf januari 2008 met regelmaat werd opgesteld, geen buffer werd opgenomen, in de zin van een extra reserve, om sterk negatieve scenario‟s te kunnen overleven. Naast een „base case‟ werd echter wel een „stress case‟ uitgewerkt. De gedachtegang achter het „stress scenario‟ had echter vooral betrekking op tegenvallers zoals een verdere daling van aandelenkoersen, snellere groei van het bankbedrijf, lagere opbrengsten uit desinvesteringen of kapitaalemissies veroorzaakt door marktomstandigheden. Een „worst case‟ scenario voor een lagere waardering van „structured credits‟ en met name CDO‟s ontbreekt echter. 288. Ook zijn in de „base case‟ nog onzekere posten opgenomen zonder dat daarvoor extra reserves of financieringsplannen worden aangewezen (zie hiervoor het memo van Mittler van 9 juni 2008 (Bijlage C-37)). Alhoewel in de „stress case‟ met tegenvallers en onzekerheden in de projecties rekening is gehouden kunnen onderzoekers, ook rekening houdend met „hindsight bias‟, deze „stress cases‟ niet kwalificeren als een scenario waarbij in voldoende mate met negatieve ontwikkelingen rekening wordt gehouden. 289. Bij de beoordeling van de financieringsplannen moet echter wel betrokken worden dat Fortis geruime tijd beschikbaar had om de financiering rond te krijgen. Afsplitsing van de strategisch relevante onderdelen van ABN AMRO was stapsgewijs voorzien in 2008 en zou worden afgerond in 2009. Aan het nemen van uitstel van de benodigde acties, hetzij om inhoud te geven aan de plannen dan wel om alternatieven in ogenschouw te nemen, zijn risico‟s verbonden. Dit geldt te meer daar op de financiële markten vanaf september 2007 een groeiende onrust en toenemende onzekerheden manifest werden. 290. Reeds in 2007 was de markt voor „capital relief‟ via securitisatie geleidelijk aan het opdrogen, om begin 2008 nagenoeg stil te vallen. Transacties die nog plaats vinden, blijven op eigen boek staan en hebben dan als achtergrond om „collateral‟ te ontwikkelen om liquiditeiten te genereren.

83


291. De waarderingen voor „structured credits‟ en met name de CDO‟s lagen onder zware druk. Door gebrek aan vertrouwen en ontbreken van liquiditeit waren ten dele geen marktprijzen van deze beleggingen meer beschikbaar en diende de waarde meer en meer te worden vastgesteld op basis van theoretische waarderingmodellen. 292. Ook de markt voor hybrid capital‟ wordt na het eerste kwartaal van 2008 steeds moeilijker toegankelijk. De plaatsing van NITSH-1 verloopt nog succesvol, maar de plaatsing van de perpetuele schuld op 23 mei 2008 is met de hakken over de sloot gelet op het beperkte bedrag waarvoor wordt ingeschreven. Ook laten ratinginstituten, analisten en toezichthouders blijken dat zij hun eisen en normen voor de kapitalisatie van banken willen gaan aanscherpen. 293. In dit beeld van de ontwikkelingen op de financiële markten is duidelijk dat het Fortisfinancieringsplan meer en meer moet gaan leunen op desinvesteringen, een component van het plan waarvan Merrill Lynch al in mei 2007 had gezegd: „The weakest component is the asset sale, as investors will wonder whether assumptions had been set realistically with respect to both speed and amount of sales execution.‟. 294. Tot eind juni 2008 worden twee belangrijke plannen op de rails gezet, namelijk de joint venture met Vinci met betrekking tot Interparking (zoals aangekondigd op 4 maart 2008) en de joint venture voor het asset management bedrijf met Ping An (zoals aangekondigd op 2 april 2008). 295. Voortgang van het eerste plan verloopt, mede door wijzigingen in de door Fortis nagestreefde structuur van de transactie met Vinci, traag en gaat uiteindelijk niet door. Onderzoekers hebben geen aanwijzingen gevonden dat in de periode tot en met eind juni 2008 in het ExCo, in de RCC of in de RvB zware druk op deze verkoop wordt gezet. 296. Met name voor de nagestreefde joint venture met Ping An zou, gelet op de inhoud van het contract (de „long stop date‟) en de wereldwijd dalende aandelenkoersen (aangezien er een directe relatie is tussen de waardering van de joint venture en het niveau van de aandelenkoersen omdat het grootste element in de waardering de marktwaarde van de portefeuille is), naar de mening van onderzoekers een extra solvabiliteitsbuffer moeten worden aangelegd om de onzekerheden te mitigeren. Daarentegen wordt het financieringsplan extra belast door het besluit om het aandeel van Delta Lloyd in de joint venture met ABN AMRO te verwerven. 297. Inmiddels nemen de risico‟s voor afwaardering van de CDO-portefeuille toe. Bij het afsluiten van het tweede kwartaal 2008 moet een afschrijving ten laste van het resultaat worden genomen van EUR 363 miljoen en neemt de druk toe om bij de waardering meer en meer rekening te houden met de waarde uit de theoretische waarderingsmodellen. Bovendien wordt duidelijk dat de EC-remedies een gat slaan in het financieringsplan van EUR 1,2 miljard. Aandelenkoersen dalen wereldwijd. De eerste klappen worden opgevangen door ingebouwde „filters‟ (derivaten-constructies). Koersdalingen gaan, na een korte opleving in maart tot medio mei 2008, versterkt door en zetten de solvabiliteit van het verzekeringsbedrijf onder druk. 298. Hoewel Fortis te allen tijde aan de wettelijke solvabiliteiteisen heeft voldaan gaan de uitkomsten van het „look through‟ financieringsplan er grimmig uitzien. Waar in januari 2008 nog geen solvabiliteitstekorten werden voorzien, wordt per 23 mei 2008 wel een tekort voorzien voor ultimo 2008 van resp. EUR 2,5 miljard („base case‟) en EUR 8,7 miljard („stress case‟). Voor ultimo 2009 (na afronding van het integratieplan voor alle ABN AMRO onderdelen zelfs van resp. EUR 3,1 miljard („base case‟) en EUR 11,3 miljard („stress case‟). In het persbericht van 26 juni 2008 wordt na langdurige discussie in de ERCC, ExCO, RCC en RvB het persbericht onder de titel „Fortis versnelt uitvoering solvabiliteitsplan‟ gepubliceerd met de volgende additionele maatregelen: – aandelenemissie van EUR 1,5 miljard; – capital relief transacties van EUR 1,5 miljard inhoudende securisatie en sale and lease back constructies – verkoop van non-core assets van EUR 1,5 miljard – geen uitbetaling van interim dividend over 2008 voor een bedrag van ca. EUR 1,3 miljard – geen uitbetaling van een finaal dividend in contanten over 2008 in 2009 voor een bedrag van ca. EUR 1,3 miljard

84


299. Dit pakket aan maatregelen tot een totaal bedrag van circa EUR 7 miljard veroorzaakt een schok in de markt. Retailbeleggers verzetten zich met name tegen de dividendmaatregelen, terwijl professionele beleggers betwijfelen of de omvang van het pakket volstaat. Hierbij vermelden onderzoekers dat Fortis voorbij is gegaan aan het advies van Morgan Stanley om een aandelenemissie van EUR 3 tot EUR 3,5 miljard te plaatsen. Ook zetten professionele beleggers vraagtekens bij de beoogde omvang van en het „commitment‟ van Fortis om bedrijfsonderdelen af te stoten. Als gevolg hiervan wordt het vertrouwen van de financiële markten in Fortis door dit pakket niet hersteld maar brokkelt dit verder af. 300. Onderzoekers zijn van mening dat de op 26 juni 2008 gepubliceerde maatregelen lang op zich hebben laten wachten en niet overtuigend zijn gecommuniceerd. Belangrijker is echter dat de in toenemende mate noodzakelijke verkoop van substantiële activa almaar uitblijft en ook binnen het pakket aan maatregelen niet concreet gemaakt wordt. 301. Onderzoekers stellen vast dat het versnelde solvabiliteitsplan van 26 juni 2008 het vertrouwen in Fortis niet heeft hersteld. Of concrete verkoop van substantiële bedrijfsonderdelen (de kroonjuwelen of het tafelzilver) dit had kunnen voorkomen zal altijd ongewis blijven. Vast staat dat dergelijke plannen niet tot wasdom zijn gekomen. Het vertrek van Votron en Mittler dat volgde op de bekendmaking van de plannen van 26 juni 2008 en de benoeming van Verwilst deden het inmiddels geschonden vertrouwen niet terugkeren. Ook bracht de wisseling van CEO geen versnelling teweeg van de in toenemende mate noodzakelijke verkoop van activa.‟ Naar aanleiding van de periode 26 juni tot 26 september 2008 (§ 3.6): „334. Onderzoekers onderkennen dat Fortis niet de enige financiële instelling is die in 2008 in moeilijkheden is geraakt door verslechterende omstandigheden op de financiële markten in 2008. Wel heeft Fortis zich in een periode van 1,5 jaar (tussen april 2007 en september 2008) in een bijzondere situatie geplaatst, waarmee bijzondere problemen samenhingen, die beide nog eens als volgt kunnen worden samengevat: – Deelneming in een complexe overname van ABN AMRO. De grootste overname in de financiële wereld ooit, die ook nog gepaard gaat met een opsplitsing in drieën gevolgd door verdere deelverkopen. – Fortis verbindt zich om voor EUR 24 miljard deel te nemen in het Consortium, een bedrag ter grootte van 50% van haar beurswaarde op dat moment; – De integratie van de ABN AMRO transactie, die in haar omvang voor Fortis aanzienlijk te noemen was; – De hoogte en snelheid van de noodzakelijk te bereiken synergieën; – De negatieve financiële gevolgen van de verkoop van HBU c.s. aan Deutsche Bank; – De realisering dat de synergievoordelen van de overname van ABN AMRO in de tijd later komen dan de te nemen noodzakelijke eenmalige reorganisatiekosten; – De dreigende vertraging die Fortis oploopt met de integratie van ABN AMRO, bijvoorbeeld vanwege de door de EC vereiste verkoop van enige onderdelen in Nederland; – Als gevolg hiervan dreigt ook vertraging bij het realiseren van de noodzakelijk te bereiken synergieën. – Grote commotie op de financiële markten vanwege het persbericht van 26 juni 2008; – Moeilijkheden bij het op peil brengen van de look through solvabiliteit met als gevolg een teruglopend vertrouwen in Fortis, met gevolgen voor de liquiditeitspositie van de bank; – Allerlei geruchten die met enige regelmaat de ronde doen; – Aftreden van diverse belangrijke bestuurders: Votron (CEO) op 11 juli 2008 en Mittler (verantwoordelijk voor Financiën, Juridische zaken en Risk) op 1 augustus 2008; – Het contact-zoeken op 25 en 27 september 2008 met een aantal andere banken om steun te zoeken; – Problemen met te verkopen assets; belangrijke transacties met Vinci en Ping-An gaan niet door; andere transacties zijn intern wel geïdentificeerd, maar niet bij naam met de markt gedeeld; – De voorgenomen aankoop van het belang van 51% in de verzekerings-joint-venture met Delta Lloyd voor een bedrag tussen EUR 500 miljoen en 1 miljard; – De afwezigheid van een CEO tussen 19 en 26 september 2008, kort na de ondergang van Lehman Brothers;

85


– In september 2008 komt daar dan nog het aftreden van Verwilst (CEO) op 26 september 2008 en Lippens (Chairman) op 29 september 2008 bij. 335. In de maanden juli en augustus 2008 is Fortis vooral met interne problemen bezig (vertrek van Votron en Mittler). Wel wordt met een communicatie-offensief getracht het geschokte vertrouwen van met name kleine aandeelhouders te herstellen. De financiële markten geven daarentegen geen teken van herstel, integendeel. Al op 13 juli 2008 springt de Amerikaanse overheid bij met noodkredieten voor Fannie Mae en Freddie Mac. 336. Onderzoekers onderkennen dat de ineenstorting van het wereldwijde vertrouwen in financiële markten na de ondergang van Lehman Brothers niet echt te voorspellen was. In de leer van de waarschijnlijkheid werd deze crisis als een uiterst onwaarschijnlijk „staartrisico‟ beschouwd. Wel wijzen onderzoekers erop dat interne discussies over additionele maatregelen, met name gericht op desinvesteringen door Fortis, niet effectief zijn geweest. Er bestaat wel een soort long list waarop „non core‟ bedrijfsonderdelen worden geïnventariseerd, maar bij de uitvoering van bestaande plannen, zoals de Vinci-deal en de overeenkomst met Ping An, worden geen resultaten geboekt. 337. Onderzoekers wijzen op hun eerdere conclusie dat naarmate 2008 vorderde de te verkopen activa een steeds belangrijkere rol gingen spelen in het financieringsplan van Fortis. In 2008 (met name in het derde kwartaal) is er zowel binnen als buiten Fortis diverse malen, mede in het licht van de bijzondere positie waarin Fortis zich bevond, krachtig en met luide stem op geduid dat substantiële verkopen van concrete activa dienden te worden aangekondigd én geëffectueerd teneinde het vertrouwen in Fortis te herstellen. Met betrekking tot enige projecten op het gebied van onroerend goed en in het bijzonder met betrekking tot Interparking concluderen onderzoekers dat Fortis strategisch zwalkend heeft geopereerd. Zo sloot Fortis in maart 2008 een MoU aangaande een joint-venture met Vinci. Vervolgens, in juli 2008, ging men zich in hoofdzaak concentreren op een 100%-verkoop van Interparking om in september 2008 andermaal van koers te veranderen door weer de oorspronkelijke joint-venture met Vinci na te streven. Uiteindelijk is de verkoop van Interparking niet tot stand gekomen. 338. Onderzoekers menen per saldo te kunnen spreken van een onvoldoende effectief opereren van Fortis rond het desinvesteringsbeleid. 339. Ook dringt de conclusie zich op – en dit hangt met het voorgaande samen doch is daarvan ook te onderscheiden – dat Fortis vanaf het begin veelal optimistische inschattingen heeft gemaakt en gaandeweg in toenemende mate onvoldoende vermogensbuffers heeft ingebouwd om een combinatie van tegenvallers in haar herfinancieringsplannen met een sterk verslechterende wereldeconomie te kunnen opvangen. 340. Met dit alles heeft Fortis, wetend dat reeds sinds medio 2007 diverse financiële instellingen ten onder waren gegaan of ternauwernood gered werden en dat zulks zich in 2008 in toenemende mate voortzette, de kans vergroot op de mogelijkheid dat ook zijzelf in moeilijkheden zou geraken. Dat zich vervolgens een crisis heeft voorgedaan die niet in die tijd binnen RvB of ExCo als een reëel voorzienbaar risico behoefde te worden beschouwd, doet daaraan niet af.” 6.19. VEB c.s. nemen de kritiek van onderzoekers ten aanzien van “onvoldoende effectief opereren van Fortis rond het desinvesteringsbeleid” (onderzoeksverslag 338), het inbouwen van “onvoldoende vermogensbuffers” (onderzoeksverslag 339) en het “strategisch zwalkend” opereren ten aanzien van Interparking (onderzoeksverslag 337) over en merken in verband daarmee nog het volgende op (verzoekschrift 21). “Gesteld reeds dat de overname van onderdelen van ABN Amro als zodanig verdedigbaar was, dan is dat slechts zo op voorwaarde dat het bestuur zich realiseerde dat Fortis zich met die overname aan significante risico‟s blootstelde en dat het bestuur van het beheersbaar maken en indammen van die risico‟s haar absolute prioriteit gemaakt zou hebben. Uit het verslag blijkt dat dat niet gebeurd is. Integendeel: het onderwerp lijkt van ondergeschikt belang te zijn geworden, ook toen vanuit lagere echelons noodsignalen naar de top werden gestuurd. Niet blijkt dat de kapitaalmarkttransacties en desinvesteringen die nodig waren om de solvabiliteit te herstellen ooit de aandacht hebben gekregen die zij verdienden. Gezien de risico‟s die de overname van ABN Amro meebracht zou het voor de hand gelegen hebben dat de CEO zich specifiek op dit dossier toegelegd zou hebben en

86


daartoe andere portefeuilles zou hebben afgestoten. In werkelijkheid is er zelfs geen enig lid van de raad van bestuur specifiek met de bewaking van de uitvoering van het solvabiliteitsplan belast. Fortis achtte zich met het slagen van het bod op ABN Amro de winnaar, terwijl de werkelijke strijd toen juist begon. Deze combinatie van zelfoverschatting en indolentie kwalificeert als wanbeleid.” 6.20. Fortis voert in de eerste plaats aan dat onderzoekers een groot deel van de ExCo en ExBo vergaderingen waarin het desinvesteringsbeleid aan bod kwam, in het geheel niet in het onderzoeksverslag hebben besproken. Fortis noemt vergaderingen van 16 januari, 27 februari, (de Ondernemingskamer leest:) 23 april, 5 mei, 9 mei, 5 juni, (de Ondernemingskamer leest:) 16 juni, 24 juni, 16 juli, 18 juli, 30 juli, 12 augustus, 27 augustus, 2 september en 10 september 2008 (verweerschrift 10.1.4 en pleitnota 50). Zij heeft de desbetreffende verslagen overgelegd. 6.21. Voorts voert Fortis, samengevat, het volgende aan. De uitvoering van het solvabiliteitsplan is nauwlettend gevolgd in de verantwoordelijke gremia. Steeds was een van de ExCo leden verantwoordelijk voor de voortgang van een dossier. In het ExCo, onder leiding van de CEO, is de voortgang van de desinvesteringen steeds gemonitord, mede op basis van zogenaamde “M&A trackers” (verweerschrift 10.2.3). Ondanks de verslechterende omstandigheden maakte Fortis voortgang met de geplande desinvesteringen (verweerschrift 10.2.11). Er werd ook daadwerkelijk voortgang geboekt. Op 19 maart 2008 kondigden Fortis en de Chinese verzekeraar Ping An de voorgenomen samenwerking aan (verweerschrift 10.2.15). Op 5 maart 2008 heeft Fortis kunnen aankondigen dat zij een zogenaamd memorandum of understanding met Vinci had gesloten voor een combinatie van de door Vinci en Fortis (via Interparking) uitgeoefende activiteiten op het gebied van publieke parkeerplaatsen (verweerschrift 10.2.13). Fortis heeft ook druk gezet op de onderhandelingen over de totstandkoming van deze joint ven-ture. Er bestond ook interesse van andere partijen voor een algehele verkoop van Interparking (verweerschrift 10.2.34). Fortis heeft een solvency contingency plan voorbereid waarin mogelijkheden werden besproken om haar look through solvabiliteit verder te versterken met het oog op de integratie van ABN Amro. In juni 2008 werd tot uitbreiding van dit solvency contingency plan besloten (verweerschrift 10.2.22). Ondertussen breidde de onrust op de financiële markt zich uit. De Amerikaanse overheid kondigde op 13 juli 2008 aan dat zij Freddie Mac en Fannie Mae van een grote kapitaalinjectie voorzag (verweerschrift 10.2.29). Eind juli 2008 besprak het ExBo dat de lijst met te verkopen bedrijfsonderdelen zou worden uitgebreid, opdat voldoende buffers zouden worden opgebouwd om de uitdagende marktomstandigheden te kunnen doorstaan (verweerschrift 10.2.40). Aan het einde van augustus 2008 was met een aantal desinvesteringsprojecten voortgang gemaakt. Wel tekende zich af dat onder de verslechterende marktomstandigheden en onrust op de financiële markt de afronding van de diverse transacties langzamer verliep dan gehoopt, en in sommige gevallen de opbrengst van de transacties onder druk kwam te staan (verweerschrift 10.2.52). Op 7 september 2008 verslechterde de algemene financiële situatie aanzienlijk (verweerschrift 10.2.54) en in het weekend van 13 en 14 september 2008 bereikte de onrust op de financiële markt een hoogtepunt (verweerschrift 10.2.57). Op 19 september 2008 voldeden de actuele solvabiliteitsratio‟s van Fortis nog steeds onverminderd aan de wettelijke en reglementaire doelstellingen. Het ExCo overwoog tijdens zijn vergadering van die dag echter dat het in de verslechterde omstandigheden in de financiële markt verstandig was om aanvullende maatregelen voor te bereiden om ook in een worst case scenario in de toekomst aan de solvabiliteitsdoelstellingen te kunnen voldoen (verweerschrift 10.2.61). Het belang werd benadrukt om voor de publicatie van de derde-kwartaalresultaten, transacties aan te kunnen kondigen (verweerschrift 10.2.62). Ook werd gesproken over nog verdergaande maatregelen (een alternative plan) in de vorm van het zoeken van aansluiting bij een strategische partner of het verkopen van een groot onderdeel van het concern (verweerschrift 10.2.64). Uit dit alles blijkt dat Fortis, anders dan onderzoekers concluderen, met gepaste, aanzienlijke urgentie de diverse desinvesteringen, waaronder in het bijzonder de transacties met Ping An en Vinci, heeft nagestreefd (verweerschrift 10.1.4, 10.2.71 en 10.4.5). De

87


marktomstandigheden zijn van bepalende invloed geweest op de uitvoering van het solvabiliteitsplan en de daarin opgenomen desinvesteringen. Fortis is er van overtuigd dat zij, die marktomstandigheden in aanmerking genomen, de uitvoering van het solvabiliteitsplan voortvarend ter hand heeft genomen (verweerschrift 10.3.1). Maar in die extreme omstandigheden was ook het klimaat voor het doen van transacties verslechterd (verweerschrift 10.3.2). Ook de overige verwijten aan het adres van Fortis zijn ongegrond. Fortis heeft wel degelijk steeds beoordeeld of in haar plannen voldoende ruimte was om in het licht van de verslechterende marktomstandigheden voldoende kapitaal op te bouwen. Daarbij heeft Fortis zodra dat op basis van haar interne berekening aangewezen was, wijzigingen in het kapitaalplan aangebracht (verweerschrift 10.5.2). De verwijten van de VEB c.s. en de conclusies van onderzoekers ten aanzien van de uitvoering van het solvabiliteitsplan door Fortis kunnen geen stand houden. Er kan niet worden gesproken van ondermaats beleid, en al helemaal niet van wanbeleid (verweerschrift 10.6.1). Tot zover het verweer van Fortis op dit punt. 6.22. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het onderzoeksverslag en de ExCo en ExBo vergaderingen 6.23. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet de kritiek van Fortis op onderzoekers, inhoudende dat zij een groot deel van de ExCo en ExBo vergaderingen waarin het desinvesteringsbeleid aan bod kwam in het geheel niet in het onderzoeksverslag hebben besproken, worden gerelativeerd. De Ondernemingskamer stelt vast, dat uit het niet vermelden van notulen niet kan worden afgeleid dat onderzoekers daarvan geen kennis hebben genomen. Sommige van de door Fortis genoemde verslagen hebben onderzoekers op de hier aan de orde zijnde punten overigens wel degelijk besproken, bijvoorbeeld de verslagen van de ExCo-vergaderingen van 16 juni 2008 (onderzoeksverslag 277), 27 augustus 2008 (op diverse plaatsen in het onderzoeksverslag, onder meer 565, 841 en 2046) en 10 september 2008 (onderzoeksverslag 567, 849 en 2065). Andere van de door Fortis genoemde verslagen zijn wel in ander verband (dan in het kader van het desinvesteringsbeleid) door onderzoekers besproken en derhalve kennelijk wel degelijk geraadpleegd. Dat geldt in ieder geval voor de verslagen van de vergaderingen van het ExCo van 16 januari 2008 (onderzoeksverslag 236), 23 april 2008 (onderzoeksverslag 1674), 24 juni 2008 (onderzoeksverslag 1884), 18 juli 2008 (onderzoeksverslag 1984) en 30 juli 2008 (onderzoeksverslag 1996). Kennelijk hebben onderzoekers die verslagen in dit verband niet van (voldoende) belang geacht of zijn zij van mening geweest dat deze niet iets aan hun bevindingen in dit verband toevoegden. De Ondernemingskamer laat dan nog daar enerzijds dat het er op lijkt – beslissende gegevens zijn niet voorhanden – dat op sommige van de vermelde data in het geheel geen ExCo of ExBo werd gehouden (bijvoorbeeld op 9 mei en 5 juni 2008) en anderzijds dat het desinvesteringsbeleid ook nog tijdens tal van andere, wel door onderzoekers besproken vergaderingen van bijvoorbeeld RCC en ERCC werd behandeld. Op grond van dit een en ander ziet de Ondernemingskamer in hetgeen Fortis stelt geen aanleiding om aan te nemen, dat onderzoekers (op dit punt) onvoldoende grondig te werk zijn gegaan en te dezer zake de relevante stukken niet (voldoende) zouden hebben geraadpleegd. Geruime tijd voor realisering financiering 6.24. Onderzoekers hebben erop gewezen dat de overname van de voor Fortis relevante onderdelen van ABN Amro geruime tijd – “stapsgewijs” in 2008 en 2009 – in beslag zou nemen, zodat er tijd was om de financieringsplannen nader vorm te geven en uit te voeren (onderzoeksverslag 178 en 289). Fortis heeft zich daarop ook beroepen (verweerschrift 6.3.1 en 6.3.15 en volgende). Bedacht moet echter worden – onderzoekers wijzen daar ook op (onderzoeksverslag 289) – dat het bestaan van die tijdsruimte tevens het risico impliceerde dat de omstandigheden juist (verder of opnieuw) zouden verslechteren. Dat betekent dat niet zeker was of die tijdsruimte (indien benut) gunstig of – in tegendeel – ongunstig zou uitpakken, terwijl er geen aanleiding was om aan te nemen dat de kans op een gunstige uitkomst (aanmerkelijk) groter was dan op een ongunstige.

88


Look through solvabiliteit, algemeen 6.25. Niet in discussie is, dat Fortis in de onderzochte periode steeds heeft voldaan aan de voor haar geldende solvabiliteitseisen. Van belang was echter, dat Fortis een ook op de toekomst gericht beleid tot behoud van de vereiste solvabiliteit diende te voeren, in het bijzonder – voor zover hier van belang – dat zij ook na de overname van ABN Amro, na de afsplitsing van de voor haar bestemde onderdelen van ABN Amro en na integratie van die onderdelen in Fortis – mede met het oog op de verkrijging van de Verklaringen van geen bezwaar (onderzoeksverslag 235) – aan die eisen moest blijven voldoen. Daartoe paste Fortis vanaf januari 2008 een planningsmethodiek toe, de zogenoemde look through methode (onderzoeksverslag 236 en 286 en 287, hiervoor in 6.18 geciteerd). Volgens deze methode werden de verwachte solvabiliteitsontwikkelingen op een systematische wijze geïnventariseerd en gekwantificeerd. Deze methode gaf een “doorkijk” naar de situatie die zou ontstaan na afsplitsing en integratie van alle aan Fortis toevallende ABN Amro onderdelen en na uitvoering van het solvabiliteitsplan, een en ander naar verwachting afgerond tegen eind 2009 (zie het onderzoeksverslag 236 en 286, zie ook verweerschrift 6.3.11 en 6.3.14). Aldus beoordeelde Fortis derhalve haar solvabiliteit zoals die er naar verwachting zou uitzien na die afsplitsing en integratie. Zij maakte daarbij onderscheid tussen twee scenario‟s: een base case en een stress case scenario. In het stress case scenario werd – in beperkte mate – rekening gehouden met negatieve ontwikkelingen (onderzoeksverslag 287 en volgende). Fortis nam in dit scenario bepaalde potentiële tegenvallers op, zoals een verdere daling van aandelenkoersen en de lagere opbrengsten uit sommige desinvesteringen, maar niet – evenmin als in het base case scenario – bijvoorbeeld een lagere waardering van de (alle) CDO‟s of het mislukken van de transacties met Ping An en Vinci, die – zoals hierna zal blijken – juist wezenlijke desinvesteringsopbrengsten hadden moeten opleveren. Er moet redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat het beleid erop gericht was dat de solvabiliteit ook bij een stress case scenario in beginsel geen tekort zou vertonen. Een worst case scenario werd niet – in ieder geval niet eerder dan pas in een zeer laat stadium – opgesteld. 6.26. Met betrekking tot de door Fortis toegepaste look through systematiek maakt de Ondernemingskamer nog enkele verdere algemene opmerkingen. Fortis wijst er herhaaldelijk op dat de gepresenteerde solvabiliteitscijfers voor eind 2008 respectievelijk eind 2009 aanmerkelijk gunstiger zijn indien wordt uitgegaan van toepassing van de Basel II voorschriften. Echter, daargelaten dat de look through solvabiliteit per eind 2008 en eind 2009 ook dan veelal een aanzienlijk tekort vertoonde, had Fortis zich nu eenmaal – in ieder geval voor zover het de look through beoordeling betreft – aan Basel I te houden (onderzoeksverslag 252, 1688 en 1689). 6.27. Fortis stelt voorts dat de look through cijfers voor zover deze een prognose voor de solvabiliteit per eind 2008 gaven – zo begrijpt de Ondernemingskamer haar toelichting bij de mondelinge behandeling (pleitnota in dupliek 38) – niet relevant zijn. Van belang was immers de solvabiliteit bij volledige integratie van de aan Fortis toegewezen onderdelen van ABN Amro, derhalve per eind 2009. De Ondernemingskamer kan Fortis hierin niet volgen. Met VEB c.s. (pleitnota repliek 22) neemt de Ondernemingskamer aan dat de solvabiliteit in iedere fase van de transitie – het ging om een dynamisch proces – op orde moest zijn. Dit betekent dat ook de look through solvabiliteit per eind 2008, die – naar de Ondernemingskamer op grond van het onderzoeksverslag begrijpt – zag op de verwachte situatie na de integratie van Private Banking en Commercial Banking maar nog voor de integratie van Retail Banking (onderzoeksverslag 258), positief behoorde uit te vallen. En dat Fortis op dit punt relevante tekorten voorzag, blijkt onder meer uit de notulen van de vergadering van 5 mei 2008 van het ERCC (onderzoeksverslag bijlage A 60 en verweerschrift 8.2.34): “Main discussion took place around the actions to be performed to fill the core equity deficit by the end of 2008”; en uit de notulen van de vergadering van 19 mei 2008 van het ERCC (onderzoeksverslag bijlage A-64):

89


“Mittler handed out an updated solvency forecast for Q4 2008 in line with the latest EC Remedy assumptions. This leads to a estimated core equity deficit versus our internal target of -1.5 bnEUR to -1.8 bnEUR.” Het voorgaande geldt evenzeer indien Fortis met look through per eind 2008 (in haar hier aan de orde zijnde stellingen) slechts de hypothetische situatie op het oog had waarin ABN Amro eind 2008 al helemaal zou zijn geïntegreerd (pleitnota in dupliek 38) en waarin – naar mag worden aangenomen – de met het oog daarop voorgenomen solvabiliteitsmaatregelen eveneens al op dat moment zouden zijn uitgevoerd. Met VEB c.s. (pleitnota in repliek 28 en 29) moet worden aangenomen dat de berekeningen voor de look through solvabiliteit per eind 2008 niet voor niets in de beoordeling van bijvoorbeeld de ERCC vergaderingen van 5 en 19 mei 2008 werden betrokken. Zij waren kennelijk mede richtinggevend voor het beleid (zie ook pleitnota Fortis 173 en volgende). Fortis verwijst ook zelf in haar verweerschrift (8.2.35 en 8.2.50) naar de betrokken cijfers (zij neemt daar overigens kennelijk – naar het lijkt: ten onrechte – aan dat het om look through gegevens per eind 2009 gaat). Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat de look through solvabiliteit per eind 2009 op bijvoorbeeld 23 mei 2008 en 5 juni 2008 bovendien ongunstiger was dan die per eind 2008 (onderzoeksverslag 264 en 298). Fortis stelt ook niet, laat staan dat zij toelicht, dat de look through solvabiliteit per eind 2009 op enig (ander) hier relevant tijdstip gunstiger was dan die per eind 2008. Het solvabiliteitsbeleid, algemeen 6.28. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk, dat Fortis wel steeds, en zeker sinds de instelling op 7 april 2008 van het ERCC, het Executive Risk and Capital Committee (waarin onder meer Votron, Verwilst en Mittler zitting hadden, onderzoeksverslag 249), aandacht heeft besteed aan de steeds zorgelijker ontwikkelingen, waaronder die ten aanzien van de solvabiliteit, teneinde daarop adequaat te kunnen reageren. Met onderzoekers en VEB c.s. stelt de Ondernemingskamer echter – mede aan de hand van de door Fortis overgelegde verslagen – vast, dat Fortis vervolgens onvoldoende tijdig, onvoldoende adequaat en – toen de wel (voor)genomen maatregelen niet toereikend bleken – onvoldoende drastisch heeft gereageerd op voormelde ontwikkelingen, op de – mede als gevolg van die ontwikkelingen eveneens steeds zorgelijker wordende – constateringen in de solvency update en op de constatering van – almaar oplopende – tekorten in de look through berekeningen. Het voornemen – en met het oog op de solvabiliteit: de noodzaak – om binnen een betrekkelijk korte tijd (vóór eind 2009) een capital relief van € 8 miljard te realiseren, waarvan de sale of non core assets een belangrijk deel uitmaakte, vereiste uiteraard resultaat en – bij gebreke daarvan – intensivering van de inspanningen, verhoging van de desbetreffende prioriteiten en/of aanpassing van het beleid. Daarvan is onvoldoende – ook niet aan de hand van de zojuist genoemde verslagen – gebleken: niet blijkt van het tijdige voornemen om nieuwe transacties aan te gaan, om andere op versterking van de solvabiliteit gerichte maatregelen te nemen of om de urgentie ten aanzien van lopende transacties te verhogen opdat aldus de elkaar steeds opvolgende tegenvallers zouden kunnen worden opgevangen. Ook de passages die Fortis uit de verslagen citeert presenteren een beeld van overwegend positieve vooruitzichten ten aanzien van de totstandkoming van de onderhanden desinvesteringen en de verwachte opbrengsten daarvan, en getuigen niet van de – gelet op de ook in het verweerschrift beschreven opeenvolgende negatieve ontwikkelingen en daarmee corresponderende oplopende look through tekorten – toenemende urgentie van die intensivering, verhoging en/of aanpassing van het beleid. De Ondernemingskamer licht dit hieronder toe. Het solvabiliteitsbeleid, de uitgangspunten ervan: een vertekend, te optimistisch beeld 6.29. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat de berekeningen vanaf 5 mei 2008 een look through tekort opleverden (onderzoeksverslag 259 en 1685). Doordat Fortis voor deze berekeningen te positieve uitgangspunten hanteerde, boden de uitkomsten en dus het gevonden tekort een vertekend, te optimistisch beeld. Zo heeft Fortis in het base case scenario de opbrengst van een aantal beoogde – voor de toekomstige solvabiliteit wezenlijke – desinvesteringen voor 100% verdisconteerd, hoewel het resultaat van die

90


desinvesteringen nog onzeker was. De Ondernemingskamer noemt met name de beoogde, hiervoor genoemde maar ook hierna in dit hoofdstuk en later nog aan de orde komende, joint ventures met Vinci inzake Interparking en met Ping An inzake de vermogensbeheeractiviteiten van Fortis. Het – nog onzekere – resultaat van deze transacties werd zelfs in het stress scenario – in ieder geval in look through berekeningen die dateren van 16 mei 2008 en 27 mei 2008 – voor 100% als afgerond verdisconteerd (productie 116 verweerschrift, besproken in de vergadering van 19 mei 2008 van het ERCC, onderzoeksverslag 258, 1724 en bijlage A-64, respectievelijk bijlage bij het onderzoeksverslag C-36, besproken in de vergadering van 5 juni 2008 van het ERCC, onderzoeksverslag 264, 1750, 1773 en volgende, bijlage A-66). Op zichzelf werden deze onzekerheden – intern, zij het niet steeds op het niveau van de Raad van Bestuur – wel onderkend. Zie bijvoorbeeld de memo van 9 juni 2008 van Mittler aan het ERCC. Daarin schrijft hij: “Those elements still include a certain degree of uncertainty” (bijlage C-37). Ondanks dit besef werd niet (zichtbaar) met die onzekerheid rekening gehouden en werden geen concrete, realiseerbare alternatieven in de solvabiliteitsplannen opgenomen. Aldus dekte Fortis mogelijke tegenvallers onvoldoende af. De Ondernemingskamer concludeert dat onvoldoende rekening werd gehouden met relevante onzekerheden ten aanzien van de uitvoering van bepaalde voorgenomen, essentiële solvabiliteitsmaatregelen. 6.30. Voorts blijkt uit het onderzoeksverslag dat het voor kwam dat van belang zijnde informatie intern te lang in te beperkte kring werd gehouden, waardoor in het bijzonder (sommige leden van) de Raad van Bestuur onvoldoende tijdig op de hoogte was (waren) van ontwikkelingen en omstandigheden die voor de beoordeling van de positie van Fortis van belang waren (onderzoeksverslag 256, 269, 563 en 626). Dit geldt met name voor negatieve ontwikkelingen in de onderhandelingen over de gedwongen verkoop in het kader van de EC-remedies alsmede voor het bestaan van de long-stop of drop-dead date in het contract met Ping An. 6.31. Ten aanzien van de hierna bij Ten tweede b te bespreken EC-remedies (HBU) merkt de Ondernemingskamer in dit verband het volgende op. De Nederlandsche Bank heeft reeds eind januari 2008 haar zorgen uitgesproken over het verkoopproces ten aanzien van de ECremedies. De Nederlandsche Bank wees erop dat de financi-ele positie van Fortis door dit verkoopproces in gevaar zou kunnen komen, dat de verkoop wel eens zeer kostbaar zou kunnen zijn, dat de opbrengst wel eens aanzienlijk lager zou kunnen zijn dan verwacht en dat Fortis de verkoop mogelijk niet voor 3 juli 2008 rond zou krijgen (onderzoeksverslag 1616). Op 22 april 2008 ontving Fortis een bindend bod van Deutsche Bank ter zake van de EC-remedies. Volgens onderzoekers duurde het tot 7 mei 2008 voordat het tot Mittler, Machenil en Verwilst doordrong dat de onderhandelingen over de verkoop van HBU een gat in de solvabiliteit zouden kunnen slaan van € 1,1 miljard in plaats van het tevoren verwachte negatieve effect van € 0,3 miljard, een extra gat in de solvabiliteit derhalve van € 0,8 miljard (onderzoeksverslag 512). Uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze informatie niet eerder dan op 6 juni 2008 in het RCC en niet eerder dan op 19 juni 2008 in de Raad van Bestuur is besproken (onderzoeksverslag 256 en 1702). Uit het onderzoeksverslag blijkt voorts dat het eerder genoemde bestaan van een long stop of drop-dead date in de van 2 april 2008 daterende Ping An transactie en de uit dat beding voortvloeiende onzekerheid pas – en daarmee, gelet op het belang, niet (voldoende) tijdig – tot de Raad van Bestuur is doorgedrongen in zijn vergadering van 11 juli 2008 (onderzoeksverslag 563 en 1963). De Ondernemingskamer merkt hier op dat de eerdere constatering in verband met de look through berekeningen (het te optimistische beeld ten aanzien van Ping An) uiteraard samen hangt met de constatering hier (het niet tijdig informeren van de Raad van Bestuur), maar daarvan toch moet worden onderscheiden. Het eerste leidde tot een geflatteerd beeld op ieder niveau waarop van de betrokken cijfers werd gebruik gemaakt, ook op het niveau van de Raad van Bestuur, en het tweede leidde ertoe dat informatie die op de desbetreffende punten zou hebben kunnen leiden tot een voorzichtiger gebruik van die cijfers niet tijdig bij de Raad van Bestuur bekend was. 6.32. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Fortis bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de solvabiliteit op peil te brengen en te houden onvoldoende rekening hield

91


met relevante onzekerheden ten aanzien van de uitvoering van bepaalde voorgenomen, essentiële solvabiliteitsmaatregelen en dat zij daardoor van te optimistische look through cijfers uitging. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk – enerzijds dat, zou Fortis – hypothetisch – zijn uitgegaan van realistische cijfers en daarmee van een hoger tekort, eerder zou zijn gebleken van de noodzaak tot het opvoeren van de inspanningen, tot het formuleren van alternatieven of anderszins tot aanpassing van het solvabiliteitsbeleid en – anderzijds dat Fortis – nu zij in werkelijkheid van voormelde te optimistische cijfers uit ging – haar solvabiliteitsbeleid op die cijfers heeft afgestemd en aldus koerste op een niet toereikende solvabiliteit. Dit effect werd versterkt doordat de Raad van Bestuur, die zijn besluitvorming voor dat beleid op diezelfde cijfers baseerde, niet voldoende tijdig op de hoogte was van informatie die tot een voorzichtiger gebruik van die cijfers had kunnen leiden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Fortis aldus ernstig tekortgeschoten in haar solvabiliteitsbeleid. Het solvabiliteitsbeleid: Ping An en Interparking 6.33. De Ondernemingskamer gaat hieronder nader in op de voor het solvabiliteitsplan zeer belangrijke desinvesteringen Ping An en Interparking. Bij de beoordeling van het optreden van Fortis ten aanzien van deze desinvesteringen zijn onder meer de volgende – ten dele reeds genoemde – omstandigheden van belang: – Fortis beoogde de uitvoering en het resultaat van deze twee desinvesteringen in 2008 te realiseren; – gelet op hun omvang (Ping An ongeveer € 2,15 miljard en Interparking ongeveer € 500 miljoen) waren deze transacties voor het solvabiliteitsplan van wezenlijke betekenis; – Fortis had de transacties – ondanks bestaande onzekerheden – al voor 100% in de look through berekeningen verdisconteerd; – zelfs uitgaande van het verdisconteerde welslagen van beide projecten was er sinds 5 mei 2008 een look through tekort zichtbaar op grond waarvan additionele maatregelen noodzakelijk waren. 6.34. Noch de transactie met Vinci betreffende Interparking noch die met Ping An is uiteindelijk gerealiseerd. Dat is echter niet waar het om draait. Het gaat er om, enerzijds dat Fortis – zoals hiervoor besproken – onvoldoende met die mogelijkheid heeft rekening gehouden en uitging van een te optimistisch beeld en anderzijds dat zij – en dat komt thans aan de orde – er daadwerkelijk onvoldoende aan heeft gedaan om die transacties te verwezenlijken althans daaraan onvoldoende aandacht heeft besteed. Interparking 6.35. Op 5 maart 2008 kondigde Fortis een joint venture met Vinci aan met betrekking tot de exploitatie van publieke parkeerplaatsen. In een later stadium werd een volledige overname nagestreefd en vervolgens weer een joint venture (Interparking, onderzoeksverslag 243 en 294). De transactie is uiteindelijk niet doorgegaan. De noodzaak om extra druk op de afronding van deze transactie te zetten was er al sinds begin mei 2008 toen voor het eerst een look through tekort werd gemeten en toen spoedig daarna nog meer negatieve ontwikkelingen, zoals die in het kader van de EC-remedies en verder verslechterende marktomstandigheden, opdoemden. Die ontwikkelingen en omstandigheden maakten additionele desinvesteringen en andere solvabiliteitsversterkende maatregelen noodzakelijk. Nu – zoals overwogen – bij de vaststelling van dat tekort, begin mei 2008, en ook nadien werd uitgegaan van 100% realisering van de desinvestering van Interparking, was het a fortiori geraden om die in werkelijkheid nog onzekere realisering waar te maken en/of alternatieven daarvoor vast te stellen. Evenmin als onderzoekers heeft de Ondernemingskamer echter “aanwijzingen gevonden dat in de periode tot en met eind juni (2008, Ondernemingskamer) in het ExCo, in de RCC of in de RvB zware druk op deze verkoop wordt gezet” (onderzoeksverslag 295). De aandacht concentreerde zich op andere geplande desinvesteringen, waarvan (ten aanzien van enkele zoals Artemis, de EC-remedies en Montag & Cadwell) de verwachte opbrengst in mei 2008 naar beneden werd bijgesteld. Zo schrijven Mittler en Machenil op 27 mei 2008 in een memo aan het ERCC (onderzoeksverslag bijlage C-36):

92


“After the closing of the disposal of Asset Management Brazil (EUR +0.2 billion) and the Interparking (EUR +0.5 billion) & Ping AN JVs (EUR +2.1 billion) , the focus is now on the remaining files: – EC Remedies – Artemis – Montag & Cadwell – Teda – IAM – Veredus – Riverroad.” Fortis stelt wel (pleitnota 185): “Het memorandum van 27 mei 2008 waarnaar de VEB c.s. en de Stichting in dit verband verwijzen, betreft uitsluitend een versie van het werkdocument van de interne werkgroep. Deze versie – die niet zelf is opgesteld door Machenil of Mittler – is nimmer rondgestuurd of besproken binnen enig gremium van Fortis.” Fortis neemt echter ook geen afstand van de inhoud van het memorandum. Bovendien verwijst zij er voor haar verwachtingen per eind 2009 ook zelf naar (eveneens pleitnota 185). Op grond van dit een en ander neemt de Ondernemingskamer aan dat het memorandum op dit punt mede een weerspiegeling vormt van de toenmalige benadering van Fortis van het solvabiliteitsbeleid. Op grond van het voorgaande concludeert de Ondernemingskamer dat Fortis onvoldoende druk heeft gezet op realisering van de Interparking transactie. Deze conclusie komt naast en is te onderscheiden van – maar hangt uiteraard wel samen met – de hiervoor in het kader van de uitgangspunten van het solvabiliteitsbeleid, mede naar aanleiding van Interparking getrokken conclusie, dat Fortis bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden, onvoldoende rekening heeft gehouden met relevante onzekerheden. 6.36. Fortis heeft nog aangevoerd dat zij juist zorgvuldig is geweest door vanaf begin juli 2008 niet alleen haar kaarten op een joint venture met Vinci te zetten, maar – “in het kader van de sense of urgency” – parallel aan de onderhandelingen met Vinci ook mogelijkheden van een verkoop van alle aandelen in Interparking aan een derde te onderzoeken (verweerschrift 10.2.27). Voor de beoordeling van dit verweer zijn de volgende passages uit onderzoeksverslag en bijlagen van belang. Onderzoeksverslag 1956: “Op 9 juli 2008 communiceren Van Harten (die in het ExCo de leidende rol had met betrekking tot dit dossier) en Machenil onderling dat het ExCo besloten heeft om met betrekking tot Interparking tot een volledige verkoop over te gaan, tenzij juridische redenen of redenen welke liggen in de sfeer van investor relations zich hiertegen verzetten. Dit staat enigszins haaks op de op 5 maart 2008 gesloten MoU met Vinci aangaande Interparking.” De notulen van 23 juli 2008 van het ExCo (verweerschrift 10.2.34 en productie 181): “Peer van Harten updates on progress on two workstreams: – Interparking. Exchange of letters with Vinci has taken place to progress on the issues linked to certain clauses in the JV MoU. In parallel, there has been indication by bankers of existence of interest from several potential buyers. Confidence in the smooth handling of the file is expressed, but no timing is defined yet.” Onderzoeksverslag 1991: “25 juli 2008 (...) Desmet probeert nog steeds Interparking volledig te verkopen, tenzij dit juridisch onhaalbaar blijkt. Hij signaleert aan Van Harten dat Mittler en Machenil zich zouden inzetten voor het alsnog sluiten van een joint-venture-overeenkomst met Vinci (en daarmee een 100%-verkoop van Interparking zouden (kunnen) frustreren). Op verzoek van Van Harten communiceert Verwilst dan dat alleen Desmet het focal-point blijft voor de Interparkingtransactie.” De notulen van de vergadering van 12 augustus 2008 van het ExCo (verweerschrift 10.2.46, productie 191):

93


“Interparking: The Bouwfonds and dividend issues have been officially raised and a deadline is notified to Vinci to solve them by the end of August. Depending on their response, we will either then close the JV- in Q3, or move to an auction process for the 100% of Interparking, which would then close in Q4.” De notulen van de vergadering van 27 augustus 2008 het ExCo (verweerschrift 10.2.47, productie 193): “The Interparking transaction depends on the reactions from Vinci, expected by the end of this week. Depending on this reaction, we will either close quickly the JV or go for the 100% auction process.” De presentatie van 2 september 2008 aan het Business ExCo (verweerschrift 10.2.53 en productie 194): “Status: (...) – Vinci still prevented from closing the JV because of its pre-existing agreement with Bouwfonds. Pressure put on them by Fortis since early July to solve the issue (...) Interested parties: – Vinci still in position to conclude JV (if Bouwfonds case solved). – If JV not concluded, proposal is to go for an auction sale of Interparking – Potential interested buyers in case of auction: (...). No formal contacts taken yet as exclusive negotiations with Vinci still ongoing.” Na ingrijpen door Lippens op 3 september 2008 (onderzoeksverslag 312 en volgende en 2055 en volgende) worden alle kaarten op de joint venture met Vinci gezet. De notulen van het ExCo van 10 september 2008 vermelden: “Interparking. Based on CEO proposal, it is decided to push full steam ahead for closing the 50% JV transaction. B. De Smet is negotiating the outstanding issues as from this Friday‟s meeting with Vinci.” Gelet op de in deze passages beschreven omstandigheden en ontwikkelingen moet er naar het oordeel van de Ondernemingskamer van worden uitgegaan, dat Fortis in de periode tussen begin juli en begin september 2008 weliswaar – enerzijds – (ook) streefde naar een 100% overname, maar tevens – anderzijds – kennelijk te veel aarzelde en daardoor niet tijdig en niet met voldoende urgentie op (een van beide) opties afkoerste. De Ondernemingskamer deelt dan ook de conclusie van onderzoekers dat Fortis met betrekking tot Interparking “strategisch zwalkend heeft geopereerd” (onderzoeksverslag 337). Zeker doet het hier door Fortis aangevoerde niet af aan – draagt eerder bij aan – de hiervoor getrokken conclusie dat Fortis onvoldoende druk heeft gezet op realisering van de Interparking transactie. Ping An 6.37. Op 19 maart 2008 kwamen Fortis en Ping An een Memorandum of Understanding overeen tot het aangaan van een joint venture door verkoop van 50% van Fortis‟ vermogensbeheeractiviteiten voor € 2,15 miljard aan Ping An. Op 2 april 2008 kondigde Fortis aan dat het Memorandum of Understanding was omgezet in een “definitief” contract (onderzoeksverslag 559). Definitief was deze overeenkomst echter niet in die zin dat er een long-stop of drop-dead date aan verbonden was: indien op 31 oktober 2008 niet aan alle voorwaarden voor afronding van de overeenkomst zou zijn voldaan, zou het contract – zonder boete (break up fee) – worden ontbonden (onderzoeksverslag 248 en 560 en verweerschrift 11.3.5). Dit betekende dat het risico bestond, dat de transactie niet zou doorgaan en dat daardoor een gat van € 2,15 miljard in de solvabiliteitsprognose zou worden geslagen. Het ging hier om een niet te verwaarlozen risico. Zo was voorwaarde dat de Chinese overheid haar goedkeuring zou verlenen. Daar kwam bij, dat de waardering van het voorwerp van de transactie – de vermogensbeheeractiviteiten van Fortis, daarin begrepen de te integreren activiteiten van ABN Amro – en daarmee de aantrekkelijkheid van die transactie voor de koper, in hoofdzaak afhankelijk was van de betrokken portefeuilles en daarmee van de aandelenkoersen (onderzoeksverslag 296). Gelet op de daling van die koersen versterkte dit het risico in belangrijke mate. Bij de vaststelling van het look through tekort begin mei 2008 en ook nadien werd – de Ondernemingskamer merkte het al op – uitgegaan van 100% realisering van deze desinvestering en was met voormeld risico derhalve geen rekening gehouden. Ook hier

94


geldt, net als bij Interparking, dat het geraden was om die nog onzekere desinvestering zo spoedig mogelijk waar te maken en/of alternatieven vast te stellen. De aandacht lijkt na de aankondiging op 2 april 2008 echter – ten onrechte – te zijn verlegd naar andere geplande desinvesteringen. Na 9 mei 2008 – tot eind juli 2008 – was de Ping An transactie niet meer op de M&A trackers zichtbaar (producties 175, 176, 182 en 184 bij verweerschrift) en volgens het memorandum van 27 mei 2008 van Mittler en Machenil, hiervoor geciteerd in het kader van de overwegingen betreffende Interparking, was de focus, na de closing van “the Interparking (EUR +0.5 billion) & Ping AN JVs (EUR +2.1 billion)” nu gericht op de zojuist genoemde remaining files Artemis, EC-remedies en Montag & Cadwell, ten aanzien waarvan de verwachte opbrengst in mei 2008 naar beneden moest worden bijgesteld (bijlage C-36 bij het onderzoeksverslag). 6.38. De verantwoordelijkheid van Fortis om de transactie destijds spoedig tot een succesvolle afronding te brengen althans om alternatieve maatregelen te nemen, weegt naar het oordeel van de Ondernemingskamer extra zwaar, omdat de transactie ook in de externe communicatie als zeker werd gepresenteerd. Zie in dit verband bijvoorbeeld de presentatie van Mittler in de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2008 en de antwoorden van Mittler en Kloosterman in die vergadering op een vraag van een aandeelhouder (onderzoeksverslag 1677, verweerschrift 8.2.31 en 8.2.32 en producties bij verweerschrift 103 en 104): De heer Mittler (...) Het aan Ping An verkochte deel werd aldus effectief gewaardeerd op 2,15 miljard euro (zijnde 50%). (...) De opbrengst van de verkoop aan Ping An zal worden aangewend om de solvabiliteit van Fortis te versterken en het mogelijk te maken in andere activiteiten door te groeien. (...) De heer Kloosterman (...) Dankzij zowel de ABN AMRO- als de Ping An-transactie is een unieke combinatie ontstaan waardoor Fortis naast een zeer aantrekkelijke thuismarkt in de Benelux ook een nieuwe thuismarkt in China aan zich heeft kunnen binden. 6.39. De Ondernemingskamer is gelet op al het voorgaande van oordeel dat Fortis onvoldoende aandacht heeft gehad voor de Ping An transactie. Het is niet ondenkbaar dat extra inspanningen – bijvoorbeeld meer druk op de Chinese overheid – niet tot een beter resultaat zouden hebben geleid, maar dat neemt niet weg dat meer aandacht eerder tot het noodzakelijke inzicht zou hebben geleid dat alternatieve maatregelen noodzakelijk waren en/of buffers in de look through berekeningen moesten worden ingebouwd (onderzoeksverslag 296). Net zoals de Ondernemingskamer dat hiervoor bij Interparking heeft overwogen, geldt dat deze conclusie komt naast en is te onderscheiden van – maar uiteraard wel samenhangt met – de hiervoor in het kader van de uitgangspunten van het solvabiliteitsbeleid, mede naar aanleiding van Ping An getrokken conclusie, dat Fortis bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden, onvoldoende rekening heeft gehouden met relevante onzekerheden. Het solvabiliteitsbeleid: (verdere) additionele maatregelen 6.40. In de loop van 2008 verslechterden de omstandigheden (verder), onder meer door externe marktontwikkelingen en bijvoorbeeld doordat de risico‟s voor afwaardering van de CDO-portefeuille toenamen en doordat – zoals hiervoor al bleek – de verwachte opbrengst van de EC-remedies naar beneden moest worden bijgesteld. Vanaf 5 mei 2008 vertoonden de look through berekeningen per eind 2008 een tekort, aanvankelijk van € 0,4 miljard in het base case scenario en van € 4,8 miljard in het stress case scenario (onderzoeksverslag 590). In die scenario‟s waren alle tot dan geplande solvabiliteitsmaatregelen, zoals nietverwaterende kapitaalinstrumenten en desinvesteringen, waaronder de hiervoor genoemde – te optimistisch ingeboekte – transacties met Ping An en Vinci (Interparking) al als „gerealiseerd‟ ingeboekt. Een worst case scenario werd (nog steeds) niet gemaakt. Naarmate de tijd verstreek werd het tekort steeds groter. Zo zou het tekort volgens de look through beoordeling van 5 juni 2008 – bij ongewijzigd beleid – per eind 2008 in het base case scenario € 2,5 miljard en in het stress case scenario € 8,7 miljard en per eind 2009 € 3,1 miljard respectievelijk € 11,3 miljard bedragen (onderzoeksverslag 264). Om haar look through solvabiliteit op peil te brengen en te houden raakte Fortis in de loop van 2008 steeds meer aangewezen op (verdere) desinvesteringen, terwijl deze component

95


van het solvabiliteitsplan al in 2007 als “the weakest component” werd aangemerkt (onderzoeksverslag 293). Desondanks werd de afronding van de belangrijkste desinvesteringen – zo bleek hiervoor – onvoldoende voortvarend aangepakt, terwijl alternatieven voor de betrokken transacties niet in de plannen waren geformuleerd. Tot het nemen van andere aanvullende maatregelen, zoals securitisatie, sale and lease back van onroerend goed en additionele desinvesteringen (van non core assets), werd erg laat besloten (onderzoeksverslag 300). Zo werden de in het persbericht van 26 juni 2008 aangekondigde desinvesteringen niet eerder geconcretiseerd dan in de vergadering van 29 juli 2008 van het ExBo (verweerschrift 10.2.40 alsmede de lijst opgenomen in pleidooi in dupliek 5). Voorts rezen spoedig na aankondiging twijfels, zowel intern als extern (onderzoeksverslag 299, notulen van de vergadering van 11 juli 2008 van de Raad van Bestuur, onderzoeksverslag bijlage A-79), over de realiseerbaarheid van (een deel van) de maatregelen in de voorgenomen omvang. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog op, dat Fortis zelf ook niet (steeds) overtuigd leek van de effectiviteit van de additionele maatregelen, in het bijzonder de securitisatie voor € 1 miljard en sale and lease back van onroerend goed voor € 500 miljoen (onderzoeksverslag 298 en verweerschrift 8.2.95). De markt voor capital relief door middel van securitisatie was begin 2008 nagenoeg stilgevallen (onderzoeksverslag 290). Weliswaar vermeldde Fortis in haar persbericht van 26 juni 2008 (productie 134 bij verweerschrift): “Fortis is van plan in de tweede helft van 2008 en in 2009 een aantal activa te securitiseren, omdat de securitisatiemarkt voor bepaalde producten tekenen van verbetering laat zien.” Maar in de notulen van het ExCo van twee dagen daarvoor (24 juni 2008, bijlage bij onderzoeksverslag A-75) staat een andersluidende observatie ten aanzien van de uitvoerbaarheid van deze maatregel: “A review of progress of the actions decided dur-ing the last Board meeting is made: (...) Securitization Market activity today is still very low (only 5bn placed in the market as a whole in the past months), so hopes are mainly for a reopening and placing in 2009.” Dit vooruitzicht verandert nadien niet. Zo vermelden de notulen van het ExCo van 23 juli 2008 (verweerschrift 10.2.35 en productie 181): “Securitization in preparation but execution still on hold in the absence of a market.” Voor de beoogde opbrengst van € 500 miljoen van sale and lease back van onroerend goed geldt iets soortgelijks. In de notulen van voormelde ExCo van 24 juni 2008 valt het volgende te lezen: “Monetization of the Sale & Lease back will be made through Real Estate funds, possibly leverag-ing our Retail and Private Banking networks. It is noted that some of the options linked to using private equity type of players (...) could reveal very expensive, potentially wiping out all benefits from the transactions.” Desalniettemin is de beoogde opbrengst verdisconteerd in het op 26 juni 2008 aangekondigde pakket van maatregelen. De vooruitzichten worden na twee weken naar beneden bijgesteld. De notulen van de vergadering van 11 juli 2008 van de Raad van Bestuur vermelden op dit punt (onderzoeksverslag bijlage A-79): “The proceeds of the sale and lease back of real estate will amount to EUR 250-350m instead of EUR 500m, which was expected earlier.” 6.41. De Ondernemingskamer is op grond van al het bovenstaande met onderzoekers (onderzoeksverslag 300 en 336 en volgende) van oordeel dat Fortis te lang heeft gewacht met het nemen respectievelijk concretiseren van additionele maatregelen en dat die maatregelen onvoldoende waren. Slotopmerking 6.42. De Ondernemingskamer wil met Fortis – mede gelet op het onder de algemene opmerkingen naar aanleiding van het staartrisico overwogene – wel aannemen dat Fortis de uiteindelijke ernst van de ontwikkelingen niet voorzag en niet hoefde te voorzien, dat deze dus (ook) haar “overkwamen” en dat zij vervolgens steeds door die ontwikkelingen werd “ingehaald” (verweerschrift 10.1.4, 10.3.6 en 10.4.6 en volgende). Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking, dat niet bij voorbaat onaannemelijk is, dat Fortis de loop der dingen ten goede had kunnen keren, althans de gevolgen zou hebben kunnen beperken, indien zij de solvabiliteitsvooruitzichten

96


realistischer zou hebben gecalculeerd en indien zij zich meer had ingespannen om – op basis van de aldus gevonden realistische cijfers – de solvabiliteit op peil te brengen en te houden. Conclusie 6.43. Al het voorgaande leidt tot de volgende conclusies ten aanzien van de uitvoering van het solvabiliteitsbeleid. – Fortis heeft bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden onvoldoende rekening gehouden met relevante onzekerheden ten aanzien van de uitvoering van bepaalde voorgenomen, essentiële solvabiliteitsmaatregelen en zij is daardoor van te optimistische look through cijfers uitgegaan. Zij heeft haar solvabiliteitsbeleid op die cijfers afgestemd en heeft aldus gekoerst op een niet toereikende (toekomstige) solvabiliteit. – In het bijzonder heeft zij zich onvoldoende ingespannen voor realisering van de Interparking transactie en in dat verband strategisch zwalkend geopereerd en voorts onvoldoende aandacht besteed aan de realisering van de Ping An transactie. – Fortis heeft te lang heeft gewacht met (het concretiseren van voldoende) alternatieven en additionele maatregelen. Door dit alles is Fortis naar het oordeel van de Ondernemingskamer – mede gelet op het grote belang ervan – ernstig tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid. Zij heeft aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op. Ten tweede: algemeen 6.44. Alle verwijten onder “ten tweede” betreffen de communicatie. Volgens VEB c.s. heeft Fortis ten aanzien van de betrokken onderwerpen “stelselmatig” onjuiste, onvolledige en/of misleidende mededelingen gedaan dan wel mededelingen te laat gedaan (zie onder meer verzoekschrift 22 en 51 en volgende). De verweten tekortkomingen leveren volgens VEB c.s. zowel elk afzonderlijk als in onderlinge samenhang wanbeleid op. Ten tweede a: emissieprospectus van 20 september 2007 misleidend en niet gecorrigeerd 6.45. Volgens VEB c.s. moet wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis op 20 september 2007 een emissieprospectus heeft gepubliceerd dat op het punt van de blootstelling van Fortis aan de risico‟s, verbonden aan de zogeheten subprime crisis, onjuist en onvolledig en daardoor misleidend was, alsmede omdat zij dat prospectus in de periode nadien niet heeft gecorrigeerd. 6.46. In § 4.4.12 (onderzoeksverslag 473 en volgende) concluderen onderzoekers op grond van hun daaraan voorafgaande bevindingen en analyse ten aanzien van de subprimeinformatie in relatie tot het prospectus van 20 september 2007, gepubliceerd op 24 en 25 september 2007, betreffende de aandelenemissie als volgt. “473. Onderzoekers merken op dat Mittler in een memorandum, dat hij op 28 november 2008 schrijft ten behoeve van een dataroom die Fortis sinds begin oktober 2008 ging opzetten voor haar verdediging tegen mogelijke claims, de subprime-problematiek kwalificeert als „the – apparent – most critical‟. 474. Onderzoekers hebben kunnen vaststellen dat Fortis reeds in het vroege voorjaar van 2007, namelijk op 26 maart 2007, informatie over haar blootstelling aan subprime gerelateerde producten is gaan verzamelen en met de CBFA heeft gedeeld. Vanaf eind juni 2007 is er dan uitgebreider aandacht voor de subprime-problematiek in de ExBo, vraagt ook de CBFA wederom om nadere informatie en vanaf eind juli 2007 wordt ook in andere gremia binnen Fortis informatie met betrekking tot subprime besproken en wordt ook incidenteel een voorziening genomen. Diverse cijfers en inschattingen over de blootstelling doen de ronde. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat er binnen Fortis zou zijn gemanipuleerd met deze cijfers en inschattingen, al kunnen onderzoekers de e-mail van De Gols aan De Boeck van 28 september 2007 niet goed duiden. Ook hebben onderzoekers geen aanwijzingen gevonden als zou bewust bepaalde informatie aan bepaalde personen of gremia zijn onthouden. Onderzoekers hebben voorts geen reden om aan te nemen dat de wijze waarop Fortis intern informatie is gaan verzamelen omtrent haar blootstelling aan

97


subprime (waaronder het op 16 augustus 2007 naar Utrecht halen van een aantal specialisten uit de VS) niet adequaat zou zijn geweest. 475. Toch menen onderzoekers dat Fortis op een aantal punten minder adequaat met belangrijke informatie omtrent de subprime-problematiek is omgegaan. Onderzoekers zullen dat hieronder toelichten. 476. Op grond van de notulen van de RvB van 4 september 2007 en de voorzichtige bevestiging daarvan namens Votron in een brief aan onderzoekers van 12 maart 2010, concluderen onderzoekers dat de informatie over het mogelijke verlies op de subprimeportefeuille van EUR 350-400 miljoen, zoals genotuleerd in het ExCo van 4 september 2007, niet met de RvB van diezelfde dag gedeeld is. Onderzoekers hebben bij brief van 22 februari 2010 aan Votron, Mittler en Dierckx hun visie hierop gevraagd. Votron heeft aan onderzoekers doen weten dat het inderdaad mogelijk is dat die informatie niet gedeeld is met de RvB, maar dat de RvB voor het overige toch dezelfde informatie (in de vorm van de presentatie van Dierckx) heeft gekregen, dat deels dezelfde personen aanwezig waren en dat de discussie in de RvB naar zijn herinnering gelijkluidend was als die in het ExCo. Ook Mittler en Dierckx lieten zich in deze zin uit tegenover onderzoekers, waarbij met name Dierckx er, onder verwijzing naar diverse passages in de notulen, op wijst dat de RvB deze informatie wel zou hebben vernomen. Onderzoekers kunnen enkel op grond hiervan echter niet tot de conclusie komen dat deze informatie inderdaad is gedeeld met de RvB nu de notulen dit niet vermelden, Votron, Mittler noch Dierckx heeft verklaard zich te herinneren dat deze informatie gedeeld is (Mittler en Dierckx concluderen hier wel toe maar niet op basis van hun herinnering) en er overigens niemand vanuit de RvB of ExCo in het wederhoorproces heeft verklaard dat de observaties van onderzoekers in deze onjuist zijn. Onderzoekers vinden daarmee een en ander een onvoldoende verklaring – en ook achteraf een onvoldoende excuus – voor het niet delen van de bovenbedoelde informatie met de RvB. 477. In het prospectus van 20 september 2007 (gepubliceerd op 25 september 2007 en in beperkte mate op 24 september 2007 via internet beschikbaar gesteld), als ook in de trading update van 21 september 2007, stelt Fortis over haar subprime-portfolio: „The impact on Fortis‟s full-year 2007 results is expected to be non-material thanks to its diversified portfolio, dynamic portfolio management and the credit risk protection purchased in 2006. Even if the current subprime severity would deteriorate with a further 20%, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million.‟. 478. Op pagina 17 van het prospectus wordt in een opsomming van allerlei risicofactoren verder gesteld: „credit markets and subprime residential mortgage markets, particularly in the US but also world-wide, have experienced severe dislocations and liquidity disruptions.‟. 479. Over de volgende – binnen Fortis aanwezige – kennis aangaande subprime wordt in het prospectus echter niets vermeld (en ook de trading update zwijgt hierover): – dat de US subprime-markt sinds eind juli 2007 is opgedroogd (wel wordt in het prospectus opgemerkt dat „credit markets and subprime residential mortgage markets, particularly in the US but also worldwide, have experienced severe dislocations and liquidity disruptions.‟) – dat in verband hiermee in de waarderingsmethodieken deels overgeschakeld moest worden van Mark-to-Market naar Mark-to-Model – dat Fortis Merchant and Private Banking een sub-prime exposure had van afgerond EUR 8,7 miljard, met verschillende risico-aanduidingen voor de verschillende categorieën producten – een mogelijk verlies op subprime van EUR 350-400 miljoen, zoals genotuleerd in de ExCo van 4 september 2007. 480. In het wederhoorproces hebben Fortis, Votron, Mittler en Dierckx omstandig verklaard dat deze informatie niet gedeeld behoefde te worden met het beleggend publiek omdat er, in het licht van de eerder genoemde loan-loss-voorziening, geen materieel effect op het resultaat van Q3-2007 noch op het jaarresultaat over 2007 te verwachten was. Onderzoekers delen om twee redenen deze overtuiging niet. 481. Ten eerste omdat de hoogte van de loan-loss-voorziening (circa EUR 315-475 miljoen) bedoeld was voor de gehele Fortis exposure van circa EUR 317 miljard en niet alleen voor

98


mogelijke verliezen op de subprime-portefeuille van afgerond EUR 8,7 miljard. Ten tweede zijn onderzoekers van mening dat het bij het verstrekken van relevante informatie in het prospectus niet zozeer gaat om de vraag of er geen materieel effect te verwachten is op het resultaat van Q3-2007 noch op het jaarresultaat 2007 van Fortis (dat zou mogelijk een goed criterium zijn geweest voor de vraag of een winstwaarschuwing had moeten worden afgegeven), maar veeleer om de vraag of een redelijk handelend belegger daarvan waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissing (ten dele) op te baseren. 482. Alhoewel de subprime-portfolio op dat moment slechts een relatief klein deel van de totale Fortis exposure uitmaakte, had naar de mening van onderzoekers – gezien het grote belang ervan, zoals op dat moment door Fortis intern als ook door de buitenwereld en de toezichthouders, gepercipieerd – bovengenoemde (ontbrekende) informatie over de subprime-portfolio van Fortis in het prospectus geadresseerd moeten worden en kon niet volstaan worden met de informatie die Fortis in het prospectus wel had opgenomen. Naar de mening van onderzoekers is de handelwijze van Fortis met betrekking tot haar verplichting tot een correcte informatievoorziening in het prospectus ten behoeve van het beleggend publiek, ook meewegende de argumenten welke in het wederhoorproces naar voren zijn gebracht, niet (goed genoeg) verdedigbaar. 483. Over de zinsnede uit het prospectus: „Even if the current subprime severity would deteriorate with a further 20%, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million‟ is namens Votron aan onderzoekers verklaard: „Mr. Votron has no recollection of the calculations underlying the estimated additional nonlinear net profit impact of EUR 20 million presented by Mr. Dierckx to the RCC/Board Meetings of 20 September 2007. The calculations were done by Merchant & Private Banking and audited at the time of publication of the Rights Issue Prospectus.‟. 484. Namens Mittler is een vrijwel identieke verklaring aan onderzoekers verstrekt: „Mittler weet niet op welke berekeningen dit bedrag is gebaseerd. Deze berekeningen zijn uitgevoerd door de Merchant Bank en zijn gecontroleerd door de accountants voor publicatie van het prospectus en de trading update.‟. 485. Dierckx kende de uitgangspunten en berekeningswijze van deze belangrijke zinsnede uit het prospectus wel. 486. Lezing van deze zinsnede in het prospectus zal, naar de mening van onderzoekers, een redelijk handelend belegger als geruststellend ervaren. Uitleg over de uitgangspunten van deze berekening ontbreekt echter. Fortis maakt niet duidelijk dat deze berekening slechts handelt over EUR 569 miljoen (zijnde de Below Mezzanine categorie), of wel ca. 6,5% van de totale subprime exposure van afgerond EUR 8,7 miljard. Ook maakt Fortis niet duidelijk dat de (20%) sensitivity slechts op één van de twee sleutelaannames wordt toegepast. Tevens is geen toelichting gegeven op de betekenis van het begrip „non-lineair‟ (zie de hierboven opgenomen zinsnede over subprime in het prospectus). De uitgangspunten van deze berekening hadden, naar de mening van onderzoekers, niet in het prospectus mogen ontbreken. 487. Overigens merken onderzoekers op dat in de RvB van 4 september 2007 een discussie heeft plaats gevonden over hetgeen over subprime in het prospectus vermeld zou dienen te worden. Deze discussie is als volgt genotuleerd: „In the ensuing discussion, it was noted that it will be made sure that the appropriate information will be included in the prospectus on the rights issue.‟. 488. Onderzoekers wijzen erop dat ook in de periode na het verschijnen van het prospectus maar vóór de sluiting van de aandeleninschrijvingsperiode binnen Fortis additionele berekeningen zijn gemaakt door het FGCIP over de hoogte van subprime-verliezen. Onderzoekers merken op dat hier gesproken wordt over een totale impairment van EUR 166,8 miljoen (zijnde EUR 107,8 miljoen en EUR 59 miljoen). Deze cijfers wijken – in materiële zin – niet af van datgene dat Dierckx in ExBo van 18 september 2007 heeft vermeld. 489. Tevens wijzen onderzoekers op de omstandigheid dat Dierckx, met betrekking tot het moment van ontstaan van verliezen op de subprime-portfolio, in het RCC en AC van 6 november 2007 als ook in de RvB van 7 november 2007 specifiek vermeldt dat de Mark-toModel waardering van de below super senior portfolio per eind september 2007 een verlies van EUR 324 miljoen meebracht. Daarnaast spreekt hij per begin oktober 2007 van „serious

99


downgrades‟ (circa 60%) met betrekking tot de EUR 0,6 mrd super senior mezzanine portfolio en „entering the sub-investment grade area‟. In het wederhoorproces heeft (als enige) Dierckx onderzoekers erop gewezen dat de notulen van deze RCC-, AC- én RvB vergaderingen waar over begin oktober 2007 wordt gesproken onjuist zijn en dat hij in deze vergaderingen over midden oktober heeft gesproken. Met betrekking tot de vraag waarom de notulen dan niet anders luiden, heeft Dierckx onderzoekers laten weten dat hij de notulen niet kon veranderen omdat hij geen lid was van deze drie graemia. Onderzoekers menen niet dat zij op basis van deze verklaring van Dierckx voldoende grond hebben om hun conclusie in deze te wijzigen, mede gezien het feit dat niemand anders in het kader van het wederhoorproces aan onderzoekers heeft doen weten dat de notulen in deze onjuist zouden zijn. 490. Alhoewel Dierckx in de periode eind september tot begin oktober 2007 (zijnde de periode waarin op de aandelenemissie kon worden ingeschreven) natuurlijk nog geen precieze kennis bezat en kon bezitten over de exacte hoogte van de subprime-verliezen (aangezien deze pas in de loop van oktober 2007 zijn berekend), concluderen onderzoekers op grond van de notulen dat Dierckx, op grond van zijn kennis over de dagelijkse gang van zaken in de marktzalen van Fortis, in deze periode van eind september – begin oktober 2007 reeds in grote lijnen op de hoogte moet zijn geweest van de (potentiële) ernst van de subprime-crisis voor Fortis. Naar de mening van onderzoekers staat deze kennis van Dierckx haaks op de geruststellende woorden over de subprime-portfolio van Fortis, zoals opgenomen in het prospectus en in de trading update. Het door Fortis niet alsnog naar buiten brengen van deze informatie (in de periode nà het verschijnen van het prospectus op 20 september 2007 maar vóór en de sluitingstermijn van de aandeleninschrijvingsperiode op 9 oktober 2007), wekt naar de mening van onderzoekers een verkeerde, althans onvolledige, voorstelling van zaken op bij het beleggend publiek. Bij de mate waarin dit heeft te wegen, kan wel worden meegenomen dat niet veel financiële instellingen in die periode overgingen tot publicatie van meer gedetailleerde blootstelling aan subprime dan Fortis deed, met als opmerking dat deze instellingen geen verantwoordelijkheid hadden voor een emissieprospectus.” 6.47. Volgens VEB c.s. gaat het hier om de “ernstigste tekortkoming van Fortis” (verzoekschrift 24). De paragraaf in het emissieprospectus, die beschrijft in hoeverre Fortis bloot stond aan de risico‟s van de subprime-crisis moest – aldus VEB c.s. – antwoord geven op “één van de belangrijkste vragen”. Fortis heeft echter gekozen “voor een tekst waaruit naar voren kwam dat er geen vuiltje aan de lucht was”: volgens het prospectus was er slechts “enige blootstelling” aan de Amerikaanse hypotheekmarkt, zouden de gevolgen van de crisis voor het resultaat over 2007 “niet materieel” zijn en zou de schade zelfs bij een verergering van de situatie met 20% “volstrekt marginaal”, ongeveer € 20 miljoen, blijven. In werkelijkheid – aldus VEB c.s. (verzoekschrift 25) – hield Fortis rekening met verliezen in de orde van grootte van € 300 tot 400 miljoen. Voorts verzweeg Fortis dat er voor de door haar gehouden subprime leningen destijds geen markt meer was en dat zij deze in verband daarmee niet meer naar marktwaarde kon waarderen en moest overstappen “naar een zuiver theoretische waardering („mark to model‟)”. Fortis onthield de beleggers daarbij “de wetenschap dat het hier ging om activa met een totale (maar dus slechts theoretische) balanswaarde van € 8,7 miljard”, aldus nog steeds VEB c.s. Voorts heeft Fortis volgens VEB c.s. “gedurende de inschrijvingstermijn (die op 9 oktober 2007 sloot) verdergaande kennis (verkregen) omtrent de ernst van de crisis en de schade die zij daardoor zou lijden” (verzoekschrift 27). Dit betekent, dat de informatie in het prospectus werd achterhaald: “Fortis had zulks niet alleen kunnen maar ook moeten melden aan het publiek”. VEB c.s. sluiten dit onderdeel af met de stelling dat “sommige leidinggevenden van Fortis de juiste informatie met betrekking tot de blootstelling van Fortis desbewust verborgen hebben gehouden voor de toezichthouders” (verzoekschrift 28). 6.48. Stichting Investor Claims heeft zich – zakelijk gesproken en voor zover voor de beoordeling door de Ondernemingskamer van belang – bij dit betoog aangesloten (verweerschrift Stichting Investor Claims 24 en volgende en haar pleitnota 8 en volgende). 6.49. Fortis heeft onder meer aangevoerd dat aanvankelijk nog “niet het gevoel bestond dat de moeilijkheden ten aanzien van subprime een substantiële invloed op de economie zouden gaan hebben” (verweerschrift 7.2.6), dat “in september 2007 tot medio oktober

100


2007 (...) de zorgen over deze problemen en de financiële markten weer weg (leken) te ebben” (verweerschrift 7.2.8), dat “de Dow Jones-index haar hoogste stand ooit bereikte op 11 oktober 2007” (verweerschrift 7.2.11) en dat de negatieve tendens op de subprime markt zich pas nadien doorzette (verweerschrift 7.2.12). De samenstelling van haar subprime-blootstelling van in totaal € 8,6 tot € 8,7 miljard was volgens Fortis begin augustus 2007 als volgt (verweerschrift 7.3). – RMBS € 3 miljard – CDO € 5,6 tot € 5,7 miljard Deze CDO‟s uit te splitsen in: – High grade CDO‟s € 4,5 miljard – Mezzanine CDO‟s € 1,2 tot € 1,3 miljard De mezzanine CDO‟s uit te splitsen in: – Super senior mezzanine CDO‟s € 0,685 miljard – Below super senior mezzanine CDO‟s € 0,559 miljard In de vergaderingen van het AC en de Raad van Bestuur van 7 respectievelijk 8 augustus 2007 werd geconstateerd dat er een risico bestond op verliezen op de subprime-portefeuille, maar dat slechts sprake was van “high risk” op een beperkt deel, te weten de Below super senior mezzanine CDO‟s ter waarde van € 0,559 miljard (de laatste regel in de tabel hierboven), ofwel ongeveer 6% van de totale portefeuille, maar dat dit risico door risicobeperkende factoren en verworven kredietrisicobescherming beperkt was. Er was geen materieel effect te verwachten op het resultaat van Fortis. In de periode tot en met de publicatie van het prospectus en de trading update zou deze boodschap steeds bevestigd worden, aldus nog steeds Fortis (verweerschrift 7.3.22 en volgende). In de vergadering van 4 september 2007 van het ExCo werd inmiddels een verlies op de portefeuille verwacht van € 350-400 miljoen. De vergadering concludeerde, dat “– if and when all other business continue to deliver – our statement that no material impact is expected on our FY 2007 results remains correct” (verweerschrift 7.3.38 en 39). In de ExBo vergadering van 18 september 2007 werd een verlies op de portefeuille verwacht van ongeveer € 321 miljoen over geheel 2007 (verweerschrift 7.3.46). Deze verwachting was – evenals, naar de Ondernemingskamer aanneemt, de eerder genoemde verwachtingen – gebaseerd op een base case scenario. Dit verlies zou, aldus Fortis, gedeeltelijk worden gecompenseerd door positieve effecten (credit hedges en belastingeffecten), zodat per saldo een negatief effect van € 110 miljoen (na belastingen) werd berekend op een verwacht netto resultaat van € 4,2 miljard (verweerschrift 7.3.49 en volgende). Fortis heeft haar verweer ter terechtzitting nader toegelicht en daarin volhard (pleitnota 87 en volgende). 6.50. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het prospectus en de trading update 6.51. Het prospectus is gedateerd 20 september 2007, de van het prospectus deel uitmakende trading update 21 september 2007. Zij zijn op 25 september 2007 algemeen verkrijgbaar gesteld. Het ExCo van Fortis, destijds onder meer bestaande uit Votron, Dierckx, Verwilst en Mittler, was op 4 september 2007 reeds op de hoogte van een mogelijk verlies van € 350-400 miljoen op de subprime-portefeuille. De totale blootstelling van deze portefeuille was toen ongeveer € 8,7 miljard. Sinds eind juli 2007 was de subprime-markt opgedroogd als gevolg waarvan Fortis de portefeuille ten dele niet meer op basis van marktgegevens kon waarderen en daarom het betrokken deel moest waarderen op basis van “Mark-to-model”. Niettemin vermeldt de trading update (slechts) het volgende (productie 32 bij verweerschrift, bladzijde 212, waarin de beschrijving van de op bladzijde 17 van het prospectus vermelde risicofactoren is geactualiseerd maar overigens – vrijwel – gelijkluidend is). “Update on Fortis‟ well-managed risk exposure As has been well published recently, credit markets and sub-prime residential mortgage markets, particularly in the US, have experienced severe dislocations and liquidity disruptions. Sub-prime mortgage loans have recently experienced increased rates of delinquency, foreclosure and loss. These and other related events have had a significant

101


impact on the capital markets associated not only with sub-prime mortgage-backed securities, asset-backed securities and collateralized debt obligations (CDOs), but also with credit and financial markets as a whole. Although Fortis does not have any direct mortgage financing activities in the US, it does have some exposure to the US sub-prime mortgage market through its ownership of mortgage-backed securities, assed backed securities and CDOs. Approximately 95% of these MBS and ABS portfolios are AAA and AA rated. The impact on Fortis‟s full-year 2007 results is expected to be non-material thanks to its diversified portfolio, dynamic portfolio management and the credit risk protection purchased in 2006. Even if the current subprime severity would deteriorate with a further 20%, the additional non-linear net profit impact is estimated at EUR 20 million.” Deze passage maakt duidelijk, dat het in de betrokken periode niet goed ging met de subprime-markt, in het bijzonder in de Verenigde Staten maar ook daarbuiten, en dat dit ook gevolgen had voor “credit and financial markets as a whole”. Voor zover het Fortis betreft wordt in de passage echter de indruk gewekt dat de omvang van de subprimeportefeuille en de daarmee voor Fortis gemoeide risico‟s zeer gering waren. Aldus wordt een gunstig beeld geschetst, waarin dankzij een “well-managed risk exposure” de “impact on Fortis‟s full-year 2007 results is expected to be non-material”. Weliswaar is de totale blootstelling van de subprime-portefeuille van Fortis ten bedrage van € 8,7 miljard in verhouding tot haar totale beleggingsrisico ten bedrage van € 317 miljard beperkt – en in zoverre was het gunstige beeld niet onjuist –, maar die totale blootstelling is wel substantieel. Fortis had, gelet op het belang ervan en de onzekerheden die zich toen met betrekking tot de subprime-markt en de waardering van de betrokken beleggingen (voor een deel daarvan: Mark-to-model) voordeden, meer informatie moeten verstrekken. Ten onrechte ook heeft Fortis niet toegelicht, dat de mededeling dat de gevolgen voor het resultaat non-material zouden zijn, berustte op een mogelijk verlies van € 350-400, althans een relatief substantieel verlies, berekend over slechts een deel van de portefeuille, te weten de meest riskante categorie, Below Mezzanine, ten bedrage van – inmiddels – € 569 miljoen. Ten onrechte ten slotte heeft Fortis niet toegelicht, dat haar conclusie dat een verdere verslechtering van de subprime-markt met 20% naar schatting zou leiden tot een “additional non-linear net profit impact” van € 20 miljoen (anders dan de overige hier vermelde bedragen is dit het bedrag na belastingen; vóór belastingen is het: € 31 miljoen, verweerschrift 7.3.101), gebaseerd was op slechts een relatief klein deel van de totale blootstelling. 6.52. Met het voorgaande is niet beoogd te zeggen, dat Fortis verplicht was gedetailleerde informatie te verschaffen en precieze bedragen te noemen. Beslissend is dat Fortis ervoor koos om informatie over de subprime-portefeuille te verschaffen. Zij deed dat niet ten onrechte en ook de CBFA vroeg er om (onderzoeksverslag 447). Nu zij echter die keus maakte, behoorde zij die informatie evenwichtig en volledig te verschaffen en dit in ieder geval niet – zoals hier geschiedde – zodanig selectief te doen dat daardoor een onjuist of onzuiver beeld kon ontstaan. Dit verschaffen van informatie of inzicht kan op verschillende manieren geschieden en in verschillende gradaties van concretisering en detaillering. Wat evenwichtig en volledig is hangt af van de omstandigheden. Het geruststellende karakter van de hier verstrekte informatie (“some exposure”), de specifieke vermelding van slechts het relatief geringe bedrag van € 20 miljoen als impact van 20% verslechtering van de markt en het ontbreken van gegevens over de samenhang met het – veel grotere – geheel van de subprimeportefeuille suggereren echter dat het ook overigens om geringe bedragen gaat en dat het daarom – of anderszins – wel meevalt, zodat verdere, niet vermelde gegevens aan dat beeld niet zouden afdoen. Mede door de kwade reuk waarin de subprime-beleggingen destijds stonden mag echter worden aangenomen dat het beleggend publiek, althans de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, een ander, minder geruststellend beeld zou hebben gekregen, indien Fortis ook informatie over, althans inzicht in de beperkte grondslag van haar gepubliceerde constateringen alsmede informatie over, althans inzicht in de totale blootstelling zou hebben verschaft. De Ondernemingskamer concludeert dat Fortis dit een en ander heeft nagelaten en dat het prospectus en de trading update ten aanzien van de subprime-blootstelling daardoor – gelet op de omstandigheden

102


die zich toen voordeden en op hetgeen Fortis daaromtrent toen wist – niet evenwichtig en niet volledig waren, integendeel selectief informatie verschaften en aldus een onjuist of onzuiver beeld opriepen. Uit het onderzoeksverslag blijkt verder, dat het belang van het opnemen van de juiste informatie in het prospectus op het punt van de subprime-portefeuille alsmede het belang dat de buitenwereld daaraan hechtte destijds binnen Fortis werd onderkend (onderzoeksverslag 482 en 487). Door niettemin – en, zo blijkt uit het onderzoeksverslag (onder meer 480): welbewust – over die portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen, is Fortis ernstig tekortgeschoten. 6.53. Fortis heeft aangevoerd dat aanvankelijk nog “niet het gevoel bestond dat de moeilijkheden ten aanzien van subprime een substantiële invloed op de economie zouden gaan hebben” (verweerschrift 7.2.6), dat “in september 2007 tot medio oktober 2007 (...) de zorgen over deze problemen en de financiële markten weer weg (leken) te ebben” (verweerschrift 7.2.8), dat “de Dow Jones-index haar hoogste stand ooit bereikte op 11 oktober 2007” (verweerschrift 7.2.11) en dat de negatieve tendens op de subprime-markt zich pas nadien doorzette (verweerschrift 7.2.12). Dit alles doet echter niet aan het oordeel van de Ondernemingskamer af: de in prospectus en trading update verstrekte informatie was – reeds gelet op hetgeen bij Fortis destijds intern bekend was – niet evenwichtig, was selectief en kon een onjuist of onzuiver beeld oproepen. 6.54. Fortis heeft voorts nog aangevoerd dat zij de trading update ook heeft voorgelegd aan KPMG en PwC alsmede aan de CBFA en dat credit rating agency Fitch de analyse van Fortis deelde (onder meer verweerschrift 7.3.53 en volgende). Ook dit doet niet af aan het oordeel van de Ondernemingskamer: het laat immers de eigen verantwoordelijkheid van Fortis onverlet. 6.55. Fortis heeft onder het kopje “Materialiteitsanalyse en Sensitiviteitsanalyse gebaseerd op doordacht waarderingsmodel (van „mark-to-market‟ naar „mark-to-model‟)” (verweerschrift 7.3.67 en volgende) alsmede ter terechtzitting (pleitnota 102 en volgende) uitvoerig uiteen gezet hoe zij bij de voorbereiding van het prospectus, onder meer in de ExBo-vergadering van 18 september 2007, het verlies op de portefeuille en het effect van een verslechtering van de markt van 20% op dat verlies heeft gewaardeerd. Echter, het gaat er niet alleen om of de uitkomst van de berekening (destijds en/of achteraf) verdedigbaar was/is en of de gepubliceerde gegevens op zichzelf beschouwd juist althans niet onjuist zijn, maar ook of deze gegevens – mede gelet op hun context – voldoende inzicht gaven en in ieder geval geen onjuist beeld gaven. Dit laatste, een onjuist beeld geven, deed zich hier gelet op de overige omstandigheden zoals overwogen nu juist wel voor. Niet juist is de kennelijke veronderstelling van Fortis in verweerschrift 7.3.107 dat slechts publicatie van de conclusie (een 20% verslechtering leidt tot een extra verlies van € 20 miljoen) was geboden nu de verdere informatie “niet van materieel belang was voor de lezer van deze boodschappen”. Die veronderstelling is onjuist indien publicatie van de conclusie zonder deze in een relatieve context te plaatsen, zoals hier, een verkeerd beeld kan oproepen. 6.56. Hetgeen Fortis verder tot verweer aandraagt behoeft geen afzonderlijke behandeling en kan niet tot een ander oordeel leiden. De Ondernemingskamer ziet, anders dan Fortis op dit punt (verweerschrift 7.6.16), geen aanleiding voor aanvullend onderzoek. De Ondernemingskamer merkt nog op, dat de omstandigheid dat Fortis wel verdere gegevens over haar portefeuille van – ook andere – gestructureerde kredietproducten heeft verschaft in haar halfjaarcijfers 2007 (verweerschrift 7.3.30 en 7.4.34) van onvoldoende betekenis is. Het gaat hier om de publicatie van het prospectus en de mogelijkheid dat deze publicatie een onjuist beeld kon oproepen. Ook het antwoord op de vraag of aan de hand van de bepalingen van de Wft kan worden vastgesteld dat het hier om koersgevoelige informatie in de zin van die wet ging is – de Ondernemingskamer verwijst naar het te dier zake hiervoor onder 4.2 opgemerkte – niet van doorslaggevende betekenis. Dat geldt ook voor het antwoord op de vraag of Fortis een beroep op de destijds geldende uitstelbepaling van artikel 5:59 lid 3 (oud) Wft kon doen. De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat de AFM bij haar beslissing van 19 augustus 2010 heeft geoordeeld dat Fortis op 21 september 2007 geen beroep meer kon doen op uitstel en

103


“de markt volledig en juist had moeten informeren over de subprime gerelateerde blootstelling van Fortis” (productie 71 bij verweerschrift). De periode tussen de verschijning van het prospectus (25 september 2007) en de sluiting van de inschrijving (9 oktober 2007) 6.57. Onderzoekers nemen aan – dat Dierckx, destijds onder meer lid van het ExCo, er eind september 2007, derhalve na de verschijning van het prospectus en voor de sluiting van de inschrijving op het bod, op basis van de hem ter beschikking staande gegevens vanuit ging dat de overschakeling voor een deel van de portefeuille op Mark-to-model waardering een verlies van € 324 miljoen op de below super senior portfolio meebracht alsmede – dat Dierckx er voorts “early October” vanuit ging dat ook de super senior mezzanine portfolio – en dus niet alleen de below super senior mezzanine CDO‟s, zoals hiervoor steeds aan de orde – “serious downgrades” (60% van € 0,6 miljard, het bedrag dat op 18 september 2007 als “moderate risk” aan het ExBo was gepresenteerd en nog niet in het verwachte verlies was verdisconteerd) te verduren had, zodat inmiddels rekening moest worden gehouden met een verlies op de subprime-positie van in totaal € 744-794 miljoen (onderzoeksverslag 465 en 466). Dat zou betekenen dat het bedrag van € 20 miljoen, waarmee – zoals op 18 september 2007 nog werd verondersteld (verweerschrift 7.3.49) – het verlies van € 321 à 322 miljoen bij 20% verslechtering van de markt zou toenemen (de “additional impact”), begin oktober 2007 reeds vele malen zou zijn overschreden. Onderzoekers concluderen dat Dierckx, hoewel hij in die periode nog niet over precieze cijfers zal hebben beschikt, per begin oktober 2007 in ieder geval in grote lijnen op de hoogte moet zijn geweest van de (potentiële) ernst van de subprime-crisis voor Fortis (onderzoeksverslag 490). Door na te laten deze informatie alsnog naar buiten te brengen heeft Fortis naar de opvatting van onderzoekers een verkeerde, althans onvolledige, voorstelling van zaken bij het beleggend publiek opgeroepen. 6.58. Onder meer in 7.5.31 van haar verweerschrift voert Fortis aan, dat onderzoekers “ten onrechte (suggereren) dat reeds „eind september‟ binnen Fortis bekend was dat EUR 324 miljoen aan negatief effect verwacht werd”. Het gaat hier – aldus Fortis – echter om “boekhoudkundige resultaten per „eind september‟”, die pas begin november 2007 bekend werden. Het belang van dit punt is de Ondernemingskamer niet duidelijk. Het bedrag van € 324 miljoen in de betrokken passage (onderzoeksverslag 489) heeft immers betrekking op het op basis van Mark-to-model berekende, te verwachten verlies op de below super senior portfolio. Op 4 september 2007 werd dat verlies geschat op € 350-400 miljoen (vergadering van die datum van het ExCo, onderzoeksverslag 428 en volgende). Op 18 september 2007 werd het verlies op deze categorie subprime geschat op € 321 à 322 miljoen (verweerschrift 7.3.45 en volgende). Aangenomen mag derhalve worden, dat het hier slechts gaat om een nadere precisering van het al op 4 september 2007 bekende bedrag. Die precisering week niet zozeer daarvan af, dat deze – de precisering – eind september 2007 of nadien, maar voor de sluiting van de inschrijving op de emissie, openbaar gemaakt had moeten worden. 6.59. Onderzoekers baseren hun conclusie dat de wetenschap van voormelde downgrades van begin oktober dateert op passages in de – in zoverre gelijkluidende (bijlagen A-41, 42 en 43 bij het onderzoeksverslag) – notulen van 6 onderscheidenlijk 7 november 2007 van AC, RCC en Raad van Bestuur, volgens welke Dierckx “commented the detailed position of Fortis at the end of the third quarter and the developments in October” en als een van zijn “key messages” vermeldde: The EUR 0.6bn super senior mezzanine portfolio saw no downgrades until the end of September. It was only as of early October that this portfolio went through serious downgrades (circa 60%) and entered the sub-investment grade area. Fortis heeft gesteld dat deze laatste down-grades niet begin maar pas medio oktober 2007 plaats vonden (verweerschrift 7.2.9 en volgende, 7.5.12 en volgende, 7.5.32 en 7.5.36 en volgende en pleitnota 122). De wetenschap van deze downgrades dateert – aldus Fortis – dan ook eveneens van medio oktober 2007, derhalve van na de sluiting van de inschrijving op de aandelenemissie, zodat in het kader van de emissie niets meer te corrigeren viel. In dit verband heeft Fortis aangevoerd dat “rating agencies downgraded certain underlying

104


investments in Fortis CDS on CDO” in de tweede week van oktober 2007 (verweerschrift 7.5.13) alsmede dat er ook “gelet op de marktomstandigheden (...) begin oktober 2007 nog geen sprake (kon) zijn van kennis over de (potentiële) ernst van de subprime crisis – zoals die later is genoemd – binnen Fortis” (verweerschrift 7.5.36). Fortis verwijst voor haar stelling naar Dierckx, die tegenover onderzoekers heeft verklaard dat de notulen van de voormelde vergaderingen van 6 en 7 november 2007 onjuist zijn, dat voor “begin oktober 2007” moet worden gelezen “midden oktober” en dat hij aan de vermelding in de notulen niets kon veranderen, omdat hij van de betrokken organen geen deel uitmaakte (onderzoeksverslag 467). Onderzoekers verwerpen dit als onaannemelijk. VEB c.s. voeren aan, dat Fortis dit verweer aan onderzoekers had moeten voorleggen en dat het verweer – zo begrijpt de Ondernemingskamer – mede omdat dit niet is geschied, thans onvoldoende overtuigt (pleitnota 116). 6.60. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De Ondernemingskamer gaat er, evenals onderzoekers, van uit, dat de marktontwikkelingen die zich tot de sluiting van de inschrijving op 9 oktober 2007 voordeden, op zichzelf voor Fortis geen aanleiding vormden om vóór die sluiting een correctie te maken op de in het prospectus en de trading update verschafte informatie omtrent de subprime-portefeuille. Dat ligt ook niet voor de hand, nu onweersproken is gebleven (en overigens niet bij voorbaat onaannemelijk is) Fortis‟ stelling dat op 11 oktober 2007 de Dow Jones-index een “all time high” bereikte. Dat neemt natuurlijk niet weg, dat denkbaar is dat Fortis nadere interne informatie had die – als zodanig – wel aanleiding gaf tot het corrigeren van de in haar prospectus verstrekte informatie. De veronderstelling van VEB c.s. dat dat inderdaad het geval was berust in belangrijke mate op voormelde opmerking van Dierckx in de genoemde vergaderingen van 6 en 7 november 2007: “It was only as of early October that this portfolio went through serious downgrades (circa 60%) and entered the sub-investment grade area.” Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bieden de woorden “early October” op zichzelf onvoldoende zekerheid om aan te nemen, dat het uitsluitend om de eerste acht (of nog minder) dagen van oktober 2007 ging en niet – mede – 11 of 12 oktober 2007 zouden kunnen omvatten. Daar komt bij dat Dierckx die opmerking maakte in het kader van de bespreking van de – te publiceren – 3e kwartaalcijfers, en dus in zoverre het onderscheid tussen begin of midden oktober, beide vallend buiten dat kwartaal, niet van groot belang was. Een en ander brengt mee, dat onvoldoende aannemelijk is geworden – en de Ondernemingskamer volgt in zoverre onderzoekers dan ook niet in hun conclusie – dat Fortis vóór de sluiting van de inschrijving op 9 oktober 2007 interne informatie had die aanleiding had moeten vormen om de in het prospectus en de trading update verschafte informatie te corrigeren. Het betoog van VEB c.s. wordt derhalve in zoverre verworpen. Conclusie 6.61. Door in het prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen, is Fortis ernstig tekortgeschoten. Fortis heeft daarmee het risico genomen dat het vertrouwen in de bank werd ondermijnd. Dat brengt naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat dit tekortschieten niet slechts kan worden aangemerkt als een incidentele beleidsfout. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Fortis – gelet op de betrokken belangen, waaronder de belangen van diegenen die in Fortis belegden of dat overwogen te doen of te beëindigen – gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat haar tekortschieten op dit punt daarom wanbeleid oplevert. Daarbij heeft de Ondernemingskamer acht geslagen op – het belang dat gemoeid is met correcte informatieverschaffing in een prospectus in het algemeen alsmede – de omstandigheid dat de verstrekte informatie op hoog niveau en – zoals uiteraard ook vereist is – terdege is voorbereid maar niettemin tekort schoot als overwogen. Ten tweede b: niet tijdige (uiterlijk 21 mei 2008) openbaarmaking condities verkoop HBU

105


6.62. Ook moet volgens VEB c.s. wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis niet uiterlijk op 21 mei 2008 de condities van de verkoop van HBU aan Deutsche Bank openbaar heeft gemaakt. 6.63. In § 4.6.4 van het onderzoeksverslag concluderen onderzoekers op grond van hun daaraan voorafgaande bevindingen en analyse ten aanzien van de EC-remedies als volgt. “549. De AFM is van mening dat op 21 mei 2008 sprake is van KGI met betrekking tot de EC-remedies. 550. De AFM komt tot de conclusie dat na de publicatie van het artikel in de Telegraaf van 14 juni 2008 Fortis geen rechtmatig belang meer had tot uitstel van openbaarmaking van KGI aangaande EC-remedies. Indien Fortis voornemens is geweest om de communicatie richting de markt omtrent EC remedies samen te laten vallen met de communicatie omtrent het uitgewerkte aangepaste solvabiliteitsplan, had Fortis op 14 juni 2008 met de publicatie van het artikel in de Telegraaf moeten concluderen dat dit voornemen niet langer haalbaar was. De op dat moment aanwezige KGI moest op dat moment openbaar worden gemaakt. 551. Ook onderzoekers zijn met de AFM van mening dat vanaf 21 mei 2008 sprake is van KGI met betrekking tot de EC-remedies. Onderzoekers trekken deze conclusie uit de combinatie van (1) de omstandigheid dat grote negatieve solvabiliteitsconsequenties verbonden zijn aan het bod van Deutsche Bank (zie bijvoorbeeld de mails aan en van Mittler van 7 mei 2008 als ook de e-mail van Machenil van 18 mei 2008), (2) het feit dat op 21 mei 2008 exclusiviteit wordt verleend aan Deutsche Bank en (3) dat het ging om een take-it-orleave-it-bod. 552. Onderzoekers tekenen hierbij aan dat naar hun mening het moment van ontstaan van KGI niet automatisch gekoppeld is aan de omstandigheid of de overeenkomst reeds tot stand is gekomen, maar dat het veeleer gaat om de vragen in hoeverre het onderhandelingsproces gevorderd is en in hoeverre de nagestreefde transactie van belang is voor Fortis. Onderzoekers zijn van mening dat op 21 mei 2008 het onderhandelingsproces met Deutsche Bank ver gevorderd was, aangezien: – Deutsche Bank de enige partij is geweest die een bindend bod heeft uitgebracht; – de grootte van de negatieve solvabiliteitsconsequenties van het bod van Deutsche Bank aan Fortis bekend was; – aan Deutsche Bank een recht op exclusieve onderhandelingen was verleend; – het ging om een take-it-or-leave-it-bod. 553. Ook functionarissen van Fortis Legal hebben diverse malen intern in deze zin hierover stelling genomen. 554. Verder zijn onderzoekers van mening dat deze nagestreefde transactie van groot belang voor Fortis was. Dit enerzijds vanwege de eis van de EC dat Fortis vóór 3 juli 2008 een verkooptransactie moest hebben gedaan en anderzijds vanwege de grootte van de negatieve solvabiliteitsconsequenties voor Fortis. 555. Met betrekking tot de conclusie van de AFM dat vanaf 14 juni 2008 de KGI aangaande EC-remedies openbaar gemaakt had moeten worden, merken onderzoekers op dat de AFM van mening is dat vanaf 14 juni 2008 niet meer voldaan is aan de derde cumulatieve voorwaarde om uitstel te nemen van publicatie van KGI, namelijk dat de vertrouwelijkheid gewaarborgd is. Ook met deze conclusie zijn onderzoekers het eens. 556. Echter, onderzoekers menen dat vanaf 21 mei 2008 (de dag vanaf wanneer sprake is van KGI met betrekking tot de EC-remedies) niet voldaan is aan de tweede (cumulatieve) voorwaarde namelijk dat er van dat moment geen misleiding van het publiek te duchten is (zoals bedoeld in de Wft). Naar de mening van onderzoekers ontstaat een onjuist beeld bij beleggers door het achterhouden door Fortis van de grote negatieve solvabiliteitsconsequenties verbonden zijn aan het bod van Deutsche Bank, in combinatie met de op 21 mei 2008 aan Deutsche Bank verleende exclusiviteit als ook het feit dat het ging om een take-it-or-leave-it-bod. 557. Naar de mening van onderzoekers weegt daarbij in dit geval het mogelijk nadeel voor Fortis als uitgevende instelling om deze KGI onverwijld bekend te maken niet voldoende op tegen het mogelijke nadeel dat potentiële aandeelhouders of effectenbezitters (kunnen) ondervinden als gevolg van het besluit van Fortis om openbaarmaking van KGI uit te stellen.

106


558. Onderzoekers zijn van mening dat Fortis vanaf 21 mei 2008 KGI aangaande de status van de EC-remedies onterecht heeft achtergehouden.” 6.64. Volgens VEB c.s. was het Fortis (verzoekschrift 29) “vanaf uiterlijk 21 mei 2008 (...) duidelijk dat de voorwaarden waarop HBU zou worden verkocht aan Deutsche Bank een verlies zouden meebrengen van ongeveer EUR 1,1 miljard, hetgeen EUR 800 miljoen meer is dan verwacht.” Dit was vrijwel zeker, “gezien enerzijds het feit dat er met Deutsche Bank op exclusiviteitsbasis wordt onderhandeld en anderzijds gezien het feit dat HBU op grond van de door de Europese Commissie gestelde eisen uiterlijk op 3 juli 2008 afgestoten diende te zijn. Fortis kon dus niet met een andere gegadigde onderhandelen (als zij die al had kunnen vinden) en zij kon er evenmin voor kiezen de onderhandelingen af te breken. De informatie omtrent dit verlies wordt echter niet met het publiek gedeeld. Dat gebeurt zelfs niet als in De Telegraaf op 14 juni 2008 een bericht over de transactievoorwaarden verschijnt dat – naar achteraf blijkt – in hoofdlijnen strookt met de feiten. Pas op 26 juni 2008 brengt Fortis informatie over de voorwaarden van de transactie naar buiten en de volledige omvang van de negatieve gevolgen daarvan maakt zij pas op 4 augustus 2008 bekend (...). Gedurende een periode van ruim twee maanden (21 mei t/m 4 augustus 2008) is informatie omtrent een materieel verlies dus in strijd met artikel 5: 59 (oud) Wft (thans: artikel 5:25i lid 2 Wft (...)) aan de markt onthouden.” Volgens VEB c.s. heerste binnen Fortis “een principieel onjuiste houding” ten aanzien van haar openbaarmakingsplicht: zij was zich bewust van het koersgevoelige karakter van de informatie met betrekking tot de onvermijdelijke transactievoorwaarden maar niettemin koos zij er – ondanks de waarschuwingen van de interne juristen met betrekking tot “de ontoelaatbaarheid van een dergelijke tactiek” – voor om “openbaarmaking van het slechte nieuws uit te stellen tot 4 augustus 2008” (verzoekschrift 30). Vanaf 21 mei 2008 werd volgens VEB c.s. (verzoekschrift 31) niet meer voldaan aan de aan uitstel van publicatie van koersgevoelige informatie gestelde voorwaarde van artikel 5:59 lid 3 (oud) Wft dat er geen misleiding van het publiek te duchten is. Gelet op het grote effect van de transactie op de solvabiliteit van Fortis bestond vanaf voormelde datum onder beleggers een wezenlijk onjuist beeld van de financiële situatie van Fortis en is het publiek derhalve misleid. Vanaf 14 juni 2008 (publicatie in De Telegraaf van een bericht over de transactievoorwaarden) was niet meer voldaan aan de eveneens in voormelde bepaling genoemde voorwaarde, te weten dat de vertrouwelijkheid van de informatie gewaarborgd is. Ten slotte werpen VEB c.s. (verzoekschrift 32) de vraag op of Fortis wel een rechtmatig belang bij uitstel van publicatie van de betrokken informatie had en of derhalve wel voldaan was aan de voor dat uitstel in voormelde bepaling gestelde eerste voorwaarde. Niet valt volgens VEB c.s. in te zien hoe openbaarmaking de onderhandelingen had kunnen doorkruisen nu Fortis nu eenmaal tot Deutsche Bank was veroordeeld. 6.65. Stichting Investor Claims heeft zich – zakelijk gesproken en voor zover voor de beoordeling door de Ondernemingskamer van belang – bij dit betoog aangesloten (verweerschrift Stichting Investor Claims 75 en volgende, 90 en volgende en 116 en volgende). 6.66. Fortis voert daar tegenover het volgende aan (verweerschrift 9.2.14 en volgende en pleitnota 129 en volgende). Op 7 mei 2008 werd binnen Fortis duidelijk dat een eventuele transactie met Deutsche Bank een negatief effect zou hebben op de look through solvabiliteit. Een team van de afdeling fusies en overnamen (M&A) maakte een analyse van de nadelige effecten en mogelijke oplossingen. Fortis was steeds uitgegaan van betere voorwaarden. De verkoopopdracht was echter gezien de economische ontwikkelingen en het feit dat Fortis van de Europese Commissie snel moest verkopen, bijzonder lastig. Deutsche Bank was zich in dit verband bijzonder bewust van haar sterke onderhandelingspositie en begreep zeer goed dat zij van deze situatie optimaal kon profiteren. Fortis bleef daarom zoeken naar alternatieven en hield daartoe ook gericht contact met andere partijen, waaronder met name de consortiumpartner RBS. Ook NIBC/Flowers had belangstelling. Op 20 mei 2008 werd in de ExCo vergadering besloten om twee weken exclusief met Deutsche Bank te onderhandelen. Het was de bedoeling de contacten met de alternatieve kandidaat

107


kopers na deze periode weer voort te zetten. Met RBS werd ook gedurende deze periode gesproken. Met RBS is ook daadwerkelijk onderhandeld en deze onderhandelingen zijn pas op 26 juni 2008 geëindigd. Gelet op dit alles kan niet worden aangenomen dat Deutsche Bank de enige kandidaat koper was en dat de van de transactie met Deutsche Bank verwachte negatieve solvabiliteitsconsequenties voldoende concreet waren om als koersgevoelige informatie te worden aangemerkt (verweerschrift 9.3.7 en volgende). Voorts was veel van de betrokken informatie al openbaar. Bovendien had Fortis – als het al om koersgevoelige informatie ging – recht op uitstel van publicatie (verweerschrift 9.3.33 en volgende en pleitnota 150 en volgende). 6.67. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit het onderzoeksverslag blijkt het volgende (onderzoeksverslag 498 en volgende). Bij persbericht van 3 oktober 2007 heeft Fortis meegedeeld dat zij de goedkeuring had gekregen van de Europese Commissie voor haar deel in de overname van ABN Amro. Daaraan was vanuit mededingingsoogpunt de voorwaarde verbonden dat onder meer HBU, toen onderdeel van ABN Amro, uiterlijk binnen negen maanden, derhalve uiterlijk op 3 juli 2008 zou zijn verkocht, bij gebreke waarvan een onafhankelijke trustee die verkoop ter hand zou nemen, te realiseren binnen drie maanden nadien. De voorgeschreven verkoop van HBU werd tezamen met andere onder de voorwaarde vallende en eveneens te verkopen entiteiten, waaronder ook IFN Finance NV, wel aangeduid – en wordt hier ook aangeduid – als de EC-remedies. 6.68. Fortis heeft over verkoop van de EC-remedies onderhandeld met Deutsche Bank. Op 22 april 2008 heeft Deutsche Bank een definitief, take it or leave it bod gedaan. Aanvaarding van het bod impliceerde een negatieve invloed op de solvabiliteit van Fortis van € 1,1 miljard, ofwel € 800 miljoen meer dan tot toen verwacht (onderzoeksverslag 512). Op 20 mei 2008 besloot het ExCo dat Fortis “will enter in exclusive negotiations with Denmark” (codenaam voor Deutsche Bank) voor de periode tot 9 juni 2008 (onderzoeksverslag 521). Met ingang van 21 mei 2008 kregen de onderhandelingen met Deutsche Bank derhalve voor de periode tot 9 juni 2008 een exclusief karakter. Er werd toen voort onderhandeld op voorwaarden die voor Fortis zeer belastend waren en waaraan naar alle waarschijnlijkheid – mede door de aan Deutsche Bank bekende deadline van 3 juli 2008 – weinig meer ten gunste veranderd zou kunnen worden (onderzoeksverslag 515). Zelf hield Fortis toen volgens haar eigen stellingen (verweerschrift 8.2.53) rekening met een negatief solvabiliteitseffect van € 700 miljoen als gevolg van de verkoop van de EC-remedies. 6.69. De kans dat Fortis na afloop van de exclusiviteitsperiode, derhalve na 9 juni 2008, nog een – relevant gunstiger – alternatief voor de transactie met Deutsche Bank zou kunnen vinden en zou kunnen uitonderhandelen, was naar het oordeel van de Ondernemingskamer bijzonder gering. Fortis zet uiteen dat zij zowel voor als na de periode van de exclusiviteit aandacht had voor alternatieven (verweerschrift 9.2.57 en volgende en 9.2.67), maar deze waren kennelijk onvoldoende concreet en reëel. Zij koos ervoor om zich op een mogelijke transactie met Deutsche Bank te concentreren. Zonder nadere toelichting en documentatie – die ontbreken – is niet aannemelijk dat Fortis, zo RBS en/of NIBC/Flowers (toen nog) als serieuze kandidaten konden worden aangemerkt, er destijds nog van uit ging dat zij tijdig voor 3 juli 2008 een transactie zou kunnen realiseren die relevant gunstiger was dan hetgeen zij in de onderhandelingen met Deutsche Bank kon bereiken. In dit verband wijst de Ondernemingskamer ook nog op de opmerking van onderzoekers (onderzoeksverslag 684): “(...) in de interviews hebben betrokkenen betrekkelijk unisono te kennen gegeven dat het realiteitsgehalte niet heel groot was, waarbij nog komt dat RBS noch bij het proces leidend tot het bod op ABN Amro noch bij de uitnodiging tot tenderen over de EC-remedies te kennen heeft gegeven belangstelling te hebben voor HBU c.s. Onderzoekers laten dan nog daar in hoeverre het voor Fortis aantrekkelijk zou zijn om RBS, als Consortium-partner, op dit deel van de markt als concurrent te zien functioneren.” De Ondernemingskamer laat ten slotte in dit verband nog daar dat uit de stellingen van Fortis moet worden afgeleid dat het potentiële voordeel van een transactie met RBS boven die met Deutsche Bank slechts betrekking had op het beoogde vervallen van de – aanstonds te noemen – credit umbrella, zodat die beweerde mogelijkheid niet kan afdoen aan het

108


oordeel van de Ondernemingskamer, dat immers berust op de toen naar het zich liet aanzien onvermijdelijke, los van de credit umbrella staande, solvabiliteitstegenvaller ter grootte van € 0,8 miljard. 6.70. Op 14 juni 2008 is in dagblad De Telegraaf een artikel verschenen met onder meer de volgende inhoud (onderzoeksverslag 536). “De overname van ABN AMRO door Fortis loopt zware averij op. Fortis stuit op grote financiële tegenvallers bij de verplichte verkoop van zakenbank onderdelen van ABN AMRO. Deutsche Bank is de enige kandidaat-koper. (...) Als Fortis het huidige en enige bod accepteert, moet de bankverzekeraar er zoveel geld op toeleggen, dat de financiële doelstellingen voor 2008 en later niet worden gehaald.” Op 26 juni 2008 heeft Fortis door middel van een persbericht bekendgemaakt dat ABN Amro op het punt stond een overeenkomst tot verkoop met betrekking tot (een deel van) de ECremedies te tekenen (onderzoeksverslag 508). De verwachte verkoopprijs bedroeg € 300 miljoen onder de netto vermogenswaarde. ABN Amro zou zich bij de transactie voorts verplichten om een – aflopende – kredietrisicodekking van ongeveer € 10 miljard op de verkochte activa te verstrekken (de credit umbrella), aldus (nog steeds) het persbericht. Op 2 juli 2008 heeft Fortis bekend gemaakt dat zij een overeenkomst over de verkoop van de EC- remedies met Deutsche Bank had gesloten, tegen een prijs en op de voorwaarde als op 26 juni 2008 bekendgemaakt (onderzoeksverslag 509). 6.71. De Ondernemingskamer is gelet op het voorgaande van oordeel dat er redelijkerwijs van uit moet worden gegaan dat Fortis er vanaf 21 mei 2008 zodanig ernstig rekening mee hield, althans had moeten houden, dat zich in het kader van de verkoop van de ECremedies (naar alle waarschijnlijkheid aan Deutsche Bank, maar strikt genomen is dat niet relevant) een substantiële (extra) tegenvaller ter grootte van € 0,8 miljard ten aanzien van de solvabiliteit zou voordoen, dat die informatie niet langer aan het beleggend publiek kon worden onthouden zonder dat misleiding van dat publiek te duchten was en dat die informatie derhalve toen naar buiten gebracht had moeten worden. Deze conclusie is – anders dan Fortis lijkt te vrezen (onder meer verweerschrift 9.2.49, 9.3.30 en 9.5.5) – niet gebaseerd op de bevinding dat de transactie met Deutsche Bank op die tijdstippen rond of nagenoeg rond was – dat nemen ook onderzoekers niet tot uitgangspunt –, maar op de bevinding dat toen duidelijk werd/was dat de redelijkerwijs onvermijdelijke verkoop van de EC-remedies praktisch gesproken gepaard zou gaan met voormelde tegenvaller, te weten een veel groter verlies dan tot op dat moment aangenomen. Voormelde conclusie gold uiteraard te meer toen op 14 juni 2008 de essentie van de positie van Fortis op dit punt door de publicatie in De Telegraaf naar buiten kwam, als gevolg waarvan het risico ontstond dat over (de juistheid van) deze door De Telegraaf naar buiten gebrachte informatie zou worden gespeculeerd. 6.72. De informatie waar het hier om gaat, was naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende concreet en op de hier genoemde tijdstippen nog niet openbaar (gemaakt). Openbaarheid van de informatie volgt ook niet uit de omstandigheid dat analisten volgens Het Financieele Dagblad van 20 mei 2008 al uitgingen van een lagere dan aanvankelijk verwachte prijs (verweerschrift 9.2.28 en 9.4.6). Uit de berichtgeving in die krant blijkt immers niet dat die analisten uitgingen van een zo substantieel lager bedrag als dat waarmee toen binnen Fortis rekening werd gehouden. Bovendien baseerden de analisten zich volgens het betrokken artikel nu juist niet op het feit, dat Fortis min of meer aan Deutsche Bank was overgeleverd: zij namen aan dat er wel degelijk nog – overigens niet de thans door Fortis genoemde – alternatieven waren. 6.73. Voor het oordeel van de Ondernemingskamer is het antwoord op de vraag of de koers van het aandeel Fortis op openbaarmaking reageerde, niet van doorslaggevende betekenis. Daarom brengt ook de omstandigheid, dat de koers niet reageerde op het artikel van 14 juni 2008 in De Telegraaf (verweerschrift 9.4.18 en volgende) de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel. 6.74. Dat de AFM niet van oordeel is dat Fortis reeds op 21 mei 2008 naar buiten had moeten treden, maakt het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders, reeds omdat de door AFM gehanteerde maatstaven niet (precies) dezelfde zijn als de maatstaven die

109


bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan. De Ondernemingskamer is (dan ook) niet aan het oordeel van de AFM gebonden. 6.75. Hoewel Fortis door interne deskundigen op haar verplichtingen op dit punt was gewezen, heeft zij ervoor gekozen de informatie pas later, gedeeltelijk op 26 juni 2008, en nog later meer uitgebreid, bekend te maken. Weliswaar voert Fortis aan dat in het bijzonder de interne deskundige Quaetaert ten onrechte ervan uitging dat een overeenkomst met Deutsche Bank al vaststond (verweerschrift 9.2.42 en volgende en 9.6.1 en volgende), doch dat verweer moet worden verworpen. In de eerste plaats is voor het oordeel dat de informatie gepubliceerd moest worden, zoals hiervoor bleek, niet bepalend of er al een overeenkomst met Deutsche Bank was gesloten. In de tweede plaats geldt het volgende. Mittler, destijds CFO en lid van het ExCo, zond Quaetaert op 6 juni 2008 een e-mail met onder meer de volgende inhoud (onderzoeksverslag 530). “I need the support and pro-active thinking of Legal. 1. We are progressing well on EC-remedies 2. For the benefit of Fortis it would be better to announce the „sale agreement‟ on August 4 at the time of Q2 results and Solvenc update 3. HV already contacted denmark to ask their support on this. Therefore I would appreciate a proposal from Legal on how to reach this objective and not a statement that this cannot be achieved.” Quaetaert zal uit dit bericht ongetwijfeld begrepen hebben dat de onderhandelingen met Deutsche Bank weliswaar goed verliepen (“progressing well”) maar nog niet waren afgerond. Ondanks de vermaning van Mittler dat hij van Quaetaert niet het advies verwachtte dat de aankondiging omtrent “the „sale agreement‟” niet kon worden uitgesteld, antwoordde Quaetaert op (de Ondernemingskamer leest:) 7 juni 2008 onder meer als volgt (onderzoeksverslag 531). “Gilbert, I fully see your point, but can hardly help. 1. From a legal and compliance point of view, you cannot wait until August 4, to announce a deal, which is virtually being made these days, and of which the main terms and conditions have been known for a few weeks now. In my view, we should already have announced the downside of the price and as soon as the SPA is signed, we must announce the price and the effect on our solvency. Consciously and artificially waiting until August 4, is misleading the public/the market and not disclosing price sensitive information, which is known by tens of persons within Fortis and within AA (+ Denmark, of course). I dare to draw your attention to the responsibility you and the Board would incur in this respect. (...) I know this mail will upset you because it does not help you solving a problem. Sorry for this, but I consider it as my duty, as General Counsel, to warn you of the risks you may seem ready to take.” Zelfs indien Quaetaert met haar constatering dat het ging om een “deal, which is virtually being made these days” een te vergaande conclusie trok, blijkt dat zij als intern juridisch deskundige van opvatting was dat “the downside of the price” al een paar weken eerder had moeten worden gemeld. Fortis heeft dit interne deskundig advies terzijde gelegd. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Fortis door deze welbewuste keuze om (koersgevoelige) informatie niet openbaar te maken – gelet op de in aanmerking te nemen belangen – gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Conclusie 6.76. De Ondernemingskamer is van oordeel dat er van uit moet worden gegaan dat Fortis er vanaf 21 mei 2008 althans vanaf 14 juni 2008 zodanig ernstig rekening mee hield althans had moeten houden dat zich in het kader van de verkoop van de EC-remedies een substantiële tegenvaller ter grootte van € 0,8 miljard ten aanzien van de solvabiliteit zou voordoen, dat die informatie – als koersgevoelige informatie – niet langer aan het

110


beleggend publiek kon worden onthouden zonder dat misleiding van dat publiek te duchten was. Door het interne deskundig advies terzijde te leggen en door welbewust te kiezen de informatie niet openbaar te maken is Fortis ernstig tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken draagt dit bij aan het oordeel dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan. Ten tweede c: niet tijdige (uiterlijk 19 september 2008) bekendmaking niet doorgaan verkoop aan Ping An 6.77. Volgens VEB c.s. moet wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis niet uiterlijk op 19 september 2008 bekend heeft gemaakt dat de verkoop van 50% van haar vermogensbeheeractiviteiten aan Ping An geen doorgang zou vinden. 6.78. In § 4.7 van het onderzoeksverslag rapporteren en concluderen onderzoekers ten aanzien van de transactie met Ping An als volgt. “4.7. Ping An 4.7.1. De persberichten van 2 april 2008 en 30 september 2008 559. Op 2 april 2008 maakt Fortis bekend de MoU met Ping An aangaande de verkoop van 50% van de vermogensbeheersactiviteiten (...) voor EUR 2,15 miljard omgezet te hebben in een definitief contract. 560. In deze overeenkomst is een (niet gepubliceerde) clausule opgenomen die aangeeft dat, indien op 31 oktober 2008 niet aan alle voorwaarden, om tot tenuitvoerlegging van het contract over te gaan, is voldaan, het contract zal worden ontbonden (een zogenoemde „long-stop‟ of „drop-dead date‟) (Bijlage C-27). Aan een eventuele ontbinding van het contract is geen boeteclausule (break-up fee) verbonden. 561. Circa zes maanden later, op 30 september 2008, stelt Fortis in een persbericht dat het verwacht het partnerschap voor vermogensbeheer met Ping An niet te kunnen voltooien (waarmee Fortis 100% eigenaar blijft). 562. Kort daarna, op 2 oktober 2008, geeft Ping An een persbericht uit waarin staat dat beide partijen de overeenkomst definitief ontbonden hebben. Dit op grond van de vigerende turbulente markt-omstandigheden. 4.7.2. De gang van zaken binnen Fortis vanaf 2 april 2008 (...) 564. Op 7 augustus 2008 verschijnt op de website van de Telegraaf een bericht dat er vertraging is opgetreden met betrekking tot de (Chinese) goedkeuring van het samenwerkingsverband met Ping An. Een Fortis woordvoerster geeft aan dat waar Fortis eerder uitging van goedkeuring in het 2e kwartaal 2008 er nu wordt uitgegaan van een goedkeuring later in 2008. Een persbericht, dat Fortis later die dag uitstuurt vanwege marktgeruchten hieromtrent, spreekt van een normaal lopend goedkeuringsproces en een afronding in de 2e helft van 2008. (...) 568. Op 18 september 2008 spreekt Kloosterman voorzitter Ma van Ping An in Sjanghai over de voortgang van het goedkeuringsproces. Kloosterman spreekt tegen onderzoekers over deze meeting over een situatie waar „redelijk onthutsend een deal van tafel lijkt getrokken te worden‟, die in Kloostermans beleving kritiek is voor het succes van Fortis. 569. Refererend aan zijn vergadering met Ping An voorzitter Ma van de dag ervoor, geven het ExCo-notulen van een dag later, 19 september 2008, weer dat het Kloostermans overtuiging is dat het uitermate onwaarschijnlijk is dat de Ping An transactie in het derde kwartaal 2008 doorgaat (Bijlage A-93). (...) Verwilst concludeert hieruit dat rekening moet worden gehouden met het risico dat de joint venture niet doorgaat. Ook Lippens geeft in een e-mail van deze dag aan Verwilst aan hier twijfels over te hebben (Bijlage B-132). 570. In het ExCo van 24 september 2008 spreekt Kloosterman andermaal over zijn gesprek met voorzitter Ma van Ping An op 18 september 2008 (Bijlage A-95). Hij denkt nu dat het onwaarschijnlijk is dat deze overeenkomst tot closing leidt. Kloosterman zegt nu: „...it is clear that no closing is likely to take place on the Ping An transaction.‟. 571. Verder valt hierover in het ExCo-notulen te lezen: „The need for being ready to communicate on alterative plans is stressed given the increased risk of press leaks on the evolution of the file‟. 572. Op 30 september 2008 stelt Kloosterman alles in het werk om een persbericht uit te zenden over de status van de overeenkomst met Ping An. Aanvankelijk weigert Dierckx dit.

111


Vervolgens stuurt Kloosterman een e-mail met de (dreigende) mededeling dat externe juristen Fortis aanraden onverwijld met een persbericht uit te komen en dat het een „criminal offense‟ is dit na te laten (Bijlage B-197). Daarop gaat Dierckx alsnog overstag en stuurt Fortis een persbericht uit met daarin de mededeling dat hij verwacht het partnerschap voor vermogensbeheer met Ping An niet te kunnen voltooien (waarmee Fortis 100% eigenaar blijft). In het wederhoorproces heeft Dierckx dit ontkend. Op grond hiervan zijn onderzoekers deze gang van zaken opnieuw nagegaan. Zij handhaven hun bevinding. (...) 573. Twee dagen later, op 2 oktober 2008, geeft Ping An een persbericht uit waarin staat dat beide partijen de overeenkomst definitief ontbonden hebben. Dit op grond van de vigerende turbulente marktomstandigheden. 4.7.3. Conclusies van onderzoekers 574. Onderzoekers wijzen er op dat in de overeenkomst Met Ping An een clausule opgenomen is, die aangeeft dat, indien op 31 oktober 2008 niet aan alle voorwaarden om tot tenuitvoerlegging van het contract over te gaan is voldaan, het contract zal aflopen. Alhoewel er incidenteel door een journalist een vraag over is gesteld, is het bestaan van deze clausule nooit met de markt gedeeld. 575. Onderzoekers zijn van mening dat, waar mogelijk aanvankelijk geen sprake is van KGI omtrent de aanwezigheid van deze clausule in het contract met Ping An, naar mate de tijd vorderde vanaf 2 april 2008 het belang toenam om deze clausule met de markt te delen. De artikelen in de Telegraaf van 7 augustus 2008 en in de NRC van 3 september 2008, waarin gespeculeerd wordt over mogelijke problemen met realisering van de overeenkomst met Ping An, hadden Fortis tenminste moeten doen overwegen om de aanwezigheid van deze clausule met de markt te delen. Van mogelijke overwegingen in deze hebben onderzoekers geen spoor gevonden. 576. Onderzoekers zijn van mening dat zo er niet reeds op 19 september 2008 dan toch in ieder geval op 24 september 2008 sprake was van KGI met betrekking tot het mogelijk niet doorgaan van de Ping An overeenkomst. Op deze dag was de informatie hieromtrent voldoende concreet. Tevens betreft het hier een voor Fortis belangrijke transactie in het kader van zijn solvabiliteitsplanning. 577. Naar de mening van onderzoekers had Fortis uiterlijk op 24 september 2008 zijn kennis omtrent de Ping An overeenkomst onverwijld met de markt moeten delen. Dit omdat Fortis op 7 augustus 2008 hier nog geruststellende woorden over had gesproken. Door te wachten met publicatie van deze informatie na 24 september 2008 heeft Fortis, naar de mening van onderzoekers, in de dagen tussen 24 en 30 september 2008 een onjuiste indruk bij het beleggend publiek gewekt. Onderzoekers concluderen ook dat zonder de forse interventie van Kloosterman Fortis nog langer gewacht zou hebben met publicatie van deze informatie.” 6.79. Volgens VEB c.s. blijkt uit het onderzoeksverslag dat het Fortis in ieder geval tijdens een onderhoud met de bestuursvoorzitter van Ping An op 18 september 2008 duidelijk is geworden dat de transactie met Ping An naar alle waarschijnlijkheid geen doorgang zou vinden, dat Fortis die informatie, hoewel koersgevoelig, niet bekend maakte en dat zij daarom vanaf 19 september 2008 niet voldeed aan haar verplichting om koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken (verzoekschrift 33 en volgende). 6.80. Volgens Fortis was noch op 19 noch op – de door onderzoekers subsidiair genoemde datum (onderzoeksverslag 576) – 24 september 2008 duidelijk dat de transactie met Ping An definitief geen doorgang zou vinden. Fortis was nog hard aan het werk om deze transactie succesvol af te kunnen ronden (verweerschrift 11.3.3 en volgende en pleitnota 209 en volgende). In het persbericht van 2 april 2008 is vermeld dat de transactie onder meer onderhevig was aan de goedkeuring van de toezichthouders. Op 23 april 2008 heeft Ping An alle opschortende voorwaarden van de transactie bekendgemaakt, waaronder de long stop date van 31 oktober 2008. Het betrof op 19 noch 24 september 2008 koersgevoelige informatie: deze was onvoldoende concreet (verweerschrift 11.3.23). Voor zover nodig heeft Fortis gebruikgemaakt van haar recht op uitstel. Pas op 2 oktober 2008 kon bekend worden gemaakt dat de transactie definitief geen doorgang zou vinden. Van wanbeleid is dan ook geen sprake. 6.81. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

112


Op 7 augustus 2008 heeft Fortis bij persbericht het volgende meegedeeld (onderzoeksverslag 2035). “In reactie op de mediaberichten van vandaag over het goedkeuringsproces rond de joint venture met Ping An (zie perspublicatie van 19 maart 2008), bevestigen Fortis en Ping An dat dit proces loopt. De aanvraag tot goedkeuring verloopt normaal. Streefdoel is om dit proces af te ronden in de tweede helft van dit jaar.” Tijdens de vergadering van het ExCo van 19 september 2008 heeft Kloosterman, doelend op de Ping An transactie, meegedeeld dat (onderzoeksverslag 569 en bijlage A-93) “the likelyhood of a closing before the end of Q3 has dropped significantly, and is now extremely unlikely.” Verwilst, op dat moment CEO, stelt daarop vast dat het noodzakelijk is “to consider the risk that we might miss the proceeds from the PA JV and therefore need to launch an alternative process in parallel that would compensate for that loss.” De Ondernemingskamer leidt hieruit af, dat Fortis vanaf 19 september 2008 ernstig rekening hield met de overwegende kans dat de transactie niet zou doorgaan. Dat zij in die periode ook nog “alles op alles (zette) om die transactie wel tot een succesvol einde te brengen” en dus probeerde datgene dat “extremely unlikely” was niettemin toch te bereiken (pleitnota 211), maakt dit niet anders. Gelet op het met de transactie gemoeide belang, een desinvestering van € 2,15 miljard die van grote betekenis voor de solvabiliteit was, had Fortis deze informatie op dat moment openbaar moeten maken. Daarbij speelt mede een rol dat Fortis, zoals hiervoor bleek, de samenwerking zowel intern als extern zonder (voldoende) voorbehoud als zeker presenteerde en het bestaan van de long stop of drop dead date van 31 oktober 2008 niet (eerder) bekend had gemaakt. Het publiek ging er dan ook niet van uit dat de deal nog kon worden afgeblazen. Anders dan Fortis meent kan de bekendmaking op 23 april 2008 door Ping An in China niet als (voldoende) openbaarmaking worden aangemerkt, terwijl die bekendmaking hoe dan ook nog geen betekenis kon hebben voor de op 19 september 2008 bij Fortis bekende, overwegende kans dat de transactie daadwerkelijk niet door zou gaan. Na voormelde geruststellende mededeling van 7 augustus 2008 kon het achterhouden van deze belangrijke en volgens Kloosterman “onthutsende” (onderzoeksverslag 568) informatie leiden tot misleiding van het beleggend publiek, althans de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger. 6.82. Een en ander geldt vanzelfsprekend te sterker vanaf 24 september 2008 toen Kloosterman (onderzoeksverslag 570 en 571) zijn mededeling van 19 september 2008 in de vergadering van het ExCo in iets andere bewoordingen herhaalde en naar aanleiding daarvan werd geconstateerd dat Fortis gereed moest zijn om alternatieve plannen te presenteren “given the increased risk of press leaks on the evolution of the file.” Conclusie 6.83. Hoewel Fortis vanaf 19 september 2008 – en te sterker vanaf 24 september 2008 – ernstig rekening hield met de overwegende kans dat de transactie met Ping An niet zou doorgaan, heeft Fortis, ondanks het met de transactie gemoeide belang (een desinvestering van € 2,15 miljard die van grote betekenis voor de solvabiliteit was), deze informatie toen niet openbaar gemaakt. Gelet op de geruststellende mededeling van 7 augustus 2008 kon het achterhouden van deze informatie het beleggend publiek misleiden. Aldus is Fortis ernstig tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken draagt dit bij aan het oordeel dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan. Ten tweede d: misleidende mededelingen op 13, 22 en 23 mei en 5 en 10 juni 2008 6.84. Volgens VEB c.s. moet wanbeleid verder worden vastgesteld, omdat Fortis op 13, 22 en 23 mei en 5 en 10 juni 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan omtrent haar solvabiliteit en haar voornemen om aandelen uit te geven. 6.85. In § 4.8.4 van het onderzoeksverslag concluderen onderzoekers op grond van hun daaraan voorafgaande bevindingen en analyse ten aanzien van de door Fortis op 5 juni en 10 juni 2008 verstrekte informatie als volgt.

113


“618. Op 5 mei 2008 komt de ERCC tot de conclusie dat de look through base case voor het eerst een tekort vertoont en op basis daarvan besluit de ERCC een „contingency plan‟ te ontwikkelen. Ruim een week later, op 13 mei 2008, laat Fortis zich bij de presentatie van de 1e-kwartaal-cijfers geruststellend uit over de solvabiliteit door te stellen dat deze „gezond blijft‟. Onderzoekers vragen zich af hoe dit met elkaar te rijmen valt. 619. Onderzoekers zijn – met de AFM – van mening dat vanaf 21 mei 2008 sprake is van KGI met betrekking tot de EC-remedies (zie hierboven 4.6.4). Een dag later spreekt Votron van „solid progress‟ dienaangaande en stelt hij dat het verkoopproces „on track‟ is. Onderzoekers menen dat, gezien de kennis van Fortis omtrent de status van de onderhandelingen met Deutsche Bank en de hieruit voor Fortis voortvloeiende negatieve solvabiliteitsconsequenties (volgens de look through methode), de uitlatingen van Votron op de Investor Day in Brussel op 22 mei 2008 niet in overeenstemming met de werkelijkheid zijn. 620. Onderzoekers menen dat de uitspraak van Mittler op de Investor Day in Brussel op 22 mei 2008 „Sound solvency position despite credit and equity turmoil‟ dit beeld niet corrigeert, integendeel. Alhoewel Fortis aan de op dat moment geldende solvabiliteitseisen voldoet, is er een – in de ERCC van 19 mei 2008 gerapporteerd – verwacht solvabiliteitstekort (op basis van de met de markt gedeelde „look-through‟– methode van EUR 1,1 miljard (base case) tot EUR 6,8 miljard (stress case). Ook is de uitspraak van Mittler niet in overeenstemming met de op 21 mei 2008 aan de CBFA ter beschikking gestelde informatie. 621. In het wederhoorproces heeft Mittler aan onderzoekers doen weten dat hij veel uitgebreider is ingegaan op de solvabiliteitssituatie van Fortis dan onderzoekers met bovenstaand citaat aanduiden en dat naar zijn mening opneming van slechts dit citaat hem onrecht doet. Op grond van nadere bestudering van de presentatie en speaker notes van Mittler van deze dag komen onderzoekers tot geen andere conclusie dan zij hierboven aangeven. Hierbij merken onderzoekers op dat Mittler één van de zeven slides (exclusief vijf paginas met annexen) van zijn presentatie wijdt aan de solvabiliteit en dat bovengenoemd citaat de gehele en integrale samenvatting bedraagt van zijn betoog over de solvabiliteit van Fortis. 622. Onderzoekers concluderen dat het persbericht van 23 mei 2008 over de uifgifte van EUR 625 miljoen de indruk wekt Fortis met betrekking tot het solvabiliteitspositie volgens plan verloopt. Deze indruk is ten onrechte gewekt, aangezien de opbrengst tegenviel. 623. Onderzoekers stellen vast dat zich in de maand mei 2008 een trend aftekent waar Fortis geruststellende uitspraken blijft doen aangaande solvabiliteit, terwijl interne informatie dienaangaande steeds nijpender wordt. 624. Onderzoekers menen dat de mededelingen van Votron dat de solvabiliteit van Fortis „op plan‟ ligt en dat de solvabiliteit van Fortis „sterk‟ is, zoals in de ochtend van 5 juni 2008 gedaan (en zoals later door ANP – niet weersproken door Fortis – gepubliceerd), een onjuiste indruk wekken omtrent de situatie waarin Fortis op dat moment verkeert. Ook spreekt Votron slechts van uitgifte van „non-dilutive capital‟ (en zoals later door Reuters – niet weersproken door Fortis – gepubliceerd), terwijl op 27 mei 2008 een concreet voorstel aan de ERCC is gedaan om tot uitgifte van een aandelenemissie van EUR 1,5 miljard door middel van een „accelerated bookbuilding‟ over te gaan. Ook heeft Mittler Votron op 27 mei en 3 juni 2008 e-mails gestuurd met concrete ideeën over een aandelenemissie. Daarnaast wijzen onderzoekers er op dat diezelfde middag (5 juni 2008) in de ERCC (die Votron inleidt met de woorden dat de bespreking rondom Fortis‟ solvabiliteit „a highly sensitive matter‟ is, „(... ) and therefore we should take all possible measures to ensure the subject is handled with the adequate level of confidentiality‟) een plan voor een aandelenemissie en uitstel van betaling van het interimdividend in werking wordt gezet. 625. Op basis van de (geruststellende) verklaringen van Votron op 5 juni 2008 menen onderzoekers dat beleggers er vanuit mochten (blijven) gaan dat Fortis solvabiliteit sterk was, dat er geen aandelenemissie in de lucht hing en dat er niet gemorreld zou worden aan het dividendbeleid (waar circa 5 weken daarvoor in de AvA van 30 april Lippens nog in de pers wordt geciteerd: „Het laatste wat Fortis zal doen, is raken aan het dividendbeleid.‟.

114


626. Onderzoekers stellen vast dat er op 6 juni 2008 sprake is van een situatie waarin de RvB-leden belangrijke informatie met twee snelheden te horen krijgen. Sommige leden van de RvB, zoals Lippens, Votron, Verwilst en Bodson (alhoewel deze laatste zich dat niet herinnert), zijn op dat moment op de hoogte van de, op basis van look through, zorgwekkende solvabiliteitssituatie (alsmede de plannen om hier wat aan te doen), terwijl andere RvB-leden hiervan onwetend zijn. 627. Onderzoekers merken op dat Mittlers vaststellingen in zijn memo van 9 juni 2008 (waar het solvabiliteitstekort inmiddels andermaal verder opgelopen is) haaks staan op de woorden van een woordvoerder van Fortis op 10 juni 2008, die zegt: „Als wij opnieuw capital instruments in de markt gaan zetten, zullen deze niet verwaterend zijn.‟. 628. Ook deze laatste verklaring (die op zichzelf van substantieel belang is voor het beleggend publiek) wekt naar de mening van onderzoekers, een verkeerde voorstelling van zaken op. Onderzoekers tekenen hierbij aan dat de woordvoerder zelf op dat moment geen kennis had over de verwachte solvabiliteitssituatie van Fortis. Dit disculpeert Fortis echter niet. 629. Onderzoekers ontwaren in het bovenstaande niet één maar meerdere momenten waarop de communicatie van Fortis met het beleggend publiek gebreken vertoonde.” 6.86. Volgens VEB c.s. was het uiterlijk op 5 mei 2008 aan Fortis duidelijk dat aanvullende maatregelen noodzakelijk waren om de solvabiliteit op peil te houden. In de vergadering van het ERCC bleek toen dat er op basis van de look through methode een verwacht tekort op de solvabiliteit was van € 0,4 miljard en zelfs van € 4,8 miljard bij een negatief scenario (verzoekschrift 37). Op 7 mei 2008 werd duidelijk dat de verkoop van de EC-remedies een negatief effect op de solvabiliteit zou hebben van € 1,1 miljard, € 0,8 miljard meer dan waar tot op dat moment rekening mee werd gehouden, zodat voormeld tekort op de solvabiliteit toen was opgelopen tot € 1,2 miljard en mogelijk zelfs € 5,6 miljard. Niettemin legde Fortis, aldus VEB c.s., een reeks geruststellende verklaringen af, die haaks stonden op hetgeen zij intern al wist (verzoekschrift 38). VEB c.s. noemen de volgende uitlatingen. – De op 13 mei 2008 gepubliceerde cijfers over het eerste kwartaal van 2008 en het commentaar daarop van Votron, destijds CEO: de solvabiliteitssituatie van Fortis was “gezond” en voorts “garanderen” een viertal instrumenten (het inhouden van winst, beheerste groei van kapitaalvereisten, verkoop van niet strategische activa en “nietverwaterende financiering en kapitaalverminderende transacties”) dat Fortis voldoet aan de eigen vermogensdoelstellingen. – De mededeling op 22 mei 2008 tijdens een Investor Day in Brussel, dat de solvabiliteit “sound” was en de solvabiliteitsplanning “on track”. – Een persbericht van Fortis van 23 mei 2008 waarin zij in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat de beoogde omvang van de uitgifte van een obligatielening was gerealiseerd en voorts heeft meegedeeld dat Fortis met deze uitgifte haar vermogenspositie “verder” heeft versterkt en daarmee in strijd met de waarheid heeft gesuggereerd dat die positie al sterk was. – De mededeling van Votron tijdens een televisie-interview op 5 juni 2008 en van Fortis diezelfde dag aan Reuters dat de solvabiliteit “op plan” lag en “sterk” was en dat bij (verdere) versterking slechts “non-dilutive capital” in aanmerking zou komen. – De mededeling van Fortis aan Het Financieele Dagblad op 10 juni 2008 waarin zij wederom heeft bevestigd dat zij niet voornemens was aandelen uit te geven. “Parallel aan deze reeks optimistische en geruststellende uitlatingen”, aldus nog steeds VEB c.s. (verzoekschrift 39), “is binnen Fortis het besef aanwezig dat de situatie steeds verder verslechtert en dat daaraan slechts door een uitgifte van aandelen het hoofd geboden zal kunnen worden.” Volgens VEB c.s. blijkt dat uit: – voormelde geconstateerde solvabiliteitstekorten, – de – vanaf 21 mei 2008 – exclusieve onderhandelingen met Deutsche Bank, die zullen resulteren in een additioneel verlies van € 0,8 miljard, – de solvabiliteitsprognose van 21 mei 2008 aan de CBFA, waarin wordt uitgegaan van een aandelenemissie van € 1,5 miljard, – een memorandum van 27 mei 2008 van Mittler, de toenmalige CFO, aan het ERCC, waarin Mittler adviseert een aandelenemissie te overwegen en dividendmaatregelen te nemen,

115


– een e-mail van 5 juni 2008 van Mittler aan Votron, waarin Mittler zijn aanbeveling met betrekking tot een aandelenemissie herhaalt, gevolgd door het besluit van het ERCC van die dag om nader onderzoek te doen naar een emissie en dividendmaatregelen, en – een memorandum van 9 juni 2008 van Mittler aan het ERCC, waarin Mittler erop wijst dat de solvabiliteit van Fortis in de voorafgaande drie maanden met € 5,6 miljard is verslechterd, terwijl bij de berekening van dat bedrag onder meer is aangenomen dat de transactie met Ping An zal worden uitgevoerd. Mittler gaat uit van een aandelenemissie van € 1 tot 3 miljard en het passeren van interim dividend. Pas op 26 juni 2008 maakte Fortis haar voornemen aandelen uit te geven en het interimdividend te schrappen bekend (verzoekschrift 40). De mededelingen van 13, 21 en 22 mei 2008 en van 5 en 10 juni 2008 stonden, aldus nog steeds VEB c.s., naar toon en inhoud haaks op de waarheid en daarmee heeft Fortis het verbod van marktmanipulatie van artikel 5:58 lid 1 onder (d) Wft overtreden (verzoekschrift 41). 6.87. Stichting Investor Claims heeft zich – zakelijk gesproken en voor zover voor de beoordeling door de Ondernemingskamer van belang – bij dit betoog aangesloten (verweerschrift Stichting Investor Claims 64 en volgende). 6.88. Fortis heeft het volgende aangevoerd. Er was “in mei 2008 geen sprake (...) van nijpende informatie met betrekking tot Fortis‟ solvabiliteit”. De solvabiliteit was goed. Wel zou de look through solvabiliteit versterking nodig hebben. Daartoe zou Fortis maatregelen nemen die waren opgenomen in het solvabiliteitsplan. Fortis heeft dat ook altijd aan de markt gecommuniceerd (verweerschrift 8.1.5 en pleitnota 156 en volgende). Vanaf mei 2008 is er binnen Fortis onderzocht of het solvabiliteitsplan in base case en stress case scenario‟s toereikend was. “Fortis (heeft) zich op eventuele “stress case” condities (...) willen voorbereiden, in het bijzonder toen een samenloop van omstandigheden Fortis in de loop van juni 2008 sterkte in de gedachte dat een uitbreiding van het Solvabiliteitsplan aangewezen en prudent zou zijn”, aldus nog steeds Fortis (verweerschrift 8.1.7). Tot het uitbreiden van het solvabiliteitsplan heeft Fortis op 25 juni 2008 besloten. Dat besluit stond daarvoor zeker niet vast. Fortis maakte onder meer bij de presentatie van de jaarcijfers over 2007 op 7 maart 2008 bekend dat haar kapitaaloverschot, berekend op een look through basis, per eind 2009 zou slinken tot een solvabiliteitstekort van € 1,6 miljard (verweerschrift 8.2.22). In de vergadering van 10 en 11 april 2008 van het ExCo kwam de solvabiliteit nader aan de orde en werd toegelicht dat voormeld tekort naar verwachting zou kunnen worden opgeheven door beperkte groei, uitgifte van niet-verwaterende instrumenten voor een bedrag van “2-3 miljard”, verkoop van “niet-kern activa” en “Group capital relief”. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van Fortis van 29 april 2008 heeft Mittler in dit verband het volgende vermeld (verweerschrift 8.2.31). “De solvabiliteitsratio‟s van een bank zijn erg belangrijk. Eind 2007 lagen deze ratio‟s voor Fortis opnieuw zeer hoog. Er is een overschot van 6,2 miljard euro ten opzichte van de reglementaire verplichtingen voor Fortis eind 2007. Een groot deel van het financieringsplan van ABN AMRO is ondertussen gerealiseerd. De laatste stappen zullen in de komende maanden gezet worden zodat Fortis over de vereiste solvabiliteit beschikt op het moment dat Fortis de activa van ABN AMRO volledig consolideert. Dit laatste gebeurt naar verwachting in de tweede helft van 2009. Zoals reeds aangegeven bij de publicatie van de resultaten in maart zullen de verdere financieringsplannen voor ABN AMRO enkel nietverwaterende kapitaalsplaatsingen betreffen, dus geen uitgifte van nieuwe aandelen op een indirecte of directe manier. Fortis heeft een groot vertrouwen in het vermogen de solvabiliteitspositie vandaag en in de toekomst te handhaven.” Daarbij deelde Mittler tevens mee, dat Fortis op look through basis per eind 2009, na de per dat tijdstip voorziene volledige integratie van ABN Amro, een tekort verwachtte van € 1,6 miljard (verweerschrift 8.2.32). Ook heeft Fortis tijdens deze algemene vergadering op 29 april 2008 het volgende meegedeeld (pleitnota 163). “Onvoorziene omstandigheden daargelaten, is het de intentie om in september 2008 een interim-dividend uit te keren van 50% van het dividend over 2007, ofwel 59 eurocent per Fortis aandeel.”

116


Ondertussen bleef de actuele solvabiliteit volgens Fortis voldoen aan de eisen (verweerschrift 8.2.33). Begin mei 2008 werden de reeds bekend gemaakte maatregelen vooralsnog als voldoende beschouwd (pleitnota 164 en volgende). Om de solvabiliteit op termijn te versterken werd het verstandig geacht een plan, het “solvency contingency plan”, gereed te hebben om zeker te stellen dat de solvabiliteitsdoelstellingen eind 2009 bereikt zouden kunnen worden (verweerschrift 8.2.36 en volgende en pleitnota 165). Het ging om een voorwaardelijk plan, een voorzorg. Daarbij komt, dat de kapitaalbehoefte van Fortis bij toepassing van het normenkader van Basel II zou verminderen, waardoor Fortis toen verwachtte dat de solvabiliteit per einde 2009 boven de doelstelling zou uitkomen. Fortis had toestemming van de CBFA voor de toepassing van voormeld normenkader (verweerschrift 8.2.37). Sinds 7 mei 2008 hield Fortis voorts rekening met de mogelijkheid dat de onderhandelingen met Deutsche Bank over de EC-remedies € 700 miljoen ongunstiger zou uitkomen dan verwacht. Niettemin ging Fortis er op 9 mei 2008 nog van uit, dat zij haar solvabiliteitsdoelstellingen per eind 2009 door middel van de voorgenomen maatregelen nog steeds zou kunnen behalen (verweerschrift 8.2.39 en volgende). Bij de publicatie van haar eerste-kwartaalresultaten 2008 op 13 mei 2008 benadrukte Fortis dat zich moeilijke tijden voordeden en bevestigde zij dat de (actuele) solvabiliteit haar blijvende aandacht had (verweerschrift 8.2.43 en volgende). In een presentatie aan analisten op diezelfde dag maakte Fortis voorts bekend dat zij eind 2009 een hoger look through solvabiliteitstekort van € 3,0 miljard in plaats van € 1,6 miljard verwachtte, indien geen verdere maatregelen zouden worden genomen. Votron formuleerde het aldus (verweerschrift 8.2.45). “Het surplus aan kernvermogen zal slinken naarmate de overgenomen activiteiten van ABN Amro overgaan naar Fortis in de loop van 2008 en 2009 en voor de eerste maal worden geconsolideerd. Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 te behalen door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven.” Ondertussen werd ook onderzoek gedaan naar de mogelijke gevolgen van de negatieve ontwikkelingen met betrekking tot de onderhandelingen over de EC-remedies. Onder meer werd aandacht geschonken aan maatregelen die erop waren gericht de effecten van de op dat moment door Deutsche Bank gestelde voorwaarden vooralsnog bij ABN Amro onder te brengen, waardoor de druk op het versterken van de solvabiliteit zou afnemen (verweerschrift 8.2.48 en volgende). Tijdens de vergadering van 19 mei 2008 van het ERCC werd ervan uitgegaan dat de toenmalige plannen voldoende waren om de solvabiliteitsdoelstellingen per eind 2009 te halen. Bij een stress scenario zou de look through solvabiliteit per eind 2009 “in het slechtste geval” uitkomen op een tekort van € 6,8 miljard (verweerschrift 8.2.50 en volgende en pleitnota 171 en volgende). Aldus nog steeds Fortis. Op 22 mei 2008 hield Fortis een Investor Day in Brussel. De actuele solvabiliteit kende een overschot van € 5,5 miljard en zij meldde een gezonde solvabiliteitspositie. Daarnaast deelde zij mee, dat in een look through scenario rekening moest worden gehouden met een tekort van € 3,0 miljard per eind 2009 en – zoals eerder gemeld – dat aanvullende maatregelen nodig waren (verweerschrift 8.2.54 en volgende en pleitnota 176 en volgende). Op 3 juni 2008 berichtte Mittler aan Votron dat in het solvency contingency plan “aanvullende mogelijke opties gepresenteerd zouden worden om de solvabiliteit per eind 2009 te waarborgen als de omstandigheden daartoe zouden nopen” (verweerschrift 8.2.65). Wat hem betreft waren echter het schrappen van dividend of een nieuwe claimemissie niet aan de orde. Op 5 juni 2008 heeft Votron ten kantore van ABN Amro een lezing gegeven en onder meer gesteld dat de solvabiliteit op plan was. Op dat moment waren er binnen Fortis nog geen besluiten genomen “of en wanneer aanvullende maatregelen zouden worden genomen om de solvabiliteit van Fortis te versterken” (verweerschrift 8.2.67 en volgende). Het finale concept van het solvency contingency plan is kort voor zijn vergadering van 5 juni 2008 voor het ERCC beschikbaar gekomen. Tijdens de vergadering vond volgens Fortis een eerste discussie over het plan plaats. De credit rating agencies bleken vast te houden aan de (oude) Basel I normen, waardoor het nodig zou zijn voor Fortis om meer kapitaal aan te houden teneinde te voorkomen dat Fortis een lagere credit rating zou krijgen. Daarnaast

117


werd rekening gehouden met de mogelijkheid van een economische verslechtering zodat het wenselijk zou zijn een grotere solvabiliteitsbuffer aan te houden. Er werd tevens rekening mee gehouden dat Fortis eind 2009 uitgaande van de look through methode een te lage solvabiliteit zou hebben (verweerschrift 8.2.64 en volgende en 8.2.71 en volgende). Het conceptplan noemde onder meer beperking van het dividend en uitgifte van aandelen als te overwegen maatregelen. Het ERCC – en in navolging daarvan eveneens het RCC in zijn vergadering op 6 juni 2008 – stelde vast dat de vermelde aanvullende maatregelen moesten worden onderzocht maar nam geen verdere besluiten. Over de eventuele versterking van de solvabiliteit stond toen nog niets vast (verweerschrift 8.2.77). Er was toen nog geen enkele aanleiding om de berichtgeving aan te passen (pleitnota 189 en volgende). Aldus nog steeds Fortis. Voorts heeft Fortis uiteengezet dat zij de markt steeds correct over haar solvabiliteit heeft geïnformeerd. Zij heeft steeds duidelijk gemaakt “dat de versteviging van de solvabiliteit een proces betrof dat pas eind 2009 zou zijn afgerond”. In de tussentijd konden onvoorziene marktomstandigheden leiden tot noodzakelijke aanpassingen van het plan. Vanaf eind mei 2008 kreeg Fortis de eerste signalen dat het plan versterking zou behoeven en vanaf dat moment is Fortis begonnen met het uitwerken van het solvency contingency plan (verweerschrift 8.3.1). In de loop van de periode daarna – het plan stond toen uiteraard nog niet vast – bleek dat het plan moest worden uitgebreid. Volgens Fortis maken onderzoekers en VEB c.s. onvoldoende onderscheid tussen de actuele solvabiliteit en de look through solvabiliteit (verweerschrift 8.3.8). De actuele solvabiliteit van Fortis was en bleef goed en de door onderzoekers en VEB c.s. bedoelde positief gestemde uitingen van Fortis hadden ook steeds betrekking op de actuele solvabiliteit (verweerschrift 8.3.2, 8.3.3 en 8.3.9 en volgende). Daarnaast heeft Fortis steeds onderstreept dat haar look through solvabiliteit “op termijn, tegen het einde van 2009, extra versterking zou behoeven en dat Fortis daartoe de nodige maatregelen zou treffen”. In dat verband heeft Fortis, onder meer op 13 mei 2008, 22 mei 2008 en 5 juni 2008, gewezen op de verslechterende omstandigheden en meegedeeld dat aanvullende maatregelen noodzakelijk waren. Het ging dan ook niet om geruststellende mededelingen (verweerschrift 8.3.15 en volgende en pleitnota 170 en 178 en volgende). De markt heeft de boodschap van Fortis ook steeds goed begrepen (verweerschrift 8.3.23 en volgende). Geconcludeerd moet worden, dat de informatie die Fortis in mei en begin juni 2008 over haar solvabiliteit bekendmaakte niet haaks stond op haar interne kennis alsmede dat zij de markt op juiste wijze heeft ingelicht (verweerschrift 8.3.28 en volgende). Tot zover het verweer van Fortis op dit punt. 6.89. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Zoals eerder overwogen, is niet in discussie, dat Fortis in de onderzoeksperiode steeds heeft voldaan aan de voor haar geldende actuele solvabiliteitseisen. Het gaat hier echter – zo begrijpt de Ondernemingskamer de stellingen van VEB c.s. – om de vraag of Fortis op de genoemde data misleidende mededelingen heeft gedaan met name ten aanzien van haar prognose van de solvabiliteit op basis van de meer genoemde look through methode. Bij toepassing van die methode maakte Fortis zoals eerder overwogen onderscheid tussen twee scenario‟s: een base case en een stress case scenario. Sterk negatieve scenario‟s (worst case scenario‟s) werden daarbij echter niet in de beschouwing betrokken. In het navolgende heeft de Ondernemingskamer steeds de solvabiliteit, geprognosticeerd op basis van de look through methode, op het oog. 6.90. Op zichzelf is niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden, respectievelijk moet – gelet op hetgeen de Ondernemingskamer elders in deze beschikking heeft overwogen – worden aangenomen – dat Lippens in de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2008 heeft meegedeeld dat “het laatste wat Fortis zal doen, is raken aan het dividendbeleid” (onderzoeksverslag 588), – dat op 5 mei 2008 de look through beoordeling per – in dit geval – eind 2008 een tekort aanwees van € 0,4 miljard in het base case scenario en van € 4,8 miljard in het stress case scenario, een en ander op basis van de Basel I voorschriften, dat in januari 2008 opgestelde “potential corrective measures” (geen uitbetaling van interim dividend in augustus 2008, geen finaal dividend over 2008 en een aandelenemissie) meer en meer waarschijnlijk

118


werden en dat het ERCC op die grond in haar vergadering van die dag concludeerde dat er een solvency contingency plan moest worden voorbereid (onderzoeksverslag 590 en 591), – dat in diezelfde ERCC-vergadering van 5 mei 2008 – naar moet worden aangenomen: met het oog op dat solvency contingency plan – de principes van een aandelenemissie, zoals nadien aangekondigd op 26 juni 2008, werden gepresenteerd, – dat op 7 mei 2008 bekend werd dat aanvaarding van de definitieve bieding van 22 april 2008 van Deutsche Bank op de EC-remedies een negatieve invloed op de solvabiliteit van Fortis zou hebben, die € 0,8 miljard groter was dan tot dan toe werd aangenomen (onderzoeksverslag 592), – dat op 19 mei 2008 de look through beoordeling per – wederom – eind 2008 op basis van de Basel I voorschriften een tekort aanwees van € 1,1 miljard in het base case scenario en van € 6,8 miljard in het stress case scenario en dat op grond hiervan de vergadering van die dag van het ERCC concludeerde dat in het kader van het solvency contingency plan de mogelijkheid van “capital raising (eg. Rights Issue ...), divestments and dividend policy correction” moest worden onderzocht (onderzoeksverslag 596), – dat Fortis vanaf 21 mei 2008 tot 9 juni 2008 exclusief met Deutsche Bank onderhandelde over de verkoop van de EC-remedies en dat toen duidelijk werd/was dat die op zichzelf onvermijdelijke verkoop, praktisch gesproken, de solvabiliteit inderdaad met het zojuist genoemde bedrag van € 0,8 miljard extra zou verminderen (zie de overwegingen hiervoor naar aanleiding van Ten tweede sub b), – dat in een solvabiliteitsprognose van 21 mei 2008 gezonden aan de CBFA ten aanzien van uit te geven kapitaalinstrumenten werd uitgegaan van een aandelenemissie van € 1,5 miljard (onderzoeksverslag 600), – dat het ERCC op 5 juni 2008 vergaderde en toen per eind 2008 voor het base case scenario en stress scenario een solvabiliteitstekort van respectievelijk € 2,5 miljard en € 8,7 miljard en voor eind 2009 een tekort van respectievelijk € 3,1 miljard en € 11,3 miljard verwachtte (onderzoeksverslag 1774 en 1775), – dat het ERCC naar aanleiding daarvan tijdens die vergadering besloot om op 18 en 19 juni 2008 de volgende maatregelen aan het RCC en de Raad van Bestuur voor te stellen: – (...) – uitgifte van nieuwe aandelen (in de context van [onder meer] de EC remedies) – uitstel van betaling van het interimdividend ter hoogte van € 1,3 miljard, alsmede hiertoe een communicatieplan op te stellen (onderzoeksverslag 612 en 613), – dat Mittler het ERCC in een memo van 9 juni 2008 erop wees dat de solvabiliteit van Fortis in de drie voorafgaande maanden met € 5,6 miljard was verslechterd en dat in het base case scenario niet is betrokken dat de overeenkomsten met Ping An en Interparking nog niet definitief zijn (onderzoeksverslag 615). 6.91. Op 13 mei 2008 heeft Votron in zijn commentaar bij de publicatie van de cijfers over het eerste kwartaal van 2008 onder meer het volgende verklaard (onderzoeksverslag 593). “Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 te behalen door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van nietverwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven.” Elders in de publicatie werd over de solvabiliteit van Fortis na consolidatie van de activiteiten van ABN Amro het volgende vermeld (onderzoeksverslag 595). “De meerderheid van de gebeurtenissen die een effect zullen hebben op de gerapporteerde solvabiliteit zal tussen eind 2008 en eind 2009 plaatsvinden. In deze periode garanderen de volgende vier instrumenten een blijvende compliance met onze vermogensdoelstellingen. – Ingehouden winst – Beheerste groei van de kapitaalvereisten – Verkoop van niet-strategische activa en het opzetten van joint-ventures – Niet-verwaterende financiering en kapitaalverminderende transacties.” Volgens Fortis waren deze uitingen gerechtvaardigd omdat zij verwachtte dat zij haar doelstellingen per eind 2009 door middel van het bestaande solvabiliteitsplan zou kunnen behalen, hoewel het look through solvabiliteitstekort toen al aanzienlijk was. Zij ging er derhalve naar eigen zeggen van uit, dat zij met de maatregelen die deel uitmaakten van het solvabiliteitsplan het tekort tijdig, uiterlijk per eind 2009, zou kunnen wegwerken.

119


6.92. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn deze uitingen echter wel degelijk strijdig met de daaraan voorafgaande hiervoor opgesomde gebeurtenissen op grond waarvan bij de look through beoordeling van 5 mei 2008 per eind 2008 een solvabiliteitstekort werd verwacht van € 0,4 miljard in het base case scenario en van € 4,8 miljard in het stress case scenario. Er werd toen ernstig rekening mee gehouden, dat de in het kader van het solvabiliteitsplan voorgenomen maatregelen niet toereikend zouden zijn. Daarom behoorden potential corrective measures, zoals het schrappen van (interim)dividend en een aandelenemissie, inmiddels tot de reële mogelijkheden en diende in verband daarmee een solvency contingency plan te worden voorbereid. Bovendien werd rekening gehouden met een verdere negatieve invloed op de solvabiliteit van € 0,8 miljard als gevolg van de verkoop van de EC-remedies. Bij die stand van zaken geven – de mededeling dat Fortis op koers is om de vermogensdoelstellingen voor 2009 te behalen door onder meer de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten en – de mededeling dat vier instrumenten, waaronder andermaal niet-verwaterende instrumenten, in de periode tussen eind 2008 en eind 2009 een blijvende compliance met de vermogensdoelstellingen van Fortis garanderen, de onjuiste indruk dat de vermogensdoelstellingen per eind 2oo9 toen nog haalbaar werden geacht en dat andere dan de genoemde maatregelen, bijvoorbeeld een aandelenemissie of het niet uitkeren van dividend, daartoe niet – laat staan op korte termijn – nodig waren en dan ook niet als reële mogelijkheid werden overwogen. Dat op dat moment nog niet besloten was tot een aandelenemissie of tot het niet uitkeren van dividend en dat ook nog werd onderzocht of de doelstellingen zonder die maatregelen bereikt konden worden, doet er niet aan af dat voormelde zonder voorbehoud gegeven mededelingen en garanties niet langer een rechtvaardiging in de binnen Fortis bekende feiten vonden en daardoor misleidend waren. Bij dit alles geldt dat met de look through beoordeling de solvabiliteit van Fortis werd berekend zoals die er naar verwachting zou uitzien per eind 2008 respectievelijk 2009 mèt uitvoering van het solvabiliteitsplan (verweerschrift 6.3.11 en 14). De ter versterking van de solvabiliteit voorgenomen maatregelen maakten derhalve deel uit van het solvabiliteitsplan. Dat betekent dat een look through tekort erop wijst dat het solvabiliteitsplan niet toereikend was en Fortis pas weer on track zou zijn, indien het plan zou zijn aangepast en de look through beoordeling als gevolg ervan een positief saldo zou uitwijzen. 6.93. Op 22 mei 2008 hield Fortis een Investor Day in Brussel (onderzoeksverslag 601 en volgende). Votron meldde daar een “solid progress” met betrekking tot de verkoop van de EC remedies. Het proces is “on track”, aldus Votron. Mittler deelde ten aanzien van de look through beoordeling het volgende mee. On a look-through basis, we have now (...) a Core Equity ratio of 5.3%, close to our 6% target. And this does not include any positive impact from the Basel 2 rules implementation. We therefore remain firmly on track to meet our solvency targets by 2009. Of course we will continue to seize opportunities to further reinforce our solvency and capital mix. This could be done through: – Strong earnings generation & retention – Selective sales of assets or set-up of JV‟s – Issuance of non-dilutive capital instruments – Execution of capital relief transactions – Ensuring controlled growth of capital requirements Obviously, the environment remains challenging, but we will continue to take whatever steps are necessary to navigate successfully through the current crises.”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer geldt hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de uitingen van 13 mei 2008 heeft overwogen, hier nog sterker. Op 22 mei 2008 moest inmiddels immers rekening worden gehouden met een nog hoger solvabiliteitstekort en moest er vanuit worden gegaan dat dat tekort nog verder zou worden belast door de tegenvallende resultaten uit de verkoop van de EC-remedies. Voormelde mededelingen van 22 mei 2008 versterkten de reeds op 13 mei 2008 gegeven onjuiste indruk, in het bijzonder dat men “on track” kon blijven ten aanzien van de “solvency targets by 2009” zonder verdergaande maatregelen dan in de mededeling van Mittler opgesomd. Het gebruik van de

120


woorden “we will continue to take whatever steps are necessary” neemt die suggestie – anders dan Fortis in haar verweerschrift onder 8.2.56 verdedigt – niet weg. 6.94. Op 23 mei 2008 plaatste Fortis een obligatielening voor € 625 miljoen. In een persbericht naar aanleiding daarvan werd Mittler als volgt geciteerd (onderzoeksverslag 604 en volgende). Fortis is tevreden met dit resultaat. Wij hebben hiermee onze vooropgestelde doelstelling gerealiseerd en de vermogenspositie van Fortis verder versterkt. Op 5 juni 2008 hield Votron in “Het Financieel Ontbijt”, een televisieprogramma van FD.TV, een voordracht (onderzoeksverslag 1764 en 1767 en pleitnota 187) waarin hij onder meer stelde dat de solvabiliteit “op plan” lag en dat de solvabiliteit van Fortis “sterk” was. Reuters tekende diezelfde dag uit zijn mond op dat de solvabiliteit “on track” was en dat Fortis voortging met onder meer het aantrekken van niet-verwaterend kapitaal (onderzoeksverslag 1768). Op 10 juni 2008 verklaarde een woordvoerder van Fortis tegenover Het Financieele Dagblad het volgende. “Als wij opnieuw capital instruments in de markt gaan zetten, zullen deze niet verwaterend zijn.” 6.95. Ook voor deze uitingen geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat zij – voortbouwend op voormelde uitingen van 13 en 22 mei 2008 – niet zijn te rijmen met de daaraan voorafgaande hiervoor opgesomde gebeurtenissen. Opgemerkt zij nog dat Votron op 5 juni 2008 weliswaar gezegd heeft dat Fortis “ook met andere plannen bezig” was, maar – daargelaten dat hij daarvoor als voorbeeld desinvesteringen gaf – dat doet er niet aan af dat zijn mededeling de strekking heeft dat de solvabiliteit per eind 2009 “op plan” is, dat wil redelijkerwijs zeggen dat er op dat moment, met toepassing van de geplande maatregelen, geen solvabiliteitstekort werd verwacht na afsplitsing en integratie van ABN Amro. 6.96. Ten slotte verwijst de Ondernemingskamer nog – ten overvloede – naar een opmerking van de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur, Lippens, in het Financieele Dagblad van 19 augustus 2008 (onderzoeksrapport 2041): Enkele weken voor het schrappen van het cashdividend heb ik gezegd: “Dividend schrappen gebeurt alleen over mijn lijk”, zei bestuursvoorzitter Maurice Lippens tijdens een informatiebijeenkomst voor beleggers in Amsterdam. “Dat was misleidend. Ik betreur het.” Weliswaar heeft Lippens deze uitspraak – pas in tweede instantie – tegenover onderzoekers genuanceerd: hij zou deze slechts op een interne bijeenkomst hebben gedaan en niet “juridisch” hebben bedoeld. Dat neemt echter niet weg, dat Lippens kennelijk zelf – intern – de mening toegedaan was dat zijn uitspraak naar de in zijn ogen gewone betekenis van het woord “misleidend” was. Niet valt in te zien welk relevant verschil in betekenis Lippens hier op het oog heeft. 6.97. De Ondernemingskamer merkt in verband met het voorgaande op, dat de herhaaldelijk door Fortis ten aanzien van de solvabiliteit gebruikte woorden “op plan” of “on track” naar moet worden aangenomen wijzen op solvabiliteit in de toekomst. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat Fortis destijds in de betrokken uitingen niet de “actuele” solvabiliteit maar steeds de look through solvabiliteit op het oog had. Fortis heeft de juistheid van dit uitgangspunt desgevraagd ter terechtzitting ook bevestigd. 6.98. Ten aanzien van de in het voorgaande nog niet behandelde verweren van Fortis merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Dat Fortis op een of meer tijdstippen duidelijk heeft gemaakt dat aanvullende maatregelen nodig waren om haar solvabiliteit per eind 2009 op het gewenste niveau te brengen, leidt de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel. Het gaat er immers om dat zij in die hier besproken periode – en ook overigens reeds voordien – weliswaar duidelijk maakte dat aanvullende maatregelen noodzakelijk waren, maar telkens tevens benadrukte dat tot die maatregelen nu juist een aandelenemissie of het niet uitkeren van dividend niet behoorden. Ook de omstandigheid dat zij daarbij soms een voorbehoud maakte ten aanzien van “onvoorziene omstandigheden”, bijvoorbeeld tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2007, legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover al hetgeen de Ondernemingskamer hiervoor heeft overwogen. Fortis heeft ook nog opgemerkt, dat zich in de betrokken periode geen stress omstandigheden voordeden, zodat de noodzaak voor de contingency plannen niet vaststond

121


(verweerschrift 8.3.37). De Ondernemingskamer neemt echter aan dat Fortis het nu juist – terecht – noodzakelijk achtte om maatregelen te nemen die zouden bewerkstelligen, dat zij haar solvabiliteitsdoelstellingen per eind 2009, na de volledige afsplitsing en integratie van ABN Amro, zou kunnen waarmaken, ook indien zich onverhoopt wel een stress case zou voordoen. Daarbij laat de Ondernemingskamer dan nog daar dat Fortis met een worst case, althans vóór 19 september 2008 (verweerschrift 10.2.61), geen rekening hield. Fortis heeft zich ook herhaaldelijk erop beroepen dat de gepresenteerde solvabiliteitscijfers voor eind 2008 respectievelijk 2009 aanmerkelijk gunstiger zijn indien wordt uitgegaan van toepassing van de Basel II voorschriften. Voorts heeft zij aangevoerd dat de hiervoor vermelde look through cijfers voor zover deze een prognose voor de solvabiliteit per eind 2008 gaven niet relevant zijn. De Ondernemingskamer verwijst dienaangaande naar hetgeen zij over deze twee punten heeft overwogen onder Ten eerste sub c. Het daar overwogene geldt ook hier. De Ondernemingskamer voegt ten aanzien van het tweede punt (de relevantie van de look through per eind 2008) nog toe dat het niet van belang is of Fortis nu het oog had op eind 2008 of eind 2009: in beide gevallen strookt de constatering van een aanzienlijk tekort niet met de mededeling dat het solvabiliteitsplan “on track” of “op plan” was. Conclusie 6.99. Op 13 mei 2008, 22 mei 2008, 23 mei 2008, 5 juni 2008 en 10 juni 2008 heeft Fortis openbare mededelingen gedaan die de onjuiste indruk wekten, dat Fortis aan haar vermogensdoelstellingen (per eind 2008 en/of 2oo9) kon voldoen, dat een aandelenemissie noch het schrappen van dividend daartoe nodig was en dat die maatregelen ook niet als reële mogelijkheden werden overwogen. Deze zonder (voldoende) voorbehoud gedane mededelingen konden toen geen rechtvaardiging meer vinden in de binnen Fortis bekende feiten en waren daardoor misleidend. Aldus is Fortis ernstig tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken draagt dit bij aan het oordeel dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan. Ten tweede e: bekendmaking 26 juni 2008 emissie en schrappen dividend 6.100. Volgens VEB c.s. moet wanbeleid tevens worden vastgesteld, omdat Fortis pas op 26 juni 2008 haar voornemen tot het uitgeven van aandelen en het schrappen van dividend bekend heeft gemaakt, terwijl het besluit daartoe reeds op 19 juni 2008 was genomen alsmede omdat zij bij de publicatie van dat voornemen op 26 juni 2008 de werkelijke achtergronden ervan verzweeg. 6.101. In § 4.9 van het onderzoeksverslag rapporteren en concluderen onderzoekers ten aanzien van de gang van zaken binnen Fortis vanaf 11 juni 2008 en het persbericht van 26 juni 2008 als volgt. “4.9. Het persbericht van 26 juni 2008 4.9.1. De inhoud van het persbericht van 26 juni 2008 630. Fortis geeft een persbericht onder de titel „Fortis versnelt uitvoering solvabiliteitsplan‟ uit waarin een aandelenemissie van EUR 1,5 miljard wordt aangekondigd. Tevens wordt het interim dividend over 2008 geschrapt (met als gevolg een kapitaalbehoud van EUR 1,4 miljard) en zal in 2009 het dividend over het boekjaar 2008 in aandelen worden uitgekeerd. Daarnaast wordt nog een aantal andere maatregelen aangekondigd, zoals sale & lease back transacties van onroerend goed, uitgifte van niet-verwaterende vermogensinstrumenten en desinvesteringen. 631. Fortis geeft de volgende redenen voor haar geplande maatregelen: „Het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van een aantal commercial banking-activiteiten in Nederland, de geplande overname van het resterende belang van 51% in de Nederlandse joint venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaand uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal.‟ 632. Verder stelt het persbericht: „Deze uitzonderlijke maatregelen zijn nodig vanwege de huidige uitzonderlijke omstandigheden.‟. 4.9.2. De gang van zaken binnen Fortis vanaf 11 juni 2008

122


633. In de ERCC van 11 juni 2008 wordt gemikt op een beslissing over de aandelenemissie en aankondiging aangaande het dividend in de RvB-meeting van 18-19 juni 2008 (Bijlage A70). 634. (...) 636. Op 13 juni 2008 houdt Fortis, in aanwezigheid van onder meer Dierckx, een „beauty contest‟ met Merrill Lynch en Morgan Stanley voor de begeleiding van de geplande aandelenemissie. De voorbereiding hiervoor was, blijkens informatie van Dessain, eerder die week begonnen. Aan onderzoekers is aanvankelijk medegedeeld dat tijdens de „beauty contest‟ geen documentatie door de banken aan Fortis is verstrekt. Na herhaalde verzoeken van onderzoekers zijn de presentatieboekjes toch verstrekt (Bijlage C-40 en Bijlage C-41). Samenvattend kan hierover gemeld worden: c. Merrill Lynch presentatie 637. Uitgaande van de slotkoers van het Fortis-aandeel op 11 juni 2008 van EUR 13,44 mikt Merrill Lynch op een aandelenemissie van EUR 3,2 miljard (circa 236 miljoen aandelen tegen circa EUR 13,50) zonder recht van voorkeur voor bestaande aandeelhouders in de vorm van een AGT (Accelerated Global Tender). Merrill Lynch merkt op dat dit bedrag eventueel verlaagd kan worden indien wordt afgezien van betaling van een interimdividend dan wel door betaling van dividend in aandelen. Plaatsing kan in een dag plaats vinden, voorafgegaan door een dag premarketing voor de officiële aankondiging. 638. Als datum voor de aandelenemissie beveelt Merrill Lynch 26 juni 2008 aan. Tegelijkertijd wijst Merrill Lynch erop dat er ten aanzien van de stand van zaken aangaande EC-remedies sprake zal moeten zijn van „disclosure and capital impact‟. d. Morgan Stanley presentatie 639. Morgan Stanley wijst allereerst op de situatie dat een aantal brokers van mening is dat Fortis een tekort aan eigen vermogen heeft van EUR 3-6 miljard‟, dat „transactions enabling capital relief and asset sales are proving difficult to materialize‟ en dat er „limited capital for any surprise or adverse development‟. 640. Morgan Stanley beveelt een aandelenemissie van EUR 3-3,5 miljard (220-250 miljoen aandelen tegen een koers van EUR 13,65-14,00). Dit zonder recht van voorkeur voor bestaande aandeelhouders op dezelfde manier als Merrill Lynch, maar noemt dit een ABO (Accelerated Bookbuilt Offering). Ook hier is sprake van plaatsing in een dag, voorafgegaan door premarketing van een of twee dagen. 641. Als mogelijk tijdsframe beveelt Morgan Stanley 24-30 juni 2008 aan. Net als Merrill Lynch geeft Morgan Stanley aan dat er een opening van zaken zal moeten zijn aangaande de stand van zaken van de EC-remedies. (...) (...) 643. Op 16 juni 2008 vraagt Mittler aan Quaetaert hoe lang kan worden gewacht met het uitgeven van een persbericht indien de RvB – in aanwezigheid van een notaris – een besluit neemt tot een emissie van aandelen (Bijlage B-71). 644. Diezelfde dag antwoordt Quaetaert dat zij van mening is dat, indien de RvB een dergelijk besluit neemt, er niet gewacht kan worden met het uitgeven van een persbericht, aangezien er dan sprake is van KGI (Bijlage B-72). 645. Een dag later, op 17 juni 2008, geeft Mittler aan dat het persbericht met nieuws over de EC-remedies en solvabiliteitsmaatregelen op 26 juni 2008 is gepland (Bijlage C-67). Vanwege Quaetaerts opvatting dat bij een RvB-beslissing hierover op 18-19 juni 2008 niet tot 26 juni 2008 gewacht kan worden met perspublicatie, stelt Mittler nu voor om een speciale RvB-vergadering op 25 juni 2008 te houden, waarbij naast de fysieke aanwezigheid van vier RvB-leden de rest van de RvB-leden een proxy kan afgeven. 646. In het RCC van 18 juni 2008 wordt besloten om de volgende maatregelen aan de RvB voor te leggen (Bijlage A-74): – een aandelenemissie van EUR 1,5 – 2,0 miljard; – capital relief transacties van EUR 1,5 miljard inhoudende securisatie en sale and lease back constructies; – verkoop van non-core assets van EUR 1,5 miljard; – geen uitbetaling van interim dividend over 2008 voor een bedrag van circa EUR 1,3 miljard;

123


– geen uitbetaling van een finaal dividend in contanten over 2008 in 2009 voor een bedrag van circa EUR 1,3 miljard. 647. De RvB bespreekt dit voorstel ook op 18 en 19 juni 2008, maar besluit vervolgens een definitieve beslissing hierover uit te stellen tot 25 juni 2008, voor welke dag een conference call wordt gepland (Bijlage A-73). Er is/zijn geen reden(en) genotuleerd voor dit uitstel. Op de vraag van onderzoekers waarom tot uitstel is besloten, geven de geïnterviewde RvBleden in hun verklaringen geen eenduidig antwoord. Terwijl Votron, Verwilst, Lippens en Westdijk aangeven dat er over de invulling van de ABO nog verder met banken moest worden overlegd, geven Bodson en Hessels andere redenen aan. (...) 649. Mittler verstuurt na de RvB-vergadering van 18-19 juni 2008 een memo en stelt in een mail zonder voorbehoud (Bijlage C-42): „The Fortis Board, ..., has approved a very solid Solvency Building Plan‟. 650. Op 20 juni 2008 belt Nathalie van Ypersele (journalist van Trends.be) met Lippens en geeft te kennen op de hoogte te zijn van de besluiten die op 18-19 juni 2008 genomen zijn. Lippens belt over dit lek met Mittler en heeft aan onderzoekers verklaard: „Er was een lek geweest, en ik heb onmiddellijk Mittler verwittigd om de nodige stappen te nemen. Misschien was wel overdreven een letter aan de Raad van Bestuur te vragen, maar dat was een beetje in het verlengde van de dag. We waren echt gechoqueerd dat zoiets had kunnen uitlekken.‟. 651. Mittler stuurt vervolgens een e-mail met de woorden (Bijlage B-77) : „The news is all over the place‟. (...) 653. Quaetaert stuurt om 08.59 uur een e-mail aan Mittler over het lek (Bijlage B-82a). Ze geeft aan dat tussen 100 en 150 mensen geïnformeerd zijn over de plannen zoals besproken in de RvB-vergadering van 18/19 juni 2008. (...) (...) 657. Lippens begint deze dag een e-mail over beloningskwesties aan Hessels, Manardo en Talwar als volgt (Bijlage B-84) : „As you know we are still planning to have our full communication about solvency by Thursday this week.‟. 658. Onderzoekers merken op dat deze opmerking niet lijkt te duiden op een voornemen tot een verdere inhoudelijke RvB-discussie op 25 juni 2008 over de plannen zoals besproken 18-19 juni 2008 en daarmee hun indruk versterkt dat het uitstel louter te maken heeft met het feit dat Fortis pas op 26 juni 2008 wilde gaan communiceren. 659. Op 24 juni 2008 stuurt Fortis – op uitdrukkelijk verzoek van de CBFA – een brief aan de CBFA (Bijlage C-44). Fortis verwijst in deze brief naar de omstandigheid dat het over KGI beschikt met betrekking tot de plannen zoals deze in het persbericht van 26 juni zullen worden gepubliceerd. In deze brief stelt Fortis dat naar zijn opvatting voldaan is aan de drie (cumulatieve) eisen om KGI niet onverwijld met de markt te behoeven te delen, namelijk dat het hier een rechtmatig belang van de onderneming betreft, dat geen misleiding van publiek te duchten is en dat de vertrouwelijkheid gewaarborgd is. (...) 661. Op deze zelfde dag mailt Votron om 20.24 uur aan Mittler, met cc aan Dierckx (Bijlage 94): „I was trying to reach you very urgently. Two messages: 1. Ruppert wants to talk to me urgently. I think his message would be to convince us to postpone to Monday. I do not like this at all. I think they struggle and try to win on timing. 2. Spoke with Karel. RBS would take the remedies including the RWA. Advantages it solves 1 B of solvency. They would probably be prepared to cover legal claims from D. Why not. Sum of the 2, do we need the Bankers???‟. 662. In twee e-mails van 06.39 en 06.49 uur op 25 juni 2008 aan Mittler uit Votron nog een serieuze twijfel over de wenselijkheid van de aandelenemissie (Bijlage B-96). Hij schrijft onder meer: „I would like us to study today the hypothesis of no ABO but your friends from L wanting to join‟; en

124


„At the end of the day the difficult discussion we will have today will be about communicate or not if we do not follow the ABO route ( which I have the feeling will be the case)‟. 663. Op 25 juni 2008 mailt Moucheron nog over de RBS-optie, in het licht van het opstellen van de benodigde stukken met betrekking tot Deutsche Bank (Bijlage B-101): „Should we not also have them prepare a set of docs with the name of RBS (this version is with D) and have them wait until Fri for approval as we won‟t know for sure who the buyer is before then.‟. 664. Op 25 juni 2008 vindt een RvB-vergadering plaats van 17.00 tot 17.30 uur (Bijlage A76). Van de 14 RvB-leden zijn er drie fysiek aanwezig (Lippens, Votron en Verwilst), zes nemen aan de vergadering deel via de telefoon en vijf hebben er een proxy afgegeven. In de notulen zijn geen details opgenomen over nadere uitleg en/of informatie met betrekking tot mogelijke redenen, die tot uitstel van de beslissing hebben geleid op 18/19 juli 2008. (...) 4.9.3. Conclusies van onderzoekers 667. Onderzoekers hebben lang gesproken over de vraag hoe de feiten en omstandigheden in deze periode zouden moeten worden gewaardeerd. 668. Enerzijds kan worden gezegd dat de twijfel die zich met name bij Votron manifesteert in de week tussen de RvB van 18/19 juni 2008 en de RvB van 25 juni 2008 authentiek lijkt en in zekere zin ook begrijpelijk is. Die twijfel behelst allereerst de mogelijkheid dat RBS alsnog als koper zou optreden van HBU c.s. (EC-Remedies), en wel tegen wellicht zulke aantrekkelijke condities dat de noodzaak voor een aandelenemissie zich niet of aanzienlijk minder zou voordoen. Fortis besluit ook in deze periode (zie hoofdstuk 8 bij 25 juni 2008) om juridisch te laten onderzoeken of Fortis zodanig ver gevorderd is in de onderhandelingen met Deutsche Bank dat een switch naar RBS juridisch niet meer haalbaar zou zijn en het antwoord van de juristen is dat een dergelijke switch, mede gezien het vervallen van de exclusiviteit, wellicht nog „net‟ zou kunnen. Quaetaert rapporteert hierover in een mail aan Verwilst van deze datum (zie hoofdstuk 8 bij deze datum). Ten tweede twijfelt Votron over de diepte van de discount (en het effect daarvan op de koersontwikkeling) en weet hij voorts, voorafgaand aan het uitvoeren van de premarketing, niet of wel voldoende kapitaal kan worden opgehaald. Alledrie de twijfelpunten komen in de RvB-vergadering van 25 juni 2008 aan de orde, met – eveneens genotuleerd – de ultieme consequentie dat de plaatsing in het geheel niet door zal gaan. 669. Langs deze lijnen geredeneerd, zou alsdan wellicht de conclusie verdedigbaar zijn dat kennelijk het principebesluit van 18/19 juni 2008 om een ABO te doen, in de ogen van de CEO, nog niet zodanig concreet was dat van KGI op dit punt gesproken zou kunnen worden, althans dat een eventueel wel voldoende concreet principebesluit van 18/19 juni 2008 zodanig snel door nieuwe feiten werd ingehaald dat het eventueel wel bestaande KGIkarakter van dit principebesluit weer kwam te ontvallen op een moment dat niet onredelijk ver afligt van het moment waarop naar de markt toe gecommuniceerd had moeten worden. Daarmee zou dan in aanmerking genomen kunnen worden dat een ABO altijd in die zin een voorwaardelijk besluit is dat de prijs en de plaatsbaarheid nog onderzocht moeten worden na het principe-groene-licht op een RvB-vergadering en dat voor dat onderzoek (de premarketing) en de daaropvolgende afwegingen en besluitvormingen een aantal, zij het nog immer een minimaal aantal, werkdagen genomen mag worden. 670. Hiertegenover kan echter ook het een en ander gesteld worden dat tenminste (zeer) verdedigbaar of zelfs doorslaggevend kan worden genoemd. 671. Allereerst betreft dit een viertal opmerkingen die naar aanleiding van de RvBvergaderingen op 18-19 juni 2008 en op 25 juni 2008, alsmede de verdere gang van zaken daaromtrent, kunnen worden gemaakt. 672. Ten eerste: de inhoud van de e-mail van Mittler van 17 juni 2008 gecombineerd met de afwezigheid van (een) duidelijke reden(en) in de notulen van de RvB-vergadering van 18-19 juni 2008 om definitieve besluitvorming uit te stellen tot 25 juni 2008, wijst er naar de mening van onderzoekers op dat dit uitstel van een week expliciet (door Mittler) gepland was. Dit omdat, zoals Mittler in zijn e-mail van 17 juni 2008 aangeeft: „Our plan is to disclose this information at the time of the press release on the EU Remedies or June 26 together with the other Solvency measures‟. (Onderzoekers: met „this information‟ doelt Mittler op de aandelenemissie)

125


673. Voorts wijzen onderzoekers in dit verband op het feit dat Merrill Lynch in de presentatie van 13 juni 2008 als beste mogelijkheid voor een aandelenemissie 26 juni 2008 had aanbevolen, terwijl Morgan Stanley op 13 juni 2008 de periode 23-30 juni als beste optie zag. De afwezigheid van een eenduidige reden, die RvB-leden in hun interviews met onderzoekers aangeven voor dit uitstel, versterkt deze indruk. Ook de e-mail van Lippens op 23 juni 2008 wijst hierop. 674. Ten tweede: het memo dat Mittler na afloop van de RvB-vergadering van 18-19 juni 2008 schrijft, duidt op een reeds definitieve besluitvorming van de RvB in deze vergadering van 18-19 juni 2008 over de besluiten zoals bekend gemaakt in het persbericht van 26 juni 2008. 675. Ten derde: op de goedkeuring van de RvB aangaande de EC-remedies-transactie met Deutsche Bank wordt op dit moment (andermaal) geen actie tot onverwijld melden van KGI (mede gezien de verwachte consequenties voor de „look-through-solvabiliteit van Fortis) genomen. 676. Ten vierde: de wijze waarop bespreking plaats zal vinden in de RvB van 25 juni 2008 (drie leden fysiek aanwezig, zes aan de telefoon en vijf volmachten), alsmede de duur van de bespreking (een half uur), wijst niet op (het voornemen tot) het voeren van een grondige discussie over, nota bene, voor Fortis uitzonderlijke en gevoelige beslissingen. 677. Daarbij komt het onderzoekers voor dat de noodzaak om onverwijld met de markt te communiceren over het doen van een aandelenemissie groter is naarmate de vennootschap explicieter en gedurende een korte periode voorafgaand aan de heroverweging van dit standpunt, met de markt heeft gedeeld dat geen „dilutive instruments‟, zoals een aandelenemissie, zouden worden gebruikt. Onderzoekers roepen in herinnering hetgeen zij daarover in voorafgaande paragrafen met betrekking tot uitlatingen van Votron en Honkoop aan feiten en omstandigheden hebben vastgesteld. 678. In aansluiting op de eerste opmerking met betrekking tot de RvB-vergaderingen van hierboven kan voorts worden vastgesteld dat Fortis ná de principe-goedkeuring van 18-19 juni 2008 een week heeft genomen om tot definitieve besluitvorming over de ABO te komen. Gezien het feit dat Merrill Lynch en Morgan Stanley respectievelijk spreken over de noodzaak van (slechts) één dag en één of twee dagen voorbereiding (voor premarketing van de ABO) en dit ook een gebruikelijke periode hiervoor in de markt is, zijn onderzoekers van mening dat Fortis bewust meer tijd heeft genomen dan noodzakelijk. Veel wijst erop dat steeds op 26 juni 2008 is gekoerst, mede door de koppeling welke door Fortis (op instigatie van Mittler) reeds vroegtijdig is gemaakt tussen communicatie over een aandelenemissie enerzijds en het dossier EC-Remedies en de Delta Lloyd joint venture anderzijds. Onderzoekers merken op dat zij van oordeel zijn dat die koppeling geen rechtvaardiging kan zijn, hoe begrijpelijk wellicht uit commercieel oogpunt dan ook, voor het niet tijdig met de markt delen van KGI aangaande de aandelenemissie en opschorting van (interim)dividend. Op het punt van de ABO (op de (interim)dividend opschorting komen onderzoekers hieronder terug) menen onderzoekers dan ook dat er op 18/19 juni 2008 sprake is van KGI, waaromtrent alleen onder de eerder genoemde drie wettelijke uitzonderingsgronden communicatie met de markt kan worden uitgesteld en dat zulks bij een ABO, áls al aan de drie gronden is voldaan, alleen dan kan worden volgehouden indien het uitvoeringsproces zo snel mogelijk wordt vormgegeven, hetgeen in casu niet het geval was. 679. Onderzoekers wijzen nog op het feit dat de CBFA naar (de gang van zaken leidende tot) het persbericht van 26 juni 2008 onderzoek heeft verricht en kennelijk in de uitkomsten daarvan aanleiding heeft gezien om de gerechtelijke autoriteiten op de hoogte te stellen teneinde te beoordelen of er sprake zou zijn geweest van schending van het strafrechtelijk gesanctioneerde verbod op marktmanipulatie. Voor (wat) meer details daaromtrent zij verwezen naar hoofdstuk 8, bij 24 juni 2008. 680. In aansluiting op het bovenstaande verdient nog een tweetal andere belangrijke en misschien wel doorslaggevende punten de aandacht. Dan gaat het allereerst om de twee besluiten die op 18/19 juni 2008 zijn genomen door de RvB op het gebied van het, kort gezegd, niet meer op de tot dan toe gebruikelijke wijze van uitkeren van dividend. Dit betreft naar het oordeel van onderzoekers in beginsel KGI. Nu Fortis zich – nog in een nabij verleden – nadrukkelijk en consistent heeft uitgelaten als zou aan uitbetaling van dividend

126


niet getornd worden, geldt naar het oordeel van onderzoekers, naar analogie met het bovenstaande omtrent het niet zullen inzetten van „dilutive instruments‟, dat de noodzaak om onverwijld met de markt te delen dat dit beleid gewijzigd gaat worden, (extra) groot genoemd mag worden. Onderzoekers stellen vast dat kennelijk geen noodzaak heeft bestaan om de principe-besluiten over dividend van 18/19 juni 2008 nog verder te bespreken op 25 juni 2008, nu de notulen daarover met geen woord reppen, aan onderzoekers daaromtrent ook niets andersluidends is verklaard en onderzoekers ook in het e-mail-onderzoek geen aanwijzingen hebben gevonden dat hier aparte aandacht voor is geweest. Onderzoekers zijn ook daarom van oordeel dat over de dividend-besluiten van 18/19 juni 2008 zelfstandig en onverwijld met de markt had moeten worden gecommuniceerd en dat de door Fortis zelf gekozen koppeling van die besluiten met de ABO en met de dossiers EC-Remedies en Delta Lloyd niet kan kwalificeren als een geldige reden voor uitstel, hoe begrijpelijk zo‟n koppeling uit commercieel oogpunt ook genoemd kan worden, zeker in steeds woeliger wordende tijden. 681. Daarbij komt nog dat Fortis er op 20 juni 2008 vanuit gaat dat zowel wat betreft de voorgenomen aandelenemissie als omtrent de dividendbesluiten de belangrijkste informatie was uitgelekt, althans terecht was gekomen bij de journaliste mevrouw Van Ypersele van Trends.be. Onderzoekers menen dat alleen al om die reden wat betreft álle besluitvorming op 18/19 juni 2008 met betrekking tot Project Senior (zoals het Solvency Plan met de bijbehorende communicatie binnen Fortis heette), heeft te gelden dat niet meer kon worden uitgesteld, ook al vond de informatie van mevrouw Van Ypersele zijn weg (nog) niet naar de media. Dat volgens de genoemde mail van Machenil van 23 juni 2008 de CBFA het eens zou zijn geweest dat geen nood-persbericht (meer) uit hoefde te gaan, doet daar naar het oordeel van onderzoekers niet aan af (zie ook hoofdstuk 8 bij 25 juni 2008, met name hetgeen Servais aan onderzoekers heeft verklaard). 682. Een en ander klemt temeer nu Fortis, blijkens de mail van Quaetaert aan Verwilst van 24 juni 2008 ervan op de hoogte was dat de CBFA „vreemde zaken in de markt hadden gezien‟ en Fortis zelf, getuige haar brief van 24 juni 2008 aan de CBFA, van oordeel was dat zij over KGI (betreffende de plannen voor een aandelenemissie en (interim)dividendopschorting) beschikte. 683. Naar het oordeel van onderzoekers dient daarbij ook nog te worden meegewogen dat Fortis op 23 juni 2008 aan minimaal één klant een brief gestuurd met de boodschap dat er geen problemen met de solvabiliteit waren en dat er geen wijziging in het dividendbeleid te verwachten was. 684. Onderzoekers concluderen dan ook na een niet eenvoudig en lang afwegingsproces het volgende. Naar de mening van onderzoekers had Fortis direct na 18-19 juni 2008 onverwijld moeten overgaan tot publicatie van de besluiten, zoals uiteindelijk op 26 juni 2008 bekendgemaakt. Een geldig beroep op de drie cumulatieve omstandigheden om uitstel te nemen van publicatie van KGI, kan naar de mening van onderzoekers niet worden gedaan. Na eerdere geruststellende uitspraken over de solvabiliteit en dividendbeleid heeft Fortis informatie van substantieel belang achtergehouden, waarmee een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven aan het publiek. Zowel de RvB als het ExCo dragen hiervoor naar de mening van onderzoekers verantwoordelijkheid. De in de week na 18/19 juni 2008 opkomende twijfels, hoe begrijpelijk wellicht ook (zeker die twijfels die zagen op de discount en de plaatsbaarheid), vermogen Fortis, gezien al het bovenstaande, naar het oordeel van onderzoekers niet te disculperen. Over de twijfels met betrekking tot een eventuele rol van RBS in het dossier EC-Remedies, merken onderzoekers terzijde nog op dat, tenminste achteraf, serieuze kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij de gefundeerdheid van de twijfels bij Votron en anderen op dit punt. Immers, in de interviews hebben betrokkenen betrekkelijk unisono te kennen gegeven dat het realiteitsgehalte niet heel groot was, waarbij nog komt dat RBS noch bij het proces leidend tot het bod op ABN Amro noch bij de uitnodiging tot tenderen over de EC-Remedies te kennen heeft gegeven belangstelling te hebben voor HBU c.s. Onderzoekers laten dan nog daar in hoeverre het voor Fortis aantrekkelijk zou zijn om RBS, als Consortium-partner, op dit deel van de markt als concurrent te zien functioneren. 685. Onderzoekers merken tot slot op dat de drie redenen voor de uitgifte van de aandelenemissie van 26 juni 2008 op dat moment reeds enige tijd binnen Fortis bekend

127


zijn. Met betrekking tot de EC-remedies kan gewezen worden op de conclusie van onderzoekers dat vanaf 21 mei 2008 sprake is van KGI en dat Fortis deze KGI op dat moment bekend had moeten maken (zie 4.6.4 hierboven). De geplande overname van het 51% van Delta Lloyd is op 20 mei 2008 in een persbericht bekendgemaakt. Ook de uitdagende marktomstandigheden zijn op dat moment niet nieuw.” 6.102. Volgens VEB c.s. blijkt uit het onderzoeksverslag dat de Raad van Bestuur in zijn vergadering van 18 en 19 juni 2008 had besloten tot het solvabiliteitsnoodplan, (onder meer) inhoudende de uitgifte van aandelen en het schrappen van dividend, maar heeft hij “enkel met het oog op de verplichting om dat besluit ook openbaar te maken (...) de formele besluitvorming uitgesteld tot 25 juni 2008” en dat besluit pas op 26 juni 2008 openbaar gemaakt (verzoekschrift 42). De mededeling in het persbericht van diezelfde dag dat de solvabiliteit van Fortis nog steeds “sterk” is, strookt – aldus nog steeds VEB c.s. – niet met de omstandigheid dat Fortis op dat moment “met een concreet solvabiliteitstekort kampt” en evenmin met de e-mail van diezelfde dag van de toenmalige bestuursvoorzitter, Lippens, aan de CEO Votron, dat de problemen waarmee Fortis kampt “huge” en “existential” zijn en dat hij “scared” is met betrekking tot de toekomst van Fortis. Volgens VEB c.s. manipuleert “een in doodsnood verkerend Fortis (...) aldus wederom de markt” (verzoekschrift 43). 6.103. Stichting Investor Claims heeft zich – zakelijk gesproken en voor zover voor de beoordeling door de Ondernemingskamer van belang – bij dit betoog aangesloten (verweerschrift Stichting Investor Claims 105 en volgende). 6.104. Volgens Fortis was haar berichtgeving op 26 juni 2008 niet misleidend en was zij daarmee evenmin te laat (verweerschrift 8.4 en pleitnota 201 en volgende). In de loop van de eerste helft van juni 2008 werd duidelijk dat de crisis niet verminderde maar zich leek te verdiepen (verweerschrift 8.2.80). Dit had gevolgen voor de ontwikkeling van het concept solvency contingency plan. Fortis werkte het plan verder uit met het doel het op 18 juni 2008 voor te leggen aan de Raad van Bestuur (verweerschrift 8.2.81). In de vergaderingen van 11 juni 2008 van het ERCC en het ExCo werd het solvency contingency plan besproken en werd nader ingegaan op mogelijke maatregelen om de solvabiliteit per eind 2009 op het gewenste niveau te krijgen. In het ExCo werden verdere verkoop van onderdelen, niet uitbetalen van dividend en uitgifte van kapitaal besproken: men meende dat de uitgifte van kapitaal als het beste alternatief moest worden aangemerkt. De conclusie van beide vergaderingen was dat een aantal van de voorgestelde maatregelen verder zou worden uitgewerkt en voorgesteld aan het RCC en de Raad van Bestuur (verweerschrift 8.2.86 en volgende). Het ExCo besprak het solvency contingency plan op 16 juni 2008 nader in het licht van de verslechterende marktomstandigheden die een negatieve invloed hadden op de look through vooruitzichten, in het bijzonder in een stress case scenario. Het ExCo besloot als volgt aan de Raad van Bestuur te adviseren (verweerschrift 8.2.94). “– The ExCo believes that current pressure on solvency dictates that we cannot afford to pay a full interim dividend in September and recommends to the Board to consider paying either a 50% dividend in cash or to pay the interim dividend in shares, with the explicit agreement that this policy could be revised by the time of the payment of the full year dividend, depending on the evolution of the solvency situation – The ExCo also recommends the Board to agree to a capital raising through the authorized capital for an amount of at least 1.5bn EUR through ABO, and up to a maximum that would take into consideration the feasibility and/or reputation risk.” Op 18 en 19 juni 2008 werd het aangepaste solvency contingency plan voorgelegd aan RCC en Raad van Bestuur, aldus Fortis. Het RCC stelde aan de Raad van Bestuur voor om, naast enkele andere maatregelen, aandelen uit te geven “using half of the authorized capital” (de Ondernemingskamer begrijpt dat dit neerkomt op € 1,5 miljard) en bekend te maken, dat het dividend over 2008 zou worden betaald in aandelen overeenkomstig de definitieve besluitvorming in het voorjaar 2009 (verweerschrift 8.2.95 en 96). In zijn vergadering van diezelfde dag besloot de Raad van Bestuur de beslissing over dit een en ander aan te houden tot 25 juni 2008 (verweerschrift 8.2.97). Vervolgens werden binnen Fortis de nodige processen in gang gezet om de maatregelen te kunnen uitvoeren zodra de Raad van Bestuur daarover op 25 juni 2008 een definitieve beslissing zou nemen. Onder meer werd onderzocht of de feitelijke grondslag van het solvency contingency plan juist was en of de

128


voorgenomen maatregelen daadwerkelijk (volledig) nodig zouden zijn, alsmede of betaling van het dividend in aandelen wel mogelijk was (verweerschrift 8.2.98). Een en ander betekent dat de besproken maatregelen tijdens voormelde vergadering van de Raad van Bestuur nog niet vast stonden. De notulen van deze vergadering laten daar ook geen twijfel over bestaan. Er bestond op 19 juni 2008 dan ook geen zekerheid dat op 25 juni 2008 tot aanvullende solvabiliteitsmaatregelen zou worden besloten (pleitnota 202 en volgende). Op 25 juni 2008 concludeerde het ERCC – aldus nog steeds Fortis – dat door middel van een Accelerated Bookbuilding Offer, waarbij aandelen onderhands worden geplaatst, voor een bedrag van € 1,5 miljard aandelen zouden moeten worden uitgegeven. Vervolgens besloot de Raad van Bestuur diezelfde dag het volgende (verweerschrift 8.2.101): “– het interim dividend 2008 zou niet worden uitbetaald. In maart 2009 zou een voorstel aan de AvA gedaan worden om het dividend over 2008 in aandelen uit te betalen. – een kapitaalsverhoging van EUR 1.5 miljard via een accelerated bookbuilding zou plaatsvinden.” De volgende dag, op 26 juni 2008, heeft Fortis “de uitbreiding van haar Solvabiliteitsplan” in een persbericht aangekondigd. Daarbij wees zij op het volgende (verweerschrift 8.2.102). “Het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van een aantal commercial banking-activiteiten in Nederland, de geplande overname van het resterende belang van 51% in de Nederlandse joint venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaand uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal. [...] Deze uitzonderlijke maatregelen zijn nodig vanwege de huidige uitzonderlijke omstandigheden.” Naast andere maatregelen kondigde Fortis aan (verweerschrift 8.2.103 en volgende): “– een aandelenemissie van circa EUR 1,5 miljard met behulp van een versneld bookbuilding-systeem, met ingang van vandaag. Deze kapitaaluitbreiding valt ruim binnen het mandaat dat de aandeelhouders aan de Raad van Bestuur hebben gegeven om nieuwe aandelen uit te geven; – het besluit om geen interim-dividend over 2008 uit te keren. Hierdoor wordt de solvabiliteit behouden omdat het interim-dividend een verwacht effect van EUR 1,3 miljard op de solvabiliteit in het tweede kwartaal zou hebben gehad. In maart 2009 wordt aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders voorgesteld om het dividend over geheel 2008 in aandelen uit te keren.” Fortis verwachtte dat met deze maatregelen haar look through solvabiliteit ook bij toepassing van Basel I normen aan de daaraan gestelde eisen zou voldoen. De kapitaaluitbreiding heeft nog dezelfde dag plaatsgevonden. Fortis heeft in een persbericht bekendgemaakt dat 150 miljoen nieuwe aandelen Fortis waren geplaatst tegen een prijs van € 10 per nieuw aandeel (verweerschrift 8.2.106 en volgende). Het persbericht van 26 juni 2008 was volgens Fortis niet misleidend, omdat – Fortis‟ actuele solvabiliteit aan de doelstellingen voldeed, – de redenen voor de versterking van de look through solvabiliteit correct zijn vermeld en – ook de teneur van het persbericht niet misleidend was (verweerschrift 8.4.3). De maatregelen waren nodig met het oog op de toekomst. Het onderscheid tussen actuele solvabiliteit en de solvabiliteit per einde 2009 moet steeds in het oog gehouden worden. Fortis deed dat ook in haar persbericht van 26 juni 2008, waarin zij meedeelde voornemens te zijn “het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren” en daarnaast bevestigde zij dat “de huidige solvabiliteit sterk is” (verweerschrift 8.4.4 en volgende). De ontwikkeling van de marktomstandigheden in juni 2008 was, aldus Fortis, in hoge mate bepalend voor de beslissing van Fortis om het solvabiliteitsplan “uit te breiden”. Op basis van die ontwikkelingen heeft Fortis haar look through prognoses moeten bijstellen en aanvullende maatregelen moeten nemen om de look through solvabiliteit te versterken. Zij heeft dit ook als zodanig gecommuniceerd. Als redenen om haar solvabiliteitsplan te “versnellen” gaf zij immers onder meer de “uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal” op (verweerschrift 8.4.10 en volgende).

129


Er was volgens Fortis geen aanleiding “de versnelling van het Solvabiliteitsplan eerder aan te kondigen”. Fortis heeft niet eerder dan op 25 juni 2008 tot aanvullende solvabiliteitsmaatregelen besloten. De Raad van Bestuur heeft op 18 en 19 juni 2008 geen besluiten genomen. De notulen vermelden ten aanzien van het dividendbesluit: “Final decisions to be taken on June 25”, en ten aanzien van het emissiebesluit: “A final decision will be taken by the Board on 25 June” (verweerschrift 8.4.21). Anders dan onderzoekers menen, zijn de in de vergadering van 18 en 19 juni 2008 besproken maatregelen volgens Fortis niet aan de pers gelekt. Er verscheen ook niets over in de krant (verweerschrift 8.4.23). Bovendien werd er binnen Fortis nog volop gediscussieerd over de beoogde dividendmaatregel (verweerschrift 8.4.26). Dat gold ook voor de beoogde emissie. Er werd nog gezocht naar en daarna onderhandeld met een andere koper voor de EC-remedies en voorts werd onderzocht of de emissie op voldoende gunstige voorwaarden doorgang kon vinden (verweerschrift 8.4.27 en volgende). Votron twijfelde op 24 juni 2008 nog of de emissie moest plaatsvinden (verweerschrift 8.4.29). In de vergadering van 25 juni 2008 van de Raad van Bestuur zijn de ontwikkelingen van de dagen daaraan voorafgaand, waaronder de recentelijk weer verslechterde omstandigheden, besproken en is de Raad van Bestuur meer in detail over de emissie geïnformeerd. Uiteindelijk heeft de Raad van Bestuur tot de uitbreiding van het solvabiliteitsplan besloten (verweerschrift 8.4.32 en volgende). Tevens werd besloten om de markt te informeren over de gevolgen van de mogelijke verkoop van de EC-remedies aan Deutsche Bank, zonder deze als koper te noemen (verweerschrift 8.4.35). Indien er niettemin van moet worden uitgegaan dat Fortis in dit verband beschikte over koersgevoelige informatie, mocht zij openbaarmaking uitstellen: zij had een rechtmatig belang bij uitstel (verweerschrift 8.4.37 en volgende), van uitstel was geen misleiding te duchten (verweerschrift 8.4.40) en de vertrouwelijkheid was gewaarborgd (verweerschrift 8.4.41). Tot zover het verweer van Fortis. 6.105. De Ondernemingskamer stelt vast dat het volgende uit het onderzoeksverslag blijkt. – In het ERCC van 11 juni 2008 wordt gemikt op een beslissing over een aandelenemissie en aankondiging van dividendmaatregelen in de vergadering van 18-19 juni 2008 van de Raad van Bestuur (onderzoeksverslag 633). – Op 13 juni 2008 hebben Merrill Lynch en Morgan Stanley op verzoek van Fortis elk een presentatie gegeven over de mogelijkheden van een aandelenemissie. Merrill Lynch adviseerde 26 juni 2008 als datum voor een emissie. Morgen Stanley adviseerde 24 tot 30 juni 2008. Plaatsing kon bij beide binnen één dag plaatsvinden, voorafgegaan door respectievelijk een of twee dagen “premarketing” (onderzoeksverslag 636 tot en met 641). – Op 17 juni 2008 mailde Mittler aan Lippens, Votron en Verwilst het volgende (bijlage B-73 bij het onderzoeksverslag; het onderzoeksverslag 645 vermeldt kennelijk per abuis C-67) . “The fact that we have a notary present at the Board meeting on June 19 means that the capital increase will be decided and should normally be disclosed as soon as possible. Our plans is to disclose this information at the time of the press release on the EU Remedies or June 26 together with the other Solvency measures. We should not keep an official decision of a capital increase “open” for one week, therefore it is proposed by Legal to have a special Board (...) on June 25 the day before the Press release and – hopefully – the ABO. (...)” – Op 18 juni 2008 heeft het RCC een afgerond voorstel voor onder meer aandelenemissie en dividendmaatregelen aan de Raad van Bestuur voorgelegd (onderzoeksverslag 646). – Op 18 en 19 juni 2008 heeft de Raad van Bestuur dit voorstel besproken. Hij heeft vervolgens de definitieve beslissing tot 25 juni 2008 uitgesteld, voor welke datum een vergadering van de Raad van Bestuur per conference call werd bepaald. De notulen van de vergadering vermelden geen reden voor het uitstel. De betrokkenen hebben aan onderzoekers verschillende redenen voor het uitstel opgegeven (onderzoeksverslag 647). – Na voormelde vergadering van 18-19 juni 2008 heeft Mittler een memorandum verstuurd aan onder meer de leden van het ExCo, onder wie Votron, die hij aldus zonder voorbehoud begint (bijlage C-42): “The Fortis Board, on a recommendation of the RCC, has approved a very solid Solvency Building Plan.

130


(...) This plan will have to be implemented in a fast and state of the art way in order for our company to leverage on the courage of the Board and to show to the market that we respond quickly and effectively to market circumstances. With this memo, I want to share my view as regards our individual responsibility for the different actions to be initiated in order to implement the plan and safeguard our company. (...)” – Op 25 juni 2008 heeft een vergadering van de Raad van Bestuur plaatsgevonden. Drie van de 14 bestuursleden waren fysiek aanwezig, zes leden namen deel via de telefoon en vijf leden hadden een volmacht gegeven. De vergadering heeft een half uur geduurd. Ook de notulen van deze vergadering vermelden geen nadere uitleg of informatie over de redenen die tijdens de vergadering van 18-19 juni 2008 tot uitstel van de beslissing hebben geleid (onderzoeksverslag 664). 6.106. Op grond van deze feiten moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden aangenomen, – dat tijdens de vergadering van 18-19 juni 2008 van de Raad van Bestuur een afgerond voorstel voor onder meer een aandelenemissie en voor dividendmaatregelen gereed voor besluitvorming ter tafel lag, – dat de besluitvorming in die zin ook was voltooid, dat de vergadering instemde met (“approved”, zie het zojuist aangehaalde memorandum van Mittler) onder meer de aandelenemissie en de dividendmaatregelen, – dat de formele vaststelling van het besluit echter – slechts om buiten de besluitvorming zelf gelegen redenen, zoals het belang van gelijktijdige bekendmaking met nieuws over onder meer de verkoop van de EC-remedies – werd uitgesteld tot een speciaal voor die formele vaststelling uitgeschreven volgende vergadering van de Raad van Bestuur en – dat ook voor de (verdere) voorbereiding van de beoogde emissie, gelet op de presentaties van Merrill Lynch en Morgan Stanley één of hooguit twee dagen en in ieder geval niet een week vereist was. 6.107. Bij dit een en ander heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen, – dat het voorstel van 18 juni 2008 van het RCC aan de vergadering van de Raad van Bestuur van 18-19 juni 2008 ter besluitvorming werd voorgelegd (onderzoeksverslag 646), – dat tevoren, vóór de vergadering van 18-19 juni 2008 van de Raad van Bestuur, al werd gekoerst op bekendmaking op 26 juni 2008, “at the time of the press release on the EC remedies” (bijlage B-73 bij het onderzoeksverslag, zie hiervoor), – dat vermeden moest worden dat “an official decision of a capital increase “open” for one week” zou blijven en dat daarom de vergadering van 25 juni 2008 werd uitgeschreven (eveneens bijlage B-73 bij het onderzoeksverslag), – dat de notulen van de vergadering geen andere reden voor uitstel vermelden, terwijl dat wel voor de hand zou hebben gelegen, indien uitstel nog gewenst was voor bijvoorbeeld nader onderzoek of reflectie, – dat van met de besluitvorming zelf verbandhoudende andere redenen voor uitstel ook overigens niet is gebleken, – alsmede dat Mittler onmiddellijk na deze vergadering zijn voormelde memorandum zonder voorbehoud verzond en uit geen enkel document blijkt – dat zou wel voor de hand hebben gelegen – dat op een of ander manier tegen dit memorandum of zijn optreden bezwaar werd gemaakt omdat hij te hard van stapel liep. Ten slotte heeft de Ondernemingskamer in de beschouwing betrokken, dat een aandelenemissie en het schrappen van dividend, gelet op het beeld dat Fortis omtrent dergelijke maatregelen tot dan toe had opgeroepen, een gevoelige materie was en dat het weinig aannemelijk is, dat de besluitvorming daartoe in een half uur kon worden afgerond. Dat geldt nog minder, indien met Fortis er vanuit wordt gegaan dat (het debat met het oog op) de besluitvorming op 25 juni 2008 nog werkelijk open lag en mede afhankelijk was van de ontwikkelingen die zich hadden voorgedaan sedert de vergadering van 18 en 19 juni 2008. Dat Fortis het besluit op 25 juni 2008 nog had kùnnen afblazen, maakt dit niet anders. Dat had zij ook kunnen doen indien zij op 18-19 juni 2008 het besluit wel formeel had vastgesteld.

131


Dat onder meer Votron nadien, tussen de beide vergaderingen, twijfels uitte, is met dit oordeel niet in strijd. Juist de omstandigheid dat de formele besluitvorming – en daarmee de bekendmaking – was uitgesteld, creëerde de feitelijke mogelijkheid om het besluit (toch) nog eens tegen het licht te houden. Dat doet er niet aan af dat het besluit in feite op 18-19 juni 2008 was genomen. 6.108. De Ondernemingskamer is voorts van oordeel, dat het Fortis – anders dan zij meent – niet vrij stond te wachten met de bekendmaking, reeds omdat zij steeds had volgehouden dat maatregelen niet-verwaterend zouden zijn en dat aan het dividend niet zou worden getornd, zodat het achterhouden van de informatie een onjuist beeld opriep. Bovendien moet worden aangenomen, dat de essentie van het besluit tot emissie en dividendmaatregelen aan in ieder geval één journaliste was uitgelekt, zodat er niet langer vanuit kon worden gegaan dat vertrouwelijkheid gewaarborgd was. Fortis betwist wel dat er een lek was, maar haar desbetreffende opvatting is weinig aannemelijk, gelet op haar eigen uit het onderzoeksverslag blijkende conclusie van destijds dat “the news all over the place” was, gelet op het naar aanleiding daarvan gestarte interne onderzoek, alsmede gelet op de handhaving van die conclusie door Lippens jegens onderzoekers. Kennelijk was het telefoongesprek dat de desbetreffende journaliste met Lippens voerde zodanig concreet, dat hij wel moest aannemen dat zij van de besluitvorming op 18-19 juni 2008 op de hoogte was. 6.109. De Ondernemingskamer concludeert op grond van al het voorgaande, dat Fortis het voornemen tot de aandelenemissie en de dividendmaatregelen onverwijld na de vergadering van 18-19 juni 2008 had moeten bekendmaken en door dit pas op 26 juni 2008 te doen, ernstig is tekortgeschoten. De Ondernemingskamer merkt ten slotte in dit verband op dat uit de omstandigheid dat het onderzoeksverslag op dit punt het resultaat was van een “niet eenvoudig en lang afwegingsproces” (onderzoeksverslag 667 en 684), anders dan Fortis meent (verweerschrift 8.4.19 en 8.4.45 en pleitnota 60 en 206), niet kan worden afgeleid, dat het handelen van Fortis dan ook “op zijn minst” verdedigbaar was en daarom niet als wanbeleid kan worden gekwalificeerd. 6.110. VEB c.s. hebben ook aangevoerd dat de mededeling in het persbericht van 26 juni 2008 dat de solvabiliteit van Fortis nog steeds “sterk” is, niet strookt met onder meer de omstandigheid dat Fortis op dat moment “met een concreet solvabiliteitstekort kampt”. Volgens VEB c.s. heeft Fortis met deze mededeling de markt gemanipuleerd. 6.111. De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit verwijt van VEB c.s. geen doel kan treffen. Votron verklaarde immers in het persbericht het volgende. “Op dit moment is onze solvabiliteit sterk, maar met deze maatregelen zijn wij ook voorbereid op de weg die voor ons ligt.” Het is duidelijk dat het eerste deel van de zin betrekking heeft op de – in de woorden van Fortis – actuele solvabiliteit en het tweede deel op de toekomstige solvabiliteit, naar mag worden aangenomen de look through solvabiliteit, en wel die per eind 2009. Daarvan uitgaande, kan niet worden gezegd, dat de verklaring onjuist of misleidend was. De Ondernemingskamer laat dan wel daar dat de formulering van de titel van het persbericht “Fortis versnelt uitvoering solvabiliteitsplan” niet bepaald zuiver is, aangezien het niet ging om een versnelling van een bestaand plan, maar om een ingrijpende uitbreiding (bijvoorbeeld verweerschrift 8.4.12). Conclusie 6.112. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was de besluitvorming van de Raad van Bestuur op 18-19 juni 2008 ten aanzien van onder meer de aandelenemissie en de dividendmaatregelen in die zin voltooid, dat de Raad van Bestuur met die maatregelen instemde en de formele vaststelling van het desbetreffende besluit slechts om buiten de besluitvorming zelf gelegen redenen uitstelde tot de speciaal voor die formele vaststelling uitgeschreven volgende vergadering van 25 juni 2008 van de Raad van Bestuur. Fortis had het voornemen tot de aandelenemissie en de dividendmaatregelen onverwijld na de vergadering van 18-19 juni 2008 moeten bekendmaken. Door dit pas op 26 juni 2008 te doen is zij ernstig tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken draagt dit bij aan het oordeel dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan.

132


Ten tweede f: geruststellende mededelingen van 26 september 2008 6.113. Volgens VEB c.s. moet ook wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis op 26 september 2008 geruststellende mededelingen over haar liquiditeit en haar solvabiliteit heeft gedaan. 6.114. In § 4.11.1 en volgende van het onderzoeksverslag rapporteren en concluderen onderzoekers ten aanzien van de gang van zaken binnen Fortis vanaf 13 september 2008 en de publieke verklaringen van 26 september 2008 als volgt. “4.11.1. Fortis-verklaring op het intranet van 26 september 2008 690. Op het intranet van Fortis verschijnt deze ochtend het bericht: „We hebben geen liquiditeitsproblemen Fortis heeft geen liquiditeitsproblemen, zei Filip Dierckx, voorzitter van Fortis Bank, donderdag tegen televisiezender CNBC. De CEO van Merchant Banking geeft aan dat Fortis zeer regelmatig contact heeft met toezichthoudende instanties, en dat deze vinden dat Fortis niet in problemen is. „Volgens toezichthouders doen we het goed aldus Dierckx.‟. 4.11.2. Het persbericht van 26 september 2008 691. Rond het middaguur geeft Fortis het volgende persbericht uit: „Fortis verschaft opheldering over commerciële en financiële situatie Naar aanleiding van aanhoudende marktgeruchten en vragen komt Fortis met een update over haar financiële situatie. – Ontwikkeling van de deposito‟s van klanten bij Fortis. Wij willen hier vooral de solide positie van de bank benadrukken. In een lastig klimaat van internationale onrust op de markten, een klimaat waarin negatieve berichten over Fortis bij klanten de nodige vragen oproepen, een klimaat dat door hevige concurrentie wordt gekenmerkt, is slechts sprake van een beperkte uitstroom van klanten. Ten opzichte van 1 januari 2008 gaat het hier om minder dan 3% van de totale activa uit retail- en private banking-activiteiten in de Benelux (exclusief markteffecten). Deze beperkte uitstroom is te danken aan onze langdurige relaties met onze klanten, de extra inspanningen van onze medewerkers om de klanten te informeren en hun vragen te beantwoorden en de positieve uitkomsten van voortgaande gerichte commerciële inspanningen, zoals de e-spaarrekening die in juli in België de lucht in ging. – Liquiditeit Fortis. Fortis beschikt op dit moment over een gediversifieerde financieringsbasis van meer dan € 300 miljard (van institutionele beleggers, retail- en particuliere deposito‟s, centrale banken en grote ondernemingen) waarmee de activiteiten volledig kunnen worden gefinancierd. Daarnaast kent Fortis een buffer aan zekerheden. – De solvabiliteit van Fortis is solide en ligt ruim boven het wettelijk vereiste minimum. Het kapitaalplan ter ondersteuning van de consolidatie van alle overgenomen activiteiten van ABN AMRO per eind 2009 wordt nader ontwikkeld. Ultimo juni 2008 lag het kernkapitaal van Fortis € 4 miljard boven de doelstelling. Het toekomstige extra beroep op kapitaal is vooral gelegen in de komende 12 à 18 maanden tijdens de feitelijke integratie van de activiteiten van ABN AMRO. Ter ondersteuning van deze exercitie en rekening houdend met de huidige lastige marktomstandigheden voor de uitgifte van niet-verwaterende financiële instrument, is besloten een groter aantal activiteiten en activa af te stoten. Vooralsnog zijn meer dan 10 activiteiten in zowel het bank- als verzekeringsbedrijf aangemerkt als voor verkoop beschikbaar. Met deze activiteiten, die zich zowel binnen als buiten de Benelux bevinden, is naar schatting € 5 à 10 miljard gemoeid. In elk van deze activiteiten is concrete interesse van kopers en zijn vertrouwelijkheidsovereenkomsten getekend. Een kapitaalverhoging wordt niet voorzien. – De integratie van ABN AMRO ligt op schema. Het wachten is nu op de goedkeuring door De Nederlandsche Bank (DNB) van het integratieplan en de afronding van de remediërende EC maatregelen („EC Remedies‟). Voorbereidingen zijn gaande om de private bankingactiviteiten van ABN AMRO buiten Nederland eind 2008/begin 2009 volledig te integreren, onder voorbehoud van de goedkeuring van de toezichthouder.‟. 692. Op het moment van versturen van bovengenoemd persbericht was Verwilst het enige uitvoerend lid van de RvB. Afgezien van Verwilst heeft geen van de andere leden van de

133


RvB dit persbericht geaccordeerd. Met betrekking tot Lippens merken onderzoekers op dat Lippens heeft verklaard dat hem het persbericht niet ter goedkeuring is voorgelegd en dat hij bijna 100% zeker weet dat hij dit persbericht niet heeft gezien voordat het is uitgegaan. Verwilst heeft in het wederhoorproces aan onderzoekers doen weten dat zijn herinnering meebrengt dat Lippens dit persbericht wel heeft gezien voordat het uitging. 693. Verwilst heeft aan onderzoekers verklaard dat hij het persbericht heeft goedgekeurd, maar dat hij, wegens zijn afwezigheid die week (wegens ziekte), niet op de hoogte was van de actuele gebeurtenissen binnen Fortis over de laatste dagen, zoals bijvoorbeeld de afkondiging van „code red‟ op woensdag 24 september 2008, de inhoud van de telefoontjes van Servais aan Dierckx en Lippens en de liquiditeitscijfers zoals die zich van dag tot dag ontwikkeld hadden. Op de vraag wat hij gedaan zou hebben als hij op dat moment wel van deze informatie geweten zou hebben, antwoordde Verwilst aan onderzoekers dat hij dan vermoedelijk overwogen zou hebben om andere elementen in het persbericht op te nemen. (...) 4.11.3. De persconferentie en conference call van 26 september 2008 698. Rond het middaguur houden Verwilst en Dierckx samen een persconferentie. Deze duurt niet langer dan tot 13.30 uur. Kloosterman was bij deze persconferentie aanwezig en spreekt ten opzichte van onderzoekers over non-geaccordeerde en niet-verdedigbare c.q. niet-conceivable verklaringen van Verwilst en Dierckx over de liquiditeitssituatie bij Fortis. Verwilst heeft in het kader van het wederhoorproces opgemerkt dat het dan wel voor de hand had gelegen dat Kloosterman hem ter plekke zou hebben ingelicht over zijn visie. Onderzoekers kunnen zich daarbij iets voorstellen, mede in het licht van de verantwoordelijkheid van Kloosterman voor investor relations. 699. Na de persconferentie houdt Verwilst (grotendeels zonder Dierckx) om circa 14.00 uur een conference call voor analisten en beleggers naar aanleiding van het bovengenoemd persbericht. Machenil was eveneens aanwezig en deze heeft in het laatste deel van de conference call het woord gevoerd. Van deze conference call is lange tijd op de Fortiswebsite een webcast beschikbaar geweest. Fortis zegt hier het volgende: 1. Op een vraag wat de Fortis-reactie is op de dalende beurskoers en geruchten: Antwoord: „De (lage) aandelenkoers van Fortis reflecteert niet de waarde van de onderneming. Hier is sprake van een aanzienlijk verschil. Fortis is overigens niet alleen een bank. Het heeft ook een solide verzekeringstak.‟ 2. Op een vraag over de liquiditeitssituatie van Fortis: Antwoord: „Markets are extremely tense. Also for our bank, but basicly we have been able to finance ourselves.‟ 3. Op een vraag over de mogelijkheid op een fusie: Antwoord: Geen commentaar op geruchten. 4. Op een vraag over een mogelijk bankroet van Fortis: Antwoord: Er is geen sprake van dat Fortis bankroet zal gaan. Wijzend op de soliditeit van de onderneming wordt hier aan toegevoegd: „There is not one single chance that we will face issues in that respect‟. 5. Op een vraag over ECB funding: Antwoord: „We have substantial collateral for ECB funding‟. There is more than EUR 50 miljard that could be used‟. 6. Op de vraag of Fortis nog steeds geld kan lenen van andere banken: Antwoord: „We have been relying on funding from other banks, quite clear‟. 7. Op de vraag of Fortis nog in de markt kan lenen: Antwoord: Ja. (...) 4.11.5. Conclusies van onderzoekers 769. Onderzoekers stellen vast dat er van 20 tot en met 25 september 2008 geen uitvoerend lid van de RvB leiding aan Fortis gaf. Ook in het ExCo doet dit gebrek aan leiderschap zich gelden. Uit de notulen wordt duidelijk dat er weliswaar door iedereen om snelle maatregelen (bovenop het bestaande plan) wordt gevraagd, maar dat er toch grote verschillen in „sense of urgency‟ bestaan. 770. Onderzoekers wijzen op de verschillende weergave aan onderzoekers door Lippens en Dierckx over hun onderlinge gesprek op vrijdagochtend 26 september 2008 aangaande de

134


liquiditeitssituatie van Fortis op dat moment. Ook wijzen onderzoekers op de verschillende versies van Lippens en Dierckx met betrekking tot de inhoud van hun telefoongesprekken met Servais op donderdagavond 25 september 2008 casu quo vrijdagochtend 26 september 2008. Om klaarheid te brengen ten aanzien van bovengenoemde tegenstrijdige verklaringen van Lippens en Dierckx, hebben onderzoekers Servais gevraagd naar zijn herinnering ter zake. Servais heeft hierop, als gezegd, het volgende tot twee keer toe aan onderzoekers doen weten: „Het relaas dat men aan de h. Lippens toeschrijft strookt beter met mijn herinnering dan het relaas dat men aan de h. Dierckx toeschrijft.‟. 771. Onderzoekers concluderen dat, indien de verklaringen van Lippens en Servais in deze correct zijn, de weergave van Fortis over de gebeurtenissen op vrijdag 26 september 2008 in de aandeelhouderscirculaire voor de aandeelhoudersvergaderingen van 1 en 2 december 2008 (in respectievelijk Utrecht en Brussel) een onjuiste voorstelling van zaken geven. 772. Onderzoekers merken op dat de geruststellende woorden van het persbericht (mogelijk mede op verzoek van de CBFA uitgebracht, hetgeen de CBFA in het kader van het wederhoorproces expliciet ontkent), de persconferentie en de conference call op 26 september 2008 schril afsteken bij de volgende feiten (en daarmee een verkeerde voorstelling van zaken geven dan wel opwekken): 1. de stortvloed van alarmerende boodschappen gericht aan Verwilst over de situatie waarin Fortis verkeert (vanaf het omvallen van Merrill Lynch en Lehman Brothers); 2. de negatieve ontwikkeling van de liquiditeitspositie van Fortis sinds circa midden september 2008, culminerend in de „code red‟ vanaf woensdag 24 september 2008; 3. het verzoek van de CBFA op deze vrijdagochtend 26 september 2008 om een strategische partner te zoeken omdat de CBFA vreest dat Fortis het weekeinde niet zal halen; alsmede het halsoverkop openen van data rooms hiertoe; 4. de deal met Ping An, die naar alle waarschijnlijkheid niet meer doorgaat; 5. de verwachting van Fortis van een verlies van meer dan EUR 1 miljard in het 3e kwartaal, zoals Dierckx in de brief van 23 september 2008 aan de CBFA in het kader van KGI heeft aangegeven, als ook de mogelijkheid dat per eind 3e kwartaal 2008 er , ook los van buffers die samenhangen met de integratie van onderdelen van ABN Amro, geen solvabiliteitsbuffer meer bestaat; 6. de mogelijkheid dat een goodwill impairment in het 4e kwartaal 2008 eveneens kan leiden tot een verlies in het 4e kwartaal, met als gevolg een mogelijke „breach of core equity targets.‟ 773. Onderzoekers zijn van mening dat de feiten en omstandigheden waar Fortis op vrijdag 26 september 2008 in verkeert als KGI zijn aan te merken. Voorts zijn onderzoekers van mening dat op deze dag mogelijk gronden aanwezig zijn om eventueel tot uitstel van openbaarmaking van KGI te besluiten. Deze gronden kunnen gelegen zijn in de omstandigheid dat openbaarmaking van KGI het reddingsproces van Fortis als systeembank zou ondermijnen. Een reddingsproces dat dezelfde vrijdagochtend in gang is gezet. Voor deze gedachtegang kan aansluiting worden gezocht bij artikel 3 lid 1 a) en b) van Richtlijn 2003/124/EG: „In particular, in the event that the financial viability of the issuer is in grave and imminent danger, although not within the scope of the applicable insolvency law, public disclosure of information may be delayed for a limited period where such a public disclosure would seriously jeopardize the interest of existing and potential shareholders by undermining the conclusion of specific negotiations designed to ensure the long-term financial recovery of the issuer.‟. 774. Daarmee kende Fortis deze dag twee opties. Ofwel zich van commentaar onthouden (en daarmee besluiten tot uitstel van openbaarmaking van KGI), dan wel volledige opening van zaken geven. 775. Fortis heeft echter een derde weg gekozen door een persbericht met geruststellende woorden uit te sturen (gevolgd door een persconferentie en conference call met dezelfde strekking). Alhoewel onderzoekers begrip hebben voor de wens van Fortis-bestuurders om de bank te redden en Fortis mogelijk (hierover hebben onderzoekers geen zekerheid kunnen verkrijgen en de CBFA heeft in het kader van het wederhoorproces te kennen gegeven dat dit niet waar is) aangemoedigd was door de CBFA om een „geruststellend‟ persbericht uit te

135


sturen, menen onderzoekers dat persberichten (als ook persconferenties en conference calls) niet onjuist mogen zijn en geen verkeerde voorstelling van zaken mogen geven of opwekken. Indien een uitgevende instelling overgaat tot het publiceren van een persbericht dient de informatie, die aan beleggers verschaft wordt, volledig en juist te zijn en niet in strijd met voorhanden KGI. 776. Onderzoekers zijn van mening dat Fortis op 26 september 2008 uitgebreid informatie heeft verspreid, die verregaand ontoereikend en incompleet was. Onderzoekers vinden deze gang van zaken onder de verantwoordelijkheid van het ExCo onbegrijpelijk en onverdedigbaar. Voorts begrijpen onderzoekers niet waarom Lippens bij deze gang van zaken niet betrokken is geweest casu quo zich heeft laten betrekken, aangezien hij wel had horen zeggen dat een persbericht werd voorbereid, aldus zijn verklaring aan onderzoekers.‟ 6.115. Volgens VEB c.s. heeft Fortis op 26 september 2008 bij herhaling “lijnrecht in strijd met de waarheid” geruststellende verklaringen afgelegd en benadrukt dat zij geen liquiditeitsproblemen heeft, dat haar solvabiliteit solide is en dat zij geen problemen ondervindt bij het in de markt aantrekken van fondsen (verzoekschrift 44 en volgende). Fortis handelde daarmee in strijd met het verbod op marktmanipulatie. Zij deed dat weliswaar met het doel een verdere uitstroom van middelen te voorkomen en het vertrouwen in de markt te herstellen, maar dat doel kan – aldus nog steeds VEB c.s. – “wel het verzwijgen van informatie (...) rechtvaardigen, maar niet het verspreiden van onware informatie” (verzoekschrift 47). 6.116. Fortis voert daar tegenover aan dat “zich in de tweede helft van september 2008 een crisis van ongekende omvang aandiende met verstrekkende consequenties voor de gehele financiële markt wereldwijd”, dat de gebeurtenissen in de markt de omstandigheden voor Fortis in de tweede helft van september 2008 zeer negatief beïnvloed hebben, dat Fortis ook in deze periode zorgvuldig heeft geopereerd en steeds “naar de mate van het mogelijke passende maatregelen (heeft) genomen”, dat uiteindelijk de situatie voor Fortis in de middag van 26 september 2008 zodanig is verslechterd dat Fortis hulp heeft moeten aanvaarden van de Benelux overheden, maar dat haar communicatie op 26 september 2008 niet in strijd was met haar liquiditeits- en solvabiliteitspositie en niet misleidend is geweest (verweerschrift 11.1 en volgende en pleitnota 219 en volgende). Het is onjuist, dat Fortis in liquiditeitscode “rood” verkeerde, de desbetreffende vermelding in de ExCo-notulen van 24 september 2008 berust op een onjuiste weergave door de notulist (verweerschrift 11.2.23 en 11.2.25). Voorts was de markt weliswaar gespannen, maar niet gezegd kon worden dat de liquiditeit was “opgedroogd” (onder meer verweerschrift 11.2.41). Pas in de namiddag van 26 september 2008, dus na het uitbrengen van het persbericht en na de conference call met analisten, verslechterde de situatie sterk (verweerschrift 11.2.62 en volgende). 6.117. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. VEB c.s. doelen met “geruststellende verklaringen” “met name” op de uitlatingen van Dierckx jegens de Amerikaanse televisiezender CNBC en een conference call van Verwilst met analisten. De Ondernemingskamer neemt aan, dat VEB c.s. onder die geruststellende verklaringen ook het in 691 van het onderzoeksverslag bedoelde persbericht van 26 september 2008 begrijpt en de aanduiding “met name” niet restrictief heeft bedoeld. Niet alleen spreekt dit min of meer vanzelf, maar bovendien moeten de persuitingen en de conference call met analisten beschouwd worden als op elkaar voortbouwende openbaarmakingen, die niet los van elkaar kunnen worden gezien. Fortis heeft dit ook zo begrepen gelet op haar uitvoerige behandeling van het persbericht (verweerschrift 11.2.43 en volgende en 11.2.74 en volgende). Gelet op de door Fortis overgelegde liquiditeitsverslagen van 24, 25 en 26 september 2008 (productie 210 bij verweerschrift), waarin telkens vermeld is “Overall situation is still deemed orange” met daarnaast een oranje stoplicht, neemt de Ondernemingskamer aan dat de vermelding “code rood” in de notulen van het ExCo van 24 september 2008 inderdaad op een vergissing berust. 6.118. Voor het overige zijn de bevindingen van onderzoekers op dit punt niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, zodat de Ondernemingskamer met onderzoekers concludeert dat de geruststellende woorden van het persbericht en – in iets mindere mate – in de conference call op 26 september 2008 schril afsteken bij de hiervoor aangehaalde, in 772 van het onderzoeksverslag genoemde, feiten 1 tot en met 6.

136


De Ondernemingskamer deelt ook de opvatting van onderzoekers (onderzoeksverslag 773775), er op neerkomende, – dat de omstandigheden waarin Fortis op 26 september 2008 vóór de persconferentie verkeerde (volgens het verweerschrift onder 11.2.43 werd het persbericht die ochtend om 11:45 uur gepubliceerd), moesten worden aangemerkt als koersgevoelige informatie, – dat Fortis mogelijk een beroep had kunnen doen op de uitstelbepaling in de Wft en daarom had kunnen afzien van het doen van mededelingen daaromtrent, alsmede – dat het Fortis daarentegen niet vrij stond om publieke mededelingen te doen, die met die omstandigheden niet verenigbaar waren dan wel de suggestie wekten dat een of meer van die omstandigheden zich niet voordeden. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Een persbericht als hier aan de orde, uitgebracht op een tijdstip dat, naar mag worden aangenomen, de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie een dergelijk persbericht zich richt of die het bereikt, reikhalzend uitkijkt naar financieel nieuws, roept redelijkerwijs de verwachting op, dat “opheldering” wordt verschaft over de relevante positie waarin de bank verkeert. Het is strijdig met die verwachting en misleidend, indien, zoals Fortis hier deed, de “solide positie van de bank” wordt “benadrukt” en ook overigens in hoofdzaak – voor zover het Fortis betreft – gunstige berichten worden gegeven (“Fortis (kent) een buffer aan zekerheden”, er “zijn meer dan 10 activiteiten (...) voor verkoop beschikbaar” en “in elk van deze activiteiten is concrete interesse van kopers”), zonder tegelijkertijd gewag te maken van, althans inzicht te verschaffen in (de gevolgen van) de hiervoor bedoelde, in het onderzoeksverslag onder 772 vermelde feiten 1 tot en met 6, op grond waarvan moest worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in direct gevaar waren of konden geraken, althans aanmerkelijk minder gunstig waren, dan het persbericht suggereerde. Het voorgaande spreekt te meer nu het persbericht verscheen onder de kop “Fortis verschaft opheldering over commerciële en financiële situatie,” hetgeen een meer volledige, in ieder geval ook voormelde ongunstige omstandigheden omvattende informatievoorziening deed verwachten. 6.119. Door niettemin het persbericht in deze vorm en met deze inhoud uit te geven is Fortis andermaal ernstig tekortgeschoten. Dat de feitelijke gegevens in het persbericht elk voor zich mogelijk juist (“in lijn met liquiditeit- en solvabiliteitspositie van Fortis”) waren, zoals Fortis uitvoerig uit de doeken doet (verweerschrift 11.2.46 en volgende) maakt dit niet anders: het gaat om de onderlinge samenhang en – in dit geval – om hetgeen met het oog op “opheldering” ontbrak. 6.120. Fortis gaat ook nog in op voormelde omstandigheden 1 tot en met 6. Zij verdedigt de stelling dat zij niet verplicht was de desbetreffende informatie bekend te maken en voor zover die verplichting op haar rustte, zij een beroep kon doen op de uitstelbepaling (verweerschrift 11.2.78 en volgende en pleitnota 232 en volgende). Het draait echter – zo bleek hiervoor reeds – niet om de vraag of Fortis verplicht was precieze gegevens te verschaffen omtrent voormelde omstandigheden 1 tot en met 6, noch om de vraag of was voldaan aan de uitstelbepaling, artikel 5:59 Wft zoals dat toen luidde, nu artikel 5:25 i Wft. De kern van de zaak is dat het – niet (alleen) op grond van de Wft maar meer in het algemeen bezien vanuit de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap – niet toelaatbaar is om, indien voor bekendmaking wordt gekozen, misleidende informatie te publiceren. Dat geldt ook indien de uitgevende instelling, hier Fortis, slechts gedeeltelijk informatie wenst te verschaffen en voor het overige meent een beroep op de uitstelbepaling te kunnen doen. Ten slotte merkt de Ondernemingskamer nog op dat Fortis – zo begrijpt de Ondernemingskamer haar – niet zozeer het bestaan van voormelde omstandigheden 1 tot en met 6 bestrijdt, als wel het belang daarvan relativeert (verweerschrift 11.2.83 en volgende). Echter, ook indien een enkel onderdeel van voormelde omstandigheden inderdaad zou moeten worden gerelativeerd, doet dat niet af aan de vaststelling hiervóór, dat moet worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in direct gevaar waren, althans aanmerkelijk minder gunstig waren dan het persbericht suggereerde, en dat Fortis dat wist. 6.121. Ten slotte heeft Fortis zich er nog op beroepen (verweerschrift 11.2.107 en volgende), dat zij haar liquiditeit steeds uitvoerig besprak met, en daaromtrent

137


gedetailleerde informatie verschafte aan De Nederlandsche Bank en aan de CBFA en dat zij onder “extreem gespannen marktomstandigheden weloverwogen en in overleg met DNB en CBFA en externe gespecialiseerde adviseurs in het belang van haar onderneming (heeft) gehandeld, met aandacht voor de belangen van al haar stakeholders.” Zoals eerder overwogen doet het overleg over het informatie verschaffen aan toezichthouders niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van Fortis. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat zij zich door externe adviseurs heeft laten bijstaan. Ten slotte merkt de Ondernemingskamer op dat de marktomstandigheden destijds bijzonder, inderdaad extreem moeilijk waren. Fortis had zich daarop echter gebrekkig voorbereid en daarop niet adequaat gereageerd in die zin, dat haar Raad van Bestuur ondanks die marktomstandigheden in de periode van 2 augustus 2008 tot 26 september 2008 niet had vergaderd (onderzoeksverslag 856) en dat juist in de periode van 20 tot en met 26 september 2008 tegen 10:00 uur geen uitvoerend lid van de Raad van Bestuur leiding aan Fortis gaf (onderzoeksverslag 721). De Ondernemingskamer handhaaft daarom haar conclusie. Conclusie 6.122. Het persbericht van 26 september 2008 was misleidend, doordat Fortis daarin haar “solide positie” benadrukte en ook overigens in hoofdzaak – voor zover het Fortis betreft – gunstige berichten gaf, zonder tegelijkertijd gewag te maken van, althans inzicht te verschaffen in (de gevolgen van) omstandigheden, op grond waarvan moest worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in direct gevaar waren, althans aanmerkelijk minder gunstig waren dan het persbericht suggereerde. Door het persbericht in deze vorm en met deze inhoud uit te geven is Fortis andermaal ernstig tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken draagt dit bij aan het oordeel dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan. Ten tweede g: openbaarmaking afschrijvingen ad € 5 miljard op 29 september 2008 6.123. Ten slotte moet volgens VEB c.s. wanbeleid worden vastgesteld, omdat Fortis pas op 29 september 2008 de afschrijvingen ad € 5 miljard openbaar heeft gemaakt terwijl de noodzaak daarvan haar in ieder geval voor een belangrijk deel reeds voordien bekend was. 6.124. In § 4.12 van het onderzoeksverslag rapporteren en concluderen onderzoekers ten aanzien van het persbericht van 29 september 2008 en de gang van zaken binnen Fortis in de dagen daaraan voorafgaand als volgt. “4.12. Het persbericht van 29 september 2008 777. In het persbericht van 29 september 2008, waarin de Benelux-transacties worden aangekondigd, maakt Fortis tevens bekend naar verwachting in het 3e kwartaal 2008 een last te nemen van ongeveer EUR 5 miljard (na belastingen): „Als gevolg van de verandering van strategie, de verslechterde marktomstandigheden en het besluit het risico op de balans verder te verminderen, zullen de totale waardeaanpassingen in het derde kwartaal 2008 ongeveer EUR 5 miljard na belastingen bedragen. Dit houdt onder andere verband met fiscaal uitgestelde belastingvorderingen, goodwill voor de separaat beheerde asset managers en de gestructureerde kredietportefeuille.‟ 4.12.1. De gang van zaken binnen Fortis 778. In een brief van 13 oktober 2008 aan de AFM geeft Fortis aan dat er 5 oorzaken waren voor het nemen van deze last van EUR 5 miljard: – waarde-aanpassingen op de gestructureerde kredietportfolio van EUR 2,2 miljard (na belastingen); – afboekingen van de uitgestelde belastingvorderingen in de Fortis Bank branch in de US; – afboeking van intern ontwikkelde software wegens stopzetting van een reeks projecten; – afboeking van goodwill op een aantal filialen; – additionele waardeverminderingen op kredieten ingevolge de recente ontwikkelingen op de financiële markten. 779. Dierckx heeft aan onderzoekers verklaard dat het tweede item een bedrag van EUR 1,2 miljard betrof. Dierckx heeft voorts een kopie van pagina 6 uit een presentatie

138


gedateerd 30 september 2008 aan onderzoekers verstrekt, waarin de volgende samenstelling van het totale bedrag van EUR 5 miljard is te lezen: Structured credit (2.5) Deferred tax adj – NY branch (1.2) Discontinued operations (Artemis) (0.5) Impairments on bonds and credit (0.3) All Other (0.5) 780. Dierckx heeft over deze laatste post verklaard dat het om gebruikelijke afboekingen ging op verschillende posten en dossiers (zoals Lehman, Wachovia, Von Essen). 781. Westdijk heeft hierover aan onderzoekers verklaard dat de afboekingen voortkomend uit de uitgestelde belastingvorderingen in de US een rechtstreeks gevolg zijn van de deelneming van de Benelux-overheden. Dit op grond van een „change of control‟ in fiscale zin. Ook extern accountant Kroon heeft dit aan onderzoekers bevestigd. (...) 4.12.2.Conclusies van onderzoekers 785. Onderzoekers stellen vast dat Fortis met het bovenstaande niet een consistent beeld geeft van de samenstelling van het bedrag van EUR 5 miljard. Binnen Fortis zijn twee onderbouwingen voor dit bedrag te vinden. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen welke versie de juiste is en kunnen dus niet ondersteunen dat Fortis jegens de AFM het juiste beeld heeft geschetst. 786. Onderzoekers merken voorts op dat de last van EUR 5 miljard, zoals gemeld in het persbericht van 29 september 2008, (mogelijk) voor een gedeelte met de transactie van het weekeinde van 27-28 september 2008 te maken heeft. Een ander gedeelte is hier echter niet op terug te voeren. Bijvoorbeeld met betrekking tot de posten (zoals gemeld aan de AFM): – waarde-aanpassingen op de gestructureerde kredietportfolio van EUR 2,2 miljard (na belastingen); en – additionele waardeverminderingen op kredieten ingevolge de recente ontwikkelingen op de financiële markten zijn onderzoekers van mening dat deze niets met de Benelux-transactie van het weekeinde van 27-28 september 2008 te maken (kunnen) hebben. 787. Tegelijkertijd wijzen onderzoekers er op dat deze last van EUR 5 miljard schril afsteekt bij de geruststellende woorden van het persbericht van 26 september 2008. Immers, Fortis moet op dat moment (zijnde een halve werkdag ervoor) kennis van bovengenoemde twee posten hebben gehad. 788. Deze vaststelling versterkt de conclusie van onderzoekers dat Fortis onder de directe verantwoordelijkheid van het ExCo op 26 september 2008 onjuiste informatie heeft verspreid.” 6.125. Volgens VEB c.s. moet worden aangenomen dat € 2,2 tot 2,8 miljard van de op maandag 29 september 2008 bekend gemaakte afschrijvingen van in totaal € 5,0 miljard niets te maken hadden met de transacties met de Benelux-overheden van het weekend onmiddellijk daaraan voorafgaand. Zij menen in navolging van onderzoekers – zo begrijpt de Ondernemingskamer VEB c.s. – dat deze afschrijvingen de onjuistheid van de mededelingen van 26 september 2008 benadrukken. Omdat onderzoekers niet preciseren wanneer Fortis die afschrijvingen eerder bekend had moeten maken, suggereren VEB c.s. dat de Ondernemingskamer – afhankelijk van het verweer van Fortis en de mogelijke nadere toelichting van onderzoekers ter terechtzitting – aanvullend onderzoek beveelt (verzoekschrift 48 en volgende en pleitnota 170 en volgende). 6.126. Volgens Fortis “was de oorzaak voor aanvullende afschrijvingen op gestructureerde kredieten die Fortis op 29 september 2008 aankondigde, gelegen in de gebeurtenissen en beslissingen van het weekeinde van 27 en 28 september 2008 (verweerschrift 11.4.5).” Fortis voert aan dat uit de 2008 Q3 outlook, die de CFO op 26 september 2008 presenteerde ter bespreking in de vergadering van 1 oktober 2008 van de Raad van Bestuur, bleek dat op grond van de onrust op de financiële markten € 600 miljoen moest worden afgeschreven. Omdat de onrust op de financiële markten mede werd veroorzaakt door onzekerheid over gestructureerde kredieten, heeft Fortis gedurende het weekend van

139


27 en 28 september 2008 haar desbetreffende portefeuille geëvalueerd in het licht van de nieuwe en ingrijpend gewijzigde omstandigheden. Zij moest er sinds het weekend rekening mee houden, dat de portefeuille bijvoorbeeld verkocht moest worden, zodat zij niet meer – zoals tot dat moment – ervan uit kon gaan dat zij de betrokken posities kon aanhouden tot de vervaldatum. Daarom besloot Fortis onder meer om de CDO-portefeuille op basis van netto vermogenswaarde te waarderen (verweerschrift 11.4.11 en volgende). In totaal besloot zij op die grond tot afschrijvingen op gestructureerde kredieten ter waarde van € 2,5 miljard (verweerschrift 11.4.21). 6.127. De Ondernemingskamer acht bij de voorhanden gegevens redelijkerwijs niet uitgesloten dat de door Fortis gegeven, aan de hand van de notulen van vergaderingen van 28 september 2008 van de Raad van Bestuur van Fortis respectievelijk van Fortis Bank (bijlagen A-102 en A-103 bij het onderzoeksverslag) gedocumenteerde uitleg juist en daarmee toereikend is. VEB c.s. hebben hun standpunt ter terechtzitting daartegenover niet voldoende nader toegelicht. Zij hebben voorts de gedachte dat aanvullend onderzoek zou moeten plaatsvinden, laten varen (pleitnota VEB c.s. 174). De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding ambtshalve nader onderzoek te bevelen. De Ondernemingskamer verwerpt dan ook het standpunt van VEB c.s. dat ook het uitbrengen van het persbericht van 29 september 2008 althans het niet eerder bekend maken van onderdelen daarvan wanbeleid oplevert of bijdraagt tot de conclusie dat zich bij Fortis wanbeleid heeft voorgedaan. Conclusie 6.128. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt dat gebleken is dat Fortis tekort is geschoten door het niet eerder uitbrengen van het persbericht van 29 september 2008. Wanbeleid 6.129. In het voorgaande heeft de Ondernemingskamer op een aantal punten wanbeleid van Fortis vastgesteld respectievelijk een tekortschieten van Fortis vastgesteld dat bijdraagt tot het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan. De Ondernemingskamer vat de desbetreffende conclusies samen. i. Door bij de beoordeling van de te nemen maatregelen om de (toekomstige) solvabiliteit op peil te brengen en te houden onvoldoende rekening te houden met relevante onzekerheden heeft Fortis haar solvabiliteitsbeleid op te optimistische cijfers afgestemd en heeft zij aldus gekoerst op een niet toereikende solvabiliteit. Daardoor, en door zich onvoldoende in te spannen voor, respectievelijk aandacht te besteden aan de realisering van voor de (toekomstige) solvabiliteit essentiële desinvesteringen en voorts door te lang te wachten met (het concretiseren van voldoende) alternatieven en additionele maatregelen, is Fortis ernstig tekortgeschoten in (de uitvoering van) haar solvabiliteitsbeleid. Dit levert wanbeleid op (Ten eerste sub c). ii. Door in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen, is Fortis ernstig tekortgeschoten en heeft zij gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit levert wanbeleid op (Ten tweede sub a). iii. Door haar welbewuste keuze niet bekend te maken dat zij vanaf 21 mei 2008 – althans vanaf 14 juni 2008 – in het kader van de verkoop van de EC-remedies ernstig rekening hield met een substantiële tegenvaller ter grootte van € 0,8 miljard, was misleiding van het publiek te duchten en is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub b). iv. Door niet bekend te maken dat zij vanaf 19 september 2008 – en te sterker vanaf 24 september 2008 – ernstig rekening hield met de overwegende kans dat de transactie met Ping An niet zou doorgaan, was misleiding van het publiek te duchten en is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub c). v. Door op 13 mei 2008, 22 mei 2008, 23 mei 2008, 5 juni 2008 en 10 juni 2008 openbare mededelingen te doen die de onjuiste indruk wekten, dat Fortis aan haar vermogensdoelstellingen (per eind 2008 en/of 2oo9) kon voldoen althans dat een aandelenemissie of het niet uitkeren van dividend daartoe niet nodig waren en ook niet als reële mogelijkheden werden overwogen, is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub d).

140


vi. Door het voornemen tot de aandelenemissie en de dividendmaatregelen niet onmiddellijk na de vergadering van 18-19 juni 2008 bekend te maken, maar dit pas op 26 juni 2008 te doen, is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub e). vii. Door op 26 september 2008 – misleidend – haar “solide positie” te benadrukken en ook overigens in hoofdzaak – voor zover het Fortis betreft – gunstige berichten te geven, zonder tegelijkertijd gewag te maken van, althans inzicht te verschaffen in (de gevolgen van) omstandigheden op grond waarvan moest worden aangenomen dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in direct gevaar waren, althans aanmerkelijk minder gunstig waren dan het persbericht suggereerde, is Fortis ernstig tekortgeschoten (Ten tweede sub f). De Ondernemingskamer heeft hiervoor reeds vastgesteld dat het handelen/nalaten bedoeld onder i en ii, elk op zichzelf beschouwd, wanbeleid oplevert. De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat het handelen/nalaten als bedoeld onder iii tot en met vii nauw met elkaar samenhangt aldus, dat het steeds gaat om de communicatie van Fortis met bij haar betrokkenen en/of met het beleggend publiek en/of met de financiële markt, en dat Fortis ook met dit handelen/nalaten in strijd is gekomen met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Ook het hier (onder iii tot en met vii) bedoelde handelen/nalaten – tezamen – levert wanbeleid op. De Ondernemingskamer laat daarbij in het midden of het handelen als bedoeld onder iii tot en met vii telkens ook afzonderlijk beschouwd als wanbeleid moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer versterken de hier getrokken conclusies ten aanzien van het tekortschieten in (de uitvoering van) het solvabiliteitsbeleid en ten aanzien van het communicatiebeleid elkaar – gelet op hun samenhang – over en weer. 6.130. De Ondernemingskamer voegt ten aanzien van het communicatiebeleid het volgende toe. Dit beleid schoot ook als zodanig ernstig tekort. Ter toelichting haalt de Ondernemingskamer de volgende, op zichzelf niet bestreden, passage uit het onderzoeksverslag aan. “380. Onderzoekers zijn van mening dat de kennis van senior-Fortis-functionarissen, aangaande (de noodzaak van het al of niet melden van) KGI casu quo de eisen om tot uitstel van openbaarmaking van KGI over te gaan, niet op een niveau lag dat daaraan van een vooraanstaande beursgenoteerde financiële instelling verwacht mag worden. Onder meer Mittler heeft in het wederhoorproces laten weten dat de juridische afdeling er onder meer voor is om de Fortis-bestuurders dienaangaande te adviseren en dat die bestuurders daar dan in de regel op af mogen gaan. Onderzoekers wijzen in dit kader op diverse situaties waarbij binnen Fortis werd afgeweken van ter zake relevante zienswijzen van Fortis-juristen (...) en menen minst genomen te kunnen persisteren. 381. Onderzoekers hebben met betrekking tot de beslissingen, om in bovengenoemde vier gevallen KGI niet onverwijld met de financiële markt te delen, noch in de RvB- noch in het ExCo-notulen enige verwijzing aangetroffen. Daarmee is geen „audit trail‟ over deze beslissingen voorhanden.” Op grond hiervan moet worden aangenomen, dat het tekortschieten (mede) werd veroorzaakt door – meer in het algemeen – onvoldoende kennis van en inzicht in de verplichtingen tot openbaarmaking bij de betrokken functionarissen. Zij gaven zich van dat gebrek aan kennis en inzicht (bovendien) – zo bleek reeds hiervóór – onvoldoende rekenschap: zij volgden immers niettemin de – niet onjuiste – adviezen van interne deskundigen niet op. Voorts moet op grond van het verslag worden aangenomen dat geen afdoende audit trail van relevante beslissingen (de vier gevallen waarop onderzoekers in voormeld citaat duiden, betreffen vier brieven aan de CBFA waarin Fortis mededeling doet omtrent een beslissing tot uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie) werd aangelegd. Deze constateringen met betrekking tot het communicatiebeleid als zodanig versterken het oordeel omtrent het wanbeleid zoals hiervoor gegeven. Ten slotte rekent de Ondernemingskamer in verband met het communicatiebeleid Fortis zwaar aan dat zij, door te communiceren zoals zij heeft gedaan, steeds weer het voor een bank essentiële vertrouwen in haar op het spel heeft gezet. Decharge

141


6.131. VEB c.s. verzoeken de Ondernemingskamer te vernietigen het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2008 tot decharge van het bestuur met betrekking tot het door dat bestuur in het jaar 2007 gevoerde beleid. Zij voeren daartoe het volgende aan. “Uit het feit dat er in het jaar 2007 sprake is geweest van wanbeleid volgt reeds dat het besluit om het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid te dechargeren niet op goede gronden is genomen, zodat het vernietigd behoort te worden, uiteraard slechts voor zover de decharge betrekking heeft op beleid dat de Ondernemingskamer als wanbeleid kwalificeert.” 6.132. Volgens Fortis kan het verzoek niet worden toegewezen, omdat zich geen wanbeleid heeft voorgedaan, omdat het besluit tot decharge is genomen terwijl alle relevante informatie was gegeven en – subsidiair – omdat er geen enkele aanwijzing is dat de (voormalige) bestuurders van Fortis een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het door hen in 2007 gevoerde beleid (verweerschrift 13.2 tot en met 13.4 en pleitnota 263 en volgende). 6.133. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De Ondernemingskamer heeft hiervoor naar aanleiding van Ten tweede sub a geconcludeerd, – dat Fortis ernstig is tekortgeschoten door in het prospectus van 20 september 2007 en de trading update van 21 september 2007 (beide gepubliceerd op 24 en 25 september 2007) welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie te verschaffen waardoor een onjuist of onzuiver beeld kon worden opgeroepen, – dat Fortis daarmee het risico heeft genomen dat het – juist voor een bank zo belangrijke – vertrouwen in haar werd ondermijnd, – dat zij aldus heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, – en dat dit wanbeleid oplevert. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het besluit van 29 april 2008 van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis tot het verlenen van decharge, dat geen rekening met dit wanbeleid hield, in het licht hiervan niet op goede gronden is genomen. De Ondernemingskamer acht het daarom geboden om – in zoverre de gevolgen van het wanbeleid ongedaan makend – overeenkomstig het verzoek van VEB c.s. dat besluit op de voet van artikel 2:355 te vernietigen voor zover de decharge het beleid betreft, dat is gevoerd ten aanzien van de informatieverschaffing omtrent (de risico‟s verband houdende met) de subprime-portefeuille van Fortis in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde prospectus en de daarin opgenomen trading update. 6.134. Fortis heeft betoogd (verweerschrift 13.3.1 en volgende) dat het verzoek tot vernietiging niet kan worden toegewezen omdat de aandeelhouders van Fortis op 29 april 2008 volledig bekend waren met de blootstelling van Fortis aan subprime en de (geschatte) gevolgen van die blootstelling op haar resultaat en dat zij met deze kennis de dechargebesluiten van die datum hebben genomen. Fortis had – naast de op 24 en 25 september 2007 in prospectus en trading update verstrekte informatie – aanvullende gegevens verschaft, onder meer op 8 november 2007 ter gelegenheid van de publicatie van derde-kwartaalcijfers 2007 en op 7 maart 2008, ter gelegenheid van de publicatie van haar jaarcijfers over 2007. De “elementen” die naar de mening van onderzoekers ten onrechte niet in prospectus en trading update waren vermeld, waren inmiddels bekendgemaakt. Aldus nog steeds Fortis. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. In het midden kan blijven of de aandeelhouders ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2008 afdoende geïnformeerd waren over de ontwikkelingen ten aanzien van de subprime portefeuille die zich hadden voorgedaan na publicatie van het prospectus en trading update. Bekendheid achteraf met die informatie betekent immers niet, dat de aandeelhouders zich – net als het bestuur respectievelijk de bestuurders – toen tevens hebben moeten realiseren, dat de op 24 en 25 september 2007 verschafte informatie bij het uitbrengen daarvan misleidend was. Het had op de weg van Fortis gelegen om in deze procedure op dat punt stelling te nemen. Uit haar stellingen blijkt echter slechts, dat de door haar bedoelde “elementen waren (...) aangepast aan de situatie ten tijde van publicatie van deze

142


informatie”, en dat die aangepaste informatie “verschilde van de situatie ten tijde van publicatie van het Prospectus en de Trading Update” (verweerschrift noot 733 bij 13.3.5). Op grond hiervan gaat de Ondernemingskamer ervan uit, dat de aandeelhouders zich er ten tijde van de besluitvorming op 29 april 2008 niet van bewust waren, dat de op 24 en 25 september 2007 in prospectus en trading update verschafte informatie bij het uitbrengen daarvan misleidend was, dat Fortis met het uitbrengen daarvan het risico heeft genomen dat het vertrouwen in haar werd ondermijnd en dat Fortis daarvan een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Niet is ten slotte ook gebleken, dat het bestuur ter gelegenheid van de vergadering ten aanzien van dit misleidende karakter opheldering heeft verschaft. Op grond van dit een en ander verwerpt de Ondernemingskamer het betoog van Fortis. 6.135. Anders dan Fortis meent, is voor deze beslissing niet vereist dat aan individuele leden van de Raad van Bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De jurisprudentie waar Fortis naar verwijst (verweerschrift noot 727) heeft betrekking op de aansprakelijkheid van bestuurders. Deze is hier niet aan de orde. Het bestuur is als zodanig verantwoordelijk voor het door de vennootschap gevoerde wanbeleid. VEB c.s. hebben verzocht te vernietigen “het besluit van de vergadering van aandeelhouders van Fortis van 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid”. Het verzoek betreft derhalve niet de decharge van individuele bestuurders. Dit strookt ook met het dechargebesluit zelf zoals dat in het verslag van de betrokken vergadering van aandeelhouders is opgenomen: “discharge to the Board of Directors for the 2007 financial year” (verzoekschrift, 1e productie 3 onder 2.3.1 jO 6.3, 2e alinea). De Ondernemingskamer acht het verzoek gelet op het voorgaande als hierna volgt toewijsbaar. Conclusie 6.136. Het verzoek tot gedeeltelijke vernietiging van het besluit tot decharge is toewijsbaar. Kosten van het onderzoek 6.137. In haar verweerschrift onder 4.4.2 heeft Fortis opgemerkt dat zij geen specificatie heeft ontvangen van “de meer dan aanzienlijke kosten die het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (...) voor Fortis heeft meegebracht”. Zij meent “dat het niet onredelijk is te verzoeken dat onderzoekers alsnog een specificatie van de gemaakte kosten aan Fortis zullen verstrekken”. Deze passage heeft niet geleid tot een verzoek in het petitum. De Ondernemingskamer neemt aan, dat Fortis ook niet een beslissing op dit punt van de Ondernemingskamer beoogt en dat zij haar verzoek desgewenst rechtstreeks tot onderzoekers richt of heeft gericht. Slotconclusie 6.138. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid zoals hiervoor overwogen en samengevat onder 6.129 en 6.130. Zij zal dit in het dictum tot uitdrukking brengen. De verzoeken tot vaststelling van wanbeleid worden voor het overige afgewezen. De Ondernemingskamer zal het besluit tot decharge gedeeltelijk vernietigen als hierna volgt. 6.139. De Ondernemingskamer zal Fortis als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding. 7. De beslissing De Ondernemingskamer: verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Ageas N.V., voorheen Fortis N.V., gevestigd te Utrecht, in de periode vanaf september 2007 tot en met september 2008 ter zake van de uitvoering van haar solvabiliteitsplanning in 2008, de informatieverschaffing omtrent haar subprime-portefeuille in het emissieprospectus van 20 september 2007 en de trading update van 21 september 2007 en haar communicatiebeleid in deze periode, alles zoals hiervoor overwogen en samengevat onder 6.129 en 6.130; vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V. van 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid voor zover de decharge het gevoerde beleid betreft ten aanzien van de

143


informatieverschaffing omtrent (de risico‟s verband houdende met) de subprime-portefeuille van Fortis in het op 24 en 25 september 2007 gepubliceerde emissieprospectus en de daarin opgenomen trading update; verwijst Fortis N.V. in de kosten van het geding (...; red.); wijst af het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. In deze omvangrijke uitspraak concludeert de OK dat sprake is van wanbeleid bij Fortis NV (thans Ageas NV, hierna „Fortis‟). Bij wijze van voorziening (art. 2:356 aanhef en sub a BW) vernietigt de OK deels het besluit tot decharge van het bestuur, genomen door de aandeelhoudersvergadering. Het feitencomplex levert inmiddels naast de enquêteprocedure meer uitspraken op: onder meer (1) Rb. Amsterdam 18 mei 2011, JOR 2011/320 en 321, m.nt. Van Ravels met de beslissing dat de reddingsactie door de Staat niet onrechtmatig was; en (2) Rb. Utrecht 15 februari 2012, JOR 2012/243, m.nt. Willems over de aansprakelijkheid van bestuurders en de onrechtmatige daad van Fortis-functionarissen jegens beleggers. Laatstgenoemd vonnis bevat interessante overwegingen (zie r.o. 4.57 tot en met 4.64) over de taak van de nietuitvoerende bestuurder van een vennootschap met een one tierboard. Er is hoger beroep ingesteld. 2. Op 24 november 2008 oordeelde de OK (JOR 2009/9, m.nt. Josephus Jitta) dat sprake was van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Fortis. Zij gelastte een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken. Het rapport van de onderzoekers met een omvang van 582 pagina‟s (de bijlagen niet meegerekend) werd tezamen met een drietal bijlagen ter inzage gelegd voor eenieder, zie OK 25 augustus 2010, JOR 2010/340, m.nt. Brink. Op 16 maart 2011 merkte de OK een claimstichting aan als belanghebbende in de enquêteprocedure (JOR 2011/143, m.nt. Verbunt). Het cassatieberoep tegen deze tussenbeschikking werd verworpen, zie HR 25 mei 2012, JOR 2012/247. De hierboven afgedrukte beschikking is eveneens besproken door Bartman in Ondernemingsrecht 2012/71 (met name over de binationale structuur en de bevoegdheid van de OK); en Raaijmakers in Ars Aequi 2012, p. 744 e.v. De feiten en omstandigheden die tot het wanbeleidoordeel leiden, vat de OK samen in r.o. 6.129 en 6.130. Dit oordeel is feitelijk van aard. De kwalificatie van de feiten is aan de OK voorbehouden, als eerste (en enige) feitenrechter. De vraag of een en ander – meer specifiek: de in de beschikking centraal staande gedragingen van de bestuurders van Fortis – aangemerkt kan worden als wanbeleid, laat ik rusten. Ik merk nog wel op dat de Hoge Raad niet heel terughoudend is om het (feitelijke) wanbeleidoordeel te beoordelen en OKbeschikkingen op dit punt zelfs wel eens casseert. Hij toetst „intensiever‟, aldus Van Wijk, Ondernemingsrecht 2007/117. In bepaalde gevallen hanteert de Hoge Raad een andere maatstaf voor het wanbeleid dan de OK. Zie bijv. HR 21 februari 2003, JOR 2003/589 (Viba); en HR 21 februari 2003, JOR 2003/57 (HBG). In deze noot ga ik (slechts) in op een aantal aspecten van de OK-beschikking. 3. In enkele prealabele opmerkingen zet de OK uiteen wat het toetsingskader voor het beleid en de gang van zaken van de vennootschap is. Sinds jaar en dag geldt het Ogemcriterium: het handelen of nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie r.o. 4.2). De OK vervolgt met het vermelden van de eveneens bekende norm voor handelen van de bestuurders van de vennootschap: het belang van Fortis en de aan haar verbonden onderneming behoren zij voorop te stellen. Die regel is sinds 1 januari 2013 gecodificeerd in art. 2:129 en 2:239 lid 5 BW. De bestuurders hebben enige beleidsvrijheid, maar omdat de onderneming een bank is, en zelfs een systeembank, bestaat er een bijzondere zorgplicht, aldus de OK in r.o. 4.3. Het algemeen maatschappelijk belang moet daarom, naast het belang van de bij de vennootschap betrokkenen, eveneens een belangrijke factor in hun besluitvorming vormen (zie r.o. 4.4). Ik kan de bijzondere zorgplicht als aparte (en extra?) toetsnorm voor het bestuurlijk handelen niet goed plaatsen. De belangen van betrokkenen kunnen onder het vennootschappelijk belang geschaard worden. En de maatschappij is vervolgens bij een onderneming als Fortis (de systeembank) een betrokkene met een belang van groot gewicht. Dat dit tot een bijzondere

144


zorgplicht leidt, begrijp ik niet goed. Mogelijk valt die zorgplicht onder de noemer van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW, maar daar rept de OK verder niet over. Een verklaring kan zijn dat de OK de „gewone‟ norm voor bestuurlijk handelen te licht invult, en zij er vervolgens een extra toetssteen „bovenop moet stapelen‟, om aan de door haar gewenste extra zorgplicht voor de bestuurder te komen. Ten overvloede nog een opmerking over het gewicht van het maatschappelijk belang. In het kader van de beëindiging van de enquêteprocedure inzake KPNQwest overwoog de HR dat aan een algemeen belang, zoals het maatschappelijk belang – waaronder het belang van het beleggend publiek – in beginsel geen doorslaggevend gewicht toekomt. Zie HR 17 december 2010, JOR 2011/42, m.nt. Blanco Fernández. Dit oordeel zag weliswaar op een andere kwestie (namelijk: mag de OK bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek (doorslaggevende) betekenis toekennen aan andere belangen, zoals het algemeen belang, dan die van oorspronkelijke verzoekers?), maar het gewicht van het algemeen belang is niet zonder meer aanwezig in een enquêteprocedure. Dit laatste klemt mijns inziens te meer indien de partijen het algemeen of maatschappelijk belang verder onbesproken laten en zelf niet aanvoeren. 4. Het toetsingskader van het beleid met het oog op een oordeel over al dan niet aanwezig wanbeleid kent een drietal belangrijke aspecten. Ten eerste behoort de OK het beleid marginaal te toetsen. De stoel van de ondernemer is geen plaats voor een rechter. Met die marginale toetsing heeft de OK (en ook de Hoge Raad) soms moeite, aldus Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 791. Ik heb de indruk dat de OK in deze beschikking voldoende voorzichtig formuleert en oordeelt. Van een volle of uitgebreide toetsing lijkt prima facie geen sprake. Naast de marginale toetsing speelt in deze zaak het fenomeen van hindsight bias (r.o. 4.5). Men – hieronder begrepen de onderzoekers en de OK – weet welke (desastreuze) gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. Het oordeel over de besluiten en handelingen van de Fortis-bestuurders is in verband met hindsight bias nog lastig los te zien van het ingrijpen door de Nederlandse staat om Fortis „te redden‟. Toch moet de rechter dat doen. In dit verband sluit ik mij aan bij Kroeze (De historian‟s fallacy en Fortis, RMThemis 2012/3, p. 113-114), die stelt dat hindsight bias bij een onderzoek naar het verleden onontkoombaar is. Ook al geeft iemand te kennen dat hij weet van het gevaar van hindsight bias (zoals de onderzoekers in casu uitvoerig deden), het enkele feit dat wordt teruggekeken brengt – eigenlijk al automatisch – die bias mee. Het is vrij moeilijk te vergeten wat je weet dat er gebeurd is. Het derde element is de theorie van de zwarte zwaan (black swan, niet te verwarren met de gelijknamige film). De OK omschrijft dit als een staartrisico op financieel onheil, waarvan de kans dat het werkelijkheid wordt statistisch gezien uiterst klein is, maar waarvan de gevolgen zeer ernstig kunnen zijn (r.o. 4.7). De gevolgen van zo‟n zwarte zwaan zijn (simpel gezegd) gewoon niet te voorzien. In het geval van Fortis was de financiële crisis (begonnen met „de ondergang van Lehman Brothers‟) zo‟n black swan. De gevolgen die deze crisis met zich bracht, konden en hoefden ook niet onderkend te worden door de bestuurders van Fortis. De vraag is of het beleid van Fortis nog wel te toetsen viel, omdat de zwarte zwaan nu juist op ieder besluit en iedere actie zwaar zijn stempel drukte. Is de gang van zaken die culmineerde in het ingrijpen door de Nederlandse Staat wel los te zien van de financiële crisis? Tot slot memoreert de OK bij de bespreking van de hindsight bias aan het meergenoemde maatschappelijk belang en de hieraan gekoppelde bijzondere zorgplicht (r.o. 4.5). Dat belang brengt (blijkbaar) mee dat van een rechtspersoon (en zijn bestuurders) foresight inzicht mag worden verwacht. Met het aanleggen van deze maatstaf kan ik niet instemmen, en Kroeze evenmin, t.a.p. Een bestuurder is geen, kan geen en behoeft geen helderziende te zijn. Dat geldt voor iedere bestuurder, ook degene die een systeembank leidt. 5. In het dictum staat dat de OK verstaat dat uit het verslag van wanbeleid blijkt. De vermelding van de bron (het rapport van onderzoekers) is een weergave van de aanhef van art. 2:356 lid 1 BW: 'Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken'. In de beschikking wordt het rapport ook veelvuldig aangehaald en geciteerd. De zinsnede uit de beslissing sluit aldus aan op de gronden van de beslissing (r.o. 6.1 tot en met 6.139). De OK hanteert deze zinsnede niet altijd. Soms stelt zij eenvoudig vast dat sprake is geweest van

145


wanbeleid. Zie bijv. recent OK 25 april 2012, JOR 2013/6, m.nt. Bulten (wanbeleid Butôt). Dit laatste is toegestaan, en niet alleen als formule in het dictum. In zijn RNA-beschikking bepaalde de Hoge Raad dat niet enkel het onderzoeksrapport de grond voor het predicaat wanbeleid kan vormen. De OK mag haar oordeel mede baseren op hetgeen voorts in de procedure is gesteld en gebleken. Zie HR 18 april 2003, JOR 2003/110, m.nt. Blanco Fernández, r.o. 3.13. 6. Deze enquête is voornamelijk inquisitoir van aard. Het bieden van opening van zaken staat centraal. Bij zo‟n procedure is veelal de verantwoordelijkheid voor het gevoerde wanbeleid eveneens onderwerp van debat. De verzoekers hebben de OK in casu echter niet verzocht vast te stellen wie voor het wanbeleid verantwoordelijk is. Zie r.o. 4.12, waarin de OK dit expliciet opmerkt. Dit is mogelijk procestactiek. Zo lopen verzoekers niet het risico dat de OK vaststelt dat (bepaalde) bestuurders juist niet verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Het vaststellen van aansprakelijkheid in andere procedures wordt anders niet eenvoudiger. Voor de verhouding tussen wanbeleid en aansprakelijkheid geldt het in Laurus neergelegde uitgangspunt (HR 8 april 2005, NJ 2006/443 m.nt. Van Solinge, JOR 2005/119, m.nt. Brink, r.o. 3.8). Wanbeleid impliceert geen aansprakelijkheid. De door de OK vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Wat de status van het enquêterapport en de hierop gebaseerde beschikking dan (nog) is, is ongewis. Wél kan het oordeel wanbeleid een bewijsrechtelijke betekenis hebben. De rechter kan voorshands bewezen achten dat de aangesproken functionaris (vaak een bestuurder) tegenover de rechtspersoon zijn taak niet naar behoren heeft vervuld. Zonder een verzoek tot vaststelling wie verantwoordelijk is voor wanbeleid, houden de verzoekers in casu hun kruit droog. Zie voor een al gestarte aansprakelijkheidsprocedure sub 1 van deze noot. 7. Maar dan. Bij wijze van voorziening vernietigt de OK deels het besluit van de aandeelhoudersvergadering waarmee de bestuurders decharge werd verleend over het jaar 2007. Omdat het dechargebesluit geen rekening hield met het wanbeleid ten aanzien van de informatieverschaffing over bepaalde onderwerpen door het bestuur, stelt zij dat het besluit niet op goede gronden is genomen. De gedeeltelijke vernietiging van de decharge is nodig om de gevolgen van het wanbeleid ongedaan te maken, aldus de OK in r.o. 6.133. Op deze wijze legt de OK in ieder geval impliciet de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij het bestuur. Zij gaat echter nog een stap verder. De motivering van de vernietiging van het besluit luidt in r.o. 6.135 als volgt: 'Het bestuur is als zodanig verantwoordelijk voor het door de vennootschap gevoerde wanbeleid'. De OK stelt dus niet vast welke individuele bestuurder voor het wanbeleid verantwoordelijk is, maar zij wijst wel expliciet richting het bestuur. En het wordt nog pregnanter. De keuze om niet de dechargebesluiten ten aanzien van (bepaalde) individuele bestuurders te vernietigen, hangt slechts samen met de algemene formulering van het dechargebesluit, zoals dat destijds is genomen door de aandeelhoudersvergadering: 'discharge to the Board of Directors (etc.)'. Volgens mij is de OK met in ieder geval de expliciete opmerking over de verantwoordelijkheid haar boekje te buiten gegaan. Ik geef toe dat het vernietigen van een dechargebesluit al een sterke aanwijzing geeft dat het bestuur voor het wanbeleid verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden, en dat de feiten en omstandigheden die als wanbeleid kwalificeren vooral het handelen en nalaten van het bestuur van Fortis betreffen. In casu worden echter toch degenen die de OK verantwoordelijk acht voor het wanbeleid aangewezen, terwijl dat uitdrukkelijk niet verzocht was. Zo treedt zij buiten de rechtsstrijd van partijen. 8. Is het vernietigen van het dechargebesluit eigenlijk wel nodig? De reikwijdte van een verleende decharge is immers begrensd. De Hoge Raad heeft in Staleman/Van de Ven (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 m.nt. Ma) en De Rouw/Dingemans q.q. (HR 26 juni 2010, JOR 2010/227, m.nt. Wezeman) de decharge in de woorden van A-G Timmerman „betrekkelijk scherp omgrensd‟ (zie ov. 3.8 van zijn conclusie bij De Rouw/Dingemans q.q.). Een decharge ziet op de informatie die de aandeelhouders hadden. Die informatie kan vervat zijn in de jaarrekening of op de vergadering aan de orde komen. Indien de aandeelhouders decharge verlenen voor onderwerpen die niet uitdrukkelijk aan de orde zijn

146


gekomen, zoals het misleidend karakter van door een bestuurder gegeven informatie of mededeling, valt dit niet onder de reikwijdte van decharge. Strikt genomen is de vernietiging van het dechargebesluit bij wijze van definitieve voorziening ex art. 2:356 BW niet nodig. 9. Interessant is nog dat de OK – mede gezien de formulering van het dechargebesluit – geen onderscheid maakt tussen de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders. De vernietiging van de decharge treft hen allen. Nu de decharge voor de niet-uitvoerende bestuurders is weggevallen, brengt dit dan mee dat zij door de vennootschap eveneens aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gedragingen en uitlatingen van het bestuur? Of is hier de taakverdeling van doorslaggevend belang? De Rechtbank Utrecht oordeelde in haar vonnis over de (externe) aansprakelijkheid van de functionarissen van Fortis (in verband met de gebeurtenissen waarop onder meer de vernietiging van de intern werkende decharge ziet) in ro. 4.53 als volgt over de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder: „Dat betekent dat bij een bestuurder die lid is van een als one-tierboard aan te merken Raad van Bestuur, bij de bepaling van het voormelde toetsingskader dient te worden bezien – telkens in formele en feitelijke zin – in hoeverre die bestuurder uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder is, welke taakverdeling er binnen de groep uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bestaat en welke taken en bevoegdheden aan de Raad van Bestuur als collectief zijn toebedeeld. Daarbij zal in zijn algemeenheid veel minder snel van een persoonlijk ernstig verwijt sprake zijn wanneer het gaat om een niet-uitvoerend bestuurder.‟ De gebeurtenissen rond Fortis speelden voor de invoering (per 1 januari 2013) van art. 2:129a en 2:239a BW over de one tierboard. Indien het Utrechtse oordeel standhoudt, dan is de toon voor de invulling van de functie van de niet-uitvoerende bestuurder gezet. En die toon is mild. 10. Fortis moest uiteindelijk 'gered' worden door de Nederlandse Staat. Per 1 februari 2013 heeft laatstgenoemde de bank-verzekeraar SNS Reaal NV („SNS‟) genationaliseerd en naar eigen zeggen voor een faillissement behoed. Met behulp van het instrumentarium van de Interventiewet zijn onder anderen de aandeelhouders onteigend. In kranten en andere media is ondertussen groot ongenoegen geuit over het beleid en de gang van zaken van de afgelopen jaren bij SNS. Een enquête zou inzicht in de ware toedracht (en het handelen en nalaten van het bestuur en de raad van commissarissen) kunnen bieden, ware het niet dat door het ingrijpen van de Minister van Financiën de Staat (indirect) enig aandeelhouder is geworden. De onteigende aandeelhouders zijn niet langer kapitaalverschaffers. Zij ontberen in beginsel de enquêtebevoegdheid van art. 2:346 lid 1 aanhef en sub c BW. 11. Er is cassatie ingesteld. prof. mr. C.D.J. Bulten,

147


JAR 2013/71 Kennelijk onredelijk ontslag, Begroting schadevergoeding na verwij... Ook gepubliceerd in: JAR 2013/71, LJN BZ0401 Overige referenties: NJ 1995/451, NJ 1999/266, NJ 1999/799 Aflevering 2013 afl. 4 College Gerechtshof 's-Gravenhage Datum 22 januari 2013 Rolnummer 200.081.188/01 LJN BZ0401 Rechter(s) mr. Van Coevorden mr. Van der Hoeven-Oud mr. Disselkoen Partijen Robertus Jacobus Johannes Ligthart te Limmen, gemeente Castricum, appellant na verwijzing, advocaat: mr. A.B. van Els te Amsterdam, tegen Bouwmarkt Beverwijk BV te Beverwijk, Bouwmarkt Haarlem BV te Haarlem, geïntimeerden na verwijzing, hierna te noemen: de Bouwmarkten, advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen. Trefwoorden Kennelijk onredelijk ontslag, Begroting schadevergoeding na verwijzing door de Hoge Raad, Begroting tot aan pensioenleeftijd, Statutair bestuurder Regelgeving BW Boek 6 - 97 BW Boek 7 - 681 JAR 2013/71 Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-01-2013, 200.081.188/01, LJN BZ0401 Kennelijk onredelijk ontslag, Begroting schadevergoeding na verwijzing door de Hoge Raad, Begroting tot aan pensioenleeftijd, Statutair bestuurder »Samenvatting De werknemer, geboren in juni 1953, is op 14 juni 1971 bij een rechtsvoorganger van de werkgever in dienst getreden. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder. Op 10 juli 2007 is de werknemer ontslagen als statutair directeur. Zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 30 november 2007. Aan de werknemer is geen vergoeding toegekend. Er is nog enige discussie geweest over een andere functie, maar partijen zijn het daar niet over eens geworden. De werknemer heeft betaling van een schadevergoeding ad € 628.530,30 bruto gevorderd uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank heeft een bedrag van € 500.000,= toegewezen. Het hof heeft dit in hoger beroep verlaagd naar € 190.000,=. Daarbij is het hof uitgegaan van de kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor 0,5. Bij arrest van 24 december 2010 («JAR» 2011/22) heeft de Hoge Raad dit arrest vernietigd vanwege de toepassing van de kantonrechtersformule. Na verwijzing staat de vraag centraal welke schadevergoeding de werknemer toekomt wegens de kennelijk onredelijke opzegging. Het hof stelt vast dat de schadevergoeding niet hoger kan zijn dan € 500.000,= nu de werknemer geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt. Uitgangspunt is dat de schade moet worden begroot op basis van de gewone regels daarvoor. Daarbij komt de rechter een grote mate van vrijheid toe. De werknemer was 54 jaar oud op de ontslagdatum. Niet in geschil is dat hij is opgeleid tot automonteur en is opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder en in zoverre een “selfmade man” was. Verder is onvoldoende weersproken dat zijn arbeidsmarktpositie slecht was, gelet op zijn leeftijd en beperkte vooropleiding. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar waren over de positie van de werknemer. Wel mag worden aangenomen dat bij partijen de verwachting bestond dat de

148


schade fors zou zijn. Gelet hierop acht het hof een schadevergoeding billijk van 75% van de totale inkomens- en pensioenschade tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, 11 jaar later. Omdat deze hoger is dan € 500.000,= beperkt het hof de vergoeding tot dat bedrag. De maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van ontslagvergoedingen, zoals neergelegd in de Corporate Governance Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen en het oude coalitieakkoord leiden niet tot een ander oordeel, nu deze regelingen geen recht vormen, terwijl de specifieke omstandigheden van het ongeval de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen. NB. In «JAR» 2013/47 waren de maatschappelijke ontwikkelingen en de economische crisis aanleiding voor de rechter om eerder afgesproken vergoeding te matigen. Zie ook «JAR» 2012/54 waarin niet werd geanticipeerd op de WNT. In «JAR» 2010/39 was de Governance Code in de zorg wel het uitgangspunt. beslissing/besluit »Uitspraak Het geding (...; red.) Beoordeling 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2. Ligthart, geboren op 8 juni 1953, is op 14 juni 1971 in dienst getreden van de Keur Groep, een exploitant van Gamma bouwmarkten in de regio Haarlem/Beverwijk. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder van (thans geheten) Bouwmarkt Haarlem en Bouwmarkt Beverwijk. 3. De aandelen in Bouwmarkt Haarlem zijn eind december 2006 overgedragen aan Bricorama B.V. (hierna: “Bricorama”), welke vennootschap (onder meer) in Nederland een aantal bouwmarkten exploiteert. Bouwmarkt Haarlem houdt op haar beurt alle aandelen in Bouwmarkt Beverwijk. 4. Tussen Ligthart enerzijds en de directie van Bricorama anderzijds zijn in de eerste helft van 2007 geschillen gerezen. 5. Op 1 maart 2007 is Ligthart in het handelsregister als statutair bestuurder van de Bouwmarkten uitgeschreven. 6. Op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2007 is aan Ligthart ontslag verleend als statutair bestuurder van de Bouwmarkten. Bij brief d.d. 30 juli 2007 van Bricorama is dit aan Ligthart bevestigd en de arbeidsovereenkomst met de Bouwmarkten opgezegd tegen 30 november 2007. 7. Ligthart heeft de Bouwmarkten gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd bij vonnis, voor zover thans nog van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, met (hoofdelijke) veroordeling van de Bouwmarkten tot betaling aan hem van een bedrag van € 628.530,30 bruto aan schadevergoeding, te verhogen met wettelijke rente, een en ander met een proceskostenveroordeling. 8. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 – onder meer – voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de Bouwmarkten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Ligthart van (i) een schadevergoeding van € 500.000,=, verhoogd met rente en (ii) de proceskosten. 9. De Bouwmarkten zijn tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Ligthart heeft niet incidenteel geappelleerd. 10. Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 september 2009 – onder meer – het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij aan Ligthart een schadevergoeding van € 500.000,=, verhoogd met rente, is toegewezen, de Bouwmarkten veroordeeld tot betaling aan Ligthart van een schadevergoeding van € 190.000,=, verhoogd met rente, en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd. 11. Ligthart heeft tegen het arrest van het hof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Bouwmarkten hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

149


12. Bij arrest van 24 december 2010 (LJN: BO3583) heeft de Hoge Raad genoemd arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van (i) de Bouwmarkten in de proceskosten van het principale cassatieberoep en (ii) Ligthart in de proceskosten van het incidentele cassatieberoep. 13. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad nog slechts om de vraag welke schadevergoeding Ligthart wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. De overige door het hof te Amsterdam gegeven oordelen vormen geen onderwerp meer van het juridische debat, omdat daar in cassatie niet tegen opgekomen is. Dat geldt, anders dan de Bouwmarkten blijkens hun antwoordmemorie na verwijzing en aansluitende pleitnotities lijken te verdedigen, ook voor de vraag of en zo ja, waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Zo zullen bijvoorbeeld de stellingen van de Bouwmarkten dat er het nodige is gedaan om Ligthart aan het werk te houden en dat Ligthart die beëindiging aan zichzelf te wijten heeft, in dit geding verder niet worden beoordeeld, nu die stellingen reeds door het hof te Amsterdam bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn betrokken. 14. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596). 15. De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, r.o. 3.5.3). In r.o. 3.5.5. van het arrest van 12 februari 2010 is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf. In r.o. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. 16. Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt. 17. Het hof overweegt in de eerste plaats dat Ligthart geen aanspraak kan doen gelden op een schadevergoeding van meer dan € 500.000,= bruto, verhoogd met rente, zoals toegewezen in het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008. In dit vonnis is zijn vordering tot schadevergoeding afgewezen voor zover deze het toegewezen bedrag te boven ging. Door niet incidenteel te appelleren tegen het vonnis is in dit hoger beroep het meerdere deel van de schadevergoeding niet meer aan de orde, als gevolg van de regel dat het hoger beroep van de Bouwmarkten tegen het vonnis van de rechtbank niet tot een voor hen

150


slechter resultaat kan leiden (verbod van reformatio in peius). Na verwijzing door de Hoge Raad vordert Ligthart thans een bedrag van € 891.033,= wegens materiële schade en een bedrag van € 5.000,= wegens immateriële schade. Ligthart miskent daarmee dat na het nemen van een memorie van antwoord (en dus ook nadat verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden) op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) een vermeerdering van eis niet meer mogelijk is, tenzij die verandering of vermeerdering samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop de oorspronkelijke eiser niet meer bedacht diende te zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu noch in de bestaande wetgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van Ligthart dat eerst met het (casserende) arrest van de Hoge Raad de mogelijkheid wordt gecreëerd om volledige schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijke opzegging. 18. In onderhavig geding spitst het debat, waar relevant, zich toe op de vragen (i) welke schadelijke gevolgen het ontslag voor Ligthart heeft en (ii) in hoeverre die gevolgen voor (schade)vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de eerste vraag heeft Ligthart bij memorie na verwijzing nieuwe feiten en nieuwe stellingen aangevoerd, alsmede bewijsmiddelen overgelegd. Dit is toelaatbaar voor zover het stellingen en bewijsmiddelen betreft omtrent feiten die zich volgens Ligthart hebben voorgedaan ná het wijzen van arrest door het hof te Amsterdam (HR 22 oktober 1999, LJN: ZC2998, NJ 1999, 799). Het hof zal daarom in de beoordeling betrekken wat Ligthart heeft aangevoerd en onderbouwd ten aanzien van de ontwikkeling van de schade na het wijzen van het vernietigde arrest (dus na 15 september 2009). Daarbij past de kanttekening dat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beantwoord naar de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451, r.o. 3.4.3). Deze peildatum geldt ook voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding (HR 17 oktober 1999, LJN: ZC2457, NJ 1999, 266, r.o. 2.4). 19. Het hof zal eerst beoordelen welke schadelijke gevolgen van het ontslag voor Ligthart, niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag, dus op 30 november 2007, konden worden verwacht. 20. Ligthart was op 30 november 2007 54 jaar oud. Niet in geschil is dat Ligthart is opgeleid tot automonteur en was opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder, en aldus in zoverre een “selfmade man” was. Ligthart heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zijn arbeidsmarktpositie voor een vergelijkbare functie, of voor een andere functie met een vergelijkbare beloning (volgens de Bouwmarkten € 7.540,96 per maand exclusief vakantietoeslag) slecht was, hoewel hij zichzelf ook niet volstrekt kansloos achtte. Daar komt bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers van 54 jaar oud met een beperkte vooropleiding een zeer slechte arbeidsmarktpositie hebben. Dit gegeven is en was een terugkerend item in de media, ook ten tijde van het ontslag. Daar staat tegenover dat Ligthart als “selfmade man” mogelijkerwijs in zijn netwerk kansen krijgt die aansluiten bij zijn ervaring. In dit verband is van belang dat door Ligthart onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat het zijn bedoeling was (op termijn) op consultancybasis actief te worden, welk voornemen los stond van het ontslag. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat het welslagen van een dergelijk voornemen niet wordt bevorderd door het krijgen van ontslag, in welk geval de werknemer niet vanuit een werkende positie zijn opties kan onderzoeken. Daar komt bij dat er geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat (ten tijde van het ontslag) mocht worden verwacht dat door Ligthart als zelfstandige daadwerkelijk substantiële inkomsten zouden kunnen worden vergaard. 21. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar en toegankelijk (voor partijen) waren op basis waarvan zij een concrete verwachting konden hebben over de arbeidsmarktpositie van Ligthart. Wel mag worden aangenomen dat bij partijen de verwachting bestond dat Ligthart door het ontslag grote

151


inkomens- en pensioenschade zou lijden. Ligthart had op dat moment een periode van 11 jaren te overbruggen tot aan zijn pensioendatum, terwijl het – minst genomen – onzeker was of hij in staat zou zijn in die periode substantiële inkomsten te vergaren. 22. Bij deze stand van zaken schat het hof de op de ontslagdatum te verwachten inkomensschade als volgt: In bijlage 1, behorende bij de als productie 3 bij memorie na verwijzing overgelegde brief van 8 maart 2011, is een (niet contant gemaakte) derving aan loon en vakantietoeslag berekend van € 1.121.944,= bruto. Als dit wordt gecorrigeerd met de door de Bouwmarkten genoemde loonbedragen (afgerond 96% van de door Ligthart genoemde bedragen) ontstaat een bedrag van € 1.077.066,20. Het hof ziet geen aanleiding om “de auto van de zaak” als inkomen buiten beschouwing te laten. Daarmee is gemoeid een totaalbedrag van € 103.446,= bruto. Deze bedragen opgeteld resulteren in een bedrag van € 1.180.512,20. Op dit bedrag dienen de aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten in mindering te worden gebracht. In eerder vermelde bijlage 1 is het hiermee gemoeide bedrag, namens Ligthart gesteld op in totaal € 105.415,=, welk bedrag onvoldoende gemotiveerd door de Bouwmarkten is betwist, zodat het hof van genoemd bedrag uit zal gaan. Door de Bouwmarkten is aangevoerd dat de accountant van Ligthart niet deskundig zou zijn, maar dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de door die accountant gemaakte berekening. In het slechtste geval heeft Ligthart aansluitend geen recht op een IOAWuitkering (bijvoorbeeld in verband met inkomsten van zijn echtgenote). Als tussenstand ontstaat een bedrag van € 1.075.097,20. Een correctie is echter op zijn plaats, vanwege het genoemde voornemen van Ligthart om als zelfstandige actief te worden. Deze correctie stelt het hof, bij gebrek aan objectieve gegevens en aanknopingspunten “naar billijkheid” op 10%. Dat resulteert in een (niet contant gemaakt) bedrag van € 967.587,50 bruto. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten – de Bouwmarkten volstaan met een blote, niet onderbouwde betwisting van de berekeningen behorende bij de eerder genoemde brief van 8 maart 2011 – rekent het hof met in de bijlage 2, behorende bij die brief van 8 maart 2011 berekende (wel contant gemaakte) pensioenschade van € 170.249,=. 23. Aan het voorgaande doet niet af, zo al feitelijk juist (en Ligthart heeft dit gemotiveerd betwist) of Ligthart uiteindelijk te weinig aantoonbaar heeft ondernomen om aan de slag te komen. Immers, gesteld noch gebleken is dat het ten tijde van het ontslag, als gezegd de relevante peildatum, de (redelijke) verwachting van de Bouwmarkten was dat Ligthart aldus zou handelen. 24. Te beoordelen is dan de mate waarin de Bouwmarkten kennelijk onredelijk hebben gehandeld door het ontslag te geven, de modaliteiten daarbij inbegrepen, en de daaraan te relateren omvang van de (toe te wijzen) schadevergoeding. 25. Het hof neemt tot uitgangspunt de oordelen van het hof Amsterdam in de r.o. 4.5 tot en met 4.10 van zijn arrest van 15 september 2009 over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Zeer kort samengevat komt het er op neer dat de Bouwmarkten (ernstig) verwijtbaar hebben gehandeld door Ligthart na een zeer lang dienstverband (ruim 36 jaren) op 54 jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan, waarbij in de aanloop van naar het ontslag (zeer) onzorgvuldig is gehandeld door de Bouwmarkten, terwijl de (voorzienbare) materiële en immateriële schade van het ontslag voor Ligthart aanzienlijk was. Bij die stand van zaken, waarbij met name de ernst van de verwijtbaarheid aan de kant van de Bouwmarkten van belang is, is er in onderhavig geval reden om de schade van Ligthart voor 75% aan de Bouwmarkten toe te rekenen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een arbeidsovereenkomst geen “levensverzekering” is, in die zin dat bij het verwijtbaar beëindigen daarvan de schade steeds zou moeten worden berekend aan de hand van de inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. 26. Indien 75% van het hierboven genoemde bedrag van € 967.587,50 bruto, een bedrag van € 725.690,63 bruto, contant wordt gemaakt per 15 november 2012 (met een rekenrente van 4%, over 12 jaar) resulteert dat in een bedrag van € 453.264,23. Dit bedrag tezamen met met de pensioenschade overstijgt het maximaal toe te wijzen bedrag van € 500.000,= bruto, zodat dit laatste bedrag als schadevergoeding wordt toegewezen (zie r.o. 17). 27. Het hof ziet in de door de Bouwmarkten geschetste maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van de hoogte van ontslagvergoedingen – zoals in de Corporate Governance

152


Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen alsmede in het coalitieakkoord (oud) opgenomen norm voor de publiekeen semi-publieke sector maximale ontslagvergoeding van 1 jaarsalaris – geen reden om anders te oordelen. De genoemde regelingen vormen geen recht, terwijl de specifieke feitelijke omstandigheden van onderhavig geval van zodanige aard en gewicht zijn dat deze de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen. 28. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van de Bouwmarkten nu de door de Bouwmarkten gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. 29. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden ten aanzien van de toegewezen schadevergoeding, maar (gelet op de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof te Amsterdam) vernietigd dient te worden ten aanzien van de uitgesproken hoofdelijkheid van de veroordelingen, de achterstallige pensioenpremies en de wettelijke verhoging over deze pensioenpremies. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis vernietigen en het dictum op deze punten herformuleren. De Bouwmarkten zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het onderhavig geding, dat voor de proceskostenveroordeling een voortzetting is van het geding bij het hof te Amsterdam. Beslissing Het hof: – vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht van 2 juli 2008, en opnieuw rechtdoende: – verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; – veroordeelt de Bouwmarkten aan Ligthart te betalen een schadevergoeding van € 500.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2007 tot aan de dag van volledige betaling; – veroordeelt de Bouwmarkten tot betaling aan Nationale Nederlanden van de achterstallige pensioenpremies voor Ligthart tot het bedrag van de door Nationale Nederlanden te zijner tijd te verstrekken premienota; – veroordeelt de Bouwmarkten aan Ligthart te betalen een bedrag van € 9.976,31 ter zake van de proceskosten van de procedure in eerste aanleg; – veroordeelt de Bouwmarkten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ligthart tot op heden begroot op € 90,81 kosten exploot, € 291,= griffierecht en € 23.370,= aan salaris advocaat (6 punten, tarief VII); – verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; – wijst af het meer of anders gevorderde.

153


JOR 2013/102 Enquêteprocedure, Van der Moolen (in faillissement), Wanbeleid... Wetsbepaling(en): BW Boek 2 Artikel 354 Ook gepubliceerd in: JOR 2013/102, LJN BZ1149 Overige referenties: ARO 2010/109, NJ 1990/740 Aflevering 2013 afl. 4 Rubriek Ondernemingsrecht College Gerechtshof Amsterdam Datum 15 februari 2013 Rolnummer 200.091.966/01/02/03 OK LJN BZ1149 Rechter(s) mr. Ingelse mr. Van der Ouderaa mr. Makkink Bunt De Munnik Partijen In de zaak met nr. 200.091.966/01 OK: 1. mr. H. de Coninck-Smolders, 2. drs. J.O. Gelderloos, 3. mr. P.R.W. Schaink, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding NV, verzoekers, advocaat: mr. P.R.W. Schaink, tegen 1. R.E. den Drijver te Londen (Verenigd Koninkrijk), advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, 2. G.H.A. Kroon te Hoofddorp, 3. M. Wolfswinkel te Hoofddorp, advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, verweerders, In de zaak met nr. 200.091.966/02 OK: 1. Vereniging VEB NCVB te Den Haag, 2. G. Tigchelaar te Ferweradeel, en nog 3 anderen, verzoekers, advocaat: mr. J.H. Lemstra, tegen Van der Moolen Holding NV te Amsterdam, verweerster, en tegen 1. R.E. den Drijver te Londen (Verenigd Koninkrijk), belanghebbende, advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, en tegen nog 7 anderen en de curatoren, In de zaak met nr. 200.091.966/03 OK: 1. ASR Schadeverzekering NV, 2. ASR Levensverzekering NV, beide te Utrecht, verzoeksters, advocaat: mr. A.C. Metzelaar, tegen Van der Moolen Holding NV te Amsterdam, verweerster, en tegen

154


1. R.E. den Drijver te Londen (Verenigd Koninkrijk), advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, en tegen nog 7 anderen en de curatoren. Trefwoorden Enquêteprocedure, Van der Moolen (in faillissement), Wanbeleid, Wanbeleid ten aanzien van (i) zelfbenoemd speerpunt van beleid (de ontwikkeling van softwareplatform Online Trader); (ii) verstrekken van leningen zonder serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming (Avalon); (iii) inkoop eigen aandelen, o.m. evident tegenstrijdig belang van bestuurder; en (iv) corporate governance (functioneren rvb, rvc en feitelijk bestuurder), Bestuur, rvc, bestuurder en feitelijk bestuurder verantwoordelijk voor wanbeleid, Hoofdelijke veroordeling bestuurder en feitelijk bestuurder tot betaling onderzoekskosten, Verband met OK 5 juli 2010, «JOR» 2010/305 Regelgeving BW Boek 2 - 344 BW Boek 2 - 345 BW Boek 2 - 346 BW Boek 2 - 347 BW Boek 2 - 348 BW Boek 2 - 349 BW Boek 2 - 349a BW Boek 2 - 350 BW Boek 2 - 351 BW Boek 2 - 352 BW Boek 2 - 352a BW Boek 2 - 353 BW Boek 2 - 354 BW Boek 2 - 355 BW Boek 2 - 356 BW Boek 2 - 357 BW Boek 2 - 358 BW Boek 2 - 359 JOR 2013/102 Gerechtshof Amsterdam, 15-02-2013, 200.091.966/01/02/03 OK, LJN BZ1149 Enquêteprocedure, Van der Moolen (in faillissement), Wanbeleid, Wanbeleid ten aanzien van (i) zelfbenoemd speerpunt van beleid (de ontwikkeling van softwareplatform Online Trader); (ii) verstrekken van leningen zonder serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming (Avalon); (iii) inkoop eigen aandelen, o.m. evident tegenstrijdig belang van bestuurder; en (iv) corporate governance (functioneren rvb, rvc en feitelijk bestuurder), Bestuur, rvc, bestuurder en feitelijk bestuurder verantwoordelijk voor wanbeleid, Hoofdelijke veroordeling bestuurder en feitelijk bestuurder tot betaling onderzoekskosten, Verband met OK 5 juli 2010, «JOR» 2010/305 »Samenvatting Bij beschikking van 5 juli 2010 («JOR» 2010/305) heeft de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Van der Moolen Holding NV (“VDM”) over de periode 1 januari 2005 tot 10 september 2009. i. Online Trader De slotsom is dat VDM aan Online Trader, dat een speerpunt vormde van haar beleid en als zodanig publiekelijk is gepresenteerd, niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie en een behoorlijk businessplan voor Online Trader ontbraken ten tijde van de overname van Curvalue en daarin is nadien geen verandering gekomen, terwijl de ontwikkeling van Online Trader stagneerde. VDM voer bovendien niet steeds een duidelijke weloverwogen koers. De OK kwalificeert dat als wanbeleid en acht daarvoor de raad van bestuur (rvb) en de rvc verantwoordelijk. ii. Avalon

155


De OK concludeert dat het navolgende handelen respectievelijk nalaten van VDM in het kader van de samenwerking tussen VDM en Avalon telkens afzonderlijk moet worden aangemerkt als wanbeleid: a. het aangaan van de samenwerking en het verstrekken van geldleningen aan Avalon tot een bedrag van € 6 miljoen zonder een serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming; b. het gestalte geven aan die samenwerking onder voor VDM nadelige en ondoordachte voorwaarden; en c. het verzuimen om zich behoorlijk rekenschap te geven van de tegenstrijdige belangen van Kroon (adviseur van VDM) en daaraan vervolgens adequate consequenties te verbinden. In het licht van dit handelen en nalaten is ook het niet vragen van toestemming aan de rvc voor de geldleningen aan te merken als wanbeleid. iii. De inkoop van eigen aandelen Uit hetgeen de OK hierover heeft overwogen blijkt dat: a. Den Drijver (CEO) ondanks het evidente tegenstrijdig belang tussen VDM en de aan den Drijver gelieerde RDD Family Foundation (“RDD stichting”) zich, met goedvinden van de rvc, intensief heeft bemoeid met de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van het besluit inkoop van eigen aandelen; b. Den Drijver aan de RDD stichting informatie heeft verschaft die VDM niet aan andere aandeelhouders had geopenbaard; c. Den Drijver de brieven van 22 januari en 11 februari 2008 tegenover de rvc heeft gebruikt als argument voor het verkrijgen van goedkeuring van de rvc voor de inkoopprogramma‟s zonder te openbaren dat hij de inhoud en timing daarvan zelf had bepaald. De OK is van oordeel dat deze gebleken gang van zaken moet worden aangemerkt als wanbeleid. iv. Corporate governance Het functioneren van de rvb levert wanbeleid op omdat het in overwegende mate is bepaald door de wijze van optreden van Den Drijver, dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte aanwezigheid en toegankelijkheid, een bruuske wijze van managen en het op de spits drijven van conflicten, en dat leed onder onvoldoende aandacht voor compliance en onder vermenging van persoonlijke belangen van Den Drijver en Kroon met het belang van VDM. Dit heeft geleid tot het vertrek van een groot aantal staffunctionarissen, van Wolfswinkel (CFO) en van leden van de rvc, als gevolg waarvan de organisatie en het toezicht op het bestuur is verzwakt. Er is onvoldoende ondernomen om tijdig in aanvulling van de rvb te voorzien. De rvc is in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ernstig in zijn functioneren tekortgeschoten door na te laten effectief toezicht te houden en doortastend op te treden, terwijl de rvc toen wist dat de eerder door hem gesignaleerde problemen rondom het functioneren van de rvb niet waren opgelost en, in het bijzonder uit het exitgesprek met Wolfswinkel begin juli 2008, bleek dat die problemen nog ernstiger waren dan gedacht, met name wat betreft het functioneren van Den Drijver als CEO, diverse integriteitskwesties en de rol van Kroon. In combinatie hiermee levert ook de omstandigheid dat de rvc in deze periode niet naar behoren was samengesteld een ernstige tekortkoming op. Dit een en ander is aan te merken als wanbeleid. Het functioneren van Kroon als feitelijk bestuurder van VDM, in ieder geval vanaf mei 2008 tot 15 juli 2009, levert wanbeleid op omdat (a) Kroon zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenverstrengeling, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van Kroon zich aldus onttrok aan het toezicht door de rvc en (d) het op grond van de Wft ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM, functioneert als feitelijk beleidsbepaler van een financiële onderneming als VDM. VEB c.s. en ASR c.s. hebben verzocht vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het gestelde wanbeleid gedurende de periode 1 januari 2005 tot 7 augustus 2009 berust bij Den Drijver en bij de rvc en voor wat betreft de periode vanaf mei 2008 mede bij Kroon als feitelijk medebestuurder. De OK heeft al overwogen dat de rvb en de rvc verantwoordelijk

156


zijn voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid ten aanzien van Online Trader. De OK heeft samengevat welke aspecten van de samenwerking tussen VDM en Avalon (ieder afzonderlijk) zijn aan te merken als wanbeleid. Aangenomen moet worden dat Den Drijver als lid van de rvb en Kroon als feitelijk medebestuurder direct betrokken waren bij de hoofdlijnen van dit wanbeleid. Zij zijn daarvoor dan ook verantwoordelijk. Met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen behoeft het geen nadere toelichting dat Den Drijver verantwoordelijk is voor het wanbeleid dat er in de kern op neerkomt dat hij zich ten onrechte en op ontoelaatbare wijze heeft bemoeid met het besluit tot inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van de inkoopprogramma‟s. Ook de rvc is voor dit wanbeleid verantwoordelijk omdat hij op de hoogte was van de persoonlijke belangen van Den Drijver bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM en hij niettemin heeft toegelaten dat Den Drijver in beslissende, althans belangrijke mate de gang van zaken ten aanzien van de inkoop van eigen aandelen bepaalde. Voor wat betreft de verantwoordelijkheid voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van de corporate governance oordeelt de OK als volgt. Den Drijver is vanzelfsprekend verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren als lid van de rvb, welk functioneren als wanbeleid is aangemerkt. Over de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 is de rvc tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak en in zoverre is de rvc medeverantwoordelijk voor de als wanbeleid aangemerkte gedragingen van Den Drijver als (enig) lid van de rvb. Daarnaast is de rvc over de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 vanzelfsprekend verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren dat de OK als wanbeleid heeft aangemerkt. Ook Den Drijver is verantwoordelijk voor dit als wanbeleid aangemerkte tekortschieten van de rvc omdat het mede aan zijn gedrag als lid van de rvb te wijten is dat de bezetting van de rvc in kwantitatief en kwalitatief opzicht ernstig is verzwakt. Uit het voorgaande volgt dat Den Drijver, Kroon en de rvc verantwoordelijk zijn voor het als wanbeleid aangemerkte functioneren van Kroon als feitelijk medebestuurder vanaf mei 2008. De curatoren hebben op de voet van art. 2:354 BW verzocht (a) te beslissen dat de kosten van het onderzoek voor 95% hoofdelijk op Den Drijver en Kroon kunnen worden verhaald en voor 5% op Wolfswinkel en (b) Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel dienovereenkomstig te veroordelen tot betaling van € 435.962,05. Toewijzing van dit verzoek is slechts mogelijk indien uit het onderzoeksverslag ten aanzien van Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid. Het verzoek jegens Den Drijver en Kroon is toewijsbaar. Per saldo acht de OK de verantwoordelijkheid van Wolfswinkel niet zo ernstig dat hij naast Den Drijver en Kroon aansprakelijk gehouden moet worden voor (een deel van) de onderzoekskosten. beslissing/besluit »Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: – verzoekers in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbenden sub 9, 10 en 11 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03, gezamenlijk als de curatoren; – verweerder sub 1 in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbende sub 1 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Den Drijver; – verweerder sub 2 in de zaak met nummer 200.091.966/01 als Kroon; – verweerder sub 3 in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbende sub 2 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Wolfswinkel; – verzoekers sub 1 tot en met 5 in de zaak met nummer 200.091.966/02 gezamenlijk als VEB c.s.; – verzoeksters sub 1 en 2 in de zaak met nummer 200.091.966/03 gezamenlijk als ASR c.s.; – verweerster in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als VDM; – belanghebbende sub 3 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Arentsen;

157


– belanghebbende sub 4 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Van den Broek; – belanghebbende sub 5 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als De Marez Oyens; – belanghebbende sub 6 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als McNally; – belanghebbende sub 7 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Zwart; – belanghebbende sub 8 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Paardekooper. 1.2. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 5 juli 2010, 23 juli 2010, 30 november 2010, 11 mei 2011 en 17 mei 2011 in de met deze zaak samenhangende zaak met nummer 200.051.512/01 OK. 1.3. Bij de beschikking van 5 juli 2010 («JOR» 2010/305; red.) heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VDM over de periode 1 januari 2005 tot 10 september 2009 en twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij de beschikking van 23 juli 2o1o mr. S. Hepkema te Amsterdam en drs. C.J.M. Scholtes te Wassenaar als onderzoekers aangewezen. 1.4. Het verslag van het in 1.3 bedoelde onderzoek met de daaronder begrepen bijlagen (hierna het onderzoeksverslag te noemen) is op 17 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder. 1.5. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 juli 2011, hebben de curatoren de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – a. op de voet van artikel 2:354 BW te beslissen dat de kosten van het in 1.3 bedoelde onderzoek kunnen worden verhaald voor 95% – hoofdelijk – op Den Drijver en Kroon en voor 5% op Wolfswinkel, althans voor die percentages als de Ondernemingskamer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vermeent te behoren; b. bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel dienovereenkomstig te veroordelen om binnen 48 uur na de te dezen te geven beschikking aan de curatoren te betalen een bedrag van € 435.962,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift tot aan de dag van algehele voldoening; een en ander zodanig dat indien, ingeval en voor zover sprake is van hoofdelijke veroordeling, de een betaalt, de ander zal zijn gekweten; c. Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel te veroordelen in de kosten van het geding. 1.6. Bij verzoekschrift met productie, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 12 juli 2011, hebben VEB c.s. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, primair a. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van VDM gedurende de periode vanaf 1 januari 2005 tot de datum van voorlopige surseance van betaling (7 augustus 2009); b. vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid over genoemde periode rust bij Den Drijver en de raad van commissarissen, en gedurende de periode vanaf mei 2008 – naar de Ondernemingskamer begrijpt: ook – bij Kroon als feitelijk medebestuurder; subsidiair c. voor zover de Ondernemingskamer oordeelt dat het onderzoek en het onderzoeksverslag een onvolledige basis bieden voor de vaststelling van wanbeleid, het onderzoek te heropenen; primair en subsidiair d. het verzoek van de curatoren “inzake de kostenveroordeling toe te wijzen en bij gebreke van toewijzing van dat verzoek VDM te veroordelen in de kosten van het geding”.

158


1.7. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 juli 2011, hebben ASR c.s. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. vast te stellen dat een aantal nader in dat verzoekschrift weergegeven onderdelen van het beleid van VDM over de periode van 1 januari 2005 tot en met 10 september 2009, elk afzonderlijk dan wel een of meer van die onderdelen in onderlinge samenhang, als wanbeleid dient te worden gekwalificeerd; b. VDM te veroordelen in de kosten van het geding. 1.8. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 november 2011, hebben Zwart en Paardekooper de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking te verstaan dat, voor zover de Ondernemingskamer mocht oordelen dat van wanbeleid bij VDM sprake is geweest, Zwart en Paardekooper hiervoor niet verantwoordelijk zijn. 1.9. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 november 2011, hebben Arentsen en Van den Broek de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 1.10. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 november 2011, heeft Wolfswinkel de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. het verzoek van curatoren af te wijzen, althans voor zover dit Wolfswinkel betreft, te bepalen dat Wolfswinkel niet verantwoordelijk is voor onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken bij VDM en de curatoren te veroordelen in de kosten van het geding; b. de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen, althans voor zover deze Wolfswinkel betreffen, althans te bepalen dat Wolfswinkel geen verantwoordelijkheid draagt voor eventueel vast te stellen wanbeleid bij VDM en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 1.11. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 november 2011, heeft De Marez Oyens de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 1.12. Bij “verzoek tot afschrift van/inzage in stukken” met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 november 2011, heeft Den Drijver de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, a. de onderzoekers te instrueren om Den Drijver afschrift van dan wel inzage in “alle – niet openbare – stukken en andere informatie inzake VDM die Onderzoekers tot hun beschikking hebben gehad bij het opstellen van het Verslag”, te verschaffen, of b. Den Drijver afschrift van, dan wel inzage in bedoelde stukken te verschaffen, of c. het er anderszins toe te leiden dat Den Drijver afschrift van, dan wel inzage in die stukken verkrijgt. 1.13. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 november 2011, heeft McNally de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – alle verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 1.14. Bij “voorlopig” verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 november 2011, heeft Den Drijver de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van VEB c.s., ASR c.s. en de curatoren af te wijzen en VDM te veroordelen in de kosten van het geding. Op 28 november 2011 is ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen “een aangepaste versie” van voormeld verweerschrift, waarin enkele correcties ten opzichte van de versie van 24 november 2011 zijn aangebracht. De Ondernemingskamer gaat – zoals door Den Drijver verzocht – uit van de versie van 28 november 2011. 1.15. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 november 2011, hebben de curatoren de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – het verzoek van Den Drijver “tot afschrift van/inzage in stukken” af te wijzen. 1.16. Ter openbare terechtzitting van 1 december 2011 is ten eerste behandeld het verzoek van Den Drijver “tot afschrift van/inzage in stukken”. Na beraad in raadkamer heeft de

159


Ondernemingskamer op dit verzoek van Den Drijver onmiddellijk uitspraak gedaan en het verzoek afgewezen. De Ondernemingskamer verwijst naar de desbetreffende beschikking. Vervolgens zijn de hierboven onder 1.5 tot en met 1.7 weergegeven verzoeken van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. behandeld. De advocaten van partijen hebben de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. De curatoren, ASR c.s. en Den Drijver hebben nadere tevoren aan de Ondernemingskamer en aan partijen gezonden producties in het geding gebracht. 2. De opzet van de beschikking 2.1. Deze beschikking is als volgt ingedeeld. Hoofdstuk 1: Het verloop van het geding. Hoofdstuk 2: Deze opzet. Hoofdstuk 3: De ontvankelijkheid van ASR c.s. Hoofdstuk 4: De wijze waarop het onderzoek is verricht en daarvan verslag is gedaan. Hoofdstuk 5: Beknopt overzicht van de feiten en inleiding op de verdere beoordeling. Hoofdstuk 6: Online Trader. Hoofdstuk 7: Avalon. Hoofdstuk 8: De inkoop van eigen aandelen. Hoofdstuk 9: Corporate governance. Hoofdstuk 10: De verantwoordelijkheid voor het vastgestelde wanbeleid. Hoofdstuk 11: De kosten van het onderzoek. Hoofdstuk 12: Slotsom en proceskosten. Hoofdstuk 13: De beslissing. 2.2. Deze beschikking wordt gegeven in de hierboven genoemde drie zaken met de nummers 200.091.966/01, 200.091.966/02 en 200.091.966/03. De onderscheiden hoofdstukken en het dictum hebben betrekking op alle zaken, tenzij de inhoud ervan meebrengt dat enig onderdeel alleen betrekking heeft op één of twee van de zaken. 3. De ontvankelijkheid van ASR c.s. Het bij beschikking van 5 juli 2010 (met nummer 200.051.512), toegewezen enquêteverzoek is door VEB c.s. en ASR c.s. gezamenlijk gedaan. In deze (tweede fase) procedure hebben VEB c.s. en ASR afzonderlijk op de voet van artikel 2:355 BW verzocht wanbeleid vast te stellen. Mede op grond van het ter terechtzitting over en weer gestelde staat vast, dat ASR c.s. noch ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek noch ten tijde van haar thans aan de orde zijnde verzoek voldeden aan de in artikel 2:346, aanhef en onderdeel b, BW bedoelde kapitaaleis. Echter, de Ondernemingskamer stelt vast dat de strekking van de verzoeken gelijkluidend is. Voorts beschouwen ASR c.s. en VEB c.s. over en weer elkaars gronden en stellingen mede als hun eigen gronden en stellingen. De Ondernemingskamer zal de verzoeken van ASR c.s. en VEB c.s. daarom – met ter zitting gebleken instemming van VEB c.s. en ASR c.s. – opvatten als een gezamenlijk verzoek. Dit betekent dat ASR c.s. – tezamen met VEB c.s. – in hun verzoek kunnen worden ontvangen. Niet valt in te zien dat een of meer van de verwerende partijen als gevolg daarvan in zijn verweer wordt benadeeld. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan het ongemotiveerde bezwaar van Den Drijver daartegen. 4. De wijze waarop het onderzoek is verricht en daarvan verslag is gedaan De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers 4.1.1. Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek hebben de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers aan de orde gesteld. 4.1.2. Den Drijver heeft gesteld de indruk te hebben dat de onderzoekers bij aanvang van het onderzoek bevooroordeeld waren door negatieve berichtgeving in de pers over Den Drijver. Voorts stelt Den Drijver te hebben vernomen dat onderzoeker C.J.M. Scholtes (hierna: Scholtes) vriendschappelijke banden onderhoudt met F. Böttcher, verder Böttcher, die tot 1 mei 2006 bestuursvoorzitter van VDM was en thans werkzaam is bij de AFM. Ook

160


het voornemen van de onderzoekers om van de door hen geselecteerde personen Den Drijver als laatste te horen, getuigt volgens Den Drijver van vooringenomenheid. 4.1.3. Ook Arentsen en Van den Broek menen dat de omstandigheid dat de onderzoekers ervoor gekozen hebben Den Drijver niet als eerste te horen, de schijn van vooringenomenheid wekt. Arentsen en Van den Broek hebben voorts kritiek op de benoeming van Scholtes tot onderzoeker; hij is volgens hen onvoldoende neutraal omdat hij sinds september 2004 president-commissaris is van Binck Bank N.V., indertijd de grootste concurrent van VDM, aldus Arentsen en Van den Broek 4.1.4. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Zij stelt voorop, dat het weliswaar wenselijk is dat op de voet van artikel 2:345 BW benoemde onderzoekers onafhankelijk zijn, maar dat aan hen niet dezelfde eisen van onafhankelijkheid kunnen worden gesteld als aan rechters. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking, dat de vereiste deskundigheid en beschikbaarheid in voorkomende gevallen de keuze voor het benoemen van onderzoekers kunnen beperken. De Ondernemingskamer merkt ten slotte op dat geen van de belanghebbenden hangende het onderzoek enig bezwaar tegen de onderzoekers of de wijze van onderzoek aan de Ondernemingskamer kenbaar heeft gemaakt. 4.1.5. Ook indien de onderzoekers indertijd kennis hebben genomen van de door Den Drijver bedoelde perspublicaties, kan in redelijkheid niet worden aangenomen dat dit hen als onderzoekers ongeschikt maakt. Den Drijver heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen Scholtes en Böttcher een zodanige (vriendschaps)band bestaat dat gegronde vrees bestaat dat het onderzoek daardoor in enige relevante mate is beïnvloed. Het enkele feit dat Scholtes werkzaam is bij de AFM is geen reden om te veronderstellen dat daardoor zijn werkzaamheden als onderzoeker op ontoelaatbare wijze zijn beïnvloed. De Ondernemingskamer heeft de omstandigheid dat Scholtes commissaris is van Binck Bank N.V. bij de benoeming onder ogen gezien. Voormelde uit de vereiste deskundigheid en beschikbaarheid voortvloeiende beperkingen in aanmerking genomen en gelet ook op de overige omstandigheden was de Ondernemingskamer echter van oordeel dat het risico van een mogelijk enigszins geringere onbevangenheid niet opwoog tegen de voor het onderzoek belangrijke ervaring en deskundigheid van Scholtes in de betrokken branche. Daarbij komt nog dat gesteld noch gebleken is dat Scholtes of Binck Bank N.V. enig belang heeft bij de uitkomst van het onderzoek of van de onderhavige procedure. Voorts is het onderzoek niet alleen aan Scholtes opgedragen, maar ook aan de andere onderzoeker en het onderzoek is – zo blijkt uit het onderzoeksverslag – in nauwe samenwerking tussen beide onderzoekers uitgevoerd. Dit alles in aanmerking genomen en bij gebreke van enige concrete aanwijzing dat Scholtes daadwerkelijk bevooroordeeld of onvoldoende onafhankelijk was, verwerpt de Ondernemingskamer dit bezwaar tegen Scholtes als onderzoeker. Gelet op het uitgangspunt dat het de onderzoekers vrijstond om het door hen te verrichten onderzoek naar eigen inzicht in te richten, geeft de keuze om van de door hen geselecteerde betrokkenen Den Drijver als laatste te horen, geen blijk van enige vooringenomenheid. 4.1.6. Dit een en ander betekent naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat de conclusie dat de onderzoekers bevooroordeeld of onvoldoende onafhankelijk waren niet gerechtvaardigd is. De omstandigheid dat onderzoekers niet met Den Drijver hebben gesproken 4.2.1. De onderzoekers hebben uiteindelijk niet met Den Drijver, bestuursvoorzitter van VDM van 1 mei 2006 tot 17 juli 2009, gesproken. 4.2.2. In het onderzoeksverslag hebben onderzoekers hun pogingen om Den Drijver te spreken weergegeven en geconcludeerd dat het aan onwil van Den Drijver te wijten is dat deze pogingen vruchteloos zijn gebleven. Het onderzoeksverslag houdt voorts in: “15. (...) Onderzoekers hebben overwogen om Den Drijver door de OK te laten oproepen maar hebben daarvan afgezien om 2 redenen. De eerste is de vertraging in het onderzoek die dat zou opleveren en de daarmee gepaard gaande overschrijding van het budget dat voor het onderzoek door curatoren is uitgetrokken. De andere reden is dat onderzoekers weinig verwachten van het onder ede horen van iemand wiens belang om gehoord te worden zij evident achten maar die vrijwillig daarvan afziet. Onderzoekers zijn uiterst kritisch over het

161


onvermogen van Den Drijver zich gedurende een periode van 6 maanden één keer beschikbaar te maken, hetgeen zij niet anders kunnen opvatten dan onwil. Desalniettemin hebben zij Den Drijver het hele concept-verslag ter becommentariëring gestuurd. De raadsman van Den Drijver heeft onderzoekers laten weten dat Den Drijver het niet opportuun acht om inhoudelijk op het concept rapport te reageren.” 4.2.3. Den Drijver heeft de beschrijving door de onderzoekers van hun pogingen om Den Drijver te horen gedeeltelijk betwist. Den Drijver heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat onderzoekers hem niet hebben gesproken niet te wijten was aan onwil van hem. Volgens Den Drijver hebben de onderzoekers ten onrechte er voor gekozen hem niet te spreken. 4.2.4. Ter beoordeling van de gang van zaken die ertoe heeft geleid dat de onderzoekers niet hebben gesproken met Den Drijver, gaat de Ondernemingskamer – gelet op het onderzoeksverslag en de stellingen (daaromtrent) van partijen over en weer – uit van de volgende feiten. a. Op 17 augustus 2010 hebben de onderzoekers Den Drijver uitgenodigd voor een gesprek op 24 augustus 2010. Den Drijver is toen niet verschenen. b. Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een gesprek op 29 november 2010. Die afspraak is op 14 oktober 2010 van de zijde van Den Drijver afgezegd in verband met een verhindering van een van zijn advocaten. c. Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een gesprek op 9 december 2010, zo nodig met een voortzetting op 10 december 2010. Op 8 december 2010 heeft Den Drijver laten weten wegens gezondheidsproblemen (bronchitis) niet naar Nederland te kunnen reizen. d. Op 22 december 2010 hebben onderzoekers bij de advocaat van Den Drijver geïnformeerd of zij Den Drijver “volgende week, of desnoods de week daarop, in Amsterdam kunnen zien”. e. Bij e-mail van 10 januari 2011 hebben de onderzoekers aan de advocaat van Den Drijver geschreven dat het hun ook in het belang van Den Drijver lijkt om met de onderzoekers te spreken, maar dat zij mede omwille van de voortgang van het onderzoek Den Drijver niet zullen horen indien hij zich voor het eind van die maand niet aandient bij de onderzoekers. f. Bij e-mail van 12 januari 2011 heeft de advocaat van Den Drijver aan de onderzoekers laten weten dat de gezondheid van Den Drijver het nog niet toelaat naar Nederland te komen. g. Bij brief van 23 maart 2011 hebben de onderzoekers het concept-onderzoeksverslag aan Den Drijver toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren. De onderzoekers hebben daarbij aangetekend: “Het schriftelijk commentaar dient beperkt te blijven tot feitelijke onjuistheden en/of omstandigheden en dient zich niet uit te strekken tot de conclusies en/of de toonzetting van het conceptrapport. Gezien het feit dat u ervoor heeft gekozen niet met onderzoekers te spreken, behouden zij zich alle rechten voor wat betreft het verwerken van uw commentaar in het definitieve rapport. Zij zullen bovendien niet met u in debat treden over het geleverde commentaar, noch over de vraag of en zo ja in hoeverre het commentaar in het definitieve rapport wordt opgenomen. (...) Gezien het zeer beperkte budget waarmee onderzoekers in dit onderzoek opereren, en waarvan het maximum met curatoren overeengekomen bedrag bijna is bereikt, willen onderzoekers u verzoeken om uw commentaar te beperken tot tekstvoorstellen voor specifieke aanvullingen of wijzigingen” h. Bij brief van zijn advocaat van 28 april 2011 heeft Den Drijver te kennen gegeven het “niet opportuun” te achten “thans” inhoudelijk op het concept-onderzoeksverslag te reageren. 4.2.5. De Ondernemingskamer oordeelt dat de onderzoekers blijkens de onder a. tot en met f. geschetste gang van zaken, voldoende pogingen hebben gedaan om Den Drijver te spreken. Dat die pogingen vruchteloos zijn gebleven kan niet aan onderzoekers worden verweten. Den Drijver, die steeds is bijgestaan door verschillende advocaten, heeft ervoor gekozen de afspraak van 29 november 2010 af te zeggen omdat een van die advocaten verhinderd was. Den Drijver heeft niet aannemelijk gemaakt dat gezondheidsproblemen daadwerkelijk verhinderden dat hij op enig moment tussen 9 december 2010 en eind januari 2011 gehoord kon worden; de ter zitting aan de advocaat van Den Drijver gestelde vraag wanneer Den Drijver hersteld was van de bronchitis die beweerdelijk zijn komst naar

162


Nederland op 9 december verhinderde is onbeantwoord gebleven. Onderzoekers hebben zich, op verzoek van Den Drijver, bereid verklaard om de reis- en verblijfskosten van Den Drijver (die in het buitenland woont) te vergoeden. Anders dan Den Drijver heeft gesteld lag het niet op de weg van onderzoekers om aan te bieden hem in het buitenland te bezoeken. Niet gebleken is dat Den Drijver enig concreet verzoek daartoe heeft gedaan. Het is begrijpelijk dat de onderzoekers uiteindelijk enige druk op Den Drijver hebben uitgeoefend door een deadline te stellen, kennelijk met de bedoeling alsnog tot een gesprek met hem te komen. Overigens heeft Den Drijver tussen 12 januari 2011 en 23 maart 2011 geen enkel initiatief genomen om alsnog te worden gehoord door de onderzoekers. Ook thans heeft Den Drijver niet duidelijk gemaakt wanneer en waar hij gehoord had kunnen worden. Het oordeel van de onderzoekers dat Den Drijver onwillig was strookt met de omstandigheid dat Den Drijver noch bij de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek op 25 maart 2010 noch bij de mondelinge behandeling van de onderhavige verzoeken in persoon ter zitting is verschenen, voor wat betreft de laatstbedoelde mondelinge behandeling zonder bericht van verhindering en zonder enige andere toelichting dan – zoals zijn advocaten ter terechtzitting meedeelden – “om hem moverende redenen”. Zoals de curatoren gemotiveerd hebben gesteld heeft Den Drijver ook niet met hen willen spreken, ondanks herhaalde verzoeken van de curatoren. 4.2.6. Omdat de Ondernemingskamer met de onderzoekers van oordeel is dat de omstandigheid dat geen gesprek heeft plaatsgevonden tussen de onderzoekers en Den Drijver (in overwegende mate) is te wijten aan onwil van Den Drijver, acht de Ondernemingskamer het niet onredelijk dat de onderzoekers geen heil verwachtten van het op de voet van artikel 2:352a doen horen van Den Drijver door de Ondernemingskamer, althans dat zij verwachtten dat de daarmee gemoeide tijd en kosten niet zouden opwegen tegen het nut daarvan. 4.2.7. Hoewel aan Den Drijver kan worden toegegeven dat de toon en inhoud van de onder 4.2.4 sub g aangehaalde brief niet bijzonder uitnodigend was, had die brief hem er niet van mogen weerhouden inhoudelijk te reageren op het concept-onderzoeksverslag, zo hij daaraan behoefte had. 4.2.8. Uit het bovenstaande volgt dat voor zover Den Drijver betoogt dat het onderzoeksverslag onbruikbaar zou zijn omdat hij door de onderzoekers onvoldoende is gehoord, de Ondernemingskamer dit betoog verwerpt. Voor zover Den Drijver de bevindingen van de onderzoekers bestrijdt, zal dat, waar nodig, bij de beoordeling van die bevindingen en de toewijsbaarheid van de verzoeken van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. aan de orde komen. Het niet ter beschikking stellen van de gespreksverslagen en de overige door de onderzoekers geraadpleegde stukken aan de belanghebbenden 4.3.1. Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek hebben erover geklaagd dat de onderzoekers de verslagen van de gesprekken met betrokkenen niet ter beschikking hebben gesteld aan de belanghebbenden. Den Drijver heeft voorts met een beroep op artikel 19 Rv en artikel 6 EVRM gesteld dat het voor hem niet (goed) mogelijk is om op het onderzoeksverslag te reageren zonder inzage in de door de onderzoekers gebruikte stukken (het onderzoeksdossier) en dat zijn processuele positie daarom in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is geschaad. 4.3.2. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 4.3.3. Uit het in zoverre onbestreden onderzoeksverslag blijkt het volgende. De onderzoekers hebben bij aanvang van hun onderzoek een plan van aanpak gemaakt met een overzicht van de onderzoeksvragen, een lijst van betrokkenen waarmee onderzoekers wensten te spreken en de bij het onderzoek in acht te nemen procedurele uitgangspunten. De onderzoekers hebben dit plan van aanpak in augustus 2010 voor commentaar aan partijen toegezonden. Gesteld noch gebleken is dat een van belanghebbenden toen bezwaar heeft gemaakt tegen het door de onderzoekers geformuleerde uitgangspunt dat belanghebbenden in beginsel geen inzage hebben in het onderzoeksdossier (waartoe de gespreksverslagen behoren). Het onderzoeksverslag houdt voorts in dat de gesprekken met betrokkenen (met uitzondering van het gesprek bij de AFM) steeds op band zijn

163


opgenomen, dat aan de hand daarvan samenvattende verslagen zijn gemaakt en dat die verslagen steeds ter becommentariëring aan de geïnterviewden zijn toegezonden. 4.3.4. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 1 december 2011 geoordeeld dat het hierboven onder 1.12 genoemde verzoek van Den Drijver strekkende tot inzage in de hier bedoelde stukken niet toewijsbaar is omdat het pas zo laat is ingediend dat toewijzing daarvan de goede procesorde zou verstoren. In deze beschikking heeft Ondernemingskamer voorts geoordeeld dat de vraag of Den Drijver in voldoende mate in de gelegenheid is om te reageren op de inhoud van het onderzoeksverslag en de stellingen van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. desgewenst en voor zover relevant aan de orde kan komen bij – onder meer – de behandeling van de verzoeken ten principale. 4.3.5. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat zij reeds in februari en maart 2010 (voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek) aan Den Drijver een kopie van al zijn inkomend en uitgaand e-mailverkeer ter beschikking hebben gesteld, alsmede van andere stukken die Den Drijver wilde ontvangen en dat zij, naar aanleiding van een nader verzoek van Den Drijver op 16 september 2011, de stukken hebben toegezonden die Den Drijver wilde ontvangen. 4.3.6. Het onder 1.14 genoemde „voorlopige verweerschrift‟ van Den Drijver omvat 101 pagina‟s en 94 producties en is ingediend op 24 november 2011, dat wil zeggen ruimschoots na het verstrijken van de door de Ondernemingskamer bij brief van 25 augustus 2011 gestelde termijn voor de indiening van verweerschriften die eindigde op 14 november 2011. De Ondernemingskamer heeft dit verweerschrift niettemin in de beoordeling betrokken, omdat het geen feitelijke stellingen of verweren bevat waarop de overige partijen in redelijkheid niet hebben kunnen reageren ondanks de korte tijd die hen na indiening van het verweerschrift restte. 4.3.7. In het licht van de onder 4.3.3 tot en met 4.3.6 genoemde omstandigheden kan in zijn algemeenheid niet gezegd worden dat Den Drijver in onvoldoende mate in de gelegenheid is geweest om te reageren op de inhoud van het onderzoeksverslag en de verzoeken van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. Evenmin is, bij gebreke van een specifieke toelichting, gebleken dat ten aanzien van enig onderdeel van het onderzoeksverslag of de door de curatoren en VEB c.s. en ASR c.s. aangevoerde gronden de processuele positie van Den Drijver onverenigbaar is met art 19 Rv. en/of artikel 6 EVRM. 4.3.8. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat steeds alle gespreksverslagen aan belanghebbenden in een enquêteprocedure zouden moeten worden gezonden. Mede gelet op de hiervoor onder 4.3.3 genoemde omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer daarom dat het feit dat de belanghebbenden niet de beschikking hadden over alle gespreksverslagen niet een zodanige beperking oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor, dat het onderzoeksverslag onbruikbaar zou zijn. De overige aanmerkingen op het onderzoek 4.4. De overige door belanghebbenden gemaakte opmerkingen over de wijze waarop het onderzoek is verricht en de wijze waarop daarvan verslag is gedaan, behoeven hier geen bespreking omdat belanghebbenden aan die opmerkingen geen gevolg hebben verbonden en omdat die opmerkingen voor zover die ertoe strekken dat bepaalde bevindingen van de onderzoekers onjuist zijn hieronder voor zover nodig nog aan de orde zullen komen. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Belanghebbenden hebben op verschillende plaatsen (bijvoorbeeld Arentsen en Van den Broek in verweerschrift 38 en volgende en onder meer 156 en volgende) erover geklaagd, dat onderwerpen waarover onderzoekers zich kritisch hebben uitgelaten bij de gesprekken met de desbetreffende belanghebbenden in het geheel niet of nauwelijks aan de orde zijn geweest en dat daarom het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en het onderzoek tekortschiet. Op zichzelf ligt het wel voor de hand, dat onderzoekers personen ten aanzien van wie zij in hun onderzoeksverslag kritiek uiten waar mogelijk tevoren horen over (de feitelijke grondslag van) die kritiek. De bezwaren van belanghebbenden miskennen echter, dat het hier niet om een rechtsregel gaat, voorts dat praktische omstandigheden – zoals de beperking van de duur van het onderzoek en de volgorde waarin de betrokkenen worden gehoord – daaraan in de weg kunnen staan, dat de onderzoekers zelf bepalen wat zij nodig hebben en hoe zij komen tot hun bevindingen en conclusies en ten slotte dat belanghebbenden in de tweede

164


fase procedure volledig in de gelegenheid zijn die bevindingen en conclusies te bestrijden. Van die gelegenheid hebben belanghebbenden ook gebruik gemaakt. 5. Beknopt overzicht van de feiten en inleiding op de verdere beoordeling 5.1. De Ondernemingskamer blijft bij de opsomming van feiten in haar beschikking van 5 juli 2010. Gelet daarop, gelet voorts op het onderzoeksverslag voor zover niet bestreden en op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat het volgende vast. 5.1.1. VDM was een beursgenoteerde vennootschap die zich bezig hield met de handel in effecten op de effectenbeurzen van Amsterdam en New York. Als gevolg van voortschrijdende automatisering is de wijze waarop in Amsterdam de handel in effecten functioneerde in de jaren „90 van de vorige eeuw ingrijpend gewijzigd. De functie van hoekman is in Amsterdam komen te vervallen en dit noopte VDM – oorspronkelijk vooral een hoekmanbedrijf – tot aanpassing van de strategie. 5.1.2. In 2003 werd bekend dat de Amerikaanse dochteronderneming van VDM, Van der Moolen Specialists USA LLC (hierna: VDM Specialists), verdacht werd van betrokkenheid bij front running. In 2004 heeft VDM tegen betaling van $ 57,7 miljoen een schikking met de Amerikaanse autoriteiten getroffen. 5.1.3. In 2004 kondigde de effectenbeurs van New York (NYSE) aan dat (ook) zij zou overgaan op een systeem van elektronische handel, zodat ook daar de traditionele hoekmanwerkzaamheden op termijn (grotendeels) overbodig zouden worden. Het grootste deel van de omzet van VDM werd in die periode behaald met de activiteiten in de Verenigde Staten; in de jaren 2000 tot 2005 beliep de omzet van VDM Specialists ongeveer 80% van de gehele omzet van VDM. 5.1.4. Medio 2005 heeft VDM besloten Curvalue Beheer B.V. (hierna: Curvalue) over te nemen. Curvalue was gespecialiseerd in de handel in financiële derivaten. Eén van de bedrijfsonderdelen van Curvalue was Online Trader, een „software platform‟ bestemd voor de elektronische handel in effecten. In het Jaarverslag 2005 van VDM is als strategische doelstelling onder meer vermeld het voortbouwen op de succesvolle lancering van Online Trader en het aanbieden van dit online brokerage systeem aan nieuwe markten en professionele afnemers. 5.1.5. Den Drijver was ten tijde van de overname door VDM bestuurder en (middellijk) grootaandeelhouder van Curvalue. 5.1.6. Op de aandeelhoudersvergadering van 5 april 2006 is Den Drijver benoemd tot lid van de raad van bestuur van VDM. Per 1 mei 2006 is Böttcher afgetreden als voorzitter van de raad van bestuur en is Den Drijver door de raad van commissarissen in diens plaats benoemd. 5.1.7. Over 2006 heeft VDM een verlies geleden van € 76,7 miljoen. 5.1.8. Op 26 april 2007 is Wolfswinkel benoemd tot CFO van VDM. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van diezelfde dag is Kroon gepresenteerd als adviseur van VDM. Eerder die dag had de raad van commissarissen aan de raad van bestuur laten weten tegenstander te zijn van de aanstelling van Kroon als adviseur. 5.1.9. Bij brief van 29 juni 2007 aan Den Drijver heeft de toenmalige president-commissaris R.G.C. van den Brink de bij de raad van commissarissen levende zorgen over het functioneren van Den Drijver, zoals geuit in een eerder gesprek, vastgelegd. Bij brief van 15 augustus 2007 aan de raad van commissarissen heeft Van den Brink zijn vertrek als president-commissaris aangekondigd. Hij is in die functie opgevolgd door Arentsen. Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen naast Arentsen uit Van den Broek en De Marez Oyens. 5.1.10. In november 2007 heeft VDM besloten de activiteiten van VDM Specialists te beëindigen. 5.1.11. Op 20 december 2007 heeft Wolfswinkel een (eerste) gesprek gevoerd met Avalon Media Group B.V. (verder Avalon, ook wel AMG) over samenwerking. Avalon was ruim een half jaar voordien opgericht. Volgens haar businessplan beoogde zij activiteiten te ontplooien op de entertainment markt. Ten behoeve van deze samenwerking heeft VDM in de eerste zeven maanden van 2008 in tranches geldleningen aan Avalon verstrekt, tot een bedrag van in totaal € 6 miljoen. 5.1.12. Over 2007 heeft VDM een verlies geleden van € 89,8 miljoen.

165


5.1.13. In de jaren 2002 tot en met 2007 is op de Amerikaanse activiteiten een verlies geleden van in totaal € 250 mln. 5.1.14. In 2008 heeft VDM in twee tranches voor in totaal circa € 29 miljoen eigen aandelen ingekocht. 5.1.15. Op 22 mei 2008 zijn Arentsen en Van den Broek afgetreden als commissaris. Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen uit De Marez Oyens en de per die datum benoemde McNally. 5.1.16. Op 11 juli 2008 is Wolfswinkel als CFO van VDM afgetreden. Vanaf dat moment bestond de raad van bestuur van VDM nog (slechts) uit Den Drijver. 5.1.17. De activiteiten van Online Trader zijn in augustus 2008 gestaakt. De maandelijkse kosten van dat platform bedroegen op dat moment € 450.000. 5.1.18. Over 2008 heeft VDM een verlies geleden van € 15,5 miljoen. 5.1.19. Op 7 mei 2009 zijn Zwart en Paardekooper toegetreden tot de raad van commissarissen, zodat de raad van commissarissen toen bestond uit McNally, Zwart en Paardekooper. 5.1.20. Onder voorbehoud van goedkeuring door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van VDM op 7 mei 2009 Kroon tot bestuurder van VDM benoemd. De AFM heeft de vereiste goedkeuring niet verleend. 5.1.21. Op 16 juli 2009 is Den Drijver afgetreden als bestuurder van VDM. Aangezien er op dat moment geen andere bestuurders waren, waren McNally, Zwart en Paardekooper op grond van de statuten toen met het bestuur belast. McNally is op 20 augustus 2009 als commissaris – en daarmee als bestuurder – afgetreden. 5.1.22. Op 10 september 2009 is het faillissement van VDM uitgesproken. 5.2. Bij de bespreking van de door de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. aan de orde gestelde onderdelen van het beleid van VDM zullen de voor die onderdelen relevante feiten nader worden vastgesteld. 5.3.1. De door de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. aan hun verzoeken ten grondslag gelegde onderdelen van het beleid en de gang van zaken van VDM zijn: 1. Online Trader 2. de samenwerking met Avalon 3. de inkoop van eigen aandelen 4. de corporate governance, waaronder de rol van Kroon. Deze onderwerpen zullen in de hierna volgende hoofdstukken worden besproken. 5.3.2. In overeenstemming met de beschikking van 5 juli 2010 hebben de onderzoekers ook onderzoek verricht naar (onder meer) (1) de overname van Curvalue en de afwikkeling van die transactie (de earn-out betalingen), (2) de activiteiten op het gebied van dividendarbitrage in combinatie met GSFS, (3) het aflossen van achtergestelde leningen en (4) de periode tussen het aftreden van Den Drijver en het faillissement van VDM. De curatoren, VEB c.s. en ASR c.s. hebben de bevindingen van de onderzoekers ten aanzien van deze onderwerpen niet, althans slechts in het kader van de in 5.3.1 genoemde kwesties, aan hun verzoeken ten grondslag gelegd. Deze onderwerpen zullen hieronder daarom niet afzonderlijk worden besproken. 6. Online Trader 6.1. Op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – het volgende vast. 6.1.1. De beslissing van VDM om Curvalue over te nemen kwam voort uit de strategische heroriëntatie van VDM die nodig was toen, eerst in Amsterdam en later in de Verenigde Staten, de traditionele hoekmanactiviteiten verdwenen als gevolg van de introductie van geautomatiseerde effectenhandel. In 2004 heeft de toenmalige directie van VDM aan McKinsey verzocht een strategische analyse te maken van de marktpositie van VDM, waarvan de uitkomst was dat de overname van Curvalue aan VDM de mogelijkheid zou bieden activiteiten te ontplooien op het gebied van de handel in derivaten en, met gebruikmaking van het softwareplatform Online Trader, op de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten en de afhandeling van deze transacties. De overname van Curvalue strookte voorts met een advies van ABN AMRO en is

166


voorafgegaan door een due diligence onderzoek door VDM, alsmede een financieel due diligence onderzoek naar Curvalue door PricewaterhouseCoopers (PwC). De door VDM voor Curvalue betaalde prijs bestond uit contanten en uit aandelen in VDM en de prijs is gedeeltelijk betaald in de vorm van earn-out betalingen na de datum van de overname. Den Drijver hield tot aan de transactie op 2 januari 2006 ongeveer 79,5% van de aandelen in Curvalue en werd als gevolg van de overname grootaandeelhouder van VDM. 6.1.2. In een persbericht van 13 oktober 2005 schreef VDM: “By integrating Curvalue‟s „Online Trader‟ Van der Moolen has entered the market of institutional internet brokerage both in derivatives and securities”. In het jaarverslag 2005 van VDM staat: “For the coming year our major priorities are to integrate Curvalue‟s derivatives and brokerage activities and built on its succesful electronic business model ...” In de loop van 2007 heeft VDM besloten zich niet alleen te richten op de oorspronkelijke doelgroep van professionele partijen, maar ook op retail klanten (onderzoeksverslag 131). 6.1.3. In de door PwC in opdracht van VDM voorafgaand aan de overname van Curvalue opgestelde Financial Due Diligence rapportage wordt opgemerkt (onderzoeksverslag 91): “Management has indicated that there is a 12 months delay in the roll-out of Online Trader as reflected in the Balance Score Card. The impact of this on EBIT is currently unknown”. Deze vertraging heeft een lange voorgeschiedenis, zoals blijkt uit het onderzoeksverslag: “133. In 2002 heeft Curvalue een bedrijf met broker activiteiten in Frankrijk (Parijs) overgenomen, genaamd Curvalue SAS. (...) 134. Het overgenomen Curvalue SAS werkte met verouderde systemen en bediende een 100-tal ex-vloerhandelaren en semiprofessionals die voor eigen rekening handelen. De beoogde doelstellingen komen onder leiding van een Franse directeur niet van de grond. Op verzoek van Den Drijver gaat Van den Berg in 2004 naar Parijs (...) 135. Van den Berg voert een reorganisatie door en vervangt het verouderde software systeem dat toegang tot de beurs biedt door een software systeem dat gehuurd wordt van Easy Screen (gevestigd in Londen). Al snel is Curvalue de grootste klant van deze software leverancier en heeft als zodanig weliswaar invloed, maar alle werkzaamheden worden door Easy Screen uitgevoerd als eigenaar van de source code. (...)” Na de overname van Curvalue door VDM bleef de ontwikkeling van Online Trader stagneren, zo blijkt uit het onderzoeksverslag: “139. Voor de agenda van de RvB van 12 april 2006 wordt door Vroling een notitie met een verdere uitwerking van het in januari vastgestelde budget 2006 geagendeerd. Hierbij merkt hij op: „gezien de resultaten van het eerste kwartaal is mijn persoonlijke inschatting dat het realiseren van het budget 2006 moeilijk wordt‟ (...) De operationele resultaten van Curvalue SAS blijven zowel in januari als februari 2006 reeds € 50.000 achter bij de begroting.(...) 141. Uit een intern memo (...) aan de RvB van 27 juni 2006 blijkt dat Curvalue SAS/Online Trader plus minus 90 rekeningen voor klanten in de boeken heeft. 142. In de RvB vergadering van 2 augustus 2006 wordt vastgesteld dat (...) voor de broking activiteiten (...) een impairment nodig is. Als gevolg van de teleurstellende prognose van de groei in het aantal klanten ligt de waarde daarvan € 10 miljoen onder de aankoopwaarde zoals bij de overname van Curvalue door VDM vastgesteld.” 6.1.4. In augustus of september 2006 heeft VDM de broncode van de software van Online Trader, tezamen met het datacentrum en enkele werknemers, overgenomen van Easy Screen. De techniek en de technische staf bleven in Londen, de klanten in Frankrijk en de clearing in Amsterdam. Naar aanleiding van de afronding van deze transactie informeert Den Drijver de raad van bestuur op 29 september 2006 als volgt (onderzoeksverslag 146): “Herewith is more stability. Also staff will be incorporated. A sale plan will give mid September a good overview.” 6.1.5. In een e-mail van 6 februari 2007 heeft Den Drijver aan C. Rondeltap, het lid van de raad van bestuur dat tot zijn vertrek in april 2007 Online Trader in zijn portefeuille had, geschreven dat hij begin januari 2007 te kennen heeft gegeven dat “het budget” van ongeveer 300 professionele cliënten per ultimo 2007 niet acceptabel was en dat hij in

167


afwachting is van een door Rondeltap en Van den Berg op te stellen plan om te komen tot 600-700 professionele cliënten. 6.1.6. Over de reactie op de stagnatie van Online Trader door de raad van bestuur en raad van commissarissen is in het onderzoeksverslag onder meer het volgende vermeld: “149. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat, naar aanleiding van de stagnatie in de ontwikkeling van Online Trader in het jaar 2006 en de extern gecommuniceerde vooruitzichten een fundamentele analyse heeft plaatsgevonden van de sterke en zwakke punten van het business model, het Online Trader platform en de marktvooruitzichten van het concept. Ook hebben onderzoekers niet vast kunnen stellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de RvC. (...) 154. Tot de RvB vergadering van 9 mei 2007 lijkt de aandacht van de RvB uit te gaan naar vele andere zaken (zoals inkoop preferente aandelen A, VDM Specialists, 20-F rapportage/SOX, compliance en IT zaken, GIBEX, integratie/verhuizingscenario‟s en de aankoop van Robert & Henderson LLC). (...) 157. Op basis van de aan onderzoekers ter beschikking gestelde informatie lijkt Online Trader in de vergaderingen van de RvC in 2007 niet of nauwelijks aan de orde te komen. Slechts in het verslag van de RvC van 13 augustus 2007 informeert Rondeltap dat Online Trader een marketing campagne is gestart in kranten en tijdschriften.” 6.1.7. De onderzoekers concluderen over de stand van zaken eind 2007: “162. (...) dat de strategie met betrekking tot Online Trader in 2007 niet van de grond komt. De inspanningen resulteren niet in een levensvatbare internet broker voor met name institutionele en professionele klanten.” 6.1.8. Op 16 januari 2008 wordt besloten om te onderzoeken of door samenwerking met Avalon (die samenwerking wordt nader afzonderlijk behandeld in hoofdstuk 7 van deze beschikking) en na verwerving van een Nederlandse bankvergunning elektronische diensten bij de aan- en verkoop van effecten kunnen worden aangeboden op de particuliere markt (onderzoeksverslag 164). 6.1.9. Blijkens de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 11 maart 2008 zal de strategie van VDM “include three Lines of business: VDM Trading, VDM Brokerage and VM Retail Brokerage and Banking.” Op 18 maart 2008 heeft VDM een persbericht uitgegeven waarin Den Drijver als volgt wordt geciteerd: “By obtaining a bank licence (...) we will be capable to expand Online Trader from the current professional level to the retail segment.” Het persbericht houdt voorts in: “(...) we are exploring investments in back-office capability and developing our distribution strategy. (...) We are reserving a substantial part of our free cash flow to invest in the execution of this strategy.” 6.1.10. Het verslag van een gesprek van 5 mei 2008 van Kroon en Den Drijver met eerdergenoemde Van den Berg, die destijds als manager verantwoordelijk was voor Online Trader, (productie 19 van de curatoren) houdt onder meer in: “(...) – Vraagstelling [Kroon]: hoeveel klanten heeft Online Trader en hoeveel zijn er nodig om breakeven te draaien? – [Van den Berg]: Online Trader heeft momenteel 300 klanten, en heeft er 1000 nodig om breakeven te draaien. (...) – vraag betreffende Strategie – is er een groeimarkt? – Online Trader is als (...) market-maker de markt in gegaan, voor de professional, en deze markt zal niet groeien. (...) Het lijkt daarom zinnig om lager te zakken in de piramide, aangezien er in NL 700.000 mensen zijn die via internet beleggen. Ook deze beleggers kunnen als klant geregistreerd worden via het nieuwe Online Trader-systeem Voorstel De beoogde retailbusiness samenvoegen met huidige Online Trader professionele business; (...) Marketing wordt een belangrijk instrument om deze business in de markt te zetten

168


(...). Indien dit op 5 december zou worden gelanceerd, is het technisch haalbaar om bv in de periode 5/12-31/12 30.000 nieuwe klanten te registreren.” 6.1.11. Op 13 mei 2008 is in aanwezigheid van onder meer de leden van de raad van bestuur van VDM, Van den Berg en Kroon een schets van een internetbroker voor de particuliere markt onder de naam Tradex gepresenteerd (onderzoeksverslag 171 en volgende). De presentatie (productie 54c van Den Drijver) gaat uit van een klantenbestand van ruim 60.000 na tweeënhalf jaar en (cumulatieve) aanloopverliezen van € 10 miljoen. Uit de door onderzoekers geraadpleegde stukken blijkt niet dat het Tradex initiatief een vervolg heeft gekregen. 6.1.12. Op 7 juni 2008 heeft Van den Berg (...) een interview aan Effect, een door de VEB uitgegeven tijdschrift, gegeven (onderzoeksverslag 176). Daarin heeft hij Online Trader “de groeibriljant” van VDM genoemd. Voorts is in dit interview vermeld: “(...) Het opschalen van Online Trader heeft fikse investeringen gevraagd ... Vroeger was ons digitale handels systeem geleased, dat hebben we nu in huis. ... Gezien de beperkte arbeidskracht die wij behoeven in te zetten om het systeem draaiende te houden denk ik dat we eind 2008 zwarte cijfers schrijven.” 6.1.13. Een in het onderzoeksverslag aangehaald verslag van een bespreking op 25 juni 2008 tussen onder anderen Den Drijver, Kroon en leden van de staf van VDM houdt onder meer in: “de resultaten van Online Trader zijn € 1 miljoen negatief per kwartaal, bij een klantenbestand van 350, structurele verbetering van de resultaten lijkt niet haalbaar (...) De activiteiten van Online Trader worden niet met onmiddellijke ingang stopgezet omdat het nu stopzetten en later dit jaar alsnog een nieuw lanceren gezien zal worden als zwalkend beleid.. de activiteiten van Online Trader zullen low profile worden voortgezet tot het moment dat een nieuw retail product gelanceerd kan worden – planning eind 2008”. 6.1.14. Op 3 augustus 2008 heeft F.J.C. Van der Linden, voormalig CFO van VDM en sedert 13 mei 2008 als consultant werkzaam voor VDM, verder Van der Linden, een interne presentatie verzorgd getiteld „Online Trader, Stoppen of doorgaan?‟ (productie 44 van Den Drijver) waarin hij onder meer het volgende constateerde: “– Focus is voornamelijk gericht op de semi-professional (=klein marktsegment) – Frontend niet echt geschikt voor de particulier – Marketinguitgaven leiden niet tot extra klanten – Beperkt produktpakket (geen obligaties, beleggingsfondsen etc.) – Grote operationele problemen – Flinke additionele investeringen in systemen (2,5 tot 3,5 mln euro) en marketing (€ 5 mln euro per jaar) – Verlies 317K per maand – Geschatte netto cash outflow voor 2008: – 4,6 mln euro – geschat verlies voor 2009 bij niet investeren circa 5 mln euro – geschat verlies voor 2009 bij investeren in systemen en marketing circa 10 mln euro – break-even jaar: ???” 6.1.15. VDM heeft bij persbericht van 12 augustus 2008 bekend gemaakt dat Online Trader zal worden beëindigd (onderzoeksverslag 180). 6.1.16. Uiteindelijk heeft de sluiting van Online Trader circa € 13,5 miljoen gekost (onderzoeksverslag 181), afgezien van de vorderingen tussen VDM en Avalon over en weer in verband met de afwikkeling van hun samenwerking (zie 7.1.20). 6.2. Het onderzoeksverslag bevat met betrekking tot Online Trader de volgende beschouwing van de onderzoekers: “184. De vraag kan worden gesteld welke markt er anno 2005 voor Online Trader over was. Een „first mover‟ was het zeker niet. De beoogde doelgroep van Online Trader (daghandelaren/vaak voormalige beurshandelaren, (semi) professionals (waaronder ook institutionele beleggers en hedge funds)) behoorden immers ook tot de doelgroep van andere partijen. Veel van deze potentiële klanten bleven hun zaken regelen met grote commissionairs omdat deze, via hun proprietary trading capaciteit, in staat waren grote orders te verwerken onder strikte anonimiteit. Dergelijke orders worden ook buiten de beurzen om verhandeld.

169


185. Onderzoekers hebben niet kunnen vaststellen dat Curvalue in 2005 een marktonderzoek had verricht, een doorwrochte strategie had uitgestippeld of een professioneel businessplan had ontwikkeld voor Online Trader. Na de overname wordt echter de internet-strategie voor professionele partijen nadrukkelijk gepresenteerd als één van de speerpunten van VDM‟s strategie. De problemen met het beschikbare platform worden laat onderkend en niet a tempo aangepakt. Als blijkt dat de softwareleverancier failliet zal gaan, worden, althans in theorie, maatregelen getroffen om de gebrekkige IT aan te pakken. Hiervoor blijkt VDM echter niet over een adequate organisatie te beschikken: de functie van hoofd IT (in Amsterdam) blijft lang vacant en het ontbreekt aan een duidelijk plan van aanpak en een adequaat budget. De doorstart van Online Trader in 2007 met het deels verbeterde platform blijkt geen succes en resulteert niet in meer klanten. 186. De problemen als gevolg van de uitbesteding van essentiële onderdelen van de dienstverlening voor klanten aan KBC, die ook de clearing verzorgt, worden niet opgelost. Over een bankstatus om dit aan te pakken wordt wel gesproken maar het initiatief wordt snel weer afgeblazen. De online strategie wordt echter onverkort gehandhaafd en naar buiten gecommuniceerd. Duidelijk wordt dat het aantal klanten en de omzet substantieel moeten toenemen om uit de verliezen te komen. Om de tekortkomingen in het platform te adresseren en de organisatie te versterken moet veel werk verzet worden en geïnvesteerd worden terwijl de markt reeds verdeeld lijkt te zijn. Niet de strategie wordt aan de orde gesteld maar besloten wordt het ambitieniveau te verhogen door het besluit (ook) de retail markt op te gaan. Dit besluit wordt naar de markt gebracht zonder dat er een gedegen plan aan ten grondslag ligt. (...) 189. Het besluit in augustus 2008 om de stekker uit Online Trader te trekken is volgens onderzoekers op zichzelf verstandig geweest, maar veel te laat genomen.” 6.3.1. VEB c.s. en ASR c.s. hebben onder verwijzing naar de feitelijke bevindingen en beschouwingen van de onderzoekers aangevoerd dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot Online Trader aangemerkt moet worden als wanbeleid. Daarvoor achten VEB c.s. en ASR c.s. in het bijzonder redengevend: – het ontbreken van een adequaat en representatief marktonderzoek, van een eenduidige strategie en van een professioneel businessplan, terwijl Online Trader één van de strategische pijlers van VDM was en VDM in 2005, vóór de overname van Curvalue, al wist dat er een achterstand van één jaar bestond in de ontwikkeling van Online Trader en na de overname, in 2006, 2007 en 2008 de perspectieven voor Online Trader verder verslechterden; – het gebrek aan aandacht voor Online Trader binnen de raad van bestuur en binnen de raad van commissarissen; – het niet (tijdig) aanpakken van de problemen met de software van Online Trader; – de misleidende externe communicatie; – de ondoordachte samenwerking met Avalon. 6.3.2. Arentsen en Van den Broek, Wolfswinkel, De Marez Oyens en Den Drijver hebben het betoog van VEB c.s. en ASR c.s., althans onderdelen daarvan, bestreden. Op deze verweren zal de Ondernemingskamer voor zover nodig hieronder ingaan. De Marez Oyens verwijst ook naar het verweerschrift van Arentsen en Van den Broek, en Den Drijver verwijst naar dat verweerschrift alsmede het verweerschrift van De Marez Oyens. McNally verwijst naar het verweerschrift van De Marez Oyens. Hetgeen ten aanzien van de desbetreffende verweren hierna wordt overwogen geldt – voor zover van belang – ook ten aanzien van de andere belanghebbenden. 6.4. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het beleid en de gang van zaken ten aanzien van Online Trader. 6.4.1. De Ondernemingskamer zal de samenwerking van VDM met Avalon, gericht op het ontwikkelen van een internetbroker voor particulieren, bespreken in hoofdstuk 7, waarin ook de overige aspecten van het ten aanzien van Avalon gevoerde beleid aan de orde komen. 6.4.2. Geen van de verzoekers heeft aangevoerd dat het besluit tot overname van Curvalue of de inhoud van die transactie aangemerkt moet worden als wanbeleid of onjuist beleid. Uit de hierboven onder 6.1.1 en 6.1.2 weergegeven feiten blijkt genoegzaam dat de wens om

170


de markt van elektronische dienstverlening bij de aan- en verkoop van effecten te betreden een belangrijk motief vormde voor de overname van Curvalue – en daarmee van Online Trader, dat ongeveer 45% van de waarde van Curvalue vertegenwoordigde (onderzoeksverslag 128) – en dat het betreden van deze voor VDM nieuwe markt van strategisch belang was voor de toekomst van VDM, gelet op het verdwijnen van de traditionele hoekmanactiviteiten en het beëindigen van de activiteiten in de Verenigde Staten. Het werd als één van de speerpunten van het beleid gepresenteerd. De omstandigheid dat de omzet van Online Trader toen nog slechts een zeer gering deel vormde van de totale omzet van VDM, zoals Den Drijver benadrukt heeft, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor hetgeen Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd, te weten dat “de relatief grote aandacht voor OLT in het verslag van Onderzoekers en in het verzoekschrift van de VEB (...) volstrekt niet in overeenstemming (is) met het relatieve belang van OLT als onderdeel van de business activiteiten van VDM” (verweerschrift 74), alsmede voor de “beperkte rol” die Online Trader volgens Wolfswinkel binnen VDM vervulde. De beperkte daadwerkelijk gerealiseerde omzet en het relatieve resultaat zeggen natuurlijk weinig over het belang dat aan Online Trader in het beleid van VDM was toegekend en wat met het oog daarop van haar bestuurders en toezichthouders mocht worden verwacht. Voorts moet worden aangenomen dat de strategie, zoals gepresenteerd bij de overname en nadien – tot medio 2008, toen het project werd afgeblazen – niet is gewijzigd, integendeel uitdrukkelijk is gecontinueerd (zie bijvoorbeeld de jaarverslagen 2006 en 2007, onderzoeksverslag 131). 6.4.3. Uit de vaststaande feiten blijkt genoegzaam dat Online Trader is mislukt: Online Trader heeft nooit voldoende klanten gehad, had te kampen met operationele problemen en medio 2008 nam VDM het onvermijdelijke besluit het project te beëindigen. 6.4.4. Voor de vaststelling van wanbeleid is niet toereikend dat VDM groot (strategisch) belang had bij het welslagen van Online Trader en dat Online Trader is mislukt. Of zoals Arentsen en Van den Broek het formuleren: “het niet slagen van een nieuw op te zetten handelsplatform betekent niet automatisch dat sprake is van wanbeleid” (verweerschrift 64). Het gaat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter om dat van VDM verwacht mocht worden dat zij aan een project dat een speerpunt vormde van haar beleid, adequate aandacht zou besteden en dat zij zou reageren op ontwikkelingen die in dat verband van belang zijn. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat VDM aan Online Trader structureel niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Dat begon al ten tijde van de overname van Curvalue, toen – de Ondernemingskamer gaat bij het ontbreken van een voor de hand liggende schriftelijke vastlegging daarvan uit – geen adequaat marktonderzoek werd verricht, geen doorwrochte strategie werd uitgestippeld en geen behoorlijk businessplan voor Online Trader werd ontwikkeld (onderzoeksverslag 185). Ook nadien ontbrak het aan de benodigde stelselmatige althans voldoende aandacht en inzet voor Online Trader. Bovendien voer VDM, bijvoorbeeld met betrekking tot het al dan niet verwerven van een banklicentie, niet steeds een duidelijke, weloverwogen koers. 6.4.5. Den Drijver heeft opgemerkt dat “de kwalificatie „niet hebben kunnen vaststellen‟ niet betekent dat een marktonderzoek, strategie en businessplan ontbraken” en concludeert vervolgens dat “uit het Verslag (...) dan ook niet (volgt) dat deze elementen ontbraken”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer miskent Den Drijver hier echter, dat – en dit geldt ook in voorkomende gevallen voor hierna volgende, vergelijkbare overwegingen – het niet alleen voor de hand ligt dat van dergelijke onderzoeken, strategieën en plannen, respectievelijk van op basis daarvan genomen maatregelen en stappen die van belang zijn voor een speerpunt als hier aan de orde, enig schriftelijk substraat te vinden zou zijn, maar dat bovendien verantwoord ondernemerschap dat ook vereist. Zeker bij een onderneming van aard en omvang als die van VDM mag worden verwacht, dat een en ander gelet op het belang ervan in geschrifte, notulen, rapporten of anderszins, wordt vastgelegd. Aan het ontbreken daarvan mag dan ook wel degelijk de conclusie verbonden worden dat het er ook niet is geweest. Dat geldt hier te sterker, omdat in de in 6.1.10 en 6.1.13 genoemde interne gespreksverslagen en in de presentatie van Van der Linden genoemd in 6.1.14 enige verwijzing naar een verricht marktonderzoek of een opgesteld businessplan ontbreekt.

171


Het spreekt vanzelf dat voormelde conclusie niet aan het ontbreken van schriftelijke vastlegging kan worden verbonden, indien voldoende aannemelijk gemaakt zou zijn dat die onderzoeken wel gedaan zijn, analyses wel gemaakt zijn enzovoorts. In dat geval zou dat ontbreken echter op zichzelf – uitzonderingen daargelaten – een (ernstige) tekortkoming opleveren. De Ondernemingskamer laat nu daar dat Den Drijver aan zijn betoog niet een uitleg verbindt waar die onderzoeken, strategieën en plannen dan wel te vinden zijn of – indien zij toch inderdaad ontbreken – wat daarvan wellicht de al dan niet gerechtvaardigde reden is. Uiteraard versterkt dit de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie. 6.4.6. Den Drijver heeft aangevoerd, dat de raad van bestuur over Online Trader “geen formele zeggenschap (had) en (...) slechts in haar hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder invloed (kon) uitoefenen” (verweerschrift 151). Dat verweer is niet toereikend. Curvalue SAS, later genaamd VDM Financial Services SAS (VDM FS SAS) waar Online Trader onder viel, maakte deel uit van de VDM groep. Uit de door de curatoren als productie 18 overgelegde stukken blijkt dat Curvalue Beheer BV de bestuurder was van VDM FS SAS en dat Den Drijver tot 4 augustus 2009 alleen/zelfstandig bestuurder van Curvalue Beheer was, alsmede dat Den Drijver zich persoonlijk met de beëindiging van Online Trader door VDM FS SAS bemoeide zoals blijkt uit een brief van hem aan Banque de France van 13 oktober 2008. Nog afgezien daarvan had VDM als aandeelhouder wel degelijk meer invloed kunnen uitoefenen en meer aandacht aan deze dochter kunnen besteden. Bij tijd en wijle deed zij dat ook wel, maar het was niet voldoende en niet adequaat. Waar wel aandacht aan Online Trader werd besteed en waar ingrijpen of nadere informatie noodzakelijk bleek, blijkt niet van de daarbij behorende vervolgstappen. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van het voorstel van Den Drijver in de vergadering van de raad van bestuur van 6 maart 2006 om de licentie van Curvalue SAS bij de Banque de France te upgraden “(to) allow CV France to extend credit and to bear and charge interest” (onderzoeksverslag 140). Den Drijver zou hierin actie ondernemen, maar het initiatief werd nimmer geconcretiseerd (onderzoeksverslag 140) en evenmin wordt duidelijk dat en waarom een andere koers op dit punt gevolgd moest worden en welke dan de voorkeur had. Ook geldt dit voor het begin 2007 op te stellen voorstel voor een budget op basis van 600700 professionele cliënten (onderzoeksverslag 152). Van enig vervolg is niet gebleken. Ook overigens blijkt niet van een tijdige en grondige aanpak en/of analyse van Online Trader. Een en ander had des te meer mogen worden verwacht, aanvankelijk, omdat een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie of een behoorlijk businessplan, zoals vastgesteld, niet beschikbaar waren, en, later, omdat het speerpunt ver bij de optimistische, ook naar buiten gebrachte verwachtingen, achterbleef. 6.4.7. De raad van bestuur is voor dit een en ander verantwoordelijk. Maar ook de raad van commissarissen valt een verwijt te maken. Ook van de raad van commissarissen had – wederom: gelet op het belang – mogen worden verwacht dat hij voldoende aandacht aan Online Trader zou besteden. De Ondernemingskamer licht dit toe. 6.4.8. Arentsen en Van den Broek zetten uiteen, dat de aan hen gepresenteerde resultaten performance European brokerage geen aanleiding tot bijzondere aandacht gaven (verweerschrift 67), maar het resultaat is daarvoor natuurlijk niet de enige maatstaf. Het ging hier – het zij herhaald – om een belangrijk onderdeel van de strategie, een speerpunt, waarvoor in het begin geen duidelijk en samenhangend businessplan of daaraan ten grondslag liggende analyses bestonden. In feite is daarin geen verandering gekomen. Wel is er nog – reactief – geïnvesteerd (Easy Screen), maar een gedegen plan is – naar moet worden aangenomen – uitgebleven. Ook is nog wel een ambitieus plan (Tradex, waarover hierna meer in verband met Avalon) aan de orde geweest. Dat plan sprak wellicht tot de verbeelding, maar dat heeft geen realistische uitwerking gekregen en is dan ook in verbeelding blijven steken. De raad van commissarissen had in het kader van zijn toezichthoudende taak ten minste – toen concreet uitgewerkte, realistische plannen uitbleven – de strategie en de noodzakelijke uitwerking en de uitvoerbaarheid daarvan aan de orde moeten stellen en zich daaromtrent dienen te doen informeren. Een precies tijdstip vanaf wanneer dat had gemoeten, is niet vast te stellen, maar in ieder geval had dit gemoeten ter gelegenheid van de bespreking van het jaarverslag 2006, waarin de strategische ambitie ten aanzien van Online Trader werd herhaald (onderzoeksverslag 131).

172


6.4.9. Arentsen en Van den Broek hebben voorts naar voren gebracht, dat de raad van commissarissen “niet op de hoogte was gebracht door de raad van bestuur van „een structureel verslechterende situatie‟ bij OLT (als dat al feitelijk het geval was) die noopte tot drastische ingrepen en intensivering van de bemoeienis van de raad van commissarissen” (verweerschrift 72). Zij verwijzen in dat verband naar passages uit de notulen van vergaderingen van de raad van commissarissen en het Audit Committee, waaronder vergaderingen, die niet door onderzoekers zijn genoemd (verweerschrift 69 en volgende). Daaruit blijkt weliswaar, dat Online Trader meermalen aan de orde is geweest in de vergadering van de raad van commissarissen, maar dat doet niet af aan de bevindingen en conclusies van de onderzoekers. De Ondernemingskamer twijfelt er niet aan dat de onderzoekers de vermelde passages onder ogen hebben gezien (uit bijlage 2 bij het onderzoeksverslag blijkt dat de onderzoekers de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van januari 2006 tot met 10 september 2009 hebben geraadpleegd) en dat zij niettemin “niet vast (hebben) kunnen stellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de raad van commissarissen” en voorts dat zij terecht geconstateerd hebben dat “Online Trader (...) slechts aan de orde (is) gekomen in een presentatie van Unwin over IT bij VDM in de raad van commissarissen vergadering van 24 oktober 2006” (onderzoeksverslag 149) en dat “Online Trader in de vergaderingen van de raad van commissarissen in 2007 niet of nauwelijks aan de orde (lijkt) te komen” (onderzoeksverslag 157). Kennelijk hebben onderzoekers de vermelding in “een strategische presentatie door de heer Den Drijver” (verweerschrift 69) niet aangemerkt als “aan de orde komen” en hebben zij ook gemeend dat de – verdere – vermeldingen in 2007 die kwalificatie niet konden dragen. Een en ander doet dan ook niet af aan de constatering dat niet is gebleken dat “een fundamentele analyse heeft plaatsgevonden van de sterke en zwakke punten van het business model, het Online Trader platform en de marktvooruitzichten van het concept” of dat “Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de raad van commissarissen” (onderzoeksverslag 149). 6.4.10. Gelet op het strategisch belang van Online Trader voor VDM, zoals gepresenteerd bij de overname en nadien – zoals hiervoor overwogen – niet gewijzigd, had dan ook van de raad van commissarissen mogen worden verwacht, dat deze grondiger aandacht aan Online Trader zou hebben besteed en op gezette tijden zou hebben nagegaan – en daaromtrent precieze gegevens zou hebben verlangd – wat de strategie en de doelstellingen precies inhielden, wat de stand van zaken was, of en in welke mate de doelstellingen werden gerealiseerd respectievelijk, wat daaromtrent de prognoses waren en welke maatregelen met het oog op het een en ander werden genomen, alsmede – in een volgende vergadering – welke maatregelen daadwerkelijk werden gerealiseerd en wat de resultaten daarvan waren. Uit voormelde passages van notulen blijkt daarvan onvoldoende. Aangenomen moet worden, dat de raad van commissarissen, anders dan Arentsen en Van den Broek aanvoeren (verweerschrift 72), op de hoogte was, althans – indien de raad van commissarissen wel adequate aandacht zou hebben besteed aan Online Trader – op de hoogte zou zijn geweest van de “structureel verslechterende situatie”. 6.4.11. Met inachtneming van de terughoudendheid die past bij het achteraf toetsen van het operationele beleid, moet uit het voorgaande worden geconcludeerd dat VDM ernstig is tekortgeschoten in het vormgeven en uitvoeren van het beleid ten aanzien van Online Trader. De door Den Drijver, alsmede Arentsen en Van den Broek overgelegde positieve perspublicaties over Online Trader uit februari 2008 kunnen daaraan niet afdoen. Veeleer moet worden geoordeeld dat het hiervoor overwogene ook meebrengt, dat aan het beleid met betrekking tot de informatie van het publiek een goede grondslag ontbrak. Gelet op het belang van Online Trader voor VDM en het belang van het publiek bij adequate informatie daarover levert dit een en ander een zodanig tekortschieten op dat dit moet worden aangemerkt als een handelen respectievelijk nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert dit wanbeleid op. 6.4.12. Over de informatie aan het publiek over het afblazen van Online Trader overweegt de Ondernemingskamer nog als volgt. De uitlatingen van Van den Berg op 7 juni 2008 in een interview in het tijdschrift Effect (zie 6.1.12) geven in het licht van de onder 6.1.10 en 6.1.11 genoemde feiten blijk van een onverantwoord optimisme. De Ondernemingskamer

173


heeft geen aanwijzing dat deze uitlatingen onderdeel zijn van meer omvattende feitelijke gedragingen of beleid van VDM gericht op het verschaffen van een onjuist beeld aan het (beleggend) publiek over Online Trader. De Ondernemingskamer houdt het erop dat zich hier in zoverre een incident voordeed. De onderzoekers hebben op grond van de onder 6.1.13 aangehaalde notulen van een bespreking van 25 juni 2008 geconcludeerd dat toen is besloten “om de stekker uit Online Trader te trekken”. Den Drijver heeft dit betwist en gemotiveerd gesteld dat de raad van bestuur pas op 12 augustus 2008 heeft besloten te stoppen met Online Trader. De Ondernemingskamer zal uitgaan van dit laatste omdat uit de notulen van de vergadering van 25 juni 2008 niet blijkt dat toen definitief is besloten om met Online Trader te stoppen en de conclusie van de onderzoekers niet strookt met het feit dat op 4 augustus 2008 de onder 6.1.14 genoemde presentatie van Van der Linden plaatsvond. Daarom kan niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat VDM eerder dan bij persbericht van 12 augustus 2008 bekend had moeten maken dat Online Trader zou worden beëindigd. De slotsom 6.5. De slotsom is dat VDM aan Online Trader, dat een speerpunt vormde van haar beleid en als zodanig publiekelijk is gepresenteerd, niet de aandacht heeft geschonken die nodig was en strookte met het belang van Online Trader voor VDM. Een adequaat marktonderzoek, een doorwrochte strategie en een behoorlijk businessplan voor Online Trader ontbraken ten tijde van de overname van Curvalue en daarin is nadien geen verandering gekomen, terwijl de ontwikkeling van Online Trader stagneerde. VDM voer bovendien, bijvoorbeeld met betrekking tot het al dan niet verwerven van een banklicentie, niet steeds een duidelijke, weloverwogen koers. De Ondernemingskamer kwalificeert dat als wanbeleid en acht daarvoor de raad van bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk. 7. Avalon 7.1.1. VDM is een samenwerking aangegaan met en heeft leningen verstrekt aan Avalon Media Groep B.V. (hierna: Avalon, in citaten ook aangeduid als AMG). Op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van het onderzoekverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – daaromtrent het volgende vast. 7.1.2. Avalon is in maart 2007 opgericht door M. Maring (hierna: Maring) en D. Nijssen (hierna: Nijssen) en zij waren tijdens de hierna te noemen gebeurtenissen bestuurders en aandeelhouders van Avalon. 7.1.3. Maring onderhandelde vanaf 2006 (nadien samen met Nijssen) over de overname van Music Store, een keten van 133 (eigen en franchise) winkels die in Nederland cd‟s, dvd‟s en games aanbieden. Een in oktober 2007 ondertekend addendum bij een eerdere intentieverklaring houdt in dat uiterlijk 28 december 2007 moet blijken dat Avalon kan beschikken over een bedrag van € 3,7 miljoen voor de beoogde overname van Music Store. Het resterende deel van de koopsom van € 4,5 miljoen, zijnde € 800.000, zal Avalon in de vorm van een converteerbare lening aan de verkoper verschuldigd blijven, aldus de intentieverklaring. 7.1.4. DIMP is op 25 maart 1999 als v.o.f. opgericht met als vennoten onder meer de persoonlijke houdstervennootschappen van twee zonen van Kroon, Maurice en Gaby Kroon, verder bij hun voornaam aan te duiden. De onderneming is per 25 maart 2002 voortgezet als Digital Media Power EU B.V. (hierna ook DIMP). Kroon was van 12 juli 2006 tot 31 maart 2009 commissaris van DIMP. 7.1.5. In een letter of intent van 25 oktober 2007 (productie 46 van Den Drijver) is tussen Avalon en DIMP overeengekomen dat Avalon alle aandelen in DIMP zal overnemen tegen overdracht van 25% van de aandelen in Avalon, op onder meer de voorwaarden dat het eigen vermogen van DIMP na afboeking van de goodwill niet minder is dan € 360.000 negatief, dat de aandeelhouders van DIMP ervoor zorg dragen dat op de transactiedatum € 1.000.000 aan werkkapitaal beschikbaar is en dat Kroon als een van de “non-Executive Board members” van Avalon zal worden aangesteld. In november 2007 hebben Maring en Nijssen het Avalon Business Plan opgesteld, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen drie

174


nog te realiseren divisies van Avalon: Music Store, Xite en Avalon Services Group. Xite wordt in het business plan beschreven als een “new start-up activity that completely focuses on the distribution of music, video and gaming entertainment through digital TV, internet and mobile”. Avalon Services Group is volgens het businessplan een “group of b-tob servicing companies that deliver services to Music Store and XITE and, if not conflicting with AMG, to other clients”. Volgens het business plan is Digital Media Power een belangrijk element van de divisie Avalon Services Group. 7.1.6. Kroon heeft in november of december 2007 Den Drijver en Wolfswinkel, tijdens een bezoek bij hem thuis, verteld over Avalon, het businessplan overhandigd en de vraag opgeworpen of VDM interesse had in Avalon met het oog op de uitbreiding van de activiteiten van Online Trader tot de consumentenmarkt. Op 20 december 2007 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen Wolfswinkel, Nijssen en Maring. Daarbij is voor het eerst gesproken over Tradex, volgens Nijssen en Maring “een nieuw interactief en laagdrempelig platform van beleggen in (internationale) effecten”. Avalon zou haar (kennis over) distributiekanalen en distributietechnologie inbrengen, VDM haar naam, klanten en het Online Trader handelsplatform alsmede vergunningen van AFM en De Nederlandsche Bank. 7.1.7. Op 17 januari 2008 is tussen VDM en Avalon een confidentiality agreement getekend en op 29 januari 2008 een convertible loan agreement waarbij VDM aan Avalon een achtergestelde converteerbare lening heeft verstrekt van € 3 miljoen. Deze laatste overeenkomst vermeldt dat Avalon een “online stock- and options trading concept known as Tradex” heeft ontwikkeld en houdt voorts in (a) dat “parties have agreed to create Tradex Holding B.V. (Tradex) which will be founded by VDM. Directly after founding Tradex, 10% of the shares will be transferred to AMG at nominal value.” (b) dat voormelde lening naar keuze van VDM geconverteerd kan worden in 10% van de aandelen van Avalon en (c) dat VDM aanspraak kan maken op terugbetaling van de lening (met rente) als Tradex niet binnen 12 maanden is gestart. M.M. Seinstra, general counsel, secretaris van de raad van bestuur en compliance officer van VDM in de periode van september 2007 tot september 2008 (hierna: Seinstra) was niet betrokken bij het opstellen van deze overeenkomst. Op 6 februari 2008 heeft de notaris van Avalon aan Den Drijver en Wolfswinkel medegedeeld dat € 3 miljoen is ontvangen “ten behoeve van de verwerving door Avalon Media Group B.V. van de Music Store”. 7.1.8. Het verslag van een gesprek tussen Den Drijver, Wolfswinkel en Kroon (HK) op 14 april 2008 (bijlage 10 bij het onderzoeksverslag) houdt onder meer in: “Het volgende speelt: 1. VDM wil Avalon € 3 mio lenen tegen 10% deelname in Avalaon: volgens HK levert dit het dubbele op bij IPO van Avalon in mei 2010; 2. Avalon verzoekt VDM additioneel € 7,5K [de Ondernemingskamer leest: € 750.000] te funden; 3. Er komt een businessplan voor Tradex met een gezamenlijk budget, waarvan de participatie 90% VDM en 10% [Avalon] is (...) 4. Avalon vraagt nu een extra € 3 mio aan VDM, in ruil voor in totaal een 25% stake. (...) Het volgende zal worden voorgesteld aan Avalon: 1. VDM zal € 3 mio + extra € 7,5K [de Ondernemingskamer leest: € 750.000] funden in Avalon; daarnaast wordt Tradex opgericht waarbij Avalon en VDM Tradex zullen faciliteren op basis van fakturatie; 2. VDM is bereid in extra € 2,25 mio te funden in Avalon, op voorwaarde dat het geld wordt geïnvesteerd in Tradex.” 7.1.9. Het verslag van een op diezelfde dag (14 april 2008) gehouden bespreking tussen Den Drijver, Wolfswinkel en Kroon enerzijds en (onder meer) Maring en Nijssen anderzijds, houdt onder meer in: “Opmerkingen [Den Drijver] 1: indien VDM € 6 mio investeert in [Avalon], dan wil hij enige vorm van comfort en toezicht; 2: wil inzicht in de vraag wat er met overwaarde van de fundering (headroom) gebeurt; 3: gaat er vanuit dat die headroom in Tradex wordt geïnvesteerd;

175


4: het is van groot belang dat er op korte termijn een budget voor Tradex wordt vastgesteld en er afspraken worden gemaakt door [de Ondernemingskamer leest: over] de investering hierin door VDM en [Avalon] Opmerkingen [Maring]: 1: er kunnen afspraken gemaakt worden over toezichtsrol in [Avalon], maar funding van € 3,75 geeft 13,75% stake in [Avalon], wat geen zeggenschap oplevert; 2: het is een misverstand te denken dat de headroom 1:1 wordt aangewend als investering in Tradex; 3: [Avalon] zal op basis van 90:10 verhouding geld storten in Tradex, na vaststelling van budget; 4: gaat er vanuit dat Tradex diensten gaat inkopen bij [Avalon] en VdM” 7.1.10. Op 22 april 2008 heeft, aldus het onderzoeksverslag, VDM aan Avalon een achtergestelde lening van € 750.000 verstrekt met een optie vóór 15 juni 2008 de twee bestaande leningsovereenkomsten te converteren in een nieuwe converteerbare lening van in totaal € 6 miljoen. De Ondernemingskamer begrijpt dit aldus dat de optie aan Avalon tot 15 juni 2008 het recht toekent de lening van € 3 miljoen van 29 januari 2008 en de aanvullende lening van € 750.000 van 22 april 2008 om te zetten in een nieuwe converteerbare lening met gelijktijdige verhoging tot in totaal € 6 miljoen. De aanvullende lening van € 750.000 strekt er volgens de desbetreffende overeenkomst toe “the completion of the Music Store transaction, as stipulated in the AMG Business Plan” zeker te stellen. 7.1.11. Op 13 mei 2008 heeft M. Giesbers, een op kosten van VDM aangetrokken adviseur, een presentatie (productie 54c van Den Drijver) gehouden over Tradex in aanwezigheid van onder meer Van der Linden, Van den Berg en Den Drijver. 7.1.12. Op 5 juni 2008 heeft VDM, mede ter vervanging van de geldleningen van 17 januari 2008 en 22 april 2008, aan Avalon een converteerbare lening verstrekt van € 6 miljoen tegen 10% rente per jaar. In geval van een beursgang van Avalon is de lening converteerbaar in 20% van de aandelen in Avalon. De overeenkomst houdt voorts onder meer in: “[Avalon] guarantees that the Principal will firstly be used to acquire the wholesale and retail activities of Music Store ... Further it will be used for the Tradex activities as specified below...”. 7.1.13. Op 4 juni 2008, daags voor de ondertekening van deze overeenkomst, heeft Seinstra aan Kroon onder meer geschreven (onderzoeksverslag 228): “Het gaat om een leningsovereenkomst waarin een joint venture is verwerkt. Dat is een verkeerde combinatie. Beide situaties zouden in aparte documenten volledig uitgespit moeten worden met zorgvuldige neerlegging van de verplichtingen en een oplossing bij niet nakoming daarvan. Het stuk zou ook zeker beter zijn geworden als ik er de redactie over zou hebben gevoerd en eerder van de feiten op de hoogte zou zijn gebracht. Nu is het haastwerk.” 7.1.14. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 houden onder meer in: “Mr. Den Drijver mentioned the start of a cooperation, through the provision of a loan, with Avalon (...), a company that could provide VDM with a distribution network through TV connections and retail stores.” 7.1.15. Op 7 juli 2008 wordt een “Amendment to Convertible Loan Agreement” gesloten, waarbij de houdstervennootschap van Maring en Nijssen haar aandelen in Avalon tot zekerheid verpandt aan VDM. In juli 2008 is de overname van Music Store door Avalon gerealiseerd. 7.1.16. Op 9 juli 2008 heeft Kroon een factuur van € 300.000 aan Avalon gezonden met als omschrijving “volgens afspraak, in verband met funding en diverse andere werkzaamheden in binnen en buitenland”. 7.1.17. In het boekjaar 2008 heeft Digital Media Power B.V., een kleindochter van DIMP (Digital Media Power EU B.V.) € 750.000 besteed aan het aflossen van haar rekening courant schulden (zie onderzoeksverslag en verzoekschrift van de curatoren 5.7.4). Zo is de schuld aan Kroon teruggebracht van € 487.444,61 tot € 139.350,81 en de schuld aan Gaby Kroon en/of diens vennootschap De Ronde Venen Beheer B.V. van € 265.605,72 tot € 75.931,44.

176


7.1.18. Op 31 maart 2009 heeft Avalon alle aandelen in DIMP verworven. Kleindochter Digital Media Power B.V. is op 18 september 2009 failliet verklaard. 7.1.19. DIMP heeft aan VDM facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 65.000 voor (onder)huur door VDM in de periode van 1 juni 2008 tot en met maart 2009 van een gedeelte van de door DIMP van een derde gehuurde bedrijfsruimte te Schiphol Rijk en daarnaast een factuur van € 25.000 voor inrichtingskosten. VDM heeft deze facturen met uitzondering van de factuur van € 19.500 met betrekking tot het eerste kwartaal 2009 voldaan, voor wat betreft de eerste huurfactuur van € 25.000 en de inrichtingskosten met instemming van Den Drijver. Er bestond geen schriftelijke (onder)huurovereenkomst tussen DIMP en VDM. VDM heeft jegens DIMP tevergeefs aanspraak gemaakt op terugbetaling van € 31.144. 7.1.20. VDM heeft bij brief van 5 juni 2009 van Den Drijver de onder 7.1.12 genoemde geldlening opgezegd omdat Tradex Holding B.V. niet is opgericht “en voor het overige er geen Tradex activiteiten (...) worden ondernomen”. VDM heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van de lening met rente (tezamen € 7,2 miljoen) uiterlijk op 5 juni 2010. De curatoren hebben op 23 juni 2010 tegen Avalon en haar bestuurders een vordering aanhangig gemaakt van € 7,2 miljoen strekkende tot terugbetaling van de lening respectievelijk tot schadevergoeding. Avalon heeft in die procedure een reconventionele vordering ingesteld ten bedrage van € 10,4 miljoen op de grond dat Avalon schade zou hebben geleden door wanprestatie van VDM bij nakoming van de samenwerkingsovereenkomst met Avalon. 7.2. Het onderzoeksverslag bevat met betrekking tot de samenwerking tussen VDM en Avalon de volgende beschouwing van de onderzoekers: “187. (...) onduidelijk blijft hoe de samenwerking met Avalon de doelstellingen van Online Trader dichterbij had kunnen brengen. Bovendien was er geen enkele basis om te verwachten dat Avalon een bijdrage zou kunnen leveren om de technische problemen met betrekking tot het platform op te lossen. Ook kon geen bijdrage worden verwacht op basis van ervaring bij het opbouwen van een op de retail strategie afgestemde organisatie. De marketing effectiever maken door middel van shops in de winkels van Avalons dochterbedrijf Music Store en de beoogde uitrol van interactieve televisie ontbeert volgens onderzoekers realiteitszin. (...) 240. De kennis binnen VDM over de afspraken met Avalon is door Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel bewust in kleine kring gehouden, al is niet helemaal duidelijk geworden waarom. Bij het aangaan van de afspraken is er geen onderzoek gedaan naar Avalon en al helemaal niet naar DIMP. Men ging geheel af op de 2 gepresenteerde Business Plans. 241. De Avalon en Music Store Business Plannen komen onderzoekers weinig overtuigend voor. Van de 3 „divisies‟: – moest Music Store, met het geld van VDM, nog aangekocht worden. De VDM directie heeft daarbij niet kritisch naar de inhoud en geschiktheid van de Music Store voor aansluiting bij VDM gekeken maar zonder onderzoek en zonder inschakeling van stafmedewerkers of adviseurs aangenomen dat muziekwinkels ook geschikt zouden zijn om particulieren beleggingsdiensten aan te bieden, een aanname waar twijfels bij te plaatsen zijn. – XITE was toen nog niets en is nooit wat geworden. – DIMP is pas anderhalf jaar later (op 31 maart 2009) overgenomen en kende een moeizame financiële geschiedenis (het was volgens de balans technisch failliet). Ook daarnaar is door VDM (Den Drijver, Kroon, Wolfswinkel) niet gekeken. Volgens Van der Linden verkocht Maring met Avalon „een kerstboom‟ (...) en na lezing van het dossier kunnen de onderzoekers zich in die beschrijving goed vinden. 242. VDM kreeg met een lening van € 6 miljoen en wat andere contributies (kosten vergoedingen, bijdrage aan ontwikkeling) bij conversie 25% van Avalon. De aandeelhouders van DIMP kregen met de inbreng van het verlieslatende DIMP 20% van Avalon. Extra knellend in die optiek is dat van de lening van VDM aan Avalon een bedrag van € 750.000 is gebruikt om persoonlijke leningen van Kroon en gelieerde aandeelhouders (onder wie zijn 2 zonen) van DIMP af te betalen, terwijl DIMP op dat moment geen andere relatie had met Avalon dan een letter of intent uit november 2007.

177


243. Niet alleen werd er geen onderzoek door VDM gedaan, ook uit de documentatie van de lening wordt duidelijk dat de professionals die er bij VDM waren bij de totstandkoming ervan niet door Den Drijver en Kroon betrokken werden. Wolfswinkel werd uit het overleg met Avalon gehaald toen hij te kritisch werd. Pas bij de komst van de, onafhankelijke, consultant Van der Linden werd er naar het technologische platform echt kritisch gekeken. Dit had tot gevolg dat de belangen van VDM bij de uitvoering van het „Avalon dossier‟ niet werden gewaarborgd. Zo is veel van het werk dat Avalon voor en ten behoeve van de samenwerking met VDM moest doen doorbelast aan VDM zonder dat hiervoor schriftelijke afspraken waren, zijn de commissariaten bij Avalon anders vervuld dan met VDM was overeengekomen en is er „uit coulance‟ gehandeld tegenover DIMP terwijl het op dat moment niet was overgenomen door Avalon. 244. In tegenstelling tot de indruk die Kroon in zijn gesprek met onderzoekers wekte was hij nauw betrokken bij zowel het Avalon als het DIMP dossier. Dat blijkt uit de notulen van de verschillende vergaderingen waaruit door onderzoekers is geciteerd. Maring wekt in zijn e-mail aan Moos van 13 juli 2009 de indruk dat Kroons enige betrokkenheid was als commissaris van DIMP maar onderzoekers hebben de indruk gekregen dat hij dit eerder deed om Kroon te beschermen dan als bevestiging van de feitelijke gang van zaken. De nauwe relatie tussen Maring en Kroon zoals die al bleek uit de in 277 genoemde brief van 13 juli 2009 wordt zichtbaar in de e-mailwisseling tussen beide heren in het voorjaar van 2010 waarbij Maring Kroon adviseert wat te benadrukken met betrekking tot zijn positie bij VDM in de enquêteprocedure en voorts uit het feit dat Kroon na zijn vertrek bij VDM in juli 2009 een consultancy overeenkomst met Avalon heeft gesloten ingaande op 1 augustus 2009 om te bemiddelen bij het vinden van verdere funding voor Avalon in 2009 en 2010. Het versturen van een nota aan Avalon voor € 300.000 ter zake van funding als wederpartij in een zaak die hij als adviseur van VDM behandelde, is, los van het feit of de nota vervolgens is ingetrokken of betaald, een belangenverstrengeling die getuigt van weinig begrip van corporate governance normen. Ook zijn rol in de kwestie van de huur van Schiphol, een zaak die niet in het belang was van VDM, getuigt van die instelling.” 7.3.1. De curatoren hebben met betrekking tot de samenwerking tussen VDM en Avalon aan hun verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd: – dat sprake is geweest van belangenverstrengeling door Kroon die door Den Drijver is toegedekt; (a) de tweede tranche van € 750.000 of een gedeelte van de derde tranche van de geldlening van VDM aan Avalon is gebruikt om de leningen van een kleindochter van DIMP aan Kroon en met hem gelieerde partijen terug te betalen en (b) Kroon heeft prompt na de totstandkoming van de totale lening van VDM aan Avalon van € 6 miljoen, een declaratie van € 300.000 gestuurd aan Avalon; – dat Wolfswinkel is te verwijten dat hij heeft ingestemd met de eerste twee tranches van de lening van VDM aan Avalon zonder due diligence onderzoek en dat hij eerst bij gelegenheid van zijn exitgesprek met De Marez Oyens melding heeft gemaakt van de belangenverstrengeling door Kroon; – dat onbegrijpelijk is dat VDM in juni 2008 enerzijds feitelijk besloot tot beëindigen van Online Trader en anderzijds geld bleef verstrekken aan Avalon, wetende dat Online Trader “de hoeksteen” was waarop het project Tradex rustte. 7.3.2. VEB c.s. en ASR c.s. hebben hun standpunt dat VDM bij de samenwerking met Avalon heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemingsbestuur, kort samengevat als volgt beargumenteerd: – VDM heeft nagelaten een bij dergelijke transacties gebruikelijk due diligence onderzoek uit laten voeren; – de afspraken over de samenwerking zijn gebrekkig vastgelegd zonder de professionals aan de zijde van VDM, in het bijzonder Seinstra, daarbij te betrekken; – voor de verstrekking van de lening aan Avalon is ten onrechte geen toestemming gevraagd aan de raad van commissarissen, hetgeen van wezenlijke betekenis is vanwege die diverse tegenstrijdige belangen van Kroon; – de lening aan Avalon had geen zakelijk karakter, hetgeen blijkt uit (a) de omstandigheid dat die lening (tezamen met enige andere contributies) bij conversie een belang van 25% in Avalon opleverde terwijl de aandeelhouders van DIMP tegenover de inbreng van het verlieslatende DIMP een belang van 20% in Avalon verkregen en (b) het feit dat een

178


gedeelte van de lening ter grootte € 750.000 is gebruikt om de leningen van Kroon en aan hem gelieerde (rechts) personen aan DIMP af te lossen. 7.3.3. Den Drijver heeft bestreden dat de gang van zaken rondom de samenwerking tussen VDM en Avalon is aan te merken als wanbeleid en heeft in dit verband kort gezegd het volgende aangevoerd: – In mei 2008 is onder leiding van Wolfswinkel een due diligence onderzoek verricht naar Avalon en ten aanzien van DIMP bestond een uitgebreid due diligence rapport van PwC van 6 december 2007 (productie 48 van Den Drijver). – De plannen met Tradex zijn uitgewerkt in verscheidene presentaties en businessplannen (door Den Drijver overgelegd als producties 54a-54d). – De beëindiging van Online Trader in augustus 2008 vormde geen beletsel voor de samenwerking met Avalon omdat dit slechts betekende dat het “DIMP platform” gekoppeld diende te worden aan VDM Global Markets in plaats van aan Online Trader; – Het feit dat DIMP voor een bedrag van € 750.000 leningen van haar aandeelhouders heeft afgelost, berust op een reeds in november 2007 door die aandeelhouders gestelde (gebruikelijke) voorwaarde aan de overname van DIMP door Avalon, zoals blijkt uit schriftelijke verklaringen van Kroon, Bijdevaate en Ouwerkerk (Parcom Capital) van augustus/september 2010 (productie 49 van Den Drijver). Wolfswinkel was van die aflossing op de hoogte. – Dat Kroon een nota aan Avalon zou hebben verstuurd is VDM niet aan te rekenen. – De inhoud van de overeenkomsten van geldlening waren niet gebrekkig of nadelig voor VDM. – Wolfswinkel heeft de raad van commissarissen op de hoogte gesteld van de samenwerking tussen VDM en Avalon. – De door VDM bedongen conversieverhouding, inhoudende dat bij conversie van geldlening van € 6 miljoen VDM 20% van de aandelen in Avalon zou verwerven, was marktconform. – Kroon heeft geen beslissende invloed gehad op het besluit van VDM om met Avalon te gaan samenwerken en evenmin op de inhoud van de leningsovereenkomsten. – De opvatting van de onderzoekers dat de kennis over de afspraken met Avalon door Den Drijver en Kroon binnen VDM bewust in kleine kring is gehouden (onderzoeksverslag 240) is onjuist; er bestond een omvangrijk projectteam. 7.3.4. Wolfswinkel heeft aangevoerd dat hij in eerste instantie achter de samenwerking met Avalon stond, dat hij, binnen de beperkte mogelijkheden daartoe, onderzoek heeft gedaan naar Avalon en dat de latere gang van zaken buiten hem om is gegaan, nadat hij kritiek had geuit op onder meer het inbrengen van Online Trader, het werken met de Franse banklicentie en de van Avalon medewerkers ontvangen facturen. De eerste en tweede lening (tot tezamen € 3,75 miljoen) hadden volgens Wolfswinkel een zakelijk karakter en dienden ter financiering van de aankoop door Avalon van Music Store. Wolfswinkel stelt dat de raad van commissarissen op de hoogte was van deze leningen. Wolfswinkel stelt niet betrokken te zijn geweest bij de verhoging van de lening tot € 6 miljoen. Nadat Wolfswinkel achteraf gebleken was van belangenverstrengeling en het gebruik van de door VDM aan Avalon geleende bedragen ter aflossing van de lening van Kroon aan DIMP, heeft Wolfswinkel bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en tegen het verhogen van de lening tot een bedrag van € 6 miljoen. Toen Wolfswinkel daarop buiten de verdere besprekingen werd gehouden, heeft hij zijn functie neergelegd, aldus Wolfswinkel. 7.3.5. De Marez Oyens heeft de bevindingen van de onderzoekers dat “de kennis binnen VDM over de afspraken met Avalon door Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel bewust in kleine kring [is] gehouden” (onderzoeksverslag 240) onderschreven; de raad van commissarissen heeft voor het eerst op 13 juni 2008 vernomen over de samenwerking met Avalon. Het in die vergadering genoemde bedrag van de lening van VDM aan Avalon was volgens De Marez Oyens “vele malen lager dan het bedrag van € 6 miljoen, waarover Wolfswinkel hem informeerde in het exitgesprek in juni 2008.” De Marez Oyens heeft gesteld dat hij, nadat hij door Wolfswinkel in diens exitgesprek in juni 2008 op de hoogte was gesteld van de omvang van de leningen aan Avalon en het tegenstrijdig belang van Kroon, Den Drijver heeft gevraagd “ervoor zorg te dragen dat de lening teruggedraaid zou worden”. Hij heeft voorts gesteld dat hij Kroon heeft gevraagd of hij belangen had in Avalon en dat Kroon daarop ontkennend heeft geantwoord.

179


Het oordeel van de Ondernemingskamer 7.4.1. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over de samenwerking met Avalon. Onzorgvuldige besluitvorming 7.4.2. Bij de beantwoording van de vraag of de samenwerking met Avalon als wanbeleid van VDM moet worden aangemerkt, stelt de Ondernemingskamer voorop dat VDM met die samenwerking beoogde gestalte te geven aan haar strategische beslissing, gepubliceerd op 18 maart 2008 (zie 6.1.9) om haar Online Trader activiteiten uit te breiden tot de consumentenmarkt. Het is evenwel onduidelijk gebleven hoe de samenwerking met Avalon had kunnen bijdragen aan het realiseren van die strategie. Gesteld noch gebleken is dat VDM serieus onderzoek heeft gedaan naar de wijze waarop zij de desbetreffende consumentenmarkt kon betreden en wat daarvoor benodigd was, bijvoorbeeld op het gebied van IT, (bank)vergunningen, marketing, personeel, etc. In plaats van een dergelijk onderzoek te doen, heeft VDM zonder serieuze zakelijke beoordeling besloten tot samenwerking met en financiering van Avalon. Noch uit het onderzoeksverslag noch uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is op te maken dat VDM door de samenwerking met Avalon iets substantieels (kennis, technologie, licenties, vergunningen, infrastructuur, personeel) verwierf dat bij zou hebben kunnen dragen aan het betreden van de consumentenmarkt en de investering van € 6 miljoen plus additionele kosten rechtvaardigde. Niet gesteld of gebleken is voorts dat zich ten aanzien van de samenwerking met Avalon een bijzondere gelegenheid voordeed ten aanzien waarvan niet alleen de verwachting dat het tot een voor VDM gunstig resultaat zou leiden gerechtvaardigd was, maar tevens de beslissing zodanig urgent was, dat – alvorens tot investeringen over te gaan – (verdere) beoordeling niet kon worden afgewacht. 7.4.3. Tekenend voor het aldus ontbreken van een behoorlijke (beoordelings)grondslag voor de transactie is het feit dat de betrokkenen weliswaar het aangaan van de transactie, althans het voorbereiden ervan, verdedigen, maar sommigen van hen een nogal verschillende kijk daarop hebben. Zo heeft Wolfswinkel gesteld dat de samenwerking met Avalon – en daarmee de overname van Music Store – van belang was met het oog op het verkrijgen van distributiemogelijkheden in winkels (hetgeen strookt met hetgeen Van der Linden daarover heeft verklaard, onderzoeksverslag 216). Daarentegen heeft Maring namens Avalon in een door Den Drijver als productie 56 overgelegde brief van 1 juni 2011 in reactie op het onderzoeksverslag gesteld dat het verkopen van VDM-producten in winkels geen onderdeel van de plannen vormde. Uit hetgeen Den Drijver zelf heeft aangevoerd blijkt niet welk concreet belang VDM had bij de overname van Music Store door Avalon. In de presentatie van Giesbers van 13 mei 2008 (productie 54c van Den Drijver) speelt Music Store geen rol. 7.4.4. Den Drijver heeft nog gesteld dat het “content management systeem (platform)” van DIMP oorspronkelijk was bedoeld voor de opslag en distributie van financiële content en van groot belang was voor het frontoffice dat VDM nodig had voor het betreden van de consumentenmarkt. Die stelling is geen toereikende verklaring voor het besluit van VDM om met Avalon in zee te gaan, omdat geen van partijen heeft gesteld en uit het onderzoeksverslag evenmin blijkt dat VDM enig onderzoek heeft gedaan naar de kwaliteit en geschiktheid van het desbetreffende systeem van DIMP, mede in relatie tot alternatieve systemen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het systeem van DIMP ingebracht zou worden in de op te richten Tradex-vennootschap of feitelijk enige rol heeft gespeeld bij de pogingen van VDM om de consumentenmarkt te betreden. Den Drijver heeft nog verwezen naar een stuk getiteld “Tradex High-Level Business Case” van 13 mei 2008 (productie 54a van Den Drijver) en de presentatie van Giesbers van 13 mei 2008 (productie 54c van Den Drijver), maar, zonder nadere toelichting die ontbreekt, is daaruit niet op te maken dat het content management systeem van DIMP enige rol van betekenis in deze plannen speelde. Integendeel: het eerstgenoemde stuk vermeldt onder het kopje “Investeringen en overhead” de post “Bouw IT-platform en systemen” ten bedrage van € 1,6 miljoen (hetgeen er niet op duidt dat het platform van DIMP voor Tradex gebruikt zou worden) en de presentatie van Giesbers bevat geen verwijzing naar het systeem van DIMP, ook niet onder het kopje “IT & technology”.

180


7.4.5. Geen van partijen heeft gemotiveerd bestreden dat Tradex ten tijde van de totstandkoming van de samenwerking met Avalon en het verstrekken van de geldleningen aan Avalon, in feite niet meer was dan een naam van een dienst die nog niet bestond. Dit strookt met het feit dat in het businessplan van Avalon van november 2007 Tradex niet wordt genoemd en met hetgeen Maring in een e-mail van 5 april 2008 aan Den Drijver schreef (onderzoeksverslag 212): “De verschijningsvorm(en) van Tradex, de diensten, de combinatie met de bankactiviteiten, de kanalen die worden ingezet, de kosten die gemoeid zijn met het bouwen van de kanalen en de marketing om klanten te trekken, moet de komende maand worden vastgesteld. Daarna kunnen de maanden mei-oktober worden gebruikt voor de bouw en voorbereidingen om vervolgens in november te kunnen gaan testen.” Gesteld noch gebleken is dat het idee Tradex nadien concreet gestalte heeft gekregen. Weliswaar heeft Giesbers op 13 mei 2008 nog zijn presentatie gehouden (productie 54c van Den Drijver), maar kort nadien is het project Tradex stil komen te liggen, nadat Den Drijver en Kroon op 25 juni 2008 hadden gesproken over het staken van Online Trader (zie hierboven 6.1.13). 7.4.6. Op grond van het bovenstaande concludeert de Ondernemingskamer dat de samenwerking tussen VDM en Avalon niet berustte op een serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming. De Ondernemingskamer acht dat wanbeleid, mede gelet op (a) het strategische belang dat VDM zelf toekende aan het betreden van de consumentenmarkt en (b) de ernstige problemen die VDM ondervond bij de ontwikkeling van Online Trader als internet broker voor met name institutionele en professionele klanten. Deze beide omstandigheden noopten VDM tot grote zorgvuldigheid bij de uitvoering van het besluit tot uitbreiding van de Online Trader activiteiten tot de consumentenmarkt. 7.4.7. Daaraan doet niet af dat Wolfswinkel, zoals hij en Den Drijver stellen, onderzoek heeft verricht naar Avalon en dat een due diligence rapport van PwC over DIMP voorhanden was. Wolfswinkel en Den Drijver hebben immers niet gesteld en behoorlijk toegelicht dat en hoe uitkomsten van dit onderzoek en/of de inhoud van dat rapport, enige rol van betekenis hebben gespeeld bij de besluitvorming over de samenwerking met Avalon. Dat had op hun weg gelegen omdat, zoals de curatoren hebben aangevoerd, uit het rapport van PwC blijkt dat DIMP een verlieslijdende vennootschap was en dus zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is hoe dit rapport kan hebben bijgedragen aan het door VDM gevoerde beleid ten aanzien van Avalon. Nadelige voorwaarden van de financiering 7.4.8. Niet alleen berustte de samenwerking met Avalon niet op zakelijke overwegingen en zorgvuldige besluitvorming, ook de wijze waarop die samenwerking gestalte kreeg, geeft blijk van wanbeleid. 7.4.9. Uit de onder 7.1.10 en 7.1.12 weergegeven feiten en uit het verslag van een bespreking tussen VDM en Avalon op 14 april 2008 (zie 7.1.9) blijkt dat tussen VDM wist dat het bedrag van de eerste twee leningen, tezamen € 3,75 miljoen, door Avalon zou worden aangewend voor de overname van Music Store. Uit het verslag van de bespreking van 14 april 2008 en de inhoud van de overeenkomst van 5 juni 2008, waarbij de hoofdsom van de lening werd uitgebreid tot € 6 miljoen, moet, bij gebreke van enige andersluidende aanwijzing, worden afgeleid dat VDM € 6 miljoen aan Avalon ter beschikking heeft gesteld zonder enige zekerheid dat ten minste een vastgesteld gedeelte van dit bedrag zou worden aangewend voor de ontwikkeling van Tradex als frontoffice voor de consumentenmarkt. Sterker nog: de Ondernemingskamer deelt de bevinding van de onderzoekers (onderzoeksverslag 213) dat de afspraken tussen VDM en Tradex er op neer kwamen dat VDM, onverminderd het bedrag van € 6 miljoen dat zij aan Avalon verstrekte, 90% van de financiering van Tradex voor haar rekening diende te nemen en Avalon slechts 10%. Het komt er dus op neer dat VDM door het verstrekken van geldleningen van in totaal € 6 miljoen Avalon in staat stelde de door Avalon vanaf 2006 beoogde overname van Music Stores te financieren en Avalon aanvullend werkkapitaal verschafte, zonder adequate zekerheden en zonder dat de strategie van VDM gericht op het ontwikkelen van een internet broker voor de consumentenmarkt een (reële) stap dichterbij was gekomen.

181


7.4.10. De Ondernemingskamer acht het voorts onbegrijpelijk dat VDM ermee heeft ingestemd dat zij bij conversie van de lening van € 6 miljoen slechts 20% van de aandelen in Avalon zou verkrijgen, terwijl (i) DIMP bij inbreng van haar verlieslatende onderneming door aandelenruil 25% van de aandelen in Avalon zou verkrijgen en (ii) VDM met de lening van € 6 miljoen Avalon voor ongeveer 90% had gekapitaliseerd, zoals de curatoren onweersproken hebben gesteld. Geen van partijen heeft feiten of omstandigheden naar voren gebracht aan de hand waarvan niettemin geoordeeld zou kunnen worden dat de door VDM bedongen ruilverhouding bij conversie redelijk en zakelijk was. Evenmin is naar voren gebracht dat die ruilverhouding berustte op enig onderzoek naar relevante financiële gegevens. De enkele door Den Drijver gestelde omstandigheid dat een Luxemburgse investeerder op 16 juni 2008 een geldlening van € 500.000 aan Avalon heeft verstrekt die bij conversie recht gaf op 1,66% van de aandelen, is daartoe ontoereikend. 7.4.11. De Ondernemingskamer oordeelt, mede op grond van de onder 7.1.13 aangehaalde e-mail van Seinstra, dat deze ondoordachte en voor VDM nadelige voorwaarden het gevolg zijn geweest van het feit dat VDM niet, althans niet tijdig, haar eigen (juridische) professionals, in het bijzonder haar legal counsel Seinstra, heeft betrokken bij de totstandkoming van de desbetreffende overeenkomsten. De Ondernemingskamer acht dit ernstig onzorgvuldig. Geen goedkeuring van de raad van commissarissen 7.4.12. Niet in geschil is dat volgens artikel 18, derde lid, onderdeel f, van de statuten van VDM voor een lening als hier aan de orde, die groter is dan 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, toestemming van de raad van commissarissen vereist was. Vaststaat voorts dat het geplaatste kapitaal van VDM eind 2007 € 3.900.000 bedroeg. De raad van bestuur diende voor de leningen aan Avalon toestemming te verkrijgen van de raad van commissarissen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten de verschillende onderdelen van de lening als één geheel beschouwd worden, zodat – in ieder geval – de goedkeuringseis geldt voor het convertible loanagreement van 5 juni 2008 en het amendment van 7 juli 2008. 7.4.13. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat vast dat de samenwerking met Avalon en de in dat kader aan Avalon verstrekte geldleningen niet eerder dan op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen zijn gemeld. De tekst van de desbetreffende notulen (zie 7.1.14) duidt er op dat de samenwerking niet eerder aan de raad van commissarissen gemeld was. Daarvan blijkt ook niet uit notulen van eerdere vergaderingen van de raad van commissarissen. Daarbij komt dat Van den Broek en Arentsen hebben gesteld dat “de Avalon kwestie” in de periode tot 22 mei 2008 (de datum waarop zij als commissarissen zijn terugtreden) door de raad van bestuur niet ter kennis van de raad van commissarissen is gebracht. De Marez Oyens heeft gesteld dat de raad van commissarissen op 13 juni 2008 voor het eerst hoorde van de samenwerking met Avalon. Voor zover Den Drijver stelt dat de raad van commissarissen daarvan reeds eerder op de hoogte was, gaat de Ondernemingskamer aan die stelling voorbij omdat Den Drijver deze onvoldoende heeft toegelicht. 7.4.14. Gesteld noch gebleken is dat de raad van bestuur op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen toestemming heeft gevraagd voor de toen reeds aan Avalon verstrekte geldlening van € 6 miljoen. Het bedrag van de lening wordt in de notulen niet genoemd en De Marez Oyens heeft gesteld dat over dit bedrag ook niet is gesproken. Het enkele feit dat het (door Den Drijver als productie 52 overgelegde) concept verslag van een gesprek tussen onder meer Den Drijver, Kroon, Maring en Nijssen op 5 juni 2008 vermeldt: “T.b.v. de overeenkomst is er aan de zijde van VDM toestemming van de RvC”, is, bij gebreke van enige aanwijzing voor de juistheid daarvan en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ontoereikend om aan te nemen dat de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen is verzocht en verkregen. 7.4.15. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de raad van bestuur ernstig tekort geschoten door de vereiste toestemming niet tijdig voor het aangaan en het verstrekken van de lening aan de raad van commissarissen te vragen. Dit levert – zeker gelet op het belang van het vereiste en van de aard van de onderneming van VDM, een beursgenoteerde

182


vennootschap in de financiële sector – in samenhang met hetgeen overigens in verband met Avalon is overwogen wanbeleid op. 7.4.16. In hoofdstuk 9 van deze beschikking gaat de Ondernemingskamer in op de wijze waarop de raad van commissarissen heeft gereageerd toen hij, in het bijzonder door de mededelingen van Wolfswinkel in zijn exitgesprek begin juli 2008, op de hoogte raakte van bezwarende informatie over de samenwerking met en de leningen aan Avalon. Tegenstrijdig belang van Kroon 7.4.17. Het ontbreken van een zakelijk belang van VDM bij de samenwerking met en de financiering van Avalon contrasteert met het evidente belang van Avalon bij de door VDM verstrekte geldleningen: VDM stelde Avalon in staat de door haar met de aandeelhouders van Music Store in oktober 2007 (bij het addendum op de intentieverklaring) overeengekomen koopsom te betalen (zie 7.1.3), zonder reële tegenprestatie van Avalon. 7.4.18. Het idee om met Avalon een samenwerking aan te gaan is afkomstig van Kroon, althans, Kroon had in deze de rol van matchmaker (onderzoeksverslag 199). Kroon was sedert april 2007 adviseur van VDM. Twee zonen van Kroon behoorden tot de oprichters van DIMP dat op het punt stond overgenomen te worden door Avalon, en één van die zonen (Gaby) was bestuurder van DIMP. Bovendien waren (onder meer) Kroon en zijn zonen (middellijk) aandeelhouders en financiers van DIMP. Voorts was Kroon één van de commissarissen van Avalon. 7.4.19. Haar bekendheid met deze verschillende hoedanigheden van Kroon, had voor VDM aanleiding moeten zijn om ervoor zorg te dragen dat de daarmee verbonden tegenstrijdige belangen van Kroon zorgvuldig gescheiden zouden blijven. Feit is dat VDM deze minimaal vereiste zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen en dat Kroon op verschillende manieren heeft geprofiteerd van de geldleningen van VDM aan Avalon. De Ondernemingskamer verwerpt de bewering van Den Drijver dat Kroon niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming van VDM over het aangaan van samenwerking met Avalon, omdat reeds uit de hierboven onder 7.1.8 en 7.1.9 aangehaalde verslagen van de in het kader van de overname en financiering belangrijke besprekingen op 14 april 2008 het tegendeel blijkt. 7.4.20. De bevinding van de onderzoekers in het onderzoeksverslag onder 242 dat de door VDM aan Avalon verstrekte geldlening voor een gedeelte ter grootte van € 750.000 is gebruikt voor het aflossen van door aandeelhouders van DIMP (waaronder – middellijk dan wel onmiddellijk – Kroon en zijn zoon Gaby) aan (een kleindochter van) DIMP verstrekte leningen, is door geen van partijen bestreden. Voor de beoordeling van deze aflossingen is van belang dat DIMP ten tijde van de geldverstrekking door VDM al jaren verlieslijdend was (over 2006/07 bedroeg het verlies van DIMP € 1.075.869 en het eigen vermogen van DIMP bedroeg per 30 september 2007 € 2.123.286 negatief (due diligence rapport van 6 december 2007, productie 48 van Den Drijver)) en dat kleindochter Digital Media Power B.V. op 18 september 2009 failliet is verklaard (zie 7.1.18). Het is daarom onaannemelijk dat (de kleindochter van) DIMP zonder de geldlening van VDM aan Avalon in staat zou zijn geweest de desbetreffende leningen aan Kroon en de zijnen af te lossen. 7.4.21. De Ondernemingskamer acht de door Den Drijver (als productie 49) overgelegde verklaringen van Kroon, Bijdevaate en Ouwerkerk (alle drie commissarissen en indirect aandeelhouders en financiers van DIMP) van augustus/september 2010, inhoudende dat in november 2007 zou zijn overeengekomen dat de desbetreffende leningen aan (de kleindochter van) DIMP voor tenminste € 750.000 afgelost zouden worden, ongeloofwaardig omdat de inhoud van die verklaringen, bij gebreke van nadere uitleg, niet verenigbaar is met de inhoud van het due diligence rapport van PwC inzake DIMP van 6 december 2007 (productie 48 van Den Drijver), waaruit blijkt dat de leningen van de aandeelhouders voorafgaand aan de inbreng in Avalon zouden worden omgezet in aandelenkapitaal en dat de desbetreffende aandeelhouders daartoe reeds een volmacht hadden getekend. Bovendien, zou het juist zijn, dan zou het voor de hand hebben gelegen, dat deze omstandigheid haar weg zou hebben gevonden naar enig geschrift (een toelichting op het te investeren bedrag, notulen of dergelijke), maar daarvan is niets gebleken. 7.4.22. Uit de stellingen van Den Drijver volgt dat hij indertijd op de hoogte was van de aflossingen door (een kleindochter van) DIMP van de leningen van haar aandeelhouders. Wolfswinkel heeft gesteld dat Marwin (de Ondernemingskamer leest: Markwin Maring,

183


Maring voornoemd, bestuurder van Avalon) hem heeft verteld dat het door VDM ter beschikking gestelde geld mede was gebruikt voor de aflossing van de lening van Kroon en dat voordien geruchten van die strekking al de ronde deden binnen VDM. Daaruit blijkt dat VDM ervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn dat de door haar aan Avalon ter beschikking gestelde gelden mede waren aangewend voor aflossing van de schuld van (een kleindochter van) DIMP aan Kroon en aan hem gelieerde (rechts)personen. De bezwaren van Wolfswinkel en De Marez Oyens tegen deze gang van zaken, hebben er niet toe geleid dat deze aanwending van de middelen van VDM is geredresseerd. 7.4.23. De Ondernemingskamer concludeert als volgt. Kroon heeft op 14 april 2008 “namens” VDM met Avalon, waarin hij, respectievelijk zijn zoons betrokken waren als hiervoor omschreven, onderhandeld over de financiering van Avalon. Na totstandkoming van die financiering is een deel daarvan aangewend voor de aflossing van vorderingen van Kroon en de zijnen op het technisch failliete DIMP. Doordat VDM heeft verzuimd om zich behoorlijk rekenschap te geven van de tegenstrijdige belangen van Kroon en daaraan vervolgens adequate consequenties te verbinden, is zij ernstig tekortgeschoten. Ook dat levert wanbeleid op. 7.4.24. Hetzelfde verwijt – het niet betrachten van de vereiste zorgvuldigheid in het licht van de tegenstrijdige belangen van Kroon en het nalaten van effectieve maatregelen nadat VDM op de hoogte raakte van nadelige gevolgen daarvan – treft VDM ook met betrekking tot het onderverhuren door DIMP van een deel van haar kantoorruimte te Schiphol Rijk aan VDM. Uit de vaststaande feiten (zie 7.1.19) en het onderzoeksverslag (238) blijkt dat aan VDM als onderhuurder aanzienlijke bedragen aan huur en inrichtingskosten in rekening zijn gebracht door DIMP, als gevolg waarvan een onevenredig groot deel van de door DIMP als hoofdhuurder verschuldigde huur en een onevenredig deel van de inrichtingskosten ten laste van VDM zijn gebracht. Deze gang van zaken werd mede mogelijk gemaakt door ontbreken van een schriftelijke overeenkomst of anderszins eenduidig vastgelegde afspraken met DIMP. Ook in deze kwestie zijn de belangen van Kroon en de zijnen gediend ten koste van VDM. VDM is er vervolgens niet in geslaagd het door haar onverschuldigd aan DIMP betaalde bedrag daadwerkelijk terug te krijgen. 7.4.25. Het feit dat Kroon kort na de totstandkoming van de geldlening van € 6 miljoen van VDM aan Avalon een factuur van € 300.000 heeft verzonden aan Avalon (zie 7.1.16), acht de Ondernemingskamer kenmerkend voor de wijze waarop Kroon zijn belangen heeft gediend (ook indien deze declaratie slechts een concept betrof, is ingetrokken of om een andere reden niet is voldaan), maar nu niet is gebleken dat VDM van het bestaan van deze declaratie op de hoogte was, is dit feit niet als wanbeleid van VDM aan te merken. Slotsom 7.5. De Ondernemingskamer concludeert dat het navolgende handelen respectievelijk nalaten van VDM in het kader van de samenwerking van tussen VDM en Avalon telkens afzonderlijk moet worden aangemerkt als wanbeleid: a. het aangaan van die samenwerking en het vestrekken van geldleningen aan Avalon tot een bedrag van € 6 miljoen zonder een serieuze beoordeling en zorgvuldige besluitvorming; b. het gestalte geven aan die samenwerking onder voor VDM nadelige en ondoordachte voorwaarden; en c. het verzuimen om zich behoorlijk rekenschap te geven van de tegenstrijdige belangen van Kroon en daaraan vervolgens adequate consequenties te verbinden. In het licht van dit handelen en nalaten is ook het niet vragen van toestemming aan de raad van commissarissen voor de geldleningen aan te merken als wanbeleid. 8. De inkoop van eigen aandelen 8.1.1. VDM heeft in 2008 in twee tranches eigen aandelen ingekocht, in totaal voor een bedrag van € 29,8 miljoen. Op grond van het onderzoeksverslag, voor zover niet bestreden, en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat – naast het hiervoor onder 5 overwogene – daarover het volgende vast. 8.1.2. Op 26 april 2007 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders de raad van bestuur voor een periode van 15 maanden gemachtigd om, onder voorwaarde van goedkeuring door de raad van commissarissen, eigen aandelen in te kopen (productie 57

184


van Den Drijver). De statuten van VDM (artikel 10) bepalen dat voor inkoop van eigen aandelen toestemming van de raad van commissarissen vereist is. 8.1.3. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 augustus 2007 (productie 58 van Den Drijver) houden in dat de raad van bestuur (die toen bestond uit Den Drijver en Wolfswinkel) van mening is dat de inkoop van eigen aandelen op dat moment niet opportuun is gelet op de financiële positie van VDM. 8.1.4. Op 22 januari 2008 ontving VDM een brief (productie 60 van Den Drijver) van de te Liechtenstein gevestigde en aan Den Drijver gelieerde RDD Family Foundation (hierna te noemen de RDD stichting), waarin onder meer wordt gesteld: “RDD Family Foundation currently (indirectly) together with aligned shareholders holds in excess of 10% of the shares in Van der Moolen Holding N.V. („the Company‟). (...) We refer to the statements of the Company in the press on 4 December 2007 that an amount of USD 145 million on guaranteed capital pertaining to VDM Specialists was to be released to the Company upon the sale of VDM Specialists to Lehman the „Excess Capital‟). Until now the Company has not given any clear indication how it will deploy this Excess Capital and how it will be used to create shareholders‟ value, for example by way of a share buy back programme. (...) In particular we feel that it is in the best interest of the shareholders and other stakeholders that the current historical low stock price is also utilised to buy back shares inter alia to source a (senior and middle) management incentive scheme. Until now, the Company has not expressed any intentions in this respect.” 8.1.5. Over het door de RRD stichting in VDM gehouden aandelenbelang houdt het onderzoeksverslag onder meer het volgende in: “409. (...) Dat belang was voor 1 januari 2008 reeds 4.594.815 aandelen oftewel 9.5%. Door de uitgifte van de 2e tranche earn-out Curvalue kwamen daar nog eens 933.246 aandelen bij, zodat het totale belang 11.8% was. Aangezien bij meer dan 10% van de aandelen in een financiële instelling een vergunning van DNB benodigd is, was in december 2007 door Norton Rose een vergunning aangevraagd. Omdat die vergunning er in januari nog niet was vroeg Norton Rose aan Seinstra de aandelen niet uit te geven. Seinstra zei vanwege contractuele en andere verplichtingen niet aan dit verzoek te kunnen voldoen waarna de aandelen een tijd „bij Kempen op de plank zijn blijven liggen‟. Naar zeggen van Seinstra is op 17 juni 2008 wel een melding gedaan, voor een totaal belang van 10.34% maar dat had te maken met een herijking van de 4.594.815 aandelen als gevolg van intrekking van de ingekochte eigen aandelen. De nog steeds niet gemelde 933.245 aandelen duiken bij de AvA van 22 mei 2008 op onder de naam van Citibank NA met de heer J. de Jong als gemachtigde. Ook op de AvA van 7 mei 2009 wordt door Den Drijver opgemerkt dat de RDD Family Foundation op 31 december 4.369.017, zijnde 9.7% van de uitstaande aandelen houdt. 410. De AFM vertoont de volgende meldingen voor de RDD Family Foundation. Meldingsplichtige Transactiedatum Gemeld percentage RDD Family Foundation 1-11-2006 6.33% RDD Family Foundation 17-6-2008 10.34% RDD Family Foundation 26-9-2008 9.96% RDD Family Foundation 11-8-2009 0%”

185


8.1.6. Het onderwerp inkoop van eigen aandelen stond niet op de agenda van de op 23 januari 2008 gehouden vergadering van de raad van commissarissen. De notulen van deze vergadering (productie 59 van Den Drijver) houden onder meer in: “Mr. Den Drijver referred to the letter of the RDD foundation dated January 22, 2008. Mr. Den Drijver said that on January 15, 2008 an e-mail has been received from a representative of a group of shareholders holding less than 5% of the shares, questioning the strategy of Van der Moolen Holding N.V. („VDMH‟). Mr. Den Drijver added that shareholders are questioning the cash position of VDMH. Recently Mr. Den Drijver has been told by representatives of ABN AMRO that private equity firms have an interest in VDMH. The Supervisory Board B recommended responding to the letters after taking legal advice. Mr. Wolfswinkel provided the members of the Supervisory Board with an overview of VDM‟s present cash position. The Executive Board received legal advice to the effect that a share repurchase is possible notwithstanding the present closed period, as a closed period does not apply to the company itself. The maximum repurchase percentage is 10% as approved by the Annual Meeting of Shareholders of April 26, 2007. The Executive Board said that, subject to the approval of the Supervisory Board, it has decided to enter into a share repurchase programme. The Supervisory Board approved the commencement of a share repurchase programme, to be started as soon as possible. Moreover the Executive Board said that it will investigate whether (part of) the preference shares B can be redeemed. The Executive Board added that it will reconsider its financial strategy and communicate it to the market at a date to be decided upon.” Het in de notulen genoemde overzicht van de toenmalige kaspositie van VDM (productie 61 van Den Drijver en productie 9 van Wolfswinkel) houdt onder meer in: “VDM heeft veel kasmiddelen en wordt verhandeld onder de intrinsieke waarde. Er zijn diverse signalen dat aandeelhouders dit op de ava aan de orde willen stellen. Overzicht van de beschikbare kasmiddelen: In EURO Cash available on 22.01.2008 Europe 40 US 42 82 Less: Bonus payments 2007 13 Add. Est. Operational CF Q1 5 Est. cash available 31.02.2008 74” 8.1.7. VDM heeft bij persbericht van 24 januari 2008 (productie 62 van Den Drijver) bekendgemaakt eigen aandelen te zullen inkopen tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal of 4,6 miljoen aandelen. 8.1.8. Bij e-mail van 1 februari 2008 (productie 16 van Arentsen en Van den Broek) hebben Den Drijver en Wolswinkel aan onder meer Arentsen toegezonden een concept-agenda voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA), te houden op 18 maart 2008, met als agendapunt onder meer: machtiging tot inkoop van eigen aandelen en intrekking van eigen aandelen gehouden door VDM. Deze e-mail houdt voorts onder meer in: “(...) Enkele van de onderwerpen van de agenda (inkoop eigen aandelen/verzoek machtiging tot intrekking van aandelen en goedkeuring additionele inkoop van 10%) zijn van grote urgentie. De inkoopgrens van 10% is naar verwachting snel bereikt. Daarnaast nemen de volumes sterk af door combinatie van vertrek uit de Midkap en uitstappen van US shareholders. Daarom is het van groot belang om de benodigde goedkeuring te hebben van

186


de aandeelhouders om de 2e 10% inkoop op korte termijn te verkrijgen om te vermijden dat inkoop leidt tot verstoring van de markt.” 8.1.9. In reactie daarop schreef Arentsen bij e-mail van 2 februari 2008 (productie 17 van Arentsen en Van den Broek) aan Den Drijver en Wolfswinkel onder meer: “Tijdens de laatste RvC vergadering hebben wij inderdaad gesproken over de mogelijkheid van een BAVA teneinde eventueel een nieuwe machtiging voor de verdere inkoop van aandelen te vragen. (...) Op dat moment (ruim een week geleden) was van de nu gebleken urgentie nog geen sprake. Tot een inkoopprogramma is toen besloten en de feitelijke inkoop moest uiteraard nog beginnen. Als nu inderdaad blijkt dat de inkoop zo snel gaat als nu aangegeven wordt een BAVA uiteraard wel opportuun. 18 maart, we zijn er dan toch, is dan geen slechte datum. Wel vind ik het feit dat over de ontwikkeling van de feitelijke inkoop van aandelen en de daaruit voortvloeiende consequenties geen enkel overleg heeft plaatsgevonden betreurenswaardig. Ook wat dit punt betreft gaarne toelichting en/of verklaring. Ik zou graag een overzicht ontvangen van de tot op heden ingekochte aandelen en de planning van de inkoop voor de komende periode. Het is overigens een goede gewoonte na de feitelijke inkoop van een tranche in een inkoopprogramma een persbericht te doen uitgaan.” 8.1.10. Op 11 februari 2008 ontving VDM opnieuw een brief van de RDD stichting. De brief (productie 12 van de curatoren) houdt onder meer in: “We believe it is the legitimate interest of the shareholders to be informed in detail about the Company‟s strategy how to further deploy the excess capital that was released to the Company by the divestment of the US activities of creating shareholders‟ value by means of buying back further shares in addition to this 10% limit, which would require treasury shares to be cancelled, or by means of a special dividend. (...) Therefore, we hereby request you again to convene an Extraordinairy Shareholders‟ Meeting within the shortest possible timeframe but in any event no later than March 31st and to place the following items on the agenda of that meeting: 1. a shareholder vote on the principle that it is in the best interest of the shareholders and the other stakeholders to return freely distributable capital available within the company to the shareholders by way of a (further) share buy-back, including the cancellation of treasury shares required in this context, or a special dividend; 2. (...)” 8.1.11. Bij persbericht van 10 maart 2008 (productie 63 van Den Drijver) heeft VDM bekendgemaakt dat het (eerste) inkoopprogramma is voltooid en dat zij in totaal 4.576.125 gewone aandelen heeft ingekocht tegen de totale prijs van € 12.860.419. 8.1.12. De door de raad van bestuur en de RRD stichting verlangde buitengewone aandeelhoudersvergadering vond plaats op 18 maart 2008. Uit de notulen van deze BAVA (productie 64 van Den Drijver) blijkt dat de algemene vergadering heeft ingestemd met intrekking van de door VDM tussen 24 januari 2008 en 10 maart 2008 ingekochte eigen aandelen en dat zij de raad van bestuur voor een periode van 18 maanden heeft gemachtigd om, onder voorwaarde van goedkeuring door de raad van commissarissen, eigen aandelen in te kopen tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal. 8.1.13. Tijdens de BAVA van 18 maart 2008 zijn door Everts, als vertegenwoordiger van het ABP en het Pensioenfonds voor Zorg en Welzijn, bij het agendapunt inkoop van eigen aandelen kritische opmerkingen gemaakt over het (middellijk) belang van Den Drijver in VDM in samenloop met zijn positie als bestuurder van VDM. De desbetreffende notulen (productie 64 van Den Drijver en productie 11 van De Marez Oyens) houden onder meer in: “De voorzitter: Vóór het voorstel [tot het verlenen van een machtiging voor het tweede inkoopprogramma, toev. Ondernemingskamer] hebben gestemd 5.107.028 aandelen – 64,1% – en 2.858.680 stemmen ertegen – 35,9% – en 2 onthoudingen van stemming, waarmee het voorstel is aangenomen. De heer Everts: In het Jaarverslag [over 2006, toev. Ondernemingskamer] staat dat RDD, de Richard Den Drijver Family Foundation, drie miljoen aandelen heeft. Dat betekent dat vandaag drie miljoen van de kleine acht miljoen stemmen door de stichting kunnen worden uitgebracht. Ik vermoed dat ze vóór hebben gestemd. Zonder deze instemming was het voorstel dus verworpen door de AVA. Alle proxy-advisors hebben ons, zoals gezegd, gesteund. We staan hierin niet alleen. Ik denk dat de heer Den Drijver vandaag volledig

187


geconflicteerd is. Hij heeft twee petten op die hij niet kan scheiden. Voor dit punt is dat nog niet zo zorgelijk maar voor de overige punten des te meer. Ik denk dat de heer Den Drijver, zeker gelet op de resultaten van [VDM], ons vertrouwen in deze vergadering sterk nodig heeft. Tegen deze achtergrond had hij zich moeten onthouden van stemming.” 8.1.14. VDM heeft op 10 april 2008 het besluit tot vermindering van het aandelenkapitaal gedeponeerd in het handelsregister (productie 4 van McNally), in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:100 lid 1 BW. 8.1.15. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 (productie 65 van Den Drijver) houden onder meer in: “Mr. Den Drijver explained that the EB [executive board, toev. Ondernemingskamer] wishes to develop a remuneration plan, providing the possibility for personel to exchange part of the yearly bonus for shares in VDMH. This plan could serve as remuneration plan for the EB too, if amended for that purpose. The SB [supervisory board, toev. Ondernemingskamer] asked to be provided with a memo detailing this plan. Mr. Den Drijver further explained VDM‟s need to repurchase shares for this future remuneration plan. The SB agreed with a share buy back, to be started shortly.” 8.1.16. Bij persbericht van dezelfde datum (productie 66 van Den Drijver) heeft VDM bekendgemaakt eigen aandelen te zullen inkopen tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal, ofwel 4,2 miljoen aandelen. Het persbericht houdt voorts in: “The purpose of the share buy back is to obtain shares for future incentive plans for VDM staf and future potential acquisitions.” 8.1.17. Bij persberichten van 25 juni 2008, 2 juli 2008, 9 juli 2008, 16 juli 2008 en 21 juli 2008 (productie 67 van Den Drijver) heeft VDM mededelingen gedaan over de voortgang van dit tweede inkoopprogramma. Het laatste persbericht houdt in dat het programma is voltooid en dat VDM in totaal 4.411.990 gewone aandelen heeft ingekocht tegen de totale prijs van € 16.543.730. 8.2. Het onderzoeksverslag bevat de volgende beschouwingen van de onderzoekers over de inkoop van eigen aandelen: “317. Door in twee programma‟s aandelen in te kopen in het eerste halfjaar van 2008 komt ruim € 29,4 miljoen ten laste van het eigen vermogen. Hoewel daar wel sprake van is geweest heeft VDM geen financiering aangetrokken voor deze inkoopoperatie. Onderzoekers stellen vast dat hiermee niet alleen de „masse de manoeuvre‟ voor het handelsbedrijf is aangesproken maar ook de continuïteitsbuffer voor onvoorziene tegenvallers is verminderd. 318. Bij de besprekingen over zowel het eerste als het tweede aandeleninkoopprogramma hebben onderzoekers in de agenda‟s, noch in de notulen van de RvB en RvC vergaderingen (of beschikbare bijlagen) een analyse terug kunnen vinden van de vermogens- of liquiditeitspositie ter onderbouwing van de besluitvorming. (...) 342. De 2 inkoopprogramma‟s in het eerste halfjaar van 2008 betekenden een aanslag op het buffer vermogen van ongeveer € 30 miljoen. Al in juni 2007 wordt als één van de redenen genoemd het uitgeven van aandelen aan werknemers, een reden die ook weer genoemd wordt in juni 2008, hoewel er ook dan niet een „incentive plan‟ voor werknemers is. Ook zal meegespeeld hebben optimisme in het denken van de RvB over de rentabiliteit van de voortgezette activiteiten na sluiting van VDM Specialists en de mogelijkheid om nieuwe activiteiten te entameren waarvoor mogelijk betaald zou worden met aandelen VDM (zoals de deelname in GSFS). Met name bij het tweede inkoopprogramma kan de vraag gesteld worden of de onttrekking aan het buffer vermogen voor nog niet geconcretiseerde plannen verstandig was. Ook had men toen nog geen zicht op de solvabiliteitseisen onder Basel II. Onderzoekers hebben na globale bestudering van het koersverloop van het aandeel VDM geen bijzondere bewegingen gezien ten tijde van c.q. kort na de data van de inkoopprogramma‟s. Naar verluid is dit onderwerp van een „hangend‟ onderzoek bij de AFM. (...) 403. Uit de timing en het verzoek van de brief [van de RDD stichting van 22 januari 2008, toev. Ondernemingskamer] kunnen onderzoekers niet anders dan concluderen dat Den Drijver als CEO informatie deelde met een aandeelhouder, de RDD Family Foundation, zijn eigen stichting, die niet met andere aandeelhouders werd gedeeld en de brief lijkt een middel om de onwillige Arentsen als voorzitter van de RvC onder druk te zetten in te stemmen met een beloningsbeleid dat hij niet wilde. (...)

188


495. (...) Het optreden van de RDD Family Foundation ten tijde van het aandeleninkoop programma in de eerste helft van 2008 geeft op zijn minst grond aan de gehoorde stelling dat Den Drijver meer optrad als de directeur-grootaandeelhouder van een particuliere onderneming dan als CEO van een beursfonds, maar onderzoekers sluiten niet uit dat er meer aan de hand was, zeker gezien de gebreken in de Wft meldingen over het bezit van de RDD Family Foundation. Daarvoor verwijzen onderzoekers naar het lopende onderzoek van de AFM. Zoals elders is opgemerkt zijn de ingekochte aandelen nooit gebruikt voor één van de doelen die als reden over het programma waren gegeven, zoals het wel onderzochte maar nimmer gerealiseerde incentive plan voor personeel.” 8.3.1. De curatoren hebben aangevoerd dat de uit het onderzoeksverslag blijkende persoonlijke bemoeienissen van Den Drijver en zijn familiestichting bij de inkoopprogramma‟s zozeer in strijd zijn met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap passend bij een beursgenoteerde onderneming in de financiële sector, dat de kwalificatie wanbeleid daarop van toepassing is. De curatoren verwijten Wolfswinkel dat hij bekend was met het maken van het concept van de brief van de RDD stichting van 22 januari 2008 zonder daartegen bezwaar te maken of daarover aan de bel te trekken (bij de raad van commissarissen), maar menen dat op Wolfswinkel een geringe verantwoordelijkheid rust. 8.3.2. ASR c.s. en VEB c.s. hebben gesteld dat de inkoop van eigen aandelen gezien de omstandigheden en vooruitzichten van VDM op het moment dat de inkoop werd geëffectueerd onverantwoord was en dat de belangen van specifieke stakeholders, zoals de houders van preferente aandelen, ernstig veronachtzaamd zijn, terwijl enig vennootschappelijk belang voor de inkoop ontbrak. Bij de mondelinge behandeling heeft ASR daarnaast aandacht gevraagd voor het tegenstrijdig belang van Den Drijver en het feit dat hij zich niettemin intensief heeft bemoeid met de besluitvorming over de inkoop. 8.3.3. Den Drijver heeft aangevoerd dat het besluit tot inkoop van eigen aandelen berustte op zakelijke en afdoende motieven, in het bijzonder: het optimaliseren van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, het voorkomen van verwatering, het beperken van de hoeveelheid vrij uitkeerbare vermogen om geen prooi te zijn voor private equity partijen, een werknemers- en bestuurdersparticipatieplan en het creëren van de mogelijkheid om toekomstige overnames te betalen in aandelen. Bovendien beschikte VDM in 2008 over een substantiële hoeveelheid cash, stond de koers van het aandeel zeer laag en waren de vooruitzichten bijzonder goed, aldus Den Drijver. Den Drijver meent dat hem ten aanzien van zijn handelwijze rondom de inkoop niets is te verwijten: de RDD stichting had een eigen onafhankelijk bestuur en Den Drijver heeft geen instructies gegeven. Er vond ook geen ruggespraak plaats. De brief van 22 januari 2008 en de hierna te bespreken e-mails vormen volgens Den Drijver geen bewijs van ongeoorloofde contacten tussen hem en de RDD stichting. Den Drijver betwist tenslotte dat hij “op onheuse wijze” betrokken zou zijn geweest bij de tenuitvoerlegging van het inkoopprogramma. 8.3.4. Wolfswinkel heeft gesteld dat hij zijn functie op 18 juni 2008 heeft neergelegd en niet betrokken is geweest bij het tweede inkoopprogramma. Met betrekking tot het eerste inkoopprogramma stelt Wolfswinkel dat dit een zakelijk doel diende; uitgifte van de ingekochte aandelen aan het personeel in plaats van de gebruikelijke bonussen in contanten zou leiden tot een besparing. En het besluit tot inkoop van eigen aandelen was bovendien gerechtvaardigd omdat VDM toen beschikte over veel liquiditeiten en de vooruitzichten goed waren. Wolfswinkel heeft voorts gesteld dat niet alleen Seinstra, maar ook hijzelf er op heeft aangedrongen het inkoopprogramma door een externe partij uit te doen voeren, maar dat Den Drijver dat niet wilde en het inkoopprogramma volledig in eigen hand heeft gehouden. 8.3.5. Arentsen en Van den Broek hebben naar voren gebracht dat de raad van commissarissen op 23 januari 2008 geen enkele reden had om het voorstel van de raad van bestuur om aandelen in te kopen te blokkeren; – VDM stond er goed voor, verlieslatende activiteiten waren gesloten of afgestoten en over 2008 werd een nettowinst van ruim € 19 miljoen verwacht, – de aandelenkoers was zeer laag, – de overdracht van VDM Specialists aan Lehman Brothers had geleid tot een vrijval van geblokkeerde liquide middelen;

189


– de in te kopen aandelen zouden aangewend kunnen worden voor de Curvalue earnout en/of een share/optionplan voor de raad van bestuur en key managers. Voor wat betreft de BAVA van 18 maart 2008 concluderen Arentsen en Van den Broek aan de hand van de hierboven genoemde e-mails van 1 en 2 februari 2008 en de brief van de RDD stichting van 11 februari 2008 dat met name de raad van bestuur ondersteund door de RDD stichting heeft aangedrongen op het verkrijgen van de mogelijkheid nog meer aandelen in te kopen en dat de RVC daarmee akkoord is gegaan omdat er onvoldoende argumenten waren om deze dringende wens van de RVB (en een niet onbelangrijke aandeelhouder) niet te honoreren. Arentsen en Van den Broek zijn op 22 mei 2008 afgetreden en hebben dus geen bemoeienis gehad met de uitvoering van het tweede inkoopprogramma. Zij bestrijden de vaststelling van de onderzoekers dat door de inkoop van eigen aandelen de “masse de manoeuvre” voor het handelsbedrijf is aangesproken en de continuïteitsbuffer voor onvoorziene tegenvallers is verminderd. 8.3.6. De Marez Oyens heeft zich aangesloten bij het verweer van Arentsen en Van den Broek. In aanvulling daarop heeft hij gesteld dat de raad van commissarissen, mede gelet op de resultaten over het eerste kwartaal 2008 en de verwachtingen ten aanzien van het tweede kwartaal 2008, op 13 juni 2008 geen redenen had het tweede inkoopprogramma te blokkeren. 8.3.7. McNally heeft erop gewezen dat het eerste inkoopprogramma is uitgevoerd en de machtiging voor het tweede inkoopprogramma is verleend voordat hij, op 22 mei 2008 als commissaris werd benoemd. Hij heeft voorts aangevoerd dat de inkoop van eigen aandelen heeft plaatsgevonden in twee tranches omdat na inkoop van de eerste 10% intrekking van de ingekochte aandelen nodig was om ruimte te creëren voor verdere inkoop. De tweede tranche kon worden uitgevoerd nadat de verzettermijn van artikel 2:100 lid 3 BW was verstreken op 10 juni 2008. De twee tranches waren twee onderdelen van hetzelfde programma. De besluitvorming daarover had feitelijk al plaatsgevonden voorafgaand aan de raad van commissarissen vergadering van 13 juni 2008, aldus McNally. Het besluit om de tweede tranche van de ingekochte aandelen te gebruiken ten behoeve van een beloningsplan voor werknemers kon leiden tot een besparing, aldus McNally. 8.4.1. De Ondernemingskamer zal thans eerst ingaan op het optreden van Den Drijver en de rol die hij heeft gespeeld bij het besluiten tot inkoop van eigen aandelen en de uitvoering daarvan. De Ondernemingskamer zal concluderen dat het nemen van die besluiten en de uitvoering daarvan in het licht van dat optreden en die rol wanbeleid oplevert. Gelet daarop kan een bespreking van het antwoord op de vraag of die besluiten en de uitvoering daarvan op zichzelf, los van dat optreden en die rol, de toets der kritiek kan doorstaan, in het midden blijven. 8.4.2. Tussen de beide inkoopprogramma‟s of tranches bestaat een samenhang in die zin dat de raad van bestuur aanstonds na de raad van commissarissen vergadering van 23 januari 2008 het initiatief heeft genomen om een BAVA te beleggen, teneinde een verdere inkoop van eigen aandelen mogelijk te maken na intrekking van aandelen die VDM bij de uitvoering van het eerste inkoopprogramma verwierf. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat het feit dat de uitvoering van het tweede inkoopprogramma pas op 13 juni 2008 is gestart, verklaard wordt door inachtneming van het wettelijke voorschrift dat de vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van de aandelen verworven onder het eerste inkoopprogramma niet kon plaatsvinden voordat de verzettermijn van twee maanden was verlopen na de in artikel 2:100 lid 3 BW bedoelde aankondiging van de deponering van het desbetreffende besluit in het handelsregister. 8.4.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ASR als nadere productie twee e-mails in het geding gebracht die van betekenis zijn voor de beoordeling van de mate waarin Den Drijver betrokken was bij de hierboven onder 8.1.4 genoemde brief van de RDD stichting van 22 januari 2008 aan VDM, waarin werd aangedrongen op de inkoop van eigen aandelen. De eerste e-mail is door Wolfswinkel op 22 januari 2008 te 14:46 uur verzonden aan Den Drijver en bevat de tekst van de onder 8.1.4 genoemde brief voorafgegaan door: “[On RDD Family Foundation letterhead] To: Van der Moolen Holding N.V.]

190


Attn. Managing and Supervisory Board of Directors Valduz, [***] January 2008” De tweede email is door Wolswinkel op 22 januari 2008 te 14:54 uur verzonden aan Ceesjan Quirijns (het bestuurslid van de RDD stichting, dat de hierboven onder 8.1.4 genoemde brief van 22 januari 2008 namens de RDD stichting heeft ondertekend), bevat een bijlage en houdt in: “Beste Ceesjan, Richard belt jou hier zodadelijk over op. Groet, Michiel Wolfswinkel” 8.4.4 De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de onderzoekers refereren aan de hierboven bedoelde e-mails, waar zij schrijven (onderzoeksverslag 403) dat uit e-mails die zij hebben gezien blijkt dat Wolfswinkel met het maken van het concept van de brief van 22 januari 2008 van de RDD stichting bekend was. Wolfswinkel en de advocaten van Den Drijver hebben op vragen van de Ondernemingskamer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geen geloofwaardige verklaring voor deze e-mails gegeven. Op vragen naar zijn betrokkenheid bij de RDD stichting heeft de advocaat van Den Drijver met volharding ontwijkend geantwoord en de vraag of Den Drijver op enigerlei wijze met de stichting was gelieerd wilde de advocaat ontkennend noch bevestigend antwoorden. De ongedocumenteerde bewering van Den Drijver dat Wolfswinkel “deze concept brief kennelijk [heeft] ontvangen van [de RDD stichting]” (pleitnota van Den Drijver sub 66) en wel – zo is de impliciete stelling – slechts voor kennisneming, verwerpt de Ondernemingskamer als ongeloofwaardig. De Ondernemingskamer merkt nog op, dat Den Drijver – hoewel dat op zijn weg lag – geen verklaring heeft gegeven voor de aankondiging aan Quirijns voornoemd, dat Den Drijver hem, Quirijns, “hier zodadelijk over”, kennelijk over de kort door Den Drijver van Wolfswinkel ontvangen conceptbrief, zou opbellen, in het bijzonder niet wat Den Drijver dan met dit bestuurslid van de RDD stichting te bespreken had. Mede daarom bieden deze e-mails steun aan de beschrijving door Seinstra en de bevinding van onderzoekers als vermeld in paragraaf 408 van het onderzoeksverslag: “Zo meldde zij [Seinstra, toev. Ondernemingskamer] dat in een gesprek tussen haarzelf, Mr Hannema van Norton Rose (adviseur van de RDD Family Foundation) en Wolfswinkel er verteld werd dat Den Drijver de van de RDD Family Foundation afkomstige brieven samen met Hannema had opgesteld. In een e-mail van 5 februari 2008 geeft Wolfswinkel Den Drijver een concept voor een verdere (maar nooit verzonden) brief van de Family Foundation met het advies „je bij discussies tussen de RDD Familiy Foundation, het bestuur en de RvC afzijdig te houden, om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen.‟ In het concept is er ook een alinea over het (mogelijke) ontslag van de RvC.” 8.4.5. Op grond van een en ander neemt de Ondernemingskamer als vaststaand aan dat Den Drijver en Wolfswinkel de tekst en strekking van de brief van 22 januari 2008 van de RDD stichting hebben bepaald, alsmede dat, anders dan Den Drijver in zijn verweerschrift en ter terechtzitting stelde, het bestuur van deze stichting niet onafhankelijk van hem is. De Ondernemingskamer gaat er op grond van het voorgaande voorts vanuit dat Den Drijver tevens de strekking en timing van de brief van de RDD stichting van 11 februari 2008 heeft bepaald. Gelet op dit een en ander en omdat Den Drijver ondanks daarop gerichte vragen van de Ondernemingskamer geen duidelijkheid heeft verschaft over zijn betrokkenheid bij de RDD stichting, neemt de Ondernemingskamer als vaststaand aan dat Den Drijver persoonlijk belanghebbende was bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM. 8.4.6. In de brief van 22 januari 2008 stelt de RDD stichting dat een bedrag van $ 145 miljoen is vrijgekomen als gevolg van de verkoop van VDM Specialists aan Lehman Brothers. De brief verwijst daarbij naar “the statements of the Company to the press on 4 December 2007”. De Ondernemingskamer begrijpt dat het hier gaat om het persbericht van VDM van 3 december 2007 (door ASR c.s. ter terechtzitting als productie 4 overgelegd). In dit persbericht wordt dit bedrag echter niet genoemd en gesteld noch gebleken is dat VDM het door de RDD stichting genoemde bedrag op andere wijze publiek heeft gemaakt voorafgaand aan de publicatie van het jaarverslag 2007. Gegeven de betrokkenheid van Den Drijver en Wolfswinkel bij het opstellen van de desbetreffende brief, concludeert de

191


Ondernemingskamer dat VDM in de persoon van Den Drijver informatie heeft verstrekt aan de RDD stichting die zij niet met de overige aandeelhouders heeft gedeeld. 8.4.7. Bij het tweede inkoopprogramma is gebruik gemaakt van de machtiging die is verleend tijdens de BAVA van 18 maart 2008. Deze vergadering heeft plaatsgevonden mede op aandrang van de RDD stichting en het is, ook in het licht van de onder 8.1.9. en 8.1.10 vermelde e-mails van 1 en 2 februari 2008, onduidelijk gebleven waarom met het voorstel tot het verlenen van de machtiging niet kon worden gewacht tot de reguliere aandeelhoudersvergadering die in mei 2008 zou plaatsvinden, mede in aanmerking genomen dat de jaarstukken 2007 op 18 maart 2008 nog niet voorhanden waren en de raad van commissarissen pas op 13 juni 2008 heeft ingestemd met het tweede inkoopprogramma. Uit de hierboven in 8.1.13 aangehaalde passage uit de notulen van de BAVA van 18 maart 2008 – de Ondernemingskamer neemt aan, dat het daar vermelde vermoeden van Everts juist is – blijkt dat de machtiging niet zou zijn verleend indien de RDD stichting zich van stemming zou hebben onthouden en dat op deze BAVA slechts 16,02% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was. 8.4.8. Ook al wist de raad van commissarissen indertijd niet dat Den Drijver en Wolfswinkel rechtstreeks betrokken waren bij de brieven van de RDD stichting van 22 januari en 11 februari 2008, het is onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen niet onder ogen heeft gezien dat Den Drijver bij de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen door VDM een tegenstrijdig belang had door zijn persoonlijke belang bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM en welke gevolgen daaraan – mede gelet op best practice bepaling II.3.3 van de Nederlandse Corporate Governance Code inhoudende dat de bestuurder niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft – verbonden dienden te worden. De omstandigheid dat de raad van commissarissen heeft toegelaten dat Den Drijver (nota bene met een beroep op de brieven van de RDD stichting) heeft deelgenomen aan de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen, merkt de Ondernemingskamer aan als wanbeleid. Dat geldt ook indien de raad van commissarissen in de veronderstelling verkeerde dat de RDD Stichting een Van den Drijver onafhankelijk bestuur had, zoals Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd (pleitnota 29), omdat die veronderstelde omstandigheid niet afdoet aan het – bekende – tegenstrijdige belang tussen VDM en Den Drijver. 8.4.9. De stelling van Den Drijver dat hij niet op “onheuse” wijze bij de tenuitvoerlegging van het inkoopprogramma betrokken is geweest, is onjuist. De onderzoekers hebben geschreven dat Seinstra, in haar hoedanigheid van compliance officer, heeft geadviseerd de uitvoering van het inkoopprogramma uit te besteden om reputatieproblemen te voorkomen, dat dat advies niet is opgevolgd en dat Den Drijver zelf het inkoopprogramma heeft aangestuurd (onderzoeksverslag 313). Ter terechtzitting is door Wolfswinkel verklaard dat Den Drijver het inkoopprogramma zelf uitvoerde. Desgevraagd heeft de De Marez Oyens ter zitting verklaard dat de raad van commissarissen daarvan destijds op de hoogte was en hij heeft daaraan toegevoegd dat het uitvoeren van het inkoopprogramma door Den Drijver hem niet heeft verbaasd, omdat Den Drijver bekend stond als een zeer goede handelaar in effecten. Den Drijver heeft een en ander ter zitting niet (gemotiveerd) weersproken. Aldus staat genoegzaam vast dat Den Drijver persoonlijk bij de uitvoering van het inkoopprogramma betrokken is geweest. Dat is onaanvaardbaar vanwege het tegenstrijdig belang van Den Drijver als CEO en Den Drijver als persoonlijk belanghebbende bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM. De slotsom 8.5. Uit het voorafgaande blijkt dat: a. Den Drijver ondanks het evidente tegenstrijdig belang tussen VDM en de RDD stichting zich, met goedvinden van de raad van commissarissen, intensief heeft bemoeid met de besluitvorming over de inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van het besluit inkoop van eigen aandelen; b. Den Drijver aan de RDD stichting informatie heeft verschaft die VDM niet aan andere aandeelhouders had geopenbaard;

192


c. Den Drijver de brieven van 22 januari en 11 februari 2008 tegenover de raad van commissarissen heeft gebruikt als argument voor het verkrijgen van goedkeuring van de raad van commissarissen voor de inkoopprogramma‟s zonder te openbaren dat hij de inhoud en timing daarvan zelf had bepaald; De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gebleken gang van zaken moet worden aangemerkt als wanbeleid. 9. Corporate governance 9.1. Onder de noemer corporate governance komen in dit hoofdstuk aan de orde: het functioneren van de raad van bestuur, het functioneren van de raad van commissarissen en de rol van Kroon. Vanuit het perspectief van de corporate governance zijn ook de in de hoofdstukken 6 (Online Trader), 7 (Avalon) en 8 (inkoop eigen aandelen) besproken onderwerpen van belang, maar hieronder zal herhaling van hetgeen in die hoofdstukken reeds is overwogen, zoveel mogelijk worden vermeden. De feiten 9.1.1. Op grond van het onderzoeksverslag en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, staat in aanvulling op de in hoofdstuk 5 genoemde feiten het volgende vast. 9.1.2. Den Drijver is op 5 april 2006 door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd als lid van de raad van bestuur. Op 1 mei 2006 is hij aangewezen als bestuursvoorzitter (CEO) en heeft hij in die hoedanigheid Böttcher opgevolgd. 9.1.3. Op 16 oktober 2006 is L. Pruis op verzoek van Den Drijver opgestapt als CFO. Blaauwendraad Management Consultants B.V., afkomstig uit het netwerk van Kroon, heeft in opdracht van Den Drijver tegen een hogere dan in de markt gebruikelijke vergoeding een opvolger gezocht en gevonden in de persoon van Wolfswinkel (onderzoeksverslag 354 en 355). Wolfswinkel is per 1 maart 2007 in functie getreden als CFO. 9.1.4. Kroon is in april 2007 op initiatief van Den Drijver aangetrokken als adviseur van VDM. Hoewel de voltallige raad van commissarissen zich op 26 april 2007 had uitgesproken tegen de voorgenomen aanstelling van Kroon als adviseur, heeft Den Drijver Kroon diezelfde dag op de algemene vergadering van aandeelhouders gepresenteerd als adviseur van de raad van bestuur (onderzoeksverslag 380). Kroon was van 1986 tot 1997 CEO van VDM en van 1997 tot 2002 lid van de raad van commissarissen van VDM. In 2002 is Kroon als voorzitter van de raad van commissarissen VDM afgetreden na fricties met Böttcher, de toenmalige CEO van VDM. Van 2005 tot de overname door VDM begin 2006, was Kroon commissaris van Curvalue. De onderzoekers hebben niet vastgesteld dat de inhoud van de door Kroon te verrichten werkzaamheden schriftelijk is vastgelegd (onderzoeksverslag 475 en 476). Kroon ontving voor zijn werkzaamheden aanvankelijk € 325 per uur en vanaf juli 2007 € 25.000 exclusief BTW per maand. Vanaf januari 2009 heeft Kroon hogere bedragen gefactureerd en ontvangen, te weten € 41.650 over januari 2009, € 53.550 over februari 2009, € 41.650 over maart 2009 en € 51.170 over april 2009 (onderzoeksverslag 475, 550 en 565). VDM heeft bovendien over het jaar 2008 een bonus van € 400.000 exclusief BTW aan Kroon betaald (onderzoeksverslag 476). 9.1.5. Mede naar aanleiding van het aanstellen van Kroon als adviseur en uitlatingen in de pers van R.G.C. van den Brink, toen voorzitter van de raad van commissarissen, (hierna: Van den Brink) over het bezwaar van de raad van commissarissen daartegen zijn de verhoudingen tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur verstoord geraakt (onderzoeksverslag 381). Arentsen heeft in een interne notitie van 20 mei 2007 gericht aan Van den Brink en de andere commissarissen Van den Broek en De Marez Oyens (productie 9 van Arentsen en Van den Broek en geciteerd in onderzoeksverslag 382) als oorzaken van “de huidige verstoorde relatie tussen de (voorzitter van) de raad van commissarissen en de (voorzitter van) de Directie” onder meer genoemd: “– Het aantreden van Hans Kroon als adviseur Weliswaar binnen de bevoegdheid van de Directie maar getuigend van weinig respect voor de mening van de gehele RvC en onnodig confronterend door de uitbundige verwelkoming in de AvA (...) Ten tweede: De stijl van leidinggeven door de voorzitter van de Directie

193


De bruuske wijze van managen door de voorzitter van de Directie (via e-mails en op afstand) heeft kennelijk geleid tot het vertrek van een belangrijk aantal sleutel functionarissen. Voorts is er de klokkenluiders melding van Hebel [gedoeld wordt op R. Hebels, het hoofd IT, vertrokken na een arbeidsconflict met Den Drijver, Ondernemingskamer] en berichten over onrust onder het personeel. Ook is er sprake van het aantrekken van dure externe adviseurs. Dit zijn allemaal zaken waarvan ik vind dat Den Drijver erop aangesproken moet worden. (...) Ten derde: Het voortduren van een zwakke administratieve organisatie De administratieve organisatie is inderdaad nog steeds zwak mede door het onverwachte vertrek van een aantal medewerkers. Ik kan echter niet zeggen dat de Directie weigerachtig is om de zaak te verbeteren. (...) Ten vierde: Informatieverstrekking aan/communicatie met de RvC Het belangrijkste punt is het verbod aan medewerkers om met de RvC te communiceren. Dit is uiteraard volledig onacceptabel en zou onmiddellijk moeten worden teruggedraaid. Ik zou echter wel zeker willen weten dat deze mededeling juist is en ik heb ook zorg over de bescherming van de bron van dit bericht. (...). Een ander punt is de kwaliteit van de aan de RvC geleverde informatie op basis waarvan besluitvorming plaats vindt. Dit kan en moet inderdaad een stuk beter zeker vergeleken met best practice. Ik ben overigens van mening dat hier geen sprake is van bewust achterhouden van informatie of het verstrekken van misleidende informatie. We hebben ook geen vastlegging in de notulen van de RvC vergaderingen waaruit ontevredenheid van de RvC op dit punt zou blijken. Ten vijfde: De verstoorde verhouding tussen de (voorzitter van) de raad van commissarissen en de (voorzitter van) de Directie. De laatste vergadering demonstreerde de huidige onwenselijke situatie. Ik heb niet de indruk dat er nog veel te repareren valt. Het is overigens wel mijn indruk dat de Directie één lijn trekt.” Arentsen concludeerde in deze notitie dat van alle opties een gefaseerde vervanging van leden van de raad van commissarissen de belangen van VDM het minst zou schaden. 9.1.6. In mei 2007, heeft C. Rondeltap, als COO lid van de raad van bestuur, met Van den Brink gesproken over zijn bezwaren tegen de hoogte van de facturen van Blaauwendraad en tegen de door Den Drijver ingediende declaraties met betrekking tot zijn verblijf in New York van april tot juni 2007. Den Drijver declareerde in dat verband $ 105.324 aan hotelkosten en $ 142.000 voor de inrichting van een appartement waarvan de huurprijs $ 32.250 per maand was (onderzoeksverslag 357). 9.1.7. Wolfswinkel heeft in een notitie van 24 mei 2007 gericht aan de voorzitter van de raad van commissarissen (Van den Brink) en de voorzitter van het Audit Committee (Arentsen) (geciteerd in onderzoeksverslag 360 en productie 1 bij verweerschrift van Wolfswinkel) zijn bevindingen na de eerste 100 dagen van zijn functioneren weergegeven. De notitie maakt onder meer melding van onvoldoende bezetting van staffuncties bij onder meer de financiële organisatie en de afdeling IT en het ontbreken van financiële managementrapportages en van cash flow management. 9.1.8. Op 7 juni 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Van den Brink, Arentsen en Den Drijver, zonder dat dit heeft geleid tot verbetering van de verstandhouding tussen Van den Brink en Den Drijver. Van den Brink heeft in dit gesprek de hoogte van de facturen van Blaauwendraad en van de declaraties van Den Drijver aan de orde gesteld. Bij brief van 29 juni 2007 heeft Van den Brink aan Den Drijver onder meer geschreven (beschikking Ondernemingskamer 5 juli 2010, 2.16): “Deze brief is vooral bedoeld om vast te leggen hetgeen wij op 7 juni jl. bespraken (...) met betrekking tot de zorgen van de Raad van Commissarissen over de gang van zaken en jouw functioneren (...). De Raad van Commissarissen heeft geconstateerd dat jouw dynamische en soms agressieve aanpak, hoewel noodzakelijk en begrijpelijk voor wat betreft de situatie in de Verenigde Staten, niet altijd in balans is met de spelregels van een goede interactie tussen CEO en RvC. (...) dat informatie van jouw kant te summier en aan de late kant is. Ook hebben wij geconstateerd dat jouw aanpak en jouw snelheid om veranderingen te bewerkstelligen het risico veroorzaken dat de organisatie te veel wordt gedestabiliseerd. (...)”

194


Bij brief van 24 juli 2007 hebben Den Drijver en Wolfswinkel aan Van den Brink onder meer het volgende geschreven (beschikking Ondernemingskamer 5 juli 2010, 2.17): “Als bestuur maken wij ons grote zorgen over de verhouding tussen het bestuur en de voorzitter van de raad van commissarissen. (...) Jouw visie aangaande communicatiebeleid (...) wijkt af van dat van het bestuur. (...) De gesprekken die we hebben gevoerd en ook de brief van 29 juni jl. stemt de directie zorgelijk. Door de confronterende opstelling dreigt de verhouding tussen de directie en de voorzitter RvC gevaar te komen (...). [VDM] heeft al problemen genoeg (...) waar de directie en de RvC gezamenlijk het hoofd aan dienen te bieden. Verdeeldheid tussen de directie en de voorzitter van de RvC werkt averechts en is niet in het algemeen belang van de onderneming. (...) Op vrijdag 22 juni jl. hebben wij jou een aangetekend schrijven gezonden (...) waarin wij vragen om de identiteit van jouw „bron‟ binnen [VDM] bekend te maken (...) Ook hebben wij aangegeven dat het niet zo kan zijn dat een persoon c.q. personen, welke bewust lekken naar de pers en de voorzitter RvC met als enig doel de onderneming en zijn directie schade toe te brengen, de persoonlijke bescherming geniet van de voorzitter van de RvC. Onze klokkenluiderregeling is duidelijk niet van toepassing op dergelijke gevallen. (...) (...) jouw weergave van het gesprek d.d. 7 juni 2007 (...) is niet correct (...) (...) heeft de directie jou bij brief nogmaals gevraagd informatie te verschaffen over de identiteit van degene die aan jou de bekende factuur en zoekopdracht heeft verstrekt. (...) Indien wij die niet uiterlijk 30 juli a.s. hebben ontvangen, zullen wij een eigen onderzoek starten, door het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank of door een forensisch accountant en het doorlichten van het e-mail verkeer op onze e-mail server.(...)” 9.1.9. Bij brief van 29 juli 2007 (productie 10 van Arentsen en Van den Broek, zie ook onderzoeksverslag 386) heeft Arentsen aan Van den Brink als zijn standpunt onder meer te kennen gegeven dat Den Drijver “in de moeilijke en bijna uitzichtloze situatie in de Verenigde Staten daadkrachtig heeft ingegrepen” en dat “tot nu toe onvoldoende is aangetoond dat hij [Den Drijver] niet integer zou zijn”, dat hij Rondeltap ongeschikt acht als CEO, dat hij het doen vertrekken van Den Drijver niet steunt, dat het opstappen van de gehele raad van commissarissen beschadigend voor VDM zou zijn en dat met het opstappen van een van de commissarissen het belang van VDM meer gediend zou zijn. 9.1.10. In juli 2007 is Rondeltap opgestapt als lid van de raad van bestuur. 9.1.11. Bij brief van 15 augustus 2007 heeft Van den Brink aan de raad van commissarissen laten weten dat hij terugtreedt als commissaris. De brief houdt onder meer in (beschikking Ondernemingskamer 5 juli 2010, 2.18): “Op 3 augustus j.l. heeft ons college zich beraden over de brief van de directie van 24 juli 2007. (...) De reactie van de directie (...) is een onacceptabel document vol met halve en hele onwaarheden, kwalijke suggesties en tendentieuze observaties. (...) En passant wordt uw voorzitter beticht van het manipuleren van het verslag van een vergadering en wordt hem gesommeerd een klokkenluider bekend te maken. (...) Ik ben van mening (...) dat de volledige Raad van Commissarissen een loopje met zich laat nemen. (...) Ik ben van mening dat (...) een directie die zeer tegen het advies van de Raad van Commissarissen in [Kroon] tot adviseur benoemt (...), dat een directie die een forensisch onderzoek naar het verleden aankondigt, dat een directie die haar voorzitter een gerechtelijke procedure aanzegt om een klokkenluider bekend te maken, (...) haar volledige Raad van Commissarissen volstrekt niet respecteert en niet serieus neemt. (...) Niet optreden van de Raad van Commissarissen is kiezen voor de weg van de minste weerstand. (...)” 9.1.12. Een door Van den Broek voorgestelde opvolger voor Van den Brink is niet benoemd nadat bleek dat deze kandidaat zich schaarde achter de afwijzing door Arentsen van het door Den Drijver beoogde beloningssysteem van de leden van de raad van bestuur waarbij grote aantallen opties op aandelen in VDM aan de leden van de raad van bestuur zouden worden toegekend (onderzoeksverslag 390). 9.1.13. Tussen eind 2006 en eind 2007 is een groot deel van de staffunctionarissen die al voor de overname van Curvalue bij VDM in dienst waren, vertrokken, waaronder: twee directors IT, een Risk Manager, het hoofd van het Tax Department, drie controllers, het hoofd van het Internal Audit Department, het hoofd van het Sox 404 Project (financiële verslaglegging overeenkomstig Amerikaanse regelgeving), statutair directeuren van

195


dochtervennootschappen VDM Effecten Specialist BV en VDM Obligaties BV en vijf handelaren. In vacatures werd veelal voorzien door tijdelijke krachten en consultants (zie onderzoeksverslag 458-460). 9.1.14. Op 22 mei 2008 zijn Van den Broek en Arentsen teruggetreden als commissarissen, Van den Broek na het verstrijken van zijn zittingsperiode en Arentsen een jaar voor ommekomst van zijn termijn. Arentsen heeft besloten vervroegd terug te treden, nadat Den Drijver in strijd had gehandeld met afspraken over het inwinnen van referenties over McNally die in maart 2008 door Den Drijver was voorgedragen als commissaris (onderzoeksverslag 391). McNally was als “independent consultant” verbonden aan een onderneming, Wilton Group, die als adviseur van VDM optrad (onderzoeksverslag 392). In reactie op de aankondiging van Arentsen dat hij niet als commissaris zal aanblijven, heeft De Marez Oyens op 21 april 2008 aan Arentsen onder meer geschreven (productie 4 van De Marez Oyens): “Je telefoontje van afgelopen vrijdag is me niet in de koude kleren gaan zitten. Natuurlijk is het me niet ontgaan dat de kantjes steeds scherper werden door het gedrag van de directie, die er in geslaagd is keer op keer ergernis te wekken, vooral met betrekking tot normaal vennootschappelijk gedrag. Beloftes voor beterschap leverden niets op en verstoorden zakelijke aanpak van de business van VDM. (...) Ik worstel nog met de vraag of ook ik opstap (...)” 9.1.15. McNally is op 22 mei 2008 tot commissaris benoemd. De raad van commissarissen bestond toen uit De Marez Oyens (voorzitter) en McNally. 9.1.16. In reactie op een vraag van De Marez Oyens aan Arentsen of hij nog aandachtspunten en waarschuwingen voor hem had met het oog op zijn “opgedrongen taak” als voorzitter van de raad van commissarissen, heeft Arentsen op 28 mei 2008 aan De Marez Oyens onder meer geschreven (productie 7 van De Marez Oyens): “(...) Ik heb begrepen dat [Den Drijver] streeft naar een one tier board waarbij hijzelf de voorzittersstoel zou vervullen. (...) In het geval van VdM bestaat het gevaar dat er te weinig checks en balances zijn zeker nu de CFO ook niet erg onafhankelijk optreedt, de aandeelhoudersvergadering door [Den Drijver] wordt beheerst en de RvC voor de helft niet onafhankelijk is. (...) Het lijkt mij een ieder geval wenselijk om een derde lid van de RvC te hebben die ervaren is in beursgenoteerde ondernemingen en een rechte rug heeft. (...) Ik heb tegen beide heren [de Ondernemingskamer leest: Den Drijver en Wolfswinkel] gezegd dat ik vond dat de communicatie naar de (voorzitter van de) RvC onvoldoende was. Te weinig transparantie, te weinig mededelingen over de gang van zaken, de kwaliteit van de stukken beneden de maat etc. hiervan vonden ze dat ik of de RvC wellicht teveel focust op minder belangrijke zaken???” 9.1.17. In mei 2008 is Kroon in het European Management Committee (EMC) van VDM naar voren geschoven als adviseur en klankbord van de directie (hij was al vanaf november 2007 bij de EMC vergaderingen aanwezig). Het EMC bestaat uit de leden van de raad van bestuur en de verantwoordelijken voor de Europese “business Lines” en vergadert eenmaal per twee weken (onderzoeksverslag 254). Diezelfde maand heeft Kroon, in opdracht van Den Drijver, één op één gesprekken gevoerd met diverse managers van VDM (onderzoeksverslag 480482 en productie 25 van curatoren). Op 26 mei 2008 heeft Kroon met Wolfswinkel gesproken (onderzoeksverslag 483 en 484). Het door Kroon opgestelde verslag van dat gesprek (productie 25 van curatoren en productie 75 van Den Drijver) houdt onder meer in (HK is Kroon, MW is Wolfswinkel en RdD is Den Drijver): “HK spreekt zijn verbazing uit over het feit dat MW aan hem heeft aangegeven het niet te waarderen dat HK zonder MW erin te kennen individuele gesprekken voert met mensen die aan MW rapporteren. MW was niet op de hoogte dat deze gesprekken zouden worden gevoerd en hoorde er pas achteraf van. MW geeft aan dat wanneer er dit soort gesprekken met mensen uit zijn afdeling gaan worden gevoerd hij daarvan vooraf op de hoogte wil zijn. Voor HK zijn deze gesprekken essentieel om in kaart te kunnen brengen waar de knelpunten binnen VDM zitten. MW begrijpt dit, maar is van mening dat het juister zou zijn om hem erbij te betrekken en hem er minimaal in te kennen. HK zegt volledig mandaat van RdD te hebben ontvangen om met iedereen in het bedrijf te kunnen spreken; indien MW hiervan niet op de hoogte is, dan zou hij RdD hierover moeten aanspreken. (...)

196


HK meldt dat een van zijn bevindingen is dat in een aantal gesprekken is aangegeven, dat de CFO niet functioneert zoals hij zou moeten functioneren. Met name de 2 geïnterviewden van de financiële afdeling missen het synergie-gevoel, en uit een of meerdere gesprekken met handelaren zou naar voren zijn gekomen dat de CFO te weinig kennis heeft van de essentie van het handelaarsvak. In het algemeen werken de mensen wel graag samen met MW en zijn positief over cijfermatig inzicht. (...) – HK meldt dat Frank van der Linden zal worden ingehuurd om een aantal specifieke vakinhoudelijke zaken op orde te brengen waaronder Risk, Treasury en de Clearing Inkoop; – HK meldt dat de opdracht van Len Steffen zal verschuiven van adviseur over de bank status naar adviseur op het gebied van organisatiestructuur. Hij zal werken aan het neerzetten van een adekwate organisatiestructuur en taakverdeling. (...) – HK heeft met RdD besproken dat hij in de adviseursrol niet in staat is mensen aan te spreken en heeft dan ook van RvD het mandaat gekregen om dit wel te kunnen doen (...) Concluderend stelt HK dat de directie en HK de komende tijd de klus met elkaar moeten klaren (...). HK wenst niet meer geconfronteerd te worden met ad hoc beslissingen (...).” 9.1.18. Op 2 juni 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel, waarbij Den Drijver onder meer heeft voorgesteld om de mogelijkheid van een one tier board te onderzoeken, mede met het oog op het formaliseren van de rol van Kroon (onderzoeksverslag 485). Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van 13 juni 2008 heeft Den Drijver als zijn standpunt te kennen gegeven dat hij een one tier board zeer geschikt acht voor VDM (onderzoeksverslag 412). 9.1.19. Wolfswinkel heeft zich op 18 juni 2008 ziek gemeld en heeft bij e-mail van 20 juni 2008 (bijlage 12 bij het verslag) onder meer het volgende aan Den Drijver geschreven: “Ik maak mij (...) grote zorgen over de ontwikkeling van VDM, over de gebrekkige aansturing van de diverse aktiviteiten en projecten, over de ongelooflijk hoge werkdruk op de ondersteunende afdelingen zoals Finance, en last but not least over de werkrelatie tussen jou en mij. En dan noem ik nog niet een aantal prangende ethische/integriteitsvraagstukken (...). Tot mijn verbazing heb ik moeten ondervinden dat niet jij, maar Hans Kroon sinds kort de toon binnen VDM zet. Waar zijn rol binnen de onderneming (niet meer dan) die van adviseur is, acteert hij sinds een aantal weken als voorzitter van de directie. Volgens Hans zelf heb jij hem die bevoegdheid toebedeeld. Het is op zijn zachtst gezegd bizar dat ik daar als CFO van VDM helemaal niet in ben gekend en dat ik dat uit de mond van „de adviseur‟ zelf moet voornemen. (...) Als jij hem bevoegdheden hebt toebedeeld (het doorlichten van VDM?), dan had je dat in overleg met mij moeten doen. (...) Vervolgens vond er overleg plaats op 2 juni 2008 tussen Hans, jou en mijzelf. In dit gesprek werd mij o.a. te kennen gegeven dat ik niet met de pers mocht spreken en niet in onderhandelingen namens VDM mocht optreden, ergo een uitholling van mijn taken en bevoegdheden zonder opgave van redenen (...). Deze gehele gang van zaken is onmiskenbaar tegen mij gericht met het doel mijn functioneren te bemoeilijken, ja zelfs onmogelijk te maken. Ik ben door jou en door Hans als het ware onder curatele gesteld zonder enige valide grond. (...) Recent namen wij afscheid van een tweetal leden van de RvC waaronder de vz Audit Committee. Slechts 1 van de 2 plaatsen is opgevuld, te weten door McNally, al jarenlang een adviseur van jou. Naast het feit dat de RvC nu bestuurlijk is uitgehold, is McNally niet onafhankelijk. (...) Op jouw uitnodiging zit Hans de laatste weken ook steeds bij het directie-overleg en het European Management Committee, zonder dat dat vooraf in directieoverleg is afgesproken. (...) Het belang van de verantwoordelijkheden aan de achterkant (Finance/Internal Audit/Legal/Compliance) wordt onvoldoende erkend, en helaas vaak lacherig afgedaan. (...) Er is geen sprake meer van verantwoorde checks en balances binnen het bedrijf en dat is potentieel zeer gevaarlijk voor VDM. Door de gebrekkige invulling van RvC en AC [Audit Committee, Ondernemingskamer] wordt aan dit punt geen of in ieder geval onvoldoende aandacht gegeven

197


Jouw betrokkenheid is op afstand en ongestructureerd. Ten eerste kun je als CEO in de fase waarin het bedrijf thans verkeert niet volstaan met slechts 1 à 2 dagen per week aanwezigheid. (...) Om mijn taken als bestuurder van VDM naar behoren uit te kunnen voeren moet de rol van Hans Kroon beperkt worden tot die van adviseur, die uitsluitend in opdracht van ons beiden adviseert. Hans Kroon dient aan ons beiden te rapporteren. Daarnaast wil ik met jou sluitende afspraken maken met betrekking tot de aansturing van diverse bedrijfsonderdelen en projecten, en de initiëring en terugkoppeling daarvan in directieoverleg. Zonder dergelijke afspraken kan van mij in redelijkheid niet langer worden gevergd mijn taak van bestuurder uit te voeren” 9.1.20. Nadat Den Drijver en Wolfswinkel op 23 juni 2008 met elkaar hadden gesproken, schreef Wolfswinkel bij e-mail van 24 juni 2008 (bijlage 12 bij het onderzoeksverslag en productie 10 van de curatoren) aan Den Drijver onder meer: “We bespraken, net als in mijn e-mail, een drietal onderwerpen, te weten: a. dat jij Hans Kroon buiten mijn medeweten hebt ingeschakeld, dat Hans zich verantwoordelijkheden van een directielid aanmeet die hij niet heeft, dat Hans zich naar mij toe in diverse gesprekken zeer confronterend opstelt, dat hij onwaarheden verkondigt met betrekking tot mijn functioneren, dat hij van deze gesprekken notulen verspreid die onjuist zijn en bezijden de waarheid. (...) b. dat jou werkwijze en manier van aansturen van de verschillende bedrijfsonderdelen ongestructureerd is. (...) c. dat er diverse integriteitissues liggen waar ik mij niet goed bij voel. We bespraken een paar situaties, te weten het opbouwen van posities in het aandeel VDM door personen gerelateerd aan VDM (mn Hans Kroon), diverse fiscale issues zoals het op aangifte terugclaimen van Zwitserse dividendbelasting terwijl wij weten dat wij niet aan de voorwaarden hiervoor voldoen (...), het gerommel met BTW (oa mbt fiscale positie Hans Kroon en huisvesting), het valselijk gebruiken van id‟s van ex-werknemers e.d.” 9.1.21. Den Drijver heeft L. Moos, op dat moment director finance van VDM, op 23 juni 2008 verzocht de taken van Wolfswinkel over te nemen. Bij overeenkomst van 9 juli 2008 kreeg Moos de functie van Group President Finance, waartoe het bijwonen van vergaderingen van de raad van bestuur behoorde en is haar in het vooruitzicht gesteld dat zij de nieuwe CFO zou worden. Moos is niet tot CFO benoemd omdat de raad van commissarissen (De Marez Oyens) haar daarvoor te jong vond. Tussen VDM en Wolfswinkel is een vertrekregeling overeengekomen. Wolfswinkel is op 11 juli 2008 opgestapt en Den Drijver was sindsdien tot zijn vertrek op 16 of 17 juli 2009 het enige lid van de raad van bestuur. 9.1.22. Seinstra, vanaf september 2007 general counsel en compliance officer van VDM, heeft bij brief van 13 augustus 2008 (bijlage 13 bij het onderzoeksverslag en productie 13 van de curatoren) onder meer het volgende aan Den Drijver geschreven: “Op 11 augustus 2008 heb ik mij, bij terugkeer van mijn vakantie (...) ziek gemeld. Ik ben niet in staat mijn werkzaamheden te verrichten om de volgende redenen: – De behandeling die mij de laatste weken voor mijn vakantie ten deel is gevallen: ik werd van de ene op de andere dag niet meer betrokken bij zaken, ontving e-mails van jou met een onprettige toonzetting, (...) en begrijp uit je mail van 24 juli 2008 dat je geen vertrouwen meer in mij hebt; – Ik vernam dat Hans Kroon tijdens mijn vakantie aan mijn interim-juriste heeft gevraagd of zij bereid was mijn functie over te nemen; – het feit dat ik (...) op talloze (ernstige) compliance- en integriteitsissues binnen VDM ben gestuit, die ik onder je aandacht heb gebracht, maar die door jou niet worden erkend en/of aangepakt. (...) Tijdens het beoordelingsgesprek van 15 juli 2008 (...) heb je mij gezegd dat je het er niet mee eens bent dat ik regelmatig laat weten wat ik van situaties vind en dat ik geen waardeoordelen mag geven. Daarop heb ik je geantwoord dat het beoordelen van situaties, vooral situaties met integriteitsaspecten, en het geven van een waardeoordeel over zo‟n situatie, behoort tot mijn taak als compliance officer en general counsel. (...) Ik vrees dat

198


de behandeling die mij thans ten deel valt – en die niet anders is dan de behandeling die een aantal ex-collega‟s voorheen ten deel is gevallen – het directe gevolg is van het feit dat jij simpelweg niet accepteert dat mijn mening over een aantal kwesties afwijkt van de jouwe. (...) Ik heb ook laten weten dat ik de problemen, deels integriteitsissues, die [Wolfswinkel] had gesignaleerd ook ken en zijn bezorgdheid daarover deel. Wat mij telkens opvalt is dat jij mijn signaleringen over integriteitsissues meteen naast je neerlegt, omdat je ze gewoon niet serieus neemt of wilt nemen. VDM heeft, door jouw geringe aanwezigheid in Nederland van hooguit twee dagen per week, waarbij je dan ook nog vaak niet op kantoor bent, sedert het gedwongen vertrek van COO de heer Rondeltap in augustus 2007, geen andere dagelijkse leiding gekend dan die van [Wolfswinkel]. Door zijn abrupte vertrek is er feitelijk geen dagelijks bestuur meer. (...)” In september 2008 is het dienstverband tussen Seinstra en VDM geëindigd. 9.1.23. Op 7 mei 2009 is De Marez Oyens afgetreden als commissaris en zijn Zwart en Paardekooper als commissaris benoemd. 9.1.24. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 mei 2009 is Kroon op voordracht van Den Drijver benoemd tot lid van de raad van bestuur onder voorwaarde van goedkeuring door de AFM. Nadat de AFM – onder verwijzing naar het betrouwbaarheidsonderzoek – op 25 juni 2009 aan VDM en Kroon had medegedeeld voornemens te zijn niet in te stemmen met de benoeming van Kroon, heeft VDM bij persbericht van 15 juli 2009 (productie 78 van Den Drijver) bekendgemaakt dat Kroon heeft besloten geen lid te worden van de statutaire directie. 9.1.25. Op 13 juli 2009 heeft Ernst & Young aan de AFM een melding op de voet van artikel 4:27 Wft gedaan en daarbij medegedeeld dat er grote meningsverschillen bestaan tussen bestuurders en commissarissen zodat “een onwerkbare situatie dreigt te ontstaan” (onderzoeksverslag 551). 9.1.26. Op 15 juli 2009 heeft Moos voornoemd zich als klokkenluider gemeld bij de voorzitter van de raad van commissarissen en tegenover de AFM een verklaring afgelegd onder meer over de aan Kroon betaalde maandelijkse vergoeding en bonus over 2008, onjuiste facturen van DIMP, de huur van een appartement in Monaco, en een niet onderbouwde factuur van € 60.000 voor computers. 9.1.27. Op 16 juli 2009 is Den Drijver afgetreden als bestuurder van VDM. De met Den Drijver overeengekomen vertrekregeling hield in dat hij nog een jaar werkzaamheden als adviseur van VDM zou verrichten tegen vergoeding van € 447.000 (onderzoeksverslag 568). Omdat er toen geen bestuurders meer in functie waren, zijn Zwart en Paardekooper op grond van de statuten belast met het bestuur. Op 3 september 2009 is McNally afgetreden als commissaris. 9.1.28. Op 6 augustus 2009 heeft adviesbureau Krüger & Partners in opdracht van VDM onderzoek in de vorm naar van een quick scan gedaan naar de organisatie van VDM. Dit onderzoek is geïnitieerd door Zwart en Paardekooper en uit het rapport blijkt dat dit onderzoek is vertraagd door gebrek aan medewerking van Den Drijver. Het rapport van Krüger & Partners houdt voorts onder meer in dat Den Drijver de onderneming onvoldoende heeft aangestuurd, niet gezorgd heeft voor voldoende kwaliteit van systemen, onvolledig/niet tijdig informatie heeft verschaft aan de raad van commissarissen (onderzoeksverslag 517 en 535-540). 9.1.29 Op 10 augustus 2009 is aan VDM surseance van betaling verleend. Op 10 september 2009 is het faillissement van VDM uitgesproken. Het functioneren van de raad van bestuur 9.2.1. Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over het functioneren van de raad van bestuur: “491. Binnen 1 jaar na het aantreden van Den Drijver als CEO waren de 2 bestaande leden van de RvB vertrokken, naar onderzoekers hebben kunnen vaststellen vanwege „incomptabilité‟ met Den Drijver. De (voorzitter van de) RvC kende de redenen, maar meende dat de RvC de voorkeur van de nieuwe CEO moest laten prevaleren. Dat is een keuze van de RvC die in dat eerste jaar wel te begrijpen is, maar tegelijkertijd lagen er

199


signalen over hoe Den Drijver als CEO met (tegenspraak van) zijn collega‟s in de RvB omging. 492. De inschakeling door Den Drijver van Blaauwendraad voor de search van een nieuwe CFO terwijl hij daar geen toestemming van de RvC voor had was vooral voor de heer Van den Brink aanleiding tot ongenoegen. Een ongenoegen dat na perikelen rond het vertrek van Hebels en de aanstelling van Kroon als adviseur tegen de wens van de RvC in, uiteindelijk leidde tot zijn vertrek in augustus 2007. (...) 493. Dat Wolfswinkel een jaar na zijn aantreden een groot onbehagen voelde over de samenwerking binnen de RvB en met name het optreden van Kroon vinden onderzoekers buitengewoon veelzeggend (...). De snelle overdracht door Den Drijver en Kroon van zijn functie aan Moos is mogelijk mede bepaald door het feit dat Moos had aangegeven VDM te willen verlaten maar tekenend voor de „grip‟ die de heren wensten te hebben op het bedrijf is dan toch zeker het creëren van een tweede echelon Group Presidents in plaats van een eerste echelon bestuurders. De relatieve volgzaamheid van de RvC in dit dossier is slecht verklaarbaar, zij het dat De Marez Oyens naar zijn zeggen instrumenteel was bij het besluit, tegen de wens van Kroon in, Moos geen CFO te laten worden omdat hij haar daarvoor nog te jong vond. 494. In hoofdstuk 4.2(d) zijn feiten weergegeven met betrekking tot de beperkte aanwezigheid van Den Drijver, de buitengewone „portier-functie‟ die Van der Ham vervulde bij de toegang tot hem, de moeizame verhouding van den Drijver tot de 4 voorzitters van de RvC die hij in de 3 jaar van zijn CEO-schap had, de uitdunning van de RvC, het gebruik van veel (en dure) adviseurs en de gebreken in de interne organisatie. Er moest op veel vlakken tegelijk gehandeld worden en in dat licht is de door Den Drijver ingegeven keuze met adviseurs en interimmers te werken ten koste van investering in permanente staf een niet goed te begrijpen gedragslijn. 495. Onderzoekers hebben weinig toe te voegen aan wat zij aan feiten weergaven over het declareer- en uitgavengedrag van Den Drijver. Het optreden van de RDD Family Foundation ten tijde van het aandeleninkoop programma in de eerste helft van 2008 geeft op zijn minst grond aan de gehoorde stelling dat Den Drijver meer optrad als de directeurgrootaandeelhouder van een particuliere onderneming dan als CEO van een beursfonds, maar onderzoekers sluiten niet uit dat er meer aan de hand was, zeker gezien de gebreken in de Wft meldingen over het bezit van de RDD Family Foundation. Daarvoor verwijzen onderzoekers naar het lopende onderzoek van de AFM. Zoals elders is opgemerkt zijn de ingekochte aandelen nooit gebruikt voor één van de doelen die als reden over het programma waren gegeven, zoals het wel onderzochte maar nimmer gerealiseerde incentive plan voor personeel. 496. Dat Den Drijver meer een man van ideeën was dan de leider van een organisatie blijkt uit de vele projecten die hij entameerde. Hoewel er een noodzaak bestond om in nieuwe richtingen te zoeken stonden sommige projecten wel erg ver van de core-business van VDM af terwijl projecten die daar dichter bij stonden, zoals Online Trader, weinig aandacht kregen. Daarbij stierven veel van de bijzondere projecten een vroege dood door gebrek aan opvolging. Het leidde tot een zich steeds aanpassende communicatie over de strategie van VDM.” 9.2.2. De curatoren hebben met betrekking tot het functioneren van de raad van bestuur aan hun verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd dat uit het verslag blijkt dat de wijze van optreden van Den Drijver (bruuske wijze van managen, zeer beperkte aanwezigheid, mentaliteit van directeur/grootaandeelhouder in plaats van CEO van een beursfonds, het op de spits drijven van conflicten met onder meer de raad van commissarissen) heeft geleid tot het vertrek van veel functionarissen, leden van de raad van bestuur en leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan VDM ernstig gedestabiliseerd is geraakt en de aansturing niet meer adequaat functioneerde. 9.2.3. VEB c.s. en ASR c.s. hebben gesteld dat het functioneren van de raad van bestuur aangemerkt moet worden als wanbeleid vanwege (a) het door de bedrijfscultuur en de managementstijl van Den Drijver veroorzaakte grote verloop van leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen, (b) het hoge verloop van staffunctionarissen op het gebied van IT, legal en compliance (c) het niet vervullen van de CFO functie binnen de raad van bestuur na het vertrek van Wolfswinkel, (d) het, na het vertrek van Wolfswinkel, laten

200


voortbestaan van een eenkoppig bestuur in strijd met de statuten, (e) de ernstig verstoorde verhoudingen binnen de raad van bestuur en tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen, (f) het buitensporige declaratiegedrag van Den Drijver, (g) het doordrukken van de benoeming van Kroon tot adviseur tegen de zin van de voltallige raad van commissarissen, (h) de ontoereikende aandacht voor compliance vraagstukken en de veelal met Kroon verbonden tegenstrijdige belangen binnen VDM. 9.2.4. Wolfswinkel heeft aangevoerd dat hij na zijn aantreden als CFO (op 1 maart 2007) heeft getracht op professionele wijze orde op zaken te stellen. Hij heeft een analyse gemaakt van de bestaande tekortkomingen op financieel-administratief gebied en plannen tot verbetering opgesteld, maar de uitvoering van de plannen is hem onmogelijk gemaakt door Den Drijver en Kroon. Meer en meer namen Den Drijver en Kroon besluiten zonder Wolfswinkel daarin te kennen, zelfs op financieel terrein, diens taakgebied. Naarmate hij zich – in 2008 – meer ging verzetten, verliep de communicatie met Den Drijver en Kroon meer en meer moeizaam. Wolfswinkel onderschrijft de constatering van de curatoren dat hij in het samenspel van Kroon en Den Drijver niet meetelde. Naar de opvatting van Wolfswinkel is de conclusie gerechtvaardigd dat wat hij ook zou hebben geprobeerd of gedaan, dit alles gedoemd was te mislukken. Zijn functioneren werd hem onmogelijk gemaakt en hem resteerde niets anders dan op te stappen. 9.2.5. Den Drijver heeft gesteld dat de raad van bestuur van mei 2006 tot juni 2009, in wisselende samenstelling, naar behoren heeft gefunctioneerd. Hij heeft voorts onder meer aangevoerd a. dat het vertrek van bestuurders goede redenen hadden, zo was een van hen “te licht” (verweerschrift 271) voor zijn functie bij de nieuwe koers van VDM, b. dat er na het vertrek van Wolfswinkel geen opvolger te vinden was en c. dat VDM nadien niettemin werd bestuurd overeenkomstig de statuten en de door de raad van commissarissen van VDM in 2004 opgestelde Principles and Best Practices, door Den Drijver overgelegd als productie 91. 9.2.6. Voor zover de commissarissen in hun onderscheiden verweerschriften zijn ingegaan op het functioneren van de raad van bestuur, hebben zij dat gedaan vanuit het perspectief van de raad van commissarissen en met het oog op mogelijk aan (leden van) de raad van commissarissen te maken verwijten. Die verweren komen hierna onder 9.3.1 en volgende aan de orde. 9.2.7. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het functioneren van de raad van bestuur. 9.2.8. Den Drijver noch een van de andere partijen heeft bestreden dat Den Drijver, die niet in Nederland woonde, tot aan de zomer van 2008 slechts één of twee dagen per week op kantoor aanwezig was (onderzoeksverslag 370). Den Drijver heeft geen opheldering verschaft naar aanleiding van de constatering van de onderzoekers dat zij “geen enkel beeld hebben gekregen wat Den Drijver deed op de dagen dat hij niet in Amsterdam op kantoor was, met uitzondering van zijn reizen voor VDM naar de UK, de VS en Azië.” Ook onbestreden is de bemerking van de onderzoekers dat de secretaresse van Den Drijver, L. van der Ham, feitelijk bepaalde wie toegang tot hem hadden op de dagen dat hij wel aanwezig was en op last van Den Drijver of eigenmachtig instructies gaf aan staffunctionarissen (onderzoeksverslag 375). 9.2.9. In het onderzoeksverslag wordt melding gemaakt van verklaringen van verschillende vertrokken staffunctionarissen, inhoudende dat hun persoonlijke verhouding met Den Drijver en zijn managementstijl (per e-mail en telefoon, geen overleg, veel druk, niet open voor kritiek) redenen waren voor hun vertrek (onderzoeksverslag 458). De bevindingen van onderzoekers op dit punt vinden bovendien steun in: – de onder 9.1.5 geciteerde notitie van Arentsen van 20 mei 2007 (“bruuske wijze van managen (...) via e-mails en op afstand (...) heeft kennelijk geleid tot het vertrek van een belangrijk aantal sleutel functionarissen”); – een door Van den Berg (die als manager verantwoordelijk was voor Online Trader) op 5 mei 2008 opgestelde notitie ten behoeve van een gesprek met Den Drijver en Kroon (productie 19 van curatoren), onder meer inhoudende dat Den Drijver moeilijk bereikbaar is en als bestuurder steken laat vallen.

201


– de onder 9.1.22 genoemde brief van Seinstra 13 augustus 2008 waarin zij constateert dat door de geringe aanwezigheid van Den Drijver de dagelijkse leiding in handen was van Wolfswinkel en dat er na diens vertrek feitelijk geen dagelijks bestuur meer is. 9.2.10. Tegen deze achtergrond is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat het grote verloop van staffunctionarissen (zie 9.1.13) direct verband houdt met de wijze waarop Den Drijver als bestuurder leiding heeft gegeven. Tegenover de genoemde feiten en omstandigheden komt onvoldoende gewicht toe aan de niet nader toegelichte stelling van Den Drijver dat het grote verloop onder staffunctionarissen te verklaren is door de strategische metamorfose van VDM en/of het niet op hun taak berekend zijn van staffunctionarissen. 9.2.11. Niet bestreden is dat het grote verloop van staffunctionarissen niet, althans slechts door de inzet van tijdelijke krachten en consultants werd opgevangen en leidde tot instabiliteit in de organisatie (onderzoeksverslag 503). Hiervan getuigen ook: – de notitie van Wolfswinkel van 24 mei 2007 (zie 9.1.7): “(...) staffing is far too thin (...) Key functions are vacant for too long (...) High staff turnover causing instability in process, lack of history, etc.” ; – de opmerking van Ernst & Young in Long Form Report over 2006 Financial Statements aan de raad van commissarissen en de raad van bestuur (onderzoeksverslag 459): “During 2006 and early 2007 there has been a significant amount of turnover in key positions (...) Many of these positions currently remain open, resulting in higher reliance on external consultants (...)”; – een op 17 oktober 2007 door Van den Berg gemaakte SWOT (Strenghts, Weaknesses, Opportunities en Threats) analyse van VDM (productie 19 van curatoren) waarin onder meer als zwakheden worden genoemd: “too many interim people/consultant (with questionable knowledge)”. 9.2.12. Ook het vertrek van Wolfswinkel is het gevolg van de wijze waarop de raad van bestuur (in het bijzonder Den Drijver) functioneerde, zoals onmiskenbaar blijkt uit de in 9.1.20 en 9.1.21 aangehaalde stukken. Over essentiële onderwerpen vond in de raad van bestuur geen collegiale besluitvorming plaats. Voor zover Den Drijver beoogt te stellen dat het vertrek van Wolfswinkel verband hield met zijn functioneren als CFO gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij omdat Den Drijver dat standpunt onvoldoende heeft toegelicht. 9.2.13. Het feit dat Den Drijver van 11 juli 2008 tot 16 juli 2009 het enige lid van de raad van bestuur was is in strijd met artikel 13.1 van de statuten van VDM inhoudende dat “het bestuur van de vennootschap wordt gevormd door een directie, bestaande uit twee of meer leden”. Anders dan Den Drijver meent doet aan deze strijdigheid met de statuten niet af dat artikel 19 van de statuten inhoudt: “Ingeval van ontstentenis of beleid van een lid van de directie zijn de andere leden of is het andere lid van de directie tijdelijk met het bestuur van de vennootschap belast”. Den Drijver heeft – onder het noemen van de namen van een aantal personen die zijn gepolst – wel aangevoerd, dat “het vinden van een geschikte bestuurder (...) een moeilijke opgave (bleek)” (verweerschrift 277), maar hij heeft onvoldoende toegelicht dat het ondanks serieuze pogingen gedurende ruim een jaar niet mogelijk is geweest om de raad van bestuur overeenkomstig de statuten aan te vullen. 9.2.14. Op grond van de bevindingen van de onderzoekers en de stellingen van partijen concludeert de Ondernemingskamer dat het grote verloop van commissarissen in belangrijke mate moet worden toegeschreven aan het functioneren van de raad van bestuur, meer in het bijzonder het optreden van Den Drijver zoals hiervoor beschreven. Ter toelichting diene het volgende: – Van den Brink is in augustus 2007 als voorzitter van de raad van commissarissen opgestapt, nadat geschillen met Den Drijver over onder meer de benoeming van Kroon, de declaraties van Den Drijver en het verschaffen van informatie door de raad van bestuur aan de raad van commissarissen waren geëscaleerd. De raad van bestuur heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer welbewust bijgedragen aan die escalatie door de inhoud en toon van zijn brief aan de raad van commissarissen van 24 juli 2007 (zie 9.1.8). – Arentsen is op 22 mei 2008 als voorzitter van de raad van commissarissen teruggetreden nadat hij zich had verzet tegen de wens van Den Drijver om aan de leden van de raad van bestuur grote aantallen opties toe te kennen (zie 9.1.12) en nadat Den Drijver in strijd had

202


gehandeld met afspraken over het inwinnen van referenties over McNally (zie 9.1.14). In zijn verweerschrift (205) stelt Arentsen dat hij niet in aanmerking wenste te komen voor herbenoeming op 22 mei 2008 vanwege aanvaringen met Den Drijver en bij de mondelinge behandeling hebben Arentsen en Van den Broek te kennen gegeven dat de onderzoekers terecht hebben geconcludeerd dat “hun vertrek zeker [is] te wijten aan de opstelling en gedragingen van Den Drijver” (onderzoeksverslag 277 en 391). – In reactie op de aankondiging van Arentsen van zijn terugtreden als voorzitter van de raad van commissarissen heeft De Marez Oyens overwogen ook per 22 mei 2008 op te stappen en heeft hij aan Den Drijver aangekondigd dat hij bij de algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2009, eerder dan voorzien in het rotatieschema, zou terugtreden op 7 mei 2009. De Marez Oyens geeft daarvoor als belangrijke reden de steeds grotere rol die Kroon binnen VDM kreeg toebedeeld en nam. 9.2.15. In het licht van bovenstaande feiten gaat de Ondernemingskamer voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van Den Drijver dat het grote verloop van leden van de raad van commissarissen niet (mede) aan zijn managementstijl kan worden toegeschreven. 9.2.16. Uit de handelwijze van Den Drijver bij het verstrekken van geldleningen aan Avalon (hoofdstuk 7) en de inkoop van eigen aandelen (hoofdstuk 8) blijkt niet alleen dat de aandacht van Drijver voor compliance ver achterbleef bij de zorg die verwacht mag worden van een bestuurder van een beursgenoteerde financiële instelling, maar ook dat Den Drijver aan Kroon gelegenheid bood zijn (Kroons) belangen daadwerkelijk te vermengen met die van VDM en dat Den Drijver zijn eigen belangen vermengde met die van VDM. Op dat laatste duidt ook het declaratiegedrag van Den Drijver en een aantal onzakelijke uitgaven ten laste van VDM. Zo blijkt uit het in zoverre onbestreden onderzoeksverslag het volgende: – Den Drijver declareerde voor zijn verblijf in New York van 10 april 2007 tot 1 juni 2007 USD 105.324,00 aan kosten voor het Mandarin Hotel en USD 142.000 voor de inrichting van een appartement met een huurprijs van ongeveer USD 32.500 per maand (onderzoeksverslag 357); – Den Drijver hield zich niet aan de afspraak dat hij zijn declaraties diende voor te leggen aan de voorzitter van de remuneratiecommissie (onderzoeksverslag 357 en 398); – VDM huurde voor bedrag van € 250.000 per jaar een appartement in Monaco, volgens Den Drijver in mei 2009 tegenover Zwart omdat VDM een kantoor wilde openen in Monaco, terwijl het idee een kantoor in Monaco te openen slechts één maal, in 2006, in de notulen van de raad van bestuur vermeld wordt en nooit gestalte heeft gekregen (onderzoeksverslag 398). In de processtukken, in het bijzonder die van Den Drijver, is niets aangevoerd ter verklaring of verdediging van deze bevindingen. 9.2.17. Voor wat betreft het gebrek aan compliance is van belang dat aangenomen moet worden dat de brief van Den Drijver aan Kroon over de toekenning van de aan Kroon betaalde bonus van € 400.000 over 2008 is geantedateerd. De curatoren vermoedden dat die brief, gedateerd op 16 november 2008, geantedateerd is omdat zij een verband veronderstelden tussen die brief en een e-mail van 3 juli 2009 van een advocaat aan Den Drijver, onder meer inhoudende dat de vergoeding door VDM aan Kroon in de administratie van VDM moet zijn vastgelegd. Van der Ham, indertijd de secretaresse van Den Drijver, heeft desgevraagd per email van 17 november 2010 aan de curatoren bevestigd dat de brief geantedateerd is (onderzoeksverslag 476 en productie 26 van de curatoren). De Ondernemingskamer verwerpt daarom de opmerking van Den Drijver “dat nergens uit blijkt” dat de toekenningsbrief is geantedateerd. 9.2.18. Uit het bovenstaande blijkt dat het functioneren van de raad van bestuur in overwegende mate is bepaald door de wijze van optreden van Den Drijver, dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte aanwezigheid en toegankelijkheid, een bruuske wijze van managen en het op de spits drijven van conflicten, en dat leed onder onvoldoende aandacht voor compliance en onder vermenging van persoonlijke belangen van Den Drijver en Kroon met het belang van VDM. Dit heeft geleid tot het vertrek van een groot aantal staffunctionarissen, van Wolfswinkel en van leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan de organisatie en het toezicht op het bestuur is verzwakt. Er is onvoldoende ondernomen om tijdig in aanvulling van de raad van bestuur te voorzien. De Ondernemingskamer concludeert dat de raad van bestuur, nog afgezien van de hierna te

203


bespreken verhouding tussen de raad van bestuur en raad van commissarissen en de rol van Kroon, aldus ernstig is tekortgeschoten. Dit moet worden aangemerkt als wanbeleid. Het functioneren van de raad van commissarissen 9.3.1. Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over het functioneren van de raad van commissarissen: “497. Onderzoekers hebben weergegeven hoe de RvC steeds kleiner werd. Naast het feit dat het moeilijk was om nieuwe commissarissen te vinden hield dit ook verband met Den Drijvers wens een one-tier board te hebben en zijn verhouding met de respectievelijke voorzitters van de RvC. Alleen Van den Broek en De Marez Oyens zijn aan het einde van hun reguliere termijn als commissaris vertrokken zonder te clashen met Den Drijver. 498. De Audit Committee was een serieus gremium, dat veel vergaderde. Er waren goede notulen van de vergaderingen. De onderwerpen die er aan de orde kwamen zijn wat men zou verwachten. Serieuze discussies vonden er ook plaats met E&Y. De signalen die er binnen dit committee werden afgegeven over risk management zijn echter niet waarneembaar opgepakt. Ook bij de RvC werd met regelmaat genotuleerd. Wel valt op dat stukken voor de RvC vaak pas op de dag zelf worden gedistribueerd en dat verzoeken vanuit de vergadering om opvolging en nadere informatie vaak onopgevolgd bleven. 499. Na het vertrek van Arentsen was van pro-actief toezicht door de RvC geen sprake meer. De Marez Oyens stond praktisch alleen voor de taak tegenwicht te bieden aan Den Drijver in de drie-kwart jaar tot aan zijn vertrek, waarin hij nauwelijks is geslaagd, mede door het steeds duidelijker optreden van Kroon binnen het bedrijf. McNally was hem daarin weinig tot steun. In hoofdstuk 5 hebben onderzoekers weergegeven hoe de dynamiek veranderde met het aantreden van Zwart als voorzitter. 500. Onderzoekers hebben nergens tekenen gezien of iets gehoord waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat de RvC belangstelling had voor de ontwikkeling van Online Trader noch de uitrol van het platform naar de retailmarkt (zonder een daarop afgestemd bedrijfsplan) noch de plotselinge stopzetting ervan in augustus 2008, terwijl de ontwikkeling van dat platform toch een van de pijlers was waarop de overname van Curvalue in 2006 was gebaseerd. 501. Het verbaast onderzoekers dat de RvC niet ingegrepen heeft toen vanaf mei 2008 duidelijk werd dat mensen als Wolfswinkel weggingen omdat ze de aanwezigheid en bemoeienis van Kroon onwenselijk vonden. Maar het was dan ook niet meer dezelfde RvC die in maart 2007 tegen de benoeming van Kroon als adviseur was geweest. Daarvan was in mei 2008 alleen De Marez Oyens nog over.” 9.3.2. VEB c.s. en ASR c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt gelet op (a) de getalsmatig en intrinsiek tekortschietende samenstelling van de raad van commissarissen sinds 2007, (b) de passiviteit van de raad van commissarissen bij belangrijke onderwerpen als Avalon en Online Trader en bij het zwalkende optreden van Den Drijver en Kroon, (c) het niet actief ingrijpen na het vertrek van Wolfswinkel en (d) het berusten in de eenkoppige raad van bestuur na het vertrek van Wolfswinkel. 9.3.3. Arentsen en Van den Broek hebben aangevoerd dat de raad van commissarissen in de periode vóór 22 mei 2008, de datum waarop Arentsen en Van den Broek als commissarissen terugtraden, naar behoren functioneerde. 9.3.4. De Marez Oyens heeft zich voor wat betreft de periode tot 22 mei 2008 geschaard achter het verweer van Arentsen en Van den Broek. Wat betreft de daaropvolgende periode tot zijn terugtreden op 9 mei 2009 heeft hij gesteld dat de raad van commissarissen niet is te kort geschoten in zijn taak. McNally heeft zich aangesloten bij het verweerschrift van De Marez Oyens. In aanvulling daarop heeft McNally zijn achtergrond en zijn rol als commissaris en voorzitter van het Audit Committee toegelicht en geconcludeerd dat geen sprake is geweest van wanbeleid in de periode van 22 mei 2008 tot 3 september 2009 althans dat enig wanbeleid niet kan worden verweten aan de raad van commissarissen in die periode. 9.3.5. Den Drijver heeft gesteld dat de samenstelling en het functioneren van de raad van commissarissen gedurende de onderzoeksperiode, althans tot 17 juli 2009, niet de conclusie wanbeleid rechtvaardigt. Volgens Den Drijver verliep de samenwerking tussen de raad van

204


bestuur en de raad van commissarissen goed, behoudens de moeizame relatie tussen Den Drijver en Van den Brink. 9.3.6. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over het functioneren van de raad van commissarissen voor zover dit geen betrekking heeft op de in eerdere hoofdstukken van deze beschikking besproken onderwerpen Online Trader, Avalon en de inkoop van eigen aandelen. 9.3.7. Uit de notitie van Arentsen van 20 mei 2007 aan de overige leden van de raad van commissarissen (zie 9.1.5) blijkt dat de raad van commissarissen toen een aantal bestuurlijke problemen onderkende, waaronder de managementstijl van Den Drijver en de uittocht van sleutelfunctionarissen als gevolg daarvan, de zwakke administratieve organisatie, de tekortschietende informatieverstrekking aan de raad van commissarissen en de verstoorde verhouding tussen Den Drijver en (de voorzitter van) de raad van commissarissen. Ook de melding van Rondeltap aan de voorzitter van de raad van commissarissen in mei 2007 (zie 9.1.6) en de notitie van Wolfswinkel van 24 mei 2007 (zie 9.1.7) gaven blijk van deze en vergelijkbare problemen. 9.3.8. With the benefit of hindsight kan vastgesteld worden dat het waarschijnlijk beter zou zijn geweest indien de raad van commissarissen in augustus 2007 doortastend zou hebben opgetreden in reactie op de genoemde problemen, maar daarmee is niet gezegd dat het onbegrijpelijk is dat de raad van commissarissen toen (in meerderheid) besloten heeft niet aan te sturen op het vertrek van Den Drijver, mede in aanmerking genomen het belang van VDM bij het daadkrachtig oplossen van de problemen in de Verenigde Staten en de rol die Den Drijver daarbij speelde (zie 9.1.8). Van de raad van commissarissen mocht wel verwacht worden dat hij ook na het terugtreden van Van den Brink alert was op de ontwikkeling van de gesignaleerde problemen en in het bijzonder op het gedrag van Den Drijver. Er is aanleiding om vraagtekens te zetten bij het toezicht van de raad van commissarissen in de periode dat deze werd voorgezeten door Arentsen, in het bijzonder voor wat betreft de declaraties van Den Drijver, de rol en de beloning van Kroon en het grote verloop van staffunctionarissen. Niettemin biedt het onderzoeksverslag onvoldoende aanknopingspunten om met de vereiste mate van zekerheid te oordelen dat het functioneren van de raad van commissarissen in deze periode zozeer te kort schoot dat het moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. De onderzoekers schrijven dat in deze periode sprake was van “een RvC (...) die zich in het contact met de RvB deed gelden” (onderzoeksverslag 437) en “van een pro-actieve, sturende en adviserende rol van de RvC” (onderzoeksverslag 439). VEB c.s. en ASR c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat de gang van zaken rondom het vertrek van Van den Brink en het functioneren van de raad van commissarissen in de daaropvolgende periode tot 22 mei 2008 blijk geeft van wanbeleid. 9.3.9. De Ondernemingskamer onderschrijft de bevindingen van onderzoekers dat de raad van commissarissen in de periode van 22 mei 2008 tot en met 7 mei 2009 (na het terugtreden van Arentsen en Van den Broek) “„achter de feiten aanliep‟ en door de raad van bestuur makkelijker was te bespelen” (onderzoeksverslag 437), dat na het vertrek van Arentsen van proactief toezicht door de raad van commissarissen geen sprake meer was, dat De Marez Oyens er in die periode als voorzitter van de raad van commissarissen – ook niet met McNally, die hem weinig tot steun was – nauwelijks in is geslaagd tegenwicht te bieden aan Den Drijver (onderzoekverslag 499), dat de raad van commissarissen niet adequaat heeft ingegrepen toen Wolfswinkel in juni 2008 vertrok in verband met zijn onvrede over de wijze van optreden van Den Drijver en Kroon en Den Drijver als enig lid van de raad van bestuur overbleef en dat de raad van commissarissen er vanaf toen in zekere zin in berustte dat Den Drijver zonder effectief tegenspel kon doen wat hij wilde (onderzoeksverslag 441). Deze bevindingen vinden genoegzaam steun in feiten en omstandigheden, zoals hieronder wordt toegelicht. 9.3.10. Wolfswinkel heeft gesteld (verweerschrift sub 26 en 85) dat hij in zijn exitgesprek aan de raad van commissarissen uitvoerig verslag heeft gedaan van zijn ervaringen als CFO. De Marez Oyens heeft gesteld dat in dit exitgesprek met Wolfswinkel aan de orde kwamen: de bezwaren van Wolfswinkel tegen de rol van Kroon en tegen de wijze waarop Den Drijver de organisatie aanstuurde, het feit dat de lening aan Avalon € 6 miljoen bedroeg (vele malen hoger dan De Marez Oyens eerder uit mededelingen van Den Drijver

205


aan de raad van commissarissen had begrepen) en de belangen van Kroon en zijn familie in Avalon (verweerschrift 5.37 en 5.22 en pleitaantekeningen 3.9). De Marez Oyens overwoog naar eigen zeggen in april 2008 op te stappen in verband met de rol van Kroon (verweerschrift 5.3 en 7.33). Arentsen had hem eind mei 2008 gewaarschuwd voor het gebrek aan “checks en balances” en de tekortschietende informatieverstrekking door de raad van bestuur aan de raad van commissarissen (zie 9.1.16). 9.3.11. De Ondernemingskamer concludeert dat de raad van commissarissen aldus begin juli 2008 op de hoogte was van de zorgen die Wolfswinkel heeft geuit in zijn e-mails van 18 en 24 juni 2008 aan Den Drijver (zie 9.1.19 en 9.1.20) waaronder de gebrekkige aansturing van de diverse activiteiten en projecten, de rol als feitelijk bestuurder die Kroon zich met goedvinden van Den Drijver had aangemeten (waarover hierna), de geringe aanwezigheid van Den Drijver zelf, de ontoereikende samenstelling van de raad van commissarissen en diverse integriteitskwesties, waaronder de lening aan Avalon en de persoonlijke belangen van Kroon daarbij. Bovendien bleek uit het exitgesprek met Wolfswinkel volgens De Marez Oyens dat Den Drijver aan de raad van commissarissen onjuiste informatie had verschaft over de (omvang van de) lening aan Avalon (verweerschrift De Marez Oyens 5.22 en 7.15). Al deze informatie duidde erop dat de situatie nog aanmerkelijk ernstiger was dan de raad van commissarissen voordien in mei 2007 (zie 9.1.5 en 9.1.7), april 2008 (zie 9.1.14) en mei 2008 (zie 9.1.16) had geconstateerd. 9.3.12. Gelet op de stellingen van De Marez Oyens (die weinig concreet zijn en niet worden ondersteund door enig bewijsstuk) moet worden aangenomen dat de raad van commissarissen na het vertrek van Wolfswinkel in ieder geval niet meer heeft gedaan dan: – Den Drijver te vragen ervoor zorg te dragen dat de lening aan Avalon “teruggehaald zou worden” (verweerschrift 5.23); – Kroon (mondeling) te vragen of hij belangen had in Avalon en genoegen te nemen met diens ontkennende antwoord dat De Marez Oyens naar eigen zeggen niet geloofde (pleitnotities 3.10); – Den Drijver aan te manen maatregelen te treffen om zijn wijze van aansturing te verbeteren en om Kroon “in toom” te houden (verweerschrift 5.7 en 5.37); – Den Drijver aan te spreken op zijn managementstijl (verweerschrift 5.38); – Den Drijver aan te dringen op uitbreiding van de raad van bestuur met een CFO en/of een COO (verweerschrift 5.39 en 5.41); – in te stemmen met benoeming van Moos tot Group President Finance (verweerschrift 5.40). 9.3.13. Gesteld noch gebleken is dat deze aanpak van de raad van commissarissen enig effect heeft gehad. Integendeel: VDM heeft de lening aan Avalon pas op 5 juni 2009 opgezegd en de lening is niet terugbetaald (zie 7.1.20); volgens de lezing van De Marez Oyens heeft Kroon hem straffeloos voorgelogen over zijn belangen in Avalon; Kroon bleef opereren als feitelijk bestuurder; Den Drijver wijzigde niets aan zijn managementstijl getuige de wijze waarop hij in juli en augustus 2008 de kritische compliance officer Seinstra behandelde (zie 9.1.22); de raad van bestuur bleef eenkoppig, en de niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden melding van Moos aan de voorzitter van de raad van commissarissen en de AFM van 15 juli 2009 (zie 9.1.26) waaruit moet worden afgeleid dat Den Drijver en Kroon op ontoelaatbare wijze kosten bleven declareren en factureren. 9.3.14. Belangrijker dan het uitblijven van enig resultaat is dat de raad van commissarissen in redelijkheid van dit beleid geen heil kon verwachten, gelet op hetgeen in juli 2008 bij de raad van commissarissen bekend was over – kort gezegd – het opereren van Den Drijver en Kroon. Sterker nog: De Marez Oyens had zelf in april 2008 al geconstateerd dat “beloftes voor beterschap” van de raad van bestuur niets opleverden (zie 9.1.14) en bemerkte in het exitgesprek met Wolfswinkel dat Den Drijver aan de raad van commissarissen onjuiste informatie had verstrekt over de lening aan Avalon (verweerschrift De Marez Oyens 5.22 en 7.15). Zo er in dat licht in juli 2008 nog valide redenen waren om Den Drijver als CEO te handhaven (artikel 14.3 van de statuten bepaalt onder meer dat de raad van commissarissen een bestuurder “te allen tijde” kan schorsen), is het onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen (a) niet zelf de regie heeft gevoerd over de werving en selectie van nieuwe leden van de raad van bestuur (artikel 14.2 van de statuten houdt in dat de raad van commissarissen een bindende voordracht opmaakt), (b) niet heeft gestaan op

206


schriftelijke verantwoording door de raad van bestuur over de lening aan Avalon en de belangen van Kroon daarbij en (c) niet heeft gestaan op controleerbare en aan termijnen gebonden toezeggingen van de raad van bestuur over (ten minste) de beperking van de rol van Kroon, het terugdraaien van de leningen aan Avalon en de informatievoorziening aan de raad van commissarissen. De onderzoekers schrijven terecht: “de passiviteit van de RvC bij het vertrek van Wolfswinkel en het niet vervullen van de vacature voor de CFO [zijn] gemiste kansen om te reageren op signalen die een proactieve RvC had behoren op te pakken” (0nderzoeksverslag 441). 9.3.15. Uit de Audit Committee Meeting Agenda 2008 d.d. 23 januari 2008 (productie 14 van De Marez Oyens) blijkt daarnaast dat het Audit Committee Charter inhoudt dat het Audit Committee dient te verzekeren dat ontvangen klachten over “questionable accounting or auditing matters” tijdig onderzocht en opgelost worden. Gelet op de in 9.3.10 weergegeven inhoud van het exitgesprek dat de raad van commissarissen (in de persoon van De Marez Oyens) voerde met Wolfswinkel ligt het voor de hand dat dit gesprek onder de reikwijdte van (de strekking van) deze bepaling in het Audit Committee Charter valt, in ieder geval voor wat betreft de omvang van de lening aan Avalon en de persoonlijke belangen van Kroon daarbij. Het feit dat het Audit Committee heeft nagelaten om een deugdelijk onderzoek in te stellen naar de door Wolfswinkel gemelde misstanden, moet worden aangemerkt als tekortschieten van de raad van commissarissen, nog daargelaten dat het Audit Committee in die periode uit dezelfde personen bestond als de raad van commissarissen. 9.3.16. De stelling van De Marez Oyens dat “de RvC ervan uit [ging] dat met het staken van Online Trader in augustus 2008 ook de lening [aan Avalon] van tafel was” (pleitnotities 3.11), is niet begrijpelijk omdat het persbericht van 12 augustus 2008 (productie 8 van De Marez Oyens), bij de totstandkoming waarvan de RvC en het Audit Committee volgens de interne regels van VDM betrokken moeten zijn geweest, melding maakt van de beëindiging van Online Trader (pagina 3) en tevens van een converteerbare lening van € 6 miljoen (pagina 10), waarmee kennelijk gedoeld wordt op de lening aan Avalon. 9.3.17. Indien McNally, zoals hij heeft gesteld (verweerschrift 34 en 35), onbekend was met de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen in 2007, de notitie van Arentsen van 20 mei 2007 en de daadwerkelijke beweegredenen van Arentsen om vervroegd terug te treden als voorzitter van de raad van commissarissen, heeft de raad van commissarissen voor wat betreft het inwerken van nieuwe leden niet naar behoren gefunctioneerd en heeft McNally zijn verantwoordelijkheid als commissaris niet voldoende serieus genomen. Daarmee strookt dat gesteld noch gebleken is dat De Marez Oyens zijn hierboven in 9.3.12 beschreven aanpak heeft besproken met McNally. Ook hetgeen De Marez Oyens vernam tijdens diens exitgesprek met Wolfswinkel is kennelijk geen voorwerp geweest van overleg tussen de commissarissen gelet op de stelling van McNally dat de “RvC (...) in de periode van 22 mei 2008 tot het moment dat Moos als klokkenluider bij de voorzitter van de RvC kwam (15 juli 2009) geen informatie of signalen van de RvB [heeft] ontvangen op basis waarvan McNally argwaan heeft gehad of had moeten hebben over bepaalde zaken (...)” (verweerschrift 49). Ook de stelling van McNally “dat hij niet bekend was met enige feitelijk leidinggevende rol van Kroon” (verweerschrift 66) duidt erop dat McNally onvoldoende bekend was met de zorgen en problemen die de raad van commissarissen reeds ten tijde van zijn benoeming op 22 mei 2008 had onderkend en niet wist dat de rol van Kroon binnen VDM voor De Marez Oyens de reden was geweest intern aan te kondigen dat hij op 7 mei 2009 zou terugtreden. De interne communicatie binnen de raad van commissarissen heeft in de periode tussen 22 mei 2008 en 9 mei 2009 aldus niet naar behoren gefunctioneerd. 9.3.18. De Ondernemingskamer acht de samenstelling van de raad van commissarissen in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ontoereikend. De raad van commissarissen bestond toen uit slechts twee leden: De Marez Oyens (voorzitter) en McNally. Dit aantal is weliswaar niet kleiner dan het in artikel 20.1 van de statuten voorgeschreven minimumaantal, maar wel in strijd met annex A bij de Principles and Best Practices van de raad van commissarissen, inhoudende dat de raad van commissarissen bestaat uit vijf leden. In de genoemde periode kon ook niet worden voldaan aan de bepaling in het reglement van de raad van commissarissen dat het Audit Committee uit tenminste drie

207


commissarissen bestaat. Daar komt bij dat McNally niet voldeed aan de criteria voor onafhankelijkheid zoals destijds opgenomen in Best Practice bepaling III. 2.2 onder (c) van de Corporate Governance Code. Weliswaar laat de Code toe dat één commissaris niet onafhankelijk is, maar nu de raad van commissarissen destijds slechts uit twee personen bestond en aldus niet op sterkte was, kan niet worden gezegd dat de raad toen overeenkomstig Principe III.2 van de Code zodanig was samengesteld, “dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.” 9.3.19. De Ondernemingskamer komt tot slotsom dat de raad van commissarissen in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ernstig in zijn functioneren is tekortgeschoten door na te laten effectief toezicht te houden en doortastend op te treden, terwijl de raad van commissarissen toen wist dat de eerder gesignaleerde problemen rondom het functioneren van de raad van bestuur niet waren opgelost en, in het bijzonder uit het exitgesprek met Wolfswinkel begin juli 2008, bleek dat die problemen nog ernstiger waren dan eerder gedacht, met name wat betreft het functioneren van Den Drijver als CEO, diverse integriteitskwesties en de rol van Kroon. In combinatie hiermee levert ook de omstandigheid dat de raad van commissarissen in deze periode niet naar behoren was samengesteld een ernstige tekortkoming op. Dit een en ander is aan te merken als wanbeleid. De rol van Kroon 9.4.1. Het onderzoeksverslag bevat samenvattend de volgende beschouwingen van de onderzoekers over Kroon: “505. Onderzoekers hebben Den Drijver niet kunnen vragen waarom hij Kroon terughaalde. Uit gesprekken met anderen hebben onderzoekers de indruk gekregen dat Den Drijver en Kroon op één lijn zaten en dat Kroon, naar de mening van Den Drijver, de people handling skills had die Den Drijver niet bezat. Den Drijver en Kroon moeten Kroons terugkeer wel vurig gewild hebben want zijn benoeming ging in tegen de wens van de gehele RvC. 506. Kroon is vanaf mei 2008 door Den Drijver nadrukkelijk in de organisatie neergezet en gezien zijn activiteiten is niet goed vol te houden dat hij niet is opgetreden als ware hij mede-bestuurder. Een mede-bestuurder die ook duidelijk nodig was, zoals bleek uit de gesprekken die Kroon in mei 2008 voerde (en dat was nog vóór het vertrek van Wolfswinkel). 507. Kroons beloning was royaal, nog daargelaten of hij nu € 25.000 of meer kreeg per maand (zie nr. 475). Zijn bonus van € 400.000 over 2008, een jaar waarover Den Drijver afstand deed van zijn bonus, en waar de resultaten tegenvielen, was buitengewoon. Daarnaast was er een patroon van het declareren van onkosten, het inzetten van zoons en bekenden in advies- en/of leveranciersfuncties en het vragen van vergoeding voor bemiddeling tussen VDM en een derde als Avalon die niet passen binnen de corporate governance normen zoals die anno 2007 en 2008 golden. 508. Daarmee willen onderzoekers niet voorbij gaan aan Kroons loyaliteit aan VDM en het feit dat hij in een vacuüm stapte dat door Den Drijver was gecreëerd met het heensturen van zijn mede-RvB leden en het niet voorzien in hun vacatures.” 9.4.2. De curatoren hebben gesteld dat Kroon met goedvinden van Den Drijver als feitelijk bestuurder een belangrijk deel van de macht bij VDM heeft gegrepen, zich onttrekkend aan toezicht van de raad van commissarissen en regelmatig heeft gehandeld uit zucht naar persoonlijk gewin, waarvoor de curatoren illustratief achten: de gang van zaken ten aanzien van Avalon, de door VDM aan Kroon betaalde bonus van € 400.000 over 2008 en het op instigatie van Kroon inschakelen van familieleden en relaties van Kroon, waaronder zijn zonen en Blaauwendraad. 9.4.3. VEB c.s. en ASR c.s. hebben gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat Kroon is opgetreden als feitelijk medebestuurder. De aan Kroon betaalde beloning en bonus over 2008, zijn declareergedrag en zijn gewoonte om familieleden en bekenden in te zetten voor advies – en of andere diensten op kosten van VDM, dienen als wanbeleid van VDM te worden aangemerkt. 9.4.4. Volgens Den Drijver was Kroon niet feitelijk bestuurder van VDM maar diende hij de raad van bestuur van advies.

208


9.4.5. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt over de rol van Kroon. 9.4.6. De stelling van Den Drijver dat “[d]e motieven van Kroon om zich (..) als externe adviseur te verbinden aan VDM (...) voornamelijk [waren] ingegeven door zijn (com)passie voor VDM”, neemt de Ondernemingskamer niet serieus in het licht van de hierboven in 7.4.20 vastgestelde wijze waarop Kroon profiteerde van de leningen van VDM aan Avalon en de door VDM aan Kroon betaalde vergoeding van (12 x € 25.000 + € 400.000 =) € 700.000 over 2008 en meer dan € 40.000 per maand over de eerste maanden van 2009. 9.4.7. Naast de gang van zaken bij de leningen aan Avalon duidt ook het inschakelen van familieleden en relaties van Kroon op kosten van VDM op onbehoorlijke belangenvermenging. Uit het in zoverre niet bestreden onderzoeksverslag blijkt dat kostbare uitjes van VDM naar Barcelona en Monaco georganiseerd zijn door de zonen of een zoon van Kroon (onderzoeksverslag 400 en 489) en dat Kroon‟s relatie Blaauwendraad als adviseur honderdduizenden euro‟s bij VDM heeft gedeclareerd en aan Kroon een lening verstrekte van € 75.000. (onderzoeksverslag 489). De onderzoekers hebben voorts in de administratie van VDM facturen aangetroffen van Kroon Assurantiën B.V. (gelieerd aan de broer van Kroon), Roadstar Agency en Netfirst B.V. (beide geregistreerd op het adres van zoon Maurice) (onderzoeksverslag 478). Uit niets blijkt dat enige aandacht besteed is aan de onderlinge relaties en aan het gevaar dat de vermenging van belangen tot benadeling van VDM leidde. 9.4.8. Over de verhuizing en inrichting van (een deel van) VDM naar een kantoor op Schiphol heeft M. Zondervan, de voormalige manager Algemene Zaken van VDM, tegenover curator mr. Schaink van 15 februari 2010 een verklaring afgelegd (productie 21, bijlage 4 van de curatoren) die door geen van partijen voldoende gemotiveerd is weersproken. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “In mijn functie was ik nauw betrokken bij de planning, de voorbereiding en de uitvoering van de verhuizing van VDM uit het centrum van Amsterdam naar Schiphol, in mei 2009. Er was in November 2008 een opdrachtovereenkomst gesloten tussen VDM, getekend door [Den Drijver], en DDock Design Development (...) met betrekking tot interieur ontwerp en installatie advies voor de Schiphol vestiging. Iedereen was tevreden met die overeenkomst (...). Niet lang na de ondertekening van dat contract deelde Den Drijver mij mee dat het contract niet doorging omdat een relatie van [Kroon], de architect Ed Veenendaal, het zou gaan doen, via het bureau Van den Oever en Zaaijer. Toen kwamen er nieuwe contracten die in zijn totaliteit ongeveer € 100K duurder waren, en het contract met DDock was van de baan. Ik heb een schadevergoedingsactie van DDock (...) nog kunnen afweren door ze het installatie-technische deel te laten uitvoeren. [Den Drijver] en later ook [Van der Linden] stonden een gematigde, sobere inrichting voor, uit oogpunt van kostenbesparing. Alle hierop gerichte maatregelen werden door Veenendaal na overleg met de heer Kroon teruggedraaid, en de uitgaven voor interieur werden opgehoogd. U zegt dat de huisvesting nogal fors van omvang is. Dat klopt. In de oorspronkelijke opzet zouden wij ca. 1850 m2 huren; vervolgens is door tussenkomst van [Kroon] en Veenendaal additioneel de zogeheten F toren aangehuurd, nog eens ca. 850 m2. Een duidelijke noodzaak bestond daarvoor in mijn ogen niet. Een en ander heeft geleid, tot een additionele, m.i. niet direct noodzakelijke investering van ca € 300K per jaar.” De niet nader toegelichte stelling van Den Drijver dat hij alle relevante beslissingen over de verhuizing naar Schiphol heeft genomen faalt, omdat die stelling geenszins uitsluit dat Kroon bij de verhuizing kon bewerkstelligen dat zijn relaties lucratieve opdrachten kregen ten koste van VDM. 9.4.9. De Ondernemingskamer oordeelt dat Kroon in ieder geval vanaf mei 2008 heeft gefunctioneerd als feitelijk bestuurder van VDM en acht daartoe het volgende redengevend. – Zoals hierboven onder 7.4.19 is geoordeeld heeft Kroon deelgenomen aan de besluitvorming van VDM over het aangaan van samenwerking met het verstrekken van leningen aan Avalon. – Het door Kroon opgestelde verslag van zijn bespreking met Wolfswinkel op 26 mei 2008 (zie 9.1.17) houdt als mededelingen van Kroon aan Wolfswinkel in (a) dat Van der Linden zal worden ingeschakeld om bepaalde werkzaamheden die vallen onder de verantwoordelijkheid van Wolfswinkel als CFO te verrichten, (b) dat hij (Kroon) van Den

209


Drijver het mandaat heeft gekregen om “mensen aan te spreken” en (c) dat hij (Kroon) niet meer geconfronteerd wenst te worden met ad hoc beslissingen. Kroon matigde zich daarmee, kennelijk met goedvinden van Den Drijver, jegens Wolfswinkel een positie aan die onverenigbaar is met die van adviseur van de raad van bestuur (die op dat moment bestond uit Den Drijver en Wolfswinkel). Den Drijver heeft zijn stelling dat dit optreden van Kroon berustte op een opdracht van de raad van bestuur (dat wil zeggen op een gezamenlijk besluit van Den Drijver en Wolfswinkel) niet toegelicht en die stelling wordt genoegzaam weersproken door de inhoud van de e-mail van Wolfswinkel aan Den Drijver van 20 juni 2008 (zie 9.1.19). – In deze e-mail van 20 juni 2008 constateert Wolfswinkel dat Kroon “de toon binnen VDM zet”, dat hij “acteert (...) als voorzitter van de directie” en dat Kroon “de laatste weken ook steeds bij het directie overleg en het European Management Committee [zit], zonder dat dat vooraf in directie overleg is afgesproken.” Den Drijver heeft daartegenover zijn stelling dat “Wolfswinkel volledig op de hoogte [was] van de (adviseurs)rol die Kroon vervulde” (verweerschrift 372) op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Dat had op zijn weg gelegen, in aanmerking nemend dat Wolfswinkel, na een gesprek met Den Drijver naar aanleiding van zijn e-mail van 20 juni 2008, op 24 juni 2008 aan Den Drijver onder meer schreef (zie 9.1.20) dat Den Drijver Kroon buiten medeweten van hem (Wolfswinkel) heeft ingeschakeld en dat Kroon zich verantwoordelijkheden van een directielid aanmeet. – Wolfswinkel heeft op 25 januari 2010 tegenover curator Schaink schriftelijk verklaard onder meer (productie 11 van curatoren): “Nadat ik aangetreden was bemerkte ik dat Hans Kroon steeds meer de touwtjes in handen begon te nemen. Sterker nog: ik ben aangenomen door Kroon, die zich als werkgever opstelde. (...) Een van de taken die Kroon naar zich had toegetrokken was dus hiring and firing. Hij was nauw betrokken bij het ontslag van COO (Chief Operating Officer) Rondeltap, dat was in mijn tijd. Ook met mijzelf hield hij een „functioneringsgesprek‟ (...). Toen de strategie van VDM gekanteld moest worden, met name waar het gaat om de focusverschuiving bij Online Trader naar de retail business, was het Hans Kroon die adviseurs heeft aangetrokken en hun taken en beloning vaststelde. Hij bepaalde precies welke adviseurs welke taken kregen en wat zij in rekening konden brengen. Hij haalde ook Frank van der Linden weer in huis, die vroeger zijn financiële man was geweest toen hij, Kroon, zelf CEO van VDM was, vóór 2002. Kroon woonde in die tijd alle Raad van Bestuurvergaderingen bij. Normaal gesproken waren wij met z‟n tweeën: Den Drijver en ik, plus Elly Seinstra, de corporate legal counsel. Opeens kwam Kroon erbij. Ik heb bezwaar gemaakt maar dat wimpelde [Den Drijver] weg. (...) Kroon was trouwens ook zichtbaar èn aanspreekbaar op de algemene vergaderingen van aandeelhouders, hij zat dan op de eerste rij. (...) Kroon was in 2008 in mijn tijd iedere week op kantoor in Amsterdam, en hij kwam ook op andere kantoren van VDM. Wat hij deed was in feite als een manager de handel en de medewerkers aansturen. (...) Hij leidde ook vergaderingen van het management, rond strategische onderwerpen.” Den Drijver heeft de juistheid van een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kale stelling van Den Drijver dat de raad van bestuur (formeel) besliste over benoemingen en beloningen treft geen doel omdat die stelling niet raakt aan de essentie van de verklaring van Wolfswinkel, te weten dat Kroon daarover feitelijk besliste en dat Wolfswinkel als lid van de raad van bestuur daarin niet gekend werd. – Op 2 juni 2008 is tussen Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel gesproken over de mogelijkheid om door invoering van een one tier board de rol van Kroon te “finaliseren” of te “formaliseren” (onderzoeksverslag 485). Begin 2009 heeft Den Drijver besloten Kroon voor te dragen als lid van de raad van bestuur en Kroon is op 7 mei 2009 als zodanig benoemd onder voorwaarde van goedkeuring door de AFM (zie 9.1.25). – Bij e-mail van 11 maart 2009 (productie 6 van curatoren) hebben een aantal optiehandelaren van VDM klachten geuit over het gebrek aan communicatie over de strategie en visie, de gebrekkige handelssoftware en verslechtering van de arbeidsvoorwaarden. Het feit dat de optiehandelaren deze klachten hebben gericht aan “Beste Richard en Hans” en dat de optiehandelaren schrijven “een gesprek met jullie

210


aangevraagd” te hebben duidt erop dat, in de ogen van deze optiehandelaren, Den Drijver en Kroon gezamenlijk de dienst uitmaakten binnen VDM. – Op 28 mei 2009 hebben Den Drijver en Kroon in Brussel een gesprek gevoerd met KBC Clearing over de door deze bank aan VDM verstrekte kredietfaciliteit. Over dit gesprek hebben C. Daems en P. Hannes, respectievelijk bedrijfsjuristen en General manager Clearing & Settlement van KBC, telefonisch tegenover curator Schaink verklaard (productie 17 van de curatoren): “KBC beschouwde Den Drijver en Kroon in dit gesprek als volkomen gelijkwaardig, maar het was duidelijk Hans Kroon die, aan de zijde van VDM, het gesprek leidde, ook ten opzichte van Den Drijver. Kroon vertelde onder meer dat hij binnen het bedrijf de hele bonusstructuur voor zijn rekening nam, en dat hij erin geslaagd was een nieuwe, dynamische wind door het bedrijf te laten waaien. Hannes: ik kon mij niet van de indruk ontdoen dat Den Drijver een „mannetje van Hans Kroon‟ was. (...) Daems: wij hebben vervolgens op 18 juni 2009 een brief geschreven aan VDM, gericht aan Den Drijver èn Kroon, op voet van gelijkheid, en tutoyerend, en daarin aangegeven dat onze kredietbeoordelaars een aantal vragen hadden, die vervolgens in die brief zijn uiteengezet.” Den Drijver heeft de juistheid van de hier geciteerde verklaring niet gemotiveerd weersproken. In ieder geval staat vast dat Kroon aanwezig is geweest bij een gesprek met KBC over een door VDM benodigde kredietfaciliteit en dat de betrokken medewerkers van KBC de stellige indruk hebben gekregen dat Kroon (mede) de gang van zaken binnen VDM bepaalde. – O. Porskamp, vanaf 1996 in dienst bij Curvalue en vanaf 1 januari 2006 lid van het managementteam van VDM, heeft op 4 maart 2010 tegenover curator Schaink schriftelijk verklaard onder meer (productie 5 van curatoren): “U vraagt mij naar mijn waarnemingen van de positie die Hans Kroon bij VDM innam. Daar kan ik kort over zijn: Kroon was op papier adviseur maar in de praktijk méér dan dat. Dat heb ik desgevraagd ook aan de AFM verteld. Hij woonde alle vergaderingen van de European Management Board bij; daar zat hij niet als toehoorder maar als deelnemer aan de besprekingen. Ik was daar ook bij. Kroon hield zich ook met projecten bezig (...) waarvoor ik verantwoordelijk zou zijn. Kroon nam daarvoor zelf mensen aan, en op een gegeven moment hoorde ik dat iemand anders de leiding zou krijgen (...). In het kader van een arbeidsconflict werden alle gesprekken die ik met Den Drijver voerde door Kroon bijgewoond, en, alweer, niet als toehoorder maar als deelnemer. Ik had nooit meer een gesprek alleen met [Den Drijver].” – E.A.J. Van de Merwe, van 2006 tot eind 2008 adviseur van VDM en voordien commissaris van Curvalue, heeft op 27 maart 2010 tegenover curator Schaink schriftelijk verklaard onder meer (productie 8 van curatoren): “Mijn samenwerking met Den Drijver liep aanvankelijk redelijk goed. (...) Ik herinner mij dat vanaf eind 2007 Hans Kroon zich intensief met VDM ging bezighouden. Ik hoorde dat hij en [Den Drijver] elkaar bijna ieder weekend in Monaco spraken, maar op een gegeven moment was Kroon, zoals ik vernam, opeens, twee of drie dagen per week op het hoofdkantoor van Van Der Moolen. Omdat [Den Drijver] vaak afwezig was regelde Kroon allerlei dingen, zo begreep ik van hem. Ik wist dat Kroon officieel de status van adviseur had. Kroon zat, zoals mij is verteld, bij directie vergaderingen, en bij management vergaderingen die hij misschien ook wel leidde. Hij liet mensen bij zich komen en gaf ze opdrachten, zo vertelde hij mij. Het opmerkelijke was dat, toen Kroon eenmaal binnen was bij VDM, ik geen contact meer kon krijgen met [Den Drijver] (...) Omdat ik wel zag dat mijn verslechterde contact met Den Drijver juist met de nogal prominente aanwezigheid van Kroon te maken had, heb ik een afspraak met Den Drijver is gemaakt voor een persoonlijk gesprek, om te praten over de rol van Kroon. En over mijn intentie om mijn adviseursschap te beëindigen. Toen het zover was, bleek Kroon bij het gesprek te zitten, dat daardoor uiteraard niet lang heeft geduurd. In dat gesprek zei Kroon op een gegeven moment tegen mij dat ik ervan uit kon gaan dat mijn adviseurscontract in april 2009 niet zou worden verlengd. Ik vond het uitermate merkwaardig dit van Kroon te moeten vernemen, en niet van CEO Den Drijver,

211


zozeer, dat ik geantwoord heb er geen behoefte aan te hebben de rit nog uit te zitten, en eind 2008 te zullen opstappen. (...)� 9.4.10. Het verweer van Den Drijver dat uit elk van deze omstandigheden afzonderlijk beschouwd niet blijkt dat Kroon functioneerde als feitelijk bestuurder, faalt omdat Den Drijver daarmee miskent dat deze omstandigheden tezamen en in hun onderlinge samenhang aantonen dat Kroon in de periode tussen mei 2008 en medio juli 2009 een zodanige invloed had op het beleid en de gang van zaken van VDM, dat zijn positie gelijk te stellen is met die van een bestuurder. Daarvoor is, anders dan Den Drijver kennelijk meent, niet vereist dat aannemelijk is dat Kroon betrokken was bij ieder bestuursbesluit van VDM in deze periode. 9.4.11. Het feit dat Kroon deze feitelijke positie bekleedde zonder tot bestuurder te zijn benoemd moet worden aangemerkt als wanbeleid van VDM omdat (a) Kroon zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenvermenging, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van Kroon zich aldus onttrok aan het toezicht door de raad van commissarissen en (d) het op grond van de Wft ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM functioneert als feitelijk beleidsbepaler van een financiÍle onderneming als VDM. De slotsom 9.5.1. Het functioneren van de raad van bestuur levert wanbeleid op omdat het in overwegende mate is bepaald door de wijze van optreden van Den Drijver, dat gekenmerkt wordt door zeer beperkte aanwezigheid en toegankelijkheid, een bruuske wijze van managen en het op de spits drijven van conflicten, en dat leed onder onvoldoende aandacht voor compliance en onder vermenging van persoonlijke belangen van Den Drijver en Kroon met het belang van VDM. Dit heeft geleid tot het vertrek van een groot aantal staffunctionarissen, van Wolfswinkel en van leden van de raad van commissarissen, als gevolg waarvan de organisatie en het toezicht op het bestuur is verzwakt. Er is onvoldoende ondernomen om tijdig in aanvulling van de raad van bestuur te voorzien. 9.5.2. De raad van commissarissen is in de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 ernstig in zijn functioneren tekortgeschoten door na te laten effectief toezicht te houden en doortastend op te treden, terwijl de raad van commissarissen toen wist dat de eerder door hem gesignaleerde problemen rondom het functioneren van de raad van bestuur niet waren opgelost en, in het bijzonder uit het exitgesprek met Wolfswinkel begin juli 2008, bleek dat die problemen nog ernstiger waren dan eerder gedacht, met name wat betreft het functioneren van Den Drijver als CEO, diverse integriteitskwesties en de rol van Kroon. In combinatie hiermee levert ook de omstandigheid dat de raad van commissarissen in deze periode niet naar behoren was samengesteld een ernstige tekortkoming op. Dit een en ander is aan te merken als wanbeleid. 9.5.3. Het functioneren van Kroon als feitelijk bestuurder van VDM, in ieder geval vanaf mei 2008 tot 15 juli 2009 levert wanbeleid op omdat (a) Kroon zich schuldig maakte aan onbehoorlijke belangenvermenging, (b) deze gang van zaken inbreuk maakte op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot benoeming van bestuurders, (c) het functioneren van Kroon zich aldus onttrok aan het toezicht door de raad van commissarissen en (d) het op grond van de Wft ontoelaatbaar is dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet is vastgesteld door de AFM, functioneert als feitelijk beleidsbepaler van een financiÍle onderneming als VDM. 10. Verantwoordelijkheid 10.1. VEB c.s. en ASR c.s. hebben verzocht vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het gestelde wanbeleid gedurende de periode 1 januari 2005 tot 7 augustus 2009 (datum van voorlopige surseance van betaling) berust bij Den Drijver en bij de raad van commissarissen en voor wat betreft de periode vanaf mei 2008 mede bij Kroon als feitelijk medebestuurder. 10.2. In 6.4.6 tot en met 6.4.10 heeft de Ondernemingskamer al overwogen dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid ten aanzien van Online Trader.

212


10.3. In 7.5 heeft de Ondernemingskamer samengevat welke aspecten van de samenwerking tussen VDM en Avalon (ieder afzonderlijk) zijn aan te merken als wanbeleid. Aangenomen moet worden dat Den Drijver als lid van de raad van bestuur en Kroon als feitelijk medebestuurder direct betrokken waren bij de hoofdlijnen van dit wanbeleid. Zij zijn daarvoor dan ook verantwoordelijk. Omdat de samenwerking met Avalon en de aan Avalon verstrekte geldleningen door de raad van bestuur eerst op 13 juni 2008 aan de raad van commissarissen zijn gemeld (7.4.13) en niet zonder twijfel aangenomen kan worden dat de raad van commissarissen daarvan eerder op de hoogte was of had moeten zijn, moet de stelling dat de raad van commissarissen verantwoordelijk was voor het wanbeleid ten aanzien van Avalon in de periode voor 13 juni 2008 worden verworpen. De raad van commissarissen is wel medeverantwoordelijk voor het in de periode na 13 juni 2008 uitblijven van effectieve maatregelen ter beperking van de door VDM geleden schade als gevolg van de als wanbeleid aangemerkte transacties met Avalon, 0p de gronden als weergegeven in 9.3.10 tot en met 9.3.14 hiervoor. 10.4. Met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen, behoeft het geen nadere toelichting dat Den Drijver verantwoordelijk is voor het in 8.5 samengevatte wanbeleid dat er in de kern op neerkomt dat hij zich ten onrechte en op ontoelaatbare wijze heeft bemoeid met het besluit tot inkoop van eigen aandelen en de uitvoering van de inkoopprogrammaâ€&#x;s. Ook de raad van commissarissen is voor dit wanbeleid verantwoordelijk omdat hij op de hoogte was van de persoonlijke belangen van Den Drijver bij de RDD stichting en de door die stichting gehouden aandelen in VDM en hij niettemin heeft toegelaten dat Den Drijver op de in hoofdstuk 8 beschreven wijze in beslissende, althans belangrijke mate de gang van zaken ten aanzien van de inkoop van eigen aandelen bepaalde. 10.5. Voor wat betreft de verantwoordelijkheid voor de in hoofdstuk 9 als wanbeleid aangemerkte onderdelen van de corporate governance oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Den Drijver is vanzelfsprekend verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren als lid van de raad van bestuur, welk functioneren op de in 9.5.1 samengevatte gronden als wanbeleid is aangemerkt. Over de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 is de raad van commissarissen tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak zoals samengevat in 9.5.2 en in zoverre is de raad van commissarissen medeverantwoordelijk voor de als wanbeleid aangemerkte gedragingen van Den Drijver als (enig) lid van de raad van bestuur. Daarnaast is de raad van commissarissen over de periode vanaf 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 vanzelfsprekend verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren dat de Ondernemingskamer als wanbeleid heeft aangemerkt. Ook Den Drijver is verantwoordelijk voor dit als wanbeleid aangemerkte tekortschieten van de raad van commissarissen omdat het mede aan zijn gedrag als lid van de raad van bestuur te wijten is dat de bezetting van de raad van commissarissen in kwantitatief en kwalitatief opzicht ernstig is verzwakt (zie 9.2.15). Uit het voorafgaande en hetgeen is overwogen in 9.4.5 tot en met 9.4.11 volgt dat Den Drijver, Kroon en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het als wanbeleid aangemerkte functioneren van Kroon als feitelijk medebestuurder vanaf mei 2008. 10.6. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is onvoldoende gebleken dat de raad van commissarissen na het aantreden van Zwart en Paardekooper op enig onderdeel van zijn taak is tekortgeschoten of – mede gelet op de noodzakelijke inwerktijd van Zwart en Paardekooper – heeft volhard in enig tekortschieten. Dit betekent dat de vorenoverwogen vaststelling van verantwoordelijkheden ten aanzien van de raad van commissarissen beperkt blijft tot de periode tot 7 mei 2009. 10.7. Het verzoek van VEB c.s. en ASR c.s. tot vaststelling van verantwoordelijkheid voor wanbeleid is aldus toewijsbaar als in het dictum te vermelden. 11. De kosten van het onderzoek 11.1. De curatoren hebben op de voet van artikel 2:354 BW verzocht (a) te beslissen dat de kosten van het onderzoek voor 95%, of voor zodanig percentage als de Ondernemingskamer juist acht, hoofdelijk, althans in zodanige onderlinge verhouding als de Ondernemingskamer juist acht, op Den Drijver en Kroon kunnen worden verhaald en voor 5%, althans voor een percentage dat de Ondernemingskamer juist acht, op Wolfswinkel en (b) Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel, dienovereenkomstig te veroordelen tot betaling van

213


€ 435.962,05, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift. De Ondernemingskamer begrijpt het petitum aldus dat het strekt tot verhaal van de volledige door de curatoren betaalde onderzoekskosten en dat de door de curatoren genoemde percentages betrekking hebben op de onderlinge draagplicht tussen Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel, zo zij aansprakelijk zijn voor de onderzoekskosten. Uit het verweerschrift van Den Drijver (399) maakt de Ondernemingskamer op dat ook Den Drijver het verzoek van de curatoren aldus heeft opgevat. 11.2. Den Drijver en Wolfswinkel hebben tegen dit verzoek verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder voor zover nodig ingaan op hun argumenten. 11.3. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 11 mei 2011 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, verhoogd tot € 405.000 exclusief BTW. 11.4. De curatoren hebben gesteld dat de onderzoekers in totaal € 435.962,05 inclusief BTW (€ 366.354,67 exclusief BTW) aan de curatoren hebben gedeclareerd, en dat dit bedrag ten laste van de boedel van VDM is voldaan. Geen van partijen heeft betwist dat de curatoren dit bedrag ten laste van de boedel aan de onderzoekers hebben betaald, zodat dit vaststaat. Dit bedrag blijft binnen het door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksbudget. 11.5. De Ondernemingskamer acht de gemaakte – op zichzelf niet (voldoende) bestreden – kosten niet onredelijk en zal, op de voet van artikel 2:350 lid 3 BW, de vergoeding van de onderzoekers bepalen op € 366.354,67 exclusief BTW. 11.6. Den Drijver heeft aangevoerd dat toewijzing van het verzoek van de curatoren onverenigbaar is met artikel 19 Rv. en artikel 6 EVRM omdat Den Drijver geen toegang heeft tot de stukken waarop zijn verzoek van 15 november 2011 (zie 1.12) betrekking had. Dit verweer faalt omdat de genoemde bepalingen zich niet verzetten tegen toewijzing van het verzoek van de curatoren, in aanmerking genomen (a) dat Den Drijver ruimschoots voorafgaand aan de indiening van zijn verweerschrift beschikte over een groot aantal stukken (zie 4.3.5) en (b) dat het genoemde verzoek van Den Drijver (bij beschikking van 1 december 2011) is afgewezen omdat het zo laat was ingediend dat toewijzing daarvan de goede procesorde zou verstoren (zie 4.3.4). Voor zover Den Drijver ook in dit verband aanvoert dat het onderzoek gebrekkig zou zijn geweest, verwijst de Ondernemingskamer naar de verwerping in hoofdstuk 4 van deze beschikking van de daartoe door Den Drijver aangevoerde argumenten. De Ondernemingskamer merkt terzijde nog op dat De Drijver destijds in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers tot verhoging van het onderzoeksbudget, welk verzoek heeft geleid tot de beschikking van 11 mei 2011, en dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. 11.7. Ook de door Den Drijver aangevoerde omstandigheden dat de procedure op de voet van artikel 2:354 BW slechts één feitelijke instantie kent en dat Den Drijver in de eerste fase van de enquêteprocedure geen verweerder maar slechts belanghebbende was, staan niet aan toewijzing van het verzoek van de curatoren in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de onderzoekers in de beschikking van 5 juli 2010 niet uitdrukkelijk opdracht hebben gekregen te onderzoeken of individuele bestuurders en commissarissen persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt van een onjuist beleid. 11.8. Anders dan Den Drijver meent, doet de omstandigheid dat de curatoren ook op de voet van artikel 6:96 BW verhaal zouden kunnen zoeken voor (een deel van) de onderzoekskosten, niet af aan de bevoegdheid van de curatoren om dat op de voet van artikel 2:354 BW te doen. Het verhaalsrecht op de voet van artikel 2:354 BW is niet beperkt tot kosten die (ook) op de voet van artikel 6:96 BW toewijsbaar zouden zijn. De curatoren behoeven dus ook niet aannemelijk te maken dat de onderzoekskosten redelijkerwijs noodzakelijk waren ter vaststelling van de schade en/of aansprakelijkheid. Nu er geen reden is te betwijfelen dat de kosten daadwerkelijk ten behoeve van het onderzoek zijn gemaakt, behoeven de curatoren die kosten, anders dan Den Drijver nog heeft aangevoerd, niet nader op dat punt te specificeren. 11.9. Toewijzing van het verzoek van de curatoren is slechts mogelijk indien uit het onderzoeksverslag ten aanzien van Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid.

214


11.10. Uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen bij de vaststelling van wanbeleid in de hoofdstukken 6 (Online Trader), 7 (Avalon), 8 (inkoop eigen aandelen) en 9 (corporate governance) en in hoofdstuk 10 over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid, volgt dat Den Drijver ten volle verantwoordelijk is voor, in de woorden van artikel 2:354 BW, het onjuiste beleid van VDM. Het verzoek van de curatoren jegens Den Drijver is dus toewijsbaar. 11.11. Uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen bij de vaststelling van wanbeleid in de hoofdstukken 7 (Avalon) en 9 (corporate governance) en in hoofdstuk 10 over de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid, volgt dat Kroon als feitelijk medebestuurder verantwoordelijk is voor het in die hoofdstukken aangewezen onjuiste beleid van VDM. Het verzoek van de curatoren jegens Kroon is dus ook toewijsbaar. 11.12. Wolfswinkel was aanvankelijk betrokken bij de als wanbeleid aangemerkte samenwerking met Avalon en was ervan op de hoogte dat Den Drijver de RDD stichting inzette om druk uit te oefenen op de raad van commissarissen teneinde in te stemmen met de inkoop van eigen aandelen. Hij heeft ook niet verlangd dat Den Drijver zich buiten de besluitvorming zou houden. Aan Wolfswinkel kan worden verweten dat hij aanvankelijk onvoldoende weerstand heeft geboden tegen de handelwijze van Den Drijver en Kroon, maar daar staat tegenover dat hij zich vervolgens daartegen heeft verzet en zijn consequenties heeft getrokken toen dit verzet geen effect had. Per saldo acht de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid van Wolfswinkel niet zo ernstig dat hij naast Den Drijver en Kroon aansprakelijk gehouden moet worden voor (een deel van) de onderzoekskosten. 11.13. Den Drijver en Kroon zijn over het bedrag van de onderzoekskosten wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van het inleidend verzoek van de curatoren, te weten 11 juli 2011. 11.14. De curatoren hebben verzocht de veroordeling tot betaling van onderzoekskosten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hun belang daarbij volgt uit de aard van de vordering. Den Drijver heeft niet toegelicht welk belang aan zijn zijde zich daartegen verzet. De Ondernemingskamer zal de toewijzing van het verzoek van de curatoren daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 12. Slotsom 12.1. De slotsom is dat het verzoek van VEB c.s. en ASR c.s. tot vaststelling van wanbeleid toewijsbaar is ten aanzien van de als zodanig in deze beschikking aangewezen onderdelen van het beleid met betrekking tot Online Trader, Avalon, de inkoop van eigen aandelen en de corporate governance, een en ander zoals samengevat weergegeven in 6.5, 7.5, 8.5 en 9.5.1 tot en met 9.5.3. Het verzoek van deze partijen vast te stellen dat Den Drijver, de raad van commissarissen en, voor wat betreft de periode vanaf mei 2008, ook Kroon als feitelijk medebestuurder verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid, zal worden toegewezen als in het dictum te vermelden. 12.2. Het verzoek van de curatoren strekkend tot verhaal van de door hen betaalde onderzoekskosten, derhalve inclusief BTW, is – met rente – toewijsbaar in die zin dat Den Drijver en Kroon hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten. 12.3. Den Drijver en Kroon zullen als de in het ongelijk gestelde partij in het geschil over het verhaal van onderzoekskosten worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van de curatoren. Wolfswinkel is in die procedure in het gelijk gesteld en curatoren zullen daarom in de kosten aan zijn zijde worden veroordeeld. Voor het overige is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 13. De beslissing De Ondernemingskamer: stelt wanbeleid van Van der Moolen Holding N.V. vast wat betreft de in deze beschikking onder 6.5, 7.5, 8.5 en 9.5.1 tot en met 9.5.3 van deze beschikking aangeduide onderdelen van het beleid ten aanzien van: – Online Trader; – de samenwerking met Avalon;

215


– de inkoop van eigen aandelen; – de corporate governance; stelt vast: – dat R.E. den Drijver voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is, – dat de raad van commissarissen voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid ten aanzien van de corporate governance over de periode van 22 mei 2008 tot 7 mei 2009 verantwoordelijk is, – dat de raad van commissarissen voor het overige voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid over de periode tot 7 mei 2009 verantwoordelijk is, en – dat G.H.A. Kroon voor het hiervoor vastgestelde wanbeleid vanaf mei 2008 verantwoordelijk is, een en ander met inachtneming van hetgeen hierover is overwogen in hoofdstuk 10 van deze beschikking; bepaalt de vergoeding van de onderzoekers mr. S. Hepkema en drs. C.J.M. Scholtes tezamen op € 366.354,67, exclusief BTW; veroordeelt R.E. den Drijver en G.H.A. Kroon hoofdelijk tot betaling aan de curatoren van € 435.962,05, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 11 juli 2011; veroordeelt R.E. den Drijver en G.H.A. Kroon hoofdelijk in de kosten van het geding voor zover het betreft het verzoek van de curatoren (...; red.); veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding aan de zijde van M. Wolfswinkel, voor zover het betreft het verzoek van de curatoren (...; red.); verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst de verzoeken voor het overige af. »Annotatie 1. De OK stelt in voormelde beschikking vast dat er bij Van der Moolen Holding NV (“VDM”) sprake was van wanbeleid ten aanzien van een aantal onderdelen van het beleid. De OK stelt bovendien vast dat Den Drijver (bestuurder) daarvoor volledig verantwoordelijk is, Kroon (feitelijk beleidsbepaler) daarvoor sinds zijn aantreden vanaf mei 2008 verantwoordelijk is en de raad van commissarissen ook verantwoordelijk is. Den Drijver en Kroon worden op grond van art. 2:354 BW hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan curatoren van de kosten van het onderzoek. De omvangrijke beschikking (100 pagina‟s) behandelt interessante vraagstukken over ondernemingsbestuur en -toezicht en formele aspecten van het enquêterecht. Hierna zal ik een aantal van die onderwerpen bespreken. Ik heb ervoor gekozen om met name het onderwerp van belangenverstrengeling onbesproken te laten. 2. Het eerste onderwerp betreft risicobeheersing rond de ontwikkeling van een nieuwe activiteit voor een onderneming. Zo nam VDM in 2005 Curvalue Beheer BV (“Curvalue”) over met als doel het gebruikmaken van softwareplatform “Online Trader”, waarmee activiteiten ontplooid konden worden op de markt van elektronische dienstverlening bij aanen verkoop van effecten. De directeur-grootaandeelhouder van het overgenomen Curvalue, Richard den Drijver, heeft in 2006 als bestuursvoorzitter de leiding gekregen over VDM. Online Trader werd één van de strategische pijlers van VDM. Na de overname van Curvalue had Online Trader verder ontwikkeld moeten worden. In 2008 wordt Online Trader door VDM beëindigd, vanwege de stagnatie in de ontwikkeling en operationele problemen. Sluiting van Online Trader kost ca. € 13,5 mln. 3. Als uitgangspunt voor toetsing van handelen van het bestuur geldt dat er een bepaalde beleidsvrijheid is bij ondernemingsbeslissingen, zoals het ontwikkelen van een nieuwe activiteit. De OK overweegt dan ook in r.o. 6.4.4. dat voor de vaststelling van wanbeleid niet toereikend is dat VDM groot (strategisch) belang had bij het welslagen van Online Trader en dat Online Trader is mislukt. Uit de beschikking blijkt echter dat het bij VDM ontbrak aan – kort gezegd – proceszorgvuldigheid in het kader van die beslissing en de executie daarvan. Het is terecht dat de OK gezien de aard en complexiteit van de beslissing en de gevolgen daarvan hoge eisen stelt aan het besluitvormingsproces. Verwacht mag worden dat het een bewust, inspanningsvol, expliciet en logisch proces zou zijn, waarin duidelijke stappen zijn te onderscheiden, zoals het doen van marktonderzoek, het uitstippelen van een strategie en het ontwikkelen van een business plan. Zie o.a. OK 1 januari 2002, «JOR» 2002/28 (HBG) en Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10

216


(Ceteco), r.o. 5.105. De OK oordeelt dat daar geen sprake van was. Het ontbreken van proceszorgvuldigheid rond het nemen van belangrijke ondernemersbeslissingen leidt overigens ook ten aanzien van een ander onderdeel van het beleid van VDM tot het oordeel wanbeleid: het aangaan van een samenwerking met Avalon om de Online Trader activiteiten uit te breiden tot de consumentenmarkt. Zie r.o. 7.4.2 e.v. Proceszorgvuldigheid is een belangrijk element van risicobeheersing. 4. Het bestuur voerde in dit verband als verweer dat de omstandigheid dat enquêteurs niet hebben kunnen vaststellen dat marktonderzoek, strategie en business plan ontbraken, niet betekent dat deze management tools ontbraken. Dit ziet op de stelplicht en bewijslast. De hoofdregel is “wie stelt, bewijst”. Echter, de OK overweegt dat verantwoord ondernemerschap vereist dat een en ander gelet op het belang ervan in geschrifte, notulen, rapporten of anderszins wordt vastgelegd. Zie r.o. 6.4.5. Die schriftelijke vastlegging wordt derhalve als een zelfstandig beginsel van elementair ondernemerschap gezien, althans “bij een onderneming van aard en omvang als die van VDM”. Veelal bevatten statuten of bestuursreglementen ook voorschriften over notulering van bestuursvergaderingen (bijvoorbeeld dat notulen inzicht moeten geven in de besluitvorming van het bestuur) en over (het bijvoegen van stukken bij) de agenda voor bestuursvergaderingen. De vraag is of uit de omstandigheid dat daaraan niet is voldaan, mag worden afgeleid dat hetgeen niet is genotuleerd ook niet heeft plaatsgevonden. Dit zou kunnen volgen uit art. 150 Rv., op grond waarvan op basis van de eisen van redelijkheid en de billijkheid de bewijslast op de vennootschap, althans de als belanghebbenden verschenen bestuurders, kan komen te rusten. 5. Deze beschikking geeft nogmaals het belang aan van onder meer goede notulering. De ervaring leert dat enquêteurs vaak notulen als startpunt nemen voor de interviews met bestuurders en commissarissen en het komt voor dat enquêteurs weinig ontvankelijk zijn voor de gang van zaken buiten de notulen om. Adviezen van advocaten om zo min mogelijk te notuleren kunnen bestuurders en commissarissen derhalve opbreken in een enquêteprocedure. De grote nadruk op proceszorgvuldigheid rondom besluitvorming geeft aan dat de rol van de secretaris van de vennootschap in dit soort situaties van cruciaal belang kan zijn. 6. De constatering dat er rondom de overname van Curvalue sprake is geweest van gebrekkige voorbereiding van de besluitvorming, past binnen de bredere overweging van de OK dat verwacht had mogen worden dat aan een project dat een speerpunt vormde van het beleid van VDM, adequate aandacht zou worden besteed en dat zou worden gereageerd op ontwikkelingen die in dat verband van belang waren. Ook na de overname van Curvalue ontbrak volgens de OK stelselmatige, althans voldoende, aandacht en inzet voor Online Trader. 7. De OK oordeelde ook dat het functioneren van de raad van commissarissen rond Online Trader onder de maat was. Zie r.o. 6.4.8-6.4.10. De OK vond dat de rvc de strategie en noodzakelijke uitwerking en uitvoerbaarheid daarvan aan de orde had moeten stellen en zich daaromtrent had dienen te doen informeren. Dat betrof in zijn algemeenheid de strategie en doelstellingen en de stand van zaken. Daarnaast diende de rvc zich te doen informeren of en in welke mate de doelstellingen werden gerealiseerd en wat daaromtrent de prognoses waren, welke maatregelen werden genomen, welke daarvan werden gerealiseerd en wat de resultaten daarvan waren. Uit het enquêterapport blijkt dat de onderzoekers niet hebben kunnen vaststellen dat Online Trader een serieus onderwerp is geweest op de agenda van de rvc. Ook dit betreft proceszorgvuldigheid, maar dan in de executiefase. De OK oordeelt dat bij gebrek aan bewijs van het voorgaande de rvc verantwoordelijk is voor wanbeleid. Voorbeelden van andere zaken waarin dit risicobeheersingsaspect onder de maat werd bevonden zijn Rb. Breda 1 mei 1990, NJ 1990, 740 (Tilburgsche Hypotheekbank), OK 10 juni 1998, «JOR» 2008/229 (ATR), r.o. 3.9, Rb. Utrecht 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (Ceteco), r.o. 5.52, 5.54, 5.55, 5.96. Zie ook HR 8 april 2005, «JOR» 2003/260 (Laurus), r.o. 3.8, 3.9 en 3.4. 8. De OK overweegt bovendien dat aan het beleid ten aanzien van Online Trader met betrekking tot de informatieverstrekking aan het publiek een goede grondslag ontbrak, wat gezien het belang van Online Trader voor VDM en het belang van het publiek bij adequate informatie daarover wanbeleid oplevert: zie r.o. 6.4.11

217


9. Interessant is ook het overwogene ten aanzien van Kroon, die door de OK wordt aangemerkt als feitelijk bestuurder. Kroon was de voormalige CEO en tot 2002 presidentcommissaris van VDM. Hij werd door Den Drijver in 2007 als adviseur aangetrokken voor VDM, waarbij Den Drijver het oogmerk had om Kroon als bestuurder te laten benoemen. Kroon is medio 2009 door de algemene vergadering van VDM tot bestuurder benoemd onder voorbehoud van goedkeuring door de AFM. De AFM heeft de vereiste goedkeuring niet verleend. 10. Volgens de OK had adviseur Kroon een zodanige invloed op het beleid en de gang van zaken van VDM, dat zijn positie gelijk te stellen is met die van een bestuurder. Wat de beslissing interessant maakt, is dat de omstandigheid dat Kroon feitelijk als bestuurder opereerde, op zichzelf wanbeleid oplevert. De OK overweegt dat de gang van zaken een inbreuk vormt op de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om de bestuurders te benoemen en het functioneren van Kroon zich aldus ook aan het toezicht van de rvc onttrok. Bovendien is het op grond van de Wft ontoelaatbaar dat een persoon waarvan door de AFM de betrouwbaarheid niet is vastgesteld, functioneert als feitelijk beleidsbepaler. Bestuur en in het bijzonder de rvc dienen dan ook te waken voor te dominante “adviseurs”, die feitelijk het roer overnemen. 11. Verder wordt in de beschikking als belangrijk element van het wanbeleid verwezen naar het daarin beschreven gedrag van Den Drijver, wat het beeld oproept van zonnekoningengedrag. De OK oordeelt dat het voldoende aannemelijk is dat het grote verloop van staffunctionarissen direct verband houdt met de wijze waarop Den Drijver als bestuurder leiding heeft gegeven. Dit grote verloop werd niet, of slechts door de inzet van tijdelijke krachten en consultants, opgevangen en leidde tot instabiliteit in de organisatie. Ten aanzien van essentiële onderwerpen vond in de raad van bestuur geen collegiale besluitvorming plaats en er was een groot verloop van commissarissen. De OK oordeelde als aannemelijk dat e.e.a. in belangrijke mate moet worden toegeschreven aan het functioneren van de raad van bestuur, meer in het bijzonder het optreden van Den Drijver. Zie r.o. 9.2.7 t/m 9.2.15, 9.2.18. Dit is belangwekkend, omdat het de juridische relevantie aangeeft van wat wel wordt aangeduid met “board room dynamics”. Het vertrek van bestuurders, commissarissen en andere sleutelfunctionarissen bij een onderneming kan een belangrijke graadmeter zijn voor die “board room dynamics”. Indien dergelijke verstoorde verhoudingen wanbeleid opleveren, zou ik menen dat informatie daarover kwalificeert als koersgevoelig en gepubliceerd moet worden. Het in een publieke mededeling vermelden dat een bestuur of commissaris aftreedt om “persoonlijke redenen” is in dat kader onjuist en misleidend. Het wegens een zakelijk conflict met een mede-bestuurder aftreden is immers niet een persoonlijke kwestie en is evenmin een afscheid “op vriendelijke basis”, welke bewoordingen ook regelmatig zijn aan te treffen in persberichten. Het niet vermelden van feiten waaruit kan worden afgeleid dat er ernstig verstoorde verhoudingen zijn binnen het bestuur, althans tussen het bestuur en (leden van) de raad van commissarissen, kan onder meer onrechtmatig zijn. 12. De kosten van het onderzoek. Op grond van art. 2:354 BW kan de OK indien uit het verslag blijkt dat een bestuurder, commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon beslissen dat deze kosten geheel of gedeeltelijk op hen worden verhaald. De OK (r.o. 11.9) legt daarvoor in navolging van HR 19 mei 1999, «JOR» 1999/145 (Bobel) de toets aan dat uit het onderzoeksverslag moet blijken dat ten aanzien van deze personen “individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid”. De OK oordeelt dat Den Drijver en Kroon ten volle verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid van VDM en wijst het verzoek van curatoren toe. De motivering is opvallend summier. Verwezen wordt naar hetgeen de OK in de beschikking heeft overwogen bij de vaststelling van wanbeleid over een aantal onderdelen. Bij Den Drijver gaat het om 4 onderwerpen, bij Kroon om 3. Dat kan derhalve een aanwijzing zijn voor de onderlinge regresverhouding. 13. Den Drijver, Arentsen en Van den Broek hebben de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoekers aan de orde gesteld. De onderzoekers zouden bevooroordeeld zijn door negatieve berichtgeving in de pers over Den Drijver. Voorts zou onderzoeker Scholtes vriendschappelijke banden onderhouden met een ex-bestuursvoorzitter van VDM en is hij

218


president-commissaris van Binck Bank NV, destijds de grootste concurrent van VDM. Dat Den Drijver als laatste (althans niet als eerste) zou worden gehoord, zou ook de schijn van vooringenomenheid wekken. De OK oordeelt dat de conclusie dat de onderzoekers bevooroordeeld of onvoldoende onafhankelijk waren niet gerechtvaardigd is. De motivering van die beslissing is echter niet overtuigend. 14. Allereerst zijn de relativerende overwegingen over de toepassing van de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van onderzoekers opvallend. De OK stelt voorop dat het weliswaar “wenselijk” is dat op de voet van art. 2:345 BW benoemde onderzoekers onafhankelijk zijn, maar dat aan hen niet dezelfde eisen van onafhankelijkheid kunnen worden gesteld als aan rechters. Frappant is dat voornoemde bepaling inderdaad niet als vereiste stelt dat de door de OK te benoemen onderzoeker onafhankelijk en/of onpartijdig is. Mij lijkt dat een lacune in de wet. Hoewel de OK en niet de onderzoekers in rechte vaststelt of een bepaald feitencomplex kan worden gekwalificeerd als wanbeleid, staat het verslag in het kader van art. 2:345 lid 1 BW daarin wel centraal. De OK mag weliswaar haar oordeel mede baseren op tijdens de behandeling gebleken feiten, omstandigheden en ingenomen standpunten; uitgangspunt is het verslag van de onderzoeker. Vergeleken met bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures is er in de tweede fase van de enquêteprocedure minder ruimte voor nadere bewijslevering, in het bijzonder middels het horen van getuigen. Het is derhalve van groot belang dat de door de OK te benoemen onderzoekers onafhankelijk en onpartijdig zijn. In par. 3.2 van de door de OK opgestelde “aandachtspunten, richtlijnen en suggesties” voor onderzoekers (versie 1 januari 2013, hierna de “Richtlijnen”) staat bovendien dat de onderzoeker zijn werkzaamheden verricht in “volstrekte onafhankelijkheid en onpartijdigheid”. Dat is dus dwingend geformuleerd en niet als een “nice to have”, een (optionele) wenselijkheid, zoals uit de VDM-beschikking zou kunnen worden afgeleid. 15. Niet duidelijk is overigens hoe de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voor onderzoekers zouden verschillen van de eisen die op dat gebied aan rechters worden gesteld. Zowel bij rechters als bij onderzoekers zou mijns inziens sprake moeten zijn van onafhankelijkheid ten opzichte van de overheid en in het geding betrokken partijen en subjectieve en objectieve onpartijdigheid. 16. Vermeldenswaardig is dat er in de literatuur een discussie is over de vraag of een onderzoeker kan worden beschouwd als een deskundige in de zin van art. 194 lid 1 Rv. Voor een door de rechter op grond van art. 194 lid 1 Rv. benoemde deskundige geldt immers dat deze op grond van art. 198 lid 1 Rv. verplicht is de opdracht onpartijdig te volbrengen. Indien een deskundige zijn taak niet naar behoren zal kunnen volbrengen kan de rechter op grond van art. 194 lid 4 Rv. een andere deskundige benoemen. Dat lijkt mij aangewezen indien vast komt te staan dat de deskundige de opdracht niet onpartijdig uitvoert. Overigens wordt voor een deskundige in de wet vreemd genoeg (ook) niet de eis van onafhankelijkheid gesteld. 17. De overwegingen in de VDM-beschikking dat de vereiste deskundigheid en beschikbaarheid in voorkomende gevallen de keuze van de OK voor het benoemen van onderzoekers kan beperken (r.o. 4.1.4) en dat het risico van een mogelijk enigszins geringere onbevangenheid niet opwoog tegen de voor het onderzoek belangrijke ervaring en deskundigheid van de onderzoeker in de betrokken branche (r.o. 4.1.5), wekken de suggestie dat in de praktijk met het uitgangspunt van onafhankelijkheid en onpartijdigheid flexibel kan worden omgegaan indien volgens de OK slechts een beperkte groep personen in aanmerking zou komen voor een benoeming. Die beginselen zijn echter zo fundamenteel voor een eerlijk proces, dat het eerder de voorkeur verdient om wat minder specialistische onderzoekers te benoemen, dan een zeer gespecialiseerde, mogelijk partijdige of niet onafhankelijke onderzoeker. Ook de in de VDM-beschikking genoemde omstandigheid dat er in casu nog een tweede onderzoeker is benoemd, zou niet relevant moeten zijn voor het oordeel over de vraag of de betrokken onderzoeker wel voldoet aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Zie r.o. 4.1.5. Rechters kunnen immers ook gewraakt worden wegens partijdigheid, ongeacht of zij onderdeel uitmaken van een enkelvoudige of meervoudige kamer. 18. Een ander punt dat vragen oproept, is of de OK ten tijde van de benoeming van de onderzoekers partijen melding heeft gemaakt van omstandigheden die leiden tot (de schijn

219


van) partijdigheid. Par. 1.1 van de Richtlijnen bepaalt in dat licht dat de beoogde onderzoeker eerst (telefonisch) wordt geraadpleegd of het hem “vrijstaat” een benoeming te aanvaarden. Indien de onderzoeker eerst na zijn benoeming bekend raakt met omstandigheden die leiden tot (de schijn van) partijdigheid, dan stelt hij de OK hiervan op de hoogte. De OK zal dan, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, beoordelen of de onderzoeker zijn werkzaamheden kan voortzetten. Vreemd genoeg bepalen de Richtlijnen niet dat ook indien de OK voor de aanvaarding van de benoeming van de onderzoeker bekend raakt met dergelijke omstandigheden, zij partijen in de gelegenheid zal stellen zich daarover uit te laten. In r.o. 4.1.5 overweegt de OK dat de omstandigheid dat Scholtes commissaris is van Binck Bank NV bij de benoeming onder ogen is gezien. Uit de beschikking is niet af te leiden of de OK de partijen daarvan ten tijde van de benoeming heeft geïnformeerd en destijds in de gelegenheid heeft gesteld zich over die omstandigheid uit te laten. Dat blijkt evenmin uit de beschikking waarbij de onderzoekers zijn benoemd. Zie OK 23 juli 2010, ARO 2010, 109. Het valt te overwegen om de procedure van “disclosure” door de beoogde onderzoeker en aan de procespartijen van omstandigheden die de schijn van partijdigheid van een beoogde onderzoeker zouden kunnen opwerpen te formaliseren en wel zodanig dat dit terzake tot een beschikking van de OK leidt, die toetsbaar is in cassatie. Op die manier wordt de situatie dat de OK in dit opzicht “haar eigen vlees keurt” doorbroken en kan jurisprudentie worden ontwikkeld over welke eisen gesteld mogen worden aan een onderzoeker voor wat betreft onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het zou nuttig zijn indien in de volgende versie van de Richtlijnen de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voor onderzoekers nader worden uitgewerkt en geconcretiseerd, bijvoorbeeld geïnspireerd door de IBA „Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration‟. 19. Een ander in het oog springend aspect van de beschikking is hoe de onderzoekers zijn omgegaan met de omstandigheid dat hoofdrolspeler Den Drijver gedurende de onderzoeksperiode niet beschikbaar is geweest voor een interview door de onderzoekers. Uit de beschikking blijkt onder meer dat Den Drijver niet is verschenen op een afspraak en meerdere malen een afspraak heeft afgezegd, onder meer onder opgave van gezondheidsredenen. Een en ander roept de vraag op of Den Drijver wel aan zijn verplichting uit hoofde van art. 2:351 lid 1 BW heeft voldaan om desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Onderzoekers hebben in ieder geval besloten om zich niet tot de OK te wenden met een verzoek Den Drijver als getuige te laten horen. Aangevoerde redenen zijn onder meer de vertraging in het onderzoek en overschrijding van het budget. Gezien de duur van het onderzoek, de cruciale rol van Den Drijver binnen VDM en het niet geringe budget voor dit onderzoek (totale kosten bedroegen ruim € 350.000 excl. BTW) zou dat echter geen doorslaggevende rol moeten spelen in de beslissing om al dan niet een verzoek tot het horen van Den Drijver aan de OK te doen. 20. Opmerkelijker is dat onderzoekers ook nog hebben aangevoerd “dat onderzoekers weinig verwachten van het onder ede horen van iemand wiens belang om gehoord te worden zij evident achten maar die vrijwillig daarvan afziet.” Art. 2:352a BW, dat voorziet in de bevoegdheid voor de onderzoekers om de OK te verzoeken personen als getuigen te horen, is juist ingevoerd met het oog op personen die weigeren om de inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Uit de in de beschikking weergegeven feiten blijkt bovendien niet dat Den Drijver expliciet en ondubbelzinnig heeft afgezien van de mogelijkheid om te worden gehoord of de onderzoekers heeft meegedeeld geen verklaring te willen afleggen. De vraag is of de overweging van de OK dat, omdat de omstandigheid dat geen gesprek heeft plaatsgevonden tussen de onderzoekers en Den Drijver (in overwegende mate) is te wijten aan onwil van Den Drijver, het niet onredelijk wordt geacht dat de onderzoekers geen heil verwachten van een getuigenverhoor door de OK, niet wringt met het zgn. prognoseverbod. Op grond daarvan is het rechters niet toegestaan om een prognose te geven van het resultaat van aangeboden bewijslevering. Uit de beschikking blijkt overigens niet dat Den Drijver een bewijsaanbod heeft gedaan. mr. D.A.M.H.W. Strik, advocaat bij Linklaters LLP te Amsterdam

220


221


222


223


224


225


226


227


228


229


230


231


232


233


234


235


236


237


238


239


240


241


OVER O RZICH HT CORP C ORAT TE GOV VERN NANC CE IN N NED DERL LAND D 22003-22013

IN OPD DRACHT VAN V DE MONIT TORING COMMISSIE E CORPOR RATE GOV VERNANCE E CODE Prof.mrr.dr. Barbaraa Bier Prof.dr. Paul Frentrrop Prof.dr. Mijntje Lücckerath- Rovvers Daniëllee Melis MSc MBA

B Un niversiteit © 2013 Nyenrode Business

242


2 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

243


3 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

INHOUD Inleiding I.

....................................................................................................................................................... 5

Werkzaamheden Commissie 2004-2013 .................................................................................................. 7 Inleiding......................................................................................................................................................... 7 De werkprogramma’s vanaf 1996 ............................................................................................................. 7 Jaarlijks Rapport Monitoring Commissies ............................................................................................... 9 Nalevingcijfers 2003-2011 ........................................................................................................................11 Aanbevelingen 2005-2012 ........................................................................................................................21

II.

Wet- en regelgeving en jurisprudentie 2003-2013 ................................................................................27 Inleiding.......................................................................................................................................................27 1.

De structuurregeling ................................................................................................................28

2.

Besluit tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag 32

3.

Wet uitvoering IAS-verordening, IAS 39-richtlijn en moderniseringsrichtlijn. ............32

4.

Wet elektronische communicatiemiddelen ..........................................................................33

5.

Verplicht bod ............................................................................................................................33

5.1.

Wet openbaar bod ...................................................................................................................33

5.2.

Besluit artikel 10 overnamerichtlijn.......................................................................................34

6.

Implementatiewet Accountantsrichtlijn ...............................................................................35

7.

Besluit Verplichting instelling audit commissie...................................................................35

8. Besluit ter uitvoering van Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006, tot wijziging van de Richtlijnen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening. ..................................................................................................................36 9.

Wet implementatie transparantierichtlijn .............................................................................37

10.

Wet Aandeelhoudersrechten ..................................................................................................39

11.

Wet standpuntbepaling ondernemingsraden .......................................................................42

12.

Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV recht. ..............................................................42

13.

Wet Bestuur en toezicht..........................................................................................................44

14.

Wet op het accountantsberoep ..............................................................................................47

15. Wet wijziging WFT, WGE en BW naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code. .............................................................................................47

18.

16.

AIFM – wetsvoorstel...............................................................................................................49

17.

Beloning .....................................................................................................................................49

17.1.

Claw back- wetsvoorstel .........................................................................................................49

17.2.

Overige regels ...........................................................................................................................51

Jurisprudentie .............................................................................................................................................53

244


4 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

III.

Overzicht internationale ontwikkelingen 2003-2013 ...........................................................................83 Inleiding.......................................................................................................................................................83

IV.

Voorzitters Commissies ......................................................................................................................... 103 Inleiding.................................................................................................................................................... 103 Interview Jaap Peters, Commissie Peters 1996-2003 ........................................................................ 105 Speech 2003 Morris Tabaksblat, Commissie Tabaksblat 2003-2004 ............................................. 107 Interview Jean Frijns, Commissie Frijns, 2004-2009 ........................................................................ 115 Interview Jos Streppel, Commissie Streppel 2009-2013................................................................... 119

V.

Casu誰stiek 2003-2013.............................................................................................................................. 123 Inleiding.................................................................................................................................................... 123 Beloningendiscussie, tekengeld............................................................................................................. 125 Loyaliteitsaandeel .................................................................................................................................... 127 Aandeelhoudersbemoeienis .................................................................................................................. 129 Bevoegdheden individuele aandeelhouder(-s) .................................................................................... 131 Overboarding .......................................................................................................................................... 133 Onteigening aandeelhouders door de staat ........................................................................................ 135

Bijlagen

.................................................................................................................................................. 137

Bijlage 1: Taakopdracht Monitoring Commissie ............................................................................... 137

245


5 OVERZ ZICHT CORP PORATE G OVERNAN NCE IN NED DERLAND 22003-2013

Inleeiding g Ondersttaande tijdbaalk geeft aan n welke com mmissies van naf 2003 tot op heden heebben gewerkt aan betere corporate go overnance vo oor beursgennoteerde on ndernemingeen in Nederlland: De Commissie Corporaate Governaance (Comm missie Peters)) van 1996 tot t 1998, de tweede com mmissie Corp porate Governaance (Comm missie Tabakkblat) van m maart 2003 to ot decemberr 2004, de eeerste Monito oring Commisssie Corporaate Governaance (Comm missie Frijns)) van decem mber 2004 toot juli 2009 en e de tweede M Monitoring Commissie Corporate G Governancee (Commissiie Streppel vvan juli 20099 tot eind auggustus 2013)).

De van toepassing zijnde z Codes waarop deeze Commissies toezien lopen qua ttoepassing niet n gelijk missies. Zo iss de Commissie Tabaksb blat in maarrt 2003 van start s aan de termijnen vaan de Comm ommissie een n voorstel vooor een Cod de gedaan in n december 22003 en werrd deze gegaan, heeft de Co naf januari 2004. 2 De Coode was er vooral v op gericht om heet vertrouwen in de Code vaan kracht van bedrijfsvvoering teruug te brengen n. Uitgangsppunten wareen goed ondernemerschhap, waarond der begrepen integer en n transparantt handelen ddoor het besstuur, en goeed toezicht hhierop, ook door ng over het uuitgeoefende toezicht. Vanaf V decem mber 2004 was w de het aflegggen van verrantwoordin Commisssie Frijns, in ngesteld doo or de Ministter van FinanciĂŤn, medee namens dee Minister vaan Justitie een de Ministter van Econ nomische Z Zaken, verantwoordelijk voor de moonitoring van n de Code 20004. De Com mmissie Frijns heeft de Code in 20008 aangepastt waarna de huidige Com mmissie Streppell vervolgenss in juli 20099 is geĂŻnstalleeerd en veraantwoordelijk is voor dee monitoringg van de Code 20008. De Mon nitoring Com mmissies heebben tot taaak de actualiiteit en bruikkbaarheid vaan de Nederlaandse Corpo orate Govern nance Code te bevorderren. De Com mmissie diennt deze taak onder meer uitt te voeren door d (i) jaarllijks te invenntariseren op p welke wijzze en in welkke mate de codevooorschriften door d de Ned derlandse beeursgenoteerrde vennoottschappen enn institution nele beleggerrs worden to oegepast, (ii)) zich op de hoogte te stellen van in nternationalee ontwikkeliingen en gebruikeen op het terrein van co orporate govvernance, en n (iii) het sign naleren van leemtes of onduideelijkheden in n de code. Het ondderhavige rap pport richt zich z met nam me op de peeriode vanaff de instelling ng van de Co ommissie Tabaksbblat. De term mijn van de Commissie C Streppel ein ndigt dit jaar en de Com mmissie heeftt aan Nyenrodde Business Universiteitt de opdrachht verleend een e feitelijk overzicht tee geven van:: 1. dde werkzaam mheden van n de Commisssie zelf (theema-onderzo oeken en naaleving van de d C Code), 2. dde veranderrende wet- en regelgevinng in de periiode 2003-20 013 voor zoover deze een n relatie hheeft met Corporate C Go overnance, 3. dde jurispruddentie in de periode p 200 3-2013 waarrbij een duid delijk verbannd is met dee Code oof met Corp porate Goveernance,

246


6 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

4. internationale ontwikkelingen in de periode 2003-2103, met name voor zover het ontwikkelingen betreft die invloed hebben op de Nederlandse Code of omgeving. Naast deze feitelijke ontwikkelingen is met de Commissie Streppel overeengekomen op een tweetal manieren kleur te geven aan deze ontwikkelingen: 5. in interviews met de voorzitters van de Commissie Peters, Frijns en Streppel geven zij hun visie over het doel. De visie van Tabaksblat (overleden in 2011) is weergegeven door een speech uit 2003 integraal op te nemen. 6. een aantal governance thema’s die onderwerp van discussie zijn geweest wordt beschreven aan de hand van een concrete casus. Deze indeling geeft ook de opbouw van het rapport weer. De auteurs van het onderhavige rapport hebben getracht zo feitelijk mogelijk het overzicht te schetsen, zonder een analyse te maken van de verschillende uitkomsten en onderwerpen dan wel zelf conclusies te verbinden aan deze onderwerpen. Prof. mr. dr. Barbara Bier Prof. dr. Paul Frentrop Prof. dr. Mijntje Lückerath- Rovers Daniëlle Melis MSc MBA

247


7 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

I. Werkzaamheden Commissie 2004-2013 Inleiding In dit hoofdstuk worden de werkzaamheden en resultaten Commissies Frijns en Streppel beschreven, na de introductie van de Code Tabaksblat. Hiervoor is vooral gebruik gemaakt van de informatie die de Commissies zelf op hun website hebben geplaatst, en voor de nalevingscijfers van de onderzoeken van de Rijksuniversiteit Groningen (RUG).1 De onderwerpen van jaarlijkse deelonderzoeken worden weergegeven ter illustratie van de specifieke focus van de Commissies per jaar. Dit hoofdstuk is als volgt opgebouwd. Allereerst worden de werkprogramma’s van de Commissies kort beschreven. Vervolgens wordt een overzicht gegeven van de thema-onderwerpen in de jaarlijkse rapporten van de Commissies Frijns en Streppel, gevolgd door de ontwikkeling van de naleving van de verschillende principes en ‘best practice bepalingen’ (BPs). Tot slot worden de belangrijkste conclusies en aanbevelingen van de Commissies samengevat.

De werkprogramma’s vanaf 1996 Werkprogramma 19962 De eerste Nederlandse corporate governance commissie werd in april 1996 ingesteld door twee particuliere partijen, de Vereniging voor de Effectenhandel en de VEUO. (zie Tabel 1) Onder voorzitterschap van Jaap Peters had de commissie de taak te onderzoeken of het toenmalige evenwicht tussen toezicht, bestuur en aandeelhouders binnen de beursgenoteerde vennootschappen houdbaar was tegen de achtergrond van de internationalisering van de Nederlandse economie. Het instellen van de Commissie Peters was onderdeel van een compromis in de discussie tussen beursbestuur en ondernemingen betreffende de doorbreking van beschermingsconstructies. Nadat eerst in oktober 1996 een conceptrapport ter consultatie was voorgelegd, werd in juni 1997 het definitieve rapport gepresenteerd. Het rapport bevatte 40 aanbevelingen om de transparantie over het gevoerde ondernemingsbeleid en de verantwoording daarover te vergroten en om kapitaalverschaffers meer zeggenschap te geven. Werkprogramma 20033 In 2003 kreeg een nieuwe commissie het verzoek van Euronext, het NCD, de Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen, de VEB, de VEUO en VNO-NCW een corporate governance code te schrijven. (zie ook Tabel 1) In een brief bij de introductie van de Code 2004 beschrijft Tabaksblat de doelstelling en het werkplan van de Commissie Tabaksblat. De doelstelling van de werkzaamheden van de Commissie Tabaksblat was om “de Nederlandse corporate governance regels en praktijken in lijn te brengen met de best practices in de Westerse wereld”. De Commissie Tabaksblat richtte zich bij haar werkzaamheden (conform de taakopdracht) op de rol en het functioneren van de organen van de vennootschap: de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur en de raad van commissarissen, waarbij de Deze onderzoeken zijn allen terug te vinden op de website van de Monitoring Commissie http:// www.mccg.nl/commissie-peters 3 http://www.mccg.nl/download/?id%3D1177&q=brief+voorzitter 1 2

248


8 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Commissie nog aanvult zonder hierbij afbreuk te doen aan de positie van andere “stakeholders” (werknemers en andere betrokkenen). De Commissie Tabaksblat formuleerde daarnaast en aantal deelonderwerpen om nader te onderzoeken: i) de ervaringen met de veertig aanbevelingen van de commissie Peters in de jaren 1997 – 2002; ii) de internationale tendensen en best practice ontwikkelingen op het gebied van corporate governance en iii) de relatie tussen bestuur, toezicht, auditcommissie, het interne audit proces en de positie van de externe accountant. Werkprogramma 20044 In 2004 installeerde de Minister van Financiën mede namens de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, de eerste Monitoring Commissie Corporate Governance Code ( “Commissie Frijns”) met als taak de actualiteit en bruikbaarheid van de Nederlandse corporate governance code te bevorderen. In artikel 3 van dit besluit zijn de taken van de Commissie opgesomd, te weten: a) een jaarlijks inventarisatie van de wijze en mate waarin de voorschriften van de Code worden nageleefd, b) inzicht te verkrijgen in de mogelijkheid van convergentie van nationale codes door zich op de hoogte te stellen van internationale ontwikkelingen en gebruiken op het terrein van corporate governance, c) het signaleren van leemtes of onduidelijkheden in de code. De Commissie Frijns heeft daarnaast in de jaarlijkse rapportage aanbevelingen gedaan voor verder onderzoek en aandachtsgebieden van de Commissie. Deze aanbevelingen worden beschreven in de paragraaf conclusies en aanbevelingen. In het voorjaar van 2008 doen VNONCW, VEUO, VEB, Eumedion, NCD, NYSE, Euronext en FNV en CNV het verzoek om de Code te actualiseren, dit is derhalve weer een verder uitbreiding van (expliciete) belanghebbenden ten opzichte van 1996 en 2004. (zie Tabel 1) Tabel 1.

Initiatiefnemers Code en ondersteunende belangengroeperingen

Peters - Vereniging voor de Effectenhandel - VEUO (Vereniging Effecten uitgevende Ondernemingen)

4

Tabaksblat - Euronext

Frijns - Euronext /NYSE

- VEUO

- VEUO

- NCD (Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen) - Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen (later Eumedion) - VEB (Vereniging van Effectenbezitters) - VNO-NCW

-

NCD

-

Eumedion

-

VEB

-

VNO-NCW FNV CNV

Gepubliceerd in Staatscourant nr. 241 van 14 december 2004, zie bijlage voor het gehele besluit

249


9 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Werkprogramma 20095 Vanaf 1 januari 2009 is de gewijzigde Code van kracht, de wettelijke taken zoals opgenomen in het eerder genoemde besluit zijn niet veranderd. Net als in voorgaande jaren is het de taak van de Monitoring Commissie de naleving van de Code te monitoren. Echter na de installatie van de nieuwe Commissie Streppel in juli 2009 heeft de Commissie ook andere doelstellingen geformuleerd in haar werkprogramma. De Commissie was van plan de naleving van de Code te bevorderen door vennootschappen individueel aan te spreken op niet-naleving. Daarnaast was de Commissie van plan bijeenkomsten met bestuurders, commissarissen en aandeelhouders te organiseren om de naleving te bevorderen. De Commissie wilde verder de kwaliteit verhogen van de uitleg bij het niet toepassen van de Code. Het enkel verwijzen door de ondernemingen naar eigen regelingen kwalificeert niet als uitleg, zo stelde zij, waarbij de tijdelijke afwijking nader onderzocht zal worden. De Commissie Streppel formuleerde verder drie specifieke onderwerpen voor onderzoek, te weten: a) De samenstelling van de raad van commissarissen, specifiek gericht op diversiteit en onafhankelijkheid b) Het functioneren van de raad van commissarissen c) Burgerschap van de aandeelhouder, specifiek gericht op de dialoog en de bevoegdheden van de aandeelhouder ten aanzien van de strategie.

Jaarlijks Rapport Monitoring Commissies In Tabel 2 zijn de thema’s opgenomen waarnaar respectievelijk de Commissie Frijns en de Commissie Streppel specifiek onderzoek hebben laten uitvoeren. De Commissie Frijns publiceerde haar eerste rapport over de naleving van de Code Tabaksblat in december 2005, en het nalevingsonderzoek is sindsdien ieder jaar uitgevoerd, met uitzondering van 2009 (over het boekjaar 2008). Daarnaast zijn specifieke thema’s onderzocht, waarbij de Commissie dit onderzoek uitbesteedde aan diverse universiteiten en private ondernemingen (zie onderstaande figuur en Tabel 2). Na het jaarlijkse nalevingsonderzoek (achtmaal) is het meest vaak onderzoek gedaan naar de rol van de aandeelhouder (zevenmaal) en naar diversiteit in de raad van commissarissen (vijfmaal).

5 Persbericht

14 December 2009, Commissie Streppel

250


10 OVERZ ZICHT CORP PORATE GOVERNAN NCE IN NED DERLAND 2 003-2013

251


11 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Tabel 2.

Onderzoeken Monitoring Commissie sinds 2005 Frijns

Onderzoek Nalevingsonderzoek Aandeelhouders/AVA/ Stemadviesbureaus Relatie beloning van topbestuurders en bedrijfsprestaties

Streppel

2005

2006

2007

2008

RUG Erasmus RSM

RUG

RUG

Rematch

Rematch

UvA/ Tinbergen

diversiteit RvC Interne risicobeheersing

2009

2010

2011

2012

2013

RUG

RUG

RUG

UU

UVT

Rematch

NBU

NBU

NBU

RUG/ UU

IVO RUG/EUR

IVO RUG/EUR

RUG/ UU

IVO RUG/EUR

IVO RUG/EUR

RUG/ TowersPerrin

RUG

RUG

RUG RUG

Functioneren RvC Bestuurders-benoemingen na 2004

UU

Kwaliteit uitleg

IVO (RUG) IVO RUG/EUR IVO RUG/EUR

Evaluatie RvC RvC-verslag

IVO RUG/EUR IVO RUG/EUR

Overzicht Code 2003-2013

NBU

NBU=Nyenrode Business Universiteit; RUG=Rijksuniversiteit Groningen; EUR= Erasmus Universiteit Rotterdam; UU=Universiteit Utrecht; IVO=Instituut voor Ondernemingrecht,, een samenwerking tussen RUG en EUR); UvA=Universiteit van Amsterdam; RSM=Rotterdam School of Management (EUR); Rematch=particuliere onderneming; TowersPerrin=consultancy UVT=Universiteit van Tilburg

Nalevingcijfers 2003-2011 De nalevingscijfers van 2005 tot 2012 (boekjaar 2004-2011) zijn afkomstig uit de jaarlijkse rapportages van de RUG. Voor het onderhavige onderzoek zijn de geaggregeerde nalevingspercentages tot boekjaar 2010 verkregen via de Stichting Economisch Onderzoek (SEO), de nalevingspercentages over het boekjaar 20116 zijn hieraan later toegevoegd. 7 Figuur 1 toont de toepassing, naleving en niet-naleving van alle BPs over het boekjaar 2011, gerangschikt naar % naleving. Niet alle BPs zijn op alle ondernemingen van toepassing. Zo is BP III.7.3 (leningen aan commissaris) maar op één onderneming van toepassing en is sprake van 100% toepassing. In onderstaande figuur is BP IV.3.9 de eerste bepaling die door vrijwel alle 98 ondernemingen wordt toegepast (97) en door één onderneming wordt uitgelegd, de naleving is derhalve 100%. De drie minst toegepaste BPs (terwijl ze van toepassing zijn op alle 98 ondernemingen in 2012) hebben betrekking op de verplichte informatie in het remuneratierapport en op de profielschets, te weten II.2.12 (naleving 53%), II.2.13 (naleving 14%) en III.3.1 (naleving 56%).

http://www.mccg.nl/rapport-2012 Het SEO heeft in opdracht van de Minister van Economische Zaken onderzoek gedaan naar de effectiviteit van het Nederlandse Corporate Governance Stelsel. Dit rapport is te downloaden op http://www.seo.nl/uploads/media/201292_Het_Nederlandse_stelsel_van_corporate_governance_code_en_monitoring.pdf. 6 7

252


12 OVERZ ZICHT CORP PORATE G OVERNAN NCE IN NED DERLAND 22003-2013

Figuur 1. Toeepassing, Naleving N en Niet-Naleeving Boekjjaar 2011 (Grafiekk gebaseerd op data uit het h nalevinggsonderzoekk 2012 Rijksu universiteit G Groningen)

253


13 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Bij de interpretatie van de toepassings- en nalevingspercentages van de BPs is een tweetal nuanceringen van belang: Ten eerste kunnen BPs met een hoge toepassing en naleving minder positief beoordeeld worden als gekeken wordt naar de kwaliteit van de uitleg, of als gekeken wordt naar de guidance die de Commissie geeft (zie ook later de aanbevelingen van de Commissie zelf). Ten tweede kunnen BPs met een lage toepassing en naleving minder negatief beoordeeld worden als rekening gehouden wordt met de uitgebreide en gedetailleerde onderdelen van de bepalingen waardoor toepassing en naleving minder snel gehaald kan worden. Figuur 2, Figuur 3 en Figuur 4 tonen vervolgens het verloop van de naleving van de principes gedurende de jaren 2004-2012. Hiervoor is per principe het gewogen gemiddelde berekend van de onderliggende getoetste BPs. Dit gewogen gemiddelde geeft wel enige inzicht, maar bij het trekken van conclusies dienen een aantal kanttekeningen te worden gemaakt. Ten eerste worden niet alle BPs uit een principe getoetst op naleving, bijvoorbeeld doordat ze te algemeen van aard zijn en naleving niet onderzocht kan worden. Ten tweede zijn niet alle BPs op alle ondernemingen van toepassing (zie bijvoorbeeld Figuur 1 voor het aantal waarnemingen per BP in 2012). Ten derde is het aantal beursvennootschappen is sinds boekjaar 2004 fors afgenomen, in het onderzoek over 2004 werden nog 147 beursvennootschappen onderzocht op de naleving, over boekjaar 2011 waren dit er nog 98. Ten vierde bestaan door de wijzigingen in de Code in 2008 niet alle principes na 2008 uit dezelfde BPs als in 2004, en ook worden enkele BPs niet meer getoetst na 2008. Bijvoorbeeld Principe I.1 bestaat uit twee BPs, is minimaal gewijzigd in 2008 maar is na 2008 niet meer getoetst. De gewogen gemiddelden per principe worden mede door deze veranderingen beinvloed en bij de interpretatie van onderstaande grafieken moeten hiermee rekening worden gehouden. Op elk principe wordt na de grafieken kort ingegaan, waarbij tevens wordt aangegeven uit welke getoetste BPs dit gewogen gemiddelde is bepaald. NB: bij de beschrijvingen van de BPs is de nummering aangehouden uit de Code 2008, wat niet alltijd gelijk is aan het nummer uit de Code 2004. De indeling in principes is echter niet gewijzigd in 2008, zodat het niet voorkomt dat een BP uit 2004 onder een ander principe valt in 2008.

254


14 OVERZ ZICHT CORP PORATE G OVERNAN NCE IN NED DERLAND 22003-2013

Figuur 2.

Toeepassing en n Naleving P Principes I en II, 2004 4-2011

(Grafieken gebaseerd op p de onderligggende data uit dde nalevingson nderzoeken vaan de Rijksunivversiteit Groniingen, de ot boekjaar 20010 zijn verkregen via de Sticchting Econom misch Onderzo oek geaggregeeerde nalevingsspercentages to (SEO))

Princip pe I.1 (algem meen naleving en han ndhaving co ode) Dit prinncipe bestaatt uit twee BP Ps. Deze besstaan nog stteeds en zijn n niet verandderd, maar zijn zeer algemeeen van aard. Na 2008 zijn ze niet meeer meegeno omen in het nalevingsonnderzoek. Princip pe II.1 (taak k en werkwiijze bestuu ur) Dit prinncipe bestaatt uit elf BPs.. Ten opzichhte van 20044 zijn er vierr BPs toegevvoegd en is een e aantal veeranderd. Van V de elf BP Ps worden err negen geto oetst. Door de algemenee aard van het h principee is deze van n toepassing op alle vennnootschappen. Princip pe II.2.1 (ho oogte en sam menstelling g bezoldigiing bestuurrders) B Principee II.2 bestaatt uit twee deelen (zie ookk hierna). Het eerste deeel II.2.1 betrreft negen BPs, waarvann drie nieuw sinds 2008 (II.2.1 t/m II.2.3). De toetsing t betrreft echter juuist die zes BPs B die ook al inn 2004 van toepassing t waren, w dus eexclusief de drie d nieuwe. Er is een gr grote

255


15 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

verscheidenheid zichtbaar in het aantal ondernemingen waarop deze BPs van toepassing zijn, variĂŤrend in 2012 van slechts zeven (BPII.2.9) tot maximaal 47 (BPII.2.5). Principe II.2.2 (vaststelling en openbaarmaking bezoldiging) Het tweede deel van principe II.2 betreft zes BPs, waarvan twee nieuw in 2008. Daarnaast is de tekst van de bestaande BPs substantieel gewijzigd. Van alle zes de BPs wordt de naleving getoetst. De gemiddelde naleving is hier relatief laag vanwege een aantal laag scorende BPs die op alle ondernemingen van toepassing zijn en daarmee het gemiddelde beĂŻnvloeden, bijvoorbeeld BPII.2.13 (informatie over remuneratie) is op alle 98 ondernemingen in 2012 van toepassing, maar wordt door maar 10% toegepast, en vervolgens nog maar 4% uitgelegd. Principe II.3 (tegenstrijdige belangen) Dit principe bestaat uit vier BPs, die vrijwel ongewijzigd zijn gebleven in 2008. Tot 2008 werden deze alle vier getoetst op toepassing en naleving, maar na 2008 werd alleen nog BP II.3.4 getoetst (melding in verslag van tegenstrijdige belangen). Deze BP is maar op tien ondernemingen van toepassingen waardoor veranderingen in de toepassing of naleving een grote invloed hebben op het totaal.

256


16 OVERZ ZICHT CORP PORATE G OVERNAN NCE IN NED DERLAND 22003-2013

Figuur 3.

Toeepassing en n Naleving P Principe IIII, 2004-20111

(Grafieken gebaseerd op p de onderligggende data uit dde nalevingson nderzoeken vaan de Rijksunivversiteit Groniingen, de ot boekjaar 20010 zijn verkregen via de Sticchting Econom misch Onderzo oek geaggregeeerde nalevingsspercentages to (SEO))

257


17 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Principe III.1 (taak en werkwijze RvC) Dit principe bestaat uit negen BPs, die in hoge mate overeenkomen met 2004. Tot 2008 werden deze alle negen getoetst op de naleving, na 2008 worden nog maar twee BPs getoetst (III.1.5 en III.1.7) waarin de aanwezigheid van de commissarissen en het functioneren van zowel de RvC als het bestuur wordt besproken. Deze bepalingen zijn van toepassing op respectievelijk 98 (III.1.5) en 80 (III.1.7) ondernemingen. Principe III.2 (onafhankelijkheid) Dit principe bestaat uit drie BPs die vrijwel gelijk zijn gebleven in 2008. Na 2008 wordt er alleen nog getoetst aan BP III.2.3 (melding in het rvc-verslag) en deze bepaling is van toepassing op alle 98 ondernemingen en wordt door 93 ondernemingen nageleefd. Principe III.3 (deskundigheid en samenstelling) Dit principe bestaat uit zes BPs, waarvan in 2008 BP III.3.1. enigszins is aangepast ten aanzien van het opnemen van (het streven naar) diversiteit in de profielschets. Tot 2008 werden alle zes de BPs getoetst, na 2008 alleen nog BP III.3.1. Hoewel deze bepaling van toepassing is op alle 98 ondernemingen, wordt deze maar door 55 ondernemingen nageleefd. Principe III.4 (voorzitter RvC en de secretaris van de vennootschap) Dit principe betreft vier BPs, waarvan ĂŠĂŠn nieuwe BP in 2008. Tot 2009 werden deze meegenomen in de toetsing van de naleving, na 2009 niet meer. Principe III.5 (samenstelling en rol van drie kerncommissies van de RvC) Dit principe bestaat uit veertien BPs (2004:13). Tot 2008 werden alle dertien BPs nog getoetst, na 2008 worden nog vier BPs (BP.5.1, -3,-11,en -13) getoetst op de naleving. Gemiddeld zijn deze bepalingen op 50 ondernemingen van toepassing. Principe III.6 (tegenstrijdige belangen commissarissen) Dit principe bestaat uit zeven BPs, die in 2008 vrijwel gelijk zijn aan de BPs uit 2004. Vier BPs worden meegenomen in de toetsing (III.6.3, -4 en -5). Alleen BP III.6.5 is van toepassing op alle 98 ondernemingen, BPs III.6.3 en III.6.4 zijn van toepassing op respectievelijk 11 en 28 ondernemingen. Principe III.7 (bezoldiging commissarissen) Dit principe bestaat uit drie BPs waarvan sinds 2010 alleen nog maar BP III.7.3 getoetst wordt en deze vervolgens op maar 1 onderneming van toepassing is. Tot 2008 werden alle drie de BPs nog getoetst, in 2009 en 2010 werden alleen III.7.1 en III.7.2 getoetst. Principe III.8 (one-tier bestuursstructuur) Dit principe bestaat uit vier BPs die ongewijzigd zijn in 2008. Sinds 2010 wordt nog maar aan twee BPs getoetst (III.8.1 en III.8.4) en vervolgens zijn deze bepalingen van toepassing op maar twee ondernemingen.

258


18 OVERZ ZICHT CORP PORATE G OVERNAN NCE IN NED DERLAND 22003-2013

Figuur 4.

Toeepassing en n Naleving P Principe IV V en V, boe ekjaar 2004--2011

Grafiekenn gebaseerd op p de onderliggeende data uit dde nalevingson nderzoeken van n de Rijksunive versiteit Gronin ngen, de geaggregeeerde nalevingsspercentages to ot boekjaar 20010 zijn verkregen via de Sticchting Econom misch Onderzo oek (SEO))

Princip pe IV.1 (bevvoegdheden n aandeelhoouders) Dit prinncipe bestaatt uit acht BP Ps, waarvan één nieuw sinds 2008 en n waarvan dde BPs verdeer slechts m minimaal gew wijzigd. In 2012 2 werdenn drie BPs op o naleving getoetst g (IV. V.1.1, IV.1.4 en IV.1.7). Gemiddeld zijn deze beepalingen vaan toepassin ng op alle 98 ondernemiingen met uitzondeering van IV V.1.1 welke van v toepassiing is op 81 ondernemin ngen. Princip pe IV.3 (Info formatieverschaffing/llogistiek allgemene ve ergadering)) Dit prinncipe bestaatt uit dertien BPs, waarvaan vier nieuw w sinds 2008. In het nallevingsondeerzoek worden vijf BPs meeegenomen die d op alle oonderneminggen van toep passing zijn.. Princip pe V.1 (finan nciële versllaggeving)

259


19 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Dit principe bestaat uit drie BPs, die niet zijn gewijzigd in 2008 maar er wordt niet meer aan getoetst. Principe V.2 (rol, benoeming, beloning en beoordelingen van het functioneren van de externe account) Dit principe bestaat uit drie BPs, die niet zijn gewijzigd in 2008 maar, er wordt niet meer aan getoetst. Principe V.3 (interne audit functie) Dit principe bestaat uit drie BPs, die niet zijn gewijzigd in 2008 maar, er wordt niet meer aan getoetst. Principe V.4 (relatie en communicatie van de externe accountant) Dit principe bestaat uit drie BPs, die niet zijn gewijzigd in 2008 maar, er wordt niet meer aan getoetst.

260


20 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

261


21 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

Aanbevelingen 2005-2012 In deze paragraaf worden de belangrijkste conclusies en de aanbevelingen van de Commissie Frijns en de Commissie Streppel samengevat. Deze informatie is afkomstig van de rapporten van de Commissies zelf zoals te vinden op de website van de Commissie (www.mccg.nl). Commissie Frijns In 2005 doet de Commissie Frijns uitgebreide aanbevelingen over een tweetal onderwerpen, te weten a) de interne risicobeheersings- en controlesystemen en b) het beloningsbeleid. Zo geeft de Commissie Frijns aan dat ondernemingen in hun jaarverslag dienen te verklaren dat de risicobeheersings- en controlesystemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiĂŤle verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat en dat de risicobeheersings- en controlesystemen in het verslagjaar naar behoren hebben gewerkt. Ten aanzien van de hoogte van beloning stelt de Commissie Frijns dat deze zodanig dient te zijn dat gekwalificeerde en deskundige bestuurders kunnen worden aangetrokken. De Commissie geeft aan dat het niet mogelijk is hiervoor een norm vast te stellen waaraan getoetst kan worden. De Commissie pleit voor grotere eenvoud en meer uniformiteit in de rapportage over de feitelijke beloningen en benadrukt ook het belang van verantwoording door de raad van commissarissen over de effectiviteit van het gevoerde remuneratiebeleid. De Commissie pleit voor een extern adviseur die de remuneratiecommissie ondersteunt in zijn taak. Tot slot maakt de Commissie nog een aantal opmerkingen over de verhouding tussen de vaste en variabele beloning. In 2006 constateert de Commissie Frijns dat beursgenoteerde vennootschappen de Code steeds beter naleven waarbij de Commissie een nalevingspercentage noemt van gemiddeld 96%, waarvan 92% door middel van toepassing. De Commissie stelt opnieuw dat de RvC het beloningsbeleid en de uitkomsten ervan overzichtelijk aan de aandeelhoudersvergadering dienen voor te leggen. Ook benadrukt de Commissie in 2006 de integrale verantwoordelijkheid van RvB en RvC voor de onderneming. De Commissie acht een verbetering zinvol van een dialoog met de aandeelhouders ook buiten de algemene vergadering. Tot slot spreekt de Commissie zich in 2006 uit voor een verlaging van de meldingsplichtdrempel voor het belang dat aandeelhouders houden in een vennootschap (van 5% naar 3%) in combinatie met het invoeren van de verplichting voor 5%-aandeelhouders om hun intentie bekend te maken. In 2007 constateert de Commissie Frijns een lichte daling van de naleving (van 96% naar 95%), waarvan 90% door toepassing. De Commissie spreekt zich verder uit tegen wettelijke en fiscale maatregelen die direct ingrijpen in de hoogte en de structuur van de beloning van bestuurders, aangezien deze onvoldoende effectief zullen zijn en het Nederlandse vestigingsklimaat negatief kunnen beĂŻnvloeden. De Commissie pleit voor zelfregulering. Verder geeft de Commissie nog een aantal aanbevelingen ten aanzien van het beloningsbeleid waaronder i) versterking van de positie van de RvC in het beloningsproces, ii) een vereenvoudiging van de structuur van beloningscontracten, en iii) een begrenzing van de variabele beloning als maximumpercentage van het vaste salaris. Tot slot pleit de Commissie in 2007 voor een grotere diversiteit, in het bijzonder met betrekking tot geslacht, in de samenstelling van de RvC en komt de Commissie met nadere aanbevelingen voor de beschrijving van het risicoprofiel en het interne risicobeheersings- en controlesysteem.

262


22 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

In 2008 constateert de Commissie Frijns dat het nalevingspercentage gemiddeld 95% is, gelijk aan 2007, waarvan 89% door toepassing. De Commissie concludeert daaruit dat de Code zich over het algemeen heeft bewezen als een waardevol instrument van zelfregulering voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. De Commissie constateert dat met betrekking tot een aantal onderdelen in de Code, waaronder de bezoldiging van bestuurders, het aandelenbezit van bestuurders en commissarissen en de interne audit functie, de BPs in de Code voor sommige ondernemingen niet de feitelijk bestaande practice hoeven te zijn. De Commissie geeft aan dat mede om deze reden de Code 2004 op deze onderdelen is aangepast (zie hierna). Ten aanzien van de Institutionele Beleggers benadrukt de Commissie dat ook voor hen de naleving van de Code 100% dient te zijn, omdat temeer nu deze plicht tot naleving sinds 1 januari 2007 in de wet is verankerd. Ook dient “niet-toepassen” voldoende gemotiveerd te worden door de institutionele beleggers. Daarnaast staat het werk van de Commissie in 2008 vooral in het teken van de aanpassing van de Code 2004. Aanpassing Code in 20088 In het voorjaar van 2008 doen VNO-NCW, VEUO, VEB, Eumedion, NCD, NYSE, Euronext en FNV en CNV het verzoek om de Code te actualiseren. Op 4 juni 2008 komt de Commissie Frijns met een rapport over de evaluatie en actualisering van de Nederlandse corporate governance code dat wordt aangeboden aan de Minister van Justitie en de Minister van Financiën. In het voorstel van de Commissie Frijns worden met name wijzigingen aangebracht in de BPs die betrekking hebben op de van beloningen van bestuurders, diversiteit in de samenstelling van de raad van commissarissen, verantwoordelijkheid van aandeelhouders en de rol van bestuur en raad van commissarissen bij overnames. Dit rapport wordt ter consulatie voorgelegd en geïnteresseerden hebben tot 15 september 2008 de tijd op het voorstel te reageren. Ruim 30 instanties en personen reageren op de consultatie. In december 2008 wordt de nieuwe Code gepresenteerd waarbij de Commissie Frijns in het persbericht de nadruk legt op de volgende gewijzigde punten.9 - Het belang van integraal risicomanagement wordt meer benadrukt. Dit begint met het beoordelen van de risico's verbonden aan de strategie en de financiële structuur van de vennootschap. Vervolgens gaat het om de opzet en werking van een adequaat intern risicobeheersingssysteem. De risicorapportage en de verantwoording vormen het sluitstuk van dit proces. De raad van commissarissen is nauw betrokken bij de strategiefase en ziet toe op de kwaliteit van de interne risicobeheersing en de verantwoording daarover. - Een ‘responstijd’ voor het bestuur van 180 dagen wanneer de vennootschap wordt geconfronteerd met een aandeelhouder die een strategiewijziging wil bewerkstelligen. - Gedragsregels voor bestuur en raad van commissarissen in overnamesituaties. - Het bestuur en de raad van commissarissen besteden bij hun taakuitoefening aandacht aan de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. 8 9

http://commissiecorporategovernance.nl/evaluatierapport-juni-2008 Persbericht december 2008

263


23 OVERZICHT CORPORATE GOVERNANCE IN NEDERLAND 2003-2013

-

-

-

-

-

<