AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

ONRECHTMATIGE DAAD SPREKER MR. R.J.Q. KLOMP, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 13 NOVEMBER 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. R.J.Q. Klomp Jurisprudentie Hoge Raad, 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen)

p. 4

Hoge Raad, 14 april 1989, NJ 1990, 712 (Benckiser)

p. 12

Hoge Raad, 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel)

p. 56

Hoge Raad, 31 maart 1995, NJ 1997, 592, m.nt. CJHB (Krab als toetje)

p. 83

Hoge Raad, 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke)

p. 100

Hoge Raad, 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (Wendy Jansen/Monique Jansen De verhuizende zusjes)

p. 115

Hoge Raad, 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluikcriteria)

p. 128

Hoge Raad, 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (Jetblast)

p. 136

Hoge Raad, 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Tandartsenarrest)

p. 152

Hoge Raad, 13 april 2007, NJ 2008, 576, LJN AZ8751 (Staat/Yazdanlatif)

p. 161

Hoge Raad, 19 december 2008, NJ 2009, 28 (Smeets/Heerlen)

p. 188

Hoge Raad, 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus)

p. 211

Hoge Raad, 24 december 2010, NJ 2011, 251, LJN BO1799 (Fortis/Bourgonje)

p. 218

Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BU4914 (Rabobank Vaart en Vecht/X)

p. 225

Hoge Raad, 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, LJN ZC2467 (Baijings/Mr. H.)

p. 234

Hoge Raad, 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 (Maassluis, Steendijkpolder)

p. 258

Hoge Raad, 25 november 2005, NJ 2007, 141 (Skeelercursus)

p. 288

Hoge Raad, 29 april 2011, LJN BP4012 (VdH/Dexia)

p. 322

Hoge Raad, 10 juli 2009, RvdW 2009, 847 (Vos Logistics/TSN)

p. 331

Hoge Raad, 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751 (Waterscooter-duikongeval Jan Thielbaai)

p. 343

Hoge Raad, 18 juni 2010, LJN BM0893 (X/Ymere)

p. 347

Hoge Raad, 9 november 2007, RvdW 2007, 960 (Brand tijdens personeelsfeest)

p. 352

Hoge Raad, 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1164 (Man-Achmea/Vrouw (Hangmat)

p. 373

NJ 1919, p. 161: Lindenbaum/Cohen

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

31 januari 1919

Magistraten: Voorzitter: Jhr. Mr. W. H. de Savornin Lohman. Raden: Mrs. B. C. J. Loder, C. O. Segers, Jhr. R. Feith en Dr. L. E. Visser; Zaaknr:

[1919-01-31/NJ_137957]

Conclusie: A-G Tak LJN: Noot:

AG1776 Molengraaff Roepnaam:

Brondocumenten: 31‑01‑1919;

Lindenbaum/Cohen

ECLI:NL:HR:1919:AG1776, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:1919:AG1776, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 31‑01‑1919 Wetingang: BW art. 1401; Rv art. 398; Rv art. 399; Rv art. 400; Rv art. 401; Rv art. 402; Rv art. 403; Rv art. 404; Rv art. 405; Rv art. 406; Rv art. 407; Rv art. 408; Rv art. 409; Rv art. 410; Rv art. 411; Rv art. 412; Rv art. 413; Rv art. 414; Rv art. 415; Rv art. 416; Rv art. 417; Rv art. 418; Rv art. 419; Rv art. 420; Rv art. 421; Rv art. 422; Rv art. 423; Rv art. 424; Rv art. 425; Rv art. 426; Rv art. 427; Rv art. 428; Rv art. 429 Brondocument: HR, 31-01-1919, nr [1919-01-31/NJ, 137957] Snel naar:

SamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

SamenvattingNaar boven Onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed. Toetsing van de daad aan dit begrip in cassatie. Partij(en)Naar boven M. Lindenbaum, handelsdrukker, wonende te Amsterdam, aldaar handelende onder de firma M. Lindenbaum & C°., eischer tot cassatie van een arrest tusschen partijen op 18 Maart 1918 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen, (N. J. 1918, blz. 1094 Red.), Mr. M. P. G. Kappeyne v. d. Coppello, tegen S. Cohen, wonende te Amsterdam, verweerder, Mr. J. Limburg.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven De Hooge Raad, enz.; O., dat uit het bestreden arrest en de vonnissen door de Arr. Rechtbank te Amsterdam op 24 Januari 1916 (N. J. 1916 blz. 217 Red.) en 22 Januari 1917 tusschen partijen gewezen, welker inhoud voor zooveel de feiten betreft in het arrest is opgenomen, blijkt: dat bij inleidende dagvaarding partij Lindenbaum tegen partij Cohen veroordeeling heeft gevorderd tot vergoeding van schade, hem veroorzaakt ter zake dat Cohen een bediende van Lindenbaum door giften en beloften heeft overgehaald, hem — Cohen — inlichtingen te verstrekken omtrent al hetgeen ten kantore van Lindenbaum gebeurde, hem copie te geven van de door laatstgenoemde gedane offerten en opgaaf te doen van klanten, die bestellingen deden of prijsopgaven vroegen, welke handelingen, in de dagvaarding in bijzonderheden omschreven, door Lindenbaum geoordeeld werden onrechtmatig te zijn; dat Cohen in hoofdzaak hiertegen aanvoerde, dat rechtens alleen verboden is uitlokking, door bepaalde middelen tot een strafbaar feit, het geen bij dagvaarding niet ten laste zou zijn gelegd; dat de handelingen waartoe dan zoude zijn uitgelokt evenmin door de civiele recht zouden zijn verboden en dat, indien de uitgelokte handelingen wèl verboden waren, Lindenbaum alleen vergoeding zou kunnen vragen van den bediende, die ze pleegde, doch tegen hem, Cohen, daaruit geen vorderingsrecht ontstond; dat de Rechtbank bij haar vonnis van 24 Januari 1916 overwoog: dat een bediende, handelde als ten processe werd beweerd, ook al mochten zijne handelingen niet onder het bereik der strafwet vallen, niettemin handelde in strijd met zijn in de artikelen 1639 d en 1639 p sub 9° in het B. W. neergelegde plicht tot geheimhouding en dat, waar die bediende aldus zijn rechtsplicht verzaakte, dit evenzeer gold voor den concurrent, die hem door giften en beloften daartoe overhaalde; dat de Rechtbank verder, aannemende dat die handelingen van den concurrent voor den eischer schade ten gevolge konden hebben, als haar oordeel uitsprak, dat de eischer tegen dien concurrent vergoeding daarvan kon vragen, en zijn recht om die evenzeer van den bediende te vorderen, daaraan geen afbreuk deed; dat zij eindelijk, naardien de feiten waren ontkend, den eischer toeliet het bewijs daarvan door getuigen te leveren; dat de Rechtbank bij haar vonnis van 22 Januari 1917, oordeelende dat door de verklaringen der gehoorde getuigen de te bewijzen opgelegde feiten waren bewezen, den eischer ontvankelijk heeft verklaard in zijne vordering en den gedaagde Cohen heeft veroordeeld om aan den eischer te voldoen de kosten, schaden en interessen door zijne onrechtmatige daad aan eischer veroorzaakt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; O., dat het Hof bij het bestreden arrest de beide vermelde vonnissen der Rechtbank heeft vernietigd en den oorspronkelijken eischer niet-ontvankelijk heeft verklaard in de door hem ingestelde vordering;

dat 's-Hofs beslissing in hoofdzaak is gegrond op de overweging, dat al mocht de bediende van partij Lindenbaum, door te handelen in strijd met de bepalingen van de artt. 1639d en 1639p sub 9° B. W. een rechtsplicht hebben geschonden, die rechtsplicht dan toch slechts voor den bediende bestond, krachtens de door hem aangegane arbeidsovereenkomst, doch daaruit voor derden, dus ook voor Cohen geen verplichtingen ontstonden, en de Rechtbank nu wel beweerde dat de wet blijk zou geven dat zij het mede in het leven roepen van een daad, die de wet als schending van een rechtsplicht beschouwt, eveneens verwaarloozing van een rechtsplicht acht, doch zij voor die meening geen gronden had aangevoerd; dat naar 's-Hofs oordeel de wet nergens uitdrukkelijk verbiedt mede een niet door de wet gewenscht gevolg in het leven te roepen en al mocht zij dat ook afkeuren, daaruit nog geenszins zoude volgen het bestaan van een algemeenen rechtsregel waaruit een zoodanige rechtsplicht om die handeling na te laten zoude voortvloeien; dat schending van dien rechtsplicht eene vordering gegrond op art. 1401 B.W zoude wettigen, hetgeen naar 's-Hofs oordeel zeker niet zonder uitdrukkelijke wetsbepaling mag worden aangenomen; dat het Hof overigens op de daad van den bediende, noch art. 272 noch art. 273 Sr. toepasselijk achtte; O., dat tegen 's-Hofs beslissing de volgende middelen van cassatie zijn aangevoerd: zie concl. Adv.-Gen.; O., ten aanzien van het eerste middel: dat 's-Hofs beslissing aan de uitdrukking 'onrechtmatige daad' eene beteekenis toekent dermate beperkt, dat daaronder alleen kunnen begrepen worden die handelingen waarvan het geoorloofde uit eenig wets-voorschrift rechtstreeks is af te leiden, terwijl daarbuiten vallen alle handelingen van welke dit niet kan worden aangetoond, ook al mogen deze strijdig zijn met maatschappelijke betamelijkheid en zedelijkheid; dat echter tot zoodanig beperkte uitlegging het artikel geen grond geeft, noch door de bewoording waarin het is vervat, noch door de geschiedenis zijner wording; dat immers het woord onrechtmatig niet gelijkwaardig is met strijdig tegen een wetsbepaling, en blijkens de geschiedenis de uitdrukking 'tout fait quelconque de l'homme' alleen vervangen is door onrechtmatige daad, om uitdrukkelijk buiten te sluiten de daad van hem, die behoudens nalatigheid of onvoorzichtigheid, handelt krachtens eigen recht; dat onder onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat òf inbreuk maakt op eens anders recht, òf in strijd is met des daders rechtsplicht òf indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, terwijl hij door wiens schuld tengevolge dier daad aan een ander schade wordt toegebracht, tot vergoeding daarvan is verplicht; O., dat onder dit begrip zeker valt de daad van hem, die tot eigen baat, door giften en beloften den bediende van een concurrent overhaalt de beroepsgeheimen van zijn meester aan dezen afhandig te maken en aan hemzelven te openbaren;

O., dat mitsdien het Hof door zijne beslissing art. 1401 B. W. heeft geschonden en alzoo het middel is gegrond; O., met betrekking tot het tweede middel: dat na beslissing omtrent het eerste middel, dit niet behoeft te worden onderzocht; Vernietigt het arrest op 18 Maart 1918 door het Gerechtshof te Amsterdam tusschen partijen gewezen; Wijst de zaak terug naar gemeld Hof, ten einde, met inachtneming van 's-Raads arrest, verder te worden berecht en afgedaan. ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Tak Van den verweerder in cassatie vorderde de eischer bij inleidende dagvaarding, dat diens handeling zou worden verklaard onrechtmatig en hij deswege tot schadevergoeding verplicht, aangezien hij een van eischers bedienden door giften en beloften zou hebben overgehaald hem inlichtingen te verstrekken omtrent al hetgeen ten kantore van dezen gebeurde, hem copie te geven van gedane offerten en opgaaf te doen van de klanten, die bestellingen of prijsopgaaf vroegen, waardoor eischer als concurrent van gedaagde in zijn bedrijf ernstig zou zijn benadeeld. Nadat de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam bij interlocutoir vonnis het bewijs der gestelde feiten had toegestaan, verklaarde zij op 22 Juni 1917, den eischer in zijne vordering ontvankelijk en wees zij die toe, terwijl na ingesteld hooger beroep het Gerechtshof aldaar bij arrest van 18 Maart jl., W. 10 264 (N.J. 1918 blz. 1094 Red.) beide beslissingen vernietigde en alsnog de niet-ontvankelijkheid der actie uitsprak met veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij in de kosten der twee instanties. Tegen laatstgemelde beslissing nu richt zich de onderwerpelijke voorziening ter ondersteuning waarvan als middelen gesteld zijn: 多 Schending of verkeerde toepassing van art. 1401 B. W., omdat het Hof heeft beslist, dat het bestaan van een rechtsplicht voor appellant om niet mede te werken tot de schending van rechtsplicht door ge誰ntimeerde's bediende, niet zonder uitdrukkelijke wetsbepaling daaromtrent mag worden aangenomen; 多 Schending of verkeerde toepassing van art. 1401 B. W. en art. 272 Sr., in verband met de artikelen 47 en 48 Sr. en de artikelen 1639 d en 1639 p 4e en 9e B. W., omdat het Hof ontkennend heeft beantwoord de vraag of appellant's daad hierom onrechtmatig is, dat hij tot het plegen van een strafbaar feit zou hebben uitgelokt, zulks op grond: 1 dat artikel 272 Sr. niet toepasselijk zou zijn op ge誰ntimeerde's kantoorbediende, daar een kantoorbediende geen ambt zou bekleeden ot beroep uitoefenen, dat hem als zoodanig den plicht tot het bewaren van geheimen oplegt;

2 dat het door artikel 272 Sr. gevorderde opzet zou zijn te verstaan in dien zin, dat des daders bedoeling moet zijn de bekendmaking van geheimen. Bij tal van uitspraken heeft Uw Raad beslist, dat eene daad eerst dan onrechtmatig mag worden genoemd, indien zijn inbreuk maakt op eens anders subjectief recht of daardoor een rechtsplicht geschonden wordt. Het is nu de vraag, of die jurisprudentie sedert Uw arrest van 13 Juni 1913, W. 9531 (N.J. 1913 bl. 782 Red.) veranderd is en of Uw Raad sinds dien het gevoelen aanhangt, hetwelk door Prof. Molengraaff in zijn bekend artikel in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1887, blz. 373 vlg., is verdedigd. Zou dit niet het geval zijn, dan geeft de geëerde pleiter voor eischer zelf toe, dat zijn eerste middel waardeloos is, daar geen rechtsplicht kan worden aangetoond, die door den oorspronkelijken gedaagde zou zijn gekrenkt. Mij komt het voor, dat evengenoemde beslissing geen wijziging heeft meegebracht in Uw sedert jaren heerschende meening. Daarvoor beroep ik mij in de eerste plaats op de motiveering, die zeker ruimer zou zijn geweest in verband met het gewicht der uitspraak. En vervolgens schijnt het mij aannemelijk naar luid van de bewoordingen der toen beroepen uitspraak, dat Uw Raad op het voetspoor van zijn Procureur-Generaal de schending van den rechtsplicht en dus de onrechtmatige daad gevonden heeft in de nieteerbiediging door eischeresse van de detentie des gedaagden, waardoor zij de openbare orde aantastte. Wilde derhalve de eerste grief kans van slagen hebben — van krenking der openbare orde is hier niet de rede — dan zou eene positieve wetsbepaling moeten kunnen worden aangehaald, die den gedaagde verbiedt te handelen, zooals hij deed en waar dit niet is geschied, omdat daarnaar tevergeefs zou worden gezocht, behoort zij mitsdien te worden afgewezen. Gelijk lot staat, maar ik meen, ook het tweede verweer te wachten. In zijn eerste onderdeel, omdat krachtens algemeene erkenning wel de geestelijke, de geneesheer en de advocaat krachtens hun beroep tot het bewaren van geheimen verplicht zijn, doch hetzelfde niet kan gezegd worden van een kantoorbediende, die in tegenstelling met de zooeven geschetste vertrouwensmannen bij uitnemendheid, louter privaat belang behartigt. En in zijn laatste onderdeel, daar dit eene door het Hof gegeven uitlegging der dagvaarding aantast, hetgeen in cassatie ontoelaatbaar is. Ik concludeer mitsdien tot verwerping dezer voorziening met veroordeeling van de eischer in de kosten van het beroep in cassatie. NootNaar boven Auteur: Molengraaff Het is thans bijkans 32 jaren geleden, dat ik in een opstel over De ‘oneerlijke concurrentie’ voor het forum van den Nederlandschen rechter (Rechtsgel. Mag. 1887, blz. 373 v.) in verzet kwam tegen de beperkte opvatting van het woord onrechtmatig in art. 1401B. W. Ik was niet de eerste die eene ruimere uitlegging van dit artikel bepleitte. Vóór mij was het o. a. gedaan door Mr. G. Belinfante in Themis 1865, bl. 341 v., en 1869, bl. 285 v. Maar de heerschende meening was een andere; men zie van der Does de Bije, in Themis

1866, bl. 389 v.; F. A. R. A. van Ittersum, in Nw. Bijdr. 1866, bl. 101 v.; W. Thorbecke, Iets over de verbintenis tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, Prft. 1867; H. J. Kist, Over de verbintenissen die uit onrechtmatige daad ontstaan, Prft. Leiden 1861; Opzoomer, Het Burg. Wetb. verklaard, dl. 6, bl. 313 v.; Diephuis, Ned. Burg. Regt, dl. 11, bl. 81. Ook de Hooge Raad had in zijn arrest van 6 April 1883, W. 4901, beslist, dat voor de toepasselijkheid van artt. 1401 en 1402 B. W. wordt vereischt, dat de daad of het verzuim in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op een anders recht. Uit den verderen inhoud van dit arrest blijkt, dat de Hooge Raad daarbij het oog had op door de wet opgelegde verplichtingen en op wettige rechten, uitdrukkingen gebruikt in het door mij als een afschrikwekkend voorbeeld aangehaalde vonnis van de Rb. te Eindhoven van 11 Dec. 1876, welke rechtbank in verband hiermede overwoog, dat de wet nergens de verplichting oplegt om niet dan ware feiten te publiceeren. Maar naast 's Hoogen Raads arrest van 1883 stonden andere arresten, die er op schenen te wijzen, dat de Hooge Raad geen bezwaar maakte ook rechtsplichten en rechten te erkennen, buiten die welke uitdrukkelijk in de wet worden omschreven, zooals den plicht tot het nemen van alle redelijke voorzorgen tot voorkoming van schade of van ongevallen (arresten van 8 April 1881, W. 4663; 14 April 1881, W. 4659; 8 Jan. en 27 Nov. 1885, W. 5140 en 5238, en in revisie 23 Juni 1882, W. 4791; 19 Mei 1882, W. 4826; 28 April 1887, W. 5435), het recht op het leven en de persoonlijke veiligheid der ingezetenen (arrest van 29 Juni 1883, W. 4927), en dat op het uitsluitend gebruik van den naam of de firma (arrest van 21 April 1882, W. 4770). Sedert mijn boven aangehaald opstel bleef de vraag aan de orde. Mocht mijne opvatting bij verschillende, vooral bij jongere schrijvers instemming vinden (Hamaker, Het recht en de maatschappij, 1888, bl. 79; J.H. Roelfsema, De beteekenis der woorden ‘onrechtmatig’ en ‘schuld’ in art. 1401 B.W., Prft. 1893; B. J. M. Aalberse, Oneerlijke concurrentie, Prft. 1897, bl. 64, aan bestrijding ontbrak het evenmin N. K. F. Land, Beschouwingen over de verbintenis uit onrechtmatige daad, 1896; D. Simons, Ons burgerlijk delichtsrecht, in Themis 1902, bl. 6 v.). Sedert is ook de Hooge Raad herhaaldelijk geroepen geworden, opnieuw zijn oordeel uit te spreken. Met handhaving van de omschrijving, voorkomende in de aangehaalde arresten van 6 April en 29 Juni 1883, bleek de Hooge Raad telkens den rechtsplicht te beperken tot de door de wet opgelegde verplichtingen en onder recht alleen een op de wet steunend recht te verstaan (arresten van 2 Dec. 1904, W. 8150; 6 Jan. 1905, W. 8163; 24 Nov. 1905, W. 8304; 10 Juni 1910, W. 9038; 16 Dec. 1910, W. 9117). De uitkomsten dezer rechtspraak waren verbijsterend. Ik herinner aan de zaak van The Singer Manufacturing Company (arrest van 6 Jan. 1905, waarin wij lezen: ‘dat indien de grondslag van beslissing hierover [d.w.z. over de onrechtmatigheid van de gestelde handeling van oneerlijke mededinging] moest zijn het oordeel of zulk eene gedragslijn, gevolgd met de door het arrest uitgemaakte in het middel omschreven bedoeling, al dan niet indruischt tegen hetgeen bij het drijven van zaken, maatschappelijk betaamt alsdan de onrechtmatigheid van gezegd handelen of nalaten zou kunnen zijn aangenomen’); het Arnhemsche geval van het leugenachtige prospectus betreffende een op te richten naamlooze vennootschap (arrest van 24 Nov. 1905, waarin wordt overwogen ‘dat, al is het betrachten van omzichtigheid bij financieele raadgevingen plichtmatig van een zedelijk en behoorlijk van een maatschappelijk standpunt, het verzuimen daarvan geen schending van eenen rechtsplicht vormt’); het beruchte Zutfensche geval van weigering,

de hoofdkraan van een gesprongen waterleidingsbuis te sluiten (arrest van 10 Juni 1910). Door niets kon het onhoudbare van de enge uitlegging van art. 1401 beter worden aangetoond dan door de beslissingen, in deze zaken gegeven. Thans is de Hooge Raad naar aanleiding van een niet minder ergerlijk geval op zijn meening teruggekomen. De ruime opvatting van onrechtmatig is aanvaard, door aan de omschrijving van vroeger (de inbreuk op een anders recht en de strijd met des daders rechtsplicht) toe te voegen ‘het indruischen van het handelen of nalaten, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’, eene toevoeging, ontleend aan het reeds sedert Jan. 1911 bij de Tweede Kamer aanhangige wetsontwerp tot wijziging en aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de verbintenis uit onrechtmatige daad. Wat de wetgever in gebreke bleef te doen, heeft de Hooge Raad gedaan; hij heeft vastgesteld, dat recht is, wat in bedoeld wetsontwerp als recht wordt voorgesteld. In het arrest wordt terecht overwogen, dat het woord ‘onrechtmatig’ in art. 1401 niet gelijkwaardig is met ‘strijdwaardig tegen een wetsbepaling’. Het woord wordt in den Franschen tekst van het ontwerp Burg. Wetb. van 1824 weergegeven niet door illégal maar door illicite, dat stellig een ruimere beteekenis heeft dan ‘in strijd met de wet’, terwijl het blijkens de toelichting van Barthelemy in het artikel was ingevoegd ‘attendu que celui qui ne fait qu'user de son droit ne peut faire injure à personne’. Men wilde voorkomen, dat op grond van de woorden van het artikel van den Code: ‘tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage’, ook hij, die niets anders doet dan datgene waartoe hij recht heeft, indien een ander daardoor schade lijdt, die schade zou moeten vergoeden; men denke aan het openen van een bedrijf, waardoor de zaak van een ander achteruit gaat. Uit niets echter blijkt, dat men, om bij dit voorbeeld te blijven, met den eerlijken mededinger óók den oneerlijken wilde behoeden tegen aanspraken op schadevergoeding. Barthelemy laat dan ook op de aangehaalde woorden volgen; ‘Si cependant, en usant de son droit, on causait un dommage par sa négligence ou son imprudence, on serait responsable, non à cause du fait en soi, mais à cause de la négligence ou de l'imprudence qui aurait accompagné le fait’. De enge opvatting van ‘onrechtmatige daad’ is in den grond der zaak een uitvloeisel van de leer, dat er geen recht is buiten de wet, dat de wetboeken geven een volledige en afgesloten beschrijving van het recht. ‘Rechtmatig’ en ‘wetmatig’ dekken elkander bij deze beschouwing. Daarnaast staat de meening, dat slechts een deel der regels van doen en laten, die in het maatschappelijk verkeer gelden, in de wetboeken en wetten is beschreven, terwijl een ander deel onbeschreven is gebleven. De onbeschreven regels hebben echter een niet minder reëel bestaan dan die welke in de wet eene meer of minder nauwkeurige beschrijving hebben gevonden. Ten aanzien van art. 1401 B. W. is nu het eigenlijke geschilpunt dit: of daarin wordt verwezen uitsluitend naar de in de wet beschreven regels van doen en laten, of ook naar de onbeschreven gedragsregels, die bovendien in het maatschappelijk verkeer van kracht zijn. Men zie hetgeen ik daaromtrent opmerkte in Rechtsgel. Mag. 1898, bl. 322 v., en in Hand. Ned. Jur. Ver. 1903, dl. 2, bl. 118 v. Wie inziet, dat de mogelijkheid eener volledige beschrijving van het recht een waan is, omdat niemand óók niet de wetgever, de geheele rechtstof kan beheerschen en alle mogelijkheden kan overzien, dat dus iedere beschrijving van het recht, ook die in ons

Burgerlijk Wetboek wordt gegeven, noodzakelijk onvolledig en gebrekkig is, moet er zich in verheugen, dat de Hooge Raad de opvatting van art. 1401 heeft aanvaard, die het den rechter mogelijk maakt, het gedrag van eenen mensch tegenover den anderen te toetsen ook aan de onbeschreven regels, welke men naar onze door ons zedelijk en ons rechtsbewustzijn gedragen, begrippen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, tegenover elkander behoort in acht te nemen. Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.

NJ 1990, 712 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 april 1989 Magistraten: Snijders, De Groot, Bloembergen, Roelvink, Davids, Asser Zaaknr: 13475 Conclusie: LJN: AC3549 Noot: C.J.H. Brunner, J.C. Schultsz Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1989:AC3549, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14‑04‑1989; ECLI:NL:PHR:1989:AC3549, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑04‑1989 Wetingang: GW art. 21; BW art. 1401; EVRM art. 8; Wet ABart. 1; Wet ABart. 2; Wet ABart. 3; Wet ABart. 4; Wet ABart. 5; Wet ABart. 6; Wet ABart. 7; Wet ABart. 8; Wet ABart. 9; Wet ABart. 10; Wet ABart. 11; Wet ABart. 12; Wet ABart. 13; Wet ABart. 14; IBS art. 21 Brondocument: HR, 14-04-1989, nr 13475 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Milieurecht. Bodemvervuiling. Onrechtmatige daad. Door art. 1401 BW beschermd belang. Deelneming aan onrechtmatige daad van derden. Bewijsmateriaal uit strafzaak. Internationaal privaatrecht. SamenvattingNaar boven Aansprakelijkheid voor illegale storting van cyanide-houdend afvalgips. De Staat vordert verwijdering van gips uit Nederland. Een door art. 1401 BW beschermd belang van de Staat. Niet kan worden gezegd dat voor de Staat publiekrechtelijke wegen openstonden, waarmee de Staat in dit geval een met de gevorderde voorziening vergelijkbaar resultaat had kunnen bereiken. Onrechtmatig gehandeld als deelnemer aan de onrechtmatige daad van derden. Het in de onderhavige zaak gebruik maken van het proces-verbaal met bijlagen van een strafzaak tegen een derde. Belangenafweging. Belang van de waarheidsvinding prevaleert i.c. Internationaal privaatrecht. Onrechtmatigheidsvraag naar Nederlands recht beoordeeld. Partij(en)Naar boven De rechtspersoon naar het recht van de Duitse Bondsrepubliek Joh.A. Benckiser GmbH, te Ludwigshafen/Rhein, BRD, eiseres tot cassatie, adv. Mr. J.W. Lely, tegen 1. De Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer), te 's‑Gravenhage, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth, 2. X te A, niet verschenen, 3. Mr. R.A.A. Geene, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bos Bouwstoffen BV te Rolde, te Borger, niet verschenen, verweerders in cassatie. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven President Rechtbank: Omschrijving van het geschil 1 Benckiser produceert in haar fabriek in Ladenburg/Neckar te West-Duitsland citroenzuur. Bij dat produktieproces ontstaat als restprodukt gips met daarin diverse voor de desbetreffende produktie specifieke chemische stoffen, waaronder cyaniden. Op 25 nov. 1985 is tussen Benckiser en Bos Bouwstoffen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de afvoer naar Nederland van grote hoeveelheden cyanidehoudend gips. In het contract staat vermeld dat Bos Bouwstoffen — zoals zij door onderzoek van monsters heeft vastgesteld — het gips na behandeling in haar bouwmaterialenbedrijf te Deventer als toeslagstof in de bouwen betonindustrie kan verwerken. Dat bedrijf in Deventer bestaat niet, noch aldaar noch elders. Het contract voorziet in afvoer door Bos Bouwstoffen van 60 000 tot 80 000 ton tegen een prijs van ruim ƒ 53 per ton. Door of vanwege Bos Bouwstoffen is ruim 60 000 ton

naar Nederland vervoerd. Benckiser heeft uit dien hoofde een bedrag van circa DM 3,3 miljoen ten verzoeke van Bos Bouwstoffen betaald op de rekening van Boko Handelsgesellschaft te Haren-Fehndorf in de BRD. Alle zeggenschap in Boko Handelsgesellschaft lag in handen van X. Het restant van de rekening van Boko van circa DM 2,7 miljoen is door X in contanten opgenomen en verdwenen. X bevindt zich in voorlopige hechtenis verdacht van overtreding van de art. 3, 8 en 16 Wet Chemische Afvalstoffen, van valsheid in geschrifte en van oplichting. Op 9 juni 1986 is hij in verzekering gesteld. 2 Het contract voorzag erin dat Bos Bouwstoffen eerst 2 scheepsladingen zou ontvangen van circa 1000 ton om daarmee de bruikbaarheid op grote schaal te kunnen toetsen. Die ladingen zijn in december 1985 naar Nederland vervoerd en aldaar opgeslagen op het terrein in Druten. Aldaar werd deze lading bekeken door een ambtenaar van de Dienst Milieuhygiene van de provincie Gelderland die daarover op 9 jan. 1986 telefonisch contact heeft opgenomen met Benckiser. Bij telex van 14 jan. 1986 is dat telefoongesprek aan Benckiser bevestigd. In die telex wordt onder meer meegedeeld dat voor de invoer van het gips een ontheffing is vereist op grond van de Afvalstoffenwet en dat de huidige invoer een illegale aktiviteit is welke onmiddellijk dient te worden gestaakt. Tot het staken van de invoer van het gips heeft die telex niet geleid. Nadien is, in de periode van 16 jan. 1986 tot 26 maart 1986, nog ruim 60 000 ton gips naar Nederland vervoerd hetgeen aldaar nu op 8 verschillende plaatsen ligt opgeslagen. Bij het Zeehavenbedrijf ligt circa 17 500 ton en bij Koek ligt circa 14 000 ton. Bos Bouwstoffen is niet in het bezit van een vergunning op grond van de Wet Chemische Afvalstoffen. X is directeur en enig aandeelhouder van Bos Bouwstoffen. 3 Eind januari 1986 heeft X in zijn hoedanigheid van direkteur van Bos Bouwstoffen bij Zeehavenbedrijf geinformeerd of deze laatste een partij van circa 17 500 ton industriegips in tijdelijke opslag kon nemen. Daarnaar gevraagd bevestigde X dat het materiaal niet toxisch was en voor de wegenen betonbouw zou worden gebruikt. X zegde toe dat hij een analyse zou zenden die hij gezonden heeft bij schrijven van 20 febr. 1986. Na naderhand is gebleken, is die analyse vervalst. Van het voorkomen van cyanide in het gips wordt in die analyse geen melding gemaakt. Zeehavenbedrijf heeft de partij in tijdelijke opslag genomen. De eerste lading(en) kwam(en) reeds aan nog voordat voormelde analyse was ontvangen. 4 Op 18 april 1986 is die partij getroffen door een voorlopige maatregel ex art. 28 Wet op de Economische Delicten, bevolen door de officier van justitie te Dordrecht. Een dergelijke maatregel is ook uitgevaardigd voor de andere lokaties. 5 Op grond van die maatregel heeft het Zeehavenbedrijf harerzijds een analyse doen opstellen door de NV Regionaal Energiebedrijf Dordrecht. Die analyse vermeldt, dat het gemiddeld gehalte aan totaal cyanide bedraagt 980 mg./per kg. droge stof en het gemiddeld gehalte aan vrij cyanide 420 mg./per kg. droge stof, alsmede dat de partij homogeen met cyanide is belast. 6 Benckiser, noch Bos Bouwstoffen, noch X hebben bij de Nederlandse overheid melding gemaakt van de invoer van het industriegips in Nederland. 7 Op soortgelijke wijze als dat is toegegaan bij het Zeehavenbedrijf heeft Bos Bouwstoffen een partij van circa 14 000 ton voor tijdelijke opslag ondergebracht bij Koek. De scheepsladingen zijn bij Koek gearriveerd omstreeks de periode 8 maart t/m 25 maart 1986.

Het — vervalste — analyserapport is door Bos Bouwstoffen op 23 april 1986 aan Koek toegezonden. Ook de partij die bij Koek in opslag ligt is getroffen door de voorlopige maatregel van de officier van justitie ex art. 28 Wet op de Economische Delicten. Uit monsters die zijn genomen door de Regionale Inspectie voor de Volksgezondheid 'sHertogenbosch is na analyse gebleken dat de partij gips die bij Koek is opgeslagen een concentratie gebonden cyaniden bevat van 1100 a 1200 mg./per kg. droge stof. Teneinde vervuiling van het aangrenzend rivierwater te voorkomen heeft Koek op last van Rijkswaterstaat te Dordrecht een aarden wal om het gipsafval moeten aanbrengen hetgeen circa ƒ 2000 heeft gekost. 8 Tot 31 jan. 1982 mocht het gips door Benckiser worden gestort in een depot te Gerolsheim. Met ingang van laatstgenoemde datum werd die stortvergunning ingetrokken. Benckiser kreeg dientengevolge te maken met een aanzienlijk probleem, namelijk hoe te handelen met het vrijkomende gips. Een oplossing werd gezocht in opslag van het gips op eigen terrein nabij de fabriek, tevens werd getracht het gips zodanig te bewerken dat het bruikbaar werd in de cementindustrie. Van de voor haar ontstane problemen geeft Benckiser een uitvoerig overzicht in het memorandum van 24 juni 1985 aan de desbetreffende Landesminister. Daarin wordt onder meer vermeld: 'Die auf der rechtzeitig in Betrieb genommen Gipsaufbereitungsanlage erzeugte Gipsqualitat erwies sich fur die Einarbeitung in Zement als nicht hinreichend geeignet und konstant. Als Ursache wurden organische Veruntreinigungen erkannt.' 'Aus den unter 4.1. genannten Grunden hat sich der auf der Zwischenlagerung (blauer Berg) befindliche Gips als fur die nachtragliche Aufarbeitung ungeeignet erwiesen.' Uit dat memorandum blijkt tevens, dat ook na verbetering van de opwerkingsinstallatie, nog steeds 20% van het gips zal overblijven dat niet voor hergebruik geschikt is. Verder vermeldt het memorandum: 'Eine Ablagerung des Gipses im Ausland hangt von so vielen genehmigungstechnischen Voraussetzungen ab, dass darum in keinem Fall eine dauerhafte Sicherung der Beseitigung gesehen werden kann. Die Kosten fur eine Deponie des Abfallgipses im Ausland sind schon wegen der hohen Transportkostenanteile und des ausschliesslichen finanziellen Interesses der Betreiber abenteuerlich und auf die Dauer wettbewerbsmassig nicht verkraftbar.' Benckiser heeft de mogelijkheden onderzocht om het gipsafval te storten in Belgie en in Frankrijk, doch daarvan afgezien omdat het stuitte op vele moeilijkheden, met vergunningen en wat dies meer zij. Benckiser heeft ook de mogelijkheden onderzocht in de DDR. Daar deed zich een mogelijkheid tot het legaal storten van het afval hetgeen voor Benckiser kosten met zich zou brengen van DM 100 a DM 150 per ton exclusief vervoerskosten. Van die mogelijkheid heeft Benckiser tot op heden nog geen gebruik gemaakt. 9 De Staat stelt nu dat de gedaagden een onrechtmatige daad plegen, immers handelen in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen, Bos Bouwstoffen in strijd met de art. 8 en 16 en tevens in strijd met art. 6 jo. het Meldingsbesluit Chemische Afvalstoffen 1979, daar zij de vereiste melding heeft achterwege gelaten. Voorts — aldus de Staat — heeft Bos Bouwstoffen zich bediend van leugens en misleidingen. Benckiser handelt in strijd met de art. 4 en 16 Wet Chemische Afvalstoffen althans heeft zij bewerkstelligd c.q. bevorderd dat Bos Bouwstoffen in strijd met die wet heeft gehandeld, terwijl Benckiser tevens in hoge mate onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder enig nader onderzoek te kontrakteren met Bos Bouwstoffen en uitvoering van de overeenkomst te verlangen, zulks hoewel zij bekend was met de grote problemen die de afvoer van het gips met zich bracht. Zulks geldt temeer nu zij daarmee is doorgegaan na de waarschuwing bij voormelde telex van 14 jan. 1986. Eveneens heeft zij gehandeld in strijd met de Duitse uitwerking van het gestelde in de EEG richtlijn 84/631 van 13 dec. 1984 door de Nederlandse

autoriteiten niet door middel van toezending van het daarvoor bestemde formulier op de hoogte te brengen. 10 Op grond daarvan vordert de Staat — kort gezegd — dat gedaagden zullen worden veroordeeld tot verwijdering van het gips uit Nederland op straffe van een dwangsom. 11 Zeehavenbedrijf en Koek stellen, dat door de opgeslagen partijen hun terreinen worden vervuild en te zijner tijd voor hun rekening zullen moeten worden gesaneerd, terwijl zij tevens verplicht kunnen worden en deels zal zijn geworden tot het nemen van voorlopige maatregelen en zodra de voorlopige maatregel van de officier van justitie ex art. 28 Wet Economische Delicten is opgeheven kunnen worden genoodzaakt tot verwijdering van het gips terwijl voorts gevaar dreigt voor het grondwater en het oppervlaktewater. 12 Zij stellen dat ook X, die als direkteur en enig aandeelhouder alle handelingen van Bos Bouwstoffen bepaalde, onrechtmatig heeft gehandeld. 13 Zij vullen voorts nog aan dat Benckiser heeft gehandeld in strijd met paragraaf 13 van het Abfallbeseitigungsgesetz omdat zij niet heeft zorggedragen voor de uit dien hoofde vereiste vergunning. 14 Op voormelde gronden vorderen Zeehavenbedrijf en Koek ieder voor zich dat gedaagden zullen worden veroordeeld om — kort gezegd — de beide partijen gips voor hun rekening op legale wijze af te voeren op straffe van een dwangsom. 15 Gedaagde Benckiser heeft vraagtekens geplaatst bij de rechtsmacht van de president in internationaal verband gezien en zij heeft bestreden de absolute bevoegdheid van de president ten aanzien van de vordering door de Staat ingesteld, omdat deze immers — aldus Benckiser — niet ageert op grond van enig burgerlijk recht, doch niet anders doet dan trachten de haar krachtens de Wet Chemische Afvalstoffen opgedragen overheidstaak te vervullen door het uitlokken van het gevraagde bevel in kort geding. 16 De gedaagden X en Benckiser hebben aangevoerd dat de president niet mag kennis nemen van de processen-verbaal die zijn overgelegd door de eisers, de Staat en Zeehavenbedrijf, omdat deze de desbetreffende processen-verbaal van de officier van Justitie in strijd met de richtlijnen en derhalve onrechtmatig hebben verkregen. 17 Dezelfde gedaagden betwisten dat het gips giftig is. Zij bedoelen daarmee dat de cyaniden die in het gips voorkomen daarin slechts voorkomen in de vorm van complexe ijzerverbindingen en andere complexe verbindingen, waaruit de cyanide zich er slechts zeer moeilijk laat losmaken en dat vrij cyanide of makkelijk vrijkomend cyanide niet of nauwelijks in het gips voorkomt. Dientengevolge is het materiaal ook niet of nauwelijks toxisch en derhalve is er ook geen spoedeisend belang tot verwijdering van de partijen gips. Dat blijkt — aldus Benckiser — ook uit het feit dat de minister tot op heden geen enkele maatregel tot verwijdering heeft genomen. Daarenboven wordt door Ingenieursbureau Haskoning te Nijmegen onderzoek gedaan om te bezien of het gips in Nederland inzetbaar is bij de beton-/cementindustrie en/of klinkerbereiding, zodat onder die omstandigheden niet van Benckiser kan worden gevergd om zorg te dragen voor afvoer buiten Nederland. 18 Gedaagde Benckiser betwist dat zij in strijd gehandeld zou hebben met voormelde EEG richtlijn. Deze richtlijn richt zich immers niet tot gedaagde, doch tot de nationale Staten i.c. de BRD en gedaagde heeft dus slechts te maken met de door deze laatste getroffen maatregelen. Daar heeft zij zich aan gehouden. Immers nu het gips werd afgevoerd niet als afval, doch voor herverwerking was het feit dat Bos Bouwstoffen in het afgesloten contract de verplichting tot herverwerking op zich had genomen voldoende en mocht

Benckiser gips naar Nederland doen afvoeren, zonder daarmee te handelen in strijd met het Abfallbeseitigungsgesetz. 19 Op voormelde grond handelde zij ook niet in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen. Het feit dat X zijn verplichtingen niet is nagekomen kan aan Benckiser niet worden verweten. Bovendien is de tijdelijke opslag die thans plaatsvindt bij de gedaagden Zeehavenbedrijf en Koek geen op of in de bodem brengen in de zin van de Wet Chemische Afvalstoffen. 20 X is bij Benckiser geintroduceerd door grote en jarenlange relaties die bij Benckiser te goeder naam en faam bekend stonden. Bij de onderhandelingen met X heeft deze steeds op ter zake deskundige wijze over de materie gesproken. Benckiser heeft op zorgvuldige wijze met X gehandeld door de opstelling van het gesloten contract. Op grond van het voorgaande mocht Benckiser erop af gaan dat Bos Bouwstoffen de op haar genomen verplichtingen tot herverwerking zou nakomen. 21 Ten aanzien van het Zeehavenbedrijf en Koek voert Benckiser nog aan, dat als er sprake is van handelen in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen ook deze beide handelen in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen en op onzorgvuldige wijze het gips van Bos Bouwstoffen in opslag hebben genomen afgaande op de enkele mededelingen van X en nog voor dat het toegezegde analyserapport was ontvangen en voorts na ontvangst van dat analyserapport niet hebben geconstateerd dat dat kennelijk was vervalst. Dit onrechtmatig handelen van de beide eisers belet hen een beroep te doen op een eventuele onrechtmatige daad van gedaagden en de gevraagde verwijdering te vorderen. Het voorlopig oordeel 22 De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en daarmee van de president in kort geding is gegeven op grond van het bepaalde in art. 5 sub 3 EEG-executieverdrag omdat naar de stellingen van eisers de schadelijke gevolgen van de gepleegde onrechtmatige daad â€” de milieuverontreiniging ten gevolge van de gedeponeerde gipsbergen â€” zich hier in Nederland voordoen. 23 De relatieve competentie van deze president is niet bestreden. 24 Er is geen bezwaar tegen het kennisnemen en gebruik maken van de door de Staat en Zeehavenbedrijf overgelegde processen-verbaal. De gedaagden hebben niet betwist, dat de eisende partijen hen tijdig de desbetreffende produkties hebben doen toekomen zodat de wederzijdse pp. in de gelegenheid zijn om op basis van een zelfde materiaal hun standpunten te verdedigen en aan de rechter voor te leggen. Niet van belang is daarbij, of de bedoelde processen-verbaal wellicht aan de beide voormelde eisers in strijd met de richtlijnen zijn afgegeven. Het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs dat opgeld doet in het strafrecht kan niet worden overgeplaatst en zeker niet zonder meer worden overgeplaatst naar het civiele geding. Door dat te doen zien gedaagden voorbij aan de totaal verschillende positie van eisers en gedaagden in dit geding ten opzichte van elkaar vergeleken met de positie van de verdachte tijdens opsporing en vervolging en in het strafproces. Met betrekking tot de vordering van de Staat. 25 Blijkens de stellingen van de Staat zoals in de dagvaarding weergegeven baseert de Staat haar vordering op het plegen van een onrechtmatige daad naar burgerlijk recht, zoals hiervoor nader aangegeven. Daarmee is de bevoegdheid van de president in kort geding tot beoordeling van het geschil gegeven. 26 Als grondslag van de door gedaagden gepleegde onrechtmatige daad stelt de Staat uitsluitend dat gedaagden handelen dan wel doen handelen c.q. bevorderen van handelen in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen.

De stelling dat Benckiser eveneens heeft gehandeld in strijd met 'de Duitse afvalstoffenwetgeving' is daarnaast geen zelfstandige grondslag. De gevraagde voorziening strekt uitsluitend tot het bereiken van een resultaat dat de Staat zonder rechterlijk bevel kan bewerkstelligen op grond van de haar gegeven bevoegdheden krachtens de Wet Chemische Afvalstoffen, waarin haar blijkens het bepaalde in art. 49 ook de bevoegdheid tot politiedwang is gegeven. Het algemeen belang dat voor de overheid is betrokken bij de naleving van de in de Wet Chemische Afvalstoffen gegeven voorschriften behoort op zichzelf niet tot de belangen welke art. 1401 BW beoogt te beschermen. Dit brengt met zich dat de vordering van de Staat moet worden afgewezen. Met betrekking tot de vorderingen van Zeehavenbedrijf en Koek. 27 Uit de door pp. overgelegde analyses â€” de vervalste rapporten buiten beschouwing gelaten â€” blijkt, ook wanneer de door gedaagden bestreden analyse van het Regionaal Energiebedrijf Dordrecht buiten beschouwing wordt gelaten, dat in de partijen, homogeen belast, tussen de 300 en 1200 mg cyanide per kg droge stof voorkomt tevens blijkt daaruit dat, zij het in geringe hoeveelheden, ook vrij cyanide, of gemakkelijk vrijkomend cyanide wordt aangetroffen. Voorts blijkt uit de overgelegde verklaringen van deskundigen, dat het gevaar van uitspoelen van cyanide onder invloed van regenwater niet moet worden uitgesloten, dat in een zuur milieu het vrijkomen van cyanide zal worden bevorderd en onder meer gevaar bestaat voor het vrijkomen van het vluchtige en gevaarlijke HCN of blauwzuurgas. Al moge het dan zo zijn dat er wellicht niet sprake is van een zo acuut gevaar voor volksgezondheid en/of milieu, dat zich dat binnen enkele dagen of op zeer korte termijn zou realiseren, ook de deskundigen zijn niet in staat om met enige redelijke zekerheid aan te geven of en zo ja wanneer en in welke mate verontreiniging van de bodem, gronden/of oppervlaktewater door de gedeponeerde gipsbergen zal ontstaan. Mede gezien in het licht van het feit dat een bodemprocedure nog wel eens zeer geruime tijd zou kunnen vergen en dat ook reeds de te nemen maatregelen nog geruime tijd zullen vergen, moet worden verworpen de stelling van gedaagden dat het gif niet giftig is en dat op die grond de eisers niet een spoedeisend belang zouden hebben bij verwijdering van het gips van hun terreinen. Dat de overheid wellicht onbegrijpelijk lang heeft stilgezeten kan aan Zeehavenbedrijf en Koek niet worden tegengeworpen. 28 X heeft reeds eind 1985 van Benckiser met betrekking tot het af te voeren materiaal analyserapporten van Dr. Nagel ontvangen. Uit de analyserapporten bleek dat het materiaal cyanide bevatte. Weliswaar heeft X de ontvangst van die analyserapporten betwist doch die betwisting komt Ons voorshands ongeloofwaardig voor gezien de desbetreffende mededelingen van Benckiser en de opname daarvan in het mede door X ondertekende contract van 25 nov. 1985. Op grond van die mededeling diende X zich te realiseren dat hij rekening moest houden met de mogelijkheid dat het materiaal toxisch was en zou vallen onder de Wet Chemische Afvalstoffen hetgeen voor hem de verplichting met zich bracht om zich dienaangaande nader te informeren, onder meer door het vragen van nadere informatie aan de bevoegde overheidsinstanties. Voor zover zulks al niet gold voor een ieder, dan gold dat in elk geval voor X als bouwmaterialenhandelaar, met zijn kennis van het bouwbedrijf waarin de confrontatie met chemische verontreinigingen en chemische afvalstoffen al sinds jaren een veel voorkomende zaak is. Gezien het bepaalde in art. 1 Wet Chemische Afvalstoffen, jo. het bepaalde in het Stoffen- en Processenbesluit is het onderhavige materiaal chemisch afval omdat daarin cyaniden voorkomen in een gehalte van meer dan 50 mg. cyanide per kg droge stof en behoren de cyaniden tot de zogenaamde klasse A, van de meest milieugevaarlijke stoffen. Niettegenstaande voormelde kennis en wetenschap heeft X, zonder het vereiste onderzoek in te stellen, wetende dat hij vooralsnog geen enkele mogelijkheid had tot

verwerking en dat het gepretendeerde verwerkingsbedrijf in Deventer niet bestond het chemisch afval in Nederland ingevoerd, zonder de autoriteiten daarvan op de hoogte te stellen en het vervolgens op verschillende plaatsen in Nederland 'tijdelijk' doen opslaan. 29 Teneinde de eisers ertoe te bewegen het chemisch afval 'tijdelijk' in opslag te nemen heeft hij aan deze een valse voorstelling van zaken gegeven door het voor te stellen als niet toxisch industriegips dat verwerkt ging worden in de cement-en betonindustrie en tot dat doel binnen betrekkelijk korte tijd weer zou worden verwijderd. Voorts heeft hij, te laat, immers eerst na of tijdens de aanvoer, vervalste analyserapporten verstrekt, waaruit van het cyanidehoudend karakter van het materiaal niet bleek. 30 Door aldus te handelen hebben zowel Bos Bouwstoffen als X gehandeld in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen en onrechtmatig jegens de beide eisers die dientengevolge schade dreigden te lijden door verontreiniging van de bodem, gronden oppervlaktewater, als hiervoor overwogen en die dientengevolge een spoedeisend belang hebben bij de verwijdering van het gestorte gipsafval. De vordering jegens Bos Bouwstoffen en X is derhalve toewijsbaar in voege als na te melden en met dien verstande dat jegens de failliete boedel geen dwangsom kan worden bepaald. Dit laatste is ook niet noodzakelijk nu de curator zich bereid heeft verklaard om zijnerzijds zijn volle medewerking te verlenen. De vordering jegens Benckiser. 31 Indien zij er redelijkerwijze ernstig rekening mee moest houden, dat als gevolg van de uitvoering van het met Bos Bouwstoffen gesloten contract Bos Bouwstoffen en X onrechtmatig zouden handelen op een wijze als hiervoor omschreven dan was Benckiser jegens eisers gehouden om zich van het aangaan van dat contract te onthouden en heeft zij door dat toch te doen jegens eisers onrechtmatig gehandeld. 32 Benckiser wist dat het storten en/of verwerken van het chemisch gipsafval in toenemende mate een probleem vormde dat steeds nijpender werd. Zij wist dat de stortingsmogelijkheden steeds geringer werden en aan zeer stringente voorwaarden waren gebonden en dat reeds de tijdelijke opslag op haar eigen terrein gebonden was aan zeer stringente voorwaarden, die kostbare maatregelen vereisten. Zij wist voorts dat de opwerking van het gips, zodanig dat het tot grondstof in de bouwstoffenindustrie zou kunnen worden gebruikt een ingewikkeld technisch proces was dat haarzelf ook aanvankelijk niet met genoegzame resultaten was gelukt. Voorts was zij ermee bekend dat wanneer die verwerkingsmethode voldoende zou zijn geperfectioneerd er nog steeds 15% van het gips overbleef dat niet voor verwerking geschikt was en uitsluitend door stort kon worden verwijderd. Zij wist voorts door het onderzoek dat zij daarnaar had ingesteld dat voor eventuele storting in Belgie en in Frankrijk aan zeer vele voorwaarden en vergunningen zou moeten worden voldaan, zodanig dat zij nader onderzoek daarnaar heeft gestaakt. Tenslotte kende zij een legale mogelijkheid van storting in de DDR die echter 2 a 3 maal meer zou moeten kosten dan de thans gerealiseerde afzet naar Bos. Zij waarschuwde in haar hiervoor vermelde memorandum dat de afzet van dat chemisch afval, waarvoor grote bedragen moesten worden betaald, avontuurlijk was en het risico inhield dat het in handen zou kunnen komen van mensen die alleen maar in het geld geinteresseerd waren en zich niet zouden bekommeren om de wijze waarop zij het afval kwijt raakten. Gezien deze bij haar aanwezige wetenschap rustte op haar de verplichting om zeer zorgvuldig te onderzoeken of zij in X een betrouwbare partner trof en er redelijkerwijs van verzekerd kon zijn dat het chemisch afval op legale wijze zou worden verwerkt en/of afgezet. Zij heeft geen enkel onderzoek gedaan naar de moraliteit en de capaciteit van X en/of de aard en de omvang van zijn bedrijf. Zij heeft niet de moeite genomen om te onderzoeken of het Bouwstoffenbedrijf van X in Deventer â€” waar volgens het contract de opwerking

zou geschieden — daartoe ook werkelijk in staat was. Bij dat onderzoek zou zij immers hebben geconstateerd dat het bedrijf in het geheel niet bestond. Zij heeft geen enkel onderzoek gedaan naar de voorwaarden en vergunningen waaraan de verwerking en/of het storten van het gipsafval in Nederland zou moeten voldoen en/of zou zijn gebonden en zich er derhalve ook niet van vergewist of X over de vereiste vergunningen beschikte. Nu zij niet beschikte over de zelfs maar geringste aanwijzing dat de verwerking door X inderdaad op legale wijze kon geschieden had zij ook geen grond om aan te nemen dat het gipsafval als 'Wirtschaftsgut' zou mogen worden beschouwd en kon zij niet volstaan met in het contract op te nemen dat het gipsafval door X zou worden verwerkt. Aan een en ander kan niet afdoen, dat X bij haar was geintroduceerd door bij haar te goeder naam en faam bekende langdurige relaties noch dat X deskundig over afvalverwerking sprak, noch dat zij er wellicht geen rekening mee behoefde te houden dat X aan eisers vervalste analyses zou overleggen. Waar zij immers gezien het vorenstaande wel ernstig rekening mee moest houden was dat X wel illegale wegen zou moeten zoeken om zich van het gipsafval te ontdoen. Ondanks voormelde telex van 14 jan. 1986 waarin zij werd gewaarschuwd dat X reeds doende was met illegale afzet heeft zij niets gedaan om te voorkomen dat zulks zou voortgaan. 33 Uit het voorgaande volgt dat Benckiser heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van het 'Abfallbeseitigungsgesetz' en in het bijzonder par. 13 daarvan en in elk geval, ook voor zover zij niet zelf de Wet Chemische Afvalstoffen zou hebben overtreden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eiseressen die, gelijk hiervoor reeds overwogen, schade dreigen te lijden en spoedeisend belang hebben bij de verwijdering van de gipsberg. 34 Aan Benckiser kan worden toegegeven dat ook Zeehavenbedrijf en Koek onzorgvuldig hebben gehandeld, door het gips in opslag te nemen nog voordat zij de analyserapporten hadden ontvangen (en wanneer die eventueel twijfel zouden doen rijzen desnodig zelf zouden hebben geanalyseerd). Daarbij moet wel in aanmerking worden genomen dat de eiseressen op de mededelingen van X hebben aangenomen dat zij dit gips tijdelijk in opslag zouden nemen en dat het op korte termijn weer weggehaald zou worden om gebruikt te worden in de wegenbouw en/of de bouwstoffenindustrie. In elk geval is deze fout van eiseressen ten opzichte van het boos opzet van X van een zodanige omvang dat deze aan het gevraagde bevel niet in de weg staat. Derhalve dient ook tegen Benckiser de vordering in voege als na te melden te worden toegewezen. Beslissing in kort geding Wijzen af de vordering van de Staat der Nederlanden. De vordering van Zeehavenbedrijf en Koek: Veroordelen gedaagden, zo voor zich als gezamenlijk, des dat de een presterende de anderen zullen zijn bevrijd, om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot het voor hun rekening en risico verwijderen of doen verwijderen van de partij gips van circa 17 000 ton liggende op de lokatie Moerdijk van Zeehavenbedrijf Dordrecht en de partij gips van circa 14 000 ton liggende op de lokatie van Koek aan de Bandijk te Werkendam, zodanig dat binnen een termijn van vier maanden na de betekening van dit vonnis al het gips verwijderd zal zijn. Een en ander — behoudens ten aanzien van de curator in het faillissement van Bos Bouwstoffen — op verbeurte van een dwangsom van ƒ 100 000 ten behoeve van ieder van de eiseressen, tegenover welke zij in gebreke zijn gebleven, voor elke dag dat aan deze veroordeling geen gevolg wordt gegeven, met dien verstande dat ten aanzien van Zeehavenbedrijf boven ƒ 5 000 000 en ten aanzien van Koek boven ƒ 4 000 000 geen dwangsom zal worden verbeurd. Gerechtshof: Ten aanzien van het recht In het principaal appel

1 Alvorens op de grieven in te gaan, verdient allereerst opmerking dat naar het oordeel van het hof de vordering van de Staat, voorzover strekkende tot het treffen van maatregelen om, zolang het gips nog niet is verwijderd, (verdere) aantasting van het milieu te voorkomen, in elk geval niet toewijsbaar is aangezien onvoldoende werd verduidelijkt, wat men zich hierbij concreet moet voorstellen, zodat dit gedeelte van de vordering te weinig houvast biedt. In het principaal appel en het incidenteel appel 2 Over en weer in totaal vijftien grieven aangevoerd. De grieven van de Staat betreffen grotendeels het feit dat de president aan een materiele behandeling van de stellingen van de Staat eigenlijk niet toekwam omdat hij meende dat hier sprake was van niet door art. 1401 BW beschermde belangen. De grieven van Benckiser betreffen voor een deel het feit dat de president zich bevoegd heeft geacht om het geschil te beoordelen en voor een ander deel het feit dat de president, althans volgens Benckiser, ten aanzien van de vordering van de Staat zich nog terughoudender had moeten opstellen dat hij i.c. reeds deed en betreffen tenslotte ook overwegingen waarin de president â€” toch nog â€” materieel op de zaak inging. 3 Aangezien laatstgenoemd gedeelte van de grieven van Benckiser meestal overwegingen betreft, die aan de beoordeling van de vordering van de Staat niet ten grondslag liggen, maar voor de andere in het geding betrokken pp. zijn geschreven, zouden in zoverre de grieven van Benckiser, indien het hof er al aan toekomt, buiten beschouwing kunnen blijven. Anderzijds is echter het hof, als de grieven van de Staat zouden opgaan, verplicht om de stellingen van beide pp., voorzover de Pres. er niet aan toekwam, alsnog in zijn beoordeling te betrekken, ongeacht de vraag of er een grief aan werd gewijd. Een en ander brengt met zich mee dat het hof de zaak in volle omvang moet onderzoeken. Daarom zal het hof, los van de grieven, alle relevante punten achtereenvolgens bespreken. Uiteraard zal daarbij, ook al blijkt dat niet uitdrukkelijk, het over en weer bij de grieven gestelde in het oog worden gehouden. 4 De zaak is echter inzoverre niet in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen, dat van twee locaties waarover de procedure gaat, het gips inmiddels reeds werd verwijderd: na het vonnis waarvan beroep werden immers zowel het terrein van ZHD in Moerdijk als het terrein van Koek in Werkendam, waarop circa 17 500 resp. 14 000 ton gips heeft gelegen, van dat gips bevrijd. Derhalve gaat het nog slechts om de volgende locaties en de volgende hoeveelheden: Drunen (Afferden) circa 1400 ton Steenfabriek Turkswaard Waalbandkade 65 Oss circa 4500 ton Oss-Overslagcentrale BV Waalkade 17/c Wijk bij Duurstede circa 1300 ton Jo van Beek BV Steenstraat 1 Utrecht circa 2000 ton Cobu BV Atoomweg 51 Waalwijk circa 23 000 ton L. Moonen en Zn. BV Laageinde 14 Goor circa 700 ton Goorsch Overslag- en Transportbedrijf v/h Wibbelink BV Oude Raaksbergerstraat 131 5 Aangezien door Benckiser op erg veel details werd ingegaan en, in een telkens verschillende context, vele malen hetzelfde werd betoogd, zodanig dat men het zicht op de zaak zou verliezen, stelt het hof met nadruk voorop dat de onderhavige procedure een kort geding betreft, waarin al die details onmogelijk kunnen worden besproken. Wel zal uiteraard datgene wat wezenlijk is, ook voorzover het om details gaat, de revue passeren en aan een voorlopig oordeel worden onderworpen. 6 Ervan uitgaande dat in eerste aanleg, behalve de Staat, nog twee andere pp. als eisers optraden (ZHD en Koek) en dat deze andere eisers binnen het rechtsgebied van de

president waren gevestigd (Dordrecht respectievelijk Werkendam) en dat voorts een van deze eisers (Koek) een onmiddellijke voorziening had gevorderd, die binnen dat rechtsgebied moest worden getroffen (Werkendam), terwijl de vordering van de Staat daarop aansloot, moet reeds op die grond de bevoegdheid van de Pres. worden aangenomen (vgl. art. 289 jo. art. 126, lid 3 en 5 Rv). 7 Thans rijst de vraag of in een geval als het onderhavige, waarin de Staat voor een algemeen milieubelang opkomt, de burgerlijke rechter wel bevoegd is. Benckiser heeft deze vraag met een beroep op artikel 2 Wet RO ontkennend beantwoord. Een dergelijk geval behoort volgens haar bij de administratieve rechter thuis. Zij stelt zich op het standpunt dat het algemeen belang, betrokken bij de naleving van de milieu-wetgeving, op zichzelf niet behoort tot de belangen die art. 1401 BW beschermt. Volgens haar is het stelsel van de Wet chemische afvalstoffen'alomvattend' en heeft de Staat, naast de in deze wet gegeven mogelijkheden zoals de bestuursdwang van art. 49, niet ook nog de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter aan te kloppen. 8 Dienaangaande is allereerst van belang dat art. 21 Gr.w onder meer bepaalt dat de zorg van de overheid is gericht op 'de bescherming en verbetering van het leefmilieu'. Hiervan uitgaande, valt niet goed in te zien, waarom milieuverenigingen de weg naar de rechter wel zouden mogen bewandelen (HR 17 juni 1986, RvdW 1986, 135) en de Staat niet. Art. 21 Interimwet bodemsanering doet in zijn eerste lid dan ook duidelijk uitkomen dat de overheid zich bij een bodemverontreiniging met een beroep op 'onrechtmatige daad' tot de rechter kan wenden, hetgeen door de regering onder meer werd toegelicht met de opmerking 'dat een verontreiniging van de bodem in het algemeen onrechtmatig is mede jegens het Rijk, omdat het Rijk zich terecht het belang van de bodemsanering aantrekt en uit dien hoofde (een gedeelte van) de kosten daarvan voor zijn rekening neemt'. 9 Het gaat hier ook zeker niet om een vaag en algemeen belang bij de naleving van de milieuwetgeving. In casu werd immers volgens de stellingen van de Staat, reeel en concreet, op acht verschillende plaatsen in Nederland de bodem ernstig vervuild doordat een grote hoeveelheid cyanidehoudend afvalgips, afkomstig van Benckiser, door X en Bos Bouwstoffen op die plaatsen werd gestort. 10 Dat de Wet chemische afvalstoffen ook nog andere wegen openstelt, kan aan het recht van de Staat om bij de burgerlijke rechter aan te kloppen, geen afbreuk doen. Uit die wet valt immers niet af te leiden dat zij, wat dit betreft, een exclusief karakter zou hebben. Het komt wel vaker voor dat meerdere rechtsmogelijkheden openstaan. 11 Uit een en ander volgt dat de in punt 7 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat dus in zoverre het verweer van Benckiser moet worden verworpen en de president ten onrechte anders heeft beslist. Dit betekent dat thans alsnog op de stellingen van de Staat en de daartegen gevoerde verweren materieel moet worden ingegaan. 12 Dit doende zal het hof, evenals de president in de zaak tussen ZHD en Koek enerzijds en Benckiser, Mr. Geene en X anderzijds, bij het beoordelen van de feiten onder meer gebruik maken van de processen-verbaal met bijlagen, behorende tot de strafzaak tegen X, voorzover althans deze stukken in het geding werden gebracht. Benckiser heeft tegen dat gebruik weliswaar bezwaar gemaakt, doch dit bezwaar behoort reeds daarom te worden verworpen, omdat met de inhoud van bedoelde stukken de waarheidsvinding ten zeerste wordt gediend en omdat Benckiser, die de 'achterkant' van de onderhavige zaak beter kent dan haar wederpartij, voldoende gelegenheid heeft gehad om de inhoud van die stukken in haar verweer te betrekken, welk een en ander de conclusie rechtvaardigt dat de in casu â€” op grond van art. 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in verband met de art. 1 en 4 Wet openbaarheid van bestuur (HR 23 mei 1986, RvdW 1986, 111)â€” toe te passen belangenafweging in het nadeel van Benckiser behoort uit te vallen. Daarbij verdient nog

opmerking dat het hof, evenals de Pres. in genoemde andere zaak, van oordeel is dat de vraag of bedoelde stukken geheel overeenkomstig de op dit punt geldende richtlijnen werden verkregen, niet van belang moet worden geacht. 13 Wat de spoedeisendheid betreft is het hof van oordeel dat, gelet op de hieronder nog nader te omschrijven risico's van het thans in geding zijnde afvalgips, hierop neerkomend dat cyanide-bestanddelen van dat gips in de bodem kunnen doordringen en de kwaliteit van het grondwater bedreigen, aan die spoedeisendheid niet kan worden getwijfeld. 14 Wat nu de zaak zelf betreft neemt het hof, mede gezien de overgelegde produkties, het volgende in aanmerking: a. Sedert 1942 produceert Benckiser in haar fabriek in Ladenburg, West-Duitsland, citroenzuur. Bij de produktie van dit citroenzuur komt jaarlijks 60 000 tot 80 000 ton afvalgips vrij. Dat afvalgips bevat verschillende chemische stoffen, waaronder cyanide, zijnde een stof die in de Wet chemische afvalstoffen tot de zwaarste categorie vervuilers wordt gerekend. b. Terwijl in de zoeven genoemde wet een concentratiegrens van 50 milligram cyanide op een kilogram gips wordt getrokken, is uit een verhoor in de strafzaak tegen X gebleken dat door het 'Institut fur Analytische Chemie', waar het afvalgips in opdracht van Benckiser regelmatig wordt onderzocht, de laatste jaren een cyanidegehalte van 300 tot 1200 milligram cyanide per kilogram gips werd aangetroffen. c. In het verleden heeft Benckiser haar afvalgips steeds op een vuilstortplaats in het Duitse Gerolsheim gestort. Omdat echter de hiervoor gegeven toestemming op 31 jan. 1983 afliep â€” de reden daarvan kan gevoeglijk in het midden blijven (volgens Benckiser was het gips 'onvoldoende verontreinigd' maar het lijkt weinig waarschijnlijk dat men na 40 jaar daar pas achter kwam en hieronder zal nog blijken dat deze stelling allerminst plausibel is) â€” hebben de Duitse autoriteiten Benckiser begin 1983 een vergunning verleend om tot 31 jan. 1984, derhalve tijdelijk, op haar eigen terrein in Ladenburg dat afvalgips op te slaan, zulks echter onder strikte voorwaarden ten aanzien van bodemafdichting, drainage, zuivering van percolatiewater en soortgelijke andere zaken, terwijl voorts Benckiser door middel van een bankgarantie van 1,5 miljoen DM moest verzekeren dat uiterlijk 31 jan. 1985 het opslagterrein weer in de oude staat zou zijn hersteld. Daarbij werd ervan uitgegaan dat voor Benckiser vanaf 1984 'die sichere Moglichkeit' zou bestaan om het afvalgips 'in der Zementindustrie unterzubringen', waartoe afspraken met de firma Dyckerhoff in Wiesbaden zouden zijn gemaakt, zodat slechts tijdelijk een 'Zwischenlagerung' nodig was. d. Nadat vervolgens deze vergunning met een jaar was verlengd, waardoor Benckiser nog tot 31 jan. 1985 met het storten van afvalgips op haar eigen terrein mocht doorgaan en uiterlijk 31 jan. 1986 dat terrein in de oude staat moest herstellen, heeft Benckiser bij besluit van 26 maart 1985 opnieuw een verlenging van haar vergunning verkregen, thans tot 31 jan. 1987 resp. 31 jan. 1988, derhalve in een keer met twee jaar. Bij deze laatste verlenging werd onder meer overwogen dat wegens 'Qualitatsproblemen' de afname van het gips door de cementindustrie vanaf oktober 1984 was beeindigd en dat Benckiser, teneinde alsnog dat gips voor de cementindustrie te kunnen opwerken, 'weitere umfassende verfahrenstechnische Masznahmen' moest treffen 'deren erfolgreicher Abschlusz noch nicht abzusehen sei'. e. Terwijl deze laatste verlenging nog slechts enkele maanden oud was, heeft Benckiser op 24 juni 1985 aan de Duitse autoriteiten een 'Memorandum' aangeboden, kort gezegd en voorzover thans van belang inhoudend dat er 'neue Gesichtspunkte' waren, volgens welke de door haar opwerkingsinstallatie geproduceerde gipskwaliteit wegens 'organische Verunreinigungen' ongeschikt was om in cement te worden verwerkt, en dat daarom

haar gehele voorraad gips, die per 1 nov. 1985 naar verwachting 91 000 ton zou omvatten, 'nur durch Ablagerung auf einer Deponie' kon worden 'entsorgt', terwijl om dezelfde reden ('organische Verunreinigungen') ook in de toekomst minstens ongeveer 20% van haar afvalgips, circa 15 000 ton per jaar, uitsluitend voor depot in aanmerking zou komen, weshalve zij 'dauerhaft' behoefte had aan een 'Deponiemoglichkeit zu vertretbaren Kosten' en dringend verzocht 'kurzfristig Moglichkeiten der Gipsdeponie zu erschlieszen und zur Verfugung zu stellen'. Wat de mogelijkheid van 'Gipsdeponie im Ausland' betreft, werd tenslotte nog opgemerkt dat dit van 'so vielen genehmigungstechnischen Voraussetzungen' afhing, dat daarin geen 'dauerhafte Sicherung der Beseitigung' kon worden gezien, en dat voorts de kosten daarvan alleen al vanwege 'den hohen Transportkostenanteile und des ausschlieszliche finanziellen Interesses der Betreiber abenteuerlich und auf die Dauer wettbewerbsmaszig nicht verkraftbar' waren. f. Ook uit andere produkties blijkt dat Benckiser naar een stortplaats voor haar afvalgips zocht. Zo werd bijvoorbeeld medio 1985 ZHD reeds door Koreman en Zoon uit Maastricht benaderd, met een verzoek tot opslag van dat afvalgips, en werd in diezelfde tijd de mogelijkheid van storting in Sinsheim onderzocht. g. In elk geval staat vast dat Benckiser in die tijd haar afvalgips in de DDR kon storten en hiervoor, exclusief transportkosten, DM 100 a 150 per ton moest betalen. Aangezien Benckiser dit te duur vond — onder letter e bleek reeds dat dit 'abenteuerlich' en 'wettbewerbsmaszig nicht verkraftbar' werd geacht — zocht Benckiser naar een goedkopere oplossing. h. Aldus kwam Benckiser in contact met X, die daarbij optrad namens Bos Bouwstoffen BV, zijnde een Nederlandse vennootschap. Het eerste gesprek was op 17 sept. 1985 bij Benckiser in Ladenburg. X heeft daar aanvankelijk laten blijken dat hij over een stortplaats beschikte en in verband daarmee bereid was om tegen betaling door Benckiser haar afvalgips af te nemen. Uit een verhoor van Sanderse, directeur van Redichem BV in Culemborg, blijkt ook dat X reeds op 26 sept. 1985 aan deze vennootschap aanbood om, opnieuw tegen betaling, thans door Redichem, 80 000 ton Benckiser-gips als vulmateriaal in een zandgat te storten. Bij bovengenoemd gesprek heeft X echter niet slechts over de mogelijkheid van storting gesproken maar ook aan Benckiser laten blijken dat hij het gips voor de cementindustrie en de wegenbouw kon gebruiken. Aangezien duidelijk was dat Benckiser, althans op papier, de voorkeur aan dit laatste gaf, is er uiteindelijk op 25 nov. 1985 tussen Benckiser en Bos Bouwstoffen een overeenkomst gesloten, volgens welke Bos Bouwstoffen na een proefzending van twee scheepsladingen afvalgips, binnen zes maanden 60 000 tot 80 000 ton gips voor de bouwen betonindustrie van Benckiser zou afnemen. i. De overeenkomst van 25 nov. 1985 hield onder meer het volgende in. Het afvalgips, in die overeenkomst tamelijk vriendelijk omschreven als 'Gips mit produktionsspezifischen Beimengungen', zou naar het bedrijf van X in Deventer worden verscheept en aldaar 'als Zuschlagstof in der Bau- und Betonindustrie' worden aangewend. Daarbij werd uitdrukkelijk over de 'Aufbereitungsanlage' van X 'in Deventer' gesproken. Verder werd verwezen naar EEG-richtlijnen op het gebied van grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en werd aan Bos Bouwstoffen de verplichting opgelegd om te zorgen dat de in Nederland benodigde vergunningen alsnog zouden worden verkregen. Tenslotte werd door Benckiser aan Bos Bouwstoffen toegezegd dat op de rekening van Boko Handelsgesellschaft in Haren-Fehndorf, zijnde een eind 1985 door X opgerichte Duitse vennootschap, per ton afgenomen gips inclusief transportkosten een bedrag van ƒ 53,48 zou worden overgemaakt. j. Aangezien tevens vaststaat dat Benckiser haar afvalgips nergens zo goedkoop kwijt kon — onder letter g werd reeds vermeld dat storting in de DDR, exclusief transportkosten, DM 100 a 150 per ton zou hebben gekost -heeft Benckiser dus kans gezien om een grote

hoeveelheid cyanidehoudend gips, waarmee zij blijkens het bovenstaande geen raad wist, voor betrekkelijk weinig geld aan Bos Bouwstoffen te slijten, met de afspraak dat Bos Bouwstoffen het gips in haar 'Aufbereitungsanlage in Deventer' voor gebruik in de 'Bau- und Betonindustrie' zou opwerken. k. Dat echter Bos Bouwstoffen tot deze opwerking ook in staat was, moest na de hierboven vermelde voorgeschiedenis ernstig worden betwijfeld, aangezien Benckiser zelf ondanks verwoede pogingen daarin niet was geslaagd en derhalve het afvalgips uitsluitend voor storting had bestemd. Later is dan ook gebleken dat Bos Bouwstoffen, anders dan X aan Benckiser had voorgespiegeld, in Deventer geen enkele fabriek had, laat staan een opwerkingsinstallatie voor afvalgips. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst heeft Benckiser verzuimd om op dit punt een onderzoek in te stellen en zo dadelijk zal nog blijken dat Benckiser met de aflevering van het gips zelfs is doorgegaan toen zij positief aanwijzingen kreeg dat het gips niet in Deventer maar elders terechtkwam. l. Dat verder X, anders dan Benckiser, de normen op dit gebied nauwelijks kende, blijkt uit een brief van Benckiser aan X d.d. 3 dec. 1985: daarbij werd namelijk, in aansluiting aan de sub i genoemde overeenkomst, de tekst van de EEG-richtlijnen waarop X moest letten, in de Nederlandse vertaling aan hem toegestuurd. Hieruit valt eens te meer het vermoeden te putten dat de gehele affaire met X voor Benckiser slechts een papieren zaak was en dat Benckiser probeerde haar verantwoordelijkheid voor het afvalgips door te schuiven naar iemand van wie zij niet wist, en ook liever maar niet wilde weten, of hij een dergelijke verantwoordelijkheid wel kon c.q. wilde dragen en aan wie zij als tegenprestatie een niet onaanzienlijk bedrag betaalde, daarmee haar eigen verantwoordelijkheid als het ware afkopend. m. Wat er verder gebeurde was voorspelbaar: X heeft tegen betaling van DM 3 384 081,98 door Benckiser aan Boko Handelsgesellschaft, in korte tijd op acht verschillende plaatsen in Nederland, waaronder de opslagterreinen van ZHD in Moerdijk en Koek in Werkendam, ongeveer 64 400 ton afvalgips gestort, zonder daarbij enige voorziening te treffen. Het is zelfs zo dat X de exploitanten van de opslagterreinen heeft misleid door te doen alsof het volkomen onschuldig gips betrof en, ten bewijze daarvan, valse analyserapporten toe te sturen. Het restant van de rekening van Boko Handelsgesellschaft, circa DM 2,7 miljoen belopend, werd inmiddels door X in contanten opgenomen en naar een onbekende bestemming afgevoerd. In verband met deze zaak is X op 4 mei 1987 wegens overtreding van de art. 8 en 16 Wet chemische afvalstoffen en wegens valsheid in geschrift en oplichting door het Hof te Leeuwarden tot straffen veroordeeld. n. De eerste twee scheepsladingen afvalgips, volgens de overeenkomst bedoeld als proefzending, werden in december 1985 verstuurd. Dit afvalgips kwam niet in Deventer maar in Druten terecht. Aangezien de blauwachtige kleur argwaan wekte, is op verzoek van de gem. Druten een ambtenaar van de Dienst Milieuhygiene, behorende tot de provincie Gelderland, op 9 jan. 1986 ter plaatse komen kijken. Deze ambtenaar heeft nog diezelfde dag telefonisch kontakt opgenomen met X en met Benckiser, hetgeen wat Benckiser betreft is gevolgd door een telex van genoemde dienst d.d. 14 jan. 1986, waarin uitdrukkelijk aan Benckiser werd medegedeeld dat het gips in Druten terecht was gekomen en dat de invoer van dit gips â€” waarvan men overigens de samenstelling nog niet kende (die werd pas enkele dagen later bekend â€” 'een illegale activiteit' was 'welke u onmiddellijk dient te staken'. o. Opnieuw schoof Benckiser haar verantwoordelijkheid door naar X: bij brief van 21 jan. 1986 schreef zij aan X dat 'die Sachlage, die sich auf Grund des Telex von der Provinz Gelderland ergibt, eindeutig geklart' moest worden 'damit die einwandfreie Lieferung unseres Gipses an Sie auch in Zukunft gesichert ist'. p. De waarschuwing die, als voormeld, door de provincie Gelderland per telex tot Benckiser was gericht, is door Benckiser in de wind geslagen: zij heeft namelijk ondanks deze

waarschuwing nog ruim 60 000 ton afvalgips naar X verscheept, welk afvalgips vervolgens, met vermijding van Gelders grondgebied, op verschillende plaatsen in Nederland terechtkwam. Toen op 11 april 1986 Benckiser een nieuwe telex ontving, thans afkomstig van de Afdeling Milieuhygiene van de Inspectie van de Volksgezondheid, werd hierop bij telex van 16 april 1986 door Benckiser geantwoord dat men voor informatie bij X moest zijn. Hoewel uit het bovenstaande blijkt dat Benckiser wist dat, althans in Duitsland, verwerking in bouwmaterialen onmogelijk was, heeft Benckiser in diezelfde telex aan de Inspectie gemeld dat in Duitsland haar gips 'in der zement- und betonindustrie' werd 'verwendet'. Inmiddels was het afvalgips waarover de procedure gaat volledig gestort. q. Hierboven bleek reeds dat het cyanidegehalte van het aldus gestorte gips vele malen hoger was dan in de Wet chemische afvalstoffen werd toegestaan. Terwijl 50 milligram cyanide per kilogram gips als wettelijke bovengrens gold, werd op het terrein van ZHD in Moerdijk zelfs een meting gedaan, die een concentratie van 1300 milligram aangaf. Ook elders zijn veel te hoge concentraties gemeten. r. Uit onderzoekingen blijkt dat het terrein van ZHD in Moerdijk, waarvan het afvalgips inmiddels is weggevoerd, tot een diepte van 0,25 meter werd verontreinigd. In een toplaag van 0â€“0,25 meter beneden maaiveld zijn namelijk verhoogde concentraties cyaniden geconstateerd. Aldus werd in betrekkelijk korte tijd de bodem ter plaatse aanzienlijk vervuild, hetgeen een bedreiging van het grondwater vormt, met alle gevaren die daaraan verbonden zijn. Het ligt voor de hand aan te nemen dat de andere terreinen een soortgelijke verontreiniging opliepen. s. Inmiddels heeft Benckiser bij brief van 13 april 1987 bericht ontvangen dat de in letter c bedoelde vergunning voor het houden van een 'Zwischenlagerung' op eigen terrein, weer opnieuw met twee jaar werd verlengd, zodat deze 'Zwischenlagerung' tot 31 jan. 1989 mag worden gehandhaafd. De problemen met het opwerken van het afvalgips, waarmee Benckiser sinds 1983 kampt, zijn dus blijkbaar nog steeds niet ten volle opgelost en voorlopig naar 1989 verschoven. 15 Dat zowel X als Bos Bouwstoffen, door het storten van het afvalgips, tegenover de Staat een onrechtmatige daad hebben gepleegd, behoeft na het bovenstaande geen betoog. 16 Hiervan uitgaande, is het hof van oordeel dat, gezien de in punt 14 vermelde feiten en omstandigheden, voor Benckiser als deelnemer aan die onrechtmatige daad hetzelfde geldt. Vooropgesteld dat haar afvalgips in ernstige mate vervuild was en dat zijzelf daarmee geen raad wist, had immers Benckiser dat gips niet aan X mogen slijten zonder eerst naar diens betrouwbaarheid een grondig onderzoek te hebben gedaan, hetgeen nog te meer klemt nu er zelfs positief aanwijzingen waren dat X er alleen maar op uit was om ten koste van het milieu zichzelf te verrijken. Bij dit laatste moet onder meer worden gedacht aan de relatief lage prijs waarvoor X bereid was het karwei te klaren, aan het feit dat X de normen op dit gebied nauwelijks kende en aan de wens van X om de betalingen via een speciaal daartoe opgerichte vennootschap te laten lopen, althans niet rechtstreeks aan Bos Bouwstoffen te laten doen. Het verweer van Benckiser dat zij, wat de betrouwbaarheid van X betreft, op haar relaties was afgegaan, getuigt dan ook niet van verantwoordelijkheidsgevoel. Zeker na de telex van 14 jan. 1986, waarbij Benckiser uitdrukkelijk voor een verdere invoer van haar gips werd gewaarschuwd, had Benckiser zelf moeten nagaan of de afwikkeling van de overeenkomst met X, waarvan op dat moment alleen de proefzending was verstuurd, nog wel verantwoord moest worden geacht. Het ziet ernaar uit dat Benckiser haar ogen daarvoor heeft gesloten en bewust het risico heeft genomen dat achteraf de zaak zou blijken niet zuiver te zijn. Het storten van het afvalgips op de hierboven bedoelde acht locaties is als gevolg daarvan voorzienbaar geweest en derhalve aan Benckiser toe te rekenen. 17

Al met al heeft Benckiser de milieu-belangen van de Staat op ontoelaatbare wijze aan haar eigen belangen opgeofferd. Zij heeft jegens de Staat in hoge mate onzorgvuldig gehandeld en aldus een onrechtmatige daad gepleegd. 18 Daarbij verdient nog opmerking dat X zich i.c. aan economische delicten heeft schuldig gemaakt en dat volgens art. 3 Wet op de economische delicten 'deelneming aan een binnen het Rijk in Europa gepleegd economisch delict' strafbaar is 'ook indien de deelnemer zich buiten het Rijk aan het feit heeft schuldig gemaakt', in welke bepaling een beginsel tot uitdrukking komt, dat naar het oordeel van het hof op het terrein van de zorgvuldigheidsnormen eveneens gelding heeft. Dat overigens de gedragingen van Benckiser ook volgens Duits recht onrechtmatig waren, immers op gespannen voet stonden met de bepalingen van het Abfallbeseitigungsgesetz, lijkt na het bovenstaande zonder meer duidelijk, aangezien de bewering van Benckiser dat hier sprake was van een 'Wirtschaftsgut', gelet op de in punt 14 vermelde feiten en omstandigheden, niet is vol te houden. 19 Benckiser heeft nog een beroep gedaan op 'eigen schuld' van de Staat. Met name zou de Staat te lang stil hebben gezeten. Nadat op 14 jan. 1986 de in punt 14 onder n (slot) genoemde telex was verzonden, in welke telex aan Benckiser 'meer informatie' was toegezegd, en nadat reeds op 17 jan. 1986 de samenstelling van het gips uit een door de milieudienst van de provincie ingesteld onderzoek bekend was geworden, heeft men Benckiser niet op de hoogte gesteld en pas op 11 april 1986 Benckiser opnieuw met een telex benaderd, hetgeen Benckiser 'onbegrijpelijk' acht. 20 Dit verweer gaat wel erg ver. Benckiser wist precies dat haar afvalgips veel cyanide bevatte en had dus geen waarschuwing nodig. Daarentegen werd de Staat, die aanvankelijk van informatie van de provincie afhankelijk was, door de grote hoeveelheid gips overvallen. Kennelijk heeft de Staat niet geweten dat tussen Benckiser en Bos Bouwstoffen een overeenkomst was gesloten, waarin ruim 60 000 ton gips voor Nederland was bestemd, hetgeen hij ook niet heeft kunnen weten, nu hem dit niet was gemeld. Het beroep op 'eigen schuld' moet derhalve worden verworpen. 21 Gelet op al het bovenstaande, behoort de vordering van de Staat, met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog te worden toegewezen in voege als hieronder zal worden bepaald. Naar aanleiding van stellingen van Benckiser (grief X) verdient daarbij nog opmerking dat, zoals hierboven reeds bleek, de gevraagde voorziening zeker nodig is en, juist in het kader van een kort geding, als nuttig en efficient moet worden aangemerkt en dat voorts de taak van de Staat op milieugebied aan een veroordeling als de onderhavige niet in de weg staat en dat tenslotte de stelling volgens welke 'het voldoen aan de veroordeling objectief gezien onmogelijk is' onjuist is gebleken, nu immers het vonnis waarvan beroep, voor zover de locaties van ZHD en Koek betreffend, inmiddels werd uitgevoerd. 22 Het hof zal Benckiser en X als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten veroordelen en Mr. Geene daarbuiten houden. Rechtdoende in hoger beroep in kort geding In het principaal appel Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen pp. gewezen. Veroordeelt Benckiser, Mr Geene en X, zo voor zich als gezamenlijk, des dat de een presterende ook de anderen zullen zijn bevrijd, om binnen twee weken na betekening van dit arrest over te gaan tot het voor hun rekening en risico verwijderen of doen verwijderen uit Nederland van de hoeveelheden gips als in punt 4 van dit arrest nader omschreven, zodanig dat al het gips binnen een termijn van drie maanden na die betekening verwijderd zal zijn. Bepaalt dat Benckiser en X voor elke dag dat aan deze veroordeling geen gevolg zal worden gegeven een dwangsom van Ć’ 100 000 ten behoeve van de Staat zullen verbeuren, zulks echter met een maximum van Ć’ 10 000 000.

In het incidenteel appel Verwerpt het beroep. Cassatiemiddelen: I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. In r.o. 8 oordeelt het hof, dat â€” uitgaande van art. 21 Gr.w en onder verwijzing naar HR 17 juni 1986, RW 1986, 135 â€” niet goed valt in te zien waarom milieuverenigingen de weg naar de rechter wel zouden mogen bewandelen en de Staat niet. 2. 's Hofs verwijzing naar even bedoeld arrest is onjuist en niet terzake aangezien van een bundeling van belangen door het optreden van de milieu-verenigingen ten deze niet kan worden gesproken. Voorts is geen sprake van de in die zaak van belang geachte moeilijke voorzienbaarheid voor groepen burgers of individuele burgers van een eventuele aantasting van (milieu) belangen ten aanzien van ieder van die burgers. 3. Voor zover al de Staat zich geroepen acht tegen bodemverontreiniging maatregelen te (doen) nemen, staan haar andere (in het bijzonder publiekrechtelijke) wegen open dan hij ten deze wenst te volgen. Verwezen wordt onder meer naar art. 49 Wet Chemische Afvalstoffen. 4. 's Hofs verwijzing naar art. 21 Gr.w is evenzeer onjuist, aangezien deze bepaling naar zin, doel en strekking niet beoogt aan de Staat een recht of belang toe te kennen als i.c. door de Staat gepretendeerd. Bedoeld artikel beoogt immers om te bevorderen, dat door de Staat eventueel wettelijke c.q. bestuurlijke maatregelen worden getroffen ter bescherming van het leefmilieu doch niet om ten behoeve van de Staat enig recht of belang in het leven te roepen als aan de ten deze ingestelde vordering ten grondslag is gelegd. 5. De omstandigheid dat de Staat volgens het hof zich het belang van de bodemsanering aantrekt, houdt niet in, dat de Staat rechtens gehouden zou zijn om de kosten van bodemsanering voor zijn rekening te nemen en derhalve ook reeds om die reden van een onrechtmatige aantasting van enig financieel en economisch belang van de Staat, althans van een duidelijk en concreet aanwijsbaar recht en belang niet kan worden gesproken. 6. Onjuist en onbegrijpelijk is voorts 's hofs verwijzing naar art. 21 Interimwet Bodemsanering, aangezien vooreerst van een bijdrage in de kosten van sanering in casu geen sprake is. Nog veel minder is aan de orde een rechtens bestaande plicht van de Staat tot het verlenen van zodanige bijdrage. Evenmin is sprake van een overeenkomstig de Interimwet (reeds) verleend zijnde bijdrage. 7. Bij zijn overweging dat artikel 21 van de Interimwet duidelijk doet uitkomen dat de overheid zich bij bodemverontreiniging met een beroep op onrechtmatige daad tot de rechter kan wenden, miskent voorts het hof dat in dit voorschrift niet ligt besloten dat degene die de verontreiniging heeft veroorzaakt, nu ook als zodanig en daardoor onrechtmatig zou hebben gehandeld tegenover de Staat. 8. Onduidelijk blijft in 's hofs oordeel voorts, waarom ten deze dan op de voet van art. 21 Interimwet onrechtmatig zou zijn gehandeld tegen de Staat en niet tegenover de provincie dan wel de gemeente respectievelijk in hoeverre zich zou voordoen een eigen recht van de Staat en niet een zodanig eigen recht van de provincie en/of gemeente. Evenzeer onduidelijk is hoe, bij een eventueel gezamenlijk recht van deze drie lichamen,

aan de Staat het recht zou toekomen alleen en zelfstandig te ageren zonder provincie en/of gemeente in de rechtsstrijd te betrekken. 9. 's Hofs verwijzing naar de in r.o. 8 omschreven opmerking van de regering is onjuist en niet ter zake. In de eerste plaats is onjuist het door het hof blijkbaar uit deze regeringsnota overgenomen gegeven, dat als uitgangspunt kan gelden dat de Staat (een gedeelte van) de kosten van de bodemsanering voor zijn rekening neemt. Een zodanig gegeven of uitgangspunt steunt niet op enige rechtskundige grondslag. In de tweede plaats is onjuist dat — omdat de Staat deze kosten voor zijn rekening zou nemen — een verontreiniging uit dien hoofde onrechtmatig zou zijn jegens de Staat. II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. R.o. 10 is onjuist. Indien de Staat over publiekrechtelijke dwangmiddelen beschikt, die eveneens met de vereiste spoed kunnen worden toegepast (zoals i.c. — onder meer — op grond van art. 49 Wet Chemische Afvalstoffen), staat het hem niet vrij een andere dan de publiekrechtelijke weg te volgen. 2. Ook indien vooromschreven stelling in haar algemeenheid niet juist zou zijn, is 's hofs oordeel onjuist en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het hof dan had dienen te onderzoeken of de burger door het feit dat de Staat de privaatrechtelijke weg heeft gevolgd in een nadeliger positie is gekomen. Zou dit laatste immers het geval zijn, dan zou het de Staat — in deze beperkte opvatting — niet vrij staan de privaatrechtelijke weg te volgen. 3. Voor zover het hof — in het voetspoor van hetgeen de Staat in zijn grieven heeft betoogd — heeft geoordeeld dat de politiedwangprocedure van de Staat niet met hetzelfde resultaat kan worden toegepast, is dat oordeel onjuist, omdat daarmede de rechtswaarborgen die de publiekrechtelijke weg aan de burger geeft, worden omzeild. Daaraan kan niet afdoen (zie memorie van grieven sub 2.4.7) 'de zorgplicht van de Staat en de daaruit voortvloeiende wens de samenleving — het collectief van de burgers — te beschermen tegen verdere verontreiniging c.q. vermindering van de verontreiniging', aangezien de hier aangeduide algemene belangen in een concrete publiekrechtelijke regeling met daarbij behorende dwangmiddelen van de Staat en rechtsbescherming voor de burger, zijn vastgelegd. III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. Blijkens r.o. 12 heeft het hof bij het beoordelen van de feiten gebruik gemaakt van de processen-verbaal met bijlagen, behorende tot de strafzaak tegen X voor zover deze stukken in het geding werden gebracht. Naar 's hofs oordeel behoort het bezwaar dat door Benckiser was gemaakt tegen dit gebruik, te worden verworpen. 2. Het hof wijst dit bezwaar van de hand omdat naar zijn oordeel de waarheidsvinding daarmede ten zeerste is gediend alsmede omdat Benckiser die volgens het hof de 'achterkant' van de zaak beter kent dan haar wederpartij, voldoende gelegenheid heeft gehad om de inhoud van die stukken in haar verweer te betrekken. 3. Dusdoende heeft het hof evenwel onjuiste criteria gehanteerd.

4. Naar zin, doel en strekking van art. 8 EVRM kan niet bepalend zijn voor de toelaatbaarheid van inmenging als daar bedoeld, of daarmede de waarheidsvinding, laat staan de waarheidsvinding in een civiel geding als hier aan de orde, ten zeerste zou zijn gediend resp. of de betrokken partij voldoende gelegenheid zou hebben gehad om de stukken, over het gebruik waarvan deze zich beklaagt, in haar verweer heeft kunnen betrekken. 5. Zodanig belang van de waarheidsvinding respectievelijk van de mogelijkheid van verweer kan ook niet ter rechtvaardiging van inmenging als even bedoeld worden ontleend aan de Wet openbaarheid van bestuur (WOB). 6. Evenmin kan een afweging van belangen, als door het hof bedoeld — waarmede het hof blijkbaar op het oog heeft een afweging van het belang van enerzijds de waarheidsvinding en anderzijds het belang van Benckiser —, beslissend zijn voor toelaatbaarheid van het gebruik van stukken uit een strafzaak, in het bijzonder niet van de onderhavige strafzaak tegen X. 7. Ook indien het zoeven opgemerkte niet in het algemeen juist zou zijn, is 's hofs oordeel onjuist en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het hof had alsdan in ieder geval dienen te onderzoeken of in de onderhavige verhoudingen het belang van de waarheidsvinding zodanig is dat hiertegen niet zou opwegen het belang van Benckiser dat geen gebruik wordt gemaakt van stukken uit een strafzaak als hier aan de orde. 8. Voor zover het hof al bedoeld heeft zodanige afweging van belangen toe te passen, heeft het hof ten onrechte het belang van de waarheidsvinding laten prevaleren. De uitslag van deze afweging is immers reeds hierom onjuist, omdat tegenover de processuele positie van de Staat, die toch door middel van haar justitiele en politionele organen een feitelijk onderzoek heeft kunnen laten verrichten en over de daarop betrekking hebbende processen-verbaal en andere documenten de vrije beschikking heeft, de positie van Benckiser als particuliere vennootschap van bovendien vreemde nationaliteit aanzienlijk ongunstiger is. 9. Onduidelijk is wat het hof — hetzij in verband met deze belangenafweging hetzij in verband met enige andere belangenafweging — heeft bedoeld met zijn oordeel, dat Benckiser de 'achterkant' van de zaak beter kent dan haar wederpartij. Indien het hof daarmede heeft bedoeld, dat aan Benckiser reeds bekend was hetgeen in voormelde processen-verbaal met bijlagen is vermeld, is onbegrijpelijk waarop dit oordeel is gebaseerd, zodat alsdan ook in dit opzicht 's hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. 10. Indien het hof dit niet heeft bedoeld, valt niet in te zien welk juridiek belang de eventuele bekendheid van Benckiser met de 'achterkant' (wat daarmede ook het hof op het oog heeft gehad) zou hebben voor enige belangenafweging als hier aan de orde. Ook in zoverre is dan 's hofs arrest niet als vereist gemotiveerd. 11. Aan het slot van r.o. 12 oordeelt het hof, dat de vraag of de ten deze aan de orde zijnde stukken geheel overeenkomstig de op dit punt geldende richtlijnen werden verkregen, niet van belang is. 12. Uitgangspunt in cassatie zal derhalve kunnen zijn, dat inderdaad de stukken niet (geheel) overeenkomstig de geldende richtlijnen zijn verkregen. Ten onrechte is dan evenwel door het hof er van uitgegaan, dat zulks niet van belang is. Immers, in verband met het bepaalde in art. 8 lid 2 EVRM is inmenging als daar omschreven slechts toegestaan voor zover bij de wet voorzien en nodig is conform de in deze bepaling nader omschreven criteria. Op grond van deze — beperkte — uitzondering zal derhalve allereerst noodzakelijk zijn, dat volledig is voldaan aan de eventueel op dit stuk bestaande

wettelijke regelingen. Niet blijkt evenwel uit 's hofs arrest dat dit het geval is geweest, terwijl — integendeel — uit de omstandigheid dat de stukken niet geheel zijn verkregen overeenkomstig de richtlijnen volgt, dat hieraan bepaaldelijk niet is voldaan. IV. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. In r.o. 15 oordeelt het hof dat zowel X als Bos Bouwstoffen, door het storten van afvalgips, tegenover de Staat een onrechtmatige daad hebben gepleegd onder verwijzing naar het in 's hofs arrest daaraan voorafgaande, met welke verwijzing het hof kennelijk in het bijzonder het oog heeft op r.o. 14. 2. In r.o. 16 overweegt het hof vervolgens, dat — hiervan uitgaande en gezien de in r.o. 14 vermelde feiten en omstandigheden — voor Benckiser als deelnemer aan die onrechtmatige daad hetzelfde geldt. 3. Dit oordeel is rechtens onjuist en niet naar de eis der wet met redenen omkleed op de navolgende gronden en onverminderd hetgeen vervolgens zal worden aangevoerd sub middel (X) terzake van het van toepassing zijnde nationale recht. 4. Onjuist en ondoorzichtig is vooreerst, dat de gedragingen van X respectievelijk Bos Bouwstoffen, als omschreven in onder meer r.o. 14, tevens als onrechtmatige daden of gedragingen van Benckiser zouden zijn te beschouwen. Dit geldt onder meer en in het bijzonder voor onderdeel h, k, l en m van r.o. 14, alwaar het alleen of in hoofdzaak gaat om gedragingen van X c.q. Bos Bouwstoffen. 's Hofs arrest is aldus tevens niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 5. Ondoorzichtig is voorts wat het hof bedoelt met zijn oordeel, dat Benckiser als 'deelnemer' aan de onrechtmatige daad van X c.q. Bos Bouwstoffen moet worden beschouwd. 6. Indien is bedoeld dat deelneming aan de onrechtmatige gedraging van X voldoende is voor een eigen aansprakelijkheid van Benckiser, is dit onjuist en onbegrijpelijk aangezien zodanige deelneming niet bevat althans niet zonder meer bevat de rechtens vereiste elementen voor een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Benckiser. 7. Indien het hof heeft bedoeld, dat de tussen X respectievelijk Bos Bouwstoffen enerzijds en Benckiser anderzijds tot stand gekomen relatie, zoals onder meer zou blijken uit r.o. sub h, i en n, betrekking hebbende op respectievelijk een gesprek, een overeenkomst en het versturen van twee scheepsladingen, met zich brengt dat Benckiser zelf naast X en Bos Bouwstoffen aansprakelijk zou zijn uit onrechtmatige daad, is zulks eveneens onjuist en onbegrijpelijk. Even bedoelde feiten kunnen noch ieder op zich noch in onderling verband leiden tot het oordeel, dat Benckiser verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van de Staat. 8. Indien het hof bedoeld heeft een onrechtmatigheid van Benckiser te doen steunen op de in r.o. 16 achter het woord 'Vooropgesteld ...' voorkomende passages, is ook dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk. 9. Onduidelijk is vooreerst, wat het hof op het oog heeft gehad met de overweging dat Benckiser zelf 'geen raad' wist met het afvalgips. Indien daarmede is bedoeld, dat Benckiser zich (dringend) moest ontdoen van het gips en daarvoor geen andere uitweg zag dan het — zoals het hof dit noemt — aan X te 'slijten', is dit ondoorzichtig. Ten processe staat immers vast, terwijl zulks althans in cassatie als vaststaand kan worden

aangenomen, dat er geen (direkte) noodzaak was voor Benckiser het gips af te voeren. Vgl. onder meer pleitnota in eerste aanleg van Mrs. Knoop en Wery sub 9: 'Er bestond voor Benckiser niet een direkte noodzaak het gips af te voeren: vergunning te Ladenburg maakte opslag tot 31 jan. 1988 mogelijk. Bovendien bestond de mogelijkheid het gips naar Deponie in de DDR af te voeren.' 10. Ondoorzichtig is voorts hoe in 's hofs gedachtengang het niet verrichten van een grondig onderzoek naar de betrouwbaarheid van X er toe zou kunnen leiden, dat aan Benckiser's schuld is te wijten dat X in strijd met de Wet Chemische Afvalstoffen het afvalgips op de in r.o. 16 bedoelde acht locaties heeft gestort resp. hoe zulks voor Benckiser voorzienbaar was alsmede hoe Benckiser in verband met dit niet verrichten van een grondig onderzoek onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de Staat. Nog veel minder blijkt uit 's hofs arrest, dat en op welke grond Benckiser bij het instellen van een grondig onderzoek had kunnen voorzien, dat storting als i.c. aan de orde zou plaats vinden. 11. De door het hof in dit verband vermelde factoren, te weten: dat er positief aanwijzingen waren dat X er alleen maar op uit was 'om ten koste van het milieu zichzelf te verrijken' waarbij dan volgens het hof onder meer moet worden gedacht aan 'de relatief lage prijs waarvoor X bereid was het karwei te klaren' alsmede het feit 'dat X de normen op dit gebied nauwelijks kende', zijn juridiek irrelevant aangezien niet is vastgesteld dat deze feiten aan Benckiser bekend waren of bekend behoorden te zijn. Derhalve kunnen deze factoren noch ieder op zich zelf noch ook in onderling verband er toe leiden dat voor Benckiser aanleiding bestond een grondig onderzoek in te stellen als door het hof bedoeld. Laat staan, dat (mede) in verband hiermede Benckiser zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover de Staat respectievelijk dat de illegale storting door X aan haar (Benckiser) verweten kan worden, voor haar voorzienbaar was c.q. aan haar kan worden toegerekend. 's Hofs oordeel is aldus ook ten deze in strijd met het recht. 12. 's Hofs oordeel — als resultaat van de hiervoor besproken omstandigheden — dat Benckiser's verweer inhoudende dat zij, wat de betrouwbaarheid van X betreft, op haar relaties 'dan ook niet van verantwoordelijkheidsgevoel getuigt', is als zodanig voorts juridiek irrelevant voor de vraag of Benckiser zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover de Staat resp. ZHD en Koek. Het oordeel omtrent een eventueel 'verantwoordelijkheidsgevoel' is immers rechtens niet ter zake voor het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatigheid. V. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. In r.o. 16 overweegt het hof voorts in de passages die beginnen met de woorden 'Zeker na...' dat Benckiser, nadat zij uitdrukkelijk voor een verdere invoer van haar gips werd gewaarschuwd door middel van de telex van 14 jan. 1986, had moeten nagaan of de afwikkeling van de overeenkomst met X nog wel verantwoord moest worden geacht. 2. Aldus oordelende heeft het hof er aan voorbijgezien dat Benckiser, zich verplicht hebbende om het gips — hetwelk ingevolge de met X gesloten overeenkomst in eigendom van deze laatste was overgegaan — aan X te leveren en daartoe naar Nederland te verschepen tot het nakomen van deze verplichting was gehouden op straffe van wanprestatie met de daaraan voor haar (Benckiser) verbonden ongunstige juridieke consequenties. Van degene die zich verplicht heeft tot een prestatie uit hoofde van een contractuele verhouding kan niet gevergd worden, dat hij zich schuldig maakt aan wanprestatie ter bescherming van door een derde gepretendeerde belangen. 3.

Ook indien al dit laatste in zijn algemeenheid niet juist zou zijn, dan heeft het hof nagelaten om in de omstandigheden van het onderhavige geval, te weten onder meer een storting door X van het (hem in eigendom toebehorende) gips op de daartoe door hem verkozen locaties, te onderzoeken of van Benckiser gevergd kon worden dat zij zich schuldig zou maken aan wanprestatie, hetgeen immers rechtens niet van haar (Benckiser) te vergen was. 4. 's Hofs overweging, dat Benckiser bewust het risico heeft genomen dat achteraf de zaak niet zuiver zou zijn, ontbeert in verband met het zowel bij dit als ook bij het voorgaande middel opgemerkte rechtens relevante grondslag en is voorts ongenoegzaam naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van het navolgende. 5. Juridiek irrelevant en onduidelijk is 's hofs deeloverweging omtrent het door Benckiser genomen risico, dat achteraf de zaak zou blijken 'niet zuiver' te zijn. Met dit laatste is immers ook ten deze geen rechtens relevante norm tot uitdrukking gebracht. Indien al het hof mocht hebben bedoeld dat Benckiser het 'risico' zou hebben genomen, dat X het gips illegaal zou storten op de door het hof bedoelde locaties, is zulks â€” wederom afgezien van het bij dit middel en het voorgaande middel opgemerkte â€” rechtens onjuist en eveneens niet terzake. Het (desbewust) nemen van risico, als door het hof bedoeld, brengt niet met zich schuld en verwijtbaarheid c.q. toerekenbaarheid als vereist voor aansprakelijkheid uit onrechtmatigheid. 6. Wat overigens ook moge zijn van 's hofs oordeel omtrent het door Benckiser genomen risico dat achteraf de zaak 'niet zuiver' zou blijken te zijn, onjuist begrepen is dat daaruit als voorzienbaar gevolg had kunnen resulteren dat het gips door X op de bewuste locaties zou worden gestort. Laat staan zonder vereiste vergunning zou worden gestort. 7. Onduidelijk en ondoorzichtig is overigens hoe het hof in verband met de aanwezigheid van een risico als bedoeld kon oordelen dat sprake was van voorzienbaarheid als meerbedoeld. Dit oordeel is tevens onjuist. VI. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. Bij zijn oordeel omtrent aansprakelijkheid van Benckiser terzake van de kosten van opruiming heeft het hof voorts miskend, dat gezien de aard van de schade, te weten zodanige kosten van opruiming van het gips voor de Staat, alsmede het verwijderde verband tussen deze schade en de gedragingen in Duitsland van Benckiser als Duitse vennootschap een te verwijderd verband bestaat om deze schade als gevolg daarvan aan haar (Benckiser) toe te rekenen. VII. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. In r.o. 17 oordeelt het hof, onder verwijzing naar hetgeen tevoren werd overwogen, dat Benckiser de milieubelangen van de Staat op ontoelaatbare wijze aan haar eigen belangen heeft opgeofferd en aldus jegens de Staat een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daargelaten hetgeen daaromtrent reeds in de voorafgaande middelen is opgemerkt, is 's hofs overweging voorts onjuist en ondoorzichtig om de navolgende redenen. 2.

Ingevolge art. 21 Interimwet is onder de daar omschreven voorwaarden op degene die de verontreiniging in het betrokken geval heeft veroorzaakt verhaal van kosten mogelijk. 3. Uit hetgeen het hof heeft aangemerkt als onrechtmatige daad van Benckiser jegens de Staat volgt niet dat zij (Benckiser) tevens als veroorzaker van de verontreiniging in de zin van art. 21 Interimwet zou moeten worden aangemerkt. Onduidelijk is onder meer hoe Benckiser, nadat door het hof in onder meer r.o. 14 sub m was vastgesteld dat X het gips heeft gestort en derhalve aldus deze laatste de verontreiniging heeft veroorzaakt, niettemin Benckiser als veroorzaker van de verontreiniging is te beschouwen. 4. Indien al het hof heeft bedoeld, dat Benckiser door haar gedragingen de verontreiniging (mede) heeft veroorzaakt, kan zulks naar zin, doel en strekking van art. 21 voormeld niet leiden tot een eigen aansprakelijkheid van Benckiser. In geen geval is voor veroorzaking in de zin van even bedoelde bepaling niet genoegzaam dat verontreiniging voorzienbaar zou zijn en/of toerekenbaar zou zijn. Laat staan voorzienbaar zou zijn voor — resp. toerekenbaar zou zijn aan — een ander dan degene die de storting als zodanig heeft verricht en aldus heeft veroorzaakt. VIII. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. In r.o. 18 overweegt het hof vervolgens — uitgaande van het gegeven dat X zich aan economische delicten heeft schuldig gemaakt — dat 'deelneming aan een in binnen het Rijk in Europa gepleegd economisch delict' strafbaar is, 'ook indien de deelnemer zich buiten het Rijk van Europa aan het feit heeft schuldig gemaakt', waarna wordt overwogen dat dit beginsel eveneens gelding heeft op het terrein van de zorgvuldigheidsnorm. 2. Onduidelijk is wat het hof hiermede heeft bedoeld. Indien is bedoeld dat dit strafrechtelijke aspect tevens kan dienen als grondslag voor een onrechtmatigheidsverwijt aan het adres van Benckiser, is dit oordeel echter onjuist, onder meer omdat een door het hof eventueel bedoelde 'reflex'-werking van het strafrechtelijk begrip 'deelneming' op de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm rechtens niet kan worden aanvaard. Voorts behoort de vraag of onzorgvuldig is gehandeld, zelfstandig en onafhankelijk van een strafrechtelijke norm, als door het hof bedoeld, te worden beoordeeld. Het strafrechtelijk begrip 'deelneming' als zodanig is ongenoegzaam om te concluderen tot een zelfstandige civielrechtelijke onrechtmatigheid van degene die eventueel strafrechtelijk als deelnemer aan enig strafrechtelijk feit zou kunnen worden aangemerkt. 3. Onjuist en onbegrijpelijk is overigens 's hofs uitgangspunt, dat Benckiser strafbaar zou zijn wegens 'deelneming' als door het hof bedoeld. IX. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. In r.o. 18 oordeelt het hof tenslotte dat uit hetgeen eerder werd overwogen volgt dat de gedragingen van Benckiser ook volgens Duits recht onrechtmatig waren, immers 'op gespannen voet stonden' met bepalingen van 'het Abfallbeseitigungsgesetz'. Het hof motiveert dit met de overweging dat de bewering van Benckiser dat hier sprake was van

een 'Wirtschaftsgut' gelet op de in r.o. 14 vermelde feiten en omstandigheden, niet is vol te houden. 2. Ook al zou — zoals het hof meent — geen sprake zijn van een 'Wirtschaftsgut' als bedoeld door het hof, dan wettigt dit niet de conclusie dat de gedragingen van Benckiser op 'gespannen' voet zouden staan met het Abfallbeseitigungsgesetz en derhalve naar 's hofs oordeel volgens Duits recht onrechtmatig zouden zijn. 3. Door Benckiser is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ten deze onder meer gesteld, zonder dat dit onjuist of ongegrond is bevonden, dat de bepalingen van het Abfallbeseitigungsgesetz niet strekken ter bescherming van het door de Staat ten deze gepretendeerde belang. Vgl. pleitnota Mr. S.W. Knoop in eerste aanleg p. 23 en memorie van antwoord tevens van incidenteel appel in hoger beroep van de zijde van Benckiser p. 26 sub E 5. 4. Onjuist is voorts dat het hof terzake van de hier aan de orde zijnde vraag — te weten of de gedragingen van Benckiser ten opzichte van de Staat in verband met de door de Staat pretenselijk voor haar rekening komende kosten — heeft geoordeeld, dat ook volgens Duits recht hier sprake zou zijn van onrechtmatigheid. Hiervoor is rechtens niet voldoende dat de gedragingen op 'gespannen voet' zouden hebben gestaan met het Abfallbeseitigungsgesetz. 's Hofs oordeel is ook ten deze voorts niet naar de eis der wet met redenen omkleed. X. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in zijn arrest vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden heeft beslist als in dit arrest omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende, zowel elk op zich als in onderling verband. 1. 's Hofs uitgangspunt, zoals dat o.m. eveneens blijkt uit r.o. 18, dat op de onrechtmatigheidsvraag zowel Nederlands als Duits recht van toepassing zou zijn, is overigens rechtens onjuist. 2. De aan de orde zijnde gedragingen van Benckiser hebben bestaan (al dan niet te zamen met andere gedragingen) uit resp. een gesprek met X bij Benckiser in Ladenburg op 17 sept. 1985, het aangaan van een overeenkomst met X op 25 nov. 1985, het versturen (vanuit Duitsland) van twee scheepsladingen afvalgips in december 1985, het schrijven van een brief aan X op 21 jan. 1986 en het verschepen (kennelijk uit Duitsland) van ruim 60 000 ton afvalgips naar X in of omstreeks januari 1986. 3. Het betreft hier alle gedragingen, die niet in Nederland doch in Duitsland hebben plaats gevonden. Voor wat betreft de onrechtmatigheidsvraag behoort aldus niet het Nederlands recht voor toepassing in aanmerking te komen. Door het hof is evenwel in strijd daarmede uitgegaan van de toepasselijkheid (mede) van Nederlands recht, terwijl 's hofs oordeel ten deze voorts niet naar de eis der wet met redenen is omkleed aangezien onduidelijk is welke criteria het hof heeft aangelegd voor de vermeende toepasselijkheid van Nederlands recht. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie sub 1, nader te noemen de Staat, alsmede de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BV Zeehavenbedrijf Dordrecht en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Koek BV, hebben bij exploot van 23 juli 1986 eiseres tot cassatie, nader te noemen Benckiser, alsmede verweerders in cassatie sub 2 en sub 3, te weten X, en de besloten vennootschap Bos Bouwstoffen BV, vrijwillig verschenen bij haar curator in het faillissement Mr. Geene, nader te noemen Mr. Geene, gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Dordrecht en gevorderd, kort

samengevat, dat Benckiser, X en Mr. Geene worden veroordeeld het op acht locaties in Nederland alsmede het op de terreinen van BV Zeehavenbedrijf Dordrecht en Koek BV gestorte gips voor hun rekening en risico binnen 3 maanden te verwijderen uit Nederland. Nadat Benckiser, X en Mr. Geene tegen die vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 19 aug. 1986 de vordering van de Staat afgewezen en de vorderingen van BV Zeehavenbedrijf Dordrecht en Koek BV toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage, waarna Benckiser incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 25 juni 1987 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de Pres. vernietigd en Benckiser, X en Mr. Geene veroordeeld het op de zes door dit hof genoemde locaties nog aanwezige gips uit Nederland te verwijderen. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen. (…) 3 Ontvankelijkheid van het beroep Benckiser kan niet in haar beroep worden ontvangen, voor zover gericht tegen X en Mr. Geene, die in hoger beroep slechts mede geinterneerden van Benckiser waren. 4 Beoordeling van de middelen 4.1 In deze zaak heeft het hof aangaande de feiten het volgende overwogen: a. Sedert 1942 produceert Benckiser in haar fabriek in Ladenburg, West-Duitsland, citroenzuur. Bij de produktie van dit citroenzuur komt jaarlijks 60 000 tot 80 000 ton afvalgips vrij. Dat afvalgips bevat verschillende chemische stoffen, waaronder cyanide, zijnde een stof die in de Wet chemische afvalstoffen tot de zwaarste categorie vervuilers wordt gerekend. b. Terwijl in de zoeven genoemde wet een concentratiegrens van 50 milligram cyanide op een kilogram gips wordt getrokken, is uit een verhoor in de strafzaak tegen X gebleken dat door het 'Institut fur Analytische Chemie', waar het afvalgips in opdracht van Benckiser regelmatig wordt onderzocht, de laatste jaren een cyanidegehalte van 300 tot 1200 milligram cyanide per kilogram gips werd aangetroffen. c. In het verleden heeft Benckiser haar afvalgips steeds op een vuilstortplaats in het Duitse Gerolsheim gestort. Omdat echter de hiervoor gegeven toestemming op 31 jan. 1983 afliep — de reden daarvan kan gevoeglijk in het midden blijven (volgens Benckiser was het gips 'onvoldoende verontreinigd' maar het lijkt weinig waarschijnlijk dat men na 40 jaar daar pas achter kwam en hieronder zal nog blijken dat deze stelling allerminst plausibel is) — hebben de Duitse autoriteiten Benckiser begin 1983 een vergunning verleend om tot 31 jan. 1984, derhalve tijdelijk, op haar eigen terrein in Ladenburg dat afvalgips op te slaan, zulks echter onder strikte voorwaarden ten aanzien van bodemafdichting, drainage, zuivering van percolatiewater en soortgelijke andere zaken, terwijl voorts Benckiser door middel van een bankgarantie van 1,5 miljoen DM moest verzekeren dat uiterlijk 31 jan. 1985 het opslagterrein weer in de oude staat zou zijn hersteld. Daarbij werd ervan uitgegaan dat voor Benckiser vanaf 1984 'die sichere Moglichkeit' zou bestaan om het afvalgips 'in der Zementindustrie unterzubringen', waartoe afspraken met de firma Dyckerhoff in Wiesbaden zouden zijn gemaakt, zodat slechts tijdelijk een 'Zwischenlagerung' nodig was. d. Nadat vervolgens deze vergunning met een jaar was verlengd, waardoor Benckiser nog tot 31 jan. 1985 met het storten van afvalgips op haar eigen terrein mocht doorgaan en uiterlijk 31 jan. 1986 dat terrein in de oude staat moest herstellen, heeft Benckiser bij besluit van 26 maart 1985 opnieuw een verlenging van haar vergunning verkregen, thans tot 31 jan. 1987 resp. 31 jan. 1988, derhalve in een keer met twee jaar. Bij deze laatste verlenging werd onder meer overwogen dat wegens 'Qualitatsproblemen' de

afname van het gips door de cementindustrie vanaf oktober 1984 was beeindigd en dat Benckiser, teneinde alsnog dat gips voor de cementindustrie te kunnen opwerken, 'weitere umfassende verfahrenstechnische Masznahmen' moest treffen 'deren erfolgreicher Abschlusz noch nicht abzusehen sei'. e. Terwijl deze laatste verlenging nog slechts enkele maanden oud was, heeft Benckiser op 24 juni 1985 aan de Duitse autoriteiten een 'Memorandum' aangeboden, kort gezegd en voorzover thans van belang inhoudend dat er 'neue Gesichtspunkte' waren, volgens welke de door haar opwerkingsinstallatie geproduceerde gipskwaliteit wegens 'organische Verunreinigungen' ongeschikt was om in cement te worden verwerkt, en dat daarom haar gehele voorraad gips, die per 1 nov. 1985 naar verwachting 91 000 ton zou omvatten, 'nur durch Ablagerung auf einer Deponie' kon worden 'entsorgt', terwijl om dezelfde reden ('organische Verunreinigungen') ook in de toekomst minstens ongeveer 20% van haar afvalgips, circa 15 000 ton per jaar, uitsluitend voor depot in aanmerking zou komen, weshalve zij 'dauerhaft' behoefte had aan een 'Deponiemoglichkeit zu vertretbaren Kosten' en dringend verzocht 'kurzfristig Moglichkeiten der Gipsdeponie zu erschlieszen und zur Verfugung zu stellen'. Wat de mogelijkheid van 'Gipsdeponie im Ausland' betreft, werd tenslotte nog opgemerkt dat dit van 'so vielen genehmigungstechnischen Voraussetzungen' afhing, dat daarin geen 'dauerhafte Sicherung der Beseitigung' kon worden gezien, en dat voorts de kosten daarvan alleen al vanwege 'den hohen Transportkostenanteile und des ausschlieszliche finanziellen Interesses der Betreiber abenteuerlich und auf die Dauer wettbewerbsmaszig nicht verkraftbar' waren. f. Ook uit andere produkties blijkt dat Benckiser naar een stortplaats voor haar afvalgips zocht. Zo werd bijvoorbeeld medio 1985 ZHD reeds door Koreman en Zoon uit Maastricht benaderd, met een verzoek tot opslag van dat afvalgips, en werd in diezelfde tijd de mogelijkheid van storting in Sinsheim onderzocht. g. In elk geval staat vast dat Benckiser in die tijd haar afvalgips in de DDR kon storten en hiervoor, exclusief transportkosten, DM 100,¿ a 150,¿ per ton moest betalen. Aangezien Benckiser dit te duur vond — onder letter e bleek reeds dat dit 'abenteuerlich' en 'wettbewerbsmaszig nicht verkraftbar' werd geacht — zocht Benckiser naar een goedkopere oplossing. h. Aldus kwam Benckiser in contact met X, die daarbij optrad namens Bos Bouwstoffen BV, zijnde een Nederlandse vennootschap. Het eerste gesprek was op 17 sept. 1985 bij Benckiser in Ladenburg. X heeft daar aanvankelijk laten blijken dat hij over een stortplaats beschikte en in verband daarmee bereid was om tegen betaling door Benckiser haar afvalgips af te nemen. Uit een verhoor van Sanderse, directeur van Redichem BV in Culemborg, blijkt ook dat X reeds op 26 sept. 1985 aan deze vennootschap aanbood om, opnieuw tegen betaling, thans door Redichem, 80 000 ton Benckiser-gips als vulmateriaal in een zandgat te storten. Bij bovengenoemd gesprek heeft X echter niet slechts over de mogelijkheid van storting gesproken maar ook aan Benckiser laten blijken dat hij het gips voor de cementindustrie en de wegenbouw kon gebruiken. Aangezien duidelijk was dat Benckiser, althans op papier, de voorkeur aan dit laatste gaf, is er uiteindelijk op 25 nov. 1985 tussen Benckiser en Bos Bouwstoffen een overeenkomst gesloten, volgens welke Bos Bouwstoffen na een proefzending van twee scheepsladingen afvalgips, binnen zes maanden 60 000 tot 80 000 ton gips voor de bouwen betonindustrie van Benckiser zou afnemen. i. De overeenkomst van 25 nov. 1985 hield onder meer het volgende in. Het afvalgips, in die overeenkomst tamelijk vriendelijk omschreven als 'Gips mit produktions-spezifischen Beimengungen', zou naar het bedrijf van X in Deventer worden verscheept en aldaar 'als Zuschlagstof in der Bau- und Betonindustrie' worden aangewend. Daarbij werd uitdrukkelijk over de 'Aufbereitungsanlage' van X 'in Deventer' gesproken. Verder werd verwezen naar EEG-richtlijnen op het gebied van grensoverschrijdende overbrenging van

gevaarlijke afvalstoffen en werd aan Bos Bouwstoffen de verplichting opgelegd om te zorgen dat de in Nederland benodigde vergunningen alsnog zouden worden verkregen. Tenslotte werd door Benckiser aan Bos Bouwstoffen toegezegd dat op de rekening van Boko Handelsgesellschaft in Haren-Fehndorf, zijnde een eind 1985 door X opgerichte Duitse vennootschap, per ton afgenomen gips inclusief transportkosten een bedrag van ƒ 53,48 zou worden overgemaakt. j. Aangezien tevens vaststaat dat Benckiser haar afvalgips nergens zo goedkoop kwijt kon — onder letter g werd reeds vermeld dat storting in de DDR, exclusief transportkosten, DM 100,¿ a 150,¿ per ton zou hebben gekost — heeft Benckiser dus kans gezien om een grote hoeveelheid cyanidehoudend gips, waarmee zij blijkens het bovenstaande geen raad wist, voor betrekkelijk weinig geld aan Bos Bouwstoffen te slijten, met de afspraak dat Bos Bouwstoffen het gips in haar 'Aufbereitungsanlage in Deventer' voor gebruik in de 'Bau- und Betonindustrie' zou opwerken. k. Dat echter Bos Bouwstoffen tot deze opwerking ook in staat was, moest na de hierboven vermelde voorgeschiedenis ernstig worden betwijfeld, aangezien Benckiser zelf ondanks verwoede pogingen daarin niet was geslaagd en derhalve het afvalgips uitsluitend voor storting had bestemd. Later is dan ook gebleken dat Bos Bouwstoffen, anders dan X aan Benckiser had voorgespiegeld, in Deventer geen enkele fabriek had, laat staan een opwerkingsinstallatie voor afvalgips. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst heeft Benckiser verzuimd om op dit punt een onderzoek in te stellen en zo dadelijk zal nog blijken dat Benckiser met de aflevering van het gips zelfs is doorgegaan toen zij positief aanwijzingen kreeg dat het gips niet in Deventer maar elders terecht kwam. l. Dat verder X, anders dan Benckiser, de normen op dit gebied nauwelijks kende, blijkt uit een brief van Benckiser aan X d.d. 3 dec. 1985: daarbij werd namelijk, in aansluiting aan de sub i genoemde overeenkomst, de tekst van de EEG-richtlijnen waarop X moest letten, in de Nederlandse vertaling aan hem toegestuurd. Hieruit valt eens te meer het vermoeden te putten dat de gehele affaire met X voor Benckiser slechts een papieren zaak was en dat Benckiser probeerde haar verantwoordelijkheid voor het afvalgips door te schuiven naar iemand van wie zij niet wist, en ook liever maar niet wilde weten, of hij een dergelijke verantwoordelijkheid wel kon c.q. wilde dragen en aan wie zij als tegenprestatie een niet onaanzienlijk bedrag betaalde, daarmee haar eigen verantwoordelijkheid als het ware afkopend. m. Wat er verder gebeurde was voorspelbaar: X heeft tegen betaling van DM 3 384 081,98 door Benckiser aan Boko Handelsgesellschaft, in korte tijd op acht verschillende plaatsen in Nederland, waaronder de opslagterreinen van ZHD in Moerdijk en Koek in Werkendam, ongeveer 64 400 ton afvalgips gestort, zonder daarbij enige voorziening te treffen. Het is zelfs zo dat X de exploitanten van de opslagterreinen heeft misleid door te doen alsof het volkomen onschuldig gips betrof en, ten bewijze daarvan valse analyserapporten toe te sturen. Het restant van de rekening van Boko Handelsgesellschaft, circa DM 2,7 miljoen belopend, werd inmiddels door X in kontanten opgenomen en naar een onbekende bestemming afgevoerd. In verband met deze zaak is X op 4 mei 1987 wegens overtreding van de artikelen 8 en 16 van de Wet chemische afvalstoffen en wegens valsheid in geschrift en oplichting door het Hof te Leeuwarden tot straffen veroordeeld. n. De eerste twee scheepsladingen afvalgips, volgens de overeenkomst bedoeld als proefzending, werden in december 1985 verstuurd. Dit afvalgips kwam niet in Deventer maar in Druten terecht. Aangezien de blauwachtige kleur argwaan wekte, is op verzoek van de gemeente Druten een ambtenaar van de Dienst Milieuhygiene, behorende tot de provincie Gelderland op 9 jan. 1986 ter plaatse komen kijken. Deze ambtenaar heeft nog diezelfde dag telefonisch kontakt opgenomen met X en met Benckiser, hetgeen wat Benckiser betreft is gevolgd door een telex van genoemde dienst d.d. 14 jan. 1986, waarin uitdrukkelijk aan Benckiser werd medegedeeld dat het gips in Druten terecht was gekomen en dat de invoer van dit gips — waarvan men overigens de samenstelling nog

niet kende (die werd pas enkele dagen later bekend) — 'een illegale activiteit' was 'welke u onmiddellijk dient te staken'. o. Opnieuw schoof Benckiser haar verantwoordelijkheid door naar X: bij brief van 21 jan. 1986 schreef zij aan X dat 'die Sachlage, die sich aufgrund des Telex von der Provinz Gelderland ergibt, eindeutig geklart' moest worden 'damit die einwandfreie Lieferung unseres Gipses an Sie auch in Zukunft gesichert ist'. p. De waarschuwing die, als voormeld, door de provincie Gelderland per telex tot Benckiser was gericht, is door Benckiser in de wind geslagen: zij heeft namelijk ondanks deze waarschuwing nog ruim 60 000 ton afvalgips naar X verscheept, welk afvalgips vervolgens, met vermijding van Gelders grondgebied, op verschillende plaatsen in Nederland terechtkwam. Toen op 11 april 1986 Benckiser een nieuwe telex ontving, thans afkomstig van de Afdeling Milieuhygiene van de Inspectie van de Volksgezondheid, werd hierop bij telex van 16 april 1986 door Benckiser geantwoord dat men voor informatie bij X moest zijn. Hoewel uit het bovenstaande blijkt dat Benckiser wist dat, althans in Duitsland, verwerking in bouwmaterialen onmogelijk was, heeft Benckiser in diezelfde telex aan de Inspectie gemeld dat in Duitsland haar gips 'in der zement- und betonindustrie' werd 'verwendet'. Inmiddels was het afvalgips waarover de procedure gaat volledig gestort. q. Hierboven bleek reeds dat het cyanidegehalte van het aldus gestorte gips vele malen hoger was dan in de Wet chemische afvalstoffen werd toegestaan. Terwijl 50 milligram cyanide per kilogram gips als wettelijke bovengrens gold, werd op het terrein van ZHD in Moerdijk zelfs een meting gedaan, die een concentratie van 1300 milligram aangaf. Ook elders zijn veel te hoge concentraties gemeten. r. Uit onderzoekingen blijkt dat het terrein van ZHD in Moerdijk, waarvan het afvalgips inmiddels is weggevoerd, tot een diepte van 0,25 meter werd verontreinigd. In een toplaag van 0–0,25 meter beneden maaiveld zijn namelijk verhoogde concentraties cyaniden geconstateerd. Aldus werd in betrekkelijk korte tijd de bodem ter plaatse aanzienlijk vervuild, hetgeen een bedreiging van het grondwater vormt, met alle gevaren die daaraan verbonden zijn. Het ligt voor de hand aan te nemen dat de andere terreinen een soortgelijke verontreiniging opliepen. s. Inmiddels heeft Benckiser bij brief van 13 april 1987 bericht ontvangen dat de in letter c bedoelde vergunning voor het houden van een 'Zwischenlagerung' op eigen terrein, weer opnieuw met twee jaar werd verlengd, zodat deze 'Zwischenlagerung' tot 31 jan. 1989 mag worden gehandhaafd. De problemen met het opwerken van het afvalgips, waarmee Benckiser sinds 1983 kampt, zijn dus blijkbaar nog steeds niet ten volle opgelost en voorlopig naar 1989 verschoven. 4.2 Op grond van de boven weergegeven feiten heeft het hof geoordeeld — kort samengevat — dat zowel X als Bos Bouwstoffen tegenover de Staat een onrechtmatige daad hebben gepleegd en dat voor Benckiser als deelnemer aan die onrechtmatige daad hetzelfde geldt. 4.3 De middelen I en II stellen de vraag aan de orde of de belangen waarvoor de Staat in het onderhavige kort geding opkomt mede in het licht van de publiekrechtelijke wegen die voor de Staat ter behartiging van deze belangen openstaan, meebrengen dat de Staat in k.g. een voorziening als hier gevraagd kan vorderen, te weten verwijdering van de hiervoor bedoelde hoeveelheden gips uit Nederland. Voorop moet worden gesteld dat het hof blijkens zijn r.o. 8 en 9 ervan is uitgegaan dat de Staat zich te dezer zake niet slechts heeft beroepen op het algemeen belang, betrokken bij de naleving van de milieuwetgeving op zichzelf, doch ook op de concrete omstandigheden dat in dit geval op acht verschillende plaatsen in Nederland de bodem ernstig werd vervuild doordat een hoeveelheid cyanide-houdend afvalgips, afkomstig van

Benckiser, door X en Bos Bouwstoffen werd gestort. Dit uitgangspunt heeft het hof kennelijk mede hierop gegrond dat de Staat in hoger beroep — in de bewoordingen van de pleitnota van Mr. Hoogvliet — aan zijn vordering onder meer ten grondslag heeft gelegd 'het gevaar voor schade aan het milieu en de volksgezondheid' en 'de noodzaak om de door de storting op diverse plaatsen in Nederland ontstane situatie van bedreiging met vervuiling van bodem en grondwater zo spoedig mogelijk te beeindigen en mogelijk omvangrijke kosten voor de Staat te voorkomen'. Voor wat betreft de taak die in een dergelijk geval op de Staat rust, en de bevoegdheid van de Staat om zich in een zodanig geval op grond van art. 1401 BW tot de burgerlijke rechter te wenden, heeft het hof voorts verband gelegd zowel met het bepaalde in art. 21 Gr.w als met art. 21 Interimwet bodemsanering en de parlementaire geschiedenis van dit artikel. Aldus opgevat is 's hofs oordeel dat de Staat te dezer zake in beginsel op grond van art. 1401 BW jegens Benckiser een voorziening als hier gevorderd kan vragen, juist. Bij de stand van de wetgeving ten tijde van 's hofs arrest kan voorts niet worden gezegd dat voor de Staat publiekrechtelijke wegen openstonden, waarmee de Staat in dit geval een met de gevorderde voorziening vergelijkbaar resultaat had kunnen bereiken. In het bijzonder met het in dit geding ingeroepen art. 49 van de Wet chemische afvalstoffen kon immers een zodanig resultaat niet worden verkregen, ook niet — zoals in de feitelijke instanties is aangevoerd — 'in combinatie met' de art. 28 en 29 Wet economische delicten. Evenmin kan worden gezegd dat de publiekrechtelijke regeling die in deze drie bepalingen aan de orde is, door de toewijzing van een vordering als hiervoor weergegeven, op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. In het midden kan blijven of een en ander ook geldt na de invoeging bij de Wet van 7 juli 1988, Stb. 331, in de Wet chemische afvalstoffen van het nieuwe art. 49a. Alle in de middelen I en II vervatte klachten stuiten op het voorgaande af. 4.4 Middel III komt op tegen 's hofs verwerping van het betoog van Benckiser dat niet toelaatbaar is om bij het beoordelen van de feiten in de onderhavige zaak gebruik te maken van het proces-verbaal met bijlagen, behorende tot de strafzaak tegen X. Vooropgesteld moet worden dat dit betoog door Benckiser blijkens haar grief III in het incidentele hoger beroep aldus is geformuleerd dat de Staat, door de in de strafzaak tegen X verkregen gegevens in het onderhavige kort geding tegen Benckiser te bezigen, misbruik maakt van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden om zijn positie als civiele partij te versterken. Hiervan uitgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat hier een afweging op haar plaats is tussen enerzijds de belangen van Benckiser waarin deze door overlegging van deze stukken wordt getroffen en anderzijds het belang van de Staat dat in de onderhavige zaak de waarheid van de door de Staat gestelde feiten komt vast te staan. Het hof heeft geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat bij deze afweging in de gegeven omstandigheden dit laatste belang de doorslag behoort te geven. Het enkele feit dat het hof mede heeft overwogen de betreffende belangenafweging geboden te achten op grond van art. 8 EVRM doet hieraan niet af. De in het middel vervatte klachten dat het artikel verkeerd is toegepast, falen reeds omdat Benckiser — wier bezwaar zich uitsluitend richt tegen gebruik van stukken betreffende een strafzaak tegen een ander — geen feiten heeft gesteld die een inmenging in enig in dat artikel bedoeld, haar toekomend recht opleveren. Evenmin behoefde het hof zich van zijn oordeel te laten weerhouden door de door het hof opengelaten twijfel ter zake van de vraag of de stukken geheel volgens de op dit punt geldende richtlijnen waren verkregen. Ook middel III faalt derhalve. 4.5 De middelen IV, V en VI richten zich met een samenstel van rechts- en motiveringsklachten tegen hetgeen het hof in zijn r.o. 16 en 17 uit het daaraan voorafgaande omtrent het onrechtmatig handelen van Benckiser heeft afgeleid. De gevolgtrekkingen van het hof dat Benckiser onrechtmatig heeft gehandeld als deelnemer aan de door het hof weergegeven onrechtmatige daad van X en Bos Bouwstoffen, dat het storten van het afvalgips op de door het hof bedoelde acht locaties voor Benckiser voorzienbaar is geweest en derhalve aan deze is toe te rekenen, dat Benckiser de door

het hof bedoelde milieubelangen van de Staat op ontoelaatbare wijze aan de hare heeft opgeofferd, en dat Benckiser jegens de Staat in hoge mate onzorgvuldig heeft gehandeld en aldus jegens de Staat een onrechtmatige daad heeft gepleegd, geven evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die gevolgtrekkingen, die in belangrijke mate berusten op waarderingen van feitelijke aard, zijn voorts niet onbegrijpelijk en behoefden in het licht van de gedingstukken geen nadere motivering. Op dit een en ander stuiten alle in deze middelen vervatte klachten af. 4.6 Middel VII mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof zijn in zijn rechtsoverweging 17 vervatte oordeel heeft gegrond op toepasselijkheid van art. 21 Interimwet bodemsanering. Voorts miskent het dat voor een onrechtmatige daad van Benckiser als door het hof aangenomen, de toepasselijkheid van art. 21 niet is vereist, zodat die toepasselijkheid hier in het midden kan blijven. Ook dit middel faalt dus. 4.7 De middelen VIII en IX richten zich tegen een overweging ten overvloede en kunnen reeds daarom niet tot cassatie leiden. De klacht van middel X dat het hof de onrechtmatigheidsvraag niet naar Nederlands maar naar Duits recht had dienen te beoordelen, faalt eveneens. In de door het hof tot uitgangspunt genomen feiten ligt besloten dat Benckiser onrechtmatig heeft gehandeld als deelnemer aan een onrechtmatige daad van X en Bos Bouwstoffen, die in Nederland heeft plaatsgevonden, en dat de aan Benckiser verweten gedragingen, ook al hebben deze zich grotendeels in Duitsland afgespeeld, in Nederland hun voltooiing hebben gevonden in dier voege dat daar de toestand is teweeggebracht, tot beeindiging waarvan de onderhavige vordering strekt. Onder deze omstandigheden heeft het hof de onrechtmatige daad van Benckiser die hier aan de orde is, terecht naar Nederlands recht beoordeeld. 5 Beslissing De HR: verklaart Benckiser niet ontvankelijk in haar beroep in cassatie, voor zover gericht tegen X en Mr. Geene; verwerpt het beroep, voor zover gericht tegen de Staat; veroordeelt Benckiser in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 756,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris en aan de zijde van X en Mr. Geene op nihil. ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Asser 1 Inleiding 1.1 In dit kort geding heeft het hof een groot aantal feiten genoemd in r.o. 14 onder a–s. Ik moge voor de details daarnaar verwijzen, nu van die feiten ook in cassatie kan worden uitgegaan. Kort samengevat gaat het om het volgende. 1.1.1 Eiseres tot cassatie — Benckiser — produceert al sinds 1942 in haar fabriek in Ladenburg citroenzuur. Bij die produktie komt afvalgips vrij waarin zich o.m. cyanide bevindt, een volgens art. 1 Wet chemische afvalstoffen (Wet van 11 febr. 1976, Stb. 214.) jo. art. 1 Stoffen- en processenbesluit wet chemische afvalstoffen (KB van 26 mei 1977, Stb. 435 (S en J nr. 147-III, p. 107 e.v.)) en Bijl. I, Klasse A vervuilende stof. 1.1.2 Benckiser placht dit afvalgips steeds te storten op een vuilstortplaats en vanaf 1983 met vergunning van de overheid op haar eigen terrein. In 1985 was de situatie voor Benckiser aldus dat zij moest zoeken naar een opslagmogelijkheid elders. 1.1.3 Zij kwam in dat jaar in contact met de verweerders sub 2 en 3 in cassatie — X en diens vennootschap Bos Bouwstoffen BV — (hierna samen te noemen Bos) die niet alleen te

kennen gaven opslagmogelijkheden te hebben maar ook de mogelijkheid het gips te gebruiken voor de cementindustrie en de wegenbouw. Dit resulteerde in een overeenkomst op 25 nov. 1985 (Produktie 1 van de Staat in eerste aanleg.) tussen Benckiser en Bos, krachtens welke laatstgenoemde, na twee scheepsladingen afvalgips als proefzending, binnen zes maanden 60–80 000 ton van het gips voor verwerking in de fabriek die Bos beweerde in Deventer te hebben, als 'Zuschlagstof' in de bouwen betonindustrie zou afnemen. Benckiser zou Bos betalen op de rekening van een door Bos in december 1985 opgerichte Duitse vennootschap. 1.1.4 De in december 1985 eerste twee scheepsladingen kwamen terecht in Druten. Naar aanleiding daarvan heeft de Dienst Milieuhygiene van de prov. Gelderland op 9 jan. 1986 daarover telefonisch contact gehad met Bos en Benckiser en op 14 jan. 1986 aan laatstgenoemde een telex (Produktie 6 van de Staat in eerste aanleg.) gezonden waarin haar werd meegedeeld dat de invoer van het in Druten terecht gekomen gips een illegale activiteit was die Benckiser onmiddellijk diende te staken. 1.1.5 Na deze waarschuwing is Benckiser doorgegaan met de aflevering van in totaal 60 000 ton van het afvalgips aan Bos, die het niet zoals overeengekomen was heeft verwerkt maar op verschillende plaatsen in Nederland zonder daarvoor enige voorziening te treffen heeft gestort, o.a. op een terrein van het Zeehavenbedrijf Dordrecht (ZHD) in Moerdijk en van Koek BV (Koek) in Werkendam. Bos heeft daarbij de exploitanten van die terreinen misleid door het te doen voorkomen dat het volkomen onschuldig gips betrof, ten bewijze waarvan hij hen vervalste analyserapporten deed toekomen. 1.1.6 Benckiser heeft ruim Dm 3 miljoen aan Bos betaald. Bos is bij arrest van het Hof te Leeuwarden wegens overtreding van de art. 8 en 16 van de Wet chemische afvalstoffen en wegens valsheid in geschrift en oplichting tot straffen veroordeeld. 1.2 De Staat, ZHD en Koek hebben in eerste aanleg Bos Bouwstoffen BV, X en Benckiser gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Dordrecht — de curator van de inmiddels gefailleerde Bos Bouwstoffen BV is vrijwillig voor de president verschenen. De Staat heeft gevorderd dat Bos en Benckiser zouden worden veroordeeld — kort gezegd — het op acht locaties in Nederland gestorte gips voor hun rekening en risico binnen drie maanden te verwijderen uit Nederland, terwijl ZHD en Koek een gelijksoortige vordering instelden met betrekking tot het op hun terreinen gestorte gips. 1.3 Bij vonnis van 19 aug. 1986 (Gepubliceerd in KG 1986, 420.) heeft de president de vordering van de Staat afgewezen en de vorderingen van ZHD en Koek toegewezen. 1.4 Daarop is de Staat in hoger beroep gekomen bij het Haagse Hof. Benckiser heeft incidenteel geappelleerd. 1.5 Bij arrest van 25 juni 1987 (Gepubliceerd in KG 1987, 354; M en R 1988, p. 31 (m.nt. Gerritzen-Rode).) heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de president, voorzover tussen partijen gewezen, vernietigd en Benckiser, de curator en Bos veroordeeld om het op nog zes door het hof in zijn arrest nader genoemde locaties aanwezige gips uit Nederland te verwijderen en het incidenteel beroep verworpen. 1.6 Van dit arrest is Benckiser tijdig in cassatie gekomen met tien middelen. Tegen de niet verschenen verweerders sub 2 — X — en sub 3 — de curator — heeft Uw Raad verstek verleend. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep waarna Benckiser en de Staat elk een schriftelijke toelichting hebben gegeven. Vervolgens hebben zij gereen gedupliceerd, arrest gevraagd en de stukken overgelegd. 1.7 Tenslotte merk ik nog duidelijkheidshalve het volgende op. Onder rolnr. 13478 loopt in cassatie de zaak tussen Benckiser als eiseres in cassatie en ZHD en Koek als verweerders, waarin ik heden eveneens concludeer. De cassatiemiddelen in die zaak zij

nagenoeg (De belangrijkste afwijking tussen deze middelen is dat middel III in de onderhavige zaak een onderdeel 8 meer heeft dan middel I in de andere.) gelijkluidend (met de nodige aanpassingen) aan de middelen III-VI en VIII-X in de onderhavige zaak. 2 Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 De middelen I en II stellen de vraag aan de orde of de Staat de onderhavige vordering kan instellen. 2.2 De president heeft tot afwijzing van de vordering van de Staat beslist op grond van de volgende overwegingen (r.o. 26): 'Als grondslag van de door gedaagde gepleegde onrechtmatige daad stelt de Staat uitsluitend dat gedaagden handelen danwel doen handelen c.q. bevorderen van handelen in strijd met de Wet chemische afvalstoffen. De stelling dat Benckiser eveneens heeft gehandeld in strijd met 'de Duitse afvalstoffenwetgeving' is daarnaast geen zelfstandige grondslag. De gevraagde voorziening strekt uitsluitend tot het bereiken van een resultaat dat de Staat zonder rechterlijk bevel kan bewerkstelligen op grond van de haar gegeven bevoegdheden krachtens de Wet chemische afvalstoffen, waarin haar blijkens het bepaalde in art. 49 ook de bevoegdheid tot politiedwang is gegeven. Het algemeen belang dat voor de overheid is betrokken bij de naleving van de in de Wet chemische afvalstoffen gegeven voorschriften behoort op zichzelf niet tot de belangen welke art. 1401 BW beoogt te beschermen. Dit brengt met zich dat de vordering van de Staat moet worden afgewezen.' 2.3 De Staat was daarvan in appel gekomen met een betoog dat er, voorzover in dit verband van belang, op neer kwam: — dat het handelen van de geintimeerden niet alleen in strijd was met de Wet chemische afvalstoffen maar ook met de jegens hem in acht te nemen zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer, waardoor de Staat schade leed en verder zou lijden (grief I); — dat de Wet chemische afvalstoffen door de beperkingen die in art. 49 gesteld zijn (aanmerkelijk gevaar voor de gezondheid, ernstige schade en onduldbare hinder) niet dezelfde mogelijkheden aan de Staat biedt als het kort geding (grief 3); — dat voor de Staat financieel nadeel dreigt wanneer de geintimeerden niet gehouden zouden zijn tot herstel van de oude toestand (grieven 3 en 4). (Zie ook de memorie van antwoord van de Staat in het incidenteel appel, met name p. 8, onder 2.2.2, p. 12–14 onder 2.3.4 en 2.4.1–5, p. 31 onder 3.3.5 en de samenvatting op p. 38; de pleitnotities van Mr. Hoogvliet in appel, onder 2, p. 2–7 (met betrekking tot de vraag of het belang van de Staat door art. 1401 wordt beschermd) en onder 3, p. 7–10 (met betrekking tot de vraag of de Wet chemische afvalstoffen een 'gesloten stelsel van sancties' zou kennen).) 2.4 Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen: '7. Thans rijst de vraag of in een geval als het onderhavige, waarin de Staat voor een algemeen milieubelang opkomt, de burgerlijke rechter wel bevoegd is. Benckiser heeft deze vraag met een beroep op art. 2 Wet RO ontkennend beantwoord. Een dergelijk geval behoort volgens haar bij de administratieve rechter thuis. Zij stelt zich op het standpunt dat het algemeen belang, betrokken bij de naleving van de milieu-wetgeving, op zichzelf niet behoort tot de belangen die art. 1401 BW beschermt. Volgens haar is het stelsel van (lees:) de Wet chemische afvalstoffen'alomvattend' en heeft de Staat, naast de in deze wet gegeven mogelijkheden zoals de bestuursdwang van art. 49, niet ook nog de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter aan te kloppen. 8.

Dienaangaande is allereerst van belang dat art. 21 Gr.w o.m. bepaalt dat de zorg van de overheid is gericht op 'de bescherming en verbetering van het leefmilieu'. Hiervan uitgaande, valt niet goed in te zien, waarom milieuverenigingen de weg naar de rechter wel zouden mogen bewandelen (HR 17 juni 1986, RvdW 1986, 135) en de Staat niet. Art. 21 Interimwet bodemsanering doet in zijn eerste lid dan ook duidelijk uitkomen dat de overheid zich bij een bodemverontreiniging met een beroep op 'onrechtmatige daad' tot de rechter kan wenden, hetgeen door de regering o.m. werd toegelicht met de opmerking 'dat een verontreiniging van de bodem in het algemeen onrechtmatig is mede jegens het Rijk, omdat het Rijk zich terecht het belang van de bodemsanering aantrekt en uit dien hoofde (een gedeelte van) de kosten daarvan voor zijn rekening neemt.' 9. Het gaat hier ook zeker niet om een vaag en algemeen belang bij de naleving van de milieu-wetgeving. I.c. werd immers volgens de stellingen van de Staat, reeel en concreet, op acht verschillende plaatsen in Nederland de bodem ernstig vervuild doordat een grote hoeveelheid cyanidehoudend afvalgips, afkomstig van Benckiser, door X en Bos Bouwstoffen op die plaatsen werd gestort. 10. Dat de Wet chemische afvalstoffen ook nog andere wegen openstelt, kan aan het recht van de Staat om bij de burgerlijke rechter aan te kloppen, geen afbreuk doen. Uit die wet valt immers niet af te leiden dat zij, wat dit betreft, een exclusief karakter zou hebben. Het komt wel vaker voor dat meerdere rechtsmogelijkheden openstaan. 11. Uit een en ander volgt dat de in punt 7 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord en dat dus in zoverre het verweer van Benckiser moet worden verworpen (enz.).' 2.5 Tegen met name de r.o. 8 en 10 komen de thans besproken middelen op. 2.6 In de merkwaardige, ons juristen eigen topografie uitgedrukt, speelt de onderhavige kwestie zich af in een gebied dat ruwweg wordt begrensd door Limmen, Rijksweg 12 en de Zuidpool. 2.7 In het arrest inzake Limmen/Houtkoop, HR 9 nov. 1973, NJ 1974, 91 (m.nt. WFP) heeft Uw Raad o.m. overwogen dat het algemene belang dat voor elk overheidslichaam is betrokken bij de naleving van de door dat lichaam uitgevaardigde wettelijke voorschriften op zichzelf niet behoort tot de belangen welke art. 1401 BW beoogt te beschermen. Een gelijk standpunt was kort voordien verdedigd door H. Drion in de Van Opstall-bundel. (Het rechterlijk bevel of verbod als wapen voor de overheid, Van Opstall-bundel, 1972, p. 61–67.) Hij sprak in dat verband van (de afwezigheid van) een 'privaatrechtelijk relevant belang'. Over de betekenis van deze uitspraak is bijzonder veel geschreven, niet alleen in verband met de vraag in hoeverre met dit arrest de grens wordt getrokken tussen het terrein van de gewone rechter en de administratieve rechter, maar vooral ook — onder civilisten — wat de verhouding is tussen de in dit arrest (en daarna in positieve zin vaker) gehanteerde 'formule' en het relativiteitsvereiste bij onrechtmatige daad, en welke belangen geacht kunnen worden al of niet beschermd te worden door art. 1401 BW. De 'formule' is overigens niet zonder stevige kritiek gebleven, meer recentelijk van de kant van Nieuwenhuis. (Zie volgende noot.) Ik zie er van af om mij in het veelstemmig koor te mengen en moge naar de desbetreffende auteurs verwijzen. (Zie de literatuuropgave in Onrechtmatige Daad I–D (Herrmann/Van Maanen), nr. 128a. Zie ook II-B (Van Nispen), nr. 219b. In het bijzonder noem ik hier de volgende door mij geraadpleegde auteurs: Verburgh, Privaatrecht en kollektief belang, 1975, p. 32–40; dezelfde in RM Themis 1978, p. 353–356; Dommering, Algemene belangen in het burgerlijk recht, Monografieen NBW A–7 (1982), p. 39–40; Asser-Rutten III 1983, p. 140–145; Supplement, p. 63–65; Asser-Rutten-Hartkamp III, 1986, nrs. 109–115, p. 84–90 die op p. 88–90 afwijkt van de opvatting van Rutten; het instructieve artikel van Nieuwenhuis, Welke belangen worden beschermd door art. 1401 BW?, in: WPNR 5821 (1987), p. 145–149 (zie daarover in instemmende zin Rutten, Supplement p. 65, en

Bloembergen in zijn bespreking van Asser-Rutten-Hartkamp III, 1986, in: NJB 1987, p. 632–633); Gerritzen-Rode, De Limmen/Houtkoop-formule als wapen tegen de overheid, in: Nederlands tijdschrift voor bestuursrecht, 1988, p. 45–48 naar aanleiding van het arrest van het hof in de onderhavige zaak. Zie ook Van Wijk-Konijnenbelt. Hoofdstukken van administratief recht, 1988, p. 343.) Wel is het in verband met deze zaak dat ik aandacht wil schenken aan de volgende twee veelbesproken uitspraken. 2.8 In HR 19 dec. 1975, NJ 1976, 280 (m.nt. GJS) (Rijksweg 12) heeft Uw Raad overwogen dat reeds uit het verbod in art. 10 Rijkswegenreglement voor bestuurders van voertuigen om over een rijksweg te rijden op zodanige wijze dat de vrijheid of de veiligheid van het verkeer op die weg wordt belemmerd of in gevaar gebracht of daardoor beschadiging van die weg kan ontstaan, volgt 'dat de bestuurders van voertuigen ook tegenover de Staat, als belast met het beheer en het onderhoud van de rijkswegen, tot een zorgvuldig rijgedrag verplicht zijn, alsmede dat, indien als gevolg van een rijgedrag dat met die verplichting in strijd is, de Staat wordt benadeeld doordat hij ter uitoefening van zijn beheersen onderhoudstaak genoopt wordt tot het treffen van bijzondere maatregelen of de uitvoering van bijzondere werken welke zonder dat onrechtmatig gedrag niet hadden behoeven te worden getroffen en verricht, de schuldige voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is; dat hieraan niet afdoet dat de Staat die maatregelen in het algemeen belang en op grond van publiekrechtelijke voorschriften moet treffen; (…) dat er (…) geen reden voor bestaat, het belang waarin de Staat in het onderhavige geval is getroffen niet te rekenen tot de belangen die vallen onder de bescherming welke art. 1401 BW bedoelt te bieden.' Het ging hier om een norm waarvan de overtreding jegens de Staat als beheerder onrechtmatig is en die leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 1401 BW omdat, als ik goed zie, die norm strekt ter bescherming van het belang van de Staat om als wegbeheerder van het genoemde nadeel verschoond te blijven en omdat dit belang valt binnen het toepassingsgebied van art. 1401 BW. 2.9 In het arrest HR 26 mei 1978, NJ 1978, 615 (m.nt. GJS) (Zuidpool) kwam Uw Raad met betrekking tot het verhaal van kosten die de Staat had gemaakt tot het lichten van de na een aanvaring met de 'Gaasterdijk' gezonken 'Zuidpool' tot een gelijksoortige beslissing. Na te hebben overwogen dat onvoorzichtig varen op als zodanig kenbare scheepvaartroutes ook onrechtmatig is met het oog op de gevolgen die het zinken van een der bij de aanvaring betrokken schepen voor de veiligheid of de bruikbaarheid van de scheepvaartroute kan hebben, overwoog Uw Raad: 'De Staat die, zoals bij de onderhavige aan een Nederlandse stroom aansluitende aanlooproute voor de hand lag, het onderhoud en de bebakening daarvan voor zijn rekening heeft genomen, kan de kosten van het lichten van een schip dat aldus (De aanvaring was het gevolg van het onvoorzichtig varen van de 'Gaasterdijk'.) tot zinken is gebracht verhalen op de reders die voor de fouten welke tot de aanvaring hebben geleid aansprakelijk zijn, voor zover het behoud van de veiligheid en/of de bruikbaarheid van de scheepvaartroute redelijkerwijze tot het maken van de kosten noopten, daargelaten de toepasselijkheid van de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van de reders. Daarvoor is niet vereist dat de Staat krachtens een bepaling of beginsel van het nationale of internationale recht tot het lichten van het wrak verplicht was.' De overtreden norm — niet onvoorzichtig varen — strekt mede ter bescherming van het belang van de Staat om verstoken te blijven van kosten tot behoud van de veiligheid en/of bruikbaarheid van de scheepvaartroute en dit belang valt binnen het toepassingsgebied van art. 1401 BW. 2.10 De conclusie die uit beide uitspraken valt te trekken is dat waar de Staat een onderhouds- of beheerstaak heeft, hetzij krachtens wettelijke opdracht hetzij omdat hij zich om voor de hand liggende redenen die taak heeft aangetrokken, hij de door art. 1401 BW geboden weg kan bewandelen om van derden die door hun onzorgvuldig

gedrag de Staat schade in de vorm van kosten hebben berokkend vergoeding daarvan te vorderen. 2.11 In de onderhavige zaak ligt het in zoverre weer een slag anders, dat het nu niet om het verhaal van gemaakte kosten gaat maar om een vordering die, naar de Staat stelt, ten doel heeft voor hem dreigende schade die bestaat uit het maken van kosten te voorkomen. 2.12 Dat de Staat zich de zorg voor in het bijzonder de bodem waarop wij leven heeft aangetrokken blijkt uit de Interimwet bodemsanering (IBS) van 1982 (Wet van 29 dec. 1982, Stb. 763.) die als een uitwerking van art. 21 Gr.w ('De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu.') zou kunnen worden beschouwd. (Aldus Addink, Buiting en Grosheide, De plaats van art. 21 Interimwet bodemsanering in het milieurecht, in: Recht als norm en als aspiratie, Nijmegen 1986, p. 116.) In art. 21 IBS wordt aan de Staat een verhaalsrecht gegeven. (Naast het hiervoor genoemde artikel van Addink c.s. noem ik hier de volgende door mij geraadpleegde literatuur over deze bepaling: Arnold, Kostenverhaal krachtens de Interimwet bodemsanering, in: TvO 1983, p. 475–477; Weerdesteijn, De onrechtmatige daad tegen de overheid, in: NJB 1984, p. 1358–1363, in het bijzonder p. 1362; Van Tilborg, De Interimwet bodemsanering, in: AA 1984, p. 297– 302; Von Meijenfeldt, Rechtsbescherming en kostenverhaal in geval van bodemverontreiniging, in: BR 1985, p. 700–706; Poortinga, De figuur van de onrechtmatige daad jegens de overheid en art. 21 Interimwet bodemsanering, in: AA 1987, p. 319–327; Wubs, Verhaalsacties van de Staat krachtens art. 21 Interimwet bodemsanering, in: BR 1988, p. 178–182; De Boer, Kanttekeningen bij het verhaal door de Staat ex art. 21 IBS, in: BR 1988, p. 183–187.) Het eerste lid luidt: 'Onze minister kan, indien in de kosten van de voorbereiding of de uitvoering van de sanering van een geval van bodemverontreiniging aan een provincie of gemeente een bijdrage overeenkomstig deze wet is verleend, de ten laste van het Rijk, de provincie en de gemeente komende kosten daarvan — behoudens matiging door de rechter — verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging van de bodem in het betrokken geval is veroorzaakt.' 2.13 Aan de juridische grondslag van dit verhaalsrecht is tijdens de parlementaire behandeling van de wet pas in een laat stadium wat meer dan terloops aandacht besteed. 2.14 In art. 13 van het oorspronkelijk ontwerp was een regeling voorzien dat waar het Rijk aan provincies of gemeenten een bijdrage had verleend in de — ik zeg het kort — aan sanering verbonden kosten, die lagere overheden hun rechten tegenover derden terzake van de kosten van de genomen maatregelen aan het Rijk dienden over te dragen. Het Rijk zou aldus — zie ik het goed — als 'cessionaris' de bedoelde derden kunnen aanspreken. 2.15 In de m.v.t. (Wetsontwerp 16821, Bijl. Hand. II 1980–1981, nr. 3, p. 23.) wordt opgemerkt dat toepassing van het beginsel van 'de vervuiler betaalt' veelal zal betekenen 'dat via een actie uit onrechtmatige daad (art. 1401 BW) per concreet geval van bodemverontreiniging getracht zal moeten worden de aan de sanering daarvan verbonden kosten op de veroorzaker te verhalen. Het zal duidelijk zijn dat dit geen eenvoudige aangelegenheid is. Vragen als: wie moet als veroorzaker worden aangemerkt: is er sprake van schuld; is er een causaliteit tussen een bepaalde handeling en een verontreiniging, dienen hierbij beantwoord te worden.' 2.16 Naar aanleiding van de gedachtenwisseling tussen de Tweede Kamer en regering (Zie over het onderhavige punt o.m. m.v.a. p. 33, eerste twee volle alinea's, en p. 43 onder 125, en het Eindverslag, p. 11–12 en 14. Zie ook het commentaar van de Centrale Raad voor de Milieuhygiene, Bijl. Hand. II 1981–1982, nr. 9, p. 11 onderaan-12 bovenaan.) werd in de Nota naar aanleiding van het eindverslag (P. 13–14.) een wijziging van het

genoemde art. 13 aangekondigd teneinde te bereiken dat in een groter aantal gevallen tot aansprakelijkheidstelling zou kunnen worden gekomen. 2.17 Bij Tweede nota van wijzigingen is art. 13 aldus gewijzigd dat het -op een hier niet direct van belang zijnde uitzondering na (Zie de Derde nota van wijziging, Bijl. Hand. II 1982, nr. 24, onder E, p. 3 en 5.) — kwam te luiden zoals thans art. 21 lid 1 IBS. Het verschil tussen de oude en de nieuwe tekst was o.m. dat zonder overdracht van rechten door de lagere overheden aan welke een bijdrage door het Rijk was verleend de minister zelf de ten laste van Rijk, provincie en gemeente komende kosten kon verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging van de bodem in het betrokken geval is veroorzaakt. (Zie over het verhaalsrecht ook nog de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer, Verg. 23 sept. 1982, p. 71 r.k. (staatssecretaris); 28 sept. 1982, p. 94 m.k.-r.k. (Tripels) en p. 104 l.k. (staatssecretaris).) 2.18 Door dit eigen verhaalsrecht van de Staat te baseren op een onrechtmatige daad rees de vraag of dit niet zou afstuiten op het vereiste dat de veroorzaking van de verontreiniging in kwestie ook onrechtmatig was jegens de Staat. Dienaangaande stelden de leden van de CDA-fractie in de Eerste Kamer een vraag (VV, Bijl. Hand. I 1982–1983, 30a, p. 3: 'De leden van de fractie van het CDA betwijfelen of bij het verhaal, zoals dat hier wordt aangegeven, sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens het Rijk. Kan de minister dat nog eens uiteenzetten?'.), waarop door de minister als volgt werd geantwoord (M.v.a. I, p. 4.): 'In de eerste plaats merk ik op dat een verontreiniging van de bodem in het algemeen onrechtmatig is mede jegens het Rijk, omdat het Rijk zich terecht het belang van de bodemsanering aantrekt en uit dien hoofde (een gedeelte van) de kosten daarvan voor zijn rekening neemt (vgl. HR 26 mei 1978, NJ 1978, 615). (Het Zuidpool-arrest.) Verder geldt dat juist om iedere twijfel betreffende de mogelijkheid van verhaal door het Rijk te voorkomen, in art. 21 (art. 13 oud) bij tweede nota van wijzigingen een specifiek verhaalsrecht van het Rijk is opgenomen, ongeacht het antwoord op de vraag jegens wie de onrechtmatige daad is gepleegd.' 2.19 In de literatuur is hierover nogal veel geschreven, vooral in verband met de vraag of ook in gevallen waarin voor het tijdstip van het in werking treden van de wet de verontreiniging reeds was veroorzaakt dit betoog wel hout sneed. (Zie de in noot 16 genoemde vindplaatsen.) Ik hoef daarop reeds daarom niet in te gaan, omdat het onderhavige geval zich na genoemd tijdstip heeft afgespeeld en in elk geval duidelijk is dat de Staat toen zich de zorg voor de sanering van de bodem al had aangetrokken en een eigen financieel belang had bij voorkoming van bodemverontreiniging. In het licht van het Zuidpool-arrest moet dan ook worden aangenomen dat bodemverontreiniging onrechtmatig is jegens de Staat en dat het belang waarin de Staat in dat geval wordt getroffen valt binnen het toepassingsgebied van art. 1401 BW. 2.20 Daarom meen ik dat, nog daargelaten dat Uw Raad — zij het niet met betrekking tot de Staat maar ten aanzien van milieugroepen — in HR 17 juni 1986, NJ 1987, 743 (m.nt. WHH) (Nieuwe Meer) (Dit arrest is ook gepubliceerd in: AB 1987, 173 (m.nt. FHvdB); M en R 1986, p. 324 e.v. (m.nt. Gerritzen-Rode); AA 1986, p. 638 e.v. (m.nt. Nieuwenhuis); en besproken door Grosheide in M en R, 1987, p. 54 e.v.) oordeelde dat de door de betrokken milieugroepen gepretendeerde belangen 'in wezen strekkende tot het verkrijgen van een verbod tot verdere aantasting van het milieu' behoorden tot de soort die valt onder de bescherming die art. 1401 BW bedoelt te bieden, er geen goede reden bestaat de Staat het middel van het kort geding te ontzeggen om dreigende schade in de vorm van kosten van sanering van bodemverontreiniging te voorkomen. 2.21 Wat de aan de Staat ten dienste staande middelen van art. 49 Wet chemische afvalstoffen (WCA) betreft, meen ik dat deze niet afdoen aan de ontvankelijkheid van de Staat in dit geding. Het betreft in die bepaling een bijzondere aan de Staat gegeven bevoegdheid om in bepaalde ernstige en acute gevallen terstond zelf en zonder

tussenkomst van de rechter op te kunnen treden. Nog daargelaten dat de vraag kan worden gesteld of in het onderhavige geval wel is voldaan aan de eisen die art. 49 WCA stelt (Addink, Knelpunten in de jurisprudentie betreffende de normstelling Wet chemische afvalstoffen, in: Ontwikkelingen in het milieurecht (onder redactie van Aalders en Koeman), 1987, p. 154–157 sprekende over het vonnis van de president in de onderhavige zaak, beantwoordt die vraag in ontkennende zin.), in elk geval blijkt uit niets dat de wetgever daarmee de weg van het kort geding in een geval als het onderhavige heeft willen afsnijden. In deze zaak kan dan ook niet gezegd worden dat de Staat gebruik had behoren te maken van de publiekrechtelijke weg (politiedwang met de daaraan verbonden rechtsbescherming voor de burger) en niet van de privaatrechtelijke weg van het kort geding. 2.22 Het arrest HR 15 mei 1970, NJ 1970, 327 (m.nt. GJS) (Bedrijfschap voor de detailhandel in aardappelen, groente en fruit/Klomp) staat hieraan evenmin in de weg. In dat arrest oordeelde Uw Raad kort gezegd dat het bedrijfschap niet door middel van het kort geding de handhaving van de voorschriften betreffende de vestiging van bedrijven kon bewerkstelligen, waar de wetgever nu juist aan andere organen dan het bedrijfschap de rechtshandhaving had opgedragen. De overtreding van die voorschriften leverde — gelet op de taak van het bedrijfschap — geen onrechtmatige daad jegens het bedrijfschap op. 2.23 Op grond van het voorgaande meen ik dat 's hofs oordeel in deze kwestie in elk geval juist was (Gerritzen-Rode, De Limmen/Houtkoop-formule cit.; haar noot onder het arrest van het hof in deze zaak in M en R 1988, p. 33 onder 4, vindt de beslissing van het hof met betrekking tot de vraag of de Staat het middel van het kort geding kan gebruiken onjuist.), zodat de beide middelen, die van een tegenovergesteld standpunt uitgaan, falen. 2.24 Middel III is klaarblijkelijk gebaseerd op de stelling dat het gebruikmaken door het hof van de processen-verbaal uit de strafzaak tegen 'Bos' in strijd is met art. 8 EVRM. 2.25 Naar mijn mening is die stelling niet juist en strandt het middel reeds daarop. Art. 8 EVRM beschermt het recht van een ieder op eerbiediging van o.m. zijn prive-leven. Het is al de vraag of en in hoeverre van een prive- leven in die zin kan worden gesproken waar het gaat om een vennootschap als Benckiser met betrekking tot haar zakelijke transacties. (Zie hierover mijn conclusie voor HR 16 okt. 1987, NJ 1988, 850 (m.nt. EAA), onder 5.2 e.v.) Maar nog afgezien daarvan, de onderwerpelijke stukken betreffen niet een strafzaak tegen Benckiser — zij heeft zelf gesteld juist als slachtoffer van Bos te worden beschouwd door de officier van justitie in de betrokken strafzaak (Zie de memorie van grieven in appel, p. 17, tweede alinea, en vgl. de pleitnota van Mrs. Knoop en Wery in eerste aanleg, p. 12 bovenaan.) — en ik kan dus niet inzien op grond waarvan i.c. ten opzichte van Benckiser schending van art. 8 EVRM zou moeten worden aangenomen. 2.26 Ik vrees overigens dat hier twee dingen door elkaar zijn gaan lopen, te weten de beginselen van equality of arms en fair play in het geding (Zie hierover de conclusie OM (Mr. Biegman-Hartogh) voor 19 febr. 1988, NJ 1988, 725 (m.nt. WHH), onder 10.) enerzijds en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds. In eerste aanleg had Benckiser gesteld dat door de handelwijze van de Staat sprake was van schending van het beginsel van fair play en equality of arms (Zie de pleitnotities van Mrs. Knoop en Wery, onder 2b, p. 4.) en daarvan gaat ook de derde appelgrief van Benckiser uit. Pas aan het slot van het pleidooi van Mr. Knoop in appel komt art. 8 EVRM om de hoek (Zie pleitnotities, p. 38.) in een betoog dat ik eerlijk gezegd niet goed kan volgen. Onduidelijk blijft daarin met name waarom in de verhouding tussen de Staat en Benckiser art. 8 lid 2 EVRM een rol zou spelen. 2.27 Hoe het ook zij, de vraag of door het gebruik maken van de bedoelde stukken de president de goede procesorde (equality of arms, fair play) heeft geschonden heeft het

hof beantwoord door te overwegen dat Benckiser voldoende gelegenheid heeft gehad om de inhoud van die stukken in haar verweer te betrekken. Dit wordt door het middel niet bestreden. Overigens betreft het hier een kort geding waarin de regels van het bewijsrecht geen toepassing vinden, althans niet behoeven te vinden (Vgl. HR 31 jan. 1975, NJ 1976, 146. Zie hierover thans ook Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Haardt), art. 182, aant. 3.), zodat ik voorbijga aan wat in de schriftelijke toelichting van de kant van Benckiser wordt opgemerkt over bewijslastverdeling. 2.28 Verder was het hof vrij om aan de betrokken stukken feiten en omstandigheden te ontlenen ook al waren die stukken niet volgens de daarvoor geldende regels ter beschikking van de Staat gekomen. Nog daargelaten dat uit niets blijkt dat Benckiser, tegen wie het strafrechtelijk onderzoek, zoals gezegd, niet liep, zich met vrucht tegen afgifte van de processen-verbaal uit de strafzaak tegen Bos zou hebben kunnen verzetten (Vgl. HR 23 mei 1986, NJ 1987, 702 (m.nt. EAA).), kan ik niet inzien waarom de wellicht niet regelmatige verkrijging van de betrokken stukken de rechter in dit geding ervan zou behoren te weerhouden van de inhoud daarvan kennis te nemen. Zoals gezegd was de 'privacy' van Benckiser niet aan de orde. In elk geval was door Benckiser niet gesteld dat de inhoud van die stukken haar 'privacy' raakte. En andere belangen van Benckiser die zich tegen kennisneming van de betrokken stukken zouden verzetten zijn niet gesteld, voorzover ik het zie. Een afweging van haar belangen (die op eerbiediging van haar 'privacy' of andere) en het zwaarwegende belang bij waarheidsvinding behoefde dan ook niet plaats te vinden. 2.29 Overigens laat een begrip als 'onrechtmatig verkregen bewijs' zich niet zondermeer vanuit het strafprocesrecht overplanten naar het burgerlijk procesrecht. (Naast mijn hierboven genoemde conclusie onder 4, met name 4.11, wil ik verwijzen naar Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Haardt), art. 179, aant. 4.) Een 'beginsel dat niet mag worden gebruik gemaakt van ongeoorloofd bewijsmateriaal' dat bovendien van 'relatief groter belang (is) dan de 'waarheidsvinding', zoals in de schriftelijke toelichting van de kant van Benckiser wordt betoogd (P. 6.), kent ons burgerlijk procesrecht in ieder geval niet. 2.30 Met het bovenstaande zijn de onderdelen 1–8, 11 en 12 behandeld, zij falen. 2.31 Onderdeel 9 mist feitelijke grondslag omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof bedoelt dat Benckiser door haar kennis van de achtergronden van de zaak de verklaringen uit de strafzaak op hun merites zal kunnen beoordelen en bij haar verweer zal kunnen betrekken. Onbegrijpelijk is dat niet. Hiermee faalt tevens onderdeel 10. 2.32 Ik kom nu te spreken over de middelen IV, V en VI die zich met een groot aantal klachten, voornamelijk de motivering betreffende, keren tegen r.o. 16 van 's hofs arrest. 2.33 Daarin brengt, als ik het goed zie, het hof tot uitdrukking dat Benckiser als 'deelnemer', dat wil zeggen medepleger (Zie over het medeplegen van een onrechtmatige daad Onrechtmatige Daad I–J (Bloembergen/De Groot), nrs. 352–366, met literatuur en rechtspraak; Asser-Rutten III, 1983, p. 116–119; Supplement, p. 60; Asser-Hartkamp I, 1988, nrs. 458–459, p. 404–405; Schut, Onrechtmatige Daad volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 21, 1985, p. 118–121.) van de aan Bos verweten onrechtmatige daad moet worden beschouwd, — omdat Benckiser onder de omstandigheden dat i. zij wist dat het gips in ernstige mate vervuild was; ii. zij problemen ondervond bij het elders afzetten van het gips; iii.

er (naar het hof kennelijk bedoelt: voor Benckiser) aanwijzingen waren dat Bos er slechts op uit was zichzelf te verrijken ten koste van het milieu, welke aanwijzingen daarin bestonden dat Bos aan Benckiser een relatief lage prijs berekende, dat Bos de geldende normen met betrekking tot het opslaan van dit gips nauwelijks kende en dat Bos betaling wenste niet rechtstreeks aan haarzelf maar aan een speciaal daartoe opgerichte vennootschap, eerst een grondig onderzoek had moeten verrichten naar de betrouwbaarheid van Bos alvorens aan deze het gips af te leveren en zij niet mocht volstaan met af te gaan op 'haar relaties'; — Benckiser in elk geval na ontvangst van de telex van 14 jan. 1986, waarin zij werd gewaarschuwd tegen een verdere invoer van het gips, had moeten nagaan of afwikkeling van de overeenkomst met Bos nog wel verantwoord moest worden geacht, waarbij geldt dat nog slechts de twee proefzendingen waren verricht; — aannemelijk is dat Benckiser bewust het risico heeft aanvaard dat verdere uitvoering van de overeenkomst met Bos onrechtmatig zou zijn; — dat daarom de onrechtmatige stortingen van het gips op de terreinen van ZHD en Koek mede aan Benckiser als onrechtmatige daad moeten worden toegerekend. Het hof heeft daarbij in r.o. 17 nog overwogen (ik vat het samen) dat Benckiser tegenover de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld door de 'milieubelangen' van laatstgenoemde op ontoelaatbare wijze aan haar eigen belangen op te offeren. 2.34 Het komt mij voor dat geen van de klachten van deze middelen slaagt. Miskend wordt dat het hier gaat om een kort geding, waarin de rechter al een grotere vrijheid dan de bodemrechter heeft met betrekking tot de waardering van de feiten, het trekken van conclusies — welke immers slechts een voorlopig oordeel betreffen — en de motivering. Ik acht wat het hof hier overweegt in het licht van de gedingstukken en van wat het hof met name in r.o. 5 overweegt niet onbegrijpelijk. 2.35 Evenmin geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het begrip onrechtmatige daad. Op Benckiser rustte naar ik meen in verband met het gevaar dat het betrokken gips voor het milieu zou kunnen opleveren (Zie voor de mate van zorg voor zaken in verband met gevaar Onrechtmatige Daad IV (Brunner), nr. 8; Asser-Rutten III, p. 69–70; Supplement, p. 56; Asser-Rutten-Hartkamp III, nrs. 50–51, p. 45–46; en in verband met de aansprakelijkheid voor zaken Asser-Rutten III, p. 165–171; AsserRutten-Hartkamp III, nrs. 158–192, in het bijzonder ook nr. 167, p. 128, tweede alinea met betrekking tot het geschrapte art. 6030206 NBW. Zie ook Schut, Studiepocket, p. 103–104 naar aanleiding van HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 614 (m.nt. CJHB) (vuilniszak).) de plicht naar vermogen te voorkomen dat de cyanide in het door haar geproduceerde gips, van welke stof zij de schadelijkheid voor het milieu kende, op ongecontroleerde wijze in het milieu terecht zou komen. In het bijzonder onthief haar overeenkomst met Bos haar niet van die plicht, teminder waar zij gegronde redenen had eraan te twijfelen of Bos wel deed en zou doen wat was overeengekomen en met name niet in strijd handelde met de ter bescherming van het milieu tegen schade door dit soort stoffen door de overheid gegeven voorschriften. 2.36 Naar aanleiding van hetgeen van de kant van Benckiser in de schriftelijke toelichting op p. 29–32 wordt betoogd merk ik op dat mij duidelijk genoeg lijkt dat ook het hof is uitgegaan van schuldaansprakelijkheid bij onrechtmatige daden als waarvan hier sprake is en dat het hof Benckiser met name ook verwijt dat zij doorgegaan is met het aanleveren van het gips — dus toen zij daar nog de macht over had — terwijl zij al had moeten begrijpen dat er met betrekking tot de handelwijze van Bos onregelmatigheden waren geconstateerd. Er was in 's hofs visie dan ook geen sprake van een situatie waarin Benckiser bij gebreke aan macht over het gips geen mogelijkheid meer had te voorkomen dat het anders dan overeengekomen door Bos illegaal zou worden gestort. 2.37

En verder, meer in het bijzonder met betrekking tot middel V, wil ik nog opmerken dat het hof niet behoefde te onderzoeken of Benckiser wanprestatie zou plegen door levering van het gips te weigeren na de telex van 14 jan. 1986, nu Benckiser zelf had gesteld (Memorie van antwoord tevens van incidenteel appel, p. 29.): 'Benckiser hoorde evenwel niets meer (dat wil zeggen na de telex van 14 jan. 1986 en de brief van Bos van 24 jan. 1986; A.), hoewel uitdrukkelijk nadere informatie in het vooruitzicht was gesteld. Een enkel telefoontje, waarbij de situatie zoals die aan de overheid uit de analyses van TAUW was gebleken had toch op zijn minst voor de hand gelegen; dat was voldoende geweest om Benckiser nog tijdig de transporten een halt te laten toeroepen.' (Vgl. ook de pleitnota van Mr. Knoop in appel, p. 3 '... hoewel een telefoontje voldoende zou zijn geweest'.) 2.38. Middel VII bestrijdt de overweging van het hof in r.o. 17 dat Benckiser de milieubelangen van de Staat op ontoelaatbare wijze aan haar eigen belangen heeft opgeofferd en aldus jegens de Staat een onrechtmatige daad heeft gepleegd. 2.39. Het middel faalt m.i. omdat zoals hierboven is gebleken art. 21 Interimwet bodemsanering tot uitgangspunt heeft de onrechtmatige daad naar burgerlijk recht waardoor de verontreiniging is veroorzaakt. Het stelt daartoe geen andere eisen met name ten aanzien van het causaal verband tussen de verontreiniging van de bodem en het onrechtmatig handelen, dan te dien aanzien door het burgerlijk recht worden gesteld. De bepaling beperkt zich niet tot een aansprakelijkheid van de 'feitelijke storter', zoals ter toelichting van dit middel wordt betoogd. (Schriftelijke toelichting van Mr. Lely op p. 34.) Voor een dergelijke beperkte uitleg heb ik geen enkele steun gevonden in de wetsgeschiedenis. 2.40. Middel VIII richt zich tegen wat het hof overweegt in de eerste zin van r.o. 18 van het arrest. Dat is echter een overweging ten overvloede, zodat, ook indien het middel zou doel treffen, 's hofs beslissing niet zou worden geraakt. Daarom behoeft dit middel geen bespreking. 2.41. Middel X is m.i. terecht er op gebaseerd dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Benckiser jegens de Staat onrechtmatig heeft gehandeld is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat blijkt immers uit r.o. 18 waar het hof overweegt dat 'overigens de gedragingen van Benckiser ook volgens Duits recht onrechtmatig waren.' 2.42 Blijkens r.o. 16 van zijn arrest heeft het hof de onrechtmatige gedragingen van Bos mede aan Benckiser toegerekend. Weliswaar vonden de handelingen en nalatigheden van Benckiser zelf plaats in Duitsland, maar kennelijk heeft het hof deze beschouwd als een geheel vormend met het onrechtmatig handelen van Bos. Er was in 's hofs opvatting dan ook in ieder geval geen sprake van een uitsluitend in Duitsland gepleegde onrechtmatige daad van Benckiser, zoals het middel betoogt, maar, naar ik zou zeggen, een grensoverschrijdend onrechtmatig handelen. Dat is niet onbegrijpelijk want Benckiser heeft met haar overeenkomst met Bos mede beoogd en met de daadwerkelijke aflevering van het gips mede bewerkstelligd dat het gips zou worden afgevoerd naar Nederland. 2.43 In zo'n geval dat er niet een bepaalde locus delicti in een land kan worden aangewezen, maar ook als moet worden aangenomen dat het hier gaat om handelen in Duitsland waarvan in Nederland de gevolgen optreden, verzet, naar ik meen, Nederlands internationaal privaatrecht zich er niet tegen om Benckisers handelen naar Nederlands recht te beoordelen. (Vgl. de conclusie OM (mr. Strikwerda) voor HR 9 dec. 1988 in de zaak rolnr. 13 338. Zie verder in het algemeen Van Rooij en Polak, Private international law in The Netherlands (1987), p. 137–147; Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 1988, nrs. 178–188, p. 174–186, in het bijzonder nrs. 180 en 181; Losbl. Onrechtmatige Daad III-C (Jessurun d'Oliveira/De Boer), nrs. 57 (algemene verwijzingsregel) en 58 (bepaling van de 'locus') waar o.m. wordt betoogd; 'In het

Produktenaansprakelijkheidsverdrag is de plaats waar de schade optreedt een belangrijke aanknopingsfactor (art. 4), mits samenvallend met andere localiserende factoren, zoals de woonplaats van de gelaedeerde. In samenhang met de evolutie van het onrechtmatige daadsrecht naar schadevergoedingsrecht zou deze accentuering van de plaats waar de schade optreedt kunnen meebrengen, dat bij een meervoudige locus, ook buiten gevallen van produktenaansprakelijkheid, gekozen wordt voor het recht van het 'Erfolgsort', mogelijk ook voor het voor de gelaedeerde 'gunstige recht, wellicht met deze grens, dat het voor de laedens voorzienbaar moet zijn geweest dat het gevolg van zijn handelen zich elders openbaart'. Zie voor deze opvatting ook De Boer, Alternatieven voor de lex loci delicti, Studiekring Offerhaus, reeks i.p.r. nr. 13, 1982, p. 14015, en in het bijzonder p. 35–37. Zie ook p. 41–43 waar in verband met het Zwitserse i.p.r.-ontwerp van 1978 (inmiddels wet geworden) aandacht wordt gewijd aan milieudelicten, en verder vooral p. 55–57 over de meervoudige locus.) 2.44 Overigens, voor het geval dat anders dan door mij betoogd, Duits recht van toepassing is, is van belang dat het hof in r.o. 18, tweede zin, heeft geoordeeld dat ook naar Duits recht Benckiser onrechtmatig heeft gehandeld. 2.45 Tegen dit oordeel keert zich middel IX dat ik daarom nu als laatste behandel. Voorzover met name in de onderdelen 2–4 (onderdeel 1 bevat geen klacht) wordt geklaagd over schending van Duits recht, moet daaraan in het licht van art. 99 Wet RO worden voorbijgegaan. Wat de motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 4 betreft, meen ik dat deze faalt. In het licht van de gedingstukken en met name het betoog van de kant van de Staat bij memorie van antwoord in appel (P. 14–16.), acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat het gips in kwestie geen 'Wirtschaftsgut' is en dat Benckiser (naar het hof kennelijk bedoelt met de door hem in dit verband gebezigde uitdrukking 'op gespannen voet staan') heeft gehandeld in strijd met het Duitse Abfallbeseitigungsgesetz. Middel IX is in mijn ogen dan ook tevergeefs voorgesteld. 2.46 Nu geen van de middelen slaagt bereik ik de volgende conclusie. 3 Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep. NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner, J.C. Schultsz I 1. Dit arrest is van belang voor de reikwijdte van de vordering uit onrechtmatige daad in verband met de belangen die door art. 1401 BW worden beschermd. Daarnaast is het van groot belang voor de vraag of voor de overheid de privaatrechtelijke weg van de vordering in kort geding openstaat ter handhaving van wetgeving, in het bijzonder de milieuwetgeving. Het arrest heeft begrijpelijkerwijs veel commentaar uitgelokt. Ik verwijs naar de beschouwingen van Kleijs-Wijnnobel (AB 1989, 486), Gerritzen-Rode (M en R 1989, p. 43), Damen, (Gem.st. 1989, nr. 6884), Hartlief en Van Maanen (Kwartaalbericht NBW 1989, p. 123), Van Acht en Bauw (BR 1989, p. 747), van Buuren en Michiels (NJB 1989, p. 743), Verfaille (RegelMaat 1989, p. 112) en Van Dunne (AA 1990, p. 469). 2. Door art. 1401 BW beschermde belangen Bij inbreuk op een absoluut recht kan steeds in kort geding een bevel of verbod worden verkregen tot beeindiging daarvan. Of die inbreuk schade veroorzaakt, is irrelevant. Zie Wolfsbergen, Onrechtmatige daad, p. 202, Langemeijer, conclusie voor HR 16 maart 1951, NJ 1951, 318, onder nr. 2, Houwing in noot onder HR 4 jan. 1952, NJ 1953, 158 en Van Nispen, Het rechterlijk bevel en verbod, nr. 86. Het exclusieve karakter van het subjectieve recht brengt mee, dat ieder ander het moet ontzien. Mijn fiets mag niemand zonder mijn toestemming gebruiken, ongeacht of ik door dat gebruik schade lijd. Met het subjectieve recht is het belang om de inbreuk te keren, gegeven. Bij schending van wettelijke verplichtingen ligt het moeilijker. Het belang dat een ander zich aan de wet houdt, is alleen een door art. 1401 beschermd belang voor wie bij

naleving van de wet een door het recht erkend privaatrechtelijk belang heeft. De voorkoming of vergoeding van onrechtmatig toegebrachte schade, is het voornaamste door art. 1401 BW beschermde belang. Maar is het ook het enige? Kan de verbodsactie niet ook worden ingesteld door een derde die ideeel nadeel lijdt, dat niet voor vergoeding in aanmerking komt? Van Dunne in zijn noot in AA meent, dat de eis van een door art. 1401 BW beschermd belang kan worden gemist (en opgeborgen in de voor praktijkjuristen gesloten afdeling van de bibliotheek met ‘onvruchtbare gedachten’ en ‘onzalige constructies’), indien maar vastgehouden wordt aan de eis van dreigende schade, waarbij een normatief schadebegrip moet worden gehanteerd. De HR heeft de eis van schade niet steeds gesteld voor de verbodsactie in kort geding bij wetsschending en daarmee de grenzen van de verbodsactie verruimd. Door ‘woongenot’ een door art. 1401 BW beschermd belang te achten — zie HR 16 maart 1973, NJ 1975, 74 (Stikke Trui), HR 29 maart 1974, NJ 1974, 344 (Zaandammer polder) en HR 21 mei 1976, NJ 1977, 17 (Eindhovens bestemmingsplan) — werd de vraag of wel schade geleden werd waarvan vergoeding kon worden gevorderd overbodig. In het laatste arrest werd het belang, dat een administratief beroepsrecht niet door een fait accompli wordt gefrustreerd, mede in aanmerking genomen. Dat gold ook voor de tuinder die de schorsing van een bouwvergunning van zijn buurman had verkregen. In HR 26 sept. 1980, NJ 1981, 90 werd beslist, dat hij daarmee een onder art. 1401 BW vallend belang had verkregen, dat de buurman zich hield aan de wettelijke voorschriften. Het ontbreken van geleden of te lijden schade stond aan oplegging van een verbod van overtreding van die voorschriften niet in de weg. In het verlengde daarvan ligt HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (Nieuwe Meer). Daarin werd het belang dat oppervlaktewater niet onrechtmatig wordt vervuild, als een 1401-belang van milieuorganisaties aangemerkt, o.m. omdat zij als belanghebbenden zijn erkend in art. 79 Wet algemene bepalingen milieuhygiene. Onmiskenbaar voorziet de verruiming van de belangen die door art. 1401 beschermd worden buiten die waarbij schending tot verhaalbare schade leidt, in een behoefte. Door de erkenning van dergelijke belangen als 1401-belangen wordt het voor velen mogelijk in kort geding tegen wetsovertreding op te treden. Daardoor wordt het begrip ‘burgerlijke rechten’ in art. 112 Gr.w en art. 2 Wet RO overigens wel opgerekt. Verburgh, Privaatrecht en kollektief belang, 2e druk, p. 35, heeft ter onderscheiding van belangen die een burgerlijk recht voor de eiser opleveren van algemene belangen waar dat niet het geval is, als criterium voorgesteld, dat zij concreet moeten zijn. Uit HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 wordt wel afgeleid, dat de HR dat vereiste niet stelt. Of het storten van bagger uit de Amsterdamse grachten in de Nieuwe Meer de gezondheid van de omwonenden in gevaar bracht of kon brengen, lijkt voor de beslissing niet van belang te zijn geweest, omdat de eisende milieuverenigingen zich op algemene belangen beriepen waarvoor zij in de administratieve rechtsgang voor de verlening van de vereiste vergunning mochten opkomen. Daarmee zou de publiekrechtelijke toelating als belanghebbende tevens impliceren, dat het beschermde belang een burgerlijk recht is dat door art. 1401 BW wordt beschermd. Ik zou denken, dat het ging om het welzijn van omwonenden. De bundeling van hun belangen door de milieuorganisaties werd uit een oogpunt van efficiente rechtsbescherming aanvaardbaar geacht, mede omdat ‘de gevolgen van een eventuele aantasting (van de belangen van grote groepen burgers) ten aanzien van ieder van die burgers zich vaak moeilijk laten voorzien’. Maar dat betekent nog niet, dat iedereen in Nederland een door art. 1401 BW beschermd belang heeft dat bij het storten zonder vergunning van, mogelijk giftig, slib in de Nieuwe Meer wordt aangetast. Gezien de ruime mate waarin aan derden in sommige delen van het bestuursrecht het recht van bezwaar en beroep is verleend — bij de ruimtelijke ordening en in het milieurecht is iedereen als belanghebbende erkend — is het onaanvaardbaar om ieder publiekrechtelijk beschermd belang van de burger tevens als een door art. 1401 BW beschermd burgerlijk recht aan te merken. Alleen die belanghebbenden die vermogensschade lijden of anderszins direct in hun persoonlijk welzijn worden aangetast, hebben m.i. een ook privaatrechtelijk beschermd belang. In die richting gaan ook Enschede, preadv. NJV 1976, p. 153 en Van Buuren, Kringen van belanghebbenden, diss. 1978, p. 180/181. De verleiding om ‘burgerschapsrechten’ als burgerlijke rechten aan te merken, is echter groot zolang het publieke recht niet in een efficiente preventieve

rechtsbescherming van die belangen voorziet. Zie ook H. Drion, Van Opstallbundel, p. 67, waar hij er op wijst, dat het aan de wetgever is om te beslissen of een rechterlijk bevel of verbod met dwangsom bij aantasting van niet-privaatrechtelijke belangen nodig is en of dan de gewone rechter of de administratieve rechter bevoegd moet zijn. 3. Het belang van de Staat en het relativiteitsvereiste In deze zaak was het 1401-belang van de Staat zowel concreet als privaatrechtelijk. Concreet, omdat — anders dan in HR 9 nov. 1973, NJ 1974, 91 (Limmen/Houtkoop) — ‘de Staat zich niet uitsluitend heeft beroepen op het algemeen belang betrokken bij de naleving van de milieuwetgeving op zichzelf, maar ook op de concrete omstandigheden dat in dit geval op acht verschillende plaatsen in Nederland de bodem ernstig werd vervuild ...’. Die omstandigheden, gevoegd bij de grondwettelijke taak van de overheid om te zorgen voor de bescherming en verbetering van het leefmilieu en het in art. 21 IBS uit onrechtmatige daad aan de Staat gegeven verhaalsrecht voor de kosten van sanering van de bodem, leveren inderdaad een klassiek 1401-belang op. Daarmee is uitgemaakt, dat de Staat in het algemeen een 1401-belang heeft bij de voorkoming of beeindiging van concrete gevallen van vervuiling van de bodem. Aantasting van dat belang is aantasting mede van een burgerlijk recht van de Staat. De beslissing trekt de lijn door van HR 19 dec. 1975, NJ 1976, 280 (Rijksweg 12) en HR 26 mei 1978, NJ 1978, 615 (Zuidpool), waarin onzorgvuldig verkeersgedrag ook onrechtmatig geacht werd jegens de Staat die een taak heeft bij het ongedaan maken van de gevolgen van verkeersongelukken en daarbij kosten maakt. Zie ook Pres. Rb. Haarlem 19 juli 1990, KG 1990, 265 oordelend, dat een gemeente ex art. 1401 BW kan vorderen, dat waardeloze goederen afkomstig van een door de deurwaarder ontruimd perceel niet op de openbare weg worden gedeponeerd, omdat de gemeente die op haar kosten moet doen afvoeren. De vraag of de overheid een door art. 1401 BW beschermd belang heeft, overlapt de relativiteitsvraag of de overtreden norm wel de strekking heeft haar te beschermen in het getroffen belang. Een bevestigend antwoord op de vraag van het door art. 1401 BW beschermd belang impliceert een bevestigend antwoord op de relativiteitsvraag. Omgekeerd zal een ontkennend antwoord op de belang-vraag meebrengen, dat niet jegens de overheid onrechtmatig is gehandeld. Zo heeft de overheid in beginsel niet een privaatrechtelijk belang bij de naleving van de wet door de burgers, hoezeer met de overtreding daarvan ook grote kosten zijn gemoeid. Men denke aan het algemene belang bij de handhaving van de rechtsorde en de openbare veiligheid (politie, brandweer, strafrechtspraak, gevangeniswezen). Die kosten plegen bij ons niet als schade te kunnen worden gevorderd, hetzij omdat de overtreden norm tegen die schade niet beschermt (zo Asser-Rutten, 6e druk, p. 145), hetzij omdat het betrokken belang van de overheid niet een door art. 1401 BW beschermd belang is (Asser-Hartkamp III, 8e druk, p. 100). Het gaat om een vraag die op verschillende manieren kan worden gesteld. In die zin ook HR 9 febr. 1990, RvdW 1990, 51 (Staat/Van Amersfoort) waarin de HR besliste, dat ‘het afzonderlijk — naast het vereiste dat jegens de overheid onrechtmatig is gehandeld — eisen van een door art. 1401 BW beschermd belang, niet op zijn plaats is wanneer de overheid schadevergoeding vordert op grond van een tegenover haar gepleegde onrechtmatige daad’. Met het vorderen van schadevergoeding uit onrechtmatige daad is het 1401-belang gegeven, zodat alleen nog de relativiteitsvraag aan de orde komt. De vraag of de eiser een door art. 1401 BW beschermd belang heeft, rijst dan alleen in gevallen waarin de eiser een rechterlijk bevel of verbod vordert op grond van aantasting in een belang dat niet een subjectief recht is, terwijl hij ook geen schade lijdt. Zodra hij schade stelt is een privaatrechtelijk belang in het geding, ook als zonneklaar is dat die schade naar ons recht niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het stellen van onrechtmatigheid maakt de gewone rechter steeds bevoegd, het stellen van schade doet de eiser steeds ontvankelijk zijn in zijn vordering. De overheid zal door overtreding van wettelijke voorschriften wel steeds schade lijden, al was het maar omdat ambtenaren daaraan tijd en aandacht moeten geven. Dat kost geld en kan als schade worden aangemerkt. Het stellen van die schade is dan een eenvoudige manier om entree te krijgen bij de gewone rechter. Ook belangenorganisaties die door de eis van het 1401belang nogal eens tegen een niet-ontvankelijkheid oplopen, kunnen die vermijden door

te stellen dat zij schade lijden doordat zij kosten moesten maken om, in overeenstemming met haar doelstelling, tegen gedragingen op te komen die daarmee in strijd zijn. De eis van een 1401-belang verliest daarmee haar praktische betekenis. Zoals de eiser de bevoegdheid van de gewone rechter kan bewerkstelligen door een onrechtmatige daad te stellen, bewerkstelligt hij de ontvankelijkheid van de vordering door schade te stellen. 4. Twee wegen voor de overheid De overheid behartigt algemene belangen. Of en wanneer zij die belangen ook met privaatrechtelijke middelen mag behartigen, is bij ons omstreden. Zie voor een recent overzicht van rechtspraak en meningen Tak, Terugtocht van twee wegen, NTB 1989, p. 297. De kwestie spitst zich toe op de vraag of de overheid overeenkomsten mag sluiten als alternatief voor het geven van beschikkingen en of zij bij overtreding van de wet een rechterlijk bevel of verbod kan vorderen bij de gewone rechter dan wel is aangewezen op de uitoefening van bestuursdwang. De HR heeft consequent de privaatrechtelijke handhaving van door de overheid behartigde algemene belangen in beginsel geoorloofd geacht, zolang niet de publiekrechtelijke wet blijkens haar bewoordingen of strekking de privaatrechtelijke handhaving uitsloot. Die opvatting vond haar grond, niet zozeer in een principiele benadering van het publieke recht als uitzonderingsrecht op het â€˜gemeneâ€™ privaatrecht, als wel in een pragmatische opvatting over de middelen die de overheid behoeft om de haar toevertrouwde taken te behartigen. Omdat het publiekrecht geen preventief optreden tegen overtreding van de wet kent, terwijl dat in beginsel wel mogelijk is bij een vordering uit onrechtmatige daad, rijst de vraag of ook de overheid een bevel of verbod in kort geding kan vragen bij dreigende wetsovertreding waardoor de overheid schade zou lijden. Ook als de wetsovertreding heeft plaatsgevonden, maakt het verschil of ongedaanmaking door middel van politiedwang wordt bereikt, dan wel door een rechterlijk bevel versterkt met een dwangsom. Bij uitoefening van politiedwang moet de overheid de kosten van ongedaanmaking voorschieten en trachten die te verhalen op de overtreder, terwijl bij een bevel met dwangsom de overtreder in de dwangsom de prikkel vindt om op eigen kosten de overtreding ongedaan te maken. Is dan, ondanks de verschillen, toch een vordering in kort geding op grond van art. 1401 BW mogelijk? Op die vraag geeft dit arrest antwoord. De vordering in kort geding is toegelaten, indien publiekrechtelijk niet een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt en bovendien de publiekrechtelijke regeling door de toewijzing van de vordering in kort geding niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Dit criterium toepassend, oordeelt de HR dat de overheid (Staat) niet een vergelijkbaar resultaat als de in kort geding gevorderde voorziening (verwijdering van het gestorte gips uit Nederland binnen drie maanden) kon bereiken. Waarom de verwijdering met politiedwang niet een vergelijkbaar resultaat is als de verwijdering krachtens rechterlijk bevel, wordt niet uitgelegd. Zat het verschil daarin, dat verwijdering uit Nederland niet krachtens art. 49 WCA kan worden bewerkstelligd? Dat kan echter wel krachtens het later ingevoerde, maar hier niet toepasselijke art. 49a WCA. Niettemin laat de HR uitdrukkelijk in het midden of de Staat krachtens die bepaling wel een vergelijkbaar resultaat zou kunnen bereiken. De verklaring daarvan kan zijn, dat bestuursdwang alleen kan worden uitgeoefend tegen de overtreder, terwijl uit onrechtmatige daad ook kan worden gevorderd tegen een derde die aan de overtreding medeplichtig is. Dat deed zich hier voor: de overtreder was failliet, zodat de kosten van bestuursdwang niet op hem verhaalbaar zouden zijn. Benckiser werd als medeplichtige derde door een rechterlijk bevel met dwangsom gedwongen de verwijdering zelf te bewerkstelligen. Een vergelijkbaar resultaat lijkt voor de overheid publiekrechtelijk onbereikbaar, ook als een ruimere wettelijke mogelijkheid voor de overheid om een bevel met dwangsom te geven, zou openstaan. Van Buuren en Michiels, a.w., veronderstellen m.i. terecht, dat dan de vordering in kort geding tegen de overtreder niet meer zou openstaan. Al met al lijkt de HR aan de overheid nog steeds een betrekkelijk grote ruimte te geven voor de handhaving van wetten met privaatrechtelijke middelen. Het criterium of dwingende bepalingen van publiekrecht door toewijzing van de privaatrechtelijke vordering op onaanvaardbare wijze zouden worden doorkruist, lijkt

vooral van belang in die gevallen waarin de overheid in ruil voor zijn toestemming een retributie vraagt die niet op de wet is gebaseerd en voor gevallen waarin de overheid overeenkomsten sluit met voorbijgaan van publiekrechtelijke bevoegdheidsverdelingen of waarin voorwaarden worden bedongen die langs publiekrechtelijke weg niet als voorwaarde mogen worden opgelegd. Men wijst vaak ook op de grotere rechtsbescherming die de burger aan het publiekrecht ontleent door de verdergaande toetsing van overheidshandelen aan beginselen van behoorlijk bestuur. Ik heb de indruk, dat daar de verschillen grotendeels zijn verdwenen, mede doordat ook in privaatrechtelijke verhoudingen waarbij de overheid partij is, normen van publiekrecht zijn doorgedrongen. CJHB Noot II: Toepasselijk recht 1 Het hof legde de nadruk op de deelneming door Benckiser aan een in Nederland gepleegd economisch delict, waarin een strafbaar feit steekt ‘ook indien de deelnemer zich buiten het Rijk aan het feit heeft schuldig gemaakt’. Daarin komt, volgens het hof, een beginsel tot uiting dat ook op het terrein van de zorgvuldigheidsnormen gelding heeft. Min of meer als toegift voegt het hof daaraan toe dat de gedragingen van Benckiser ook naar Duits recht onrechtmatig waren. 2 De HR aanvaardt de deelnemingsgedachte (het Duitse recht komt niet meer ter sprake) en voegt daaraan toe ‘dat de aan Benckiser verweten gedragingen, ook al hebben deze zich grotendeels in Duitsland afgespeeld, in Nederland hun voltooiing hebben gevonden in dier voege dat daar de toestand is teweeggebracht tot beeindiging waarvan de onderhavige vordering strekt’. 3 Opmerking verdient dat geen splitsing wordt gemaakt tussen onrechtmatigheid en gevolgen (een m.i. achterhaald onderscheid uit de niet van de grond gekomen Eenvormige Wet Benelux). Wel is het arrest een illustratie van de gedachte dat de lex loci delicti niet zonder meer opgevat kan worden als louter de wet van de plaats waar de handeling geschiedt (vgl. Strikwerda, Inleiding tot het Ned. int. privaatrecht, nr. 180, en de overige literatuur, genoemd door A‑G Asser, die in nr. 2.42 van zijn conclusie in de zaak-Benckiser een ‘grensoverschrijdend onrechtmatig handelen’ bespeurt). Kort geding 4 Er bestond voor de HR geen aanleiding tot het doen van een uitspraak over de (territoriale of andere) grenzen, gesteld aan wat de Nederlandse (kort-geding‑)rechter kan doen. Het is louter en alleen in het belang van de praktijkjuristen dat ik deze gelegenheid aangrijp (zo men wil: misbruik) om de aandacht te vestigen op een uitspraak van de HR die voor de milieuproblematiek van groot belang is doch weggeborgen is in een uitspraak over de Benelux-merkenwet waarvan publicatie in de NJ bovendien nog wel even kan uitblijven (HR 24 november 1989, RvdW 1989, 267)(NJ 1992, 404 (m.nt. DWFV)): ‘Tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. In het algemeen is er geen reden om aan te nemen dat er voor zulk een veroordeling geen plaats is wanneer het gaat om een verplichting — eventueel een verplichting naar vreemd recht — die buiten Nederland moet worden nagekomen. Een meer beperkte opvatting als door het onderdeel verdedigd vindt geen steun in het recht en zou in een tijd van toenemende internationale contacten tot het voor de praktijk onwenselijke resultaat leiden dat in geval van onrechtmatige daden met een internationaal karakter — zoals aantasting van intellectuele eigendomsrechten en ongeoorloofde mededinging in meer landen of grensoverschrijdende milieuvervuiling — de Nederlandse gelaedeerde genoopt zou kunnen worden zich in alle betrokken landen tot de rechter te wenden.’

NJ 1980, 34: Kleuterschool Babbel Instantie: Hoge Raad Datum: 6 april 1979 Magistraten: Dubbink, Minkenhof, Snijders, Haardt, De Groot Zaaknr: 11364 Conclusie: P-G Van Oosten LJN: AH8595 Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Kleuterschool Babbel Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1979:AH8595, Uitspraak, Hoge Raad, 06‑04‑1979; ECLI:NL:PHR:1979:AH8595, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑04‑1979 Wetingang: BW art. 1401; Gem.w art. 86; Gem.w art. 87; Gem.w art. 88; Gem.w art. 89; Gem.w art. 90; Gem.w art. 91; Gem.w art. 92; Gem.w art. 93; Gem.w art. 94; Gem.w art. 95; Gem.w art. 96; Gem.w art. 97; Gem.w art. 98; Gem.w art. 99; Gem.w art. 100; Rv art. 135; Rv art. 136; Rv art. 137; Rv art. 138; Rv art. 139; Rv art. 140; Rv art. 141; Rv art. 142; Rv art. 143; Rv art. 144; Rv art. 145; Rv art. 146; Rv art. 147; Rv art. 148; Rv art. 149 Brondocument: HR, 06-04-1979, nr 11364 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven 1. Onrechtmatige overheidsdaad? Aansprakelijkheid van Gemeente voor gedragingen van wethouder die onrechtmatige daad kunnen opleveren. Uitlatingen van hoofd Bouw- en Woningtoezicht en van College van B en W. Vraag of deze onrechtmatige daad opleveren. 2. Kunnen bij gelegenheid van pleidooi nieuwe feiten worden gesteld? SamenvattingNaar boven 1 Onjuist is 's Hofs oordeel, dat voor de vraag of een Gemeente voor gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente is erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dàn een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Aangenomen kan worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de Gemeente gevestigde kleuterschool. In verband met hetgeen het Hof — ten dele veronderstellenderwijs — heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de uitlatingen, die door het hoofd van Bouw- en Woningtoezicht en door het College van B en W zijn gedaan, o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout, die tot instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers (eiser tot cassatie, oorspr. eiser) daarvoor geen blaam treft. Terecht klaagt het middel, dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente (verweerster in cassatie) voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen — behalve van de bewoordingen daarvan — afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden — waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot een nader onderzoek — op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betr. uitlatingen in verband met de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek (BW art. 1401; Gemeentewet artt. 86–100). 2

Het Hof heeft geoordeeld dat ‘het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van goede procesorde mee, dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt echter niet, dat dit geval zich hier voordeed (Rv. artt. 135–149).[1] Partij(en)Naar boven H.J. Reuvers, te Heino, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978, kosteloos procederende krachtens beschikking van de HR van 18 mei 1978, adv. Mr. E.J. Dommering, tegen De gem. Zwolle, wier zetel is te Zwolle, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.E. Gratama; Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: De eiser tot cassatie, hierna te noemen Reuvers, heeft bij exploit van 25 aug. 1975 de verweerster in cassatie, hierna te noemen de Gemeente, gedagvaard voor de Rb. te Zwolle, en gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van de door Reuvers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, daartoe — kort samengevat — stellende dat van de zijde van de Gemeente t.z.v. de instorting van het dak van de kleuterschool Babbel, gebouwd door Reuvers, uitlatingen zijn gedaan, die een onrechtmatige daad jegens Reuvers opleveren. De Rb. heeft bij vonnis van 28 juli 1976 de vordering van Reuvers afgewezen, daartoe onder meer overwegende: 'Als door pp. enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, alsmede o.g.v. de overgelegde, hierna te vermelden produkties, kan het navolgende in deze procedure als vaststaand worden aangenomen: dat Reuvers in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de 'Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum' in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen, 'Babbel' en 'Knabbel' genaamd, heeft gebouwd, welke hij omstreeks de maand mei 1966 aan de opdrachtgeefster heeft opgeleverd; dat het dak (het plafond van het klaslokaal) van voormelde kleuterschool 'Babbel' op zondag 11 febr. 1973 is ingestort; 1. dat op maandag 12 febr. 1973 de heer Kamphuis, hoofd van Bouw- en Woningtoezicht der gemeente Zwolle, in een vraaggesprek tijdens een rechtstreekse televisie-uitzending van het televisieprogramma 'AVRO's Televizier-magazine' ter plaatse van de ramp, op de navolgende vragen het navolgende heeft geantwoord: Verslaggever: 'In 1967 werd deze semi-permanente kleuterschool gebouwd door het houtbedrijf van de heer Reuvers uit Heino. Normaal gesproken moet zo'n semipermanente voorziening het 20 jaar uithouden; hier bleek de school al na zes jaar een bedreiging voor het leven van 21 kinderen en hun leidster. De zware houten plafondconstructie begaf het zondagmiddag om 3 uur met een enorme dreun. Tafeltjes en stoeltjes werden onder het gewicht verpletterd. De man die zich bezighoudt met de schuldvraag, het hoofd van het Zwolse bureau Bouw- en Woningtoezicht, de heer Kamphuis, hebben wij de schuldvraag voorgelegd.' Kamphuis: 'M.i. moet de schuld in de eerste plaats gezocht worden bij de man die het gemaakt heeft. Dat is in eerste instantie de aannemer, die voor mijn gevoel een dakconstructie heeft toegepast, die eigenlijk niet voldoet aan de eisen, die o.g.v. de modernste technische inzichten, zoals die in de bouwverordening neergelegd zijn, gesteld moeten worden.' Verslaggever: 'Slecht hout.' Kamphuis: 'Waarschijnlijk dus slecht hout ja, en daardoor een minder goede samenhang van de totale platdakconstructie. Het is zo, dat door de jaren heen, de school staat ongeveer een jaar of 6, de spanten eigenlijk zijn gaan doorbuigen, geleidelijk aan, ook door misschien te veel wateroverlast, zoals nu al een paar dagen natte sneeuw,

opeenhoping van ongewenst water, de spanten zijn gaan zetten. Op een gegeven ogenblik is het maximum bereikt en dan zegt de constructie ... daar ga je dan.' Verslaggever: 'Je loopt dus het risico, dat er meer scholen, zoals hier aangetroffen, zouden zijn, met hetzelfde risico.' Kamphuis: 'Ja, inderdaad,' Verslaggever: 'Met dezelfde risico's.' Kamphuis: 'Met dezelfde risico's ja-ja-ja, dat heb ik mij ook zitten afvragen en ik ben er opeens bezorgd over ja-ja, ik ben zeker van plan in deze Gemeente daar een onderzoek naar te doen instellen, om eens te kijken wat voor scholen er hier gevaar lopen. Aan de andere kant ben ik van mening, dat de laatste jaren de bouw van houten scholen en zo beter wordt uitgevoerd dan een aantal jaren geleden.' Verslaggever: 'Is het mogelijk, dat er buiten de gemeente Zwolle soortgelijke scholen zijn gebouwd?' Kamphuis: 'Die mogelijkheid bestaat ja, dat weet ik niet. Deze Reuvers ken ik niet; dat zou ook een andere firma kunnen zijn. Er zijn een aantal systemen, die goedgekeurd zijn en die in den lande veel toegepast worden. Daarnaast worden er ook wel scholen gebouwd in Gemeenten waar het toezicht wat minder is dan in de stad. Het mag wel eens gesteld worden, dat daar ook wel eens iets aan ontbreekt met alle gevaren van dien.' 2 dat in datzelfde programma een 'verslag van gemeenteambtenaren' voorkwam, luidende als volgt: 'Ja, een heel werk, ... daar waar je net helemaal geen last mag hebben, daar hebben ze potverdorie een las aangebracht, als er nog wat over gespijkerd was geweest, moet je eens even kijken, zo beroerd — zoiets, dat mag nooit voorkomen — het water kan op een bepaald moment niet meer weg, moet je eens kijken, hebben ze daar gedacht, dan bespijkeren we dat wel met multiplex, maar dat is natuurlijk gekkenwerk, toch, om zo'n las te maken. Ja, natuurlijk, maar die zitten er overal in hoor, die zit daar ook in, dit is een ondeskundige leek;' 3 dat op maandag 12 febr. 1973 tijdens het radiojournaal van de regionale omroep Noord en Oost — de Rono — n.a.v. de instorting van het schooltje 'Babbel' een vraaggesprek met de heer Witvliet, wethouder van onderwijs van de gem. Zwolle, werd uitgezonden, dat, voor zover van belang, luidde: Verslaggever: 'Wie moet aansprakelijk gesteld worden?' De heer Witvliet: 'Nu op dit moment, zonder dat ik daar een definitief oordeel over uitspreek, ben ik van mening of we toch moeten kijken of dat er een constructiefout is, die misschien te verhalen is op de aannemer, maar ik wil er ook nog dit bij zeggen, de school is geen Gemeente-eigendom, en is indertijd gesticht door een stichting, die de school verhuurd heeft aan de Gemeente ...' Verslaggever: 'Zijn er meer van dit type kleuterscholen in Zwolle?' De heer Witvliet: 'Van dit type zijn er voor zover ik weet bij het openbaar onderwijs maar twee; bij het bijzonder onderwijs kan ik het zo niet zeggen, maar ik dacht niet, dat het er veel waren'; 4 dat in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 onder de kop 'Bouwer kleuterschool 'Babbel' aansprakelijk' een bericht was geplaatst, dat luidde; 'Uit het onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de openbare kleuterschool 'Babbel' in de Zwolse woonkern Ittersum, (zondag jl.) is gebleken dat 'de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd.' Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring. Reuvers Houtbouw BV te Heino, die dit schooltje, evenals de andere openbare kleuterscholen bouwde, wordt door het gemeentebestuur dan ook aansprakelijk gesteld. Als directe aanleiding wordt de regenval genoemd, waardoor water op het dak bleef staan, wat weer een gevolg was van het inzakken van de dakconstructie in het midden'. En dat tenslotte de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland in een tussen voormelde stichting en Reuvers gevoerde procedure op 3 mei 1974 heeft beslist,

dat de aansprakelijkheid voor de foutieve dakconstructie van het schooltje 'Babbel' geheel was gelegen bij de stichting, en, daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer waren gebleken, de stichting de volledige verantwoordelijkheid voor de instorting diende te dragen. Reuvers heeft gesteld, dat hij in zijn inkomsten placht te voorzien door het in eigen bedrijf vervaardigen van houtbouwconstructies, zoals die ook in de kleuterscholen 'Babbel' en 'Knabbel' waren toegepast en dat hij door de hierboven sub 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren dan wel de Gemeente zelf in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, om welke reden hij o.g.v. art. 1403, 3e lid BW c.q. art. 1401 BW heeft gevorderd, dat de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, wordt veroordeeld tot betaling van de door Reuvers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure. De Rb. is omtrent Reuvers' vordering en de daaraan ten grondslag liggende feiten van oordeel, dat niet elke uitlating in het openbaar, die een ander nadeel kan berokkenen, als onrechtmatig veroordeeld kan worden, zelfs niet in elk geval, dat dit nadeel door degene, die de uitlatingen doet, te voorzien is. Aan de volgende deels ook door de Gemeente aangevoerde argumenten ontleent de Rb. haar oordeel, dat i.c. geen door de Gemeente of haar ambtenaren gedane uitspraken of uitlatingen jegens Reuvers een onrechtmatige daad opleveren, zodat de vraag of Reuvers door die uitspraken of uitlatingen schade heeft geleden geen nadere bespreking meer behoeft. Van geen van de sub 1 t/m 3 weergegeven programma-onderdelen en het sub 4 weergegeven krantebericht kan worden gezegd, dat, voor zover althans daarin de Gemeente of haar ambtenaren aan het woord waren, benadeling van Reuvers werd beoogd of, dat van onjuiste feitelijkheden werd uitgegaan, op grond waarvan Reuvers voor de instorting van het dak van het schooltje 'Babbel' aansprakelijk werd geacht. In het sub 1 weergegeven vraaggesprek beantwoordde de heer Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen in een programma van (uitsluitend) informatieve aard. Voor zover hij op de schuldvraag inging deed hij dat op relativerende wijze, â€” waarbij hij ook een mogelijke andere oorzaak van de instorting aanstipte â€”, en niet in onnodige of zelfs maar enigszins grievende bewoordingen. Daaraan kan niet afdoen dat het programma in zijn totaliteit mogelijk ten nadele van Reuvers heeft gewerkt. De plaats die de heer Kamphuis in dat programma innam was overigens gering. Behalve informatieve hadden de sub 1 en sub 3 weergegeven programma-onderdelen, gelet op de mogelijke fatale gevolgen, die de instorting, indien deze niet op een zondag was geschied, had kunnen hebben, ook waarschuwende waarde. Immers, uit de antwoorden op de gestelde vragen blijkt, dat de mogelijkheid aanwezig was, dat elders scholen met eenzelfde foutieve platdakconstructie gebouwd konden zijn, die misschien aan onvoldoende toezicht werden onderworpen. Zonder het noemen van Reuvers' naam, hetgeen overigens alleen de heer Kamphuis heeft gedaan, zou dat door de Rb. van gewicht geachte waarschuwingseffect zelfs deels teloor hebben kunnen gaan. Voor het sub 2 weergegeven programmagedeelte geldt, hetgeen door de Gemeente is gesteld en door Reuvers niet weersproken, dat dit tot stand is gekomen door middel van in paraplu's verborgen microfoons, zodat alleen deze omstandigheid reeds eventuele onrechtmatigheid jegens Reuvers aan de zijde van de met elkaar sprekende ambtenaren uitsluit. Het sub 4 weergegeven krantebericht is door een derde, een dagbladjournalist, opgesteld en daaruit blijkt niet meer, dan dat de Gemeente een verklaring heeft uitgegeven, waarin stond vermeld, dat zij Reuvers voor de instorting van het schooltje aansprakelijk heeft gesteld. Door de afgifte van deze verklaring aan de pers heeft de Gemeente naar het oordeel der Rb. jegens Reuvers niet onrechtmatig gehandeld, op grond, dat, zoals Reuvers nog heeft aangevoerd, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, na de vraag wie de constructie van de dakspanten van het ingestorte gebouwtje had ontworpen, na zorgvuldige vaststelling der feiten te hebben beantwoord, omtrent de aansprakelijkheid voor de instorting van het schooltje nadien anders (in

Reuvers' voordeel) oordeelde, waarbij de Rb. nog overweegt, dat, objectief bezien, de door de Gemeente aangenomen aansprakelijkheid van Reuvers op zichzelf niet onwaarschijnlijk was.'. Van dit vonnis is Reuvers in hoger beroep gekomen bij het Hof te Arnhem, dat bij arrest van 18 jan. 1978 het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd met veroordeling van Reuvers in de kosten van het geding. Daartoe heeft het Hof o.m. overwogen: '1. dat Reuvers als grieven tegen het vonnis a quo heeft aangevoerd; I. dat de Rb. ten onrechte in haar overwegingen heeft betrokken het feit dat met de gewraakte uitlatingen geen benadeling van Reuvers werd beoogd; II. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente c.q. haar ambtenaren van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen; III. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord; IV. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis de gewraakte uitlatingen mocht doen omdat een waarschuwend effect nodig was; V. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat het gewraakte programma is tot stand gekomen met verborgen microfoons; VI. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat het bij conclusie van antwoord overgelegde krantebericht door een derde is opgesteld en dat de inhoud daarvan niet onrechtmatig is nu achteraf de Raad van Arbitrage geoordeeld heeft dat Reuvers geen blaam treft; VII. dat de Rb. ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit dat het een Gemeenteambtenaar is geweest die die fatale constructie heeft bepaald en toezicht heeft gehad op de uitvoering; VIII. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat objectief bezien de door de Gemeente aangenomen aansprakelijkheid van Reuvers op zichzelf niet onwaarschijnlijk was; IX. dat de Rb. ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit van de grotere voorzichtigheid, welke juist een gemeente en haar ambtenaren hebben te betrachten bij het doen van mededelingen aan de pers en televisie-organisaties, mede bezien in het licht van de grote invloed welke van mededelingen van overheidswege in persorganen uit kan gaan; X. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat de vraag of Reuvers schade heeft geleden geen nadere bespreking meer behoeft; 2. dat Reuvers in prima aan zijn vordering ten grondslag legde: 1. dat op of omstreeks 12 febr. 1973 na de instorting der kleuterschool 'Babbel' enige ambtenaren van de Gemeente, waaronder het hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' van de Gemeente L.C. Kamphuis, die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie-uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij Reuvers was gelegen, 2. dat de wethouder van Onderwijs van de Gem. Witvliet op 12 febr. 1973 tijdens een door de regionale radio-omroep Noord en Oost (Rono) uitgezonden interview als zijn mening heeft te kennen gegeven dat het i.c. een constructiefout was, welke wellicht te verhalen was op de aannemer,

3. dat het bestuur van de Gemeente op 17 febr. 1973 of daaromtrent in verscheidene dagbladen, waaronder de Zwolse Courant een verklaring heeft laten opnemen, waaruit blijkt dat de Gemeente de bouwer der kleuterschool 'Babbel' aansprakelijk houdt voor het instorten daarvan op grond dat de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd; 3. dat Reuvers op grond daarvan het standpunt heeft ingenomen dat voormelde gedragingen van voornoemde ambtenaren, wethouder Witvliet en van haar zelve, waardoor hij in zijn reputatie van vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school is aangetast, onrechtmatige daden jegens hem opleveren, welke hem schade hebben berokkend en nog steeds berokkenen, waarvoor de Gemeente ingevolge de artt. 1401 en 1403 lid BW jegens hem aansprakelijk is; 4. dat de Rb. in het bestreden vonnis de boven sub 1 t/m 3 weergegeven gedragingen, daarbij wat die sub 3 betreft alleen de publicatie in de Zwolse Courant in aanmerking nemende, geen onrechtmatige daden gelegen heeft geacht, tegen welk oordeel alsmede tegen de gronden waarop dat oordeel berust Reuvers met zijn eerste negen grieven opkomt, derhalve zonder te klagen over het door de Rb. niet in haar oordeel betrekken van de publicaties in de boven sub 3 bedoelde, niet met name aangeduide dagbladen, zodat deze publicaties thans buiten bespreking kunnen blijven; 5. dat de Gemeente t.z.v. de schade eventueel voortgevloeid uit de thans nog resterende gedragingen — aangenomen dat deze onrechtmatige daden jegens Reuvers opleveren — aansprakelijk zou zijn, en wel in gelijke mate, indien deze als gedragingen van de Gemeente zelf zouden zijn aan te merken — hetgeen zich zou voordoen wanneer degene die zich aan de gedragingen heeft schuldig gemaakt handelde als orgaan van de Gemeente binnen de formele kring van zijn bevoegdheid — of indien sprake zou zijn van handelingen van een ondergeschikte van de Gemeente ter gelegenheid van de vervulling van de hem opgedragen taak; 6. dat de stelling van Reuvers dat Kamphuis de uitlatingen deed in zijn hoedanigheid van hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' van de Gemeente — als hoedanig hij uiteraard ondergeschikte van de Gemeente was — kan betekenen, zowel dat Kamphuis handelde als orgaan van de Gemeente alsook dat hij dit deed als ondergeschikte van de Gemeente ter gelegenheid van de vervulling van zijn taak, zodat blijkens het vorenstaande in het midden kan blijven of zich het ene dan wel het andere geval voordeed; 7. dat uit Reuvers' stellingen niet valt af te leiden dat zich m.b.t. de overige ambtenaren het ene dan wel het andere geval voordeed; dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten t.a.v. bouwtechnische kwesties; 8. dat derhalve de aan bedoelde ambtenaren en aan wethouder Witvliet verweten gedragingen Reuvers' vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen; 9. dat het door Reuvers gestelde omtrent het laten opnemen van voormelde verklaring in de Zwolse Courant inhoudt dat het daarbij om een handeling van de Gemeente gaat; 10. dat uit het vorenoverwogene volgt dat van de boven sub 1 t/m 3 genoemde gedragingen thans nog slechts van belang zijn de sub 1 bedoelde publicatie in de Zwolse Courant, en mitsdien de grieven nog slechts in verband daarmede bespreking behoeven, hetgeen het Hof dienstig acht in na te melden volgorde te doen; 11.

dat het Hof voorop stelt: dat de inhoud van de verklaringen van Kamphuis en van de perspublicatie door de Rb. aan de hand van de daarop betrekking hebbende bescheiden in het vonnis a quo is weergegeven zonder dat tegen die weergave in appel is opgekomen, zodat het Hof daarvan kan uitgaan; 12. dat Reuvers in de toelichting op de eerste grief, voor zover met de grief verband houdende heeft opgemerkt dat voor de beantwoording der vraag of sprake is van een onrechtmatige daad niet van belang is de vraag of met de betrokken handeling benadeling is beoogd, doch of de dader schuld treft, welke ook zonder dat van opzet sprake is aanwezig kan zijn; 13. dat het beogen van nadeel een te dezen relevante omstandigheid kan zijn, doch Reuvers zich niet op het oogmerk te benadelen had beroepen, zodat er voor de Rb. geen grond bestond zich daaromtrent in enigerlei vorm uit te laten; 14. dat de Rb. evenwel het ontbreken van bedoeld oogmerk niet als enige grond heeft aangegrepen om geen onrechtmatige daad van Kamphuis en de Gemeente aan te nemen zodat de grief alhoewel op zichzelf gegrond niet tot vernietiging van het vonnis a quo kan leiden; 15. dat Reuvers de tweede grief aldus heeft toegelicht dat de kleuterschool 'Babbel' is gebouwd in opdracht van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum; dat na oplevering de Stichting de school in huur of in gebruik heeft afgestaan aan de gemeente Zwollerkerspel, waarbij uitdrukkelijk werd afgesproken dat de Gemeente verantwoordelijk zou zijn voor het onderhoud daarvan; dat P.W. Toen, destijds directeur van Openbare Werken der toenmalige gemeente Zwollerkerspel, voor en tijdens de bouw optrad als technisch adviseur van de Stichting ten behoeve van de bouw en tevens als bouwdirectie; dat het ontwerp van de dakconstructie onder leiding van en in nauw overleg met genoemde Toen is tot stand gekomen en dat de dakspanten tenslotte onder diens toezicht zijn getest en verstevigd; dat een kleuterleidster doorbuiging van het plafond had geconstateerd en dit heeft doorgegeven aan de Gemeente die â€” zoals blijkt uit het door Reuvers overgelegde rapport van Kamphuis â€” op 22 dec. 1972 een onderzoek heeft ingesteld naar de staat van het onderhoud; dat de Gemeente derhalve wist dat het plafond aan het doorzakken was, zoals door haar nog op 8 febr. 1973 geconstateerd; dat bij het doen der gewraakte uitlatingen voor TV en in de pers de Gemeente en Kamphuis, naar zij wisten c.q. behoorden te weten, uitgingen van onjuiste feitelijkheden; dat hierbij niet van belang is dat de Raad van Arbitrage achteraf ook tot deze conclusie kwam, daar die Raad slechts vaststelde dat de feiten, welke beide pp in de arbitrage al kenden, waren zoals Reuvers stelde dat ze juist waren; 16. dat Reuvers in de toelichting op de derde grief als voor de onderhavige grief en de daarop gegeven toelichting tevens van belang heeft aangevoerd dat van Kamphuis als deskundige te verwachten was geweest dat hij, mede gezien de voorgeschiedenis van de bouw der school, de interviewers enig inzicht had gegeven in de diverse mogelijke oorzaken van de instorting in plaats van 'rucksichtslos' Reuvers als de schuldige aan te wijzen; dat Kamphuis zijn uitlatingen niet op de bouwplaats heeft gedaan maar de betreffende reporters op zijn werkkamer heeft ontvangen, alwaar hij zeker alle gelegenheid had om zorgvuldig vragen te beantwoorden, het oude dossier nog eens na te kijken en dergelijke; 17. dat tussen pp. niet in geschil is dat de constructie der dakspanten der school onjuist was; 18. dat alsdan de meest voor de hand liggende conclusie was dat de instorting van het dak aan die onjuiste constructie te wijten was; 19.

dat ook de Raad van Arbitrage, welke verondersteld mag hebben uit ter zake kundige leden te hebben bestaan de instorting heeft geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten; 20. dat Reuvers i.v.m. de oorzaak van de instorting zich heeft beroepen op de sneeuwval en heeft aangevoerd dat de Gemeente te kort geschoten was in haar verplichting tot het onderhoud van de school doordat zij, alhoewel voor de instorting ermede bekend dat het plafond der school doorzakte, geen maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de instorting van het dak; 21. dat evenwel uit niets valt af te leiden dat er sprake zou zijn geweest van een zodanige sneeuwval dat de dakconstructie daartegen niet bestand behoefde te zijn, het herstel van een constructiefout bezwaarlijk tot het onderhoud kan worden gerekend en verder het achterwege laten van maatregelen als door Reuvers bedoeld, niet belet de foutieve constructie der dakspanten als — in elk geval primaire — oorzaak der instorting aan te merken; 22. dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was; 23. dat Reuvers ter bestrijding van dit laatste met een beroep op het desbetreffende oordeel van de Raad van Arbitrage in zijn vonnis van 3 mei 1974, heeft aangevoerd dat hij geen uitvoeringsfouten had gemaakt en dat hij vrijuit ging, omdat de principaal een eigen verantwoordelijkheid op zijn schouders had genomen juist m.b.t. de constructie van de spanten; 24. dat de Raad van Arbitrage in zijn vermeld vonnis, voor zoveel hier van belang, heeft overwogen dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting en deze de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting der school op grond dat de Stichting door het betrekken van een technische deskundige (P.W. Toen, destijds directeur van Openbare Werken der toenmalige gem. Zwollerkerspel) die zich ook nog bestempelde als een — zij het niet contractuele — directie bij het ontwerpen der school, een eigen verantwoordelijkheid op zich heeft genomen en dat de Stichting bijgestaan door haar technisch adviseur, van Reuvers, een voormalig timmerman ter plaatse bekend, niet kon en mocht verwachten dat deze de door of in overleg met de technisch adviseur van de Stichting ontworpen constructie van de dakspanten zelfstandig zou toetsen, terwijl Reuvers er veeleer van uit mocht gaan dat de door of in overleg met een deskundige ontworpen constructie, welke bovendien onder leiding van de technisch adviseur van de Stichting was beproefd en vervolgens op aanraden van de technische deskundige verstevigd door het aanbrengen van schuine schoortjes, voldoende deugdelijk zou zijn; 25. dat voor het slagen van het onderhavige betoog in elk geval nodig zou zijn dat het oordeel van de Raad van Arbitrage omtrent Reuvers' disculpatie — welk oordeel de Gemeente heeft aangevochten — juist zou zijn; 26. dat het Hof bij het navolgende veronderstellenderwijze van de juistheid van dat oordeel zal uitgaan; 27. dat de door de Raad van Arbitrage in zijn vonnis geschetste gang van zaken, welke tot zijn onderhavig oordeel leidde, en met name de door die Raad duidelijk aangenomen onvoldoende deskundigheid van Reuvers om de aanwijzingen en wensen van Toen m.b.t. de constructie der dakspanten op hun merites te beoordelen terwijl Reuvers zich in dit geding vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school noemt, zo onwaarschijnlijk was dat Kamphuis, toen hij de gewraakte uitlatingen deed, daarmede niet behoefde te rekenen en evenmin zich in de voorgeschiedenis van de bouw der school

alsmede in het eventueel daaromtrent bestaande dossier behoefde te verdiepen, waarbij nog valt op te merken dat de door Reuvers weergegeven voorgeschiedenis in elk geval geen uitsluitsel geeft omtrent Reuvers' deskundigheid en het de vraag is of bedoeld dossier daaromtrent gegevens bevat; 28. dat derhalve niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen aan de TV-reporter op onvoldoende gronden, d.w.z. lichtvaardig, heeft gedaan; 29. dat Reuvers bij pleidooi in appel nog heeft aangevoerd dat hij op maandagochtend 12 febr. 1973 door de Dienst Openbare Werken is opgebeld en hij in dat telefoongesprek duidelijk heeft gesteld dat de dakconstructie hem indertijd van gemeentewege (blijkbaar vanwege de gem. Zwollerkerspel) was voorgeschreven en dat het gehele werk onder controle van de toenmalige Dienst Gemeentewerken der gem. Zwollerkerspel is uitgevoerd, welke mededeling hij bij zijn brief van 14 febr. 1973 aan de directeur Gemeentewerken — gestuurd ter attentie van de heren Kamphuis en Van de Berg — heeft herhaald; 30. dat het pleidooi evenwel niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen, terwijl overigens voormelde telefonische en schriftelijke mededelingen van Reuvers — welke trouwens gezien het door Reuvers gestelde, de Gemeente eerst na de gewraakte uitlatingen van de heer Kamphuis hebben bereikt — nog geenszins de conclusie wettigden dat Reuvers niet aansprakelijk zou zijn voor de ondeugdelijke constructie der dakspanten; 31. dat de grief derhalve voor zover Kamphuis betreft faalt; 32. dat het Hof de grief voor zover de Gemeente betreffende zal bespreken te zamen met de zesde grief; 33. dat Reuvers de derde grief, voor zover daarmede verband houdende, aldus heeft toegelicht dat niemand verplicht is de door hem door een TV-reporter gestelde vragen anders te beantwoorden dan met 'geen commentaar' of dergelijke; dat van een directeur van de Dienst van Openbare Werken niet kan worden aangenomen dat hij 'min of meer initiatiefloos' vragen in een kwestie, welke juist op het terrein van zijn deskundigheid ligt, beantwoordt, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat hij zich door het optreden van TV-reporters laat intimideren; dat alhoewel de plaats welke Kamphuis in het TVprogramma innam naar de tijd gesproken wellicht gering is geweest, zijn uitlatingen gezien zijn functie vanzelfsprekend van veel groter gewicht waren dan de uitspraken van andere geinterviewden; 34. hieromtrent dat Kamphuis de gewraakte mededelingen deed n.a.v. hem gestelde vragen, doch de wijze waarop hij die vragen beantwoordde op eigen initiatief berustte; 35. dat aldus gezien de door de Rb. i.v.m. het beantwoorden door Kamphuis van de hem gestelde vragen, gebezigde bewoordingen: 'min of meer initiatiefloos' niet als misplaatst zijn aan te merken; 36. dat Reuvers blijkens de toelichting op de grief Kamphuis allereerst wil verwijten dat hij de gewraakte mededelingen aan de betrokken TV-reporter nodeloos heeft gedaan; 37. dat hiervan evenwel — ook al kan Reuvers worden toegegeven dat Kamphuis niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden — niet kan worden gesproken; 38. dat — zoals pp. ook zelf stellen en overigens ook voor de hand ligt — een calamiteit als i.c., welke gevaren in zich borg voor personen en dan nog voornamelijk voor kleine kinderen, in brede kring, waaronder de nieuwsmedia, sterk de aandacht trekt; 39.

dat onder die omstandigheden, mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat Kamphuis ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld; 40. dat verder Kamphuis daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van Reuvers reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen; 41. dat alsdan naar 's Hofs oordeel, ook al zou van Kamphuis te dezen grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou Reuvers nadelige gevolgen van Kamphuis' uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid; 42. dat de grief derhalve niet opgaat; 43. dat Reuvers de zesde grief aldus heeft toegelicht dat volstrekt onjuist is dat het overgelegde krantebericht door een derde, een dagbladjournalist of een ander persoon is opgesteld; dat het hier gaat om de letterlijke weergave van een verklaring van de Gemeente, welke is afgegeven ten behoeve van de pers; dat de Gemeente zelf nooit heeft gesteld dat van iets anders sprake was dan van een gemeentelijke persverklaring, zodat het Reuvers onduidelijk is hoe de Rb. tot de onderhavige slotsom is kunnen komen; dat de Rb. voorts bij het waarderen van deze verklaring in het geheel van het aan de Gemeente verweten complex van uitlatingen niet uitgaat van de precieze tekst der verklaring, terwijl deze wel van cruciaal belang is; dat de Gemeente nl. niet heeft gezegd dat zij niet zeker is van de vraag wie voor de catastrofe verantwoordelijk is en dat zij daarom de aannemer aansprakelijk zal stellen teneinde de rechter te laten oordelen, — een verklaring welke zij ook niet kon geven omdat zij nooit als procespartij tegen Reuvers over dit punt zou kunnen optreden — doch op ondubbelzinnige wijze de schuld van de catastrofe heeft gelegd bij de uitvoerder, van wie inmiddels iedereen wist dat dat Reuvers was; dat de Gemeente wist c.q. behoorde te weten dat toentertijd geen onderzoek had plaatsgevonden, hetwelk grond voor een dergelijke bewering kon zijn; dat de Gemeente door de waarschuwing van een kleuterleidster circa drie maanden voor de ramp en uit op 22 dec. 1972 en 8 febr. 1973 ingestelde onderzoeken wist c.q. behoorde te weten dat de staat van de school slecht was en dat aan het onderhoud daarvan, waartoe zij verplicht was, zeer weinig of geen aandacht was besteed en dat er een gevaarvolle situatie was, terwijl de Gemeente tevens wist dat geen maatregelen waren genomen ter afwending van mogelijke gevaren; dat zulks mede gezien het feit dat de school reeds circa zeven jaren bestond, voor de Gemeente een reden te meer had moeten zijn om zich zorgvuldiger in het openbaar uit te laten over de mogelijke oorzaak der instorting; dat de onderhavige verklaring van de Gemeente, waarvan zij wist c.q. kon weten dat zij in alle regionale bladen zou verschijnen, onrechtmatig, immers in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van de Gemeente was; 44. hieromtrent dat de Gemeente had gesteld dat op vrijdag 16 febr. 1973 namens haar College van B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers mededeling is gedaan van het feit dat Reuvers aansprakelijk was gesteld en dat n.a.v. deze mededeling op 17 febr. 1973 in de Zwolse Courant het bericht verscheen hetwelk zij vervolgens in het geding bracht; 45. dat Reuvers voormelde stelling van de Gemeente niet heeft bestreden; 46.

dat vermelde stelling evenals het desbetreffende krantebericht inderdaad de indruk wekken dat dit bericht een weergave van de betrokken journalist behelst van een aan hem afgelegde verklaring, zodat niet verwonderlijk is dat de Rb. sprak van een door een derde, een dagbladjournalist, opgesteld bericht; 47. dat evenwel dit punt belang voor de zaak mist, aangezien het te dezen gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven en de Gemeente niet heeft beweerd dat dat bericht naar inhoud voor zover hier van belang — t.w. het toeschrijven der instorting aan een foutieve constructie en aansprakelijkstelling van Reuvers' bedrijf daarvoor — niet zou overeenstemmen met de aan de pers uitgegeven verklaring; 48. dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar de Gemeente ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van het College van B en W van de Gemeente — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geeigend middel te bedienen van publikatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen; 49. dat Reuvers in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting de Gemeente kennelijk wil verwijten dat haar College van B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van Reuvers was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn; 50. dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school; 51. dat derhalve gezien hetgeen onder de tweede grief werd gezegd omtrent de betekenis van de constateringen van Kamphuis en diens daarop berustende oordeel, het College van B en W door daarop af te gaan bij het vormen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit niet verweten kan worden niet de dit college passende redelijkheid te hebben in acht genomen; 52. dat daarbij nog dient te worden bedacht dat het besluit van het College van B en W slechts inhield Reuvers aansprakelijk te stellen, hetgeen inhield dat deze aansprakelijkheid voor dat college nog geenszins vaststond en nog, eventueel in rechte, diende te worden vastgesteld; 53. dat, anders dan Reuvers schijnt te menen, allerminst uitgesloten was dat de Gemeente als huurster der school — doordat zij in de rechten der voormalige gem. Zwollerkerspel was getreden — ter zake van de door haar als gevolg der instorting daarvan geleden schade een actie uit onrechtmatige daad jegens Reuvers openstond; 54. dat er dan ook geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van B. en W. i.c. een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublikatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid; ook al zouden daaruit nadelen voor Reuvers zijn voortgevloeid; 55. dat mitsdien de grief alsmede de tweede grief voor zover de Gemeente betreffende faalt; 56. dat Reuvers in de toelichting op de negende grief heeft betoogd dat, indien een overheidsorgaan als een Gemeente mededelingen doet aan de pers, dit orgaan dient te bedenken dat, zeker wanneer het gaat om zulk een aandacht trekkende zaak als de instorting van een school, de invloed van perspublikaties en zeker die van een

televisieuitzending op de verdere zaakvoering van een timmerbedrijf, hetwelk het vooral van plaatselijke opdrachten moet hebben, zeer groot en van ver strekkende en nadelige gevolgen kan zijn; dat in een dergelijke situatie aan het woord van een Gemeente nu eenmaal zeer veel meer aandacht wordt geschonken dan aan uitlatingen van een particulier; dat zeker de voorgeschiedenis van de bouw der school bij de Gemeente tot grotere voorzichtigheid had moeten leiden; dat de Gemeente alvorens enige uitspraak in het openbaar te doen, zich zorgvuldiger had moeten opstellen; dat de Gemeente aan de pers diverse mogelijke oorzaken van de instorting had moeten noemen en niet onmiddellijk Reuvers als enige oorzaak had moeten noemen; dat het gewicht dat in de perspublikatie aan de uitlatingen van gemeentewege is gehecht met de voor Reuvers catastrofale gevolgen, voor de Gemeente alleszins voorzienbaar was; 57. dat bij de bespreking van de tweede grief t.a.v. de uitlatingen van Kamphuis aan de TVreporter, en van de zesde en derde grief t.a.v. de perspublikatie reeds is ingegaan op de te dezen door Kamphuis en de Gemeente in acht te nemen voorzichtigheid, waaruit volgt dat de grief niet kan slagen, waarbij nog valt op te merken dat de perspublikatie enkel beoogde bekendheid te geven aan het door het College van B en W zich gevormde oordeel en genomen besluit, doch niet om uitsluitsel te geven omtrent de oorzaken van de instorting der school; 58. omtrent de vierde grief dat uit het vorenoverwogene volgt dat ook los van de vraag of aan de uitlatingen van Kamphuis een waarschuwend effect mocht worden toegekend, deze geen onrechtmatige daad jegens Reuvers kan worden verweten, zodat de grief belang mist; 59. dat de Gemeente de vijfde grief als juist heeft erkend zodat deze op zichzelf is gegrond, doch de hier bedoelde kwestie thans belang voor de zaak mist, nu de Rb. de desbetr. overweging gaf t.a.v. de uitlatingen van de overige gemeente-ambtenaren, welke thans niet meer aan de orde zijn; 60. dat de Rb. inderdaad geen aandacht heeft besteed aan hetgeen Reuvers in de zevende grief aan de orde heeft gesteld, doch dat boven aan dat facet aandacht is geschonken met negatief resultaat, zodat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden; 61. dat het in de achtste grief bestreden oordeel van de Rb. blijkens het vorenoverwogene juist is, zodat de grief faalt; 62. dat nu â€” naar uit het vorenoverwogene volgt â€” de Rb. terecht tot de conclusie kwam dat van onrechtmatige daden als door Reuvers gesteld niet gesproken kon worden, aan Reuvers' schadevordering de grondslag was ontvallen zodat geen plaats meer was voor een onderzoek naar de door Reuvers geleden schade; 63. dat mitsdien ook de tiende grief faalt; 64. dat Reuvers in de toelichting op de negende grief nog heeft betoogd dat de directeur van Openbare Werken zich nog eens heeft laten interviewen door de Zwolse Courant (produktie 6) en ook overigens de pers van gemeentewege voortdurend is te woord gestaan in voor Reuvers ongunstige en onware zin, welke feiten Reuvers blijkbaar alsnog aan zijn vordering wil ten grondslag leggen, waartegen de Gemeente zich niet heeft verzet; 65. dat het blijkens produktie 6 gaat om een mededeling van Kamphuis aan de Zwolse Courant, doch uit niets valt af te leiden dat Kamphuis daarbij handelde als orgaan van de Gemeente binnen de formele kring van zijn bevoegdheid dan wel ter gelegenheid van de vervulling van zijn functie, terwijl aan vermelde stellingen voor het overige als onvoldoende geadstrueerd moet worden voorbijgegaan; 66.

dat Reuvers nog bij memorie van grieven bewijs heeft aangeboden van al zijn stellingen bij memorie van grieven en in de stukken in prima vermeld, doch er geen relevante stellingen zijn, welke nog voor bewijs in aanmerking komen;.' Tegen dit arrest heeft Reuvers de navolgende middelen van cassatie gericht: 'I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan: 1. Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, gelijk in het bijzonder in de zevende en achtste r.o. weergegeven, dat de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, omdat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend, aangezien voor de vraag of een Gemeente uit hoofde van een onrechtmatige daadsactie zelfstandig kan worden aangesproken voor de gedragingen van een wethouder niet beslissend is, of deze al dan niet orgaan is in de zin der Gemeentewet. Het Hof hecht in dit verband ook betekenis aan het feit, dat al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet meebracht, dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten t.a.v. bouwtechnische kwesties. Dit oordeel is evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten. In ieder geval is 's Hofs oordeel in het licht van de ten processe vaststaande omstandigheden onbegrijpelijk, te meer nu het Hof het alleszins aanvaardbaar acht, dat een gemeente in het onderhavige geval, mede gezien het recht op vrije meningsuiting, ten behoeve van de voorlichtende taak aan een nieuwsmedium inlichtingen verstrekt. 2. Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, dat, gelijk in het bijzonder in de zesde tot en met achtste r.o. weergegeven, de gedragingen, die Reuvers aan de overige ambtenaren verwijt, de ingestelde vordering niet kunnen dragen, omdat uit Reuvers' stellingen niet kan worden afgeleid of zich het geval voordeed, dat deze als orgaan van de Gemeente handelden, dan wel als ondergeschikt. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat — gelijk door het Hof ook voor Kamphuis is aangenomen — in het midden kan blijven of zich het ene dan wel het andere geval voordeed, terwijl het Hof niet vaststelt, dat zich geen van beide gevallen voordeed. II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan: 1. Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, gelijk in het bijzonder aangegeven in de twee en twintigste r.o., dat, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was. Deze overweging is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat uit 's Hofs overweging niet blijkt of door Kamphuis op het moment van het doen van zijn mededelingen aan nieuwsmedia de instorting van het dak aan de foutief geconstrueerde dakspanten is geweten (zijnde immers dat moment, zoals het Hof zelf elders aanneemt, beslissend). Zulks kan in elk geval niet volgen uit het feit, dat ten processe in confesso was dat de constructie der dakspanten onjuist was en dat ook de Raad van Arbitrage de instorting daaraan heeft geweten. Dit kan ook niet volgen uit de overige ten processe gebleken omstandigheden en/of aangevoerde stellingen — die onbestreden zijn gebleven of waaraan de onjuistheid niet is vastgesteld —.

Voor zover in cassatie uitgangspunt moet zijn, dat de instorting aan de foutief geconstrueerde dakspanten mocht worden geweten, (en dat deze conclusie 'voor de hand liggend' was, zoals het Hof elders stelt) is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk de daaraan door het Hof verbonden gevolgtrekking, dat het meest voor de hand lag, dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was. Bij een bouwkundige constructiefout kunnen er meer aansprakelijke personen zijn, dan de vervaardiger (i.c. is ook gebleken een ander aansprakelijk te zijn) en zulks behoorde Kamphuis, die de functie van hoofd van Bouw- en Woningtoezicht bekleedde, bekend te zijn, zodat het trekken van deze conclusie door deze functionaris niet 'voor de hand ligt'. In ieder geval is niet doorzichtig in 's Hofs gedachtengang of het daarbij mede in aanmerking heeft genomen de wetenschap die Kamphuis, uit hoofde van zijn functie en gelet op de overige omstandigheden van het geval, behoorde te hebben. 2. a. In r.o. 27 overweegt het Hof dat de door de Raad van Arbitrage in zijn vonnis geschetste gang van zaken (welker oordeel het Hof veronderstellenderwijze als juist aanneemt, zodat in cassatie van de juistheid van dit oordeel van de door arbiters vastgestelde omstandigheden â€” zie r.o. 24 van het arrest â€” mag worden uitgegaan), welke tot zijn onderhavig oordeel leidde, en met name de door die Raad duidelijk aangenomen onvoldoende deskundigheid van Reuvers om de aanwijzingen en wensen van Toen m.b.t. de constructie der dakspanten op hun merites te beoordelen, terwijl Reuvers zich in dit geding vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school noemt, zo onwaarschijnlijk was dat Kamphuis, toen hij de gewraakte uitlatingen deed, daarmee niet behoefde te rekenen en evenmin zich in de voorgeschiedenis van de bouw van de school, alsmede in het eventueel daaromtrent bestaande dossier behoefde te verdiepen, waarbij nog valt op te merken dat de door Reuvers weergegeven voorgeschiedenis in elk geval geen uitsluitsel geeft omtrent Reuvers' deskundigheid en het de vraag is of bedoeld dossier daaromtrent gegevens bevat. Het Hof vervolgt dat derhalve niet gezegd kan worden dat Kamphuis lichtvaardig mededelingen heeft gedaan. Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat het Hof aldus een verkeerde maatstaf aanlegt aan de door Kamphuis bij het doen van mededelingen aan persmedia die derden kunnen schaden (en i.c. ook geschaad hebben naar het Hof veronderstellenderwijs in r.o. 41 aanneemt) in acht te nemen in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, c.q. een verkeerde maatstaf aanlegt bij de beoordeling van Kamphuis' verwijtbaarheid, hetgeen althans het geval is als men in aanmerking neemt dat de overheid bij haar mededelingen naar buiten een extra zorgvuldigheid heeft te betrachten, hetgeen althans i.c. het geval is daar het mededelingen betrof over een calamiteit die in brede kring, waaronder de nieuwsmedia, sterk de aandacht trok, zodat voorzienbaar was of behoorde te zijn, dat die mededelingen zeer ruime aandacht zouden trekken. Het Hof heeft met name ten onrechte buiten beschouwing gelaten c.q. onvoldoende betekenis toegekend aan de volgende omstandigheden, althans een of meer daarvan: de wetenschap die Kamphuis in zijn functie van directeur van Bouw- en Woningtoezicht niet alleen bezit maar ook behoorde te bezitten omtrent vragen bouwkundige gebreken betreffende, zodat voor Kamphuis, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voorzienbaar was, althans behoorde te zijn, dat ook een ander dan de aannemer (vervaardiger van de dakspanten) aansprakelijk was c.q. kon zijn, zodat hij daar bij zijn mededelingen naar buiten rekening mee had behoren te houden; waaraan niet afdoet, dat de aansprakelijkheidstelling van de een waarschijnlijker is dan die van de ander; de ruime mate van bekendheid die aan de mededeling zou worden gegeven, hetgeen voor Kamphuis voorzienbaar was, c.q. kon zijn; de onderzoekplicht die op de Gemeente c.q. Kamphuis rustte, alvorens een mededeling naar buiten te doen die ruime bekendheid zou krijgen; de gebleken onjuistheid van de mededeling; de inhoud van de mededeling, gelet ook op het feit dat de naam van Reuvers daarin expliciet werd vermeld; Het arrest van het Hof is althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onduidelijk is of en zo ja in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden.

b. De r.o. 32 t/m 41 monden uit in 's Hofs conclusie, dat ook al zou van Kamphuis te dezen grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou Reuvers nadelige gevolgen van Kamphuis' uitlatingen hebben ondervonden niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen in strijd gehandeld heeft met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid. Dit oordeel doet het Hof (mede) steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid en in r.o. 40 omschreven, door Kamphuis gekozen vorm, van de mededelingen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het Hof de te dezen voor de overheid geldende — en door het Hof aangenomen — grotere zorgvuldigheidsplicht alleen betrekt op de vorm van de door Kamphuis gedane mededelingen. Het arrest neemt ten onrechte niet in aanmerking dat deze grotere voorzichtigheid ook geldt t.a.v. onder 2a genoemde omstandigheden, met name de onderzoekplicht (ten processe is niet gebleken of vastgesteld, dat Kamphuis of enig ander namens de Gemeente in dit opzicht enige extra voorzichtigheid heeft betracht). Dit oordeel kan ook overigens niet gedragen worden door de in r.o. 39 en 40 gegeven beschouwingen. Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is het in r.o. 39 gegeven oordeel dat de voorlichtende taak van de overheid, mede gelet op het recht op vrije meningsuiting, het aanvaardbaar maakt, dat Kamphuis namens de Gemeente inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak van de instorting der school alsmede omtrent degeen, die daarvoor aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Met name is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat c.q. waarom, mede gelet op de vrijheid van meningsuiting, een voorlichting omtrent aansprakelijkheidstelling zou moeten plaatsvinden, en — indien dit wel zo zou zijn — dat, c.q. waarom — bij voorlichting over die vraag — uit de kring van mogelijke aansprakelijke personen (immers degene, die aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden), slechts een, i.c. Reuvers, met naam en toenaam behoort te worden aangewezen, althans dat aanvaardbaar is, dat dit gebeurt. De beslissing is tenslotte niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk is, waarom redengevend is dat Kamphuis bij het doen van zijn mededeling slechts een persoonlijke mening gaf nu het Hof blijkens r.o. 6 voorop heeft gesteld dat Kamphuis in hoedanigheid handelde, terwijl evenmin duidelijk is hoe hij daarbij niets ten kwade zei, nu Reuvers daarbij als de aansprakelijk te stellen persoon werd genoemd (en het Hof zelfs op dit punt een voorlichtende taak van de overheid aanneemt), en het Hof veronderstellenderwijs aanneemt, dat Reuvers door deze mededeling geschaad is. 3. In r.o. vijftig overweegt het Hof dat de Gemeente heeft gesteld, dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van het besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek. Dit oordeel is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof niet of onvoldoende heeft vastgesteld welk onderzoek Kamphuis op het moment van het doen van de mededelingen had verricht — zodat de juistheid of onjuistheid van 's Hofs oordeel wegens onvoldoende vaststelling van de feiten in cassatie niet kan worden beoordeeld —, terwijl in ieder geval vaststaat, dat Kamphuis geen onderzoek had gedaan naar de voorgeschiedenis van de bouw, en terwijl de Gemeente slechts heeft gesteld: 'Het moge zo zijn, dat de neerslag van de bevindingen van het door ambtenaren van de dienst Bouw- en Woningtoezicht die maandagmorgen verrichte onderzoek eerst zijn neerslag vond in het rapport van 12 maart 1973, het laat zich denken, dat de conclusie daarvan in een veel eerder stadium bij de Gemeente al bekend was', uit welke stelling niet volgt dat B en W over resultaten van een onderzoek beschikten en — zo dit anders mocht zijn — in ieder geval niet duidelijk is over welke resultaten van welk onderzoek zij beschikten. 4. In de r.o. 48 t/m 54 bespreekt het Hof de mededelingen die van de zijde van het College van B. & W. zijn gedaan. Voor zover de beslissing steunt op de door het Hof eerder behandelde rol van Kamphuis zij verwezen naar de onderdelen 2 en 3 van het middel.

a. Ook hier neemt het Hof het, gezien de brede kring verlangde openbaarheid van openbaar bestuur, als een aanvaardbaar beleid, aan, dat aan beslissingen van de overheid waaronder die, zoals i.c. van aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen, ruime bekendheid wordt gegeven. Ook hier kan als uitgangspunt in cassatie dienen dat Reuvers door deze ruime bekendmaking is geschaad. (aangezien het Hof, zie r.o. 54 zulks veronderstellenderwijs aanneemt) 's Hofs overwegingen en beslissingen zijn rechtens onjuist, omdat de openbaarheid van bestuur geenszins verlangt, dat aan — naar achteraf gebleken is — ongegronde aansprakelijkheidstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven (en waarvan — naar het Hof aanneemt — verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zullen voortvloeien), terwijl in elk geval het arrest niet voldoende is gemotiveerd, omdat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van bestuur dat met zich meebrengt, althans waarom het doen van zulke mededelingen van een extra mate van voorzichtigheid getuigt. b. De door het Hof te dezen gehanteerde maatstaf is rechtens onjuist, omdat een overheidsorgaan als het College van B en W, — wiens vergaderingen niet openbaar zijn — een onrechtmatige daad pleegt door op eigen initiatief (zoals het Hof aanneemt) aan een — niet in het openbaar genomen — besluit tot (civielrechtelijke) aansprakelijkheidstellingen door middel van de plaatselijke persmedia openbare bekendheid te geven (waarbij de naam van de aansprakelijk te stellen persoon met naam en toenaam wordt genoemd), terwijl verwacht mag worden, dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen (i.c. degeen die aansprakelijk werd gesteld), welke nadelen i.c. door de aansprakelijk gestelde persoon zijn geleden (naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt), hetgeen althans het geval is nu, door de bevoegde rechter in laatste instantie is beslist, dat deze aansprakelijkheidstelling ten onrechte is gedaan. Aan het voorgaande doet niet af, of en zo ja in welke mate er op het moment van de aansprakelijkheidstelling — voor degeen die tot haar besloot — (redelijke) gronden voor die aansprakelijkheidstelling bestonden. III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan: Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, zoals aangegeven in r.o. 30 dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen, omdat de acte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen, waaraan niet afdoet dat deze feiten niet in een afzonderlijk geschrift door Reuvers zijn opgenomen. In ieder geval is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onduidelijk is of en zo ja in welke vorm bij pleidooi een acte ter rolle in de zin van de evengenoemde bepaling is genomen.;' O. omtrent deze middelen: 1. Het eerste onderdeel van het eerste middel komt terecht op tegen 's Hofs oordeel dat voor de vraag of een Gemeente voor de gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. Aangenomen moet worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de gemeente gevestigde kleuterschool. Op dit punt behoort 's Hofs arrest derhalve te worden vernietigd. 2.

Het tweede onderdeel van het eerste middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in zijn zevende r.o. kennelijk geoordeeld dat Reuvers t.a.v. de daar bedoelde ambtenaren noch voldoende gesteld had om hen als organen van de Gemeente aan te merken, noch om hen als ondergeschikten van de Gemeente te beschouwen. 3. Het tweede middel betreft uitlatingen die van de zijde van de Gemeente zijn gedaan door Kamphuis en door het College van B en W I.v.m. hetgeen het Hof — ten dele veronderstellenderwijs — heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat deze uitlatingen o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar de vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout die tot de instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers daarvoor geen blaam treft. 4. Het tweede middel klaagt er in zijn onderdelen 2 en 4 over dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren waarvoor de Gemeente aansprakelijk is, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Deze klacht treft doel. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen — behalve van de bewoordingen daarvan — afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden, waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot nader onderzoek, op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betreffende uitlatingen i.v.m. de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek. Dit een en ander dient in onderling verband te worden bezien. Zo zal naarmate voor een derde als Reuvers een grotere schade verwacht kon worden, ook van de Gemeente mogen worden gevergd dat zij een diepergaand onderzoek naar de juistheid van de door haar mee te delen feiten instelde, eer zij deze aan de openbaarheid prijsgaf, terwijl anderzijds niet uitgesloten is dat het belang van een prompte voorlichting door de Gemeente als overheid in de gegeven omstandigheden zo dringend was dat van haar niet gevergd kon worden dat zij zich in afwachting van verder onderzoek van het doen van de betreffende mededelingen onthield. Het Hof heeft het voorgaande in verschillende opzichten miskend. Het heeft in zijn rechtsoverwegingen 27 en 28 wel onderzocht of Kamphuis als hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' van de Gemeente de daar bedoelde uitlatingen lichtvaardig heeft gedaan, doch het heeft dit slechts bezien i.v.m. de waarschijnlijkheid van de slotsom waartoe de Raad van Arbitrage in zijn voormelde beslissing is gekomen. Voorts heeft het Hof in zijn r.o. 33–41 en 48–54 wel beschouwingen gewijd aan de vraag of de in dit geval van de zijde van de Gemeente gegeven voorlichting i.v.m. de vrijheid van meningsuiting en de openbaarheid van bestuur op haar plaats was, alsook aan de vorm die de Gemeente aan deze voorlichting heeft gegeven, maar zonder te onderzoeken of de ernst van de gevolgen die de van deze voorlichting te verwachten publiciteit voor Reuvers zou kunnen hebben, haar van deze voorlichting — of een voorlichting in deze vorm — had behoren te weerhouden, mede i.v.m. de mogelijkheid dat de inhoud van haar mededelingen achteraf niet of niet geheel juist zouden blijken. Tenslotte is, naar uit het boven overwogene voortvloeit, in zijn algemeenheid onjuist 's Hofs in r.o. 48 neergelegde opvatting dat het ter kennis brengen van besluiten van het College van B en W aan de ingezetenen door middel van de plaatselijke pers 'alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen', ongeacht of anderen zoals Reuvers daardoor schade zouden lijden. Na verwijzing zullen de in hoger beroep aangevoerde grieven, voor zover zij op de voren bedoelde uitlatingen van de zijde van de Gemeente betrekking hebben, in het licht van het bovenstaande opnieuw moeten worden onderzocht. Daarbij is nog van belang dat in dit verband niet alleen mededelingen van de zijde van de Gemeente omtrent de mogelijke oorzaken van de instorting van betekenis kunnen zijn, maar dat ook gewicht kan toekomen aan de mededeling dat de Gemeente voornemens was te dier zake

Reuvers aan te spreken, zulks in samenhang met gelijktijdige of eerdere mededelingen omtrent de voormelde oorzaken. 5 Het eerste onderdeel van het tweede middel faalt. 's Hofs oordeel dat, toen Kamphuis de in 's Hofs r.o. 22 bedoelde mededeling deed, 'het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van de constructie', zijnde Reuvers, voor de instorting aansprakelijk zou zijn, is niet onbegrijpelijk, terwijl het wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Evenmin is onbegrijpelijk dat het Hof voor de vraag wat voor de hand lag op het tijdstip dat Kamphuis zijn mededeling deed, mede betekenis heeft toegekend aan wat later op het punt van constructiefouten aan het licht is gekomen. 6 Het derde onderdeel van het tweede middel richt zich tegen 's Hofs r.o. 50. Daarin neemt het Hof, op de grond dat dit onweersproken door de Gemeente zou zijn gesteld, aan dat het College van B en W bij zijn door het Hof bedoelde besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de kleuterschool. In de MvA van de Gemeente in hoger beroep is op het onderhavige punt slechts gesteld dat de Gemeente zich 'eerst na grondig onderzoek heeft geuit' (p. 9) en dat 'het zich laat denken' dat de conclusie van het rapport van 12 maart 1973 'in een veel eerder stadium bij de Gemeente bekend was', een en ander in antwoord op de in de memorie van grieven van Reuvers (p. 11) vervatte stelling dat de Gemeente haar op voormeld besluit stoelende publicatie heeft gedaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat geen onderzoek dat grond voor de bewering van de Gemeente kon zijn, had plaatsgevonden. Daaraan wordt in die memorie toegevoegd dat het door de Gemeente ingeroepen rapport van lang na die publicatie dateert. De klacht treft in zoverre doel dat het enkele feit dat Reuvers de voormelde stellingen in de MvA bij pleidooi niet meer — uitdrukkelijk — weersproken zou hebben, geen grond kan opleveren om aan te nemen dat het College van B. en W. ten tijde van zijn voormelde besluit over 'de resultaten van het onderzoek beschikte', waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het College toen over voldoende aan dit onderzoek ontleende gegevens beschikte om zich een oordeel omtrent de oorzaak van de instorting te vormen. 's Hofs voormelde overweging is op dit punt derhalve inderdaad onbegrijpelijk. Bij het onderzoek, hierboven aan het slot van het onder 4 overwogene bedoeld, zal dientengevolge alsnog de vraag aan de orde kunnen komen over welke gegevens het College van B en W bij zijn voormelde, gepubliceerde besluit beschikte. 7 Ook het derde middel treft doel. Het Hof heeft in zijn r.o. 30 geoordeeld dat 'het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen'. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt niet dat dit geval zich hier voordeed; Vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978; Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam, teneinde met inachtneming van deze uitspraak en de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen; Veroordeelt de Gemeente in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reuvers begroot op ƒ 2303,75, waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten ƒ 57, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

4 aan de adv. Mr. E.J. Dommering te 's-Gravenhage: ƒ 2150 waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten. ConclusieNaar boven ConclusieProc. Gem. Mr. Van Oosten De eiser tot cassatie, Reuvers, heeft in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen gebouwd die hij omstreeks mei 1966 aan de opdrachtgever heeft opgeleverd. Op zondag 11 febr. 1973 is het dak (het plafond van het klaslokaal) van een dier scholen, 'Babbel' genaamd, ingestort. De gem. Zwolle, rechtsopvolger van de thans niet meer bestaande gem. Zwollerkerspel, was huurder van de genoemde school. In de ochtend na de instorting wordt door de reportageploeg van AVRO's Televizier een interview afgenomen o.m. aan L.C. Kamphuis, hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' der gem. Zwolle. Dit vraaggesprek is volgens een brief van de AVRO aan de Burgemeester der gem. Zwolle d.d. 11 nov. 1976 (in appel overgelegd bij akte ter terechtzitting van 14 sept. 1977) tot stand gekomen door bemiddeling van het bureau Voorlichting van de gem. Zwolle, terwijl het, volgens deze brief, plaatsvond op het bureau van Kamphuis met de verslaggever De Groot. In een bij dezelfde akte overgelegde brief van de AVRO aan Mr. H.D. van der Schaar d.d. 1 juli 1976 wordt medegedeeld: 'Zeker is wel dat de inhoud van het interview van te voren met de Heer Kamphuis was doorgesproken'. In dit geding, in eerste aanleg gevoerd tussen Reuvers, eiser, en de gem. Zwolle, gedaagde, heeft de Rb. bij het door het Hof bekrachtigde vonnis d.d. 28 juli 1974 aan Reuvers zijn tegen de Gemeente ingestelde vordering ontzegd. De rechtsoverwegingen van dit vonnis heb ik op de overgelegde grosse daarvan doorlopend genummerd van I t/m IX. Dit vonnis vermeldt: in r.o. IV, onder 1, het vraaggesprek tussen de verslaggever van AVRO's Televizier en Kamphuis; in r.o. IV, onder 2, uitlatingen van gemeenteambtenaren in hetzelfde programma; in r.o. IV, onder 3, een vraaggesprek met de wethouder van onderwijs der Gemeente, de heer Witvliet, tijdens het radio-journaal op maandag 12 febr. 1979 van de regionale omroep Noord en Oost; in r.o. IV, onder 4, een in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 geplaatst bericht onder de headline: 'Bouwer kleuterschool ' ,Babbel'' aansprakelijk.' De Rb. stelt vast (r.o. VI) dat Reuvers stelt dat hij door de in het vonnis in r.o. IV onder 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren, dan wel van de Gemeente zelf, in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, reden waarom hij o.g.v. art. 1403, lid 3, c.q. art. 1401 BW, vordert veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Zij was van oordeel dat i.c. geen door gedaagde of haar ambtenaren gedane uitspraken of verklaringen jegens Reuvers een onrechtmatige daad opleveren. In r.o. 7 van het bestreden arrest overweegt het Hof, kennelijk met het oog op het door de radio-omroep Noord en Oost op maandag 12 febr. 1973 uitgezonden vraaggesprek met de wethouder Witvliet, (overgenomen in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976): 'dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de Gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten ten aanzien van bouwtechnische kwesties', zomede (r.o. 8) dat derhalve de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering niet kunnen dragen. Het Hof heeft — anders dan in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld — terecht beslist (r.o. 8) dat de aan de wethouder Witvliet verweten gedragingen — diens antwoorden op de hem gestelde vragen vermeld in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976 — de ingestelde vordering niet kunnen dragen. Immers, de vraag of een

Gemeente o.g.v. art. 1401 BW aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad van een wethouder moet ontkennend worden beantwoord. Het handelen van een wethouder van een Gemeente zou met dat van de Gemeente vereenzelvigd mogen worden als een bijzondere verhouding aanwezig ware waarin de wethouder als orgaan tot de Gemeente zou staan en als de wethouder alsdan een onrechtmatige daad binnen de formele kring van zijn bevoegdheid zou hebben verricht (vgl. HR 10 juni 1955, NJ 1955, 533, m.nt. L.G.H.R.). Een verhouding, waarin de wethouder als orgaan tot de rechtspersoon, de Gemeente, staat, is hier niet aanwezig. Het in onderdeel 1 van middel I bestreden oordeel is, aldus eiser, 'evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten'. De stelling dat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie. In feitelijke aanleg heeft eiser deze stelling niet opgeworpen. Het oordeel dat in onderdeel 1 subs. als onbegrijpelijk wordt bestreden met een motiveringsklacht ziet voorbij dat een rechtskundig oordeel als dit niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Mitsdien faalt naar mijn mening onderdeel 1 van middel I. Het bestreden arrest vermeldt (r.o. 2) dat Reuvers bij inleidende dagvaarding en conclusie van repliek aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd o.m. 'dat op of omstreeks 12 febr. 1973 na de instorting der kleuterschool ' 'Babbel' ' enige ambtenaren van geintimeerde, waaronder het hoofd van ' 'bouw en woningtoezicht' ' van geintimeerde L.C. Kamphuis, die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij appellant was gelegen'. Maar aangezien de hier genoemde ambtenaren, afgezien van Kamphuis, gemeenteambtenaren, wier uitlatingen zijn weergegeven in r.o. IV, onder 3, van het vonnis van 28 juli 1976, niet verklaren dat de schuld van de instorting bij Reuvers was gelegen, heeft het Hof reeds hierom terecht beslist dat de aan deze ambtenaren verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, zodat ook onderdeel 2 middel I m.i. niet kan slagen. In de r.o. 15 t/m 30 beoordeelt het Hof de tweede grief: de grief dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente, c.q. haar ambtenaren, van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen. Het Hof beslist (r.o. 31) dat deze grief faalt voor wat Kamphuis betreft en beslist aldus dat niet kan worden gezegd dat Kamphuis van onjuiste feitelijkheden is uitgegaan bij het doen van diens gewraakte uitlatingen. De tweede grief beoordelend, overweegt het Hof (r.o. 22) 'dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde appellant, aansprakelijk voor de instorting was'. Deze overweging, in onderdeel 1 van middel II bestreden als rechtens onjuist, althans als onvoldoende gemotiveerd, is m.i. rechtens noch juist noch onjuist. Het komt mij voor dat deze overweging niet ter zake dienende is uit het oogpunt van de door de tweede grief aan de orde gestelde vraag voor wat betreft Kamphuis. Ter beantwoording van deze vraag zou het er om gaan of het voor Kamphuis, toen hij de hem gestelde 'schuldvraag' beantwoordde, voor de hand lag, m.a.w.: vanzelfsprekend was, dat Reuvers schuldig was aan de instorting, en niet of deze daarvoor aansprakelijk was. Dat de gewraakte overweging (r.o. 22) niet redengevend kan zijn voor de in r.o. 31 vervatte beslissing wordt niet als grond voor cassatie aangevoerd. Inderdaad moet, of kan, er in cassatie van uit worden gegaan dat, zoals mede in onderdeel 1 van middel II wordt aangevoerd, de instorting van het dak was te wijten aan

de onjuiste constructie van de dakspanten der school. Ook het Hof gaat hiervan uit in r.o. 22. Het Hof verbindt aan de in r.o. 22 aangenomen omstandigheid niet, zoals wordt gesteld, de gevolgtrekking dat het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk was voor de instorting, maar het Hof oordeelt aldus er van uitgaande dat de constructie van de dakspanten der school onjuist was, zodat de klacht in al. 3 van onderdeel 1 van middel II berust op een verkeerde lezing van het arrest en derhalve geen feitelijke grondslag heeft. Onderdeel 2, onder a, van middel II, bestrijdt als rechtens onjuist, het in r.o. 28 uitgesproken oordeel dat niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen op onvoldoende gronden, d.w.z., aldus het Hof, lichtvaardig, heeft gedaan. Dit oordeel is geen rechtskundig, maar, naar het mij voorkomt, een feitelijk oordeel. Op deze bedenking moet het onderdeel m.i. afstuiten. Oordelend dat niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen aan de TV-reporter op onvoldoende gronden heeft gedaan, legt het Hof m.i. niet een verkeerde maatstaf aan als bedoeld in het onderdeel. Ter beoordeling van appelgrief II kon het Hof buiten beschouwing laten de in dit onderdeel vermelde omstandigheden of een of meer daarvan, terwijl, waar het betreft de beoordeling van grief II, het arrest niet duidelijk behoefde te maken of en, zo ja, in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden. Onderdeel 2 onder a van middel II wordt dan ook naar mijn mening te vergeefs voorgesteld. In cassatie zal er wel van uit moeten worden gegaan dat, nu de beslissing vervat in r.o. 31 niet wordt bestreden, niet kan worden gezegd dat Kamphuis, de hem voorgelegde 'schuldvraag' beantwoordend, is uitgegaan van onjuiste feitelijkheden. Hij kan, toen hij deze vraag beantwoordde, niet zijn uitgegaan van de resultaten van een onderzoek naar de instorting van de kleuterschool. Eiser heeft ter inleidende dagvaarding gesteld dat 'op het moment waarop bovengenoemde verklaringen door gedaagde en/of haar ambtenaren werden gedaan nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool, in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.' Rb. en Hof hebben zich over deze stelling — die door de Gemeente niet gemotiveerd is betwist — niet uitgelaten, zodat er in cassatie onderstellenderwijze van uit kan worden gegaan dat, toen Kamphuis het vraaggesprek met de TV-reporter voerde, een onderzoek naar de instorting nog niet was ingesteld en dat nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was. In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat het de vraag is of Kamphuis — als hij 'de schuldvraag' beantwoordend, terwijl een onderzoek door gemeenteambtenaren naar de instorting van de kleuterschool nog gaande was, is afgegaan op wat het meest voor de hand lag — wel mocht afgaan op wat het meest voor de hand lag en of het meest voor de hand liggende wel een juiste feitelijkheid was waarvan hij mocht uitgaan, toen het voormelde onderzoek werd ingesteld. In de r.o. 33 t/m 40 beoordeelt het Hof de derde grief: de grief dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord. Deze grief wordt door het Hof verworpen (r.o. 41). Het Hof overweegt (r.o. 35) dat i.v.m. het beantwoorden door Kamphuis van de hem gestelde vragen de door de Rb. gebezigde bewoordingen 'min of meer initiatiefloos' niet als misplaatst zijn aan te merken. Vervolgens overweegt het Hof (r.o. 37) dat, ook al kan Reuvers worden toegegeven dat Kamphuis niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden, niet gezegd kan worden dat deze de gewraakte mededelingen nodeloos heeft gedaan aan de betrokken verslaggever. Daarna, na de derde grief beoordeeld te hebben, oordeelt het Hof (in r.o. 41) dat, 'ook al zou van Kamphuis ten deze grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou appellant nadelige gevolgen van Kamphuis' uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens appellant betamende zorgvuldigheid'. Onderdeel 2, onder b, van middel II, waarin het in r.o. 41 uitgesproken oordeel als rechtens onjuist, althans als onbegrijpelijk, wordt bestreden, heeft geen feitelijke

grondslag, voor zover het stelt dat het Hof dit oordeel (mede) doet steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid: Het Hof neemt hier, in r.o. 39, in aanmerking de voorlichtende taak van een nieuwsmedium. Het wil mij voorkomen dat het Hof in r.o. 41 met het woord 'alsdan' ('dat alsdan naar 's Hofs oordeel ...') tot uitdrukking brengt dat het in aanmerking neemt wat het in de r.o. 39 en 40 overweegt: in r.o. 39, dat onder de in deze overweging bedoelde omstandigheden 'mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat Kamphuis ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld'; in r.o. 40, 'dat verder Kamphuis daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van appellant reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen'. Ter toelichting op het onderdeel wordt verwezen naar hetgeen in onderdeel 2, onder 1, van middel II is gesteld. Blijkens deze toelichting strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof, behalve wat het Hof in de r.o. 39 en 40 in aanmerking neemt, ook in aanmerking had moeten nemen een of meer der navolgende omstandigheden: a. de wetenschap die Kamphuis in zijn functie van directeur van Bouw- en Woningtoezicht niet alleen bezit maar ook behoorde te bezitten omtrent vragen bouwkundige gebreken betr. zodat voor Kamphuis, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voorzienbaar was, althans behoorde te zijn, dat ook een ander dan de aannemer (vervaardiger van de dakspanten) aansprakelijk was c.q. kon zijn, zodat hij daar bij zijn mededelingen naar buiten rekening mee had behoren te houden; waaraan niet afdoet, dat de aansprakelijkheidstelling van de een waarschijnlijker is dan die van de ander; b. de ruime mate van bekendheid die aan de mededeling zou worden gegeven, hetgeen voor Kamphuis voorzienbaar was, c.q. kon zijn; c. de onderzoekplicht die op de Gemeente c.q. Kamphuis rustte, alvorens een mededeling naar buiten te doen die ruimte bekendheid zou krijgen; d. de gebleken onjuistheid van de mededeling; e. de inhoud van de mededeling, gelet ook op het feit dat de naam van eiser in cassatie daarin expliciet werd vermeld. Het wil mij voorkomen dat het Hof, ter beantwoording van de vraag of Kamphuis de in het vraaggesprek met de verslaggever — en alzo in het maatschappelijk verkeer — betamelijke zorgvuldigheid in acht heeft genomen, mede in aanmerking had moeten nemen de onder b, c, d en e genoemde omstandigheden, vooropgesteld dat in zulk een vraaggesprek, dat uitgezonden wordt of zal worden, de uiterste zorgvuldigheid betamelijk is waar het geldt de beantwoording van vragen waardoor een derde of de reputatie van een derde in opspraak kan komen. En zeker had het Hof m.i. 'ten deze' ambtshalve in aanmerking moeten nemen, althans niet buiten beschouwing mogen laten, de door Reuvers ter inleidende dagvaarding gesteld omstandigheid dat op het moment waarop het vraaggesprek plaats vond nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool en in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was en, voorts, de omstandigheid dat in een nadien tussen de voormelde Stichting en Reuvers voor de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland gevoerde procedure gebleken is dat Reuvers in het geheel niets met betrekking tot de instorting te verwijten was, doch dat de Stichting daar zelf volledig verantwoordelijk voor was. Hier wordt gedoeld op het overgelegde scheidsrechtelijke vonnis d.d. 3 mei 1974 in zake de

Stichting tegen Reuvers, waarbij arbiters, recht doende als goede mannen naar billijkheid, de door de Stichting gevorderde veroordeling van Reuvers tot vergoeding van de schade, voor de Stichting voortgevloeid uit de instorting van het dak, hebben afgewezen, van oordeel: 'dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting, en daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer zijn gebleken, de Stichting de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting; dat ook de noodzaak tot het treffen van voorzieningen aan de kleuterschool Knabbel aan dezelfde oorzaak moet worden toegeschreven welke oorzaak eveneens moet worden toegerekend aan de Stichting.' Mocht de HR het onderdeel verstaan zoals ik het mede blijkens de toelichting meen te mogen opvatten, dan heeft het Hof ook naar mijn bescheiden mening, door de evengemelde omstandigheden ten deze niet in aanmerking te nemen, art. 1401 BW althans het recht, geschonden en dan ware onderdeel 2 van middel II, onder b, gegrond te achten. Het in dit onderdeel bestreden oordeel is een rechtskundig oordeel dat, op zichzelf beschouwd, niet onbegrijpelijk is. In middel II, onderdeel 2,onder b, wordt nog bestreden, als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, r.o. 39. Door deze rechtsoverweging wordt geen rechtsregel geschonden. De klacht dat deze overweging onbegrijpelijk is heeft geen feitelijke grondslag omdat — als gezegd — het Hof hierin niet oordeelt over de voorlichtende taak van de overheid. Ten slotte wordt in het onderdeel gesteld dat en waarom 'de beslissing' niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Aangezien niet duidelijk is welke beslissing eiser hier op het oog heeft kan op deze stelling bezwaarlijk worden ingegaan. Het onderdeel, zoals dit i.v.m. de toelichting daarvan kan worden opgevat, ware derhalve gegrond te achten voor wat betreft de klacht dat het oordeel, vervat in r.o. 41, rechtens onjuist is. Het Hof beoordeelt de zesde grief in de r.o. 43 t/m 53. Deze overwegingen leiden het Hof tot de beslissing (r.o. 54) 'dat er (…) geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van B en W i.c. een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublicatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens appellant zijn voortgevloeid'. Met 'de perspublicatie' bedoelt het Hof het bericht in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 onder de headline 'Bouwer kleuterschool ' 'Babbel' aansprakelijk', luidende: 'Uit het onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de openbare kleuterschool 'Babbel' in de Zwolse woonkern Ittersum, (zondag jl.) is gebleken dat 'de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd.' Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring. Reuvers Houtbouw BV te Heino, die dit schooltje, evenals de andere openbare kleuterscholen bouwde, wordt door het gemeentebestuur dan ook aansprakelijk gesteld. Als directe aanleiding wordt de regenval genoemd, waardoor water op het dak bleef staan, wat weer een gevolg was van het inzakken van de dakconstructie in het midden.' Dit bericht is blijkens r.o. 34 in de Zwolse Courant verschenen n.a.v. een op 16 febr. 1973 namens B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers gedane mededeling dat Reuvers aansprakelijk was gesteld. Het Hof overweegt dat het 'ten deze' gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven. In r.o. 49 overweegt het Hof 'dat appellant in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting geintimeerde kennelijk wil verwijten dat haar College van B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van appellant was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn', en, kennelijk aangaande dit verwijt, in r.o. 50, 'dat geintimeerde onweersproken heeft gesteld dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school'. Eiser heeft echter in geen zijner conclusien gesteld wat hij volgens het Hof onweersproken heeft gesteld, zodat de in r.o. 50 vervatte vaststelling onbegrijpelijk is in

het licht van deze conclusien (waaronder de memorie van toelichting, p. 11–12, in het onderdeel aangehaald) en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Gemeente beweert in geen harer conclusien dat B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers op 16 febr. 1973 beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek. Onderdeel 3 van middel II, gericht tegen r.o. 51, is m.i. gegrond voor zover het stelt dat de in r.o. 50 vervatte vaststelling niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Bij de memorie van grieven is overgelegd (prod. 3) een brief van de directeur van de Gemeentelijke dienst van Openbare Werken Zwolle d.d. 12 maart 1973 aan B en W der gem. Zwolle, geschreven n.a.v. een hem onderhands om advies gezonden brief van de advocaat van Rabo BV (voorheen Reuvers). Deze brief wordt in de memorie van grieven ter sprake gebracht op p. 4a (daar abusievelijk genoemd 'het rapport Kamphuis'), p. 5 (ook daar abusievelijk zo genoemd), op p. 5a (ook hier abusievelijk zo genoemd) en op p. 11, alwaar sprake is van het onderzoek dat de directeur van Gemeentewerken ter zake heeft gedaan en waarvan deze eerst op 12 maart 1973 het rapport heeft opgemaakt dat bij de memorie van grieven in het geding wordt gebracht. Op p. 5a der memorie van grieven wordt naar dit zgn. rapport verwezen ten betoge dat de Gemeente op 13 febr. 1973 wist dat de scholen slecht onderhouden waren en dat de Gemeente zelfs wist dat er van haar zijde reeds een plan klaar lag om op 15 febr. 1973 tot reparatie over te gaan. Over dit rapport d.d. 12 maart 1973 kunnen B en W niet beschikt hebben toen op vrijdag 16 febr. 1973 namens hen aan de pers werd medegedeeld dat Reuvers aansprakelijk was gesteld. Ik moge de HR in overweging geven te beslissen dat onderdeel 3 van middel II doel treft. Onderdeel 4 van middel II is blijkens de toelichting daarvan gericht tegen r.o. 48, alwaar het Hof overweegt 'dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar geintimeerde ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van geintimeerde's College van B en W — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geeigend middel te bedienen van publicatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen'. Het onderdeel stelt, primair, dat en waarom deze overweging rechtens onjuist is, en, subsidiair, dat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van het bestuur met zich brengt dat aan, naar achteraf gebleken is, 'ongegronde aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven, waarvan, naar het Hof aanneemt, verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zouden voortvloeien 'althans waarvan het doen van zulke mededelingen van een extra mate van onvoorzichtigheid getuigt'. Het komt mij voor dat de vraag of — gegeven dat de Gemeente via de pers het besluit van B en W om Reuvers aansprakelijk te stellen openbaar heeft gemaakt — de vraag of dit een aanvaardbaar beleid is van het College van B. en W. in cassatie eerst dan kan worden beantwoord als eenmaal op deugdelijke gronden zal zijn beslist over het door Reuvers aan de Gemeente gemaakte verwijt, waarvan sprake is in r.o. 49: het aan de Gemeente gemaakte verwijt dat B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van Reuvers was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk is. Derhalve meen ik aan onderdeel 4 te mogen voorbijgaan voorzover het opkomt tegen r.o. 48, ook voor wat betreft de motiveringsklacht aan het slot daarvan. Onderdeel 4, onder b, van middel II moet m.i. afstuiten op de bedenking dat eiser niet stelt welke maatstaf het Hof zou hebben gehanteerd, en waar en waartoe het Hof de maatstaf zou hebben aangelegd die volgens eiser onjuist zou zijn. Middel III bestrijdt r.o. 30 met de stelling dat een akte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen. Deze stelling is juist. Maar daaraan doet — anders dan eiser stelt — niet af dat de nieuwe feiten, voor het stellen waarvan volgens het Hof geen plaats is bij het bepleiten der zaak, niet gesteld zijn bij

een akte ter rolle. Zulk een akte heeft Reuvers, als appellant, bij het bepleiten der zaak niet genomen, en aldus aan geintimeerde, de Gemeente, de gelegenheid ontnomen zich eveneens bij akte ter rolle tegen het stellen van nieuwe feiten in dit stadium van het geding te verzetten, hetgeen mij onverenigbaar schijnt met de eisen van goede rechtspleging. Het onderdeel faalt naar mijn mening. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot veroordeling van verweerster in de kosten, aan de zijde van de eiser op de voorziening gevallen en tot verwijzing van het geding naar een ander Hof. NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner Dit arrest geeft op drie verschillende terreinen belangrijke beslissingen. 1 Onrechtmatige daden van rechtspersonen De HR breekt met de sinds de vorige eeuw vaste jurisprudentie (zie OD IV no. 181), dat rechtspersonen alleen door gedragingen van organen zelf onrechtmatig kunnen handelen. Zie laatstelijk HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552 (L.E.H.R.). Tegen de toepassing van de orgaantheorie op het terrein van de onrechtmatige daad is door Bohtlingk, Het leerstuk der vertegenwoordiging en zijn toepassing op ambtsdragers in Nederland en Indonesie, diss. (1954) het principiele bezwaar aangevoerd, dat rechtspersonen alleen d.m.v. vertegenwoordigers kunnen handelen en dat organen en andere vertegenwoordigers met elkaar gemeen hebben, dat zij alle in dezelfde verhouding tot de rechtspersoon staan: die van opdrachtnemer tot opdrachtgever. Hij verbond daaraan de conclusie, dat de rechtspersoon voor eigen daad en dus uit 1401 aansprakelijk is, indien iemand, wie dan ook, ter vervulling van de hem door de rechtspersoon opgedragen taak, tegenover derden onrechtmatig handelt (p. 91). Daarmee zou de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uit 1401 aanzienlijk zijn uitgebreid, die uit art. 1403, lid 23 aanzienlijk beperkt. Voor toepassing van art. 1403, lid 3 zou in de opvatting van Bohtlingk nog slechts plaats zijn, indien de onrechtmatige daad buiten taakvervulling, maar niettemin binnen de werkzaamheden waartoe de handelende door de rechtspersoon wordt gebruikt, is gepleegd (p. 15â€“20). Ook Van der Grinten (zie Asser-Van der Grinten I (Vertegenwoordiging), 4e dr. p. 94 e.v. en 5e dr. p. 115 e.v.) heeft tegen toepassing van de orgaantheorie bedenkingen aangevoerd. De bevoegdheid om voor een ander rechtshandelingen te verrichten, behoort z.i. niet bepalend te zijn voor de toerekening van onrechtmatige daden. Daarvoor is beslissend of de daad in het maatschappelijk verkeer geldt als een daad van die ander. Hij illustreert dit met het voorbeeld van onrechtmatig reclamemateriaal. Is dit afkomstig van een rechtspersoon, dan heeft die naar verkeersopvatting onrechtmatig gehandeld, ongeacht of organen van de rechtspersoon op de hoogte waren. Ook voor natuurlijke personen, vooral ondernemers, zou hetzelfde toerekeningscriterium moeten gelden. Van der Grinten heeft steun gekregen van Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (Alg. Inl. 8, 2) en van Bloembergen, Vertegenwoordiging, p. 53. De HR heeft nu het door Van der Grinten voorgestelde criterium overgenomen door te oordelen, dat gedragingen van een wethouder een onrechtmatige daad van de Gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Daarvoor is niet beslissend of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. Voldoende is dat de wethouder in functie heeft gehandeld. Het arrest betekent m.i. niet, dat onrechtmatige daden door ondergeschikten en vertegenwoordigers steeds als eigen daden van de rechtspersoon c.q. principaal moeten worden aangemerkt, als zij ter vervulling van de taak zijn gepleegd. Zover als Bohtlingk wil de HR waarschijnlijk niet gaan. Ook het Ontwerp BW gaat er in art. 6.3.2.4 van uit, dat de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor daden van de vertegenwoordiger een aansprakelijkheid voor andermans en niet voor eigen daad is (MvA boek 6, p. 171). In dezelfde zin Van der Grinten, die meent, dat naar verkeersopvatting bewust onjuiste mededelingen, gedaan door een agent van een verzekeringsmaatschappij, met het doel een klant te winnen, niet zijn te beschouwen als mededelingen van de rechtspersoon. Het arrest van 1955 is dan ook naar zijn mening in uitkomst juist.

Als daden van de rechtspersoon zijn naar mijn oordeel te beschouwen die handelingen van ondergeschikten of andere functionarissen, waardoor de rechtspersoon zelf naar buiten treedt. Naast de door Van der Grinten genoemde reclame en advertenties, is ook te denken aan informatie, die door bevoegde functionarissen wordt verstrekt. Vgl. Hof Amsterdam 17 maart 1977, NJ 1978, 525, waarin onjuiste inlichtingen, verstrekt door de secretaresse van een particuliere werkgever aan een bedrijfsvereniging, als onrechtmatige daad aan de werkgever worden toegerekend. Verder valt te denken aan handelingen, die oneerlijke concurrentie, schending van octrooien, modellen, merken en kwalitatieve verplichtingen van de rechtspersoon c.q. principaal opleveren. Bij dergelijke handelingen staat niet de persoon van de handelende maar degene voor wie gehandeld wordt voorop. Of mededelingen van handelsreizigers en handelsagenten inderdaad, naar verkeersopvatting, niet als mededelingen van de principaal worden beschouwd, lijkt me onzeker. De moeilijkheid van het nu aanvaarde criterium is, dat de rechter niet gemakkelijk zal kunnen achterhalen wat de verkeersopvatting inhoudt, zodat hij veelal op eigen oordeel is aangewezen. In de ons omringende landen wordt algemeen nog de orgaantheorie aangehangen. Voor Frankrijk zie Mazeaud-Tunc, Reponsabilite civile II, nos. 1982–1993; Voor Belgie zie Beg. van Belgisch Privaatrecht I (Van Gerven), p. 147–153; Voor Engeland zie Salmond, On torts, 14e dr., p. 613 (every act done, authorized or ratified on behalf of the corporation by the supreme governing authority of that corporation, or by any person or body of persons to whom the general powers of the corporation are delegated, is for the purpose of the law of torts, the act of the corporation itself); idem Winfield and Jolowicz, On tort, 10e dr., p. 607. In Duitsland is de orgaantheorie in de wet neergelegd par. 31 en 86 B.G.B). Naar Duits recht is de rechtspersoon aansprakelijk, indien de daad is gepleegd door het bestuur, een lid van het bestuur of een andere statutaire vertegenwoordiger. Door extensieve interpretatie van het begrip ‘andere statutaire vertegenwoordiger’, is de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uitgebreid tot daden van functionarissen, die niet in de statuten zijn voorzien, maar die wel een leidinggevende functie hebben met een zekere mate van eigen beslissingsbevoegdheid en verantwoordelijkheid voor een ‘grosseres Verwaltungsbereich’. Zie Staudinger, Kommentar zum B.G.B., 11e dr. opm. 14–16 bij Par. 31. In het hier besliste geval zou naar Duits recht reeds daarom van verklaringen van de gemeente sprake zijn, de wethouder deel uitmaakt van het gemeentebestuur. 2.Openbaarheid van bestuur en onrechtmatige daad Ook al was de Gemeente niet lichtvaardig — zij het ten onrechte — tot het oordeel gekomen, dat de instorting van het dak van de school aan een fout van de aannemer te wijten was, dan nog had zij — zo oordeelt de HR — zolang de schuld van de aannemer niet door arbiters was vastgesteld, in haar voorlichting aan derden de nodige terughoudendheid in acht moeten nemen. Terughoudendheid was te meer geboden, nu van het geven van een oordeel over de schuldvraag ernstige schade voor de betrokkene was te verwachten en de Gemeente niet over onderzoeksresultaten beschikte, die rechtvaardigden uitspraken te doen als zij deed. Arbiters beslisten later, dat de aannemer geen verwijt kon worden gemaakt. De HR gaat zelfs zo ver, dat hij in zijn algemeenheid onjuist acht het oordeel van het Hof, dat het ter kennis brengen van besluiten van B en W aan de ingezetenen d.m.v. de plaatselijke pers ‘alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen’, ongeacht of derden door die publicatie schade kunnen lijden. Het betrof het besluit van B en W om de aannemer voor de schade in arbitrage aan te spreken. Ik zou meer voelen voor het standpunt van het Hof, dat ‘de in brede kring verlangde openbaarheid van bestuur’ het tot een aanvaardbaar beleid van de Gemeente maakt, beslissingen van B en W, ook die om een burger in rechte tot schadevergoeding aan te spreken, ter kennis van de burgerij te brengen. Dat op zichzelf moet niet onrechtmatig zijn, ook al is het voor de betrokkene niet aangenaam. Het besluit om te procederen wordt bovendien door de Gemeenteraad genomen (artt. 171 en 177 Gem.Wet), zodat het toch in de openbaarheid komt. Wel kan natuurlijk de vorm, waarin het besluit ter kennis van het publiek wordt gebracht, onrechtmatig zijn. Mogelijk heeft de HR niet meer dan dat willen zeggen.

3 Nieuwe feiten bij pleidooi De HR bestempelt als onjuist het oordeel van het Hof ‘dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Hardenberg, De rol van pleidooi en pleitaantekeningen in het burgerlijk geding, NJB 1968, p. 1129 e.v. heeft er op gewezen, dat van oudsher het pleidooi een voortgezette behandeling van het geding is en niet alleen een toelichting van de genomen conclusies. Bij het zwijgen van de wet is hierover verschil van mening ontstaan. Als het Hof oordeelden Noyon voor HR 17 dec. 1925, NJ 1926, 193, Tak voor HR 10 april 1931, NJ 1931, 1379 en recentelijk Stein, Compendium burg. procesrecht, 3e dr., p. 107. De HR heeft echter het stellen van nieuwe feiten bij pleidooi niet zonder meer ontoelaatbaar geacht. Uit HR 9 maart 1939, NJ 1939, 1012 (P.S.), HR 5 febr. 1954, NJ 1954, 199, HR 8 april 1960, NJ 1960, 262, HR 22 april 1960, NJ 1960, 293, HR 6 dec. 1974, NJ 1975, 435 (W.L.H.) viel op te maken, dat de rechter voor het eerst bij pleidooi gestelde feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, indien zij erkend of niet betwist zijn en voorts, dat bij pleidooi gestelde, maar betwiste feiten deel uitmaken van de feitelijk grondslag van het geding, indien de wederpartij aanvaardt dat zij in de rechtsstrijd worden betrokken. Zie Hugenholtz-Heemskerk, 12e dr., p. 69. Uit dit arrest blijkt, dat het enkele protest van de wederpartij niet zonder meer bewerkstelligt, dat de nieuwe feiten buiten de orde zijn. De rechter moet dan beslissen of die feiten alsnog in de rechtsstrijd kunnen worden betrokken. Het aan te leggen criterium is de goede procesorde, door Scholten in zijn noot onder HR 9 maart 1939, NJ 1939, 1012‘zoowat de parallel van den eisch der goede trouw in het overeenkomstenrecht’ genoemd. De HR geeft nu twee gronden waarop de rechter de bij pleidooi gestelde nieuwe feiten buiten de (goede proces)orde kan verklaren. De eerste is, dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, de tweede, dat ze een nader onderzoek nodig maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Het eerste geval zal zich met name voordoen, indien het feiten betreft, die de wederpartij niet kent, terwijl ze door degeen die ze aanvoert ook eerder ter tafel hadden kunnen worden gebracht. Het tweede geval doet zich voor, indien reeds op basis van de aanvankelijk gestelde feiten bewijslevering heeft plaatsgevonden en de nu gestelde feiten een nieuwe bewijslevering zouden nodig maken. Beslissend blijft echter de goede procesorde. Wie bij pleidooi met nieuwe feiten komt maar aannemelijk maakt, dat hij die feiten eerst onlangs heeft ontdekt, of dat hun belang eerst onlangs gebleken is, handelt m.i. niet in strijd met een goede procesorde door ze bij pleidooi ter tafel te brengen. Daar komt bij, dat pleidooien over feiten veelal een nadere uiteenzetting van in de conclusies gestelde feiten moeten inhouden, wil het pleidooi zinvol zin. Zolang het gaat om nadere feitelijke bijzonderheden is m.i. van nieuwe feiten geen sprake. Eerst als werkelijk sprake is van een novum, zal er reden kunnen zijn ze terzijde te laten. De rechter moet er tegen waken, dat een partij relevante feiten achterhoudt om de wederpartij bij pleidooi daarmee te overvallen, maar ook dat feiten, die voor de beslissing van de zaak van belang zijn, buiten beschouwing worden gelaten. Scholten t.a.p. waarschuwde er voor, dat ‘het veelal chicaneuze verweer’ dat bij pleidooi gestelde feiten te laat, tardief gesteld zijn, gemakkelijk succes heeft. Door dit arrest staat vast dat het pleidooi, juridisch en feitelijk, een voortzetting van het debat tussen pp is. Het pleidooi onderscheidt zich niet van de conclusies, anders dan door de mondelinge vorm. Slechts als door het stellen van nieuwe feiten bi j pleidooi de eis, d.w.z. het petitum of de grondslag van de eis gewijzigd wordt, is krachtens art. 134 Rv. een akte vereist (vgl. HR 21 mei 1976, NJ 1977, 209 (BW)).

NJ 1997, 592: Onrechtmatige daad; rechtvaardigingsgrond / eigen schuld / bewijskracht verklaring partij-getuige Instantie: Hoge Raad Datum: 31 maart 1995 Magistraten: Snijders, Roelvink, Neleman, Heemskerk, Nieuwenhuis Zaaknr: 15614 Conclusie: A-G Koopmans LJN: ZC1688 Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Taams/Boudeling Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, Uitspraak, Hoge Raad, 31‑03‑1995 Wetingang: EVRM art. 6; BW art. 6:101; BW art. 6:162; Rv (oud) art. 213 Brondocument: HR, 31-03-1995, nr 15614 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Onrechtmatige daad; rechtvaardigingsgrond. Eigen schuld. Bewijskracht verklaring partijgetuige. SamenvattingNaar boven Hof: het gedrag van verweerder — hoewel het geven van een klap in beginsel een onrechtmatige daad opleverde — is zozeer uitgelokt door het gedrag van eiser dat het gedrag van verweerder niet onrechtmatig was. Zelfs al zou de in beginsel bestaande onrechtmatigheid van de klap niet door het gedrag van eiser zijn opgeheven, is in elk geval de plicht van verweerder tot schadevergoeding geheel vervallen, omdat de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist. Hoge Raad: deze overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgaande van het oordeel dat de verklaringen van de getuige wegens hun onderlinge afwijkingen geen geloof verdienen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 213 Rv, waarin besloten ligt dat de verklaring van een partij-getuige — zoals eiser was — geen bewijs te haren voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Niet is in te zien dat zulks in strijd zou komen met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.[1] Partij(en)Naar boven 1. Dr. J.D. Taams B.V., te Groot Ammers, gemeente Liesveld, 2. Jan Dirk Taams, te Groot Ammers, gemeente Liesveld, eisers tot cassatie, adv. mr. U.W. Joustra, tegen Kees Boudeling, te Kruiningen, gemeente Reimerswaal, verweerder in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…) 1 Het hoger beroep beoogt het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen. 2 Het gaat in deze zaak om de vraag of Boudeling jegens geïntimeerden aansprakelijk is voor de gevolgen van een gebeurtenis op 31 oktober 1984. 3 Taams heeft op 31 oktober 1984, samen met een vriend, De Brey, in het door Boudeling en diens vrouw geëxploiteerde restaurant in Kruiningen het noenmaal gebruikt. Na afloop van de maaltijd heeft een handgemeen tussen Taams en Boudeling plaatsgevonden.

4 Geïntimeerden stellen dat Boudeling Taams heeft mishandeld door hem een aantal vuistslagen toe te dienen, enkele op diens voorhoofd links en rechts, onder het linkeroog en op het linkeroor, ten gevolge waarvan Taams onder meer een dubbelzijdig subduraal haematoom heeft opgelopen. Geïntimeerden houden Boudeling aansprakelijk voor de gevolgen van deze (gestelde) mishandeling. 5 Boudeling betwist dat hij zich op deze wijze tegenover Taams heeft gedragen. Hij erkent dat hij Taams één klap heeft gegeven en dat Taams dientengevolge tegen de deur van het restaurant is gevallen (antwoordconclusie na deskundigenbericht sub 1). Voor het overige heeft Boudeling, volgens zijn stellingen, geen geweld uitgeoefend jegens Taams. 6.1 De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis, van 6 juli 1988, geïntimeerden toegelaten de door hen gestelde toedracht van de gebeurtenissen door middel van getuigen te bewijzen. 6.2 In haar tweede tussenvonnis, van 1 november 1989, heeft de rechtbank overwogen dat de verklaringen van Taams en De Brey aan de ene kant en de andere getuigen aan de andere kant elkaar in sterke mate weerspreken en dat er termen aanwezig zijn voor het doen uitbrengen van een deskundigenbericht, omdat de rechtbank het denkbaar acht dat de bij Taams geconstateerde letsels kunnen bijdragen tot het bewijs van Taams' stelling ten aanzien van de toedracht van de gebeurtenissen op 31 oktober 1984. Ook blijkens haar derde tussenvonnis, van 13 juni 1990, ziet de rechtbank het deskundigenbericht als een vervolg op de bewijsopdracht aan geïntimeerden. 6.3 Nadat de door de rechtbank benoemde deskundigen hun rapporten hadden uitgebracht, heeft de rechtbank in haar vierde tussenvonnis, van 6 november 1991, uit de getuigenverklaringen in samenhang met de rapporten van de deskundigen de conclusie getrokken 'dat Taams door Boudeling mishandeld is door middel van het ondergaan van uitwendig geweld op — tenminste — twee plaatsen'. De rechtbank heeft voorts het beroep van Boudeling op medeschuld van Taams verworpen, overwegende — zakelijk weergegeven — dat de reactie van Boudeling op het (veronderstellenderwijze aangenomen) gedrag van Taams en De Brey buiten proportie is geweest. 7 Tegen deze overwegingen richten zich de grieven VI en IX. De grieven zijn gegrond. Daarbij gaat het hof ervan uit dat Boudeling Taams één klap heeft gegeven, waardoor Taams tegen de deur van het restaurant is gevallen. Het hof baseert dit uitgangspunt op hetgeen door de getuigen De Weerd, Schmidt en Boudeling is verklaard en neemt daarbij in aanmerking dat hetgeen De Brey als getuige heeft verklaard zodanig afwijkt van de verklaring die hij tegenover de politie heeft afgelegd, dat de daarbij komende verklaring van Taams als partij-getuige niet de aanvullende werking kan hebben waarop artikel 213, eerste lid, Rv. doelt. 8 Weliswaar hebben geïntimeerden bij memorie van antwoord, tevens akte tot vermeerdering van eis, gesteld dat zij onverkort hun lezing van het gebeurde handhaven. Tot nu toe hebben zij echter, ondanks de hun gegeven mogelijkheden van getuigenbewijs en deskundigenbericht, deze lezing niet kunnen bewijzen. Geïntimeerden hebben wel in genoemde memorie nader bewijs door getuigen aangeboden, maar dit aanbod dient als te ongespecificeerd te worden gepasseerd, mede in aanmerking genomen dat alle bij het handgemeen aanwezigen reeds zijn gehoord, de meesten zelfs diverse malen, en geïntimeerden nalaten aan te geven welke andere personen iets zouden kunnen verklaren omtrent de toedracht van de gebeurtenis op 31 oktober 1984, terwijl zulks op de weg van geïntimeerden zou hebben gelegen. 9.1 Bij de beoordeling van de vraag of Boudeling jegens Taams aansprakelijk is voor de gevolgen van de door hem aan Taams gegeven klap en de daardoor veroorzaakte val tegen de deur, moet gelet worden op alle relevante omstandigheden van dit geval.

9.2 Daartoe behoren de volgende omstandigheden, bezien in verband met hetgeen overigens, mede op grond van de afgelegde getuigenverklaringen, ten processe vast staat: 'Taams en De Brey hebben zich gedragen als zeer kritische, moeilijk tevreden te stellen gasten. Na de koffie met cognac heeft Boudeling aan de sommelier De Weerd gevraagd om 'het verder af te handelen' en is hij de tuin ingegaan. Vervolgens is hij, op hun verzoek, naar Taams en De Brey teruggegaan. Daarop ontstond een meningsverschil tussen Boudeling enerzijds en Taams en De Brey anderzijds omtrent de betaling van de rekening ad ƒ 721,25. Uit hetgeen door De Brey en Taams gezegd werd, kregen Boudeling en De Weerd de indruk dat Taams en De Brey van plan waren om zonder betaling te vertrekken. Boudeling heeft aan De Weerd gevraagd om de politie te bellen. Vervolgens liepen De Brey en Taams, in die volgorde, naar de uitgang van het restaurant. Boudeling heeft Taams vastgepakt bij de kraag van diens jasje om te voorkomen dat deze zonder betaling het restaurant zou verlaten. Taams draaide zich om, maakte een beweging met zijn arm in de richting van Boudeling en krabde deze over diens gezicht. Daarop gaf Boudeling Taams een klap, waardoor Taams tegen de deur aanviel.' 9.3 Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat Boudeling door het gedrag van Taams en De Brey in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat beiden van plan waren het restaurant te verlaten zonder de rekening te betalen. Het is Boudeling niet euvel te duiden dat hij heeft geprobeerd dit te verhinderen door Taams, die achter De Brey liep in de richting van de uitgang van het restaurant, vast te pakken bij de kraag van diens jasje. Toen Taams zich daarop omdraaide en een armbeweging maakte in de richting van Boudeling, waarbij hij Boudeling daadwerkelijk raakte in diens gezicht, heeft Boudeling dit mogen opvatten als een bedreiging door Taams, waarop hij heeft gereageerd door Taams een klap te geven. Deze reactie is niet buiten proportie. 10 In beginsel heeft Boudeling onrechtmatig gehandeld jegens Taams door deze een klap te geven. Het hof is echter van oordeel dat het gedrag van Boudeling zozeer is uitgelokt door het gedrag van Taams, dat het gedrag van Boudeling in casu niet onrechtmatig is tegenover Taams. 11 Zelfs al zou moeten worden geoordeeld dat de in beginsel bestaande onrechtmatigheid van het gedrag van Boudeling niet wordt opgeheven door het gedrag van Taams, zou moeten worden geoordeeld dat de plicht van Boudeling tot vergoeding van de door Taams geleden schade geheel is vervallen, omdat de billijkheid dit in casu eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. 12 Uit het bovenstaande volgt dat hetgeen ten processe vast staat onvoldoende grond oplevert voor toewijzing van de vorderingen van geïntimeerden. 13 De gegrondbevinding van de grieven VI en IX brengt mede dat de andere grieven geen bespreking behoeven. 14.1 Het hof komt tot de slotsom dat het vonnis van 6 november 1991 behoort te worden vernietigd en dat de vorderingen van geïntimeerden alsnog behoren te worden afgewezen. Gelet hierop, kan het beroep tegen de vonnissen van 1 november 1989 en 13 juni 1990 buiten behandeling blijven. 14.2 Geïntimeerden moeten, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 15 Gelet op de beslissing op het principaal beroep kan het incidenteel beroep buiten behandeling blijven en zal ter zake van dit beroep geen beslissing over de kosten worden gegeven.

(enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordat het hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in het (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende mede in onderling verband in aanmerking te nemen redenen. Eisers tot cassatie èn eiser sub 2 tot cassatie worden in het middel aangeduid met 'Taams'. Verweerder in cassatie wordt aangeduid met: 'Boudeling'. 1 In r.ov.'en 7, 9.2 en 9.3 wordt (in belangrijke mate) de door Taams gestelde feitelijke gang van zaken niet, en de door Boudeling gestelde feitelijke gang van zaken wél als vaststaand aangemerkt. Het hof verantwoordt dit (in r.ov. 7) met een beroep op hetgeen door de getuigen De Weerd, Schmidt en Boudeling is verklaard en neemt daarbij ambtshalve (!) in aanmerking 'dat hetgeen De Brey als getuige heeft verklaard zodanig afwijkt van de verklaring die hij tegenover de politie heeft afgelegd, dat de daarbij komende verklaring van Taams als partij-getuige niet de aanvullende werking kan hebben waarop artikel 213, eerste lid, Rv. doelt'. Deze overweging is onbegrijpelijk en/of rechtens onjuist. 1.a 1. Het is ontoelaatbaar onduidelijk waarmee het Hof het p.-v. van De Brey's verklaring tegenover de politie vergelijkt: i. met de verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor tussen Zilveren Kruis VGCN en Boudeling d.d. 17 juni 1986, waarvan partijen hebben afgesproken dat deze als in de onderhavige procedure afgelegd dient te worden beschouwd (MnE Taams nr. 2, MnE Boudeling nr. 3) en/of ii. met de verklaring bij het getuigenverhoor van 15 september 1988 (dat aanvangt met: 'U leest mij voor de verklaring die ik op 17 juni 1986 ten overstaan van U in het voorlopig getuigenverhoor heb afgelegd. Ik blijf bij de inhoud van de verklaring.') zodat 's Hofs oordeel onvoldoende controleerbaar is. 1.a 2. De verklaringen van De Brey verschillen amper. Althans niet meer dan men in redelijkheid mag verwachten. Het gaat om enerzijds een weergave door een ambtenaar van de politie, in een proces-verbaal van 18 april 1985 van een telefonisch verhoor op 16 april 1985, en anderzijds om de weergave door een ander, namelijk de rechtercommissaris in het civiele geding (de civiele gedingen) van getuigenverklaring(en) op 17 juni 1986 en/of 15 september 1988. Op alle essentiële punten tonen De Brey's verklaringen géén onderlinge verschillen. De verklaringen spreken elkaar nergens tegen. Partijen zèlf hebben geen enkel verschil tussen de verklaringen geconstateerd. 1.a 3. Het valt niet uit te sluiten dat het Hof de verklaringen van De Brey heeft verward, met bijvoorbeeld de verklaringen van Schmidt. De verhorende R.-C. èn partijen geven aan dat de verklaring van Schmidt bij de politie wèl op essentiële punten afwijkt van zijn getuigenverklaring in het voorlopig getuigenverhoor (P.-v. d.d. 17 juni 1986 (CvA prod. 5), CvD p. 8, NC Taams p. 9). 1.b Taams heeft bij MvG p. 9 aangevoerd dat bewijs van de (essentiële) stelling dat hij méér dan een klap kreeg, óók gevonden kon worden in de in appèl geproduceerde foto's. Daaruit blijken volgens Taams twee verwondingen in zijn gelaat. Dit stemt overeen met de schriftelijke verklaring van Dr Visser (CvR prod. 7) die óók twee verwondingen constateerde. Ook daarop beriep Taams zich. Ontoelaatbaar onduidelijk blijft òf het Hof op deze stellingen acht heeft geslagen, en zo ja waarom deze foto en deze verklaringen niet als bewijs of onvolledig bewijs als bedoeld in art. 213 lid 1 Rv kunnen gelden. 1.c 's Hofs aangehaalde r.ov. is bovendien onbegrijpelijk of rechtens onjuist omdat het enkele feit dat De Brey's verklaringen van elkaar afwijken, nog niet impliceert dat zij géén bewijs of onvolledig bewijs als bedoeld in art. 213 lid 1 Rv kunnen zijn. 1.d 's Hofs oordeel dat Taams' verklaringen slechts overeenkomstig art. 213 lid 1 Rv kunnen strekken tot aanvulling van onvoldoende bewijs, zowel m.b.t. oorspronkelijke eiseres sub 1, als m.b.t. oorspronkelijke eiser sub 2, is rechtens onjuist resp.

onbegrijpelijk. Dat oordeel is in strijd met het in art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op een 'fair trial'. Dit geldt in het bijzonder omdat het Hof wèl Boudelings verklaring volledig laat meewegen. 2 Bij MvG p. 8, 9 heeft Taams gesteld dat uit zijn verwondingen in het gelaat: — een grote zwelling rondom het linker oor en de wang, en — een paarse zwelling onder het linker oog op te maken valt dat Boudeling Taams ten minste twee klappen heeft gegeven. (Blijkens de aan het proces-verbaal van Taams' verklaring in het voorlopig getuigenverhoor gehechte tekening — CvR prod. 5 — bevond de deur waarlangs hij viel zich aan zijn rechterzijde.) Taams heeft foto's ter griffie gedeponeerd waaruit deze verwondingen blijken, en vervolgens aangevoerd: 'Niet alleen De Brey, maar ook anderen hebben het op 31 oktober 1984 ontstane hoofdletsel gezien en zouden daarover zonodig kunnen verklaren.' Taams noemt daarna Dr Visser die Taams twee dagen later bij de spoedopname van Taams heeft gezien, en die in zijn schriftelijke verklaring twee verwondingen vermeldt (CvR prod. 7). 'Daarvan' i.e. de twee verwondingen ter linkerzijde in het gelaat biedt Taams nader getuigenbewijs aan. 's Hofs oordeel (in r.ov. 8) dat dit aanbod te ongespecificeerd is, is zonder nadere redengeving onbegrijpelijk. 's Hofs overweging dat alle bij het handgemeen aanwezigen reeds zijn gehoord is onvoldoende, nu (gesteld en aannemelijk is dat) de zwellingen ook nadien zichtbaar waren. 3 In r.ov. 9.2 (p. 4) overweegt het Hof dat uit hetgeen door De Brey en Taams gezegd werd, Boudeling en De Weerd de indruk (kregen) dat Taams en De Brey van plan waren om zonder betaling te vertrekken. In r.ov. 9.3 neemt het Hof zelfs aan dat Boudeling uit het gedrag van Taams en De Brey (waaronder het Hof kennelijk verstaat: hetgeen door hen gezegd werd, en het feit dat zij opstonden en naar de uitgang van het restaurant liepen) in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat beiden van plan waren het restaurant te verlaten zonder de rekening te betalen. Deze oordelen zijn onbegrijpelijk resp. rechtens onjuist. i. Het Hof stelt niet vast wat Taams en De Brey gezegd hebben, laat staan dat zij gezegd zouden hebben zonder betaling te vertrekken. Hierdoor blijft 's Hofs arrest onvoldoende gemotiveerd, nu het 's Hofs gedachtengang aan controle in cassatie onttrekt. ii. Het staat vast dat Taams en De Brey hebben betaald alvorens te vertrekken. In cassatie moet verder worden aangenomen dat Taams het geld op het daartoe bestemde schoteltje had neergelegd, (Het Hof laat immers de juistheid van deze stelling van Taams in het midden.) Bovendien staat door Boudelings getuigenverklaring vast dat Boudeling niet gekeken heeft of er betaald was. iii. Ook moet er — bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel — van uitgegaan worden dat Boudeling voldoende gelegenheid had om (op het schoteltje) te kijken of betaald was, alvorens hij besloot tot fysiek geweld. Vaststaat immers dat Boudeling pas tot zijn actie overging nadat Taams en De Brey opgestaan zijn, zich naar de uitgang van het etablissement van Boudeling hebben begeven, De Brey het restaurantgedeelte al had verlaten, een tweede zaal of ruimte van het etablissement gepasseerd was en zich in de vestibule bevond alwaar hij bezig was zijn jas aan te trekken, en dat Taams bij de uitgang van het restaurantgedeelte was. (iv) In het algemeen geschiedt betaling in restaurants (als het onderhavige) weinig opzichtig.

In die omstandigheden mocht van Boudeling ten minste verwacht worden dat hij zijn veronderstelling verifieerde, alvorens hij tot het gebruik van fysiek geweld overging. 4.a In 's Hofs vaststelling van de feiten in r.ov.'en 7, 9.2, en 9.3 gaat het om het volgende. Boudeling heeft als eigenaar van een (zgn.) Michelin 2 sterren restaurant een verschil van mening over de verschuldigdheid van een restaurantrekening trachten te beslechten door: — Zijn gast Taams van achteren in de kraag van diens colbert vast te pakken, op een moment dat Taams zich nog in het etablissement van Boudeling bevond, op weg van de restaurantzaal naar een aangrenzende ruimte, richting vestibule. — En toen Taams reageerde door zich om te draaien en een armbeweging in de richting van Boudeling te maken (waarbij hij Boudeling raakte in diens gezicht), — Taams een zodanige harde klap in het gelaat te geven dat Taams, een volwassen man, tegen een deur aanviel. Deze klap (althans daardoor veroorzaakte val) was zó hard dat (naar Taams stelt) Taams zodanige bloedingen onder zijn schedel kreeg dat deze operatief moesten worden verwijderd, en dat zodanige lichamelijke beschadigingen teweeg zijn gebracht dat Taams aan één oor geheel doof is geworden. 's Hofs oordeel dat dit handelen van Boudeling niet onrechtmatig is, is rechtens onjuist, althans zonder nadere redengeving, die ontbreekt, geenszins begrijpelijk. Het betreft hier immers een vorm van eigenrichting middels fysiek geweld tegen een mens, waarvoor (in casu) geen rechtvaardigingsgrond bestaat. 4.b Als al aangenomen zou mogen worden dat er omstandigheden zijn waaronder een restauranthouder enige vorm van fysiek geweld mag gebruiken om i. de identiteit vast te stellen van de klant op wie hij meent een opeisbare vordering te hebben, of zèlfs ii. te verhinderen dat deze klant zijn restaurant verlaat, dan geldt tenminste dat dit slechts toelaatbaar is indien vaststaat, althans aannemelijk is dat er geen andere mogelijkheden zijn om dit doel te verwezenlijken. En bovendien slechts dan, indien het geweld op zodanige wijze wordt uitgeoefend dat zo min mogelijk gevaar voor lichamelijk letsel ontstaat. Bovendien behoort in het algemeen stelplicht en bewijslast terzake van deze omstandigheden te rusten op degene die in beginsel onrechtmatig handelt. Het Hof heeft dit miskend, althans onvoldoende duidelijk gemaakt of en zo ja in welke mate het hiermee rekening heeft gehouden. Voor zover het vorenstaande op zichzelf niet reeds meebrengt dat 's Hofs beslissing niet in stand kan blijven, geldt dit in ieder geval nu ook onjuist of onbegrijpelijk is dat het Hof het navolgende niet in zijn oordeel betrekt. i. Dat, resp. of Boudeling aan zijn handtastelijkheden niet enige waarschuwing vooraf liet gaan. ii. Naast Boudeling waren twee man personeel van het restaurant in de buurt. Er waren géén andere gasten. Taams bevond zich nog (midden) in Boudelings etablissement, namelijk bij de deur van het restaurantgedeelte naar een aansluitende zaal, terwijl men ervan uit kan gaan dat Taams toch eerst naar de vestibule had moeten gaan om zijn jas te pakken, alvorens hij het etablissement had kunnen verlaten. iii. Taams en zijn collega De Brey hadden zo'n drieëneenhalf uur in het restaurant vertoefd (het zgn. noenmaal gebruikt). iv. Er dient (veronderstellenderwijs) van uitgegaan te worden dat Boudeling voldoende gelegenheid had om te controleren of betaald was. Hij heeft dit nagelaten (zie onderdeel 3).

4.c In elk geval is rechtens onjuist, althans niet zonder meer juist, dat het Hof niet de volgende omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken. i. Boudeling greep Taams niet alleen van achteren in de kraag van zijn colbert, maar heeft zélfs Taams naar achter teruggetrokken (P.-v. d.d. 15 september 1988 p. 2, CnE Boudeling p. 4). ii. Taams draaide zich uit zelfverdediging om (CvR p. 7, MvA p. 16) en maakte een armbeweging in de richting van Boudeling (en krabde hem daarbij in het gezicht). iii. Boudeling is een grote forse man, terwijl Taams veel kleiner is (NC Taams p. 6, 7). iv. In een restaurant zullen wel meer 'lastige gasten' komen, en van een gastheer mag worden verwacht dat hij hier — binnen bepaalde grenzen — tactvol mee om weet te gaan (aldus terecht Vs. Rb d.d. 6 november 1991, r.ov. 2.3). v. Boudeling was opgewonden (P.-v. d.d. 15 september 1988, p. 3), en geïrriteerd, onder meer omdat Taams z.i. ten onrechte enkele wijnen en een oester had afgekeurd (P.-v. politie d.d. 11 februari 1985, CvR prod. 2, Bijlage 2, p. 2). Immers, in die omstandigheden, resp. bij die feiten is niet (zonder meer) juist het oordeel van het Hof dat Boudeling niet onrechtmatig handelde. Althans is ontoelaatbaar onduidelijk of en zo ja op welke wijze het Hof deze omstandigheden resp. feiten in zijn oordeel heeft betrokken. 4.d Taams heeft betoogd het volste recht gehad te hebben tegen de rekening bezwaar te maken, nu daarop vermeld stonden twee flessen wijn die Taams had afgekeurd en die door Boudeling waren teruggenomen (NC p. 9). Deze flessen maakten een bedrag van ƒ 157 uit op een totale rekening van ƒ 721,25. Boudeling was kennelijk niet bereid een rekening (kwitantie) te geven waarop deze flessen wijn niet voorkwamen. In deze omstandigheden (waarvan in cassatie deels veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan) kon Taams betaling opschorten, althans is niet zonder nadere redengeving duidelijk waarom hij dit niet zou mogen. Het is onjuist dat, resp. onbegrijpelijk waarom het Hof hiermee geen rekening heeft gehouden. 5. (Ook) de verschillende, op elkaar voortbouwende, stappen die het Hof zet om tot het oordeel te komen dat het handelen van Boudeling niet onrechtmatig is, zijn ondeugdelijk. 5.a 's Hofs oordeel in r.ov. 9.3: 'Het is Boudeling niet euvel te duiden dat hij heeft geprobeerd dit (het vermeende plan het restaurant te verlaten zonder de rekening te betalen) te verhinderen door Taams, die achter De Brey liep in de richting van de uitgang van het restaurant, vast te pakken bij de kraag van diens jasje' is rechtens onjuist althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk. Hetgeen in onderdeel 4 is aangevoerd, geldt hier in versterkte mate. Zo deze aantasting van Taams' lichamelijke integriteit (het zonder aankondiging van achteren in de kraag van zijn colbert grijpen en terugtrekken) niet reeds uit zichzelf onrechtmatig is, geldt toch dat Boudeling juist ten aanzien van deze handelingen in de gelegenheid was om (te overwegen) minder vergaand en minder risicovol op te treden. 5.b Het Hof vervolgt in r.ov. 9.3 met het oordeel dat Boudeling Taams' reactie (hij draaide zich om en maakte daarbij een armbeweging in de richting van Boudeling waarbij hij Boudeling daadwerkelijk raakte in diens gezicht) heeft mogen opvatten als een bedreiging, en dat Boudelings reactie hierop: het geven van de bewuste klap, niet buiten proportie was. Ook dit oordeel is ondeugdelijk. Dat Boudeling zich bedreigd voelde, rechtvaardigt een daad als deze in genen dele. Ook hier laat het Hof weer ten onrechte in het midden of Boudeling minder gewelddadig had kunnen optreden. Dat dat mogelijk was geweest, ligt toch minst genomen in de rede. Het geven van een klap is in dit soort omstandigheden (in beginsel) buiten proportie, tenzij (wellicht) dit noodzakelijk zou zijn voor de verdediging van Boudeling van zijn

eigen lichaam. Maar dat dàt het geval is stelt het Hof (begrijpelijk) niet vast. Onjuist is het ook indien het Hof deze klap proportioneel acht. De gevolgen tonen het tegendeel. Het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat aan de zijde van Boudeling sprake was van noodweer, of noodweer exces. Tot een zodanige vaststelling geven de feiten geen, althans niet zonder meer, aanleiding. 5.c 1. Wel juist is 's Hofs oordeel in r.ov. 10 dat Boudeling (in beginsel) onrechtmatig heeft gehandeld door Taams een klap te geven. Rechtens onjuist, en geheel onbegrijpelijk is dat het Hof meent dat deze onrechtmatigheid wordt opgeheven door het feit dat het gedrag van Boudeling 'zozeer' is uitgelokt door het gedrag van Taams (r.ov. 10). De (in onderdeel 4 aangehaalde) omstandigheden van het geval rechtvaardigen dit oordeel niet, althans niet zonder nadere redengeving. 5.c 2. Het Hof laat bovendien ten onrechte in het midden op welk gedrag het doelt. Niet uit te sluiten valt bijvoorbeeld dat het Hof hier ook doelt op het zich gedragen als zeer kritische en moeilijk tevreden te stellen gast. Als het Hof dit (mede) als uitlokken aanmerkt, en mede daaraan haar oordeel verbindt, is dat rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. 6. In r.ov. 11 oordeelt het Hof dat zelfs als zou moeten worden geoordeeld dat de onrechtmatigheid van het gedrag van Boudeling niet wordt opgeheven door het gedrag van Taams, de vordering moet worden afgewezen. De plicht van Boudeling tot vergoeding van de door Taams geleden schade zou geheel zijn vervallen, omdat de billijkheid dit in casu eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Ook dit oordeel is rechtens onjuist of onbegrijpelijk. 6.a In het licht van de in onderdeel 4 gereleveerde omstandigheden is geen sprake van een fout (of meer fouten?) van de zijde van Taams, althans van een zodanige fout dat deze de vergoedingsplicht van Boudeling geheel doet vervallen. Dit oordeel van het Hof is althans niet zonder meer en zonder nadere redengeving juist resp. begrijpelijk. 6.b Het Hof laat ten onrechte, of zonder begrijpelijke motivering in het midden welke gedragingen van Taams het aanmerkt als fout. Niet uit te sluiten valt bijvoorbeeld dat het Hof het zich gedragen als zeer kritische en moeilijk tevreden te stellen gast, reeds als fout aanmerkt. Een zodanig oordeel zou onjuist, althans zonder nadere redengeving onvoldoende gemotiveerd zijn. 7. Bovendien/althans miskent het Hof dat degene die op een wijze als in de onderhavige zaak een handgemeen initieert, althans het geenszins denkbeeldige risico loopt dat een handgemeen door zijn handelen ontstaat, althans in een handgemeen terecht komt, en daarbij een (of meer) forse klap(pen) uitdeelt, de daardoor veroorzaakte schade in beginsel moet vergoeden, behoudens een (ten deze niet gebleken) rechtvaardigingsgrond. En wellicht behoudens (ten deze niet gebleken) ontbreken van schuld. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — te zamen verder te noemen: Taams — hebben bij exploit van 3 maart 1987 verweerder in cassatie — verder te noemen: Boudeling — gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd Boudeling te veroordelen om aan Taams in persoon ter zake van vergoeding van immateriële schade te betalen een bedrag van ƒ 40 000 en voorts aan de vennootschap te vergoeden de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente, en Boudeling te veroordelen in de proceskosten. Nadat Boudeling tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 6 juli 1988 Taams tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 1 november 1989 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een voorgenomen deskundigenonderzoek. Zij heeft bij tussenvonnis van 13 juni 1990 een dergelijk onderzoek bevolen. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 6 november 1991 de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

Tegen de vonnissen van 1 november 1989, 13 juni 1990 en 6 november 1991 heeft Boudeling hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Vervolgens heeft Taams incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 15 december 1993 heeft het Hof in het principaal beroep het vonnis van 6 november 1991 vernietigd en de vorderingen van Taams afgewezen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Boudeling exploiteert, samen met zijn vrouw, in Kruiningen een restaurant onder de naam Inter Scaldes, dat ten tijde van na te noemen gebeurtenissen twee sterren in de Michelingids had. Taams, huisarts van beroep, heeft op 31 oktober 1984, samen met een bevriende arts, De Brey, in dit restaurant het noenmaal gebruikt. Zij waren de enige gasten. Na afloop van de maaltijd heeft een handgemeen tussen Taams en Boudeling plaatsgevonden. ii. De toedracht van de gebeurtenissen, voor zover vaststaand, was als volgt. Taams en zijn collega hebben eerst met Boudeling en de sommelier (De Weerd) het menu en de wijnkaart besproken en hun keuze gemaakt. De gebrachte fles Chablis voldeed niet aan de verwachtingen en werd door het restaurant teruggenomen. In plaats daarvan werd een fles champagne gekozen. Het voorgerecht, 'truffe surprise', voldeed ook niet geheel aan de verwachtingen en werd slechts ten dele opgegeten. Over de rest van het menu waren de gasten vol lof, behoudens dat één oester — volgens Boudeling ten onrechte — werd afgekeurd en door een andere werd vervangen. De gasten waren niet tevreden over de keuze op de wijnkaart en na overleg werd besloten een drietal halve flesjes witte Bourgogne te laten komen. Het eerste flesje werd geopend en, na voor meer dan de helft leeggedronken te zijn, alsnog afgekeurd, terwijl toen besloten is in plaats van de twee andere halve flesjes een fles Meursault 1978 te laten komen. Nadat deze fles voor ongeveer tweederde deel was leeggedronken werd hij eveneens afgekeurd. Hierna dronken Taams en zijn metgezel nog een fles champagne. Tenslotte werd koffie met cognac gedronken. iii. Nadat de rekening, die in totaal ƒ 725 beliep, was gebracht, vroegen de gasten de sommelier om Boudeling te laten komen omdat zij bezwaar maakten dat de fles Meursault en het opengemaakte halve flesje in de rekening waren opgenomen. Boudeling was de tuin ingegaan omdat hij zich ergerde aan het optreden van de gasten. iv. Over wat daarna is gebeurd verschillen partijen van mening. Vaststaat dat Boudeling dacht dat de gasten zonder betalen wilden vertrekken. Vaststaat ook dat het bedrag van de rekening, volgens Taams vermeerderd met ƒ 50 fooi, op tafel was neergelegd, volgens Taams op het schoteltje waarop de rekening was gebracht, volgens Boudeling onder dat schoteltje en daardoor onzichtbaar. v. Op 2 november 1984 is Taams wegens klachten (hoofdpijn, misselijkheid en braken) in het Bleuland Ziekenhuis te Gouda opgenomen. Op 3 november kon hij weer naar huis gaan. Op 7 december 1984 werd Taams wegens soortgelijke klachten opgenomen in het Dijkzigt ziekenhuis te Rotterdam, waar hij op 11 december 1984 werd geopereerd door een neurochirurg wegens dubbelzijdig chronisch subduraal haematoom. Op 21 december werd hij uit het ziekenhuis ontslagen. vi. Voorts heeft Taams gesteld dat Boudeling hem heeft mishandeld door hem een aantal vuistslagen toe te dienen, enkele op zijn voorhoofd links en rechts, onder het linkeroog en op het linkeroor, ten gevolge waarvan hij onder meer het dubbelzijdig subduraal haematoom heeft opgelopen. Hiervoor heeft hij zich onder medische behandeling moeten stellen en is hij geopereerd. Hij heeft ten gevolge van het gebeurde blijvende

restverschijnselen overgehouden, onder meer bestaande uit ernstige hoofdpijnen, duizeligheid en verlies van 90% van het gehoor aan de linkerzijde. Als gevolg van dit letsel is aan de zijde van Taams schade geleden. 3.2 Het Hof heeft zijn afwijzing van de vorderingen van Taams gegrond op de volgende overwegingen, kort samengevat: i. Het Hof is ervan uitgegaan dat Boudeling Taams één klap heeft gegeven, waardoor Taams tegen de deur van het restaurant is gevallen. Het Hof heeft dit afgeleid uit de verklaringen van de getuigen De Weerd, Schmidt en Boudeling. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de verklaring van Taams als partij-getuige niet de aanvullende werking kan hebben, bedoeld in art. 213 lid 1 Rv., nu de verklaring van De Brey als getuige te veel afwijkt van diens verklaring tegenover de politie om als grondslag voor zodanig aanvullende werking te dienen. ii. Het Hof heeft vervolgens de vraag of Boudeling jegens Taams voor de gevolgen van deze klap en de daardoor veroorzaakte val tegen de deur aansprakelijk is, beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. iii. Van deze omstandigheden heeft het Hof in het bijzonder gereleveerd: dat Taams en De Brey zich hebben gedragen als zeer kritische, moeilijk tevreden te stellen gasten; dat een meningsverschil is ontstaan tussen Boudeling en Taams over de betaling van de rekening en dat Boudeling uit hetgeen Taams en De Brey hebben gezegd, de indruk heeft gekregen dat zij van plan waren zonder betaling te vertrekken; dat De Brey en Taams in deze volgorde naar de uitgang van het restaurant zijn gelopen; dat Boudeling Taams bij de kraag van zijn jasje heeft vastgepakt om te voorkomen dat hij zonder te betalen het restaurant zou verlaten; dat Taams, zich omdraaiend, toen een beweging met zijn arm heeft gemaakt waardoor Boudeling over zijn gezicht werd gekrabd, en Boudeling daarop Taams de voormelde klap heeft gegeven, waardoor deze tegen de deur viel. iv. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld: dat de veronderstelling van Boudeling dat Taams en De Brey van plan waren zonder te betalen weg te gaan, door hun gedrag gerechtvaardigd werd; dat Boudeling niet euvel is te duiden dat hij heeft geprobeerd dit te verhinderen door Taams bij de kraag van diens jasje te pakken; dat Boudeling de armbeweging van Taams, die zijn gezicht raakte, heeft mogen opvatten als een bedreiging door Taams; dat de door Boudeling als reactie daarop gegeven klap niet buiten proportie was. v. Dit alles heeft het Hof tot een dubbele slotsom geleid. In de eerste plaats heeft het Hof geconcludeerd dat het gedrag van Boudeling — hoewel het geven van een klap in beginsel een onrechtmatige daad opleverde — zozeer is uitgelokt door het gedrag van Taams dat het gedrag van Boudeling tegenover Taams niet onrechtmatig was. In de tweede plaats heeft het Hof geconcludeerd dat, zelfs al zou de in beginsel bestaande onrechtmatigheid van de klap niet door het gedrag van Taams zijn opgeheven, in elk geval de plicht van Boudeling tot vergoeding van de door Taams geleden schade geheel is vervallen, omdat de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fout eist. 3.3 's Hofs voormelde overwegingen, opgevat als hiervoor weergegeven, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn sterk verweven met feitelijke waardering die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Zij bevatten voorts een motivering van 's Hofs afwijzing van de vorderingen van Taams, die niet onbegrijpelijk is en, in het licht van de gedingstukken, ook overigens aan de eisen van de wet voldoet. Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af, waarbij nog het volgende afzonderlijke vermelding verdient. 3.4

Het eerste onderdeel van het middel richt klachten tegen 's Hofs hiervoor in 3.2 onder (i) weergegeven overweging. Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van de getuige De Brey wegens hun onderlinge afwijkingen geen geloof verdienen, was aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. In het licht van die verklaringen en van de punten waarop zij verschillen, kan 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 213 Rv., waarin besloten ligt dat de verklaring van een partij-getuige — zoals Taams was — geen bewijs te haren voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Niet is in te zien dat zulks in strijd zou komen met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Een en ander wordt niet anders door de ter griffie gedeponeerde foto's van het hoofdletsel van Taams, waarop ook onderdeel 2 betrekking heeft. Dat dit letsel zich op twee verschillende plaatsen bevond, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk gezien als gevolg van het feit dat Taams niet alleen een klap heeft gekregen, maar daardoor ook tegen een deur gevallen is. 3.5 Onderdeel 3 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat Boudeling in de 'gerechtvaardigde' veronderstelling verkeerde dat Taams en De Brey van plan waren te vertrekken zonder de rekening te betalen. 's Hofs oordeel op dit punt is evenwel in het licht van de verklaringen van de getuigen niet onbegrijpelijk, nu het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk is uitgegaan van de tussen partijen vaststaande feiten dat Taams en De Brey te kennen hadden gegeven de rekening, zoals deze was aangeboden, niet te willen voldoen en dat zij kort daarna zijn weggelopen, klaarblijkelijk zonder mede te delen dat zij hun standpunt niet handhaafden. 3.6 De onderdelen 4–7 strekken ertoe 's Hofs waardering van de omstandigheden van het geval door middel van in hoofdzaak motiveringsklachten aan de Hoge Raad voor te leggen. 's Hofs overwegingen schieten evenwel als motivering van 's Hofs beslissing niet tekort, waarbij aantekening verdient dat de daartegen gerichte klachten deels feitelijke grondslag missen. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de door Boudeling gegeven klap een reactie was op een armbeweging van Taams, waardoor het gezicht van Boudeling werd geraakt, en die Boudeling naar 's Hofs oordeel heeft mogen opvatten als een bedreiging door Taams. De ernstige gevolgen die deze klap voor Taams heeft gehad, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet toegeschreven aan de kracht van de klap zelf, maar aan de combinatie van de klap met het feit dat Taams daardoor ongelukkigerwijs tegen de deur van het restaurant is gevallen, dat hij bezig was te verlaten. Voorts verdient aandacht dat in de door het Hof vastgestelde en niet onbegrijpelijke lezing van het gebeurde het niet Boudeling was die met slaan begon, doch veeleer Taams, die met een armbeweging het gezicht van Boudeling raakte en daarover krabde. In verband met een en ander geeft ook de hiervoor in 3.2 onder (v) bedoelde dubbele slotsom van het Hof in geen van beide conclusies blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Taams in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Boudeling begroot op ƒ 1482,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Koopmans 1 Het cassatiemiddel lijkt, op het eerste gezicht, ertoe te strekken de Hoge Raad te bewegen als derde feitelijke instantie op te treden. Ook in dit stadium van het geding gaat het nl., evenals bij rb. en hof, vooral om de vraag wat er precies is voorgevallen op 31 okt. 1984, tussen ± 13.15 u. en ± 16.30 u., in het restaurant van Boudeling,

verweerder in cassatie, te Kruiningen, Zuid-Beveland. De voorstelling van zaken van Boudeling is op enkele punten niet in overeenstemming met die welke naar voren wordt gebracht door Taams, eiser tot cassatie onder 2, die toen met een collega-arts het restaurant bezocht voor wat in de stukken een noenmaal wordt genoemd. Het belangrijkste verschil betreft de hoeveelheid klappen die Boudeling aan Taams heeft uitgedeeld tijdens een uit de hand gelopen ruzie. De voorstelling van Boudeling wordt bevestigd door een tweetal getuigen, als sommelier en als kelner ter plekke aanwezig, die van Taams door de collega-arts die voor het genoten maal zijn metgezel was. De Brey. De rb. achtte de verklaringen van Taams en De Brey geloofwaardiger, het hof die van Boudeling c.s. 2 Dat de zaak in cassatie toch lastiger is dan uit het voorgaande op te maken zou zijn, komt door een tweetal omstandigheden. In de eerste plaats heeft de steller van het middel met een zeker talent de verschillende mogelijkheden bespeeld die de cassatietechniek op het punt van feitelijke oordelen te bieden heeft. Daarom zal op vrijwel alle klachten afzonderlijk moeten worden ingegaan. In de tweede plaats heeft de rb. zich, anders dan het hof, niet alleen laten leiden door de mate van betrouwbaarheid van de gehoorde getuigen: zij heeft de waarschijnlijkheid van de feitelijke stellingen van partijen ook getoetst aan hetgeen medische deskundigen hebben verklaard over het hoofdletsel dat begin nov. 1984 bij Taams aanwezig bleek te zijn. In verhouding tot de uitvoerige wijze waarop de rb. zich heeft laten voorlichten doet het arrest van het hof enigszins vlak aan. 3 Bij de behandeling van het middel ga ik ervan uit dat het feitelijk kader grotendeels vastligt. In haar eerste tusenvs. (dat van 6 juli 1988) geeft de rb. uitvoerig weer welke feiten zij als vaststaand aanmerkt (r.o. 2.1–2.4). Nu het hoger beroep zich niet tegen dit tussenvs. richtte, was de appelrechter aan deze vaststelling gebonden. Ook de wederzijdse stellingen zijn in dit tussenvs. opgenomen (r.o. 3.1–3.5). Het hof heeft zich daarop gebaseerd (r.o. 3–5). Op deze grondslag moet worden aangenomen dat de achtergrond van de vechtpartij de volgende was: a. de beide gasten hebben drie door hen bestelde wijnen afgekeurd (evenals één oester), soms na de fles gedeeltelijk te hebben leeggedronken; Boudeling ergerde zich, terecht of ten onrechte, aan het gedrag van zijn beide gasten; b. het geschil over de rekening ontstond doordat twee deels leeggedronken flessen de gasten in rekening werden gebracht; dat geschil liep hoog op; Boudeling heeft de sommelier toen gevraagd de politie te bellen; c. toen de gasten aanstalten maakten te vertrekken dacht Boudeling dat zij wilden heengaan zonder te betalen; dat was ten onrechte, omdat de verschuldigde ƒ 725 in contant geld door hen op of onder een schoteltje was gelegd. De schermutseling is ontstaan bij de deur van het restaurant. In de lezing van Boudeling trok hij Taams aan diens jasje waarop deze zo met zijn armen zwaaide dat hij hem een krab over het gezicht gaf; in een reflex zou Boudeling daarop Taams hebben geslagen. Taams ontkent deze gang van zaken niet, maar stelt dat dit incident was voorafgegaan door een scene waarin Boudeling hem onder het uitstoten van vervaarlijke kreten een aantal vuistslagen zou hebben toegediend, zowel links als rechts op het voorhoofd. 4 Het hof gaat ervan uit dat Boudeling Taams één klap heeft gegeven (r.o. 7). Het baseert dat 'op hetgeen door de getuigen De Weerd, Schmidt en Boudeling is verklaard' (De Weerd en Schmidt zijn de sommelier en de kelner). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verklaring van De Brey als getuige zozeer afwijkt van diens verklaring tegenover de politie 'dat de daarbij komende verklaring van Taams als partij-getuige niet de aanvullende werking kan hebben waarop artikel 213, eerste lid, Rv. doelt'.

Onderdeel 1 van het middel neemt deze gedachtengang op de korrel. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat de waardering van het getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat deze rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen. Zie HR 11 febr. 1994 NJ 1994, no. 651. De verschillende subonderdelen (ik tel er zes) komen daarom slechts voor bespreking in aanmerking voor zover zij de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof aantasten, of volhouden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De subonderdelen 1a (onder 1–3) en 1c kunnen gelezen worden als klachten over de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van De Brey; subonderdeel 1d verwijt het hof van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan met betrekking tot de betekenis van art. 213 Rv. Subonderdeel 1b, dat het toegebrachte letsel betreft, behandel ik samen met onderdeel 2, dat daar eveneens betrekking op heeft. 5 Subonderd. 1-a-1 acht het ontoelaatbaar onduidelijk of het hof De Brey's verklaring tegenover de politie nu vergelijkt met diens verklaring in het voorlopig getuigenverhoor dan wel met die in het verhoor van getuigen na het interlociutoir vs. van de rb. Nu De Brey tijdens dit laatste verhoor uitdrukkelijk verklaard heeft te blijven bij de inhoud van de verklaring in het voorlopig getuigenverhoor, en daaraan slechts enkele dingen toevoegd (zie het p.-v. van getuigenverhoor van 15 sept. 1988), moet het hof de verklaring tegenover de politie hebben vergeleken met het totaal van de verklaringen door De Brey voor de rechter afgelegd. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor subonderd. 1-a-3, dat uitgaat van de door niets gerechtvaardigde veronderstelling dat het hof de verklaring van De Brey zou hebben verward met die van een andere getuige. Volgens subonderd. 1-a-2 verschilt de verklaring van De Brey tegenover de politie 'amper' van die welke hij als getuige heeft afgelegd. In de namens Taams ingediende schriftelijke toelichting wordt een poging ondernomen de overeenstemming tussen die verklaringen aannemelijk te maken (zie met name de bijlage). Daartegenover meet de schriftelijke toelichting van Boudeling de verschillen breed uit (p. 6–7). Het valt bij vergelijking van de verklaringen op dat de verschilpunten met name de gang van zaken bij de vechtpartij betreffen, alsmede de al dan niet aanwezigheid van de sommelier en de kelner bij het begin daarvan. Nu deze punten in het oordeel van het hof de kern van de zaak uitmaken, blijft het hof in zijn waardering binnen de grenzen van de begrijpelijkheid. Subonderd. 1c acht het onbegrijpelijk dat het hof aan de verklaringen van De Brey, ook al zouden die van elkaar afwijken, geen enkele bewijskracht heeft toegekend. Deze klacht gaat langs de gedachtengang van het hof heen: het hof acht de verklaringen van De Brey kennelijk ongeloofwaardig, mede in het licht van de drie verklaringen die daartegenover staan. De klachten over de begrijpelijkheid van het oordeel over de waarde die moet worden gehecht aan de verklaringen van De Brey, kunnen daarom niet tot cassatie leiden. 6 De rechtsklacht van subonderd. 1d betreft de uitlegging van art. 213 Rv. Voor zover deze klacht steunt op art. 6 EVRM en de daarop betrekking hebbende rechtspraak, met name EHRM 27 okt. 1993 NJ 1994 no. 534, gaat zij uit van een onjuist standpunt. De door het Verdrag gegeven waarborgen betreffen de mogelijkheid als partij te worden gehoord, ook in de hoedanigheid van getuige; zij hebben geen betrekking op de waardering van verklaringen door een partij-getuige afgelegd. Kwesties van 'equality of arms' zijn niet in het geding wanneer de ene verklaring geloofwaardiger wordt geacht dan de andere — ook niet wanneer de wet, zoals i.c. art. 213 Rv., de rechter daarbij een steuntje in de rug geeft. Zie ook H.J. Snijders, nt. in NJ bij genoemd arrest; anders M. de Tombe-Grootenhuis NJB 1994 p. 185, met het m.i. niet erg sterke argument dat de partij waarop de bewijslast rust het toch al zo moeilijk heeft. Ook overigens geeft het oordeel van het hof niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Hoge Raad 10 dec. 1993 NJ 1994 no. 667 heeft de strekking van art. 213 in herinnering

gebracht: de verklaring van een partij-getuige kan geen bewijs te haren voordele opleveren 'indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken'. Zie ook Parl. gesch. Nieuw bewijsrecht p. 289–291 en p. 295–301. Die strekking is door het hof geenszins miskend. 7 Onderd. 2 en subonderd. 1b zien op de situatie waarin Taams zich na de vechtpartij bevond. Zij gaan ervan uit dat vast is komen te staan, of althans dat Taams te bewijzen heeft aangeboden, dat Taams twee verwondingen had aan de linkerkant van zijn gelaat; het hof zou dit hebben verwaarloosd door te oordelen dat Taams slechts één klap zou hebben gehad, en door Taams niet tot bewijs van het tegendeel toe te laten. Deze klachten missen feitelijke grondslag. In de voorstelling van zaken waar het hof van uitgaat heeft Boudeling Taams één klap gegeven 'waardoor Taams tegen de deur van het restaurant is gevallen' (r.o. 7); het hof bespreekt daarna de aansprakelijkheid van Boudeling voor de gevolgen van de door hem aan Taams gegeven klap 'en de daardoor veroorzaakte val tegen de deur' (r.o. 9.1). Indien de zaken zich zo hebben toegedragen, is alleszins begrijpelijk dat op twee plaatsen hoofdletsel is ontstaan; dit is daarom niet onverenigbaar met de vaststelling van het hof dat Boudeling slechts één klap heeft uitgedeeld. De vraag zou daarbij kunnen rijzen of die ene klap dan niet erg hard is geweest; de drie door de rb. gehoorde deskundigen gaan er alle van uit dat betrekkelijk ernstig hoofdletsel is ontstaan. Deze vraag, die de proportionaliteit van het optreden van Boudeling betreft, behandel ik bij onderdeel 4. 8 Onderd. 3 tast de begrijpelijkheid aan van de vaststelling van het hof dat Boudeling en De Weerd uit hetgeen door Taams en De Brey werd gezegd de indruk kregen, en door het gedrag van de beide gasten in de gerechtvaardigde veronderstelling waren gebracht, dat de twee heren zouden vertrekken zonder te betalen (zie r.o. 9.2 en 9.3). Die vaststelling is echter niet onbegrijpelijk. De verklaringen van de getuigen Boudeling, De Weerd en Schmidt, waardoor het hof zich heeft laten leiden, houden in dat Taams en De Brey te kennen hadden gegeven de rekening niet te willen voldoen, althans niet in haar geheel. Taams zelf heeft van de aanvang af gesteld dat Boudeling vóór het handgemeen 'mijn geld! mijn geld!' zou hebben geroepen (of zelfs 'gebruld', concl. v. repl. in prima p. 7); het tart de verbeelding waarom de heren toen niet eenvoudig teruggeroepen hebben dat zij al betaald hadden, maar misschien waren zij er inderdaad op uit — zoals het hof lijkt te veronderstellen — om de restauranthouder, die er net een Michelin-ster bij had gekregen, eens een lesje te lezen. Het onderdeel faalt. 9 De onderdelen 4–7 vat ik aldus op dat zij betrekking hebben op de vraag of, op grond van de feitelijke vaststellingen waar het hof van uitgaat, het handelen van Boudeling als onrechtmatig is aan te merken en tot schadevergoeding verplicht. De subonderdelen 4c en 5b, die nogmaals (vergeefs) aan die feitelijke vaststellingen pogen te morrelen, laat ik buiten bespreking. De overige klachten betogen in verschillende toonaarden dat het gedrag van Boudeling, ook in deze voorstelling van zaken, onrechtmatig is, hetzij als vorm van eigenrichting, hetzij als aantasting van de lichamelijke integriteit van Taams, en dat het hof in gebreke is gebleven vast te stellen welke rechtvaardigingsgrond voor dit optreden bestaat. Het hof geeft op dit punt een primaire en een subsidiaire redenering. Het overweegt eerst (r.o. 10) dat Boudeling 'in beginsel' onrechtmatig heeft gehandeld jegens Taams door deze een klap te geven, maar dat het gedrag van Boudeling 'zozeer is uitgelokt' door dat van Taams dat het i.c. niet onrechtmatig zou zijn tegenover Taams. Het hof overweegt vervolgens (r.o. 11) dat ook als dit anders zou wezen — d.w.z. als de in beginsel bestaande onrechtmatigheid van het gedrag van Boudeling niet zou worden opgeheven door dat van Taams —, de verplichting tot schadevergoeding zou zijn vervallen, omdat de billijkheid dit i.c. zou eisen 'wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten'.

Voor zover de klachten uit de onderdelen 4–7 betogen dat het hof niet de onrechtmatigheid van het optreden van Boudeling zou hebben vastgesteld, missen zij daarom feitelijke grondslag: het hof heeft ook op die grondslag een oordeel gegeven, en het ziet de uitlokking kennelijk als rechtvaardigingsgrond. De klachten betwisten echter mede, deels als motiveringsklachten, de twee gronden die het hof aanvoert om die onrechtmatigheid niet beslissend te achten, nl. de uitlokking van de onrechtmatige daad door Taams en de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Zie subonderd. 4b, 5c en 6a en b. 10 Bij de beoordeling van deze klachten kan m.i. niet uit het oog worden verloren dat de mishandeling van Taams tot betrekkelijk ernstig letsel heeft geleid. Blijkens de drie, in dit opzicht overeenstemmende, deskundigenverklaringen kan men er vrijwel zeker van zijn dat het incident een dubbelzijdig subduraal haematoom teweeggebracht heeft (d.i. een tweetal bloeduitstortingen tussen het harde hersenvlies en de hersenen); dit letsel heeft tot operatief ingrijpen geleid. Of de stoornissen aan het linkeroor (fluittoon en gehoorproblemen) eveneens op de vechtpartij zijn terug te voeren, is niet met voldoende zekerheid vastgesteld. Zie ook tussenvs. rb. 6 nov. 1991, r.o. 2.2. Het hof laat de ernst van het veroorzaakte letsel in zijn afweging geheel buiten beschouwing. Dit betekent dat de redenering van het hof ook stand moet houden wanneer het toegebrachte letsel inderdaad ernstig is. 11 Dat roept de volgende vraag op. Als het toegebrachte letsel ernstig is, kan het toebrengen daarvan dan ooit gerechtvaardigd worden geacht wanneer — zoals het hof aanneemt — het agressieve gedrag van de dader is uitgelokt door het irritante optreden van het slachtoffer? Het lijkt mij dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet zijn, en dat de primaire redenering van het hof (die uit r.o. 10) daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Misschien moet ook de rechter wel eens het gebruik van fysiek geweld door de vingers zien als de dader tot het uiterste is gebracht door plagerijen van het slachtoffer, maar dan zullen er wel uitzonderlijke omstandigheden aanwezig moeten zijn, en daaromtrent stelt het hof niets vast. In beginsel is het uitdelen van harde klappen na plagerijen disproportioneel te achten. Zie ook, over onwettig handelen onder psychische druk: Remmelink, Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht (13e dr. 1994) no. 2.4.3.4, en tevens, over de evenredigheidseis, no. 2.4.3.14 en no. 2.4.4.5. Zie voorts Losbl. Onrechtmatige daad, aantek. 236 op art. 162, lid 2. 12 Tegen de subsidiaire redenering van het hof (die uit r.o. 11) voert het middel aan dat onvoldoende duidelijk is welke 'fouten' van Taams het hof in aanmerking neemt bij zijn afweging van de ernst van de wederzijdse fouten. Voorts zou die afweging, ook afgezien hiervan, onbegrijpelijk zijn. Nu het hof niet naar de inhoud van de gedingstukken verwijst, valt aan te nemen dat bij de wederzijdse fouten verwezen wordt naar de feiten en omstandigheden die het hof zelf in zijn arrest releveert. Indien echter geweld waardoor hoofdletsel ontstaat moet worden afgewogen tegen het afkeuren van wijnen, het gezeur over de rekening, en het wekken van de indruk dat men wegloopt zonder te betalen, is niet op voorhand duidelijk dat de 'uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten' moet wijzen op ernstiger fouten van de gast: de omgekeerde slotsom ligt eerder voor de hand. Ik acht de slotsom waartoe het hof komt dan ook onbegrijpelijk. Dit blijft m.i. zo wanneer men bij de fouten van de gast mede betrekt de omstandigheid dat deze, toen hij nogal onzacht aan zijn jasje werd getrokken, de restauranthouder over diens gezicht zou hebben gekrabd; ook dan is het door de restauranthouder gebezigde geweld disproportioneel. Het hof zegt daarover dat de restauranthouder de krab — die in de getuigenverklaringen overigens geen rol van betekenis speelt — als 'bedreiging' heeft mogen opvatten en dat daarom zijn reactie niet buiten proportie was (r.o. 9.3); maar daarbij miskent het hof dat zulk een 'bedreiging' niet ieder soort reactie rechtvaardigen kan, tot ernstige mishandeling, of zelfs doodslag, toe. Ook in deze passage laat het hof

derhalve ten onrechte na zich te verdiepen in de aard van het aan Taams toegebrachte letsel. De onbegrijpelijkheid van 's hofs afweging wordt niet goedgemaakt doordat het arrest tevens naar de billijkheid verwijst. In de eerste plaats niet, omdat het hof zijn billijkheidsoordeel juist doet steunen op de ernst van de wederzijdse fouten. In de tweede plaats niet, omdat de regel omtrent verminderde aansprakelijkheid bij eigen schuld van de benadeelde reeds zelf op de billijkheid steunt; zie art. 6:101 lid 1 BW; Asser-Hartkamp I (9e dr. 1992) no. 449. De billijkheid en de afweging van fouten gaan daarom in elkaar op. 13 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 4b, 5c, 6a en 6b gegrond zijn. Het hof had niet buiten beschouwing mogen laten of het door Boudeling gebezigde geweld, mede in het licht van het toegebrachte letsel, disproportioneel was; het oordeel dat dit geweld niet onrechtmatig is omdat het is uitgelokt door irritant gedrag van de gasten steunt op een onjuiste rechtsopvatting; en het oordeel dat de fouten van Taams de vergoedingsplicht van Boudeling geheel doen vervallen is onbegrijpelijk. Aan vernietiging en verwijzing valt m.i. dan ook niet te ontkomen. Een ander hof zal alsnog hebben vast te stellen welk deel van de door Taams geleden schade aan diens eigen toedoen moet worden toegerekend. 14 Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner 1 In het restaurant Scaldia, waaraan kort tevoren een tweede Michelin-ster was toegekend, gebeurt wat voor de exploitant een aanslag op zijn beroepseer moet zijn geweest. De beide enige bezoekers gedragen zich volgens het Hof als ‘zeer kritische, moeilijk tevreden te stellen gasten’. Zij bestellen eten en wijn voor aanzienlijke bedragen en laten daarna weten dat vooral de kwaliteit van de wijnen te wensen over laat. De ene na de andere dure fles wijn wordt, nadat de gasten daarvan gedronken hebben, afgekeurd. De exploitant begint zich bezorgd af te vragen of zij de afgekeurde wijnen wel zullen betalen. Wat hij vreest gebeurt: wanneer de rekening wordt gebracht geven de gasten te kennen die niet (volledig) te zullen betalen. Dan stappen zij op en begeven zich, zonder betaald te hebben, naar de uitgang. De getergde exploitant grijpt dan een van de bezoekers in de kraag. Die rukt zich met een armzwaai los, waarbij hij de exploitant in het gezicht raakt. Die deelt dan een klap uit, waardoor de bezoeker tegen de deur van het restaurant valt. Achteraf blijkt het volledige bedrag van de rekening onder of op het schoteltje waarop de rekening was gebracht, te zijn neergelegd. Het handgemeen was dan ook niet nodig geweest. A‑G Koopmans (concl. onder 8) vraagt zich af waarom de artsen, toen de exploitant ‘mijn geld, mijn geld’ riep, niet zeiden dat het geld van de rekening op of onder het schoteltje was neergelegd. Door de klap had de bezoeker nogal ernstig letsel opgelopen. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat het een zeer harde klap moet zijn geweest. De Hoge Raad zegt (r.o. 3.6) dat de ernstige gevolgen van de klap door het Hof kennelijk niet werden toegeschreven aan de kracht van de klap zelf, maar aan de combinatie van de klap en het daardoor ongelukkigerwijs vallen tegen de deur van het restaurant. De vraag is of de exploitant van het restaurant uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de letselschade van de bezoeker. Het Hof oordeelde dat het gedrag van de restauranthouder zozeer door de bezoekers was uitgelokt, dat het tegenover de ontvanger van de klap niet onrechtmatig was. En zelfs al zou de onrechtmatigheid niet zijn opgeheven, dan zou toch de aansprakelijkheid van de restauranthouder vervallen zijn omdat de billijkheid dat wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eiste. De Hoge Raad vindt dat deze oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. 2

Mag een restauranthouder een gast die niet betaald heeft, feitelijk beletten om te vertrekken? Ik vermoed dat veruit de meeste Nederlanders die vraag bevestigend zouden beantwoorden. Ik zou dat ook vinden, ongeacht of de bezoeker zich schuldig maakt aan een strafbaar feit door zonder te betalen te vertrekken en dus ongeacht of art. 53 lid 1 Sv van toepassing is. Hof en Hoge Raad beantwoorden de vraag niet expliciet, maar lijken impliciet te oordelen dat de restauranthouder niet onrechtmatig handelde, toen hij de gast in de kraag vatte en tegenhield. In r.o. 3.6 merkt de Hoge Raad op dat het niet de restauranthouder was die met slaan begon, maar de gast, die met een armbeweging diens gezicht raakte. Als het staande houden van de gast onrechtmatig was, zou de gast in gerechtvaardigde zelfverdediging hebben gehandeld door zich vrij te worstelen. 3 Het is duidelijk dat Hof en Hoge Raad hun oordeel over de (on)rechtmatigheid van het gedrag van de restauranthouder mede hebben doen steunen op het onhebbelijk gedrag van de gasten, waardoor het werd uitgelokt. De Hoge Raad geeft in r.o. 3.1 een korte samenvatting van dat gedrag, die duidelijk maakt dat de restauranthouder het bloed onder de nagels vandaan gehaald werd. Kennelijk hadden de artsen afgesproken om de restauranthouder met zijn twee sterren te kleineren en te provoceren. Aâ€‘G Koopmans denkt in dezelfde richting, als hij in zijn conclusie onder 8 oppert, dat zij hem misschien een lesje wilden leren. Zij trokken uiteindelijk ook de consequentie van het herhaaldelijk afkeuren van flessen wijn, toen zij te kennen gaven de rekening niet (volledig) te zullen betalen. De grap liep uit de hand toen zij, na van tafel te zijn opgestaan zonder betaald te hebben en toen duidelijk was dat de restauranthouder hen niet zou laten gaan, niet te zeggen dat zij het bedrag van de rekening volledig (met fooi) onder het schoteltje hadden gelegd, waarop de rekening was gebracht. Het oordeel van het Hof dat de eigen schuld van de gasten voor de tenslotte uitgedeelde klap, zoveel groter was dan die van de restauranthouder, dat diens schuldaandeel billijkheidshalve geheel verviel, betekent dat wie bewust en langdurig agressie van een ander provoceert, zich er achteraf niet over kan beklagen dat hij van die agressie het slachtoffer is geworden. Te gemakkelijk is bij ons in de jaren zeventig de opvatting ontstaan, dat hoe ernstig ook de provocatie, het slachtoffer daarvan te allen tijde zijn zelfbeheersing moet behouden, op straffe van strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid als hij dat niet doet. Voor politieagenten en onderwijskrachten mag daarvoor nog iets te zeggen zijn, voor gewone mensen als restauranthouders, geldt blijkens dit arrest dat het recht van hen geen bovenmenselijk geduld met treiteraars verlangt.

NJ 2003, 718: Letsel toegebracht in sport- of spelsituatie; verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 28 maart 2003 Magistraten: P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, F.B. Bakels Zaaknr: C01/273HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AF2679 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2003:AF2679, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 28‑03‑2003; ECLI:NL:PHR:2003:AF2679, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑03‑2003 Wetingang: BW art. 6:162 Brondocument: HR, 28-03-2003, nr C01/273HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Letsel toegebracht in sport- of spelsituatie; verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. De vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, moet minder spoedig bevestigend worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had plaatsgevonden. Afhankelijk van de aard van de activiteit en de overige omstandigheden van het geval houdt deze verhoogde drempel om aansprakelijkheid te kunnen aannemen niet steeds en geheel op te gelden doordat en op het moment waarop aan de sport of het spel volgens de daarvoor geldende regels een einde komt. SamenvattingNaar boven In het kader van de zogenaamde Witmarsumer Merke werd een wedstrijd met spelelement georganiseerd; daarbij moest men zo snel mogelijk en zonder daarbij nat te worden een te water gelegen hindernisbaan afleggen en een aan de waterkant geplaatste bel luiden. Direct nadat thans eiser tot cassatie, De Vries, zijn wedstrijd succesvol had voltooid hebben thans verweerders in cassatie, Hetting en Ypma, die wel een nat pak hadden gehaald, hem in het water gegooid. De Vries heeft daarbij letsel opgelopen en vordert in dit geding, kort gezegd, schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Het Hof wees de vordering toe, daartoe oordelende dat in casu — na het luiden van de bel — van een sporten spelsituatie geen sprake meer was en dat Hettinga en Ypma zich hadden moeten realiseren dat het zo waarschijnlijk was dat De Vries als gevolg van hun gedragingen letsel zou oplopen, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid daarvan hadden moeten onthouden. De vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, moet minder spoedig bevestigend worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had plaatsgevonden. De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten (vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622). Aangezien de door die sport of dat spel bepaalde verhouding tussen de deelnemers daaraan niet direct en geheel hoeft te veranderen doordat en op het moment waarop aan die sport of dat spel volgens de daarvoor geldende regels, een einde komt, houdt ook de verhoogde drempel om aansprakelijkheid te kunnen aannemen, dan niet steeds direct en geheel op te gelden. Een (korte) tijd daarna kan het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hebben gewedijverd of in een spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar mogen of moeten hebben, blijven beïnvloeden, afhankelijk van de aard van die activiteit en de verdere omstandigheden van het geval.

100

Het Hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door uit het enkele feit dat De Vries, na het verrichten van zijn prestatie, de bel had geluid, af te leiden dat partijen zich nadien ten opzichte van elkaar niet meer in een sport- of spelsituatie bevonden. Door Hettinga en Ypma is onweersproken erop gewezen dat de onderhavige wedstrijd, onderdeel uitmaakte van festiviteiten waarbij in het water geraken van de deelnemers tot het beoogde vermaak behoorde. Met name in een dergelijke situatie kan aanleiding bestaan aan te nemen dat de door die wedstrijd bepaalde verhouding tussen de deelnemers niet direct geheel hoefde te veranderen doordat en op het moment waarop aan die wedstrijd, volgens de regels waaronder deze plaatsvond, een einde kwam, zoals in de onderhavige zaak wat De Vries betreft het geval was nadat de bel had geluid. Partij(en)Naar boven 1. Sybren Sjoerd Maria Hettinga, 2. Klaas Fokke Ypma, beiden te Witmarsum, eisers tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen, tegen Menno Sjoerd de Vries, te Witmarsum, verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 3 Allereerst zal het hof ingaan op de vraag of de Hettinga en Ypma verweten gedraging past binnen de gegeven sporten spelsituatie van de bewuste wedstrijd over de hindernisbaan. 3.1 De wedstrijd bestond hierin een — grotendeels over het water — uitgezet parcours, zonder daarbij nat te worden, in de snelst mogelijke tijd te beëindigen. De tijd werd gemeten op het moment dat een aan het einde van het parcours op een kanosteiger aangebrachte bel werd geluid. 3.2 Nu de tijd van het luiden van de bel bepalend was voor de uitslag van de wedstrijd, kan hetgeen zich nà het luiden van die bel afspeelde naar het oordeel van het hof niet meer tot de gegeven sporten spelsituatie gerekend worden. Dit geldt derhalve ook voor het overbruggen van de afstand vanaf plek van de bel, over de kanosteiger, naar de wal. 3.3 Vaststaat dat De Vries door toedoen van Hettinga en Ypma in het water is beland nàdat hij de bel had geluid en reeds op weg was naar de wal. De Vries had, gelet op het vorenoverwogene, de wedstrijd dus beëindigd en daarmee was tevens een einde gekomen aan de spelsituatie. 3.4 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de litigieuze gedraging van Hettinga en Ypma dan ook niet aangemerkt kan worden als te zijn gedaan in het kader van een sport en/of spelsituatie. 4 Met betrekking tot het door De Vries gestelde onrechtmatige karakter van de gedraging van Hettinga en Ypma overweegt het hof als volgt. 4.1 Vaststaat dat de gedraging van Hettinga en Ypma was gericht op het in het water (doen) belanden van De Vries. Laatstgenoemde heeft zich daartegen verzet, waaruit onomstotelijk moet worden afgeleid dat de gedraging tegen zijn wil geschiedde. Daarmee is naar het oordeel van het hof het laakbare — en derhalve jegens De Vries onzorgvuldige — van vorenomschreven gedraging in beginsel reeds gegeven. 4.2 Iemand in het water gooien bergt risico's in zich, hetgeen voor een ieder kenbaar is of behoort te zijn. De Nederlandse wateren, zoals het onderhavige, kunnen per definitie niet geacht worden schoon te zijn. Daardoor is in de regel, zoals kennelijk ook hier, niet zichtbaar wat zich in het water en/of op de bodem bevindt. Vaststaat dat de

101

organisatoren van het bewuste evenement het water ter plaatse van het evenement — zij het oppervlakkig — op obstakels hebben gecontroleerd. Of die controle zich ook heeft uitgestrekt over de plek waar De Vries in het water is geduwd, kan niet met zekerheid worden vastgesteld, doch zulks is naar het oordeel van het hof voor de beoordeling van het geschil ook niet beslissend. Er moest immers hoe dan ook rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat overal in het water en/of op de bodem niettemin gevaarlijke voorwerpen waren achtergebleven. 4.3 Het hof is van oordeel dat Hettinga en Ypma zich onder deze omstandigheden hadden moeten realiseren dat de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel door De Vries als gevolg van hun gedraging zo groot was, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden. 4.4 Nu zij dit hebben nagelaten, beantwoordt het hof de vraag of de aan Hettinga en Ypma verweten gedraging onrechtmatig jegens De Vries is, bevestigend. 5 Het hof overweegt, ten overvloede, dat het causaal verband tussen de litigieuze gedraging van Hettinga en Ypma en het De Vries overkomen letsel in dit geding niet ter discussie staat. Op grond van het vorenoverwogene moet derhalve worden geoordeeld dat Hettinga en Ypma aansprakelijk zijn voor de schade, voorvloeiende uit het aan De Vries overkomen letsel. 6 Nu de hoogte van de door De Vries geleden schade thans nog niet valt vast te stellen, is het hof niet in staat het beloop van de vordering tot schadevergoeding te begroten. Onder deze omstandigheden is er plaats voor een schadestaatprocedure. Slotsom 7 De in het principaal appel voorgedragen grieven slagen, terwijl de grief in het incidenteel appel faalt. Het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en de vorderingen van De Vries zullen alsnog worden toegewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen Hettinga en Ypma worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel gevallen in eerste aanleg als in hoger beroep, dit laatste zowel in het principaal als in het incidenteel appel. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 In de verschillende onderdelen van rov. 3 begrenst het Hof de sporten spelsituatie — waarin uitgangspunt zou moeten, althans kunnen, zijn, dat de litigieuze gedraging van Hettinga en Ypma jegens De Vries geen onrechtmatig karakter zou behoeven te hebben, omdat de deelnemers aan het spel gedragingen, waartoe het spel uitlokt, althans gedragingen die in de alsdan heersende omstandigheden passen, over en weer, al dan niet terstond, van elkaar te verwachten hebben — te eng, waarmee het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk oordeelt. In dit verband is van belang, dat Hettinga en Ypma er op hebben gewezen — conclusie van antwoord, onder 3 en memorie van antwoord in principaal appel, onder 3.2.2 — dat de hindernisbaan, als steeds bij dit soort festiviteiten het geval is, zodanig was opgesteld, dat een groot aantal deelnemers gaandeweg in de Bottefaert zou vallen, en aldus, niet zonder nat pak, het eindpunt zou bereiken. Naar het zich laat raden bepaalt echter juist het in het water vallen van de deelnemers in hoge mate het plezier van het schouwspel, waarbij erop gewezen is, dat naar kijkers van sinds jaar en dag uitgezonden televisieprogramma's als 'Tobbedansen' en 'Fiets 'm erin' kunnen constateren, ter

102

verhoging van de feestvreugde en het vermaak van het publiek deelnemers zelfs met opzet zich op enig moment in het water laten vallen. In de incidentele grief in de memorie van antwoord, onder 3.2.6, is er in dat verband op gewezen, dat ook eenzijdige handelingen die zich afspelen in de periferie van het spel of wedstrijd, mits — zoals in casu — passend in de sfeer van dat spel of die wedstrijd, geacht moeten worden tot dat spel te behoren, waarbij aandacht verdient, dat ook al had De Vries de bel inmiddels geluid, dat niet weg nam dat hij zich nog in het kader van de activiteit op de kanosteiger bevond toen hij speels door Hettiga en Ypma werd aangevat en zij gedrieën, zij het met een onvoorziene ongelukkige afloop, te water raakten. De eigenlijke wedstrijd vond aldus, naar de stellingen van Hettinga en Ypma, plaats in een ruimer kader van sport en spel, althans in een kader waarbinnen de gedraging van Hettinga en Ypma behoorde te worden beoordeeld naar de voor — kort gezegd — een sporten spelsituatie in dit geval geldende normen. Met het luiden van de bel was daarom wel aan de wedstrijd, maar niet (zonder meer) aan de sporten spelsituatie een einde gekomen. 2 Het uitgangspunt van het Hof in rov. 4.1 'Vaststaat dat de gedraging van Hettinga en Ypma was gericht op het in het water (doen) belanden van De Vries. Laatstgenoemde heeft zich daartegen verzet, waaruit onomstotelijk moet worden afgeleid dat de gedraging tegen zijn wil geschiedde.' is enerzijds onbegrijpelijk en geeft anderzijds blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.1 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers onbegrijpelijk, op grond waarvan het Hof als vaststaand aanneemt, dat De Vries zich tegen de bedoelde gedraging heeft verzet. Weliswaar hebben Hettinga en Ypma ter comparitie in eerste aanleg verklaard: 'Het is juist dat De Vries zich verzet heeft toen wij probeerden hem in het water te duwen.' maar zij hebben daar aan toegevoegd 'In zo'n situatie is het ook heel gewoon dat het 'slachtoffer' zich verzet, althans voorwendt dat te doen. Wij weten niet of De Vries zich echt verzette of alleen maar deed of hij zich verzette.' en, bij brief van mr. Van Dooren van 15 juni 1999: 'dat De Vries in ieder geval niet boos werd en het uiteindelijk maar liet gebeuren.' In dezelfde zin onderdeel 3.2.4 van de memorie van antwoord in principaal appel. 2.2 In dat verband is ook onbegrijpelijk, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, op grond waarvan het Hof oordeelt, dat uit dat verzet onomstotelijk moet worden afgeleid dat de gedraging tegen de wil van De Vries geschiedde. 2.3 Indien 's Hofs beslissing aldus moet worden verstaan, dat voor Hettinga en Ypma kenbaar was, dat de gedraging tegen de wil van De Vries geschiedde is dat onbegrijpelijk in het licht van de verklaring van Hettinga en Ypma ter comparitie en bovendien in zoverre onjuist, dat, indien Hettinga en De Vries onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten oordelen, dat het verzet niet werkelijk gemeend was, in elk geval voor en niet onomstotelijk vaststond, dat de hen verweten gedraging tegen de wil van De Vries geschiedde. 2.4 Anders dan het Hof in rov. 4.1. oordeelt, maakt — mede in het licht van het hiervoor aangevoerde — het enkele feit, dat een bepaalde gedraging, zelfs als die gericht is op het in het water doen belanden van betrokkene, tegen de wil van een deelnemer aan een sporten spelsituatie geschiedt die gedraging niet in beginsel reeds onzorgvuldig. 2.5 Bij dit alles verdient nog aandacht, dat in cassatie uitgangspunt kan zijn, dat partijen vrienden waren (conclusie van antwoord, onder 5), maten (pleidooi in appèl zijdens De Vries, onder 3) en gedrieën behoorden tot het organisatie-comité van het evenement (memorie van antwoord, in principaal appel onder 3.2.4). 3

103

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk hoe het Hof tot zijn oordeel komt, dat ook in de onderhavige vaart en in de omstandigheid dat die vaart het toneel vormde van een wedstrijd waarin het behalen van een nat pak deel van het spel was althans was te voorzien, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat overal in het water en/of op de bodem, de controle ten spijt, hoe dan ook, zodanig gevaarlijke voorwerpen waren achtergebleven, dat Hettinga en Ypma zich onder deze omstandigheden hadden moeten realiseren dat de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van (ernstig) letsel door De Vries als gevolg van hun gedraging zo groot was, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden. 4 Het vorenstaande vitieert ook hetgeen het Hof in rov. 6 en 7 overweegt. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: De Vries — heeft bij twee exploiten van 26 augustus 1998 eisers tot cassatie — verder te noemen: Hettinga en Ypma — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover wettelijk toegestaan, voor recht te verklaren dat Hettinga en Ypma aansprakelijk zijn jegens De Vries voor alle schade welke De Vries heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ten processe bedoelde onrechtmatig handelen van hen, met hun veroordeling tot betaling aan De Vries van een bedrag aan schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hettinga en Ypma hebben de vordering bestreden. De Rechtbank heeft na een tussenvonnis van 31 maart 1999, waarbij een comparitie van partijen is gelast, bij eindvonnis van 15 september 1999 de vordering afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft De Vries hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Hettinga en Ypma hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 juni 2001 heeft het Hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van De Vries alsnog toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In het kader van de Witmarsumer Merke heeft op 2 augustus 1997 in de gemeente Wûnseradiel, een wedstrijd met een spelelement plaatsgevonden. Over de Bottefeart is een kabel gespannen, waaraan een katrol hing. De deelnemers aan de wedstrijd moesten hangende aan deze katrol naar het midden van de Bottefeart zweven en de katrol dan loslaten, om te landen op een drijvend plateau. Vervolgens dienden zij over drijvende platen naar de overkant van het vaarwater te lopen naar een kanosteiger, waar zij een bel moesten luiden. Dit alles moesten de deelnemers zo snel mogelijk doen, zonder daarbij nat te worden. ii. De Vries, Hettinga en Ypma hebben alle drie meegedaan aan deze wedstrijd. De Vries is erin geslaagd de overkant droog te bereiken, maar Hettinga en Ypma niet. Laatstgenoemden hebben De Vries daarna in het water gegooid, hoewel De Vries zich daartegen verzette. Bij de val in het water is het linkerbeen van De Vries in aanraking gekomen met een voorwerp dat zich onder het wateroppervlak bevond in de modderige

104

bodem van de sloot. Dientengevolge is De Vries gewond geraakt. Hij ondervindt nog steeds de gevolgen van deze verwonding. iii. Voordat de wedstrijd begon, hebben de organisatoren het wedstrijdwater oppervlakkig gecontroleerd op de aanwezigheid van mogelijk gevaarlijke voorwerpen. 3.2 In het onderhavige geding heeft De Vries gevorderd zoals onder 1 weergegeven. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat Hettinga en Ypma onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door hem tegen zijn wil in het water te gooien, zonder te (kunnen) weten of onder water wellicht gevaarlijke obstakels aanwezig waren. Hettinga en Ypma voerden verweer. Zij bestreden dat zij jegens De Vries onrechtmatig hebben gehandeld, waartoe zij onder meer hebben aangevoerd dat het onderhavige voorval plaatsvond in het kader van een sporten spel-situatie. Het feit dat zij De Vries in het water hebben gegooid, lag in de lijn der verwachtingen bij een wedstrijd die op waterpret was gericht. Normaal gesproken is dit volstrekt onschuldig en risicoloos; het feit dat dit in het onderhavige geval tot een (ernstige) verwonding heeft geleid, lag buiten het normale verwachtingspatroon en was voor hen onvoorzienbaar. 3.3 De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft overwogen dat het onderhavige ongeluk niet heeft plaatsgevonden in het kader van een sporten spelsituatie omdat weliswaar alle partijen hebben deelgenomen aan dezelfde wedstrijd, maar zij dat niet tegelijk deden of tegen elkaar speelden. Toch was de Rechtbank van oordeel dat Hettinga en Ypma niet onrechtmatig tegenover De Vries hebben gehandeld. Daartoe stelde zij voorop dat gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Dat laatste is hier niet het geval omdat de deelnemers aan de wedstrijd rekening moeten hebben gehouden met de mogelijkheid dat zij in het water zouden vallen, maar zich daardoor niet van deelneming hebben laten weerhouden omdat zij de kans dat zij daardoor letsel zouden oplopen kennelijk zeer gering hebben geacht. De kans dat door zo'n val letsel ontstaat is in het algemeen al klein en in dit geval nog kleiner omdat het wedstrijdwater tevoren was gecontroleerd, zij het oppervlakkig. 3.4 De Vries heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank. Hettinga en Ypma hebben incidenteel geappelleerd tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ongeluk niet tijdens een sporten spelsituatie heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft eerst geoordeeld dat de Rechtbank terecht tot de slotsom was gekomen dat van een sporten spelsituatie geen sprake meer was. Het Hof heeft hiertoe overwogen dat De Vries, na zijn prestatie te hebben verricht, de bel had geluid en op weg was naar de vaste wal op het moment waarop hij door Hettinga en Ypma in het water werd gegooid (rov. 3). Vervolgens heeft het Hof overwogen dat Hettinga en Ypma laakbaar en onzorgvuldig tegen De Vries hebben gehandeld door hem tegen zijn voor hen kenbare wil in het water te gooien. Aangezien de Nederlandse wateren niet per definitie geacht kunnen worden schoon te zijn en hoe dan ook rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat ter plaatse overal in het water en/of op de bodem gevaarlijke voorwerpen waren achtergebleven, ondanks de oppervlakkige controle van de bodem die de organisatie voor de wedstrijd heeft uitgevoerd, hadden Hettinga en Ypma zich moeten realiseren dat het zo waarschijnlijk was dat De Vries letsel zou oplopen als gevolg van hun gedragingen, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid daarvan hadden moeten onthouden. Door onder deze omstandigheden De Vries toch in het water te gooien, hebben zij jegens hem onrechtmatig gehandeld (rov. 4). 3.5 Hettinga en Ypma zijn tegen dit arrest in cassatie gekomen met een vier onderdelen tellend middel. Met onderdeel 1 bestrijden zij 's Hofs oordeel dat de onderhavige gebeurtenis niet in het kader van een sporten spelsituatie heeft plaatsgevonden. Met onderdeel 2 voeren zij aan dat in de gegeven omstandigheden het verzet van De Vries niet erop hoefde te duiden dat hij werkelijk niet in het water wilde worden gegooid

105

(onderdelen 2.1 en 2.2), althans dat het enkele feit dat een bepaalde gedraging tegen de wil van een deelnemer aan een sporten spelsituatie geschiedt, die gedraging niet reeds onzorgvuldig maakt (onderdeel 2.4). Onderdeel 3 strekt ten betoge dat 's Hof oordeel dat de kans op ernstig letsel voor De Vries in de gegeven omstandigheden zo groot was, dat Hettinga en Ypma zich in redelijkheid ervan hadden moeten onthouden hem in het water te gooien, onbegrijpelijk is. Onderdeel 4 ten slotte heeft geen zelfstandige betekenis. 3.6 De Hoge Raad heeft in een reeks arresten, zoals vermeld in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 10, geoordeeld dat de vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had plaatsgevonden. De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoĂśrdineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten (vgl. HR 28 juni 1991, 14235, NJ 1992, 622). Aangezien de door die sport of dat spel bepaalde verhouding tussen de deelnemers daaraan niet direct en geheel hoeft te veranderen doordat en op het moment waarop aan die sport of dat spel volgens de daarvoor geldende regels, een einde komt, houdt ook de verhoogde drempel om aansprakelijkheid te kunnen aannemen, dan niet steeds direct en geheel op te gelden. Een (korte) tijd daarna kan het feit dat partijen zoeven nog met elkaar hebben gewedijverd of in een spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar mogen of moeten hebben, blijven beĂŻnvloeden, afhankelijk van de aard van die activiteit en de verdere omstandigheden van het geval. 3.7 Uit het vooroverwogene volgt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door uit het enkele feit dat De Vries, na het verrichten van zijn prestatie, de bel had geluid, af te leiden dat partijen zich nadien ten opzichte van elkaar niet meer in een sport- of spelsituatie bevonden. Door Hettinga en Ypma is in deze procedure onweersproken erop gewezen dat de onderhavige, in het kader van de Witmarsumer Merke georganiseerde wedstrijd, onderdeel uitmaakte van festiviteiten waarbij in het water geraken van de deelnemers tot het beoogde vermaak behoorde. Met name in een dergelijke situatie kan aanleiding bestaan aan te nemen dat de door die wedstrijd bepaalde verhouding tussen de deelnemers niet direct geheel hoefde te veranderen doordat en op het moment waarop aan die wedstrijd, volgens de regels waaronder deze plaatsvond, een einde kwam, zoals in de onderhavige zaak wat De Vries betreft het geval was nadat de bel had geluid. Onderdeel 1 van het middel treft dus doel. 3.8 De onderdelen 2.1 en 2.2 betogen dat Hettinga en Ypma weliswaar ter comparitie in eerste aanleg hebben verklaard: 'Het is juist dat De Vries zich verzet heeft toen wij probeerden hem in het water te duwen', maar dat zij daaraan hebben toegevoegd: 'In zo'n situatie is het ook heel gewoon dat het 'slachtoffer' zich verzet, althans voorwendt dat te doen. Wij weten niet of De Vries zich echt verzette of alleen maar deed of hij zich verzette'. Volgens de onderdelen is het onder deze omstandigheden zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het Hof uit het feit dat De Vries zich verzette, 'onomstotelijk' heeft afgeleid dat hij niet in het water wilde worden geduwd. 3.9 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Wie een handeling of gedraging doorzet ondanks verzet van een ander, dient in beginsel steeds rekening te houden met de mogelijkheid (zo niet: waarschijnlijkheid) dat dit verzet serieus is gemeend en die ander werkelijk niet wil dat de desbetreffende handeling of gedraging plaatsvindt. De door Hettinga en Ypma ingeroepen omstandigheden van het geval hoefden het Hof geen aanleiding te geven hierover anders te denken. Daarom behoefde zijn beslissing, dat uit het verzet van De Vries onomstotelijk moest worden afgeleid dat hij niet in het water wilde worden gegooid, geen verdere motivering. Hieruit volgt dat ook onderdeel 2.3 faalt. 3.10

106

Onderdeel 2.4 is daarentegen gegrond. Het Hof heeft uit het feit dat de onderhavige gedraging van Hettinga en Ypma tegen de wil van De Vries geschiedde, zonder meer afgeleid dat 'daarmee (…) het laakbare — en derhalve jegens De Vries onzorgvuldige — van vorenomschreven gedraging in beginsel reeds (is) gegeven'. Zoals mede volgt uit de beoordeling van onderdeel 1 is deze gedraging, die vrijwel direct volgde nadat De Vries zijn deelname aan de wedstrijd had beëindigd en die op zichzelf past binnen de aard daarvan, niet onrechtmatig tegenover De Vries op grond van het enkele feit dat zij tegen zijn kenbaar gemaakte wil geschiedde. In verband hiermee behoeft onderdeel 2.5 geen bespreking. 3.11 Onderdeel 3 treft eveneens doel. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt gekozen dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (HR 9 december 1994, 15527, NJ 1996, 403). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is evenwel onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de mate van waarschijnlijkheid dat De Vries letsel zou oplopen als gevolg van het feit dat hij door Hettinga en Ypma in het water werd gegooid, zo groot was, dat Hettinga en Ypma zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden. Het Hof heeft immers bij de motivering van zijn oordeel geen rekening gehouden met het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hadden gewedijverd, hetgeen, zoals hiervoor in rov. 3.6 is overwogen, van belang is bij de beoordeling van de vraag welke gedragingen De Vries in die situatie in redelijkheid van Hettinga en Ypma moest verwachten. 3.12 Onderdeel 4 behoeft geen bespreking. 3.13 De slotsom van het vooroverwogene is, dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal onder meer dienen te worden beoordeeld of het feit dat Hettinga en Ypma De Vries in het water hebben gegooid, op het moment waarop zij dat deden (nog) in de lijn der verwachtingen lag mede gezien het feit dat De Vries zich daartegen heeft verzet en of dit in concreto als een gevaarlijke gedraging viel aan te merken, gelet op de mate waarin zij ermee rekening dienden te houden dat op de bodem van het water ter plaatse gevaarlijke obstakels aanwezig waren, in aanmerking genomen dat het wedstrijdwater nog even tevoren — zij het oppervlakkig — op obstakels was gecontroleerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 juni 2001; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Vries in de kosten van de procedure in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hettinga en Ypma begroot op € 372,61 aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In deze zaak staan centraal a. de vraag of een ongeval plaatsvond binnen de sporten spelsituatie en (zo nee), b. of het hof de op zichzelf correcte maatstaf ter beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedraging op een juiste en begrijpelijke wijze heeft toegepast. In dit kader zijn de volgende feiten van belang. Eisers tot cassatie, Hettinga en Ypma, en verweerder in cassatie, De Vries, maken deel uit van de Permanente Commissie te Witmarsum, een stichting die de jaarlijkse Witmarsumer Merke organiseert. Op 2 augustus 1997 namen zij deel aan een wedstrijd die in het kader van

107

deze jaarlijkse Merke werd georganiseerd. Ten behoeve van deze wedstrijd was over en in het water genaamd Bottefaert, nabij de Arumerweg, gemeente W没nseradiel, een hindernisbaan opgericht. Deze hindernisbaan bestond onder meer uit een over het water gespannen kabel met daaraan een katrol. De deelnemers moesten hangend aan deze katrol naar het midden van de Bottefeart gaan en aldaar loslaten om te landen op een drijvend plateau. Vervolgens moesten zij over drijvende kunststofplaten naar een permanente kanosteiger lopen om daar een bel te luiden. Dit alles moest zo snel mogelijk gebeuren zonder daarbij nat te worden. Nadat Hettinga en Ypma vergeefs hadden geprobeerd droog de overkant te bereiken, is De Vries hierin wel geslaagd. Toen De Vries na het luiden van de bel over de steiger naar de wal liep hebben Hettinga en Ypma hem in het water geduwd. De Vries is toen in aanraking gekomen met een zich onder de wateroppervlakte en vermoedelijk deels in de modderige bodem van de sloot bevindend voorwerp. Als gevolg daarvan raakte hij gewond aan zijn linkerbeen. Hij heeft zich onder behandeling gesteld van artsen en zich laten verplegen in het ziekenhuis. 2 De Vries heeft Hettinga en Ypma bij exploot van 26 augustus 1998 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Hettinga en Ypma jegens hem aansprakelijk zijn voor alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van hun onrechtmatig handelen alsmede om Hettinga en Ypma te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. Hettinga en Ypma hebben verweer gevoerd. Zij hebben het blote voorval erkend, maar stellen zich op het standpunt niet onrechtmatig te hebben gehandeld. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat de door De Vries geleden schade voor hen niet voorzienbaar was en dat er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Tijdens een comparitie van partijen hebben zij hieraan nog toegevoegd dat het gaat om een sporten spelsituatie. 3 Nadat is getracht de zaak tijdens de comparitie te schikken, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 september 1999 de vordering van De Vries afgewezen. Samengevat heeft zij daartoe overwogen dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden in een sporten spelsituatie (r.o. 5). Vervolgens heeft zij het handelen van Hettinga en Ypma getoetst aan de voor de buiten sporten spelsituaties geldende gedragsnorm. Krachtens deze norm is een gedraging onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (r.o. 6). Op grond van het feit dat zowel De Vries als Hettinga en Ypma hebben meegedaan aan een wedstrijd waarbij zij in het water konden belanden, oordeelt de rechtbank dat zij de kans dat zij door een val in het water enig letsel zouden oplopen gering hebben geacht. Hieruit leidt de rechtbank af dat Hettinga en Ypma geen rekening behoefden te houden met de mogelijkheid dat Ypma door hun gedraging letsel zou oplopen. Daaraan voegt zij toe dat in het algemeen de ervaring leert dat het in het water duwen van een ander bij die ander geen letsel tot gevolg heeft en dat in dit geval die kans nog geringer was nu het water waarin De Vries viel vooraf, zij het oppervlakkig, was gecontroleerd. De slotconclusie luidt dat Hettinga en Ypma niet onrechtmatig hebben gehandeld. 4 De Vries is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Hettinga en Ypma hebben in het incidentele appel een grief voorgesteld. Bij arrest van 13 juni 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft vervolgens voor recht verklaard dat Hettinga en Ypma aansprakelijk zijn jegens De Vries voor alle schade (nader op te maken bij staat) die De Vries heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het desbetreffende onrechtmatige handelen. Het hof is tot dit oordeel gekomen op grond van de volgende overwegingen. Het ongeval heeft niet plaatsgevonden in een sporten/of spelsituatie omdat het zich heeft

108

voorgedaan na het luiden van de bel, waarmee een einde is gekomen aan de wedstrijd (r.o. 3.2, 3.3, 3.4). Vervolgens heeft het hof uit het feit dat De Vries zich heeft verzet tegen de gedragingen van Hettinga en Ypma die erop waren gericht hem in het water te doen belanden, 'onomstotelijk' afgeleid dat die gedragingen tegen de wil van De Vries geschiedden. Daarmee is naar het oordeel van het hof het laakbare — en derhalve jegens De Vries onzorgvuldige — van de gedragingen in beginsel reeds gegeven (r.o. 4.1). Iemand in het water gooien bergt risico's in zich, hetgeen voor een ieder kenbaar is of behoort te zijn, aldus het hof. Hieraan is toegevoegd dat de Nederlandse wateren per definitie niet geacht kunnen worden schoon te zijn en dat daardoor in de regel niet zichtbaar is wat zich in het water en/of op de bodem bevindt. Tegen deze achtergrond heeft het hof in het midden gelaten of de plaats van het ongeval behoorde tot het wedstrijdparcours dat, zij het oppervlakkig, op obstakels was gecontroleerd (r.o. 4.2). Ten slotte is het hof tot het oordeel gekomen dat Hettinga en Ypma onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij zich onder de gegeven omstandigheden hadden moeten realiseren dat de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel door De Vries als gevolg van hun gedraging zo groot was, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden (r.o. 4.3, 4.4). 5 Hettinga en Ypma zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, waarvan het tweede uiteenvalt in 5 subonderdelen. De Vries heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd. Bespreking van het cassatiemiddel 6 De verschillende onderdelen van het middel stellen aan de orde of het ongeval heeft plaatsgehad in het kader van sport en of spel en daarnaast of sprake is van onzorgvuldig gedrag van Hettinga en Ypma, omdat zij zich onder de gegeven omstandigheden van het handelen had behoren te onthouden, gelet op de voorzienbare gevolgen daarvan. Deze vragen zijn onafhankelijk van elkaar opgeworpen. Omdat hetgeen de zorgvuldigheid eist afhangt van de concrete omstandigheden van het geval zijn zij niet afzonderlijk te beantwoorden. Bovendien, ook indien de voorliggende situatie niet (meer) als behorend tot sport en spel kan worden aangemerkt, dient bij het bepalen van de norm waaraan de gedraging wordt getoetst, ermee rekening gehouden te worden dat de betrokken personen jegens elkaar geen toevallige passanten waren maar dat zij voorafgaand aan het ongeval met elkaar aan een wedstrijd hebben deelgenomen. 7 In het licht van het voorgaande zullen eerst de onderdelen 2 en 3 worden besproken. Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen de oordelen van het hof dat uit het feit dat De Vries zich verzette tegen de handelingen die erop waren gericht hem in het water te doen belanden, onomstotelijk moet worden afgeleid dat dit tegen de wil van De Vries gebeurde en dat daarmee het laakbare — en derhalve jegens De Vries onzorgvuldige — van de gedragingen is gegeven. Hettinga en Ypma voeren aan dat het hof op onbegrijpelijke wijze tot de feitelijke vaststelling is gekomen dat De Vries zich tegen hun handelen heeft verzet. Vervolgens heeft het hof daaraan naar hun mening ten aanzien van de wil van De Vries en de kwalificatie van de gedraging onjuiste gevolgtrekkingen verbonden. Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2. Het klaagt erover dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de gedraging van Hettinga en Ypma onrechtmatig was jegens De Vries. De gebeurtenis vond plaats tegen de achtergrond van een op althans rond de plaats van het ongeval georganiseerde wedstrijd waarin het behalen van een nat pak een deel van het spel was, althans waarin rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid dat overal in het water en/of op de bodem gevaarlijke voorwerpen achtergebleven waren. Onder deze omstandigheden hadden Hettinga en Ypma zich niet behoeven te realiseren dat de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van (ernstig)

109

letsel door De Vries als gevolg van hun gedrag zo groot was, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden, aldus het middel. 8 Zoals altijd in gevallen van letselschade spreekt de gedachte aan dat de schadeveroorzakende gedraging onrechtmatig is. Het stelsel van de wet, een lange reeks arresten van de Hoge Raad en de doctrine in binnen- en buitenland leren echter dat dit automatisme geldend noch wenselijk recht is.[1] De aanwezigheid van schade is derhalve niet de goede maatstaf om de onrechtmatigheid van een gedraging vast te stellen. De redenering van het hof dat een handeling die tegen de wil van de benadeelde plaatsvindt daarmee onzorgvuldig is, is in haar algemeenheid onjuist. Een mens wordt buiten en meestal ook tegen zijn wil dagelijks geconfronteerd met de schadelijke gevolgen van eens anders gedragingen zonder dat deze daarmee onrechtmatig zijn. Een van de vele voorbeelden hiervan is het ondervinden van een zekere mate van hinder die inherent is aan het feit dat burgers met elkaar leven. Zij kunnen verwachten en moeten aanvaarden dat hun gedragingen over en weer naast voor- ook nadelen meebrengen. In Duitsland wordt dit beeldend omschreven als 'das allgemeine Lebensrisiko'. Een gedraging is pas onrechtmatig als het risico van schade niet door een ieder in vergelijkbare mate wordt of kan worden vergroot, maar als er sprake is van een zogenoemde eenzijdige risicoverhoging aan de zijde van de dader. Hiervan is sprake indien gedrag op zodanige wijze het risico van schade verhoogt, dat betrokkenen dit over en weer niet van elkaar behoeven te verwachten.[2] 9 In deze zaak is de vraag is of het hof op juiste en begrijpelijke wijze tot het oordeel is gekomen dat Hettinga en Ypma onrechtmatig hebben gehandeld. Zoals gezegd dient de beantwoording van deze vraag te geschieden aan de hand van een vaststelling van de risico's die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer van elkaar te verwachten hebben. Welke risico's De Vries enerzijds en Hettinga en Ypma anderzijds van elkaar te verwachten hadden hangt minder af van de vaststelling of de gedragingen net wel of net niet wordt geacht tot sport en spel te behoren dan van het in cassatie vaststaande gegeven dat zij alledrie deelnamen aan een wedstrijd. 10 Uit eerdere arresten van de Hoge Raad heeft het hof kennelijk afgeleid dat met het luiden van de bel door De Vries de wedstrijd was afgelopen en dat daarmee eveneens de sporten spelsituatie was beĂŤindigd. Vooruitlopend op de behandeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht (zie onder 18) wijs ik op het volgende. Deze arresten hadden betrekking op sporten waarbij gelijktijdig meer dan ĂŠĂŠn speler betrokken is, zoals judo, voetbal en tennis; zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (tennisbal) en HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (natrap), beide m.nt. CJHB; HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB (judoworp). In dit geval gaat het echter om een activiteit waarbij de deelnemers de competitie niet gelijktijdig aangaan. Het is dan de vraag of met het luiden van de bel door een individuele deelnemer ook sprake is van het einde van de sporten spelsituatie.[3] Of een gebeurtenis plaatsvindt binnen het kader van een sport en/of spel is naar mijn mening niet alleen afhankelijk van het tijdsbestek waarin zij zich voordeed, maar ook van de plaats waar zij plaatsvindt en van de hoedanigheid en de gedragingen van de daarbij betrokken partijen. Zo bezien behoeft een sporten spelsituatie niet of helemaal aan- of helemaal afwezig te zijn. Dikwijls is sprake van een verdichting en verdunning van de elementen die kenmerkend zijn voor een sporten spelsituatie, zodat in meer of mindere mate de aan sporten spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt.[4] 11 In het verlengde hiervan ligt dat, ook als er veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat een einde is gekomen aan de sporten spelsituatie, mijns inziens niet valt te verdedigen dat partijen zich onmiddellijk daarna tot elkaar verhouden als toevallige passanten.[5] Of en in welke mate hun rechtsverhouding nog (mede) wordt bepaald door het feit dat zij deelnemers waren aan hetzelfde spel of dezelfde sport, hangt uiteraard in sterke mate af van de omstandigheden van het geval. In beginsel is de afweging van deze omstandigheden voorbehouden aan de feitenrechter. Maar de feitenrechter mag

110

daarbij niet uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een onjuiste rechtsopvatting kan sprake zijn indien bepaalde vaststaande en van belang zijnde omstandigheden niet in de beoordeling zijn betrokken of tot een onjuiste gevolgtrekking hebben geleid.[6] De Hoge Raad houdt zich aldus in het kader van de toepassing van de rechtsregel in belangrijke mate bezig met weging van de feiten. Hij doet dit om na te gaan of de wijze waarop de norm (zelfs als die op zich juist gekozen zou zijn) in het licht van deze feiten is uitgelegd en op grond daarvan is toegepast, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de Hoge Raad dergelijke gevallen niet binnen zijn beoordeling zou betrekken, zou dit onder het mom van verwevenheid met de feiten leiden tot rechtsongelijkheid en daarmee tot rechtsonzekerheid voor toekomstige gevallen. Illustratief daarvoor zijn de uiteenlopende oordelen van de feitenrechters in de zaken van de verhuizende zusjes en de zwiepende tak,[7] in welke zaken de beoordeling door de Hoge Raad heeft geleid tot afwijzing van de vordering uit onrechtmatige daad. 12 In dit geval is het hof op grond van naar zijn oordeel in het algemeen gelden uitgangspunten tot de slotsom gekomen dat Hettinga en Ypma onrechtmatig hebben gehandeld. Zo heeft het hof geoordeeld dat het in het water gooien van iemand risico's in zich bergt en dat dit voor een ieder kenbaar is of behoort te zijn. Daaraan heeft het toegevoegd dat de Nederlandse wateren, zoals de onderhavige, per definitie niet geacht kunnen worden schoon te zijn, zodat niet zichtbaar is wat zich in het water en/of op de bodem bevindt. Hieruit wordt vervolgens afgeleid dat ook indien er ter plaatse van een evenement oppervlakkig op obstakels wordt gecontroleerd, er hoe dan ook rekening mee moet worden gehouden dat overal in het water en/of op de bodem gevaarlijke voorwerpen achtergebleven kunnen zijn. Onder deze omstandigheden is de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel als gevolg van het in het water duwen van De Vries zo groot, dat Hettinga en Ypma zich van dit gedrag hadden moeten onthouden. 13 Mijns inziens valt over de geldigheid van de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde algemene uitgangspunten te twisten. Zij impliceren dat ieder kind dat zijn vriendje tijdens hun spel in het water duwt onrechtmatig handelt. Eveneens brengen zij mee dat jegens de winnaars van een roeiwedstrijd die door hun verliezende tegenstanders te water worden gelaten onrechtmatig wordt gehandeld. Bovendien leidt het consequent doordenken van deze uitgangspunten tot de conclusie dat het organiseren van evenementen op en om het water onrechtmatig is, omdat er altijd rekening mee gehouden moet worden dat het water vies is en de bodem bedekt met onzichtbare obstakels.[8] 14 Voor het onderhavige geval is het bezwaar van deze uitgangspunten dat zij niet zijn toegesneden op de concrete omstandigheden. Het hof heeft niet in zijn oordeel betrokken het onbetwiste feit dat Hettinga en Ypma enerzijds en De Vries anderzijds als deelnemers van een in het kader van sport en/of spel georganiseerde wedstrijd tot elkaar in een andere verhouding stonden dan willekeurige voorbijgangers. Deze omstandigheid is echter essentieel voor het vaststellen van de mate van zorgvuldigheid die in de concrete situatie van Hettinga en Ypma mocht worden verlangd.[9] In het relativiteitsvereiste ligt de gedachte besloten dat een gedraging die onrechtmatig is of zou kunnen zijn jegens de een, dat niet zonder meer is jegens ieder ander. Zo kan men zich door zijn eigen gedrag, in een mate die wordt bepaald door de specifieke omstandigheden van het geval, onttrekken aan de bescherming van art. 6:162 BW.[10] Dit had het hof moeten betrekken bij het toepassen van de â€” op zichzelf juiste â€” maatstaf die in de bewoordingen van de Hoge Raad inhoudt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Hoewel deze maatstaf dat niet uitdrukkelijk aangeeft, dient de zorgvuldigheid van een gedraging en daarmee de vraag of iemand zich van een gedraging had behoren te

111

onthouden, te worden beoordeeld aan de hand van de situatie waarin beide partijen zich hebben begeven. Bij toetsing aan de genoemde maatstaf dient dus betrokken te worden het gevaar dat partijen gezien hun bijzondere verhouding over en weer van elkaar redelijkerwijze kunnen en moeten verwachten. Iemand die in het struikgewas met een aantal anderen gaat wandelen, dient ermee rekening te houden dat een medewandelaar wel eens een tak kan doen opzwiepen. Als de tak vervolgens in zijn oog komt, is de handeling van de medewandelaar niet om die reden onrechtmatig. Het is objectief voorstelbaar en denkbaar dat het doen opzwiepen van een tak een gevaar in het leven roept waarvan de verwezenlijking (ernstige) schade tot gevolg kan hebben.[11] Toch brengt de tussen partijen bestaande en door henzelf gecreĂŤerde situatie mee dat zij deze risico's over en weer (en dus in gelijke mate) van elkaar te verwachten hebben. Indien het gevaar zich verwezenlijkt kan de benadeelde zich er niet op beroepen dat de ander zich van zijn gedraging had behoren te onthouden omdat de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval te groot was. Het gaat namelijk onder deze omstandigheden niet zozeer om de mate van de waarschijnlijkheid van de schade, maar om de mate waarin partijen de gedragingen waaraan de schade mogelijk is verbonden, wederzijds kunnen verwachten. Indien de gedraging die de schade heeft veroorzaakt behoort tot het scala van gedragingen dat onder de gegeven omstandigheden als normaal of redelijk valt aan te merken[12], is zij niet onrechtmatig jegens de benadeelde. De keerzijde van deze medaille is dat de benadeelde zich niet op de bescherming van art. 6:162 BW kan beroepen. 15 Zoals bekend is de voorgaande redenering terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin als uitgangspunt gold dat de schadeveroorzakende gedraging had plaatsgevonden in het kader van sport en/of spel: '... dat gedragingen in het kader van het tennisspel, die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter niet behoeven te hebben, omdat de deelnemers aan het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt.'[13] Mijns inziens is deze redenering ruimer toepasbaar en wordt zij, zij het impliciet[14], reeds ruimer toegepast. Ook als een gedraging niet valt binnen de omschrijving 'in het kader van sport en/of spel' behoort bij de toetsing aan de zorgvuldigheid ermee rekening gehouden te worden dat zij plaatsvond in de sfeer van sport en/of spel.[15] In overeenstemming hiermee dient in gevallen die niet met sport en/of spel te maken hebben, bij toetsing aan de zorgvuldigheid eveneens rekening gehouden te worden met de vraag of partijen de gedraging over en weer van elkaar in redelijkheid konden verwachten. Dat het op de gedraging volgende ongeval niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk was dat de dader zich naar eisen van de hem jegens de benadeelde betamende zorgvuldigheid van zijn gedraging had behoren te onthouden, is dus niet de enige omstandigheid die beslissend is. 16 Situaties waarin schade is geleden als gevolg van een gedraging die in het kader van de concrete omstandigheden niet als abnormaal, onverwacht en onredelijk kan worden aangemerkt, kunnen worden omschreven als ongelukkige samenloop van omstandigheden. Deze formulering vormt mijns inziens niet een criterium op grond waarvan kan worden vastgesteld of een gedraging wel of niet onrechtmatig is. Wel maakt zij duidelijk welke gedachte schuil gaat achter het oordeel dat de gedraging niet onrechtmatig is. Ieder ander had onder dezelfde omstandigheden hetzelfde kunnen doen, zonder dat hij zich zou moeten afvragen of hij in zijn relatie tot de potentiĂŤle benadeelde van zijn kant een eenzijdig risico in het leven zou roepen. Er is niet sprake van een omstandigheid die in de tussen partijen bestaande verhouding uitzonderlijk is, maar van een samenloop van voor de hand liggende omstandigheden die door toeval tot een ongewenst resultaat leiden. In deze benadering[16] is de formulering 'ongelukkige samenloop van omstandigheden' niet zinledig en heeft zij meerwaarde.[17] 17

112

Op grond van het voorgaande slagen de onderdelen 2 en 3. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door na vernietiging van het arrest van het hof het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. De vastgestelde omstandigheden laten mijns inziens niet een andere conclusie toe dan dat de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van de gedraging van Hettinga en Ypma niet zo groot was dat zij zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden, mede omdat deze gedraging door De Vries onder de gegeven omstandigheden kon worden verwacht. Het letsel van De Vries is derhalve ontstaan in een situatie die kan worden aangeduid als ongelukkige samenloop van omstandigheden. 18 Onderdeel 1 is met een rechts- en/of motiveringsklacht gericht tegen de rechtsoverwegingen van het hof waarin het heeft geoordeeld dat in casu niet sprake is van een sporten spelsituatie. Aangevoerd wordt dat tot een sporten spelsituatie ook kunnen behoren eenzijdige handelingen die zich afspelen in de periferie van een spel of wedstrijd en die passen in de sfeer van dat spel of die wedstrijd en bovendien dat met het luiden van de bel door De Vries wel aan de wedstrijd maar daarmee niet zonder meer aan de sporten spelsituatie een einde was gekomen. Onder 6, 10 en 11 ben ik hierop reeds zijdelings ingegaan. De klacht behoeft geen afzonderlijke behandeling nu de in de onderdelen 2 en 3 vervatte, meer omvattende klachten, m.i. slagen. 19 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. NootNaar boven Zie noot CJHB onder HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 Voetnoten Voetnoten [1] Zie Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000), p. 57/8 en AsserHartkamp 4-III (2002), nr. 14. [2] Sieburgh a.w., p. 16. [3] Vgl. het genoemde arrest HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (tennisbal), waarin is geoordeeld dat het slaan van ballen over het net tussen de games door ook een handeling is die plaats vindt in het kader van de sportbeoefening. [4] Zie Van Dam, Risico-aanvaarding 'afgeschaft': onrechtmatigheid bij sportbeoefening, NTBR 1992, p. 112/3. Hij merkt op dat binnen de voor sport en spel geldende lichte norm kan worden gevarieerd. [5] Vgl. Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 onder 5 en 6, die het belang van de bijzondere context benadrukt. Zie ook Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6023 (1991), p. 726 die spreekt over het recht van de subculturen en Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes, in: CJHB (Bundel Brunner, 1994), p. 331/2 die schrijft dat de mate van zorgvuldigheid die mag worden verlangd afhangt van de specifieke situatie. [6] Zie HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (zwiepende tak), waarin de Hoge Raad (in afwijking van A-G De Vries Lentsch-Kostense die in de conclusie onder 7 betoogt dat in gevallen als de onderhavige verschillend kan worden gedacht over de vraag of wel of niet een groter risico is genomen dan redelijkerwijs verantwoord was, maar dat het oordeel van de feitenrechter als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst) het arrest van het hof vernietigde omdat het hof niet had onderzocht of de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als het onderhavige (â€Ś) zo groot was dat Werink zich, naar de eisen van de hem jegens Hudepohl betamende zorgvuldigheid, van het geven van die schop had behoren te weerhouden. Omdat omtrent de toedracht van het ongeval overigens onvoldoende was

113

gesteld en/of komen vast te staan, achtte de Hoge Raad de vordering van Hudepohl niet voor toewijzing vatbaar en bekrachtigde hij het afwijzende vonnis van de rechtbank. Zie op vergelijkbare wijze HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 m.nt. JH (verhuizende zusjes). Mijn conclusie strekte tot verwerping, op de grond dat het hof niet blijk had gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nu het het juiste criterium tot uitgangspunt had genomen en de beslissing sterk met de beoordeling van de feiten van het geval was verweven, zodat zij zich voor het overige slechts voor een beperkte cassatiecontrole leende. De Hoge Raad oordeelde wederom anders. Het hof had de geldende maatstaf miskend, omdat het op grond van de vaststaande feiten niet tot een andere conclusie had kunnen komen dan dat hier sprake was geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De in het geding zijnde gedraging maakte een ongeval als het onderhavige niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk dat Monique zich naar de eisen van de haar jegens Wendy betamende zorgvuldigheid daarvan had behoren te onthouden. [7] Verhuizende zusjes: volgens de rechtbank onrechtmatige daad, volgens het hof onrechtmatige daad met 50% eigen schuld; zwiepende tak: volgens de rechtbank geen onrechtmatige daad, volgens het hof onrechtmatige daad. [8] Zie in vergelijkbare zin Brunner, noot bij HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 onder 3, die betoogt dat indien iedere overtreding van de spelregels een onrechtmatige daad zou opleveren, 'de organisatie van wedstrijden en het deelnemen daaraan ongeoorloofd (zou) zijn, wegens het grote aantal onrechtmatige daden dat voorzienbaar en onvermijdelijk daarbij wordt gepleegd.' [9] Zie ook Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (verhuizende zusjes) onder 4 en 5. [10] Zie Hartlief & Tjittes, Het spel en de knikkers, VR 1992, p. 58/9, die hierbij de 'in pari delicto'-gedachte betrekken, en Sieburgh a.w., p. 55. [11] De overweging van de Hoge Raad die zich concentreert op de beperkte mate van waarschijnlijkheid van het ongeval (r.o. 3.4 en 3.6), vind ik dan ook niet erg overtuigend. [12] Vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB resp. Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022 (1991), p. 706. [13] HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.nt. CJHB (tennisbal). [14] Zie HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (verhuizende zusjes) en in het bijzonder de noot van Hijma onder 4 en 5. [15] Uiteraard ben ik van mening dat 'gemene overtredingen' (zoals in HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622, m.nt. CJHB, natrap) ook onder deze verruiming onrechtmatig zijn. Deze gedragingen kunnen partijen wellicht over en weer van elkaar verwachten, maar zij zijn normaal noch redelijk. [16] Die mijns inziens is gekozen in HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.nt. CJHB: '... terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt.' Anders dan in de op dit arrest volgende jurisprudentie is de formulering 'ongelukkige samenloop van omstandigheden' hier niet gebruikt om een gedraging te kenmerken. [17] Sieburgh, a.w., p. 17, Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 onder 3. Anders Van Dam, Het zinledige osvo-'criterium', VR 2001, p. 139â€“142.

114

NJ 2001, 300 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 mei 2000 Magistraten: F.H.J. Mijnssen, W.H. Heemskerk, R. Herrmann, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, Hartkamp Zaaknr: C98/283HR Conclusie: LJN: AA5784 Noot: J. Hijma Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2000:AA5784, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 12‑05‑2000; ECLI:NL:PHR:2000:AA5784, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑05‑2000 Wetingang: BW art. 6:101; BW art. 6:162 Brondocument: HR, 12-05-2000, nr C98/283HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Gevaarscheppend gedrag; mate waarschijnlijkheid ongeval; onrechtmatige daad of ongelukkige samenloop omstandigheden. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van een gevaar dat aan een bepaald gedrag inherent is, doet dat gedrag onrechtmatig zijn; zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had behoren te onthouden. De feitelijke toedracht van het litigieuze ongeval laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat hier sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. SamenvattingNaar boven Wendy helpt haar zuster Monique desverzocht bij het inrichten van haar nieuwe flat, waarbij zij samen een kast vanuit de berging naar de woning verplaatsen. Teneinde deze kast door de deur van het trapportaal te kunnen krijgen, draait Monique de kast horizontaal. Hierbij verliest zij haar evenwicht waardoor de kast voor beiden onverwacht uit haar handen glipt. Wendy heeft hierdoor ernstig letsel opgelopen (uiteindelijk moet haar rechteronderarm worden geamputeerd) waarvoor zij Monique op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk houdt. In hoger beroep heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat Monique, door de kast te draaien, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Wendy heeft gehandeld, nu zij hierdoor het reële gevaar in het leven heeft geroepen dat (één van beide) partijen de controle over de kast zou(den) verliezen en dat Wendy (gezien haar positie) als gevolg daarvan letsel zou oplopen. Omdat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt en bij Wendy tot schade heeft geleid, is Monique hiervoor aansprakelijk. Door aldus te oordelen is het hof uitgegaan van een onjuiste maatstaf, nu de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van een gevaar dat aan een bepaald gedrag inherent is, dat gedrag niet reeds onrechtmatig doet zijn. Zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig, indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (HR 9 december 1994, NJ 1996, 403). De in cassatie verder niet bestreden feitelijke toedracht van het ongeval laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat hier sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden (vgl. HR 11 december 1987, NJ 1988, 393). De door het hof aan Monique verweten gedraging — namelijk de horizontale draaimanoeuvre waardoor reëel gevaar ontstond en waardoor het letsel van Wendy uiteindelijk is veroorzaakt — maakte een ongeval als het onderhavige niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk, dat Monique zich naar de eisen van de haar jegens Wendy betamende zorgvuldigheid daarvan had behoren te onthouden. Hieraan kan niet afdoen dat het ongeval bij Wendy tot ernstig letsel heeft geleid. Dat letsel is blijkens hetgeen hiervóór werd overwogen geheel toe te schrijven aan de ongelukkige gang van zaken bij een verhuizing waarbij Monique en Wendy een kast moesten verplaatsen en deze kast, nadat zij even daarvoor

115

een andere — soortgelijke — kast zonder ongelukken hadden verplaatst, onverwacht uit de handen van Monique is geglipt. Partij(en)Naar boven W.E. Jansen, te IJmuiden, gemeente Velsen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. E. Grabandt, tegen M.A. P. Jansen, te Amsterdam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1 Daar de grieven mede betrekking hebben op de vaststelling van de feitelijke toedracht van het betrokken ongeval, dient eerst die toedracht te worden vastgesteld, alvorens die toedracht in het licht van Wendy's vordering kan worden beoordeeld. De grieven leggen laatstbedoelde beoordeling in volle omvang aan het hof voor. 4.2 In hoger beroep heeft Monique gesteld dat de kast uit haar handen is geglipt doordat zij, op de trap staande, haar evenwicht verloor bij het gezamenlijke, horizontale draaien van de kast teneinde deze zodanig te positioneren dat deze door de deur paste, die door Wendy met haar rechterhand werd opengehouden. Wendy hield op dat moment met haar linkerhand de kast vast. Monique wijt de omstandigheid dat zij haar evenwicht verloor, aan het hoge tempo waarmee beide partijen de draaimanoeuvre met de kast uitvoerden. Zij wijst in dit verband ook op de hoge snelheid waarmee de kast de trap op is gedragen. Wendy heeft erkend dat de kast uit de handen van Monique is geglipt terwijl Monique op de trap stond en met de kast werd gemanoeuvreerd. Wendy wijst er echter op dat zijzelf de kast met slechts één hand vasthad, waardoor zij niet in staat was aan die manoeuvre bij te dragen. Voorts ontkent zij dat die manoeuvre in te hoog tempo werd uitgevoerd. 4.3 Gelet op de door Monique gestelde oorzaak van het haar ontglippen van de kast, de positie die beide partijen tijdens de draaimanoeuvre innamen en het feit dat de kast zonder die manoeuvre niet door de deur kon, is niet begrijpelijk welke betekenis Monique met betrekking tot de ongevalsoorzaak toekent aan het tempo waarmee de kast, vóór de uitvoering van de draaimanoeuvre, de trap werd opgedragen. Uit de genoemde omstandigheden volgt immers dat partijen op het moment van die manoeuvre (nagenoeg) stil stonden. Aan genoemde snelheid komt daarom in dit geding geen betekenis toe. 4.4 Op grond van beider partijen stellingen staat vast dat Wendy de kast tijdens de draaimanoeuvre slechts met haar linkerhand (bovenaan) vasthield, terwijl zij met haar rechterhand de deur openhield. Gelet hierop kan zij niet of nauwelijks aan de horizontale draaimanoeuvre hebben bijgedragen. De feitelijke uitvoering daarvan moet daarom (hoofdzakelijk) door Monique zijn verricht. 4.5 Naast de voornoemde omstandigheden, te weten het (nagenoeg) stilstaan van partijen tijdens de draaimanoeuvre en de feitelijke uitvoering van die manoeuvre door Monique, alsmede naast de onder 3 bedoelde feiten, staat in hoger beroep tevens vast, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat de kast Monique (voor beide partijen) onverwacht is ontglipt en dat zij deze vervolgens in een wanhopige reactie een duw naar boven heeft gegeven. 4.6 Al het voorgaande leidt tot vaststelling dat Monique een horizontale draaimanoeuvre met de kast heeft uitgevoerd (welke manoeuvre door het hof wordt verstaan als het draaien van de kast min of meer om zijn hoogte-as), staande op een traptrede, terwijl zij zelf die kast met twee handen (onderaan) vast had en terwijl Wendy, bovenaan de trap staande,

116

met haar rechterhand de deur openhield en met haar linkerhand de kast (bovenaan) vasthield. Ongeacht de snelheid waarmee de draaimanoeuvre werd uitgevoerd, heeft Monique door aldus te handelen, mede gelet op de omvang van de kast (180 cm hoog, 60 cm breed), het reële gevaar in het leven geroepen dat (één van beide) partijen de controle over de kast zou(den) verliezen en dat Wendy als gevolg daarvan letsel zou oplopen. Monique kan worden verweten dat zij, door Wendy aan dat gevaar bloot te stellen, zich onvoldoende zorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gedragen. Nu bedoeld gevaar zich heeft verwezenlijkt en tot de door Wendy geleden schade heeft geleid, is Monique daarom voor die schade aansprakelijk. Monique's beroep op de rechtspraak waarbij betekenis is toegekend aan het feit dat schade is ontstaan bij het verlenen van een vriendendienst, faalt in dit verband reeds op de grond dat in casu (anders dan in de gevallen die in die rechtspraak aan de orde zijn) niet degene die de hulp inriep, doch de 'helper' schade heeft geleden. 4.7 Vervolgens dient beoordeeld te worden of er — zoals door Monique gesteld — een reden bestaat om haar schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:102 BW te verminderen. Nu niet anders is gesteld of gebleken, moet er — mede gelet op de vaststaande feiten — van worden uitgegaan dat de wijze waarop de kast vanuit de berging naar Monique's woning werd getransporteerd (daaronder begrepen de hiervoor onder 4.6, eerste volzin omschreven handelingen en de rolverdeling van partijen daarbij), tenminste met de instemming van Wendy is bepaald. Daardoor heeft ook Wendy het onder 4.6 omschreven gevaar in het leven geroepen en wel in gelijke mate als Monique De oorzaak van de door Wendy geleden schade moet daarom voor de helft aan haar zelf worden toegerekend, hetgeen er toe leidt dat Monique's vergoedingsplicht wordt beperkt tot de helft van die schade. 4.8 Aan het voorgaande doet niet af dat de schade is ontstaan nadat Monique de kast een duw naar boven had gegeven. Naar vast staat is de kast haar immers (voor beide partijen) onverwacht ontglipt en heeft zij die duw gegeven in een wanhopige reactie. Ter rechtvaardiging van de slotsom dat haar in het korte tijdsbestek en de beperkte ruimte waarbinnen één en ander zich afspeelde, zodanige alternatieve handelswijzen ter beschikking stonden dat haar er desondanks een afzonderlijk verwijt van kan worden gemaakt dat zij niet — in plaats van die duw — voor één van die alternatieven heeft gekozen, zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. De inhoud van de door Monique op 27 augustus 1995 geschreven brief biedt onvoldoende aanknopingspunt voor een andersluidend oordeel, temeer daar aannemelijk is dat Monique deze brief na het ongeval heeft geschreven vanuit spijtgevoelens over het gebeurde. De duw die zij tegen de kast heeft gegeven moet daarom worden beschouwd als een uitsluitend gevolg van de gevaarssituatie die door beide partijen gelijkelijk in het leven is geroepen. 4.9 Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven falen voor zover gericht tegen de schadevergoedingsplicht van Monique, doch dat zij slagen voor zover gericht tegen het rechtbankoordeel dat die vergoedingsplicht niet verminderd dient te worden. Het hof zal daarom het rechtbankvonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Monique veroordelen om 50 % van de door Wendy geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Het hof vindt daarin aanleiding om het aan Wendy toe te kennen voorschot te bepalen op 50 % van het terzake gevorderde (en op Monique's volledige schadevergoedingsplicht gebaseerde) bedrag. Daar partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep deels in het ongelijk worden gesteld en zij zusters zijn, zal het hof de kosten van de beide instanties tussen hen compenseren, aldus dat elk van hen de eigen gedingkosten draagt. (Enz.) Incidenteel cassatiemiddel: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO. De in dit middel bestreden beslissingen zijn vervat in r.ov. 4.6 van het arrest a quo, waarop hierna nog zal worden teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het

117

Hof de grieven van Monique voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij aansprakelijk is uit onrechtmatige daad voor de schade van Wendy — verweerster in het incidenteel beroep —, in hoger beroep verworpen en mede op die gronden beslist, zoals in het dictum van het arrest a quo is vermeld. Al deze beslissingen zijn onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen. 1 Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.6 overwogen en beslist: 'Ongeacht de snelheid waarmee de draaimanoeuvre werd uitgevoerd, heeft Monique door aldus te handelen, mede gelet op de omvang van de kast (180 cm hoog, 60 cm breed), het reële gevaar in het leven geroepen dat (één van beide) partijen de controle over de kast zou(den) verliezen en dat Wendy als gevolg daarvan letsel zou oplopen. Monique kan worden verweten dat zij, door Wendy aan dat gevaar bloot te stellen, zich onvoldoende zorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gedragen. Nu bedoeld gevaar zich heeft verwezenlijkt en tot de door Wendy geleden schade heeft geleid, is Monique daarom voor die schade aansprakelijk.' 1.1 Door zijn oordeel dat Monique onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wendy, te baseren op de overweging dat Monique Wendy aan het door het Hof in r.ov. 4.6 omschreven gevaar heeft blootgesteld, en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft daarbij miskend dat onder de omstandigheden van een geval als het onderhavige het enkele feit dat een gedraging een gevaar voor anderen in het leven roept en dit gevaar zich in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, niet voldoende is om een onrechtmatige daad aan te nemen, doch dat een zodanige gevaarscheppende gedraging slechts onrechtmatig kan zijn indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden, hetgeen het Hof niet heeft vastgesteld en evenmin volgt uit de door het Hof bedoelde omstandigheden. 1.2 Het oordeel van het Hof, (i) dat Monique door te handelen als door het Hof bedoeld, mede gelet op de omvang van de kast, het reële gevaar in het leven heeft geroepen dat (één van beide) partijen de controle over de kast zou(den) verliezen, (ii) dat Wendy als gevolg daarvan letsel zou oplopen en (iii) dat Monique kan worden verweten, dat zij zich onvoldoende zorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Wendy heeft gedragen door haar aan dat gevaar bloot te stellen, is rechtens onjuist althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk. Het Hof heeft miskend, dat onder de door de Rb. vastgestelde omstandigheden, waarvan ook het Hof is uitgegaan, te weten (a) dat partijen zusters zijn, (b) dat Wendy op verzoek van Monique heeft geholpen met het inrichten van haar nieuwe woning, (c) dat het ongeval zich heeft voorgedaan met het verplaatsen van de tweede van de twee linnenkasten, die vanuit de berging naar de woning moesten worden gebracht (vs. Rb. r.ov. 1 sub a, b en d) en (d) dat het op zichzelf niet onverantwoord was om deze kasten met zijn tweeën te verplaatsen van de berging naar de woning (vs Rb. r.ov. 5, welke beslissing in hoger beroep niet is bestreden), zwaardere eisen voor een onrechtmatigheidsoordeel gelden en van een onverantwoord ongevalsrisico geen sprake is maar veeleer van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Althans heeft het Hof niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt, waarom de hierboven onder (a) t/m (d) omschreven omstandigheden niet meebrengen, dat van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, voor de gevolgen waarvan Monique niet aansprakelijk is, geen sprake is. 1.3 Voorts is het Hof met zijn beslissing van r.ov. 4.6 voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Monique. Het Hof is immers in het geheel niet ingegaan op het beroep van Monique op het feit dat Wendy het risico heeft aanvaard dat schade zou kunnen optreden en dat derhalve Wendy Monique niet uit onrechtmatige daad kan aanspreken (antwoord in prima sub 7, dupliek 7 tot en met 10 en memorie van grieven sub 21 en 22).

118

1.4 Evenmin is het Hof ingegaan op het beroep van Monique op het feit dat de schade die Wendy heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de amputatie van haar onderarm, dermate onvoorzienbaar was, dat deze schade niet aan Monique is toe te rekenen (memorie van grieven sub 25 tot en met 28). Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, in het bijzonder in de r.o. 4.7 tot en met 4.9 daarvan, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 In r.o. 4.7, eerste zin, beslist het Hof dat beoordeeld moet worden of er een reden bestaat om de schadevergoedingsplicht van Monique op de voet van artikel 6:102 BW te verminderen. Zulks is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Artikel 6:102 BW ziet op de situatie dat op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust en geeft daarvoor in lid 1 een regeling; in lid 2 wordt voor die situatie een regeling gegeven indien zich de omstandigheid voordoet dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, in welke situatie voor de uitwerking wordt verwezen naar artikel 6:101 BW. In de onderhavige zaak is echter van een situatie waarop artikel 6:102 BW van toepassing is geen sprake. Indien aangenomen moet worden dat de verwijzing door het Hof naar artikel 6:102 BW berust op een verschrijving, en het Hof het oog heeft op artikel 6:101 BW, is hetgeen het Hof overweegt en beslist ook rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, zulks op de in de volgende onderdelen te ontwikkelen gronden. 2 's Hofs beslissing dat de schadevergoedingsplicht van Monique wordt beperkt tot de helft van de schade is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. a. Voorzover het Hof aan de beslissing ten grondslag legt dat de wijze waarop de kast uit de berging naar Monique's woning werd getransporteerd tenminste met de instemming van Wendy is bepaald, draagt het in strijd met zijn taak ambtshalve feitelijke gronden bij, althans is de lezing van de stellingen van partijen onbegrijpelijk. In de stellingen van partijen, waaronder begrepen de stellingen van Monique, valt niet te lezen dat aan het verweer (mede) ten grondslag ligt dat Wendy zich met de bepaling van de wijze van transport (mede) heeft beziggehouden. Het vorenstaande geldt ook voor de door het Hof aangeduide omstandigheid dat — in de visie van het Hof — de wijze van transport met de instemming van Wendy is bepaald. b. Hetgeen door het Hof in r.o. 4.7 en 4.8 wordt overwogen maakt niet duidelijk dat (en waarom) de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Wendy kan worden toegerekend. Vaststaat immers dat ten tijde van het ongeval (zie r.o. 4.6) Wendy, bovenaan de trap staande, met haar rechterhand de deur openhield en met haar linkerhand de kast (bovenaan) vasthield, en dat de draaimanoeuvre door Monique is uitgevoerd. Een en ander maakt geenszins duidelijk dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Wendy kan worden toegerekend en dat Wendy het in r.o. 4.6 omschreven gevaar mede in het leven heeft geroepen (waartoe niet, althans niet zonder nadere motivering, kan bijdragen de omstandigheid dat in de visie van het Hof de wijze waarop de kast werd getransporteerd tenminste met de instemming van Wendy is bepaald nu niet is gesteld of gebleken, en ook anderszins niet aannemelijk is, dat de wijze van transport op zich een andere dan een normale was), in de visie van het Hof nog wel in gelijke mate als Monique (hetgeen in het licht van het in r.o. 4.6 tot en met 4.8 overwogene ook op zich al onbegrijpelijk is, zulks gezien de rol van beiden bij de uitgevoerde manoeuvre en de omstandigheid dat Wendy slechts met haar rechterhand de deur openhield en met haar linkerhand de kast vasthield).

119

3 In aansluiting op het in subonderdeel 2b gestelde wordt nog afzonderlijk aangevoerd dat gezien de rol van Monique en Wendy bij de uitgevoerde manoeuvre, hetgeen tot uitdrukking wordt gebracht door het Hof in r.o. 4.6, onjuist, althans niet goed begrijpelijk, is dat het Hof tot de conclusie komt dat de oorzaak van de door Wendy geleden schade voor de helft aan haar zelf moet worden toegerekend zodat de vergoedingsplicht van Monique wordt beperkt tot de helft van die schade; aldus is niet inzichtelijk op welke grond het Hof kennelijk tot de conclusie komt dat de schade over Wendy en Monique dient te worden verdeeld in die zin dat de helft van de door Wendy geleden schade voor haar eigen rekening komt, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat sprake is van een omstandigheid die aan Wendy in die zin moet worden toegerekend dat zij gelijkelijk als Monique (althans de toe te rekenen omstandigheden) tot de schade heeft/hebben bijgedragen. Zoals uit r.o. 4.6 blijkt is het immers Monique geweest die de draaimanoeuvre heeft uitgevoerd, waarbij Wendy een (in hoofdzaak) passieve rol vervulde; hetgeen het Hof in r.o. 4.7 overweegt omtrent de instemming van Wendy met de wijze van transport rechtvaardigt niet, althans niet zonder nadere motivering, 's Hofs beslissing. 4 Het Hof besteedt geen aandacht aan het beroep van Wendy op de omstandigheid dat Monique zich bij RVS verzekerd had tegen wettelijke aansprakelijkheid voor schade aan derden toegebracht, zulks ter afwering van de stelling van Monique dat het geenszins redelijk is Monique voor de volledige schade aansprakelijk te houden (zie mva in hoger beroep sub 26). Deze stelling van Wendy kan niet anders worden begrepen dan als een beroep op de in artikel 6:101 BW vervatte billijkheidscorrectie; uit 's Hofs beslissing blijkt echter niet dat het Hof één en ander in de afweging heeft betrokken, althans daarop voldoende gemotiveerd heeft beslist, weshalve 's Hofs beslissing niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Wendy — heeft bij exploit van 8 maart 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Monique — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat Monique aansprakelijk is voor de door Wendy geleden en nog te lijden schade tengevolge van het Wendy overkomen ongeval op 10 mei 1994; II. Monique te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan Wendy, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede betaling van ƒ 10 000 bij wege van voorschot op de door Wendy geleden en nog te lijden schade. Monique heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 het gevorderde toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Monique hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 16 april 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, voor recht verklaard dat Monique aansprakelijk is voor 50% van de door Wendy geleden en nog te lijden schade tengevolge van het haar op 10 mei 1994 overkomen ongeval, Monique veroordeeld om aan Wendy te vergoeden 50% van de schade die zij tengevolge van dat ongeval heeft geleden en nog zal lijden, alsmede om als voorschot op die schadevergoeding aan Wendy te betalen ƒ 5000, een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Uitgangspunten in cassatie

120

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Op 10 mei 1994 heeft Wendy haar zuster Monique op haar verzoek geholpen met het inrichten van haar nieuwe woning. ii. Deze woning is gelegen in een flatgebouw met een lift. Bij de woning behoort, onderaan dat flatgebouw, een berging welke uitkomt op een gang die leidt naar een korte trap. Bovenaan de trap is een deur met een dranger die toegang geeft tot het trapportaal met de lift. De deur van de lift en de deur met de dranger bevinden zich in dat trapportaal naast elkaar. iii. Tot de woning behoren twee standaard linnenkasten van ongeveer 60 cm breed en 180 cm hoog. Deze kasten stonden in de berging en moesten worden verplaatst naar de woning van Monique. iv. Nadat Wendy en Monique de eerste kast van de berging naar de woning hadden gebracht, is Wendy bij het verplaatsen van de tweede kast met haar rechterpols tussen de deur met de dranger en die kast bekneld geraakt. Zij heeft daardoor letsel opgelopen dat heeft geresulteerd in een post-traumatische spierdystrofie, die uiteindelijk ertoe heeft geleid dat op 30 januari 1995 haar rechteronderarm tot ongeveer 7 cm onder het ellebooggewricht moest worden geamputeerd. v. De feitelijke toedracht van dit ongeval was als volgt. Nadat Wendy en Monique met de tweede kast vanuit de berging via de gang naar de trap en de deur met de dranger waren gegaan, waarbij Wendy vooropging, zijn zij vervolgens op de trap (nagenoeg) stil komen te staan. Daarbij hield Wendy, bovenaan de trap staande, met haar rechterhand de deur open en hield zij tegelijkertijd met haar linkerhand de kast vast, terwijl Monique op een traptrede stond en de kast met twee handen vast had. Vanuit deze positie heeft Monique de kast, teneinde hem door de deur te kunnen krijgen, horizontaal gedraaid. Hierbij verloor zij echter haar evenwicht en glipte de kast (voor beide partijen) onverwacht uit haar handen. In een wanhopige reactie heeft Monique de kast vervolgens een duw naar boven gegeven. Door deze duw kwam de kast in aanraking met Wendy rechterarm waardoor Wendy's rechterpols op de onder (iv) omschreven wijze bekneld is geraakt. 3.2 Wendy acht Monique wegens onrechtmatige daad aansprakelijk en heeft op grond daarvan de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen tegen haar ingesteld. 3.3 Nadat de Rechtbank deze vorderingen had toegewezen, heeft het Hof de aldus door de Rechtbank uitgesproken veroordeling teruggebracht tot een veroordeling, gebaseerd op slechts 50% aansprakelijkheid. Daartoe heeft het Hof, voor zover thans nog van belang, allereerst overwogen dat Monique, door een kast als de onderhavige op de hiervoor in 3.1 onder (v) omschreven wijze horizontaal te draaien, het reële gevaar in het leven had geroepen dat (één van beide) partijen de controle over de kast zou(den) verliezen en dat Wendy als gevolg daarvan letsel zou oplopen, en dat voorts aan Monique kan worden verweten dat zij, door Wendy aan dat gevaar bloot te stellen, zich onvoldoende zorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens haar had gedragen, en dat tenslotte Monique hiervoor aansprakelijk is omdat dit gevaar zich had verwezenlijkt en bij Wendy tot schade had geleid. Daaraan heeft het Hof vervolgens nog toegevoegd dat deze schade op grond van art. 6:102 BW — waarmee kennelijk werd bedoeld: art. 6:101 BW — voor de helft door Wendy zelf moest worden gedragen. 3.4 Het principale beroep richt zich tegen deze toevoeging met betrekking tot het zelf dragen door Wendy van de helft van haar schade. Het incidentele beroep richt zich tegen de daaraan voorafgaande overwegingen met betrekking tot de aansprakelijkheid van Monique.

121

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1 Het middel gaat onder 1.1 terecht ervan uit dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van een gevaar dat aan een bepaald gedrag inherent is, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (HR 9 december 1994, nr. 15 527, NJ 1996, 403). 4.2 Het Hof heeft, door in dit verband te overwegen zoals hiervoor in 3.3 met betrekking tot de aansprakelijkheid van Monique werd vermeld, deze maatstaf miskend. 4.3 De feitelijke toedracht van het ongeval, zoals zij hiervoor in 3.1 onder (v) werd vermeld en in cassatie niet werd bestreden, laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat hier sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden (vgl. HR 11 december 1987, nr. 13 061, NJ 1988, 393). De door het Hof aan Monique verweten gedraging — namelijk de horizontale draaimanoeuvre waardoor reëel gevaar ontstond en waardoor het letsel van Wendy uiteindelijk is veroorzaakt — maakte een ongeval als het onderhavige niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk, dat Monique zich naar de eisen van de haar jegens Wendy betamende zorgvuldigheid daarvan had behoren te onthouden. Voorts blijkt uit de stukken van het geding niet dat Wendy zich heeft beroepen op omstandigheden die tot een andere conclusie leiden. Hieraan kan niet afdoen dat het ongeval bij Wendy tot ernstig letsel heeft geleid. Dat letsel is blijkens hetgeen hiervóór werd overwogen geheel toe te schrijven aan de ongelukkige gang van zaken bij een verhuizing waarbij Monique en Wendy een kast moesten verplaatsen en deze kast, nadat zij even daarvoor een andere — soortgelijke — kast zonder ongelukken hadden verplaatst, onverwacht uit de handen van Monique is geglipt. 4.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het vorenoverwogene volgt dat de door Monique tegen het vonnis in eerste aanleg opgeworpen grieven III en IV, waarbij onder meer wordt geklaagd over het oordeel van de Rechtbank dat in de gegeven omstandigheden Monique meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was en dat Monique derhalve jegens Wendy een haar toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd, slagen en dat op grond daarvan de vorderingen van Wendy alsnog moeten worden afgewezen. 5. Beoordeling van het principale beroep Uit het vorenoverwogene volgt dat Wendy bij een beoordeling van het daarin opgeworpen middel geen belang meer heeft. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt dit beroep; in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 april 1998; vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 2 juli 1997; wijst de vorderingen af; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het principale en het incidentele beroep: compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop

122

1 De rechtbank te Amsterdam heeft in haar vonnis van 2 juli 1997 in r.o. 1 vastgesteld dat partijen zusters zijn; dat Wendy (principaal eiseres tot cassatie) Monique (verweerster in cassatie, incidenteel eiseres) op 10 mei 1994 heeft geholpen met het inrichten van een nieuwe woning; dat zij daartoe in het flatgebouw waarin zich die woning bevond, een linnenkast wilden vervoeren vanuit de berging naar de woning; dat zij de kast een korte trap op moesten dragen, aan de bovenkant waarvan zich een deur met dranger bevond die toegang gaf tot het trapportaal van het gebouw; dat Wendy voorop ging en met haar rechterarm de deur openhield; en dat toen de kast in aanraking met die arm is gekomen waardoor haar rechterpols bekneld is geraakt. Dit heeft tot ernstig letsel geleid. Het Gerechtshof te Amsterdam is in zijn arrest van 16 april 1998 ook van deze feiten uitgegaan en heeft vervolgens met betrekking tot de precieze toedracht van het ongeval overwogen dat de kast uit Monique's handen is geglipt omdat zij haar evenwicht verloor terwijl de zusters de kast horizontaal draaiden; dat Wendy de kast tijdens die manoeuvre slechts met haar linkerhand (bovenaan) vasthield, terwijl zij met haar rechterhand de deur openhield; dat de draaimanoeuvre daarom (hoofdzakelijk) door Monique werd verricht; dat de kast Monique voor beide partijen onverwacht is ontglipt en dat zij deze vervolgens in een wanhopige reactie een duw naar boven heeft gegeven. 2 Het hof heeft hieraan de volgende conclusies verbonden a. Monique heeft het reële gevaar in het leven geroepen dat (één van beide) partijen de controle over de kast zouden verliezen en dat Wendy als gevolg daarvan schade zou oplopen. Monique kan worden verweten, aldus het hof, dat zij, door Wendy aan dat gevaar bloot te stellen, zich onvoldoende zorgvuldig en daarmee onrechtmatig tegenover haar heeft gedragen (r.o. 4.6). b. Vervolgens heeft het hof — anders dan de rechtbank, die Monique ook aansprakelijk had geacht — in r.o. 4.7 geoordeeld dat Monique's schadevergoedingsplicht krachtens art. 6:101[1] tot de helft dient te worden verminderd omdat 'de wijze waarop de kast vanuit de berging naar Monique's woning werd getransporteerd (daaronder begrepen de hiervoor onder 4.6, eerste volzin omschreven handelingen en de rolverdeling van partijen daarbij), tenminste met instemming van Wendy is bepaald. Daardoor heeft ook Wendy het onder 4.6 omschreven gevaar in het leven geroepen en wel in gelijke mate als Monique.' In r.o. 4.8 voegt het hof daaraan nog toe dat aan het voorgaande (kennelijk: het in r.o. 4.7 omtrent 'eigen schuld' overwogene) niet afdoet dat de schade is ontstaan nadat Monique de kast een duw naar boven had gegeven. Dat was een wanhopige reactie, aldus het hof, zodat die duw moet worden beschouwd 'als een uitsluitend gevolg van de gevaarssituatie die door beide partijen gelijkelijk in het leven is geroepen.' 3 Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. Het principale beroep is (tijdig) ingesteld door Wendy en is gericht tegen de beslissing omtrent de 'eigen schuld'. Het incidentele beroep zijdens Monique betreft de beslissingen omtrent onrechtmatigheid en aansprakelijkheid. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Bespreking van de cassatiemiddelen 4 Ik begin met het cassatiemiddel in het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele beroep, dat uit vier onderdelen bestaat. Ik meen dat dit middel tevergeefs wordt voorgesteld. a. De beslissing van het hof in r.o. 4.6 geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij komt erop neer dat Monique naar 's hofs oordeel meer risico heeft genomen dan redelijkerwijze verantwoord was, een criterium dat door beide partijen in deze zaak is aanvaard en dat overeenstemt met de rechtspraak van uw Raad in een bekend arrest over een 'ongelukkige samenloop van omstandigheden'; zie HR 11 dec.

123

1987, NJ 1988, 393 m.nt. G. De beslissing is sterk met de beoordeling van de feiten van het geval verweven, zodat zij zich voor het overige slechts voor een beperkte cassatiecontrole leent. De motivering acht ik niet onbegrijpelijk en ook overigens toereikend. Hierop stuiten de onderdelen 1.1 en 1.2 (voor zover zij geen feitelijke grondslag missen) af. b. Onderdeel 1.3 miskent dat het hof de bedoelde stelling van Monique klaarblijkelijk in zijn beslissingen omtrent onrechtmatigheid en (met name) 'eigen schuld' heeft verdisconteerd; dit is m.i. correct, omdat 'risicoaanvaarding' naast die beide vragen geen zelfstandige betekenis heeft (zie HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB en 11 dec. 1992, NJ 1993, 175). Daarbij verdient aandacht dat Monique zelf in verschillende processtukken het beroep op risicoaanvaarding en dat op eigen schuld heeft gecombineerd; zie bijv. conclusie van antwoord nr. 7, conclusie van dupliek nr. 7. c. Onderdeel 4 verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan het beroep van Monique op de onvoorzienbaarheid van de schade die Wendy heeft geleden[2]: die schade zou dermate onvoorzienbaar zijn dat zij niet aan Monique is toe rekenen. Deze stelling berust m.i. op een te beperkte opvatting omtrent de betekenis van het in de rechtspraak gebezigde begrip 'veiligheidsnorm'; onder dat begrip valt immers ook een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als in casu aan de orde, waarvan de schending tot letselschade leidt. Vgl. HR 13 jan. 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB. Dit zo zijnde, kan het hof niet worden verweten dat het niet expliciet op het — blijkens constante rechtspraak van de Hoge Raad evident kansloze — verweer heeft gerespondeerd. Zie Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 29.3 en 45, Asser-Hartkamp 4–I (1996), nr. 434 (sub 3). 5 Ook het principale cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. a. Dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden werd reeds opgemerkt in noot 1 hiervóór. b. Onderdeel 2 onder a stuit af op een aan het hof voorbehouden vaststelling van de feiten van het geval, waarbij het hof kennelijk mede rekening heeft gehouden met het ervaringsfeit dat indien twee in verhuizen onervaren personen, in casu zusters, een linnenkast gaan transporteren, zij in onderling overleg plegen te bepalen op welke wijze het transport moet plaatsvinden. c. De onderdelen 2 onder b en 3 miskennen dat het hof de beslissing omtrent 'eigen schuld' niet louter heeft gebaseerd op hetgeen zich voordeed op de trap onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval, maar op de in het transporteren van de kast als zodanig gelegen, door beide zusters tezamen in het leven geroepen gevaarssituatie. Zie hiervóór, nr. 2 onder b. Deze beslissing geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. d. Onderdeel 4 refereert aan de opmerking van Wendy (memorie van antwoord nr. 26) dat Monique's stelling, dat het niet redelijk is haar aansprakelijk te houden, grond mist, omdat Monique bij RVS een verzekering heeft gesloten tegen wettelijke aansprakelijkheid. Het onderdeel betoogt dat deze opmerking ('stelling', zegt het onderdeel) niet anders kan worden begrepen dan als een beroep op de in art. 6:101 BW vervatte billijkheidscorrectie, waaraan het hof echter geen aandacht heeft besteed. Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het hof heeft die opmerking kennelijk 'at face value' genomen; het behoefde daarin geenszins te lezen een beroep op de billijkheidscorrectie voor het geval het hof Monique aansprakelijk zou achten, en met name strekkende ten betoge dat het hof alsdan het resultaat van de causaliteitsafweging krachtens art. 6:101 op grond van de billijkheid ten gunste van Wendy zou moeten corrigeren. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

124

NootNaar boven Auteur: J. Hijma 1 Wendy Jansen helpt haar zus Monique verhuizen. Samen dragen zij een linnenkast — de tweede inmiddels — uit de berging de trap op. Wendy staat bovenaan, Monique beneden. Als Monique de kast probeert te draaien om deze door de portiekdeur te krijgen, verliest zij haar evenwicht. In een wanhopige reactie geeft zij de kast een duw naar boven, waardoor Wendy's rechterpols tussen kast en deur bekneld raakt. Als gevolg van het letsel moet de onderarm van Wendy worden geamputeerd. Zij spreekt Monique aan tot schadevergoeding, op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Is Monique aansprakelijk? De Rechtbank antwoordt bevestigend en wijst de vordering toe. Het Hof neemt eveneens aansprakelijkheid aan, maar trekt 50% van het schadebedrag af omdat Wendy in gelijke mate als Monique tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen (art. 6:101 BW). Beide partijen gaan in cassatie. De A‑G Hartkamp concludeert tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep. De Hoge Raad echter stelt Monique in het gelijk; de zaak zelf afdoende, wijst hij de vordering tot schadevergoeding af. 2 De Hoge Raad stelt voorop dat gedrag dat gevaar voor een ongeval doet ontstaan niet per se onrechtmatig is, maar slechts onrechtmatig is ‘indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden’ (rov. 4.1). De formulering is overgenomen van HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (Werink/Hudepohl; schoppen tegen tak). Hoewel de overweging specifiek op gevaar voor ongevallen en letsel is betrokken, zal voor andersoortige gevaren (welhaast a fortiori) hetzelfde gelden. Dit uitgangspunt en de daarin vervatte maatstaf kan men slechts onderschrijven. Aan de meeste vormen van menselijke activiteit is wel een bepaalde mate van gevaar verbonden, ook aan bijvoorbeeld vissen (Hof 's‑Hertogenbosch 30 mei 1994, NJ 1995, 103), lopen, koffie inschenken, het openen van de koelkast. Beslissend voor aansprakelijkheid is niet — en kan niet zijn — het scheppen van gevaar op zichzelf, maar eerst dat de handelende de grenzen van het maatschappelijk betamelijke heeft overschreden door zijn gedrag ondanks het gevaarscheppende aspect ervan door te zetten. Daarmee zijn wij bij de hamvraag: welke toets moet (althans kan) worden aangelegd om het onzorgvuldige gevaarscheppende gedrag af te grenzen van het nietonzorgvuldige gevaarscheppende gedrag? 3 De Hoge Raad, aansprakelijkheid in dit geval niet op haar plaats achtend, betoogt dat van een ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ en ‘een ongelukkige gang van zaken’ sprake is geweest (rov. 4.3). Het college wekt de indruk dat het hier om een soort van criterium gaat, dat houvast biedt bij de afgrenzing der aansprakelijkheid. Ook in eerdere arresten treft men deze formule aan: HR 20 juni 1986, NJ 1986, 780 (Van de Baan/De Jager; speelse duw); HR 11 december 1987, NJ 1988, 393 m.nt. G (Ziekenfonds/Bey; stapje achteruit bij bushalte); HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB onder 622 (Heeck/Nijgh; tennisbal). In de literatuur wordt er terecht op gewezen dat het begrip ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ te weinig onderscheidend vermogen heeft om als toetssteen te fungeren; zie Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), nr. 808; Hartlief en Tjittes, NJB 2000, p. 1525–1526. De term is m.i. bovendien in zoverre misleidend, dat niet een onderscheid tussen gedragingen en omstandigheden aan de orde is, maar juist een onderscheid tussen twee soorten van gedragingen (onzorgvuldige versus niet-onzorgvuldige). Een en ander maakt de ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ als discriminator ongeschikt. Dit neemt niet weg dat men een dergelijk begrip, min of meer conform het spraakgebruik, kan bezigen teneinde een bepaalde groep van situaties (waarin ondanks schadeveroorzakend handelen geen onrechtmatigheid bestaat) op efficiënte wijze te benoemen. Wellicht is dat wat de Hoge Raad in wezen doet: het aandragen van een

125

grove — primair feitelijk geaarde — kwalificatie van dit type situaties, vergelijkbaar met een betiteling als ‘ongelukjes’ of ‘pechgevallen’. 4 Het antwoord op de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad al dan niet op haar plaats is, zal moeten komen van een inhoudelijke afweging waarbij, zoals in zorgvuldigheidskader gebruikelijk, alle relevante feiten en omstandigheden op de schaal worden gelegd. Daarbij dient, overeenkomstig het arrest HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik), met name te worden gelet op de grootte van de kans dat zich een ongeval zou voordoen, op de ernst die de gevolgen daarvan zouden kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. In dit geval zal m.i. daarenboven, hand in hand met deze algemene gezichtspunten en die gezichtspunten inkleurend, de context van het ongeval in de afweging dienen te worden betrokken. 5 De casuspositie wordt gekenmerkt door haar bijzondere context: twee gezusters die, ongeoefend, samen de verhuizing van een van hen uitvoeren. Het komt mij voor dat in een dergelijke context tussen de betrokkenen ‘verlaagde’ zorgvuldigheidsnormen gelden, zodat bij het aansprakelijkheidsoordeel terughoudendheid past. Naar analogie van HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (Dekker/Van der Heide; natrappen bij voetbal), rov. 3.3, geraak ik tot het volgende: ongeoefende verhuizers hebben tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe de verhuizing uitlokt over en weer van elkaar te verwachten, terwijl gedragingen die een overeenkomstig gevaar in het leven roepen, buiten het kader van de verhuizing door de deelnemers aan het maatschappelijk verkeer als regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom veelal niet aanvaardbaar zijn. Hoewel dit context-argument in het arrest van de Hoge Raad betrekkelijk weinig reliëf heeft (vgl. rov. 4.3 in fine), kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het een belangrijke rol zal hebben gespeeld. Men denke zich de situatie eens aldus in, dat — ceteris paribus — de kast een voorbijganger zou hebben geraakt, dan wel de ongelukkige draaimanoeuvre door een professionele verhuizer zou zijn verricht. In beide gevallen zou, hoewel de feitelijke handeling volstrekt dezelfde blijft, vermoedelijk tot aansprakelijkheid zijn geconcludeerd (vgl. Hartlief en Tjittes, NJB 2000, p. 1526). 6 Uiteraard verschaft de bijzondere context betrokkenen geen vrijbrief jegens elkaar. Ook leek-verhuizers dienen, kort gezegd, af te zien van gedragingen waaraan een grote kans op schade voor de ander is verbonden, dan wel een relevante kans op grote schade, dan wel ter zake waarvan veiligheidsmaatregelen weinig bezwaarlijk zijn (vgl. de criteria van het Kelderluik-arrest, genoemd sub 4). De Hoge Raad overweegt in rov. 4.3 dat de uitgevoerde draaimanoeuvre ‘een ongeval als het onderhavige niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk (maakte), dat Monique zich naar de eisen van de haar jegens Wendy betamende zorgvuldigheid daarvan had behoren te onthouden.’ Aansluitend overweegt hij, dat voorts ‘uit de stukken van het geding niet (blijkt) dat Wendy zich heeft beroepen op omstandigheden die tot een andere conclusie leiden’. Tussen de twee geciteerde passages lijkt een lasnaad te lopen. De woorden ‘niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk’ in de eerste zin suggereren dat vervolgens een toetsing aan de omstandigheden zal plaatsvinden, die over de aansprakelijkheid zal beslissen. In de tweede zin echter wordt niet getoetst, maar wordt slechts aangegeven dat (door Wendy) geen omstandigheden zijn ingeroepen die tot een andere conclusie leiden; dit veronderstelt dat de beslissing in het voorafgaande reeds is gevallen. Vermoedelijk bedoelt de Hoge Raad hier terug te grijpen naar de openingszin van rov. 4.3, betreffende de ongelukkige samenloop van omstandigheden, die daarmee van dragende betekenis wordt. De kwalificatie ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ krijgt zodoende meer status dan zij m.i. verdient (zie sub 3). De materiële kern van de argumentatie hoort thuis in de aansluitende volzin, waarin ter tafel komt of Monique zich (mede) gezien de waarschijnlijkheidsgraad van het ongeval anders heeft gedragen dan zij in de gegeven omstandigheden had behoren te doen. Aldus beschouwd lijkt deze laatstbedoelde zin

126

echter te vrijblijvend geformuleerd, en had de erin vervatte open formule (‘niet onder alle omstandigheden ...’) beter kunnen worden vervangen door een voorlopig rechtsoordeel van het type: ‘gegeven de aard van de situatie niet onzorgvuldig, behoudens bijzondere omstandigheden’. 7 De slotsom dat Monique Jansen de grenzen van het maatschappelijk betamelijke niet heeft overschreden, bevredigt het rechtsgevoel. De zwaar zeulende zusters moesten over en weer mede rekening houden met handelingen die objectief bezien misschien niet steeds de beste zouden zijn en evenmin met een maximum aan veiligheidsmaatregelen zouden zijn omkleed; beiden mochten zich rechtens dienovereenkomstig gedragen. Door de kast zodanig te manoeuvreren dat zij de macht daarover verloor en tot een paniekreactie kwam, heeft Monique de in dit verband toepasselijke normen van het maatschappelijk betamen niet geschonden. De gevolgen van het ongeluk voor Wendy zijn ingrijpend. Te dien aanzien overweegt de Hoge Raad bondig, dat de ernst van het letsel aan het vorenstaande niet afdoet (rov. 4.3). Inderdaad vermag het — latere — feit dat de gevolgen ernstig blijken, aan de constatering dat geen zorgvuldigheidsnorm is geschonden niets meer te veranderen; zie ook HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Heeck/Nijgh). 8 Evenals in de procedure die leidde tot HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (Werink/Hudepohl), werd door het Hof een onrechtmatige daad aangenomen en concludeerde de Advocaat-Generaal, mede in verband met het hoge feitelijke gehalte van de materie, tot verwerping van het tegen dat oordeel ingestelde cassatieberoep. Als de Hoge Raad diezelfde koers zou hebben gevolgd, zou dat maar weinigen hebben verbaasd. Hij heeft er echter zowel toen als nu voor gekozen het arrest van het Hof te casseren en de schadevergoedingsvordering volledig af te wijzen. Daarmee geeft de Raad onmiskenbaar een signaal af. Dat signaal kan aldus worden omschreven, dat het in andere jurisprudentie naar voren komende principe van een doelmatige slachtofferbescherming zijn grenzen kent, ook wanneer het gaat om letselschade. Het kan worden doorkruist (en in concreto verdrongen) door de gedachte dat in bepaalde gevallen veeleer de dader in bescherming moet worden genomen, en wel tegen — om met Spier en Bolt, preadvies NJV 1996, te spreken — de uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Zulk een (ietwat krom gezegd) ‘daderbescherming’ ondervonden reeds, onder anderen, de vrouw die bij een bushalte een stapje achteruit deed, de man die een collega een speelse duw gaf, de tennisser die tussen twee games een bal naar de overkant van het net sloeg, de jongeman die tijdens een boswandeling tegen een tak schopte, de visser die zijn hengel met een ruk ophaalde (zie voor de vindplaatsen hierboven), en nu dus ook de zeulende zuster. De casusposities hebben hierin een gemeenschappelijke noemer, dat het telkens gaat om kleinschalige gebeurtenissen, waarin schade voortvloeit uit het imperfecte handelen van een particulier. Zie Spier, preadvies NJV 1996, p. 318–324. De ‘gewone mens’ mag zich ook wat het aansprakelijkheidsrecht betreft — gelukkig — als gewoon mens blijven gedragen; vgl. Van der Grinten, noot NJ 1988, 393. 9 Zie over het onderwerp, naast de reeds genoemde bronnen, ook Asser-Hartkamp III (1998), nr. 41a; Van Maanen, in Spier (red.), Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2000), nr. 52; Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, diss. Groningen (2000), p. 12 e.v.; Roelvink, in CJHB, Brunner-bundel (1994), p. 325– 333; losbladige editie Onrechtmatige Daad, onderdeel VIII.4 (Lindenbergh). JH Voetnoten [1] Het hof schrijft 102, maar dat is natuurlijk een verschrijving. Onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel stuit hierop af. [2] De beknelling van de arm heeft geleid tot een — volgens Monique uiterst zeldzame, hetgeen overigens door Wendy is betwist — posttraumatische spierdystrofie en vervolgens — toen alle behandelingen zonder resultaat bleven — tot amputatie van de onderarm.

127

NJ 1966, 136: Coca Cola/Duchateau (Kelderluik) Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 november 1965 Magistraten: De Jong, Wiarda, Houwing, Petit, Beekhuis Zaaknr: [1965-11-05/NJ_50594] Conclusie: A-G Van Oosten LJN: AB7079 Noot: G.J. Scholten Roepnaam: Coca Cola/Duchateau (Kelderluik) Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1965:AB7079, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑11‑1965; ECLI:NL:PHR:1965:AB7079, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑11‑1965 Wetingang: BW art. 1401 Brondocument: HR, 05-11-1965, nr [1965-11-05/NJ, 50594] Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven In het leven roepen van een situatie, welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is. Maatstaven voor beoordeling van iemands schuld aan het aan een ander overkomen ongeval. SamenvattingNaar boven Alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. In het onderhavige geval heeft S. (een employé van Coca-Cola Corp.) door in de doorgang naar het toilet van een café een kelderluik te openen voor bezoekers die aan hun omgeving niet hun volledige aandacht zouden besteden, een ernstig gevaar geschapen, hetwelk hij met eenvoudige middelen had kunnen voorkomen. Door aan S. te verwijten dat hij met de mogelijkheid van zodanige onoplettendheid geen rekening heeft gehouden en heeft nagelaten m.h.o. daarop zekere maatregelen te treffen heeft het Hof de maatstaven die voor de beoordeling van de schuld van S. aan het aan verweerder overkomen ongeval moeten worden aangelegd, niet miskend.[1] Partij(en)Naar boven De naar Amerikaans recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap ‘The Coca-Cola Export Corporation’, te Amsterdam, eiseres tot cassatie van een door het Hof te Amsterdam tussen pp. gewezen arrest van 11 nov. 1964, adv. Mr. D.J. Veegens, tegen Mathieu Duchateau, te Maastricht, verweerder in cassatie, adv. Mr. L.D. Pels Rijcken. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven O. dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken blijkt: dat bij dagv. van 29 mei 1961 verweerder, nader te noemen Duchateau, eiseres, nader te noemen Coca-Cola, heeft gedaagd voor de Rb. te Amsterdam stellende: dat hij, Duchateau, nadat hij op of omstreeks 23 febr. 1961 met zijn vrouw en een bevriende relatie in cafe De Munt, Singel 522 te Amsterdam was gekomen, gebruik heeft willen maken van het toilet en zich daartoe over het middenpad van het cafebedrijf daarheen heeft begeven; dat hij toen, hoewel hij stipt over dit middenpad zijn weg vervolgde, plotseling in een kelderruimte is gevallen, waardoor hij ernstig aan het linkerbeen werd gekwetst en tot voor kort in een ziekenhuis (St. Annadal te Maastricht)

128

werd verpleegd, terwijl hij daarna nog diverse maanden thuis het bed zal moeten houden; dat het bewuste kelderluik was geopend door een personeelslid van Coca-Cola, zonder dat de exploitant van het cafebedrijf daarin was gekend; dat ten enenmale gebruikelijk is, dat indien — als in casu — de bevoorrading van een cafebedrijf dient plaats te vinden in het cafe zelf en via een kelderluik, dat zich zeer dicht bij het middenpad bevindt, de nodige beveiligingsmaatregelen worden getroffen; dat dit in casu te meer klemde waar het cafebedrijf werd geexploiteerd in een klein smal pand, waar ook overdag slechts weinig licht kan doordringen; dat de deur, die toegang geeft tot het toilet, bij opening zelfs ca. 20 c.m. over het luik heen draait, hetgeen bovenbedoeld personeelslid bekend was, daar hij al jaar en dag in dit bedrijf producten pleegt af te leveren; dat Coca-Cola aansprakelijk is voor het onrechtmatig gedrag van haar voormeld personeelslid, genaamd Sjouwerman; dat dit onrechtmatig gedrag bestaat in het verzuimen en achterwege laten van de noodzakelijke beveiligingsmaatregelen; desnoods bestaande in het aanbrengen van een waarschuwingsteken, zoals het plaatsen van een stoel of een krat voor het bewuste luik; dat hij, Duchateau, de nader bij dagv. omschreven schade geleden heeft ingevolge het ongeval en ook in de toekomst daar nog nadeel van zal ondervinden; dat Duchateau op bovenstaande gronden heeft gevorderd de veroordeling van Duchateau tot vergoeding van de door hem als gevolg van gemeld ongeval geleden schade; dat na verweer van Coca-Cola de Rb. bij vonnis van 11 dec. 1962 een gerechtelijke plaatsopneming heeft bevolen, waarvan het proces-verbaal o. m. vermeldt: De Rb. betreedt de caferuimte, aan de achterzijde rechts waarvan zich twee deuren bevinden, onderscheidenlijk aangeduid met (de meest rechtse) 'D', en (de andere) 'H'. Laatstbedoelde deur geeft toegang tot het 'Herentoilet'. Vlak voor deze beide deuren bevindt zich onder de vloerbedekking (welke wordt teruggeslagen) een luik, dat wordt geopend. Het gat, dat daardoor vrij komt, bevindt zich voor de gehele 'D'-deur en een klein deel van de 'H'-deur. Bij de aldus ontstane opening in de grond worden een drietal kistjes met coca-cola-flesjes — op elkaar — geplaatst ongeveer op de wijze als te zien valt op de bij akte d.d. 30 okt. 1962 in deze procedure in het geding gebrachte foto's. De 'H'-deur kan dan slechts gedeeltelijk open en komt, na ongeveer half te zijn geopend, tegen de kistjes. De stoelen, behorende bij het zich daar in de nabijheid bevindende cafetafeltje, staan — anders dan op bedoelde foto's — geheel in het verlengde van de andere aan die zijde van het cafe staande stoelen, waardoor voor iemand, die de deuren vanuit het cafe nadert, het gat reeds direct rechts naast de kistjes zichtbaar wordt.'; dat de Rb. vervolgens bij vonnis van 28 mei 1963 aan Duchateau zijn vordering heeft ontzegd, waarbij de Rb. o.m. overwoog: 'dat alleen de uiterste onoplettendheid en zorgeloosheid bij Duchateau er oorzaak van heeft kunnen zijn dat hij in het keldergat is gestapt, aangezien de aanwezigheid van de kistjes zelve een met normale voorzichtigheid reagerende persoon zou hebben genoopt te kijken waar hij zijn voet neerzette, in aanmerking genomen de geringe ruimte welke er tussen de kistjes en de deur open was gebleven.;' dat Duchateau van dit vonnis in beroep is gegaan bij het Hof en daarbij als grief heeft aangevoerd: 'De Rb. stelt ten onrechte, dat alleen de uiterste onoplettendheid en zorgeloosheid van Duchateau de oorzaak ervan heeft kunnen zijn, dat hij in het keldergat is gestapt, hebbende de Rb. ten onrechte overwogen, dat de aanwezigheid van de kistjes zelve een met normale voorzichtigheid reagerende persoon zou hebben moeten noodzaken te kijken, waar hij zijn voet neerzette, in aanmerking genomen de geringe ruimte, welke tussen de kistjes en de deur was opengebleven;' dat het Hof vervolgens bij arrest van 5 febr. 1964 Duchateau heeft toegelaten tot het bewijs van enige door hem te bewijzen aangeboden feiten; dat, nadat getuigen waren gehoord, het Hof bij het in cassatie bestreden arrest het vonnis van de Rb. heeft vernietigd en Coca-Cola heeft veroordeeld om aan Duchateau te vergoeden de helft van de kosten, schaden en interessen door deze geleden en nog te lijden ingevolge zij ten processe vermelde val in het kelderruim, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; dat het Hof daarbij heeft overwogen:

129

2 'dat Duchateau bij dit arrest is toegelaten door getuigen te bewijzen: 1. dat hij, zich naar het herentoilet begevende, links voorbij de zich ter plaatse bevindende kistjes is gelopen, tegelijkertijd met zijn linkerhand de deurkruk van het herentoilet heeft vastgenomen en geopend en op hetzelfde moment een stap naar rechts heeft gemaakt; 2. dat het voor hem niet mogelijk was door de zich ter plaatse bevindende coca-cola-kistjes aan de rechterzijde te passeren, omdat zich aan het achterste tafeltje mensen bevonden, en dat de kistjes en de zich aldaar bevindende personen bovendien het zicht op het keldergat hebben ontnomen; (3a) 'dat — wat het probandum sub 1 betreft — het Hof bewezen acht, dat Duchateau, zich naar het herentoilet begevende, links voorbij de zich ter plaatse bevindende kistjes is gelopen, (3b) dat immers uit de verklaringen van de getuigen Sjouwerman en Boom blijkt, dat het voor Duchateau niet mogelijk is geweest, om rechts achter de coca-colakistjes om te lopen, daar reeds de van het luik af naar voren geschoven stoelen en de daaronder geschoven opgerolde mat dit beletten; 4 'dat — wat dit deel van het probandum betreft — het Hof niet bewezen acht, dat Duchateau daarop met zijn linkerhand de deurkruk van het herentoilet heeft vastgenomen en geopend en op hetzelfde moment een stap naar rechts heeft gemaakt; 5 'dat het Hof echter niet van overwegend belang acht, wat Duchateau in de laatste ogenblikken voor zijn val na het passeren van de kistjes heeft gedaan, nu door de wederpartij niet is bestreden, dat hij per ongeluk in het kelderruim is gevallen en niet als gevolg van een gewaagde poging, om over het kelderruim heen toch in het herentoilet te komen; 6 'wat het tweede deel van het probandum betreft: (6a) dat niet is bewezen, dat zich aan het achterste tafeltje mensen bevonden, (6b) dat integendeel dit volgens de verklaring van getuige Sjouwerman niet het geval was, terwijl getuige Boom deze verklaring heeft bevestigd met zijn verklaring, dat volgens zijn herinnering aan dit tafeltje geen mensen zaten, (6c) dat daarmede allereerst een der redenen is komen te vervallen, waarom Duchateau volgens zijn posita niet rechts van de kistjes kon passeren, doch dat dit niet meer van belang is, nu is gebleken, dat hij dit uit anderen hoofde niet kon doen, (6d) dat verder echter door dit nietbewezen zijn niet is gebleken, dat voormeld aanwezig zijn van mensen voor Duchateau het zicht op het keldergat heeft ontnomen, 6e. dat hiermede van de door Duchateau gestelde en in het probandum overgenomen redenen, waarom hij het keldergat niet heeft kunnen waarnemen, alleen de aanwezigheid der op elkaar gestapelde coca-colakistjes overblijft, (6f) dat echter, zoals de door de politie na het ongeval gemaakte en in het geding gebrachte foto's duidelijk uitwijzen, de omvang van deze coca-colakistjes niet zodanig was, dat daarmede het gat geheel onzichtbaar werd gemaakt, terwijl voorts — naar uit die foto's blijkt — het openstaande luik duidelijk boven de kistjes zichtbaar moet zijn geweest; 7 'dat hieruit volgt, dat Duchateau niet op de omgeving van het herentoilet heeft gelet, toen hij daarbij was gekomen, en het nu de vraag is, of er reden voor hem bestond, om dit te doen; (8a) 'dat — al neemt men aan, dat Duchateau voor het ongeval het openstaande luik niet heeft opgemerkt, gelijk hij beweert, doch de wederpartij betwist — toch voor Duchateau reden bestond bij het naderen van het toilet om zich heen te zien, alvorens verder te gaan, (8b) dat de deur van het herentoilet, naar Coca-Cola heeft gesteld, getuige

130

Sjouwerman heeft verklaard en op de overgelegde situatiefoto's is te zien, ingevolge de stand van de meergenoemde kistjes slechts gedeeltelijk open kon, (8c) dat dit feit, hetwelk Duchateau niet kan zijn ontgaan, hem zeker tot een opnemen van de omgeving had moeten brengen, zo hem de vreemde plaats van de kistjes daar — gedeeltelijk op het pad — al niet een waarschuwing had moeten zijn, om op die omgeving te letten; 9 'dat, indien hij dit had gedaan, hem het zich daar ter plaatse bevindende keldergat niet had kunnen ontgaan, hetwelk naar uit de verklaringen van de getuigen Sjouwerman en Boom moet worden afgeleid, voldoende verlicht was; 10 'dat hieruit volgt, dat hij schuld aan het ongeval heeft, en het thans nog slechts de vraag is, of hier van alle schuld, gelijk de Rb. heeft aangenomen, dan wel slechts van medeschuld aan zijn zijde sprake is; (11a) 'dat volgens de verklaring van de toenmalige eigenaar van de zaak, getuige Boom, deze in geval hij het luik moest openen, het keldergat barricadeerde met stoelen, (11b) dat getuige Sjouwerman ook gemakkelijk dit gat op deze wijze had kunnen barricaderen, (11c) dat hij dit niet heeft gedaan, maar zich volgens zijn eigen verklaring en die van getuige Boom bepaald heeft tot een opstapelen van de kistjes met lege flessen naast het keldergat, zonder de toegang tot de toiletten geheel af te sluiten; (11d) dat Sjouwerman er rekening mede had behoren te houden, dat bezoekers aan de toegang tot het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden, 11e. dat, gelet op de eenvoudige middelen, waarmede Sjouwerman — als voormeld — de toegang tot het keldergat afdoende had kunnen barricaderen, zo hij meende zich vandaar te moeten verwijderen, ook hem schuld aan het ongeval treft; 12. 'dat het Hof, de schuld van Duchateau en die van Sjouwerman tegen elkaar afwegende, van oordeel is, dat ieder van hen voor de helft aansprakelijk is voor het ongeval; 13. 'dat derhalve de door Duchateau aangevoerde grief gedeeltelijk is gegrond en Coca-Cola voor de helft van de door het ongeval geleden schade aansprakelijk is te stellen;' O. dat Coca-Cola 's Hofs arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 'Verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven in de artt. 175 Gw., 20 RO en 59 Rv. en schending v.h. recht in het bijzonder van rechtsregels neergelegd in en voortvloeiende uit de artt. 1401, 1402, 1403, 1406 en 1407 BW en 48 Rv., doordat het Hof op de in het bestreden arrest vervatte en als hier overgenomen te beschouwen grondig heeft beslist, dat Coca-Cola wegens het niet versperren van het keldergat met stoelen door haar ondergeschikte Sjouwerman, gelijk omschreven in onderdelen a t e van de 11de rechtsoverweging, mede aansprakelijk is voor de schade, door Duchateau geleden ten gevolge van zijn val in het kelderruim, en wel voor de helft, ten onrechte, a. omdat Coca-Cola zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder verwijzing naar een verklaring van Duchateau, opgenomen in het overgelegde proces-verbaal van de politie te Maastricht, heeft volgehouden, dat hij voor het ongeval het openstaande kelderluik heeft opgemerkt, doch Duchateau zulks heeft betwist, en het Hof bij het vormen van zijn oordeel over de schuld van Sjouwerman en de daaruit voortvloeiende medeaansprakelijkheid van Coca-Cola niet had mogen voorbijgaan aan dit ter zake dienende geschilpunt van partijen — dat het bij de behandeling van de vraag, of Duchateau schuld aan het ongeval heeft gehad, in rechtsoverweging 8 onderdeel a in het midden had gelaten — zodat het bestreden arrest in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen is omkleed; b. omdat uit de omstandigheden, waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden, zoals deze door de rechters die over de feiten hebben geoordeeld, en met name door het Hof in rechtsoverwegingen 2 t 9, zijn vastgesteld, benevens de in onderdeel a bedoelde stelling

131

van Coca-Cola, volgt, dat een cafebezoeker, die van het herentoilet gebruik wilde maken en zich bewoog en gedroeg met de normale voorzichtigheid en oplettendheid, die van een ieder konden en mochten worden verwacht, ook al was hij ter plaatse niet bekend, een val in de kelderopening had kunnen vermijden, zodat van Sjouwerman in redelijkheid niet kon worden gevergd, dat hij voor de veiligheid van cafebezoekers, die zich tijdens het openstaan van het kelderluik naar het herentoilet begaven, nog andere maatregelen trof dan het opstapelen van een paar met lege flessen gevulde kistjes langs de rand van het keldergat aan de zijde waarlangs die bezoekers liepen en in ieder geval nalaten van dergelijke maatregelen geen grond opleverde tot het rechtens (mede) aansprakelijk stellen van Sjouwerman en Coca-Cola jegens Duchateau, indien deze het openstaan van het keldergat had opgemerkt, omdat niemand een dergelijk roekeloos en onvoorzichtig gedrag behoeft te voorzien;' O. aangaande onderdeel a van het middel: dat het Hof, dat bij zijn overweging dat voor Duchateau bij het naderen van het toilet reden bestond om zich heen te zien, in het midden liet of Duchateau 'voor het ongeval het openstaande luik niet heeft opgemerkt' (rechtsoverweging 8a), doelt op de door Duchateau betwiste stelling van Coca-Cola dat Duchateau bij zijn verhoor door de politie te Maastricht zou hebben verklaard dat hij 'tevoren het luik heeft zien openstaan'; dat uit 's Hofs overweging dat 'Duchateau per ongeluk in het kelderruim is gevallen en niet als gevolg van een gewaagde poging om over het kelderruim heen toch in het herentoilet te komen' (rechtsoverweging 5) en dat, indien Duchateau op zijn omgeving had gelet 'hem het zich daar ter plaatse bevindende keldergat niet had kunnen ontgaan' (rechtsoverweging 9), blijkt dat het Hof als vaststaande heeft aangenomen dat Duchateau voor zijn val het openstaande keldergat niet heeft opgemerkt, en dat dus de in het midden gelaten stelling van Coca-Cola dat Duchateau voor zijn val het luik heeft zien openstaan, naar 's Hofs lezing daarvan alleen betrekking heeft op het naar boven geklapte kelderluik, dat volgens rechtsoverweging 6f duidelijk boven de kistjes zichtbaar moet zijn geweest; dat het onderdeel, voor zover het uitgaat van een andere lezing van bedoelde stelling, feitelijke grondslag mist; dat het Hof, dat bij de beoordeling van de schuld van Duchateau de juistheid van genoemde stelling in het midden kon laten omdat het Hof reeds op andere gronden tot de conclusie was gekomen dat Duchateau bij de nadering van het herentoilet op zijn omgeving had behoren te letten, ook voor de beoordeling van de schuld van Sjouwerman de vraag of Duchateau voor zijn val het naar boven geklapte kelderluik heeft opgemerkt, heeft kunnen daarlaten; dat het Hof de schuld van Sjouwerman immers hierin heeft gezien, dat, hoewel Sjouwerman er rekening mee had moeten houden 'dat bezoekers aan de toegang van het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden', hij, toen hij zich verwijderde, de toegang tot het keldergat niet, zoals hij gemakkelijk had kunnen doen, afdoende had gebarricadeerd; dat, ook indien Duchateau bij zijn nadering van het toilet het daar boven zichtbare naar boven geklapte kelderluik heeft opgemerkt, zulks aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van Sjouwerman, zoals het Hof deze beoordeelde, geen afbreuk zou hebben gedaan; O. aangaande onderdeel b: dat ook dit onderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het berust op een andere lezing van de in onderdeel a bedoelde stelling van Coca-Cola, waarvan de juistheid door het Hof in het midden is gelaten, en daarbij uitgaat van de veronderstelling dat Duchateau 'het openstaan van het keldergat had opgemerkt'; dat alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt;

132

dat daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen; dat in de hier gegeven situatie, waarin Sjouwerman, door in de doorgang naar het toilet een kelderluik te openen, voor bezoekers die aan hun omgeving niet hun volledige aandacht zouden besteden, een ernstig gevaar had geschapen, hetwelk hij, naar het Hof overwoog, met eenvoudige middelen had kunnen voorkomen, het Hof door Sjouwerman te verwijten dat hij met de mogelijkheid van zodanige onoplettendheid geen rekening heeft gehouden en heeft nagelaten met het oog daarop maatregelen, als door het Hof aangegeven, te treffen, de maatstaven die voor de beoordeling van de schuld van Sjouwerman aan het Duchateau overkomen ongeval moeten worden aangelegd, niet heeft miskend; dat derhalve ook dit onderdeel ongegrond is; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiseres in de op de voorziening in cassatie aan de zijde van verweerder gevallen kosten tot enz. ConclusieNaar boven ConclusieAdv.-Gen. Mr. van Oosten Op 23 febr. 1961 heeft R. Sjouwerman, ondergeschikte van de eiseres tot cassatie ('Coca-Cola Corp.'), in het cafe 'De Munt' te Amsterdam het luik geopend van de kelder, waarvan de toegang zich bevindt vlak voor de beide achter in het cafe gelegen toiletten, welker deuren onderscheidenlijk zijn voorzien van hoofdletters 'H' en 'D'. Wanneer men zich mag verlaten op de verklaring van Sjouwerman, gerelateerd in het onder a van het voorgestelde middel bedoelde proces-verbaal, dan heeft Sjouwerman, als chauffeurverkoper in dienst bij Coca-Cola Corp., na het luik geopend te hebben en na in de kelder afgedaald te zijn om te zien of daar lege flesjes stonden, drie kratten met lege flessen uit de kelder gehaald, deze op elkaar gestapeld op de vloer van het cafe voor de kelderopening, en heeft hij, daarop de kelder verlaten hebbende, het luik open laten staan, om zich vervolgens achter de bar van het cafe te begeven ten einde daar lege coca-cola flesjes weg te halen. Terwijl het luik openstond wilde een bezoeker van het cafe, Duchateau, de verweerder in cassatie, zich naar een dier toiletten begeven omdat hij hoog nodig zijn gevoeg moest doen. Derwaarts gaande en gekomen bij die inrichting, is hij in de kelder gevallen waarbij hij een been heeft gebroken. Duchateau stelt Coca-Cola Corp. ex art. 1403, 3e lid, BW voor de hem overkomen schade aansprakelijk. Inderdaad heeft Coca-Cola Corp., als oorspronkelijke gedaagde, onder verwijzing naar een verklaring van Duchateau, opgenomen in het voormelde proces-verbaal, als verweer doen gelden dat Duchateau voor het ongeval het openstaande luik heeft opgemerkt. En inderdaad heeft Duchateau dit betwist. Dat Duchateau voor het ongeval het openstaande luik heeft opgemerkt, heeft Coca-Cola Corp., als geint., tot haar verweer doen gelden als omstandigheid die 'zo nodig' â€” hetgeen m.i. betekent: zo het Hof dat nodig mocht oordelen â€” kan dienen ter aanvulling, resp. ter verbetering, van de gronden waarop, aldus de mem. v. antwoord, 'de Rb. tot haar beslissing is gekomen'. Met 'haar beslissing' is hier, in de mem. v. antwoord, kennelijk bedoeld: de door het Hof vernietigde beslissing van de Rb., 'dat alleen de uiterste onoplettendheid en zorgeloosheid bij eiser (Duchateau) er oorzaak van heeft kunnen zijn dat hij in het keldergat is gestapt'. Aldus heeft Coca-Cola Corp., kennelijk voor het geval dat het Hof deze beslissing zou bekrachtigen, het aan de discretie van het Hof overgelaten om, in dat geval, de tot haar verweer aangevoerde omstandigheid als voormeld te bezigen als grond ter aanvulling, resp. ter verbetering, van de redenen waarmede de Rb. haar vorenaangehaalde beslissing had omkleed. Het komt mij voor, dat het met deze door Coca-Cola Corp., als geint., aangenomen houding niet te rijmen is, dat zij thans, als in onderdeel a geschiedt, den Hove verwijt, dat hetzelve bij het vormen van zijn oordeel over de schuld van Sjouwerman en over de daaruit voortvloeiende mede-aansprakelijkheid van Coca-Cola

133

Corp., niet had mogen voorbijgaan aan — en dus had behoren te beslissen over — het in het onderdeel bedoelde geschilpunt van pp., ook al zou dit ter vorming van dit oordeel relevant zijn te achten. Afgezien van deze bedenking, vermag ik niet in te zien dat een beslissing over het vorenbedoelde geschilpunt verandering zou kunnen brengen in 's Hofs arrest. Heeft Duchateau voor zijn val het openstaande luik niet opgemerkt, dan blijft onverzwakt gelden wat het Hof omtrent de zgn. medeschuld van Sjouwerman heeft overwogen. En heeft Duchateau voor het ongeval het openstaande kelderluik wel opgemerkt, dan kan dit m.i. geen omstandigheid zijn die Sjouwerman disculpeert, noch ook een grond voor rechtvaardiging van de door het Hof aangenomen nalatigheid van Sjouwerman, doch hoogstens een factor, welke in aanmerking komt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de toegebrachte schade, bij welke beoordeling de nalatigheid van Sjouwerman, doch hoogstens een factor, welke in aanmerking komt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de toegebrachte schade, bij welke beoordeling de nalatigheid van Sjouwerman vergeleken moet worden met de zgn. eigen schuld van het slachtoffer, Duchateau (vgl. HR 11 maart. 1938, NJ 1939, no. 128, n. E.M.M.). Ook volgens Esser, Schuldrecht, 1960, p. 276, beinvloedt de zgn. schuld van het slachtoffer, het 'Mitverschulden', wel de grondslag van de eis, maar stelt die schuld de 'haftbar machende Tatbestand' niet ter zijde. Zowel de zgn. eigen schuld van het slachtoffer als de wederzijdse mate van schuld, is, aldus Esser, rechtens 'nur ein Faktor der Abwagung fur die nach den Umstanden und den Anteilen der Mitverursachung richterlich vorzunehmende Schadensaufteilung'. Wanneer men nu op de in cassatie onaangetaste gronden van het bestreden arrest de schuld van Sjouwerman vergelijkt met die van Duchateau, dan is de schuld van Sjouwerman, ook al heeft Duchateau het luik zien openstaan, niet zo gering, dat zij, als factor ter beoordeling van de aansprakelijkheid voor de schade, dient te worden verwaarloosd en dus, uit dit oogpunt beschouwd, niet in aanmerking kan komen, omdat, als Duchateau voor de val het luik heeft zien openstaan, dit niet wegneemt, dat Sjouwerman zijnerzijds, zoals het Hof heeft vastgesteld, de toegang tot het keldergat afdoend had kunnen barricaderen — en m.i. geredelijk had kunnen sluiten — zij hij meende zich vandaar te moeten verwijderen en hij dit heeft nagelaten. Deze nalatigheid van Sjouwerman is m.i. van dien aard, dat zij niet wordt geabsorbeerd door de onderstellenderwijze aan te nemen omstandigheid dat Duchateau voor de val heeft gezien dat het kelderluik openstond. Het is om deze redenen dat ik meen dat onderdeel a van het middel niet zal kunnen slagen, terwijl ik nog doe opmerken vooreerst, dat onderdeel a er niet over klaagt dat het Hof met schending van het recht zijn taak als appelrechter heeft miskend, door, bij het vormen van zijn oordeel over, de schuld van Sjouwerman en over de daaruit voortvloeiende mede-aansprakelijkheid van Coca-Cola Corp., voorbij te laten gaan aan het in het onderdeel bedoelde geschilpunt; vervolgens, dat eiseres, Coca-Cola Corp., in feitelijke aanleg niet heeft betoogd, dat, vergelijkt men de ter inleidende dagvaarding gestelde schuld van Sjouwerman met de beweerde 'eigen schuld' van Duchateau, de 'eigen schuld' van Duchateau de schuld van Sjouwerman absorbeert, in deze zin, dat, vergeleken met de 'eigen schuld' van het slachtoffer, de schuld van Sjouwerman dient te worden verwaarloosd als factor bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de toegebrachte schade; ten derde, en in onmiddellijk verband met de naastvoorgaande opmerking, dat Sjouwerman zelve blijkens het in het onderdeel van het proces-verbaal aan de hem verhorende opsporingsambtenaar heeft verklaard, dat hij het ongeval ziet als een gevolg van zijn nalatigheid dat hij het luik heeft open laten staan. Onderdeel b maakte de gevolgtrekking, dat 'van Sjouwerman in redelijkheid niet kon worden gevergd, dat hij voor de veiligheid van cafebezoekers, die zich tijdens het openstaan van het kelderluik naar het herentoilet begaven, nog andere maatregelen trof dan het opstapelen van een paar met lege flessen gevulde kistjes langs de rand van het keldergat aan de zijde waarlangs die bezoekers liepen'. Maar deze gevolgtrekking is m.i. niet gewettigd, wanneer men bedenkt dat 's Hofs overweging 'dat Sjouwerman er rekening mede had behoren te houden, dat bezoekers aan de toegang tot het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden',

134

noodwendig het oordeel veronderstelt dat Sjouwerman had kunnen voorzien' dat bezoekers aan de toegang tot het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden', en dat uit de door het Hof in RO 11a vermelde verklaring van de getuige Boom moet, althans kan, worden afgeleid, als voorzienbaar, dat, als de kelderopening niet met stoelen gebarricadeerd was, de aanwezigen in het cafe gevaar zouden lopen door die opening in de kelder te vallen. Immers waartoe zouden anders, in de voorstelling van de getuige Boom, de opening met stoelen gebarricadeerd moeten worden als het niet was om in het cafe aanwezigen tegen dat, hun dreigende gevaar, te beschermen? Wanneer nu voorzienbaar was dat aanwezigen, en dus bezoekers, aan de toegang tot het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden, dan valt m.i. niet in te zien waarom van Sjouwerman in redelijkheid niet kan worden gevergd, dat wat naar 's Hofs oordeel van hem gevergd kon worden: het afdoend barricaderen van 'de toegang tot het keldergat, zo hij meende zich vandaar te moeten verwijderen'. Het onderdeel stelt tenslotte, dat in ieder geval de daar omschreven nalatigheid van Sjouwerman (het nalaten nog andere maatregelen te treffen dan het opstapelen van met lege flessen gevulde kistjes langs de rand van het keldergat aan de zijde waarlangs de cafebezoekers liepen) 'geen grond opleverde tot het rechtens (mede) aansprakelijk stellen van Sjouwerman en eiseres jegens verweerder, indien deze het openstaan van het keldergat had opgemerkt, omdat niemand een dergelijk roekeloos en onvoorzichtig gedrag behoeft te voorzien'. Deze stelling wordt vruchteloos in cassatie opgeworpen, omdat er in cassatie, zelfs niet onderstellenderwijze, vanuit mag worden gegaan, dat Sjouwerman het openstaan van het keldergat had opgemerkt, maar, hoogstens, dat deze voor het ongeval het openstaan van het kelderluik heeft opgemerkt. Waar het voorgestelde middel naar mijn mening in zijn beide onderdelen faalt, concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van eiseres in de kosten, welke aan de zijde van de verweerder op het cassatieberoep zijn gevallen. NootNaar boven Auteur: G.J. Scholten De HR geeft een aanwijzing op welke vier punten moet worden gelet als men voor de vraag staat in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld a) dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Een aantekening bij dat ‘vereist’. In dit geval was het slachtoffer niet rechtens verplicht om oplettend en voorzichtig te zijn. De HR bedoelt met de ‘vereiste’ oplettendheid enz. dus de nodige oplettendheid, meer niet. Maar het kan zich zeer goed voordoen dat een slachtoffer tot bepaalde oplettendheid en voorzichtigheid wel rechtens verplicht was, rechtens verplicht jegens degeen die de bedoelde situatie schiep. Men kan zich nu afvragen of niet een vijfde punt waarop gelet moet worden is of het slachtoffer al of niet handelde in strijd met het recht. Men zal — algemeen gesproken — eerder moeten rekenen met onvoorzichtigheid die niet, dan met onvoorzichtigheid die wel gepaard gaat met onrechtmatigheid. Ten dele gaat dit punt op in het eerste punt: de mate van waarschijnlijkheid waarmee de nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht; zij is kleiner. Maar dit punt heeft ook eigen betekenis. Net zo als men eerder medeschuld, c.q. meer medeschuld zal moeten aannemen als het slachtoffer onvoorzichtig en daarbij onrechtmatig heeft gehandeld dan wanneer het onvoorzichtig maar niet onrechtmatig heeft gehandeld (de laakbaarheid is immers bij die afweging ook van belang), net zo moet men aanvaarden dat de schuld van het slachtoffer, juist door zijn eigen onrechtmatig handelen, zo groot kan zijn dat van schuld van de schepper van de situatie niet meer kan worden gesproken, m.a.w. dat deze niet met de eventuele onvoorzichtigheid behoefde te rekenen. Daarom lijkt het mij juist dit punt als vijfde toe te voegen aan de vier die de HR noemde.

135

NJ 2005, 105: Antillenzaak. Gevaarzetting; onrechtmatige daad?; maatstaf; afdoende veiligheidsmaatregelen? Instantie: Hoge Raad Datum: 28 mei 2004 Magistraten: Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein Zaaknr: R03/026HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AO4224 Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2004:AO4224, Uitspraak, Hoge Raad, 28‑05‑2004; ECLI:NL:PHR:2004:AO4224, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑05‑2004 Wetingang: BW art. 6:162 Brondocument: HR, 28-05-2004, nr R03/026HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Antillenzaak. Gevaarzetting; onrechtmatige daad?; maatstaf; afdoende veiligheidsmaatregelen? Bij de beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt, moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. SamenvattingNaar boven Vanaf de openbare weg en vanachter het afscheidingshek met het vliegveldterrein kijkt een vrouw (thans eiseres in cassatie) naar het vertrek van een vliegtuig. Bij het vertrek ontstaat een ‘jetblast’ waardoor de vrouw door de lucht wordt geblazen en tegen de rotsen wordt geworpen. Het vliegveld (thans verweerster in cassatie) had door middel van borden aan het hek gewaarschuwd voor jetblast. Is dat een voldoende maatregel om aansprakelijkheid te vermijden? Voorop moet worden gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt — en of derhalve het achterwege laten van die maatregelen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed — moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.[1] Partij(en)Naar boven M. Hartmann, te Münchenstein, Zwitserland, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.B.C. Kloppenburg,

136

tegen Princess Juliana International Airport Exploitatiemaatschappij N.V., op Sint Maarten, Nederlandse Antillen, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Gem. HvJ Ned. Antillen en Aruba: 4. De beoordeling van het geschil 4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang in hoger beroep voor. 4.2 Hartmann vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat de Airport jegens haar voor 100 procent aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een haar overkomen ongeval en de veroordeling van de Airport tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dit ongeval heeft volgens Hartmann plaatsgevonden op 6 mei 2000. Op die dag bevond zij zich op Maho Beach. Zij bevond zich niet op het terrein van de Airport. Het hek dat de afscheiding vormt tussen het terrein van de airport en Maho Beach is door de Airport voorzien van in ieder geval één bord met daarop de tekening van een opstijgend vliegtuig en daarnaast in kapitale letters de tekst 'warning!' met het onderschrift 'low flying and departing aircraft blast can cause physical injury'. Hartmann stond op de weg die gelegen is naast en parallel loopt aan genoemd hek. Zij bevond zich aldus in het verlengde van de startbaan. Op de startbaan maakte een toestel van Air France zich gereed voor vertrek. Hartmann bevond zich op korte afstand, zij schat 50 meter, van het toestel. Bij het vertrek van het toestel deed zich een zogeheten jetblast voor. Deze was zodanig sterk dat Hartmann met een grote boog door de lucht werd geblazen. Zij kwam neer op de rotsen van Maho Beach. Tengevolge van dit ongeval heeft zij letsel opgelopen en is zij in shock geraakt. Daarnaast heeft zij nog andere materiële en immateriële schade geleden. Hartmann voert aan dat de Airport jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in gebreke te zijn gebleven een gepast veilige omgeving te scheppen voor de bezoekers van Maho Beach. 4.3 De Airport ontkent onrechtmatig te hebben gehandeld en betwist iedere aansprakelijkheid. 4.4 In eerste aanleg heeft de Airport de hiervoor in punt 4.2 weergegeven door Hartmann gestelde feiten ontkend. Uit de memorie van antwoord, en daarvan met name hetgeen door de Airport is aangevoerd bij de bespreking van de tweede grief, maar ook uit het pleidooi van de Airport blijkt dat zij niet langer in die ontkenning volhardt behoudens voor wat betreft de aard en de ernst van het door Hartmann opgelopen letsel. Het Hof zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de niet langer door de Airport betwiste feiten. Voorts gaat het Hof uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten: — De Airport is de beheerder van Prinses Juliana luchthaven op Sint Maarten — De Airport heeft de zorg voor het luchthaventerrein dat aan de zijde van Maho Beach is afgezet met een hek — De Airport kon verwachten dat het publiek zich zou opstellen in de zeer directe omgeving van het aan de zijde van Maho Beach geplaatste hek — Die plaats waar de Airport publiek kon verwachten valt niet onder haar zorg maar is openbaar terrein (een openbare weg en een openbaar strand) dat voor eenieder vrij toegankelijk is —

137

De Airport is bekend met het fenomeen jetblast en kent, blijkens de tekst op de door haar op dat hek aangebrachte waarschuwingsborden, het gevaar dat door een jetblast buiten het luchthaventerrein aan de zijde waar het genoemde openbare terrein is gelegen kan worden veroorzaakt. 4.5 Het gaat in dit geding om de vraag of de Airport onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hartmann door na te laten maatregelen te treffen die Hartmann zouden hebben beschermd tegen de door het vliegtuig van Air France veroorzaakte jetblast. 4.6 Degene die de zorg voor een terrein heeft, handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek zich in de zeer directe nabijheid van dat terrein zal opstellen en weet dat zich op dit terrein een niet voor het publiek waarneembaar gevaar voordoet dat zich uitstrekt tot de plaats waarvan hij moet verwachten dat het publiek zich zal opstellen, dat aan het publiek niet bekend is, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals het waarschuwen voor dit gevaar (vergelijk HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29). 4.7 In het onderhavige geval komt het er dus op aan of het plaatsen van waarschuwingsborden een afdoende maatregel is in vorenbedoelde zin. Zulks is naar het oordeel van het Hof het geval. In de omstandigheden van het onderhavige geval zoals die met name blijken uit de in punt 4.4 vastgestelde feiten is het plaatsen van waarschuwingsborden in beginsel een afdoende maatregel ter waarschuwing van het publiek voor de gevaren van een jetblast. Met name is daarbij van belang dat de Airport over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden geen zeggenschap heeft en Hartmann gezien de tekst op de door de Airport aan het hek aangebrachte waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn met het gevaar waaraan zij mogelijk zou worden blootgesteld. Het standpunt van Hartmann dat de Airport jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld wordt mitsdien verworpen. 4.8 Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd. De grieven behoeven geen nadere afzonderlijke bespreking. Hartmann zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure hebben te dragen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.6 en 4.7 van zijn vonnis, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1 Het Hof overweegt in rov. 4.6 dat degene die de zorg voor een terrein heeft, in strijd handelt met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek zich in de zeer directe nabijheid van dat terrein zal opstellen en weet dat zich op dit terrein een niet voor het publiek waarneembaar gevaar voordoet dat zich uitstrekt tot de plaats waarvan hij moet verwachten dat het publiek zich zal opstellen, dat aan het publiek niet bekend is, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals het waarschuwen voor dit gevaar. Indien het Hof met waarschuwen het oog heeft op voldoende waarschuwen, is dit oordeel juist. Ingeval dit anders is, gaat het Hof hier uit van een onjuiste rechtsopvatting. 2 Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 4.7 van zijn vonnis dat het plaatsen van waarschuwingsborden in het onderhavige geval een afdoende maatregel is in vorenbedoelde zin. Het Hof verwijst hiervoor naar de feiten die het in rov. 4.4 van zijn vonnis vaststelt en noemt vervolgens een aantal argumenten. Deze verwijzing en die argumenten kunnen zijn oordeel evenwel niet of niet zonder meer dragen. 's Hofs oordeel geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende gemotiveerd. Dit is met name het geval om de navolgende redenen.

138

a. Ten onrechte acht het Hof in het onderhavige verband met name van belang dat de Airport over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden geen zeggenschap heeft. Deze overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, zoals het Hof zelf terecht in rov. 4.6 van zijn vonnis tot uitgangspunt neemt, geldt dat degene die de zorg heeft over een terrein waarop zich bepaalde gevaren voordoen, tevens een verantwoordelijkheid heeft of kan hebben voor de zeer directe nabijheid van dat terrein, indien de gevaren die van het terrein voor het publiek uitgaan zich hiertoe uitstrekken en hij kan verwachten dat zich aldaar publiek zal bevinden. Niet valt in te zien dat, althans is zonder nadere motivering onvoldoende duidelijk, dat en waarom deze verantwoordelijkheid in het onderhavige geval in zodanig mindere mate aanwezig zou zijn dat daaraan betekenis toekomt bij de vraag of de Airport voldoende gewaarschuwd heeft voor het onderhavige gevaar van jetblast. In het onderhavige geval bestaat immers bij uitstek reden om het buiten het vliegveld aanwezige publiek te waarschuwen voor de gevaren van jetblast. Het Hof maakt niet of onvoldoende duidelijk waarom het desniettemin van belang acht dat Hartmann zich bevond op een plaats waar de Airport geen zeggenschap heeft. b1) Ten onrechte acht het Hof voorts in het onderhavige verband met name van belang dat Hartmann gezien de tekst van de borden op de hoogte kon zijn van het gevaar. Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het feit dat Hartmann door de onderhavige waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn van het gevaar van jetblast, is — mede gezien de ernst van dit gevaar — onvoldoende om aan te nemen dat de waarschuwingsborden een voldoende waarschuwing vormen. Daarvoor is immers (in beginsel) vereist dat het publiek — en dus ook Hartmann — door de waarschuwingsborden van het gevaar op de hoogte is. b2) 's Hofs oordeel geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is voorts onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Hartmann aangevoerde — en overigens niet door de Airport bestreden — stelling dat toeristen ondanks de waarschuwingsborden in groten getale vanaf de bewuste plaats naar vertrekkende vliegtuigen kijken (zie memorie van grieven, sub 8, en de pleitnota in hoger beroep van Mr M.G. van Dijk, sub 43). Uitgaande van deze stelling — die het Hof in zijn vonnis niet heeft verworpen en waarvan de juistheid in cassatie dus uitgangspunt mag zijn — geldt immers dat de onderhavige waarschuwingsborden onmiskenbaar niet een voldoende waarschuwing vormen. Of een waarschuwing een afdoende maatregel is ter voorkoming van een bepaald gevaar, hangt mede af van het antwoord op de vraag of te verwachten valt dat die waarschuwing zal leiden tot handelen of nalaten waardoor het betrokken gevaar wordt vermeden (vgl. HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Bussluis), rov. 3.3). In het onderhavige verband is voorts nog van belang dat het door het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde feitencomplex mede inhoudt dat de Airport kon verwachten dat het publiek zich op de bewuste plaats zou opstellen (rov. 4.4, derde gedachtestreepje). Voorts is door Hartmann gesteld en wordt door het Hof niet of niet op duidelijke wijze besproken dat uit de waarschuwingsborden niet duidelijk blijkt wat het gevaar precies inhoudt en welke maatregelen genomen kunnen worden ter voorkoming van schade (zie voor deze stelling de pleitnota van Mr Van Dijk, sub 46). Ook in het licht van dit een en ander is onduidelijk waar het Hof zijn oordeel op baseert dat met de onderhavige waarschuwingsborden voldoende voor het onderhavige gevaar wordt gewaarschuwd. c. Ook overigens valt niet in te zien dat en waarom het plaatsen van de onderhavige waarschuwingsborden in de onderhavige context een voldoende maatregel vormt met betrekking tot het gevaar van jetblast. Voorzover het Hof door te overwegen dat het 'met name (…) van belang' acht de beide in de vorige subonderdelen genoemde omstandigheden, nog andere omstandigheden op het oog heeft, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering is immers onduidelijk welke omstandigheden het Hof op het oog heeft. Hoge Raad:

139

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 19 maart 2001 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, hierna: het gerecht, ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Hartmann — zich gewend tot dat gerecht en verzocht voor recht te verklaren dat verweerster in cassatie — verder te noemen: PJIAE — voor 100% aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ten processe bedoelde voorval en PJIAE te veroordelen aan Hartmann de schade te betalen nader op te maken bij staat. PJIAE heeft de vordering bestreden. Het gerecht heeft bij vonnis van 27 november 2001 de vordering ontzegd. Tegen dit vonnis heeft Hartmann hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof. Bij vonnis van 29 november 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bevestigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 29 november 2002 en tot verwijzing van de zaak naar dat hof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 1. 3.2 In het onderhavige geding heeft Hartmann gevorderd voor recht te verklaren dat PJIAE jegens haar voor het geheel aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het haar overkomen ongeval en PJIAE te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat PJIAE jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, doordat zij, kort samengevat, in gebreke is gebleven met het treffen van voldoende voorzorgsmaatregelen op en om het vliegveld in verband met het opstijgen van Boeings 747. De door PJIAE geplaatste waarschuwingsborden kunnen, aldus Hartmann, niet als voldoende voorzorgsmaatregelen worden aangemerkt. Het gerecht heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft het desbetreffende vonnis van het gerecht bevestigd. 3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.6 van het bestreden vonnis, waar het hof heeft overwogen dat degene die de zorg voor een terrein heeft, in strijd handelt met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek zich in de zeer directe nabijheid van dat terrein zal opstellen en weet dat zich op dit terrein een niet voor het publiek waarneembaar en aan het publiek onbekend gevaar voordoet dat zich uitstrekt tot de plaats waarvan hij moet verwachten dat het publiek zich daar zal opstellen, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals het waarschuwen voor dit gevaar. Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het met 'waarschuwen' het oog heeft gehad op iets anders dan voldoende waarschuwen. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit rov. 4.7 van het vonnis van het hof blijkt immers dat het hof de vraag heeft onderzocht of het plaatsen van waarschuwingsborden een afdoende maatregel in vorenbedoelde zin is en dat het de bevestigende beantwoording van deze vraag beslissend heeft geacht voor zijn oordeel dat PJIAE jegens Hartmann niet onrechtmatig heeft gehandeld. 3.4.1 Onderdeel 2 bestrijdt met een aantal rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.7 van zijn vonnis dat het plaatsen van waarschuwingsborden in het onderhavige geval een afdoende maatregel is. Met het oog op de beoordeling van deze

140

klachten moet worden vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt — en of derhalve het achterwege laten van die maatregelen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed — moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Tegen de achtergrond van deze maatstaf overweegt de Hoge Raad omtrent de afzonderlijke klachten als volgt. 3.4.2 Onderdeel 2.a klaagt dat de door het hof aan zijn oordeel in de eerste plaats ten grondslag gelegde overweging dat met name van belang is dat PJIAE over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden, geen zeggenschap heeft, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Deze klacht is gegrond. Uit het door het hof in rov. 4.6 gehanteerde uitgangspunt, dat in cassatie in zoverre niet is bestreden, volgt dat degene die de zorg heeft voor een terrein, onder de daar omschreven omstandigheden onrechtmatig handelt ook jegens degenen die zich niet op dit terrein bevinden maar in de directe nabijheid daarvan op een plaats waartoe een op het terrein voorkomend gevaar zich uitstrekt, indien hij nalaat afdoende maatregelen te nemen. In het licht hiervan is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom voor de beantwoording van de vraag óf de in dit geval genomen maatregel — het plaatsen van waarschuwingsborden — als afdoende kan worden aangemerkt, van belang is of PJIAE zeggenschap had over de plaats waar Hartmann zich bevond toen zij de jetblast ondervond. 3.4.3 Aan zijn voormelde oordeel heeft het hof, behalve de omstandigheid dat PJIAE geen zeggenschap had over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden, mede ten grondslag gelegd dat Hartmann gezien de tekst op de door PJIAE aan het hek aangebrachte waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn van het gevaar waaraan zij mogelijk zou worden blootgesteld. Indien het hof, aldus overwegende, tot uitdrukking heeft gebracht dat, wil een waarschuwingsbord kunnen worden aangemerkt als een afdoende maatregel om het publiek tegen een gevaar te waarschuwen, voldoende is dat het publiek door dit bord op de hoogte kan zijn van dit gevaar, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Als het hof deze maatstaf niet heeft miskend, heeft het zijn kennelijke oordeel dat aan deze maatstaf is voldaan, in het licht van de in dit geval vaststaande omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat PJIAE kon verwachten dat het publiek zich zou opstellen in de zeer directe omgeving van het aan de zijde van Maho Beach geplaatste hek (rov. 4.4, derde gedachtestreepje), en Hartmann heeft in appel gesteld — welke stelling door PJIAE niet is bestreden en door het hof niet onjuist is bevonden — dat toeristen ondanks de waarschuwingsborden in groten getale vanaf die plaats naar vliegtuigen kijken. Voorts heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken de door Hartmann aangevoerde stelling dat uit de tekst van de waarschuwingsborden niet duidelijk blijkt om welk concreet gevaar het gaat. Ook in zoverre heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot zijn oordeel dat Hartmann op de hoogte kon zijn van het gevaar waaraan zij zou kunnen worden blootgesteld. De onderdelen 2.b1 en 2.b2, die hierover klagen, treffen derhalve doel. 3.4.4

141

Het hof heeft voor zijn oordeel dat het plaatsen van waarschuwingsborden in beginsel een afdoende maatregel is, 'met name' van belang geacht de hiervoor besproken omstandigheden dat, kort gezegd, PJIAE geen zeggenschap heeft over de plaats waar Hartmann zich bevond en dat Hartmann op de hoogte kon zijn van het gevaar. Aldus heeft het hof onvoldoende duidelijk gemaakt welke andere omstandigheden het bij zijn oordeel nog voor ogen heeft gehad. Onderdeel 2.c is derhalve eveneens gegrond. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 29 november 2002; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt PJIAE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hartmann begroot op € 313,07 aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.[2] Op 6 mei 2000 heeft op Maho Beach, Sint Maarten, een ongeval plaatsgevonden. Op die dag bevond verzoekster tot cassatie, Hartmann, zich op Maho Beach. Zij bevond zich niet op het terrein van de luchthaven Princess Juliana International Airport, van welke luchthaven verweerster in cassatie (verder te noemen: 'PJIAE') de beheerder is. PJIAE heeft de zorg voor het luchthaventerrein, dat aan de zijde van Maho Beach is afgezet met een hek. Het hek dat de afscheiding vormt tussen het terrein van de airport en Maho Beach is door PJIAE voorzien van in ieder geval één bord met daarop de tekening van een opstijgend vliegtuig en daarnaast in kapitale letters de tekst 'warning!' met het onderschrift 'low flying and departing aircraft blast can cause physical injury'[3]. Hartmann stond op de weg die gelegen is naast en parallel loopt aan genoemd hek. Zij bevond zich aldus in het verlengde van de startbaan. Op de startbaan maakte een toestel van Air France zich gereed voor vertrek. Hartmann bevond zich op korte afstand, ca. 50 meter, van het toestel. Bij het vertrek van het toestel deed zich een zogeheten jetblast voor. Deze was zodanig sterk dat Hartmann met een grote boog door de lucht werd geblazen. Zij kwam neer op de rotsen van Maho Beach. Ten gevolge van dit ongeval heeft Hartmann letsel opgelopen en is zij in shock geraakt. Daarnaast heeft zij nog andere materiële en immateriële schade geleden. PJIAE kon verwachten dat het publiek zich zou opstellen in de zeer directe omgeving van het aan de zijde van Maho Beach geplaatste hek. Die plaats waar PJIAE publiek kon verwachten valt niet onder haar zorg maar is openbaar terrein (een openbare weg en een openbaar strand) dat voor een ieder vrij toegankelijk is. PJIAE is bekend met het fenomeen jetblast en kent, blijkens de tekst op de door haar op dat hek aangebrachte waarschuwingsborden, het gevaar dat door een jetblast buiten het luchthaventerrein aan de zijde waar het genoemde openbare terrein is gelegen, kan worden veroorzaakt. 2 Het gaat in dit geding om de vraag of PJIAE onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hartmann door na te laten maatregelen te treffen die Hartmann zouden hebben beschermd tegen de door het vliegtuig van Air France veroorzaakte jetblast.[4] 3 Hartmann heeft PJIAE in rechte betrokken en het Gerecht in Eerste Aanleg verzocht voor recht te verklaren dat PJIAE voor 100% aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het onderhavige voorval en PJIAE te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.

142

Hartmann legde aan deze vorderingen ten grondslag dat PJIAE jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, erin bestaande dat zij in gebreke is gebleven met treffen van adequate voorzorgsmaatregelen op en om het vliegveld vlak voor en op het moment van opstijgen van de Boeings 747. De door PJIAE geplaatste waarschuwingsborden zijn volgens Hartmann niet voldoende en niet adequaat. 4 PJIAE heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Zij betoogde dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. PJIAE voerde aan dat het ongeval heeft plaatsgevonden op de openbare weg, waarvan zij geen eigenaar of bezitter is. PJIAE stelde voorts dat de mogelijkheden die zij heeft om te voorkomen dat mensen die zich op de openbare weg begeven, zich achter een opstijgend vliegtuig kunnen bevinden, beperkt zijn. PJIAE betoogde dat zij met het plaatsen van waarschuwingsborden en het hebben van een hekwerk, waardoor mensen de startbaan niet kunnen betreden, datgene heeft gedaan wat zij kan doen in dit verband. Als er al sprake zou zijn van onvoldoende maatregelen ter voorkoming van ongevallen als het onderhavige, dan is het het Eilandgebied St. Maarten dat onzorgvuldig handelt en niet PJIAE, aldus PJIAE. PJIAE stelde zich voorts (kennelijk: subsidiair) op het standpunt dat Hartmann in ieder geval zelf mede schuld heeft aan de door haar geleden schade, nu zij zich heeft opgesteld achter een vliegtuig met 4 straalmotoren en meer dan 400 passagiers wetende dat dit gevaarte zou gaan opstijgen. 5 Het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen heeft bij vonnis van 27 november 2001 de vorderingen van Hartmann afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat PJIAE niet gehouden was tot het nemen van meer specifieke voorzorgsen veiligheidsmaatregelen dat die welke zij reeds had genomen. De rechtbank kwam tot dat oordeel op grond van haar overwegingen dat — Hartmann zich ten tijde van het door haar gestelde voorval niet bevond op het terrein dat door PJIAE wordt beheerd, en zich ook niet vanwege een handeling of nalaten van PJIAE achter de startbaan had opgesteld, doch daar vrijwillig is gaan staan om van relatief korte afstand een foto van een Boeing 747 van Air France te kunnen maken; — gesteld noch gebleken is dat het toestel op last van PJIAE is gestart op een wijze die ongebruikelijk was en daardoor een bijzonder gevaar meebracht voor het publiek op de weg achter de startbaan dat dit niet behoefde te verwachten; — het van algemene bekendheid is dat bij een groot straalvliegtuig een grote straalkracht vrij komt die op korte afstand gevaarlijk kan zijn; — PJIAE de startbaan door middel van een hek van de openbare weg heeft afgeschermd en het publiek door middel van borden, die vanaf de weg achter de startbaan goed zichtbaar zijn, heeft gewaarschuwd voor de straalkracht van dergelijke laagvliegende en vertrekkende vliegtuigen; — de weg naar Beacon Hill achter het vliegveld bij Maho Beach niet behoort tot het terrein dat PJIAE beheert en ook anderszins niet onder haar verantwoordelijkheid valt. 6 Tegen het vonnis van 27 november 2001 heeft Hartmann hoger beroep ingesteld. Met haar eerste grief legde zij de kwestie van de aansprakelijkheid in volle omvang aan het hof voor. PJIAE heeft de grieven van Hartmann bestreden. 7 Nadat partijen de zaak door hun raadslieden hadden laten bepleiten, heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 29 november 2002 het vonnis van de rechtbank bevestigd. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen: '4.6.

143

Degene die de zorg voor een terrein heeft, handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek zich in de zeer directe nabijheid van dat terrein zal opstellen en weet dat zich op dit terrein een niet voor het publiek waarneembaar gevaar voordoet dat zich uitstrekt tot de plaats waarvan hij moet verwachten dat het publiek zich zal opstellen, dat aan het publiek niet bekend is, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals het waarschuwen voor dit gevaar (vergelijk HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29). 4.7. In het onderhavige geval komt het er dus op aan of het plaatsen van waarschuwingsborden een afdoende maatregel is in vorenbedoelde zin. Zulks is naar het oordeel van het Hof het geval. In de omstandigheden van het onderhavige geval zoals die met name blijken uit de in punt 4.4 vastgestelde feiten is het plaatsen van waarschuwingsborden in beginsel een afdoende maatregel ter waarschuwing van het publiek voor de gevaren van een jetblast. Met name is daarbij van belang dat de Airport over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden geen zeggenschap heeft en Hartmann gezien de tekst op de door de Airport aan het hek aangebrachte waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn met het gevaar waaraan zij mogelijk zou worden blootgesteld. Het standpunt van Hartmann dat de Airport jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld wordt mitsdien verworpen.' 8 Tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft Hartmann beroep in cassatie ingesteld. PJIAE heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten; PJIAE heeft nog gedupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 9 Onderdeel 1 is gericht tegen het hiervoor onder 7 geciteerde oordeel van het hof in r.o. 4.6 en betoogt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof met waarschuwen niet het oog heeft op: voldoende waarschuwen. Dit onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu uit het vonnis van het hof blijkt dat het hof met zijn bestreden oordeel het oog heeft gehad op voldoende waarschuwen. Ik wijs op de eerste en de derde volzin van r.o. 4.7 (hiervoor geciteerd onder 7), waaruit blijkt dat het hof beslissend acht of het plaatsen van waarschuwingsborden in de gegeven omstandigheden een afdoende maatregel is, en voorts op de vijfde volzin van r.o. 4.7 (eveneens hiervoor geciteerd onder 7), waar het hof betekenis toekent aan de tekst van de onderhavige waarschuwingsborden. 10 Onderdeel 2 bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht 's hofs oordeel in r.o. 4.7 van zijn vonnis dat het plaatsen van waarschuwingsborden in het onderhavige geval een afdoende maatregel is. Algemene uitgangspunten en gezichtspunten 11 Voor de vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie onrechtmatig is â€” want in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van een anders persoon of goed â€”, is bepalend of een ander aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is en waarop een normaal mens beducht moet zijn; zie Onrechtmatige Daad VIII.4 (Ongevallen), aant. 5 (Lindenbergh) en AsserHartkamp 4-III (2002), nr. 45. De belangrijkste omstandigheden die uit de jurisprudentie naar voren komen zijn de grootte van de kans op ongevallen, de ernst van de gevolgen van een ongeval, de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen en de grootte van de kans dat een potentieel slachtoffer niet de vereiste oplettendheid zal betrachten, zie het bekende Kelderluik-arrest HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS en voorts Onrechtmatige Daad, t.a.p. en Asser-Hartkamp 4-III, t.a.p., beiden met verdere gegevens. Zie over deze criteria ook Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (1989), p. 107 t/m 132 en Aansprakelijkheidsrecht (2000), p. 173

144

e.v.; Bolt en Spier, De uitdijend e reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Preadvies NJV 1996, p. 162 e.v.; Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000), p. 74 e.v. Daarnaast zijn door Brunner als relevante factoren genoemd de mate waarin de gelaedeerde zelf door onvoorzichtigheid of onrechtmatig gedrag invloed heeft uitgeoefend op het ontstaan van het ongeval, de gebruikelijkheid van bepaalde voorzorgsmaatregelen en de mate waarin degene die het gevaar heeft geschapen dat doet in zijn eigen belang danwel in het algemeen belang of in het belang van degene die aan het gevaar wordt blootgesteld (noot onder HR 6 november 1981, NJ 1982, 567 (bloedafname). 12 Deze factoren vormen als het ware communicerende vaten, in die zin dat zij elkaar onderling beïnvloeden. Zo zullen een grotere inspanning en een verdergaande zorgvuldigheid van de laedens op het punt van de te nemen voorzorgsmaatregelen worden geëist, en zal derhalve de bezwaarlijkheid van die maatregelen een minder belangrijke rol spelen, indien het gaat om gevaar voor (ernstige) letselschade dan wanneer het gaat om gevaar voor geringe vermogensschade. Zie Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (1989), p. 111; Bolt en Spier, a.w. p. 176. Welk gewicht aan de verschillende factoren wordt toegekend, wordt uiteindelijk bepaald door de concrete omstandigheden van het geval. De rechtspraak op dit terrein is dan ook tamelijk casuïstisch; wel vallen er enkele meer algemene tendensen en subregels uit te destilleren, die met name aanknopen bij de aard van de gevaarscheppende activiteit. Zo signaleren Bolt en Spier (a.w. p. 169/170) de tendens dat de aansprakelijkheidsvraag bij gevaarzetting door particulieren gemakkelijker negatief wordt beantwoord dan wanneer voor de gevaarzetting een grotere organisatie verantwoordelijk kan worden gesteld en, deels in het verlengde daarvan, dat schade die ontstaat door zogenaamde huis-, tuinen keukengevaren minder snel tot aansprakelijkheid leidt dan wanneer de gevaarzetting samenhangt met de technische en industriële ontwikkeling van de samenleving (a.w. p. 185); zie in dezelfde zin Van Dam, Aansprakelijkheid en zorgvuldigheidsnorm (1989), p. 131 en Aansprakelijkheidsrecht (2000), p. 191. Voorts wordt een gedraging die op het gebied van verkeer en veiligheid is gelegen, sneller onzorgvuldig geacht, al is de kans op schade zeer klein en de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen aanzienlijk, zie Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (1989), p. 131 en Sieburgh, a.w. p. 74. Ook in andere zin wordt de aard van de gevaarscheppende gedraging of activiteit wel relevant geacht: betreft het een maatschappelijk nuttige activiteit, zoals medisch (be)handelen, dan wordt minder snel tot onrechtmatigheid geconcludeerd. Zie Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (1989), p. 112 bij de bespreking van het Bloedafname-arrest en Aansprakelijkheidsrecht (2000), p. 193–195; vgl. ook het hiervoor genoemde, door Brunner genoemde gezichtspunt of de mate waarin degene die het gevaar heeft geschapen dat doet in zijn eigen belang danwel in het algemeen belang of in het belang van degene die aan het gevaar wordt blootgesteld. 13 Wat betreft de verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen geldt dat deze niet vervalt door de omstandigheid dat de maatregelen wellicht niet in alle gevallen voldoende zijn om een ongeval te voorkomen of de gevolgen ervan aanzienlijk te beperken, zie HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 (turnster) m.nt. CJHB. Dat onder omstandigheden slechts het in zijn geheel afzien van het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie een afdoende 'maatregel' kan zijn ter voorkoming van ongelukken, blijkt uit HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (bussluis) m.nt. CJHB. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de gemeente als wegbeheerder voor een in de weg aangelegde bussluis oordeelde de Hoge Raad dat de gemeente van een gevaar opleverende inrichting van de weg dient af te zien indien de veiligheid van de verkeersdeelnemers niet voldoende kan worden gewaarborgd door middel van deugdelijke beveiligingsmaatregelen, zoals waarschuwingen. Zie omtrent 'gradaties' van voorzorgsmaatregelen ook Van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (1989), p. 122, beginnend bij (slechts) oplettendheid en, via lichte en zware voorzorgsmaatregelen, eindigend bij het geheel achterwege laten van de activiteit.

145

14 In het Veenbroei-arrest (HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 m.nt. G) heeft de Hoge Raad een subregel geformuleerd voor degene die de zorg heeft voor een terrein[5]: 'Degene die de zorg voor een terrein heeft, handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek dit terrein zal betreden en weet dat zich op dit terrein een voor het publiek niet steeds waarneembaar gevaar als het onderhavige voordoet, dat aan het publiek niet bekend is, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals een ter plaatse kenbaar verbod het terrein te betreden of waarschuwing voor dit gevaar. Zulks wordt niet anders wanneer zich op dit terrein ook andere, wel aan het publiek bekende gevaren voordoen.' Uit dit arrest blijkt dat de omstandigheid dat men de zorg heeft over een bepaald terrein, de plicht tot het nemen van voorzorgsmaatregelen ten aanzien van gevaren welke zich op dat terrein voordoen, oplegt, ook al is men op zichzelf voor het ontstaan van het gevaar (veenbroei) niet verantwoordelijk. De verplichting tot het nemen van maatregelen is hier derhalve verbonden aan de bijzondere relatie die de aansprakelijke persoon heeft tot het terrein waar het gevaar zich voordoet. Van Dam (Aansprakelijkheid voor nalaten, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking (1995), p. 64) zoekt de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid van de 'gastheer' van een terrein of gebouw in het feit dat hij beschikt over kennis van de gevaarlijke situaties die zich op zijn onroerende zaak voordoen of kunnen voordoen en over de kunde en de mogelijkheden om deze gevaarlijke situaties op te heffen, er voor te waarschuwen of ze te vermijden. Bovendien zal bij de bezoeker deze kennis en kunde veelal ontbreken. 15 Ging het in het Veenbroei-arrest om een uit zichzelf ontstane gevaarlijke situatie, een natuurverschijnsel, voor het ontstaan waarvan de beheerder van het terrein, in casu de Staat, op zichzelf niet verantwoordelijk was, a fortiori zal op de beheerder van een terrein een plicht tot het treffen van voorzorgsmaatregelen rusten met betrekking tot gevaarlijke situaties die door hemzelf of als gevolg van de door hem op het terrein ontplooide activiteiten in het leven worden geroepen. Zie in deze zin ook Van Dam, a.w. p. 54, die van mening is dat de 'gastheer' van een gebouw of terrein bezoekers voldoende dient te beschermen tegen de gevaren die worden veroorzaakt door de daarin of daarop uitgeoefende activiteit. Naarmate meer personen van de voorzorgsmaatregelen kunnen profiteren, zal het eerder verantwoord zijn om kostbare voorzorgsmaatregelen te nemen, aldus Van Dam t.a.p. Deze schrijver is tevens van mening dat als vuistregel kan worden aangenomen dat bij gebouwen en bebouwde terreinen een gevaarlijke situatie in beginsel moet worden voorkomen, terwijl bij natuurgebieden voor een gevaarlijke situatie in beginsel moet worden gewaarschuwd. 16 In het onderhavige geval gaat het om een gevaarssituatie (jetblast door opstijgende vliegtuigen) waarvoor de aangesprokene in beginsel verantwoordelijk is, nu dit gevaar in het leven wordt geroepen door de door haar ontplooide activiteit, te weten de exploitatie van een luchthaven en, concreter, het op haar terrein laten opstijgen en landen van Boeings 747. De gevaarssituatie doet zich evenwel niet (uitsluitend) voor op het terrein van de luchthaven, waarvoor de aangesprokene de zorg draagt, maar op het aangrenzende, openbare terrein, waarvoor een ander, in casu het Eilandgebied, de zorg heeft. Daarmee is de regel uit het Veenbroei-arrest niet rechtstreeks van toepassing op het onderhavige geval. Het hof heeft deze regel uitgebreid tot een gevaar dat zich uitstrekt tot 'de zeer directe nabijheid van het terrein' waarvan degene met de zorg over het terrein moet verwachten dat het publiek zich daar zal opstellen. Deze uitbreiding wordt in cassatie niet (incidenteel) bestreden; zij lijkt mij in elk geval juist voor een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de aangesprokene door zijn activiteiten geschapen gevaar, dat 'uitstraalt' naar aangrenzend terrein.[6] In een geval als dit gaat het m.i. veeleer om de aansprakelijkheid uit hoofde van een gevaarscheppende activiteit dan aansprakelijkheid uit hoofde van de zorg over een bepaald terrein.

146

Daarbij rijst de vraag of, en zo ja, in hoeverre, de verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen wordt beperkt doordat deze maatregelen zich dienen af te spelen op een terrein waarover de aangesproken partij geen zeggenschap heeft. Het antwoord op die vraag dient m.i. te zijn dat de laedens zich in beginsel niet moet kunnen verschuilen achter de omstandigheid dat hij geen zeggenschap heeft over het terrein waar voorzorgsmaatregelen geboden zijn, nu zijn gevaarscheppende activiteit ook daar gevaar oplevert. Het is, met andere woorden, van twee毛n een: 贸f de laedens dient zich te onthouden van het scheppen van gevaar op terrein waarover hij geen zeggenschap heeft, 贸f hij draagt de verantwoordelijkheid voor afdoende voorzorgsmaatregelen ter verkleining of voorkoming van de kans op ongevallen op dat terrein. Vertaald naar de Kelderluik-criteria betekent dit dat bij de beoordeling van het gezichtspunt: de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen, geen of weinig gewicht toekomt aan de omstandigheid dat de laedens geen zeggenschap heeft over het terrein waar de voorzorgsmaatregelen zijn vereist, indien het gaat om een door de activiteiten van de laedens op dat terrein geschapen gevaarssituatie. Bespreking van onderdeel 2 17 Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridische kader alsmede in het licht van de gedingstukken ben ik van oordeel dat het oordeel van het hof, dat de in casu op het hek aangebrachte waarschuwingsborden een afdoende maatregel vormden tegen de gevaren van een jetblast, hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende is gemotiveerd. Het hof verwijst in r.o. 4.7 ter motivering van zijn oordeel naar de in r.o. 4.4. vastgestelde feiten en omstandigheden en overweegt dat met name van belang zijn de omstandigheden (i) dat PJIAE over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden geen zeggenschap heeft en (ii) dat Hartmann gezien de tekst op de door PJIAE aan het hek aangebrachte waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn met het gevaar waaraan zij mogelijk zou worden blootgesteld. Onder a klaagt het onderdeel over de onder (i) weergegeven deelmotivering; onder b1 en b2 over de onder (ii) vermelde deelmotivering. 18 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, dient de omstandigheid dat de laedens geen zeggenschap heeft over het terrein waar het gevaar zich voordoet en waar mitsdien de voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen, naar mijn mening betrekkelijk weinig gewicht in de schaal te leggen indien de gevaarlijke situatie die op dat terrein bestaat, wordt veroorzaakt door de laedens. Ook indien verdergaande maatregelen dan de in feite genomen maatregelen zeer bezwaarlijk of zelfs onmogelijk zijn, kan en dient m.i. in zo'n geval onder omstandigheden geoordeeld (te) worden dat de in feite genomen maatregelen onvoldoende waren en dat het scheppen van de gevaarssituatie onrechtmatig was. Deze opvatting kan als consequentie hebben dat de laedens in het geheel dient af te zien van de bewuste gevaarscheppende activiteit of handelwijze, althans van de wijze waarop en de vorm waarin deze activiteit of handelwijze op dat moment plaatsvindt (vergelijk het onder 13 genoemde Bussluis-arrest). Zij kan ook als consequentie hebben dat de laedens weliswaar niet van zijn activiteit behoeft af te zien, bijv. omdat zij wegens zwaarwegende maatschappelijk belangen behoort te worden geduld, maar onrechtmatig handelt indien hij zich niet de belangen aantrekt van hen die ten gevolge van het verrichten van de activiteit worden gelaedeerd. Zie art. 6:168 BW en Asser-Hartkamp 4-III, t.a.p., nrs. 67 en 119. 19 Bovendien ben ik van mening dat het hof in het licht van de stellingen van Hartmann nader had moeten motiveren waarom het ontbreken van zeggenschap over het desbetreffende terrein in de weg stond aan de mogelijkheid en/of de verplichting tot het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen door PJIAE. Hartmann heeft in dit verband betoogd dat het voor PJIAE niet erg bezwaarlijk zou zijn om supervisors te zenden om het publiek te waarschuwen en te trachten weg te leiden (conclusie van repliek p. 2; memorie van grieven nr. 19; pleitnotities in appel nr. 9). Voorts heeft Hartmann gewezen op de mogelijkheid van het plaatsen van een afscheidingswand of

147

zogenaamde luchtuitstootde flectoren die de richting van de jetblast zouden reguleren (memorie van grieven nr. 19, pleitnotities in appel nrs. 9, 10 en 50 t/m 56). Bij pleidooi in appel (pleitnotities nr. 43) heeft Hartmann gesteld dat PJIAE in toeristische folders en brochures expliciet dient te wijzen op de gevaren van het vliegverkeer. Zoals in subonderdeel 2b onder 2 wordt vermeld heeft Hartmann tevens betoogd dat de geplaatste waarschuwingsborden onvoldoende waarschuwden tegen het onderhavige, extreme gevaar, nu de tekst van die borden uitsluitend in het Engels was gesteld, daarop niet werd uitgelegd om welk concreet gevaar het ging en welke reactie van het publiek op dat gevaar werd geadviseerd. Zie voor deze stelling de memorie van grieven nr. 18 en pleitnotities in appel nr. 42, eerste alinea, en nrs. 43 t/m 48. In deze stelling ligt besloten dat PJIAE door middel van het gebruik van meerdere talen, duidelijker bewoordingen en verstrekking van meer c.q. gedetailleerder informatie, effectiever had kunnen waarschuwen dan zij in feite heeft gedaan; zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat PJIAE geen zeggenschap had over het bewuste terrein, daaraan in de weg zou staan. 20 Mede gezien laatstgenoemde stelling van Hartmann acht ik ook de andere door het hof genoemde omstandigheid, dat Hartmann door de waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn van het dreigende gevaar, onvoldoende redengevend voor 's hofs oordeel dat die borden een adequate maatregel vormden. In dit verband acht ik tevens van belang de andere in subonderdeel 2b vermelde stelling van Hartmann dat dagelijks ondanks de aanwezigheid van de waarschuwingsborden vele toeristen vanaf de bewuste plaats naar vertrekkende vliegtuigen kijken (zie inleidend verzoekschrift onder 8; conclusie van repliek p. 2; memorie van grieven p. 3, nr. 8; pleitnotities in appel nr. 24). Uit laatstgenoemde stelling blijkt immers, en Hartmann heeft zulks ook aangevoerd (zie bijvoorbeeld de memorie van grieven nr. 16 en 17; pleitnotities in appel nr. 69), dat de geplaatste waarschuwingsborden niet het beoogde effect hadden. Tevens is deze stelling van belang in verband met het gezichtspunt 'de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht': deze mate van waarschijnlijkheid was in casu kennelijk zeer groot, zo al niet kan worden gesproken van zekerheid (zie in dit verband de stelling van Hartmann dat PJIAE weet dat hordes toeristen aan een uiterst gevaarlijke situatie worden blootgesteld, pleitnotities in appel nr. 28). Zie omtrent de eisen die aan een waarschuwing voor een gevaar moeten worden gesteld Du Perron, De reikwijdte van een waarschuwingsbord, Bedrijfsjuridische berichten 1996, p. 175/176, die betoogt dat voor het antwoord op de (feitelijke) vraag of een waarschuwing met het oog op een bepaald gevaar voldoende is, doorslaggevende betekenis toekomt aan de vraag of te verwachten valt dat die waarschuwing zal leiden tot handelen of nalaten waardoor het betrokken gevaar wordt vermeden. Deze maatstaf past goed bij de Kelderluik-criteria, nu centraal wordt gesteld de mate van waarschijnlijkheid dan wel voorzienbaarheid dat de waarschuwing zal leiden tot gevaarmijdend gedrag; daarmee sluit de maatstaf aan bij de grootte van de kans op een ongeval en bij de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht. Zie omtrent de eisen aan een waarschuwing voor gevaar voorts nog Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000), p. 213 t/m 215. 20 In subonderdeel 2c is ten slotte nog de klacht opgenomen dat het oordeel van het hof ook onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de overige omstandigheden van het geval, en dat niet duidelijk is op welke feiten en omstandigheden het hof nog meer het oog heeft, naast de twee hiervoor vermelde. Ook deze klacht is m.i. gegrond. De omstandigheden dat â€” het in casu gaat om gevaar voor letselschade; â€” PJIAE kon verwachten dat het publiek zich zou opstellen in de zeer directe omgeving van het aan de zijde van Maho Beach geplaatste hek, en

148

— PJIAE bekend is met het fenomeen jetblast en met het gevaar dat door een jetblast buiten het luchthaventerrein aan de zijde waar het aangrenzende openbare terrein is gelegen, kan worden veroorzaakt wijzen m.i. in de richting van een vergaande verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen.[7] Het hof heeft daar mijns inziens, mede in het licht van de hiervoor reeds gememoreerde stellingen van Hartmann, onvoldoende tegenover gesteld om te kunnen concluderen dat de in casu genomen maatregelen desalniettemin afdoende waren. 21 De conclusie uit al het voorgaande is dat middelonderdeel 2 doel treft en dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of PJIAE onzorgvuldig jegens Hartmann heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Indien het hof na verwijzing tot een bevestigende beantwoording van die vraag zou komen, dient het vervolgens het subsidiaire beroep op eigen schuld aan de zijde van Hartmann te behandelen. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 29 november 2002 en tot verwijzing van de zaak naar dat hof. NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner 1. Waarschuwing tegen gevaren De eiseres, naar ik aanneem een Zwitserse toeriste, werd gewond doordat zij werd weggeblazen door de straalstroom — dat is de term die het GEA te St. Maarten gebruikte voor het Engelse woord ‘jetblast’ — van een vertrekkende Boeing 747 en op de rotsen van het strand terechtkwam. Zij bevond zich op de openbare weg die aan de zeezijde langs het vliegveld loopt en waar de startbaan dwars op staat. De beheerder van het vliegveld heeft daar geen bevoegdheden tot afsluiting van de weg of tot regeling van het verkeer. Dat zij werd weggeblazen kwam doordat zij zich op korte afstand (zij schatte zelf ong. 50 meter) achter het vliegtuig met haar fototoestel had opgesteld bij het hek dat het vliegveld van de weg afsluit. Zij deed dat, hoewel aan dat hek borden waren bevestigd met de tekst: WARNING! LOW FLYING AND DEPARTING AIRCRAFT BLAST CAN CAUSE PHYSICAL INJURY. Zij stelt dat het vliegveld onvoldoende voor het gevaar van ‘jetblast’ heeft gewaarschuwd en verzoekt voor recht te verklaren dat de beheerder van het vliegveld — PJAIE — voor 100% aansprakelijk is voor haar letselschade en hem te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. De Hoge Raad beslist, in overeenstemming met de instructieve conclusie van de P‑G, dat het hof te gemakkelijk tot de conclusie is gekomen, dat PJAIE afdoende had gewaarschuwd tegen de gevaren waaraan toeschouwers werden blootgesteld, als zij op de weg stonden te kijken naar het opstijgen van vliegtuigen. De cassatiemiddelen, die klaagden over onvoldoende en onbegrijpelijke motivering van dat oordeel, worden goeddeels gegrond bevonden. Voor de beantwoording van de vraag of iemand die gevaar schept voor een ander onzorgvuldig heeft gehandeld jegens degene die wordt gewond doordat het gevaar zich verwezenlijkt, toetst de Hoge Raad aan de algemene criteria die zijn ontwikkeld in HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (kelderluik). De gevaarschepper moet rekening houden met de mogelijkheid dat derden niet steeds de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zullen betrachten en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen nemen. ‘Daarbij dient te worden gelet’, zo oordeelde de Hoge Raad toen, ‘niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen’. Niet blijkt uit het vonnis van het GEA te Sint Maarten, noch uit het vonnis van het hof, dat aan die factoren aandacht is besteed. De vordering van de

149

eiseres was door het Hof afgewezen, omdat ‘de Airport over de plaats waar Hartmann de jetblast heeft ondervonden geen zeggenschap heeft en Hartmann gezien de tekst op de door de Airport aan het hek aangebrachte waarschuwingsborden op de hoogte kon zijn met het gevaar waaraan zij mogelijk zou worden blootgesteld’ (r.ov. 4.7). Na terugverwijzing zal het Hof alsnog moeten onderzoeken hoe groot het risico was waaraan Hartmann werd blootgesteld, d.w.z. of ook andere toeschouwers letsel opliepen en hoe vaak er eerder ongevallen waren ontstaan door de straalstroom van opstijgende vliegtuigen, hoe ernstig het letsel was dat daaruit ontstond en welke extra veiligheidsmaatregelen de beheerder van het vliegveld redelijkerwijs had kunnen en moeten nemen, naast het door borden waarschuwen voor het gevaar waaraan toeschouwers op de weg werden blootgesteld. Door het Hof was in rov. 4.4 vastgesteld, dat ‘de Airport kon verwachten dat het publiek zich zou opstellen in de zeer directe omgeving van het aan de zijde van Maho Beach geplaatste hek’. De vraag is welke betekenis aan die vaststelling toekomt. De waarschuwing op de borden werd klaarblijkelijk door velen genegeerd en was daardoor niet erg effectief. In zijn conclusie nrs. 19 en 20 vermeldt de P‑G, zonder daarover een oordeel te geven, welke extra voorzorgsmaatregelen de Airport volgens de eiseres had kunnen en moeten nemen om te voorkomen dat toeristen op de weg letsel zouden oplopen. Door de Airport was bestreden, dat die maatregelen mogelijk en adequaat waren. Het Hof had daarover gemotiveerd moeten beslissen. 2. Zich bewust blootstellen aan gevaar Toch denk ik, dat de P‑G en de Hoge Raad miskennen, dat de vonnissen van de rechters in de Antillen zijn gebaseerd op een ander feitelijk uitgangspunt dan in de kelderluikcriteria aan de orde was. De zaak ontleent haar belang vooral aan het meer algemene probleem, dat uitdrukkelijke waarschuwingen voor een concreet gevaar, hoe indringend ook, niet voor iedereen een voldoende reden zijn, om dat gevaar te mijden. De ervaring leert dat vooral jonge en avontuurlijk aangelegde mensen zich eerder door gevaren aangetrokken voelen, dan dat zij daardoor worden afgeschrikt. Zij zijn enerzijds geneigd gevaren die zij kennen te onderschatten, terwijl zij in het succesvol doorstaan van een hun bekend gevaar een onmiddellijke bevrediging vinden. Zij vinden een door veel regels gereguleerde samenleving maar saai en zijn op zoek naar sensatie en daarom minder geneigd die regels in acht te nemen. Verkeersongevallen veroorzaakt door vooral jonge mensen die de verkeersregels, borden of stoplichten bewust negeren, zijn zoals we allen weten, een tamelijk gewoon verschijnsel en een belangrijke oorzaak van ongelukken. Onderschatting van de risico's en overschatting van eigen kunnen spelen daarbij een grote rol. Kennelijk geldt dat ook voor toeristen op Sint Maarten, die op het eiland de sleur van een weinig opwindend vakantiebestaan doorbreken door de sensatie van de jetblast van een groot vliegtuig aan den lijve te voelen. De rechters op de Antillen moeten dat wel impliciet — zij zeggen het niet uitdrukkelijk — tot uitgangspunt hebben genomen voor hun vonnissen. Die zijn eerder gebaseerd op het veenbroeiarrest van de Hoge Raad (HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29), waarin werd overwogen, dat de Staat onzorgvuldig had gehandeld door bezoekers niet te waarschuwen voor een wel aan hem bekend, maar voor die bezoekers onbekend gevaar. Hun vonnissen komen er op neer, dat wie zich bewust blootstelt aan een gevaar waarvoor zij afdoende zijn gewaarschuwd, nadat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt, zich er niet op kan beroepen dat de veroorzaker van dat gevaar jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat hij wist dat er mensen zijn die het gevaar opzoeken en waarschuwingen negeren. Ik moet zeggen, dat ik begrip heb voor dat standpunt. Het recht moet mensen beschermen die het slachtoffer worden van door anderen geschapen gevaren die zij niet kenden. Maar of het recht ook hen moet beschermen die zich bewust begeven in gevaren die door een ander zijn geschapen, maar waartegen zij afdoende gewaarschuwd zijn, waag ik te betwijfelen. Roekeloosheid van het slachtoffer komt m.i. niet voor rekening van degene die het gevaar heeft geschapen. Vgl. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 (Marbet van Uitregt). De enkele omstandigheid dat op een bepaalde plaats of bij een bepaalde gelegenheid veel mensen bewust een hun bekend risico nemen, dat zij gewond zullen

150

raken, betekent m.i. nog niet dat de veroorzaker van het gevaar tegenover hen in zorg is tekortgeschoten. Daarbij spelen, behalve de wijze van waarschuwing, ook de leeftijd en de ervaring van de derde die aan het gevaar wordt blootgesteld een grote rol. Wanneer de beheerder van het vliegveld ervan mocht uitgaan, dat de toeschouwers die voor de ‘kick’ van dichtbij toekeken naar het vertrek van (straal)vliegtuigen volwassen toeristen waren, dat zij met de moderne luchtvaart vertrouwd waren — hoe kwamen zij anders op St. Maarten — en dat zij een redelijke kennis van de Engelse taal hadden, die op St. Maarten naast het Nederlands de gewone taal is, kan ik er begrip voor opbrengen, dat de Antilliaanse rechters van oordeel waren, dat niet de luchthaven onvoldoende zorg voor de toeristen had betracht, maar hoogstens het Eilandgebied St. Maarten. Het Eilandbestuur dat de taak heeft te waken voor de veiligheid van het verkeer op de strandweg, had immers de bevoegdheid door politiemaatregelen te voorkomen, dat zich bij het opstijgen van vliegtuigen een gevaarlijke situatie ontstond. Of de eiseres in dit geval bewust het risico had genomen dat zij letsel zou oplopen, zal alsnog door het Hof van de Antillen moeten worden beslist. CJHB Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook AA 2004, p. 866 (m.nt. prof. mr. T. Hartlief); red. Voetnoten "Conclusie" [2] Zie r.o. 4.4 jo. 4.2 van het vonnis van het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba d.d. 29 november 2002, tegen welke rechtsoverwegingen in cassatie geen klachten worden gericht. [3] Zie de foto van dat bord, overgelegd als productie bij het inleidende verzoekschrift. [4] Aldus ook het Gemeenschappelijk Hof in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis (op dit punt niet bestreden). [5] Door deze subregel heeft het hof zich in het thans in cassatie bestreden vonnis laten leiden. [6] Of deze uitbreiding ook juist is voor gevallen waarin het gaat om gevaren waarvoor de beheerder van het terrein op zichzelf niet verantwoordelijk is, zoals veenbroei, kan hier in het midden blijven. [7] In het processuele debat is niet als afzonderlijk gezichtspunt aan de orde geweest de aard van de activiteit waardoor het gevaar in kwestie wordt geschapen, te weten de exploitatie van een luchthaven. In zijn algemeenheid kan daarover worden gezegd dat dit een maatschappelijk nuttige activiteit betreft, nu deze de ontsluiting en bereikbaarheid van het eiland dient. Tegelijkertijd gaat het om een gevaar van de moderne, technisch ver ontwikkelde en geïndustrialiseerde samenleving.

151

NJ 1961, 568: Beukers/Dorenbos (Tandarts) Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 januari 1958 Magistraten: Donner, Smits, Boltjes, De Jong, Hülsmann Zaaknr: [1958-01-17/NJ_49998] Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AG2051 Noot: Roepnaam: Beukers/Dorenbos (Tandarts) Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1958:AG2051, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑01‑1958; ECLI:NL:PHR:1958:AG2051, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑01‑1958 Wetingang: BW art. 1401; Wet 24 juni 1876 Stb. 117 art. 7 Brondocument: HR, 17-01-1958, nr [1958-01-17/NJ, 49998] Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunst. Onrechtmatig jegens bevoegde tandartsen? SamenvattingNaar boven Noch uit de considerans, noch uit den inhoud van de wet van 24 juni 1876, noch uit de wetgeschiedenis blijkt een verdere bedoeling van den wetgever dan om in het belang van de volksgezondheid en ter bescherming van het publiek tegen ondeskundige beroepsuitoefening de bevoegdheid de tandheelkunst uit te oefenen uitsluitend te verlenen aan hen, die aan de in de wet gestelde eisen voldoen. De onbevoegde beroepsuitoefening is dan ook tegenover bevoegde tandartsen niet reeds onrechtmatig op den enkelen grond, dat de wet daardoor wordt overtreden. De omstandigheid, dat zekere handeling moet worden nagelaten m.h.o. op het belang, ter bescherming waarvan de wet haar verbiedt, sluit echter geenszins uit — behoudens het geval dat uit de wet anders volgt —, dat bij niet nalaten der verboden handeling het feit der daarin gelegen wetsovertreding een factor kan zijn, welke medeweegt om deze gedraging, waardoor anderen worden benadeeld, te veroordelen van uit het gezichtspunt ener betamelijke zorgvuldigheid in het verkeer t.o.v. eens anders goed. Gelet op de bijzondere betekenis, welke in het licht van de gegeven wettelijke regeling kan worden toegekend aan het belang van de bevoegde tandartsen bij het uitblijven van een wetsovertreding als de onderhavige, kunnen de feiten en omstandigheden van het geval voldoende grond geven om te beslissen, dat de handelwijze van verweerder (die onbevoegdelijk de tandheelkundige practijk uitoefent) onrechtmatig is jegens eisers (bevoegde tandartsen ter plaatse) wegens strijd met een ongeschreven verkeersvorm, welke hen tegen mededinging van een onbevoegde beschermt. Partij(en)Naar boven J. Th. Beukers c.s., te Tilburg, eisers tot cassatie van een op 23 April 1957 door het Hof te 's‑Hertogenbosch tussen pp. gewezen arrest, adv. Mr. J. Th. Vermeulen, tegen E. N. A. Dorenbos, te Tilburg, verweerder in cassatie, adv. Mr. L. van Heijningen, (gepleit door Mr. M. Bouwman te Amsterdam). Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven O. dat uit het bestreden arrest blijkt: dat eisers tot cassatie — Beukers c.s. — bij inl. dagv. — te zamen met zekeren Dijkstra, die reeds in het geding in hoger beroep geen partij meer was — Dorenbos hebben gedaagd voor de Rb. te Breda o.m. stellende, dat zij zijn gevestigd en de praktijk van tandarts uitoefenen te Tilburg onderscheidenlijk te Hilvarenbeek; dat Dorenbos eveneens te Tilburg is gevestigd en aldaar de tandheelkunde uitoefent, c.q. heeft uitgeoefend, zonder daartoe bevoegd te zijn en buiten noodzaak; dat hij met name tanden en kiezen heeft geëxtraheerd, verdovingen heeft toegediend, vullingen heeft gelegd, afdrukken in den mond heeft genomen en raad en bijstand heeft verleend op tandheelkundig gebied, in elk geval te Tilburg onbevoegd de tandheelkunst heeft uitgeoefend; dat Dorenbos tot

152

voormelde handelingen niet bevoegd was, daar hij immers niet in het bezit is van een diploma als arts of tandarts, noch als tandheelkundige is erkend; dat hij reeds meerdere malen werd veroordeeld ter zake van onbevoegde uitoefening der geneeskunst, en wel op 20 Januari 1948, op 18 April 1950 en op 24 Juni 1953 door den Kantonrechter te Tilburg; dat Dorenbos door voormelde handelingen zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige daden jegens Beukers c.s., daar hij immers niet alleen inbreuk heeft gemaakt op het uitsluitend recht van tandartsen — naast artsen en erkende tandheelkundigen — tot de uitoefening der tandheelkunst, doch bovendien gehandeld heeft in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer tegenover hen betaamt; dat Beukers c.s. van het onrechtmatig optreden van Dorenbos schade hebben ondervonden, zowel in materieel als moreel opzicht; dat zij materiële schade hebben ondervonden tengevolge van het feit, dat een zeker aantal patiënten zich tandheelkundige hulp heeft doen verschaffen door Dorenbos, terwijl het aannemelijk is, dat zij — althans het overgrote deel van hen — zich, indien Dorenbos zich onthouden had van onbevoegde uitoefening der tandheelkunde, zouden hebben doen behandelen door bevoegde tandartsen, in casu door Beukers c.s.; dat zij tengevolge van het onrechtmatig handelen van Dorenbos nadeel hebben ondervonden in hun inkomsten; dat, wat de morele schade betreft, ten aanzien van den stand der tandartsen het vertrouwen van het publiek in dien stand ernstig wordt ondermijnd en geschaad, indien een onbevoegde dezelfde behandelingen toepast, die uitsluitend door een bevoegde mogen worden toegepast; dat immers het publiek de waarde van het door Beukers c.s. verkregen diploma gaat onderschatten en misgrepen dier onbevoegden, welke vaak ernstige gevolgen hebben voor de gezondheid van de patiëten, op rekening van de tandartsen schrijft; dat Beukers c.s. recht en belang hebben vergoeding van de geleden schade te vorderen; dat zij echter — daar deze procedure door hen meer in het bijzonder is aangespannen om een veroordeling te verkrijgen tot staking der onbevoegde uitoefening — afzien van het vorderen van een algehele vergoeding der geleden schade en mitsdien hun schadevordering beperken tot ƒ 1,00; dat Dorenbos in het verleden zich herhaaldelijk aan onbevoegde uitoefening heeft schuldig gemaakt en de strafvonnissen hem blijkbaar niet weerhouden om met de onbevoegde uitoefening der tandheelkunde voort te gaan; dat mitsdien met vrij grote zekerheid mag worden aangenomen, dat Dorenbos zich ook in de toekomst aan onbevoegde uitoefening der tandheelkunde zal schuldig maken; dat in elk geval een groot gevaar voor herhaling bestaat; dat Beukers c.s. op deze gronden hebben gevorderd, dat Dorenbos zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade begroot op ƒ 1,00 en tot staking van alle tandheelkundige handelingen op verbeurte van een dwangsom; dat de Rb. bij vonnis van 27 Sept. 1955 deze vorderingen heeft toegewezen met bepaling van de gevorderde dwangsom op ƒ 10 000 voor iedere overtreding van het gegeven bevel de voormelde handelingen onmiddellijk te staken; dat de Rb. daartoe o.m. heeft overwogen: 'dat vaststaat, dat Dorenbos zich herhaaldelijk desbewust te Tilburg aan de hem verweten met de wet strijdige handelingen heeft schuldig gemaakt; dat redelijkerwijze moet worden aangenomen, dat de personen die tandheelkundige hulp behoefden en die zich thans kennelijk tot Dorenbos hebben gewend, zich — indien Dorenbos hen niet onbevoegd had bijgestaan — minstens voor een deel door de te Tilburg en omgeving gevestigde tandartsen onder wie Beukers c.s., zouden hebben laten bijstaan en hieruit volgt, dat deze laatsten door de gepleegde onrechtmatige gedragingen van Dorenbos financiële schade hebben ondervonden; dat mitsdien de vraag of Beukers c.s. buitendien nog morele schade lijden en op vergoeding daarvan aanspraak kunnen maken, voor de beslissing van dit geschil irrelevant is; dat niet ter zake doet of Beukers c.s. weinig of veel schade hebben geleden of in de toekomst zullen lijden, niet alleen omdat de mogelijkheid van schade reeds de actie van Beukers c.s. voorzover strekkende tot verbod met dwangsom rechtvaardigt, doch ook omdat een verbod met dwangsom als bedoeld onder punt 2 en 3 van het petitum ook kan worden gevorderd, wanneer Beukers c.s. door de reeds gepleegde onrechtmatige

153

daad geen schade hebben geleden, dan wel wanneer ernstig dreigt, dat onrecht jegens Beukers c.s. staat te geschieden; dat deze ernstige dreiging in casu naar het oordeel der Rb. gelet op de verschillende bovengenoemde strafrechtelijke veroordelingen van Dorenbos inderdaad bestaat, waarin geen verandering komt door de simpele mededeling van Dorenbos, dat hij thans definitief een eind heeft gemaakt aan zijn overtredingen;' en voorts: 'dat verder ook al moge juist zijn, dat de door Dorenbos herhaaldelijk overtreden bepalingen der Wet te weten art. 436 Sr. jo art. 7 van de Wet van 24 Juni 1876, Stb. no. 117, laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 4 Aug. 1947 Stb. no. H 289, het uitoefenen van de tandheelkunde door een onbevoegde verbiedend, in de eerste plaats beogen de bescherming van de volksgezondheid en derhalve strekken tot bescherming van een algemeen belang, zulks niet wegneemt dat dezelfde bepalingen tegelijk aan de tandartsen (naast de artsen en de erkende tandheelkundigen) het uitsluitend recht tot uitoefening van de tandheelkunde hebben gegeven; dat mitsdien Dorenbos door overtreding dier bepalingen op dit (subjectief) recht van de tandartsen inbreuk heeft gemaakt en — gelijk hierboven overwogen — voor de toekomst dreigt te maken, zodat Dorenbos tegenover de eisers-tandartsen een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. heeft gepleegd en naar ernstig gevreesd moet worden dreigt te plegen, tegen welk een en ander Beukers c.s. (tandartsen) het recht hebben zich te verzetten; dat daarbij nog komt, dat Dorenbos zich niet alleen herhaaldelijk heeft schuldig gemaakt aan de litigieuse onwetmatige gedragingen, daarbij inbreuk makende op het wettelijk recht van Beukers c.s. om naast andere bevoegden te Tilburg en omgeving de tandheelkunde uit te oefenen met uitsluiting van alle daartoe onbevoegden, doch dat Dorenbos, handelende gelijk hij deed en naar ernstig gevreesd moet worden zal doen, handelde en handelen zal op een wijze, die zich naar het oordeel der Rb. niet verdraagt met de in het maatschappelijk verkeer aan Dorenbos betamende zorgvuldigheid jegens de rechten en goederen van anderen, te weten de ter plaatse bevoegde tandheelkundigen, onder wie Beukers c.s.; dat het immers naar de mening der Rb. in strijd met de door Dorenbos jegens Beukers c.s. in acht te nemen maatschappelijk betamende zorgvuldigheid is, wanneer zoals in casu iemand als Dorenbos, die het beroep uitoefent van tandtechnicus, die voorts geacht moet worden te beseffen, dat het grote publiek onvoldoende onderscheid maakt en maken kan tussen bevoegd en onbevoegd uitoefenen der tandheelkunde, en die weet dat ter plaatse een groot aantal bevoegden aan het hulpbehoevende publiek hun diensten aanbieden, er desondanks zonder noodzaak, welbewust en met een niet aflatende hardnekkigheid toe overgaat om in de onmiddellijke omgeving van de praktijken van bevoegde personen, die een door de wet beschermd beroep uitoefenen, de hem bij de wet verboden en thans door Beukers c.s. bij inl. dagv. gewraakte handelingen uit te voeren;' dat het Hof bij het bestreden arrest, gewezen op het door Dorenbos ingestelde hoger beroep, het beroepen vonnis heeft vernietigd en Beukers c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun in prima ingestelde vorderingen, na te hebben overwogen: 'dat Dorenbos in verschillende van zijn grieven aanvoert, dat de Rb. ten onrechte heeft aangenomen. dat hij door het onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunde — hetgeen de grondslag is van de vordering van Beukers c.s. — onrechtmatig tegenover Beukers c.s. zou hebben gehandeld; dat het Hof deze stelling van Dorenbos juist oordeelt; dat weliswaar de uitoefening van het beroep van tandarts waarvoor de wet een toelating vordert, zonder een zodanige toelating in strijd is met het wettelijk voorschrift van art. 436 Sr., doch dit voorschrift niet strekt om de belangen van de bevoegde beoefenaren van het beroep te beschermen; dat de bedoelde wettelijke bepaling niet anders beoogt, dan het publiek, dat zich tot de beoefenaar van het beroep wendt, te beveiligen tegen ondeskundige beroepsuitoefening; dat derhalve de omstandigheid, dat Dorenbos in strijd met art. 436 Sr. heeft gehandeld, niet medebrengt, dat hij tegenover Beukers c.s. onrechtmatig heeft gehandeld;

154

dat de uitoefening van de tandheelkunde door Dorenbos ook niet inhoudt dat schending van enig recht van Beukers c.s.; dat zo de bevoegdheid van Beukers c.s. om de tandheelkunde uit te oefenen al kan worden aangemerkt als een burgerlijk recht van Beukers c.s., dit recht niet wordt geschonden, doordat ook Dorenbos — zij het onbevoegdelijk — de tandheelkunde uitoefent, omdat immers hierdoor de bevoegdheid van Beukers c.s. niet wordt aangetast; dat naar 's Hofs oordeel tegenover de bevoegde beoefenaren van het beroep als dat van tandarts of arts niet in strijd met de in het maatschappelijke verkeer betamelijke zorgvuldigheid wordt gehandeld, indien een ander dit beroep onbevoegdelijk uitoefent; dat immers deze onbevoegde beroepsuitoefening niet moet worden nagelaten, omdat zij de belangen van de bevoegde tandartsen of artsen schaadt, doch omdat zij een gevaar oplevert voor de belangen van het publiek; dat mitsdien de stellingen, waarop de vorderingen in prima zijn gegrond, deze vorderingen niet kunnen dragen, immers de gestelde feiten niet opleveren een onrechtmatig handelen van Dorenbos tegenover Beukers;' O. dat Beukers c.s. tegen deze uitspraak als middel van cassatie hebben voorgedragen: 'S., althans v. t., van de artt. 175 Grondwet, 20 Wet R.O., 1401 B.W., 436 Sr., 48, 59, 332, 334, 337, 343, 347, 348 en 353 Rv. en 7 der Wet van 24 juni 1876, houdende regeling van de voorwaarden tot verkrijging der afzonderlijke bevoegdheid tot uitoefening der tandheelkunst en van de uitoefening dier kunst, 8 der Wet van 25 Dec. 1878, houdende regeling der voorwaarden tot verkrijging der bevoegdheid van arts, tandarts, apotheker, vroedvrouw en apothekersbediende, door op de in het arrest vermelde overwegingen te beslissen, dat de gestelde feiten niet opleveren een onrechtmatig handelen van Dorenbos tegenover Beukers c.s. en op die grond met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep, Beukers c.s. als nog niet-ontvankelijk te verklaren in haar oorspronkelijke vordering, ten onrechte a. omdat art. 436 Sr., juncto art. 7 van de Wet van 24 juni 1876 weliswaar vooral beogen het publiek te beveiligen tegen ondeskundige beroepsuitoefening, doch daarnevens mede de strekking hebben het belang te beschermen van hen, die als Beukers c.s., tot uitoefening der tandheelkunde op grond van het door hem afgelegde examen wettelijk en uitsluitend, bevoegd zijn, tegen uitoefening van de tandheelkunde door een onbevoegde als Dorenbos, tengevolge waarvan de praktijk van Beukers c.s. inkrimpt of dreigt in te krimpen en zij derhalve schade lijden, althans dreigen te lijden, waardoor het belang dat genoemde wettelijke bepalingen beogen te bevorderen, tevens gevaar loopt, b. omdat een onbevoegde als Dorenbos die zich in strijd met de wettelijke bepalingen zonder noodzaak ten aanzien van het publiek op het terrein begeeft, waarop slechts wettelijk bevoegden op grond van een opleiding en een examen, welke veel tijd, geld en moeite vergen, vermogen op te treden tengevolge waarvan de wettelijk bevoegde uitoefenaars van het beroep een vermindering van hun cliëntèle ondervinden of kunnen ondervinden en derhalve schade lijden of kunnen lijden, deze onbevoegde handelt op een wijze, welke strijdig is met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid welke in acht behoort te worden genomen jegens de wettelijke gevoegde uitoefenaars van het beroep, c. omdat, zo Beukers c.s. een burgerlijk recht bezitten tot uitoefening van de tandheelkunde, dit recht niet eerst wordt geschonden indien door een handeling van Dorenbos de bevoegdheid van Beukers c.s. als wettelijk toegelaten uitoefenaars van het beroep wordt aangetast, maar ook indien Beukers c.s. in hun belangen, welke door het hun toegekende recht worden beschermd en gediend, door de gedragingen van Dorenbos worden geschaad. ;' O. dat de stelling van onderdeel a van het middel hierop neerkomt, dat de onbevoegde uitoefening van de tandheelkunde door Dorenbos, welke, zoals gesteld, aan de bevoegde tandartsen — Beukers c.s. — in Tilburg en omgeving schade berokkent en ook verder nog dreigt te berokkenen, tegenover deze tandartsen onrechtmatig is enkel reeds op

155

grond van de wetsovertreding, waaraan Dorenbos zich door deze beroepsuitoefening schuldig maakt, en wel, omdat de door Dorenbos overtreden wettelijke norm — het voorschrift van art. 7 van de Wet van 24 juni 1876 Stb. 117, hetwelk de bevoegdheid de tandheelkunst uit te oefenen verbindt aan de hoedanigheid van tandarts verkregen op de door de wet voorgeschreven wijze, en het daarbij aansluitend verbod van art. 436 Sr. om een beroep, waarvoor de wet toelating vordert, zonder toelating uit te oefenen — mede de strekking heeft hen die tot de uitoefening der tandheelkunst wettelijk bevoegd zijn te beschermen tegen benadeling door de mededinging van onbevoegden; dat deze stelling niet kan worden aanvaard; dat toch noch uit de considerans, noch uit den inhoud er bedoelde wet van 24 juni 1876, houdende regeling van de voorwaarden tot verkrijging der afzonderlijke bevoegdheid tot uitoefening der tandheelkunst en van de uitoefening dier kunst, noch uit de wetsgeschiedenis een verdere bedoeling van den wetgever blijkt dan om — evenals dit het geval is bij de wetten die de uitoefening van de geneeskunst en de voorwaarden tot verkrijging van de bevoegdheid van arts regelen — in het belang van de volksgezondheid en ter bescherming van het publiek tegen ondeskundige beroepsuitoefening de bevoegdheid de tandheelkunst uit te oefenen uitsluitend te verlenen aan hen die aan de in de wet gestelde eisen voldoen; O. dat het middel in zijn aanhef en onder b de klacht inhoudt, dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, dat de gestelde feiten niet wegens strijd met ongeschreven verkeersregels een onrechtmatig handelen van Dorenbos tegenover Beukers c.s. opleveren, en stelt, dat het overtreden van de wet door onbevoegdelijk een beroep uit te oefenen tot nadeel van hen die — langs den in de wet aangewezen weg van opleiding en examen, welke veel tijd, geld en moeite vergt — de bevoegdheid tot de uitoefening van dit beroep hebben verworven, strijdig is met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer in acht behoort te worden genomen jegens de wettelijke bevoegde uitoefenaars van het beroep; O. dat dit onderdeel zich terecht keert tegen 's Hofs oordeel dat door dengeen die het beroep van tandarts of arts onbevoegd uitoefent dààrom niet tegenover de bevoegde beoefenaren van dit beroep in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid wordt behandeld, omdat de onbevoegde beroepsuitoefening moet worden nagelaten op grond dat zij een gevaar oplevert voor de belangen van het publiek en niet omdat zij de belangen van artsen of tandartsen schaadt; O. dat het Hof aldus voorbijgaat aan de vraagstelling, waarop het aankomt ter beoordeling of in een geval zoals zich hier voordoet behalve de wettelijke norm ook een ongeschreven norm, die betrokken is op het geschonden belang der tandartsen, is overtreden, en miskent dat de omstandigheid dat zekere handeling moet worden nagelaten met het oog op het belang ter bescherming waarvan de wet haar verbiedt, geenszins uitsluit — behoudens het geval dat uit de wet anders volgt — dat bij niet nalaten der verboden handeling het feit der daarin gelegen wetsovertreding een factor kan zijn, die medeweegt om deze gedraging, waardoor anderen worden benadeeld, van uit het gezichtspunt ener betamelijke zorgvuldigheid in het verkeer ten opzichte van eens anders goed te veroordelen; O. dat de vraag, waarvan het afhangt of dit laatste het geval zal zijn deze is, of, gelet op de betekenis die de overtreding van de betrokken wetsbepaling heeft in het gegeven samenstel van feiten dat tot de benadeling leidt, en gelet mede op de bijzondere omstandigheden die het geval kenmerken, aan dengeen die zich aan de wetsovertreding schuldig maakt, met het oog op de voor hem voorzienbare gevolgen van zijn handelwijze voor anderen, wier belangen daardoor worden aangetast, door die anderen van zijn met de wet strijdig handelen als te hunnen opzichte maatschappelijk onbehoorlijk een verwijt kan worden gemaakt; O. dat het te dezen door Dorenbos overtreden wettelijk verbod deel uitmaakt van een wettelijke regeling, die — in het belang van de volksgezondheid — strenge eisen stelt voor de toelating tot het beroep van tandarts en daarmede van hem, die dit beroep wil uitoefenen, vergt dat hij een tijdrovende en kostbare studie volbrengt; dat dit meebrengt, dat hij die dit beroep kiest en zich om dit te bereiken de door de wet vereiste belangrijke opofferingen getroost, een economische niet te verwaarlozen belang erbij

156

krijgt, althans kan krijgen, dat ook anderen, die dit beroep kiezen zich naar de wet gedragen en hij alleen hen die aan dezelfde zware eisen hebben voldaan als hijzelf in de maatschappij als zijn concurrenten in de beroepsuitoefening naast zich vindt en dat niet anderen zich door wetsovertreding in staat stellen als zijn mededingers op te treden, zonder dat zij tot enige opoffering gehouden waren en zonder dat zij aan de strenge discipline zijn onderworpen, die voor den bevoegden tandarts geldt; dat hieruit volgt, dat, al moge hier niet sprake zijn van een wettelijk erkend subjectief recht, toch door de regeling in de betreffende wet gegeven voor hem die de bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van tandarts heeft verworven een bijzonder, in het maatschappelijk verkeer te respecteren, belang kan ontstaan bij de naleving van de voorschriften betreffende de toelating tot het beroep door een ander; O. dat verder met betrekking tot het onderhavige geval, blijkens 's Hofs arrest, de navolgende omstandigheden vaststaan, althans zijn gesteld: dat Dorenbos, die niet in het bezet is van een diploma als arts of tandarts, noch als tandheelkundige is erkend, te Tilburg de tandheelkunst uitoefent en te dier zake in de jaren 1948 en volgende bij herhaling door den strafrechter is veroordeeld wegens overtreding van art. 436 Sr.; dat Beukers c.s. die in Tilburg en omgeving bevoegdelijk het beroep van tandarts uitoefenen, in hun praktijk schade ondervinden van de onbevoegde beroepsuitoefening door Dorenbos, terwijl bij voortzetting daarvan verdere schade dreigt; dat Dorenbos weet dat ter plaatse een groot aantal bevoegden an het publiek hun diensten als tandarts aanbieden en geacht moeten worden te begrijpen, dat het grote publiek onvoldoende onderscheidingsvermogen heeft om het verschil tussen bevoegd en onbevoegd uitoefenen der tandheelkunst te beseffen; O. dat, gelet op het bovenoverwogene betreffende de bijzondere betekenis, welke in het licht van de gegeven wettelijke regeling kan worden toegekend aan het belang van de bevoegde tandartsen bij het uitblijven van een wetsovertreding als waaraan Dorenbos zich te dezen schuldig maakt, de voormelde feiten en omstandigheden voldoende grond kunnen geven om te oordelen dat de gestelde handelwijze van Dorenbos onrechtmatig is tegenover Beukers c.s. wegens strijd met een ongeschreven verkeersnorm, welke hen tegen zodanige mededinging van een onbevoegde beschermt; O. dat mitsdien onderdeel b van het middel tot cassatie leidt, terwijl onderdeel c geen nadere bespreking behoeft; Vernietigt het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch; Verwijst het geding naar dit Gerechtshof teneinde de zaak verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. (Salaris Ć’ 900). ConclusieNaar boven Conclusie P-G Langemeijer Door deze zaak wordt ten leste een vraag aan Uw Raad voorgelegd, die sinds geruime tijd in de overige rechtspraak en in de literatuur de aandacht heeft getrokken, namelijk die of het uitoefenen van een beroep met overtreding van enige geschreven rechtsregel, die niet rechtstreeks ten doel heeft bescherming van hen. die dit beroep legaal uitoefenen, een onrechtmatige daad jegens deze laatsten is of althans onder omstandigheden kan zijn.Het hof heeft deze vraag, anders dan de Rb., ontkennend beantwoord en het drieledige cassatiemiddel komt tegen dat oordeel op. Het Hof zowel als de steller van het cassatiemiddel hebben de vraag getoetst aan drie van de vier mogelijke vormen van onrechtmatige daad volgens de omschrijving van Uw arrest van 31 jan. 1919: strijd met de wet, strijd met de voorzichtigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt en inbreuk op eens anders subjectief recht. Het schijnt mij wel ondenkbaar, dat het niet vermelden van de vierde in dat arrest genoemde vorm: strijd met de goede zeden, zakelijke betekenis zou hebben. Wanneer toch het Hof aanwezigheid van deze grond van onrechtmatigheid als een nog openstaande mogelijkheid had beschouwd, dan was het toch wel zijn onafwijsbare plicht geweest ook daaromtrent te overwegen en te beslissen. Ik neem dus aan dat het Hof de straat met de goede zeden begrepen heeft geacht onder het tekortschieten in de betamende zorgvuldigheid en dat het middel, met tegengestelde strekking, hetzelfde doet.

157

Van hetgeen het middel afzonderlijk over elk dezer drie vragen betoogt schijnt alleen dat wat betrekking heeft op het tekortdoen aan de betamende zorgvuldigheid mij een vraag van belang. Voor de stelling toch dat art. 436 Sr. juncto art. 7 van de Wet van 24 juni 1876, Stb. 117, ook het belang van de bevoegde tandartsen zou willen beschermen, zie ik geen steunpunt. Bescherming van de volksgezondheid geeft zo zeer een afdoende verklaring van het in het leven roepen van norm en strafbepaling en elke aanwijzing voor een nevendoel van de door de eisers gestelde aard ontbreekt in de wetsgeschiedenis (ook in die van de Wet regelende Uitoefening der Geneeskunst, die in het middel niet is genoemd, maar die wellicht tot de interpretatie van de wet van 1876 zou kunnen bijdragen) zo volkomen, dat het toeschrijven van zulk een tweede doel aan die voorschriften, zolang men de 'Schutznormtheorie' wil handhaven — hetgeen de geëerde pleiter voor eisers uitdrukkelijk zeide te bedoelen — een zuivere fictie zou zijn. Evenmin heeft het m.i. zin hier te spreken van een subjectief recht van eisers op het niet door illegale mededingers aangetast worden van hun praktijk. De grenzen van het begrip 'subjectief recht' zijn uiterst onzeker en zo zou ik een spraakgebruik, waarbij de uitkomst, waartoe ik tenslotte zal komen, zou worden weergegeven door te spreken van zulk een subjectief recht niet volstrekt onjuist willen noemen. Het bestaan van zulk een recht te proclameren zou dan echter niets anders zijn dan een andere formulering van de stelling, dat men een ongeschreven regel moet aannemen, die de tandartsen beschermt tegen de mededinging van onbevoegden. Op het wel of niet gelden van zulk een regel komt hier dus uiteindelijk alles aan. Bij de beantwoording van deze vraag, meen ik ervan uit te moeten gaan, dat Uw Raad althans de grondgedachte van de leer van de relativiteit der onrechtmatige daad zal willen handhaven, de grondgedachte dus dat een handeling, die onder de omstandigheden waaronder zij wordt verricht met enige rechtsregel in strijd komt, niet enkel op deze laatste grond aansprakelijkheid medebrengt voor alle schade, die door de handeling wordt veroorzaakt, maar enkel voor schade, welker mogelijkheid een grond is om de handeling ongeoorloofd te achten. Het is omstreden of de relativiteitsleer de gelukkigste uitdrukking is van deze grondgedachte en of haar consequenties volkomen aan die gedachte beantwoorden. Deze strijd echter kan ik laten rusten, omdat hetgeen ik hierna meen te mogen betogen a fortiori zou gelden in het kader van afwijkende opvattingen, zoals die bij voorbeeld zijn uitgesproken door de tegenwoordige raadsheer in Uw Raad Mr. Dr. P.H. Smits en W.P.N.R. 3586/7 en 3589–91 en door wijlen Mr. A. Wolsbergen, laatstelijk in zijn werk over Onrechtmatige Daad (voor onze vraag i.h.b. blz. 98 e.v.). Mogelijk zouden die opvattingen een nog verder reikende aansprakelijkheid medebrengen dan ik zal verdedigen, maar dit verschil zou slechts een rol spelen in andere gevallen dan het onderhavige. Ik zou dan met dit uitgangspunt het volgende willen opmerken. Zoveel is zeker: enerzijds dat een concreet gedrag kan strijden met meer den één norm, anderzijds dat Uw Raad bij het aanvaarden van de relativiteitsleer niet bedoeld heeft de onbeschreven onrechtmatigheid niet langer te erkennen. Mogelijk is dus in ieder geval dat gedrag dat strijdig is met een geschreven norm, tevens een inbreuk vormt op een ongeschrevene. Dit althans is ook uitdrukkelijk erken door Uw arrest van 24 jan. 1930, N.J. 1930, blz. 299, hoe eng dit dan ook deze mening moge toepassen. De vraag, die overblijft echter is: of de omstandigheid dat een bepaald gedrag in ieder geval schending vormt van een geschreven regel, de doorslag kan geven om ook strijd met een ongeschreven norm aan te nemen. Ik zou willen toegeven, dat men met de relativiteitsleer als uitgangspunt kan komen tot een kategorisch ontkennend antwoord. Men zal dan in deze geest redeneren: 'Wat de handelwijze in quaestie strijdig maakt met een geschreven norm is enkel dat zulk een norm is opgesteld en omschreven met kenmerken, waaraan die handelwijze beantwoord. Nemen wij nu aan dat dit geschied is met een ander doel dan bescherming van het belang, welks krenking de vraag der onrechtmatigheid actueel maakt, dan volgt daaruit dat het gesteld zijn van die norm niet tevens beslissend kán zijn voor het toepasselijk zijn van een ongeschreven norm, die het belang wél beschermt.' Ik voor mij echter zou menen, dat een dergelijke redenering niet past bij Uw beslissing van 1919, die immers veronderstelt, dat onrechtmatigheid ook kan voortvloeien — zij het

158

dan door de verwijzing van art. 1401— uit de negatieve waardering van niet te voren omschreven gedrag. De strikt juridische betekenis van onregelmatigheid gelegen in strijd met een geschreven rechtsregel moge opgaan in het gesteld zijn van de regel en het beantwoorden van zeker gedrag aan haar omschrijving, men mag niet vergeten, dat, zolang men te doen heeft met een rechtsorde, die haar normale maatschappelijke functie vervult, het gesteld zijn van die regel ook een bestanddeel is van het maatschappelijk leven in de ruimste zin van het woord en dat dit maatschappelijk leven, of eigenlijk het daarop reageren de waardeoordeel ingevolge Uw arrest van 1919 tot de onrechtmatigheid van een bepaald gedrag kan doch besluiten. Het wettelijke verbod is een factor, die van belang is voor de gevoelens, die inbreuk op dat verbod zullen begeleiden bij hem die de inbreuk pleegt en bij anderen; datzelfde verbod beïnvloedt de berekeningen van economische en andere aard, die de rechtsgenoten bij de bepaling van hun gedrag zullen maken en wellicht nog meer. Dit moet naar mijn mening tot de gevolgtrekking leiden, dat het strijdig zijn van een handelwijze met een bepaalde geschreven rechtsregel altijd kán zijn een omstandigheid, die mede in aanmerking komt bij de vraag: of die handelwijze, in verband allicht met nog andere omstandigheden wellicht mede in strijd komt met de ongeschreven rechtsregels bedoeld in Uw arrest van 1919. Om dit aanvankelijk algemeen gehouden betoog te verduidelijken aan het voorbeeld, dat ons bezig houdt: wanneer het uitoefenen van de tandheelkunst door een geschreven norm in het belang der volksgezondheid verboden is aan andere artsen en tandartsen (ik laat de uitzonderingen, die zich hier niet voordoen, buiten beschouwing), dan zal — tenminste als regel — het gevolg daarvan zijn, dat iemand van behoorlijk maatschappelijk gevoel, die zich tot het uitoefenen der tandheelkunst geroepen voelt, zich onderwerpt aan de examens voor arts of tandarts. Het gevolg zal ook zijn, dat wie dit niet doet en toch de tandheelkunde gaat beoefenen zich in de regel bewust zal zijn iets te doen, dat vele anderen uit zedelijke of legale overwegingen (al zal hij die misschien niet delen) menen niet te mogen doen. Het gevolg zal tenslotte zijn, dat wie het beroep van arts of tandarts kiest genoopt is in zijn berekeningen te betrekken de economische betekenis van enerzijds een lange, kostbare en bepaalde gaven eisende studie, anderzijds de kans op inkomsten, die mede wordt bepaald door de omstandigheid, dat in ieder geval niet een onbegrensd aantal mensen die studie zal willen en kunnen volbrengen. Waar nu dit alles het geval is — en dit schijnt mij voor onze samenleving onbetwistbaar — daar zal men naar mijn mening in ieder geval moeten erkennen — verder ga ik voor het ogenblik nog niet — dat de omstandigheid, dat onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst in strijd is met het geschreven recht, een constellatie schept, die van invloed kan zijn voor de vraag, of wellicht een ongeschreven norm artsen en tandartsen tegen mededinging van onbevoegden beschermt. Alvorens nu de vraag te beantwoorden, of zulk een norm inderdaad moet worden aangenomen, zal het, meen ik, verhelderend kunnen werken wanneer wij een ogenblik het antwoord in beschouwing nemen, dat het Hof gegeven heeft op de vraag: of in ons geval wellicht een ongeschreven norm geschonden was. Het Hof antwoordt ontkennend met de motivering: dat onbevoegden verplicht zijn zich van uitoefenen van de tandheelkunst te onthouden om der wille van de volksgezondheid en niet om der wille van bevoegde tandartsen. Ik meen' dat deze probleemstelling, waarvan het Hof uitgaat en die op het eerste gezicht niet onredelijk schijnt, ernstige bezwaren heeft. Het minste is nog dat zij min of meer suggestief is. Wanneer de verschillende gronden, die een handeling onbehoorlijk doen zijn, er een is, die onbetwist is en sterk spreekt, zoals in dit geval het belang der volksgezondheid, dan is het een ietwat hachelijk gedachten- of liever: gevoelsexperiment om te vragen: of er wellicht nog een andere is. De eerste immers is afdoende en belet daardoor, dat een andere nog een duidelijk merkbare reactie van ons gevoel zal gaande maken. Bovendien echter — en dit bezwaar is meer principieel — meen ik, dat de vraagstelling, die overigens door de formule van Uw arrest van 1919 min of meer wordt aan de hand gedaan, te subjectivistisch is, te weinig rekening houdt met de sterke mate van objectivering, die toch ongetwijfeld aan het schuldbegrip van het burgerlijk recht en dan a fortiori aan het begrip onrechtmatigheid,

159

ook waar dit in zijn onbeschreven vorm min of meer met de schuld ineenvloeit, eigen is. Het past niet in het burgerlijk recht om te vragen: 'was de benadeling van de tandartsen een grond, die zozeer van het onbevoegd uitoefenen van de tandheelkunst zou moeten afschrikken, dat ieder die daardoor niet afgeschrikt wordt noodzakelijk een moreel verwijt treft?' Men moet veeleer vragen: 'is van het objectieve standpunt van de rechtsorde de benadeling van bevoegden een omstandigheid van zo duidelijke ongewenstheid en afkeurenswaardigheid, dat bij miskenning daarvan, vergoeding van de veroorzaakte schade als een juiste belangenwaardering moet worden beschouwd?' Stelt men de vraag zo, dan zal men, zo zou ik menen, minst genomen niet met het Hof kunnen zeggen, dat het belang van de bevoegden als door het recht beschermd belang zelfs niet in aanmerking komt. Ik voor mij zou menen, dat het niet alleen als zodanig in aanmerking komt, maar in de verhouding: tandarts-onbevoegde, gegeven de omstandigheden, zoals die heden ten dage in ons land zijn, tot onrechtmatigheid jegens de tandarts moet doen concluderen. Ik meen, dat, wanneer de wet voor de bevoegdheid om de tandheelkunst uit te oefenen een zo moeilijke, langdurige en kostbare opleiding eist als die van tandarts thans is en wanneer de ondervinding leert — hetgeen trouwens niet al te verwonderlijk is — dat de toepassing van de strafwet geen tegenmotief van voldoende kracht tegen onbevoegde uitoefening is, de rechtsorde bij juiste waardering van belangen haar civiele bescherming aan de bevoegden behoort te verlenen. De erkenning van ongeschreven normen bij Uw arrest van 1919 heeft dan tengevolge, dat het oordeel: dat de rechtsorde dit behoort te doen — althans wanneer men mag aannemen, dat het bij de leden der gemeenschap overwegend erkenning zal vinden — een norm insluit, die dit inderdaad doet. Ik houd dus onderdeel 2 van het middel voor gegrond. Uit het voorafgaande volgt, dat ik geenszins een stelling voor alle met wetskennis samenhangende concurrentie zou willen opstellen. Integendeel ik meen (zoals ik reeds meende in mijn opstel in het Juristenblad van 1940, blz. 385 e.v. en 413 e.v., in tegenstelling tot dat in het N.J.B. 1934, blz. 618 e.v.) dat de vraag voor elk beroep en voor elke wettelijke verbodsbepaling afzonderlijk moet worden gesteld en zelfs binnen de grenzen van de in het recht onvermijdelijke generalisatie, soms naar verschil en wisseling van omstandigheden een verschillend antwoord zal eisen. De uitsluiting van onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade als gevolg van concurrentie, waarbij men enige rechtsnorm schendt, is zelfs naar mijn mening het voornaamste praktische belang van de relativiteitsleer. Opgemerkt zij verder nog, dat ik in de literatuur geen andere meningen verdedigd heb gevonden dan zodanige die de figuur: dat strijd met een geschreven norm bijdraagt tot strijdigheid met een ongeschreven norm, in ieder geval bestaanbaar achten. Voor het overige is hier groot verschil in redenering en vermoedelijk ook wel in draagwijdte der consequentie. Een duidelijke, hetzij uitgesproken, hetzij impliciete verwerping van de slotsom, waartoe ik voor het onderhavige geval kom trof ik niet aan. Verwezen zij naar Smits en Wolfsbergen ter reeds aangehaalde plaatse; van de Grinten, N.J.B. 1939, blz. 179; Pfeffer, N.V. XIX, blz. 13; J.M. Polak, Sociaal-Economische wetgeving I blz. 297 en 335; Slagter, De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad, blz. 278 e.v. en Asser-Rutten, blz. 353 e.v. Het buitenlandse recht is niet goed vergelijkbaar, omdat Frankrijk en België de relativiteitsleer niet kennen, Duitsland en Zwitserland daarentegen niet de ruime formule van Uw arrest van 1919. Slechts zij gewezen op de interessante beschouwingen over de relativiteitsleer bij Ronse, Aanspreek op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, blz. 70–94. De beschouwingswijze van het Hof, volgens welke reeds de stellingen van de oorspronkelijke eisers hun vordering niet konden dragen, heeft ertoe geleid, dat verschillende grieven van verweerder onbesproken zijn gebleven, zo met name de ontkentenis van een deel der hem toegeschreven handelingen en een betwisting van de mogelijkheid van schade voor eisers. Er zal dus terugwijzing moeten volgen. Ik concludeer, dat Uw Raad het arrest waarvan beroep vernietige en de zaak verwijze naar het Hof te 's-Hertogenbosch enz.

160

NJ 2008, 576 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 april 2007 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: C06/081HR Conclusie: A-G Spier LJN: AZ8751 Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2007:AZ8751, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑04‑2007; ECLI:NL:PHR:2007:AZ8751, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑01‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑03‑2006 Wetingang: BW art. 6:162; Verdrag betreffende de status van vluchtelingen art. 17 Brondocument: HR, 13-04-2007, nr C06/081HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Onrechtmatige daad Staat door ten onrechte aan vluchteling vluchtelingenstatus te onthouden: materiële schadevergoeding wegens onmogelijkheid inkomen uit arbeid te verwerven?; relativiteitsvereiste. Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Dit betekent echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde) arbeid te verwerven. Het recht in Nederland betaalde arbeid te verrichten vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating die plaatsvindt om humanitaire redenen, teneinde de vluchteling te beschermen tegen vervolging in het land van herkomst, strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Als de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schending te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade wegens verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade. SamenvattingNaar boven Het gaat in deze zaak om een vluchtelinge wier aanvraag om toelating als vluchteling aanvankelijk is afgewezen. Vijf jaar na dato is haar bezwaar tegen die beslissing gegrond verklaard en is zij alsnog toegelaten als vluchteling. Vervolgens is zij betaalde arbeid gaan verrichten. In deze procedure vordert zij vergoeding van schade wegens verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade, stellende dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door haar pas vijf jaar na datum aanvraag de vluchtelingenstatus te geven waarop zij van meet af aan aanspraak had en dat zij de gevorderde schade heeft geleden omdat zij als gevolg van dat onrechtmatig handelen gedurende die periode niet in staat was de arbeidsmarkt te betreden. Het hof heeft geoordeeld dat het recht om arbeid te verrichten een belang is dat mede door de toelating als vluchteling wordt beschermd. Het overwoog daartoe dat de toelating als vluchteling er mede toe strekt het de vluchteling mogelijk te maken een nieuw bestaan op te bouwen en verwees naar art. 17 van het Vluchtelingenverdrag, dat aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen het recht op het verrichten op loonvormende arbeid toekent. Het middel bestrijdt het hiervoor weergegeven oordeel van het hof en treft doel. Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven. Het recht in Nederland betaalde arbeid te verrichten vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating vindt plaats om humanitaire redenen, teneinde hem te beschermen tegen vervolging in het land van

161

herkomst. Zij strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven speelt bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol en de Staat dient bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening te houden. Als de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schending te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade als hier is gevorderd. Partij(en)Naar boven De Staat (Ministerie van Justitie), te 'sâ€‘Gravenhage, eiser tot cassatie, adv.: mr. G. Snijders, tegen P. Yazdanlatif, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. K. Aantjes. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 2.1 De eerste grief van Yazdanlatif richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de Staat geschonden norm (door haar ten onrechte niet toe te laten als vluchteling) niet strekt tot bescherming van de belangen waarin Yazdanlatif stelt te zijn geschaad (verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade). Het hof overweegt het volgende. 2.2 Het is duidelijk dat een vluchteling primair moet worden beschermd tegen vervolging in het land van herkomst. Deze bescherming wordt reeds geboden door de vluchteling niet uit te zetten. Echter, naast deze bescherming biedt de toelating als vluchteling in Nederland rechten die personen zonder verblijfsvergunning hier in beginsel niet hebben. De toelating als vluchteling strekt er aldus (mede) toe het de vluchteling mogelijk te maken hier een nieuw bestaan op te bouwen. Daartoe is onder meer in artikel 17 van het Vluchtelingenverdrag het recht op het verrichten van loonvormende arbeid aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen toegekend. Mitsdien is het recht om arbeid te verrichten mede een belang dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd. Grief I is gegrond. 2.3 Dit brengt met zich dat beoordeeld moet worden of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de asielaanvraag op 28 november 1994 af te wijzen, het bezwaar daartegen op 28 oktober 1996 ongegrond te verklaren en Yazdanlatif vervolgens tot 16 juli 1999 niet toe te laten als vluchteling. 2.4 Indien een besluit wordt vernietigd wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift of met een rechtsbeginsel, staat de onrechtmatigheid in beginsel vast. De beslissing op bezwaar van 28 oktober 1996 is zowel met betrekking tot de nietontvankelijkheid als met betrekking tot de kennelijke afwezigheid van gevaar voor vervolging door de rechtbank vernietigd. De beslissing op bezwaar ten aanzien van de ontvankelijkheid kan het hof hier verder buiten beschouwing laten. Immers, bij onrechtmatigheid van die beslissing in dit opzicht staat niet vast dat Yazdanlatif daardoor schade heeft geleden. Dat is pas het geval vanaf het tijdstip waarop Yazdanlatif had moeten worden toegelaten. Omtrent de vraag vanaf welk moment de Staat haar had moeten toelaten als vluchteling en onrechtmatig handelde door dat niet te doen, overweegt het hof het volgende. 2.5 De beslissing op bezwaar van 28 oktober 1996 aangaande de kennelijke afwezigheid van gevaar voor vervolging is door de rechtbank vernietigd, omdat deze beslissing niet op een zorgvuldige wijze en in strijd met artikel 3:2 van de Awb is voorbereid. Gelet op de beslissing van 16 juli 1999, waarbij Yazdanlatif is toegelaten als vluchteling, moet worden aangenomen dat, indien de beslissing van 28 oktober 1996 wel zorgvuldig was voorbereid conform de eisen van artikel 3:2 Awb, Yazdanlatif met deze beslissing had moeten worden toegelaten als vluchteling. Daaraan kan niet afdoen de stelling van de

162

Staat dat door de rechtbank gesignaleerde tegenstrijdigheden ogenschijnlijk zijn en dat er niet is teruggekomen op het individuele ambtsbericht van 19 juni 1996. Op grond van de beslissing van 16 juli 1999 staat immers vast dat een en ander niet tot afwijzing van de asielaanvraag had mogen leiden. Evenmin speelt een rol dat Yazdanlatif, zoals de Staat in eerste aanleg heeft gesteld, na de zitting van 27 mei 1997 nog nadere stukken heeft overgelegd. Yazdanlatif heeft onbetwist aangevoerd dat dit stukken zijn aangaande de verslechtering van haar gezondheidstoestand en uit niets kan blijken dat deze stukken voor de vaststelling van het vluchtelingenschap van Yazdanlatif van belang waren. Op grond van het voorgaande staat vast dat de beslissing van 28 oktober 1996 om Yazdanlatif niet als vluchteling toe te laten onrechtmatig was. Alle relevante stukken waren toen aanwezig. Yazdanlatif had toen wel moeten worden toegelaten. Door dit niet te doen heeft de Staat met deze beslissing van 28 oktober 1996 onrechtmatig jegens haar gehandeld. 2.6 Dat laatste kan echter niet worden vastgesteld ten aanzien van het besluit van 28 november 1994. Uit de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 1998 waarbij de beslissing op bezwaar werd vernietigd, blijkt dat Yazdanlatif, nadat zij op 29 september 1994 informatie aan de contactambtenaar had gegeven en op 11 oktober 1994 aanvullende informatie, op 8 november 1995 (dus nadat het besluit van 28 november 1994 al was genomen) nieuwe informatie aangaande haar activiteiten in Iran heeft gegeven, kennelijk omdat dit van belang kon zijn voor de beslissing of Yazdanlatif gegronde vrees voor vervolging had. Uit niets blijkt dat deze nieuwe informatie reeds eerder bij de Staat bekend was of kon zijn. Gezien de aard van de informatie en nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, moet worden aangenomen dat deze nadere informatie een mede beslissende rol heeft gespeeld bij de beslissing om Yazdanlatif in Nederland toe te laten als vluchteling. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de Staat Yazdanlatif reeds bij besluit van 28 november 1994, toen hij de nadere informatie nog niet had, als vluchteling had moeten toelaten. 2.7 Dat de beslissing op bezwaar van 28 oktober 1996 te laat is genomen, zodat de Staat daarom op een eerder moment al onrechtmatig heeft gehandeld door Yazdanlatif nog niet toe te laten als vluchteling, kan niet worden vastgesteld. Tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar is voorafgaand aan 28 oktober 1996 nimmer beroep ingesteld en toentertijd is ook geen besluit vernietigd om reden dat er eerder moest zijn beslist. De burgerlijke rechter moet er daarom van uitgaan dat de beslissing van 28 oktober 1996 tijdig was. 2.9 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Staat inzake het niet toelaten als vluchteling eerst met de beslissing van 28 oktober 1996 onrechtmatig jegens Yazdanlatif heeft gehandeld. De Staat moet daarom de schade vergoeden die Yazdanlatif vanaf 28 oktober 1996 heeft geleden doordat zij toen niet is toegelaten als vluchteling. 3.1 Yazdanlatif heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden doordat zij niet in staat was de arbeidsmarkt te betreden. Zij vordert vergoeding van het verschil tussen het salaris dat zij na toelating kon verdienen en de verstrekking die zij heeft ontvangen. Dit verschil berekent zij over de periode vanaf 1996 tot december 1999 (42 maanden) op â‚Ź 26.493,13. Zij vordert wettelijke rente hierover vanaf 28 november 1994 en een belastinggarantie. Voorts vordert zij vergoeding voor pensioenschade. 3.2 Nadat Yazdanlatif op 16 juli 1999 was toegelaten, is zij per 1 januari 2000 gaan werken. Dit betekent dat zij (ongeveer) een half jaar nodig heeft gehad om werk te vinden. Het hof ziet geen grond om aan te nemen dat dat anders zou zijn geweest als zij op 28 oktober 1996 was toegelaten. Zij was toen reeds lang genoeg in Nederland om voldoende geĂŻntegreerd te zijn om te werken. De Staat heeft niet betwist dat Yazdanlatif kort na haar komst in Nederland bij een Nederlands gezin is gaan wonen, zodat haar integratie is bespoedigd. Evenmin heeft de Staat weersproken dat er personeelstekort was in de gezondheidszorg, zodat Yazdanlatif met haar beroep (operatie-assistente) ook

163

in 1996 aan werk zou zijn gekomen. Daarom gaat het hof ervan uit dat Yazdanlatif bij toelating op 28 oktober 1996 vanaf 1 april 1997 werk zou hebben gehad. Vanaf die datum moet schade door verlies aan arbeidsvermogen en pensioenschade worden vergoed. 3.3 De hoogte van de door Yazdanlatif gestelde bedragen van het salaris en de verstrekkingen en de berekening van het netto verschil, zijn niet betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Nu deze berekening voor verlies van arbeidsvermogen is gemaakt over de periode vanaf 1 juli 1996 tot 1 januari 2000 (zijnde 42 maanden), terwijl Yazlandatif die schade alleen over de periode vanaf 1 april 1997 tot 1 januari 2000 (zijnde 33 maanden) op de Staat kan verhalen, stelt het hof het schadebedrag vast op 33/42 deel van het gevorderde, zijnde € 20.815-. 3.4 Tegen de gevorderde belastinggarantie (welke het hof begrijpt als hierna bij de beslissing vermeld) is geen verweer gevoerd. Gelet hierop en op de aard van deze vordering — de Staat hoeft alleen te betalen indien en voorzover de fiscus er van uit mocht gaan dat over de schadevergoeding ter zake van verlies van arbeidsvermogen loonheffing moet worden betaald — kan zij worden toegewezen. 3.5 De ingangsdatum voor de wettelijke rente kan niet eerder zijn dan de dag waarop de te vergoeden schade daadwerkelijk is geleden. De vordering tot vergoeding van wettelijke rente over het bedrag voor verlies aan arbeidsvermogen kan daarom niet worden toegewezen vanaf 28 november 1994. De schade werd immers pas geleden (telkens) wanneer wegens het ontbreken van toelating niet kon worden gewerkt. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen telkens vanaf de maand waarin (verder) verlies aan arbeidsvermogen is geleden. Hiervoor wordt het verlies per maand, ex aequo et bono, vastgesteld op 1/33 deel van het hiervoor genoemde totale verlies aan arbeidsvermogen, derhalve op (afgerond) € 631 per maand. De vervaldatum voor deze maandbedragen is telkens op de laatste dag van de maand, vanaf 30 april 1997 tot en met 31 december 1999. 3.6 De vordering inzake de pensioenschade is niet betwist en gelet op het voorgaande toewijsbaar over de periode vanaf 1 april 1997 tot 1 januari 2000. In de schadestaatprocedure kan de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de pensioenschade worden meegenomen, als voor dergelijke rente gezien de aard van de schade plaats is. 4.1 De tweede grief van Yazdanlatif richt zich tegen afwijzing van de vordering tot vergoeding van smartengeld. Zij heeft gesteld dat de lange duur van de asielprocedure tot ernstige psychische klachten heeft geleid. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een verklaring van 19 juni 1998 overgelegd van haar behandelend psycholoog en teamleider, die verklaren dat het jarenlange wachten op de beslissing omtrent de verblijfsstatus haar geestelijke gezondheid ernstig schaden en zij dientengevolge een sterk beroep moet doen op de hulpverlening in de geestelijke gezondheidszorg, en voorts een verklaring van 17 augustus 2001 van een psychiater en een psycholoog die verklaren dat in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat te lange asielprocedures een zeer negatief effect hebben op de geestelijke toestand van cliënten. Voorts heeft zij bij haar op 13 augustus 2002 genomen conclusie van repliek aangegeven dat een onafhankelijk onderzoek door een psycholoog weinig nut heeft, aangezien het inmiddels veel beter met haar gaat. Een bewijsaanbod heeft zij in hoger beroep niet gedaan. 4.2 In het algemeen geldt dat lang wachten voor de betrokkene belastend is, maar niet dat dit reeds vanwege de zware last daarvan tot psychisch letsel leidt. Over Yazdanlatif kan het hof niet méér vaststellen dan dat zij volgens haar behandelend psycholoog een sterk beroep op de hulpverlening in de geestelijke gezondheidszorg heeft gedaan omdat zij op de beslissing omtrent haar verblijfsstatus moest wachten. Voorzover op grond van genoemde verklaring al kan worden aangenomen dat de geestelijke gezondheid van

164

Yazdanlatif door het wachten vanaf 28 oktober 1996 is geschaad, heeft zij daarvoor hulp gekregen en is de schade van voorbijgaande aard geweest Yazdanlatif stelt ook zelf dat het nu met haar veel beter gaat Daarom kan niet worden vastgesteld dat er sprake is van geestelijk letsel dat zo ernstig is dat het een aantasting in de persoon oplevert. Nader bewijs heeft Yazlandatif in appel niet aangeboden, terwijl zij zelf in eerste aanleg heeft gesteld dat een onafhankelijk onderzoek door een psycholoog waarschijnlijk weinig nut heeft De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de smartengeldvordering niet kan worden toegewezen. Grief II is ongegrond. 5 Wegens gegrondheid van grief I zal het bestreden vonnis worden vernietigd en de vordering van Yazdanlatif worden toegewezen als navermeld. De Staat zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. (enz.) UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht, met name van art. 17 Vluchtelingenverdrag, art. 15 leden 1 en 2 Vreemdelingenwet (1965) en/of art. 6:163 BW, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 2.2 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: De te dezen door de Staat geschonden norm behelst, kort gezegd, dat de Staat niet aanstonds juist heeft beslist op de aanvraag van verweerster in cassatie tot toelating als vluchteling tot Nederland overeenkomstig art. 15 leden 1 en 2 van de toenmalige Vreemdelingenwet. Naar de Staat heeft aangevoerd en door de Rechtbank in eerste aanleg van deze procedure is onderschreven, strekt deze norm niet tot bescherming van het vermogensbelang dat de aanvrager van de toelating erbij heeft om aanstonds te kunnen toetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt, en verplicht de overtreding van deze norm dus niet tot vergoeding van eventuele inkomens- en pensioenderving waarvan gesteld kan worden dat de aanvrager die heeft geleden doordat hij als gevolg van genoemde normovertreding niet aanstonds hier te lande betaalde arbeid heeft kunnen verrichten. Ten onrechte komt het Hof op dit punt in rov. 2.2 van zijn arrest tot een ander oordeel. Juist is in het onderhavige verband het oordeel van het Hof in rov. 2.2 dat aan de toelating tot Nederland als vluchteling rechten zijn verbonden die ertoe strekken om de vluchteling in staat te stellen hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen, waaronder het recht om betaalde arbeid te verrichten. Art. 17 Vluchtelingenverdrag, waarop namens verweerster in cassatie een beroep is gedaan en waarnaar het Hof bij zijn oordeel verwijst, houdt inderdaad in, kort gezegd, dat aan toegelaten vluchtelingen — in verband met de mogelijkheid om nieuw bestaan op te bouwen — het recht op loonarbeid moet worden toegekend door de bij het Verdrag aangesloten staten. Onjuist is evenwel het oordeel van het Hof in rov. 2.2 dat erop neerkomt dat de toelating als vluchteling ertoe strekt om de vluchteling in staat te stellen door arbeid inkomen te verwerven en/of dat het recht om hier te lande arbeid te verrichten mede een belang is dat door de toelating ais vluchteling wordt beschermd. Het recht om betaalde arbeid te verrichten betreft slecht een — vanzelfsprekend, in art. 17 Vluchtelingenverdrag neergelegd en in de Nederlands regelgeving (in de te dezen relevante periode: het toenmalige art. 4 lid 1 en lid 2 aanhef en sub a Wet arbeid vreemdelingen jo artt. 10 lid 1 aanhef en sub b en 15 van de toenmalige Vreemdelingenwet) dan ook meer concreet uitgewerkt — nevengevolg van de toelating als vluchteling om deze in staat te stellen een nieuw bestaan op te bouwen. De toelating is daar echter als zodanig niet op gericht; het gaat niet om een recht waar het bij de toelating om te doen is of dat bij de toelatingsbeslissing een rol behoort te spelen. De te dezen door de Staat geschonden norm strekt er dan ook niet mede toe om de vluchteling tegen de hier aan de orde zijnde vermogensschade (inkomens- en pensioenderving) te beschermen. Het oordeel dat het Hof in rov. 2.2 geeft, is dan ook rechtens onjuist. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten

165

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende in rov. 1.1 – 1.5 van het in cassatie bestreden arrest door het Hof te 's‑Gravenhage vastgestelde feiten. 1.2 Yazdanlatif is afkomstig uit Iran. Zij heeft op 14 september 1994 in Nederland aanvragen ingediend om toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf. 1.3 Op 28 november 1994 is de aanvraag om toelating als vluchteling niet-ontvankelijk verklaard omdat Yazdanlatif zich niet onverwijld had gemeld bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen. Ook de aanvraag om een vergunning tot verblijf is niet ingewilligd. Daarnaast is overwogen dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat er geen gevaar bestaat voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag of de Vreemdelingenwet. 1.4 Het tegen deze beslissing ingediende bezwaarschrift is bij beslissing van 28 oktober 1996 ongegrond verklaard. 1.5 Het tegen deze beslissing ingediende beroep is bij beslissing van 6 mei 1998 van de Rechtbank 's‑Gravenhage (zittingsplaats 's‑Hertogenbosch) gegrond verklaard. 1.6 Op 8 september 1998 is namens Yazdanlatif beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op bet bezwaarschrift.[1.] Bij uitspraak van 18 juni 1999 is dat beroep door de Rechtbank gegrond verklaard.[2.] 1.7 Bij beslissing van 18 juli 1999 heeft de Staatssecretaris van Justitie[3.] het bezwaar gegrond verklaard en Yazdanlatif toegelaten als vluchteling. 1.8 Per 1 januari 2000 is Yazdanlatif gaan werken als sterilisatieassistent in het Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein tegen een bruto maandsalaris van ƒ 3.145. Tot die tijd ontving zij vanaf juli 1996 voor haarzelf en haar dochter RvA-verstrekkingen van in totaal € 14.031,82. 1.9 Yazdanlatif heeft op 2 juli 2001 een verzoek tot schadevergoeding ingediend bij de Staat, dat hij op 21 november 2001 heeft afgewezen.[4.] 2. Procesverloop 2.1.1 Op 8 februari 2002 heeft Yazdanlatif de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's‑ Gravenhage. Zij heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding, ten dele op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen. 2.1.2 Aan deze vordering heeft Yazdanlatif, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar pas vijf jaar na datum aanvraag de vluchtelingenstatus, waarop zij van meet af aan aanspraak had, toe te kennen. 2.2 De Staat heeft de vordering in alle onderdelen bestreden. Thans is nog slechts van belang dat de Staat de relativiteit heeft bestreden: de erkenning als vluchteling heeft niet als doel de vluchteling in staat te stellen de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden en zich een inkomen te verwerven (cva onder 6). De Staat heeft dit bij cvd nader uitgewerkt: de Vreemdelingenwet beoogt niet de vermogensrechtelijke belangen van vluchtelingen te beschermen. Dat is ‘hooguit’ een ‘niet-relevant neven-effect’ (onder 4). 2.3.1 Bij vonnis van 16 april 2003 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. 2.3.2

166

Volgens de Rechtbank heeft de Staat met het geven van de beschikking van 28 oktober 1996 ‘in beginsel’ onrechtmatig gehandeld (rov. 3.1 met nadere uitwerking in rov. 3.3). 2.3.3 De geschonden norm strekt, volgens de Rechtbank, evenwel niet tot bescherming van het verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade. Immers heeft de erkenning als vluchteling primair tot doel om bescherming te bieden tegen het terugsturen naar het land van herkomst. Het op art. 17 van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 1951[5.] gebaseerde recht om de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden en zich op die manier een inkomen te verwerven, is niet meer dan een neveneffect van de erkenning als vluchteling. Ook de wettelijke regelingen inzake de beslistermijnen beogen niet de vermogensrechtelijke positie ‘van de betrokkene’ te beschermen (rov. 3.6). 2.3.4 De vordering wegens immateriële schade wordt op andere grond afgewezen (rov. 3.7). 2.4 Yazdanlatif heeft hoger beroep ingesteld. De Staat heeft het beroep bestreden. 2.5.1 In zijn arrest van 8 december 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de Staat veroordeeld tot betaling van € 20.815 ter zake van verlies van arbeidsvermogen, de eventueel aan Yazdanlatif te dier zake op te leggen naheffingsaanslag(en), zomede de pensioenschade tussen 1 april 1997 en 1 januari 2000, nader op te maken bij staat. Voor het overige wijst het de vorderingen af. 2.5.2 Voor zover thans van belang heeft het Hof overwogen: ‘2.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de Staat geschonden norm (door haar ten onrechte niet toe te laten als vluchteling) niet strekt tot bescherming van de belangen waarin Yazdanlatif stelt te zijn geschaad (verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade). Het Hof overweegt het volgende. 2.2 Het is duidelijk dat een vluchteling primair moet worden beschermd tegen vervolging in het land van herkomst. Deze bescherming wordt reeds geboden door de vluchteling niet uit te zetten. Echter, naast deze bescherming biedt de toelating als vluchteling in Nederland rechten die personen zonder verblijfsvergunning hier in beginsel niet hebben. De toelating als vluchteling strekt er aldus (mede) toe het de vluchteling mogelijk te maken hier een nieuw bestaan op te bouwen. Daartoe is onder meer in artikel 17 van het Vluchtelingenverdrag het recht op het verrichten van loonvormende arbeid aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen toegekend. Mitsdien is het recht om arbeid te verrichten mede een belang dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd.’ 2.5.3 In rov. 2.3 – 2.6 geeft het Hof aan dat en waarom het besluit van 28 oktober 1996 onrechtmatig was, anders dan het besluit van 28 november 1994. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 2.5.4 In rov. 4 komt het Hof — in cassatie evenmin bestreden — tot de slotsom dat de smartengeldvordering niet kan worden toegewezen. 2.6 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Yazdanlatif heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Yazdanlatif nog heeft gedupliceerd. 3. Inleidende opmerkingen 3.1 Uit het slot van de s.t. van mr Snijders valt af te leiden dat de Staat de onderhavige procedure als principieel ziet. Dat valt in zoverre te begrijpen dat: a.

167

het allicht gaat om een niet onaanzienlijk aantal gevallen, al wordt daaromtrent niets (concreets) gesteld; b. de onderhavige aansprakelijkheid, naar mr Snijders met juistheid opmerkt, (in feite) een risico-aansprakelijkheid is. 3.2 In casu heeft het Hof — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat de Staat een verwijt valt te maken (rov. 2.5). Het Hof spreekt immers van onzorgvuldige voorbereiding van de beslissing van 1986. Daarom gaat het in deze zaak niet om een risicoaansprakelijkheid. Hierna ga ik, à la barbe van het middel, nog kort in op de vraag of dat voor de kwestie die thans aan de orde is van belang is. 3.3 De Staat is al geruime tijd bekend met vorderingen als de onderhavige en, naar mag worden aangenomen, met de olievlekwerking die toewijzing daarvan zou kunnen hebben. De onderhavige procedure is begin 2002 geëntameerd. Zoals hierna nog zal blijken staat deze procedure niet op zich. 3.4 Ik veroorloof mij de vraag op te werpen of de Staat (en met name Regering en StatenGeneraal) geporteerd zijn voor een beperking van aansprakelijkheid in dit soort zaken. Bij bevestigende beantwoording van die vraag zou men zich hebben kunnen voorstellen dat deze kwestie inmiddels bij de wet zou zijn geregeld, uiteraard binnen de grenzen van internationale regels als bedoeld in art. 94 Gw. Het achterwege laten van zodanige wetgeving heeft immers als voorzienbaar gevolg dat de rechter deze kwestie zal moeten beslechten, zonder dat op voorhand duidelijk is dat hij een dam tegen dit soort vorderingen zal (kunnen) opwerpen. 3.5.1 De Staat heeft, eveneens met juistheid, benadrukt dat aanvragen als de onderhavige ‘zo snel mogelijk op de juiste wijze’ moeten worden beslist (s.t. mr Snijders onder 2.8). Vergis ik me dat het volgen van dit behartenswaardige uitgangspunt ertoe zal leiden dat het aantal claims buitengewoon beperkt zal zijn? 3.5.2 Zou het niet zo zijn dat aanvankelijk onjuiste beslissingen, waarvan de Staat geen verwijt valt te maken, (veelal) ten volle zullen zijn te herleiden tot verkeerde, onduidelijke of ontoereikende informatie van de vreemdeling? Zouden vorderingen in dergelijke gevallen niet gedoemd zijn te stranden op de klippen van art. 6:101 BW? 3.6 Zou men aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige in gevallen waarin de Staat niets te verwijten valt, willen afhouden, dan zie ik nog twee andere mogelijkheden: a. oordelen dat de vreemdelingenwetgeving, buiten gevallen waarin de Staat iets te verwijten valt, niet strekt tot bescherming van deze belangen. Ik kom daarop onder 4 nog kort terug. Voor gevallen waarin van een verwijt wél sprake is, komt het dan aan op de vraag waartoe de geschonden betamelijkheidsmaatstaf strekt. In beginsel is niet goed in te zien dat deze zich niet zou uitstrekken tot vermogensbelangen als hier in geding. Daarbij valt te bedenken dat, in beginsel, alle voorzienbare schade voor vergoeding in aanmerking komt. Weliswaar is in de loop van de parlementaire geschiedenis het standpunt van de wetgever op dit punt licht gewijzigd, maar nog steeds wordt tot uitgangspunt genomen dat ‘een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden en dat wel ter bescherming tegen alle schade die aan de dader op de voet van (…) [thans: art. 6:98] (…) kan worden toegerekend’.[6.] Anders gezegd: vorderingen die stranden op de klip der relativiteit zullen uitzondering zijn; b. de Hoffmann la Roche-doctrine[7.] buiten toepassing verklaren voor deze en dergelijke gevallen. Ondanks de op zich overtuigende motivering die Uw Raad voor de daarin aanvaarde aansprakelijkheid heeft gegeven,[8.] heb ik van meet af aarzelingen gehad over deze leer. De kans dat Uw Raad daarop (voor dit soort situaties) een uitzondering

168

zou willen maken, in die zin dat alleen aansprakelijkheid voor aan de Staat te maken verwijt wordt aangenomen, acht ik bepaaldelijk klein. 3.7 Voor de betekenis van het relativiteitsleerstuk geldt de in het Duwbak Linda-arrest geformuleerde maatstaf.[9.] 4. Bespreking van het middel 4.1.1 Het middel bevat één rechtsklacht die zich richt tegen rov. 2.2. Het Hof zou met name art. 15 leden 1 en 2 Vreemdelingenwet en art. 17 Vluchtelingenverdrag hebben geschonden door deze bepalingen een te ruime strekking toe te dichten. 4.1.2 De Staat acht juist dat ‘aan de toelating tot Nederland als vluchteling rechten zijn verbonden die ertoe strekken om de vluchteling in staat te stellen hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen, waaronder het recht om betaalde arbeid te verrichten.’ 4.1.3 Onjuist zou evenwel zijn 's Hofs oordeel dat erop neerkomt dat de toelating als vluchteling ‘ertoe strekt om de vluchteling in staat te stellen door arbeid inkomen te verwerven en/of dat het recht om hier te lande arbeid te verrichten mede een belang is dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd.’ 4.1.4 Het recht om betaalde arbeid te verrichten betreft, nog steeds volgens het middel, ‘slechts een nevengevolg van de toelating als vluchteling om deze in staat te stellen een nieuw bestaan op te bouwen. De toelating is daar echter als zodanig niet op gericht. Het gaat niet om een recht waar het bij de toelating om te doen is of dat bij de toelatingsbeslissing een rol behoort te spelen.’ 4.1.5 De Staat trekt hieruit de conclusie dat de geschonden norm er dan ook niet mede toe strekt om de vluchteling tegen de hier aan de orde zijnde vermogensschade (inkomensschade en pensioenderving) te beschermen. 4.2 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, de beslissing van 28 oktober 1996 onrechtmatig geacht (rov. 2.5). Het komt daarom aan op het recht zoals dat op die datum gold. 4.3.1 Ik stel voorop dat het betoog van de Staat, hoe knap ook geformuleerd, iets artificieels heeft. Hoewel er inderdaad enig licht kan zitten tussen de opvatting die hij juist (4.1.2) en die welke hij onjuist acht (4.1.3), is het verschil m.i. flinterdun. Op het eerste gezicht is niet gemakkelijk in te zien hoe een regeling er (mede) toe kan strekken dat een vreemdeling elders een nieuw bestaan opbouwt (welke opvatting de Staat juist acht), maar eraan in de weg staat dat de schade als gevolg van het aan de Staat toe te rekenen niet kunnen opbouwen van zo'n bestaan voor vergoeding in aanmerking komt. 4.3.2 De opvatting die de Staat bepleit, heeft, met alle respect, iets weg van de ‘veelszins merkwaardigen toestand’ waarin het vreemdelingenrecht volgens de adviescie. van 1937 verkeerde.[10.] 4.4.1 De door de Staat gepropageerde leer van het neven-gevolg is weinig aantrekkelijk omdat deze talloze ragen oproept. Zou niet met evenveel — of beter: even weinig — recht betoogd kunnen worden dat de regel dat men niet door rood licht mag rijden slechts strekt tot bescherming van de verkeersveiligheid? En dat schade die andere verkeersdeelnemers lijden wanneer een derde door rood licht rijdt slechts een nevengevolg is dat de regel niet beoogt te beschermen? 4.4.2

169

En wanneer men deze gedachte te wild zou vinden: beoogt de regel dan bescherming te bieden tegen inkomensschade van een blijvend invalide jeugdige die nimmer zal kunnen werken? Of biedt hij bescherming tegen de schade die het gevolg is van een operatie die valt te herleiden aan een ongeval toe te schrijven letsel? Of zijn dat slechts nevengevolgen? Zoals hierna onder 4.16.2 nog zal blijken, heeft J.E.M. Polak zich vergelijkbare vragen gesteld. 4.5 Weinigen zullen in gevallen als zo-even genoemd de stelling willen verdedigen dat art. 6:163 BW aan vergoeding in de weg staat. Is het verschil met de onderhavige casus werkelijk groot? En, belangrijker, is er wel een rechtens (voldoende) relevant verschil? 4.6 Voor het geval Uw Raad zou menen dat het middel niet aanstonds faalt op de 4.1.2 genoemde grond — de eigen stelling van de Staat — ga ik er ten gronde op in. 4.7 Ten tijde van de onrechtmatige gedraging van de Staat was het recht om arbeid te verrichten neergelegd in de artikelen 2 en 4 Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De artikelen luidden, voor zover van belang: ‘Art. 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 2. (…) Art. 4 1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is evenmin van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet afgegeven vergunning, welke is voorzien van een aantekening van Onze Minister van Justitie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. 2. Een zodanige aantekening wordt afgegeven aan een vreemdeling: a. aan wie het bij of krachtens de Vreemdelingenwet is toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven; (…)’ 4.8 Het recht op verblijf vond destijds zijn basis in art. 10 en 15 Vreemdelingenwet (oud). Deze luidden, voor zover thans van belang: ‘Art. 10 1. Het is aan vreemdelingen toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven: a. (…) b. indien zij door Onze Minister als vluchteling zijn toegelaten. (…) Art. 15 1. Vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waarin zij gegronde reden hebben te vrezen voor vervolging wegens hun godsdienstige of politieke overtuiging of hun nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep, kunnen een aanvraag doen om toelating als vluchteling bij Onze Minister. 2. (…)’ 4.9 De parlementaire geschiedenis begint met het uitspreken van ‘blijvende zorg’ over ‘de welhaast jaarlijks toenemende stroom van vreemdelingen’. Rechtsregels, zo gaat het betoog verder, moeten primair ‘herleidbaar [zijn] tot formele wetgeving’.[11.] 4.10 Onder het kopje ‘Tussenbalans’ wordt gewag gemaakt van de explosieve groei van de overheidsuitgaven op dit terrein. ‘Al te grote verschuivingen naar de bijstand" moeten worden voorkomen’.[12.] 4.11

170

Verder valt uit de parlementaire geschiedenis m.i. voor de kwestie die ons thans bezighoudt niet veel nuttigs te putten. Voor de artikelen 10 en 15 ligt dat ook voor de hand omdat deze niet zijn gewijzigd ten opzichte van de al bestaande Vreemdelingenwet. 4.12 De MvT op de Vreemdelingenwet 1965 merkt — begrijpelijkerwijs — op dat het onnodig is verplichtingen die voor ons land voortvloeien uit internationale verplichtingen nog eens in de wet op te nemen.[13.] Verderop wordt gemaand tot voorzichtigheid waar het betreft verdergaande bescherming van vluchtelingen gezien de omvang van het probleem.[14.] 4.13.1 De MvT op de Wav schildert het veranderende tijdsbeeld. Werd in het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw nog dringend behoefte gevoeld aan (buitenlandse) arbeidskrachten, reeds aan het einde van dat decennium werd duidelijk dat een veel grotere stroom buitenlandse werknemers op gang was gekomen dan men aanvankelijk voor ogen had. De hierop volgende maatschappelijke discussie stond in het teken van een ‘restrictief en genuanceerd toelatingsbeleid’.[15.] De nieuwe wet beoogt ‘de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam in Nederland toegelaten vreemdelingen, en de rechtspositie van de vreemdelingen wordt in dit voorstel niet getornd. Het voorstel heeft derhalve noch ten doel noch tot effect de rechtspositie van hier legaal verblijvenden aan te tasten.[16.] 4.13.2 Met betrekking tot art. 4 lid 2 onder a Wav wordt nog opgemerkt dat hier mede wordt gedoeld op conform art. 10 Vreemdelingenwet toegelaten vluchtelingen.[17.] 4.14.1 In de ‘lagere’ jurisprudentie is het standpunt van de Staat door enkele Rechtbanken gevolgd (ook trouwens door de Rechtbank in de onderhavige zaak). 4.14.2 Illustratief is een vonnis van de Rb 's‑Gravenhage.[18.] Aan eiseres was in deze zaak een voorwaardelijke vergunning tot verblijf verstrekt. Naderhand werd ze — na eindeloze vertraging, een reeks aanmaningen ten spijt — met terugwerkende kracht toegelaten als vluchteling. Eiseres vorderde vervolgens schadevergoeding wegens het mislopen van voorzieningen en faciliteiten waarop zij als vluchteling aanspraak kon maken. De Rechtbank nam aan dat de Staat onrechtmatig had gehandeld: ‘Aan eiseres is bij het besluit van 1 maart 1994 niet de A-status toegekend waarop zij recht had, maar een vvtv. Erkenning als vluchteling biedt bescherming tegen refoulement: de vluchteling wordt niet teruggestuurd naar het land van herkomst, waar zijn leven gevaar loopt. Dit effect heeft een vvtv echter ook. Erkenning als vluchteling heeft niet als doel de vluchteling aanspraak op bijstand te geven. Evenmin is de A-status bedoeld om de vluchteling in staat te stellen de Nederlandse arbeidsmarkt te betreden. Dit zijn slechts neveneffecten van de erkenning. Hetzelfde geldt ten aanzien van de aanzienlijke overschrijding van de toepasselijke beslistermijn. Deze termijn is in de Awb opgenomen om te voorkomen dat justitiabelen onredelijk lang op beschikkingen moeten wachten, maar ziet niet op de inhoud van die beschikkingen. Het belang waarin eiseres stelt te zijn geschaad, wordt dus niet door de geschonden normen beschermd.’ 4.15.1 Deze uitspraak heeft vooral betrekking op schadevergoeding wegens een gemiste bijstandsuitkering.[19.] De Rechtbank geeft evenwel aan dat de door haar daarvoor gevolgde redenering eveneens geldt voor toegang tot de arbeidsmarkt. Aangenomen mag m.i. worden dat in haar visie hetzelfde geldt voor de schade die het gevolg is van het niet kunnen toetreden tot die ‘markt’. 4.15.2

171

De kwestie van de aanspraak op schadevergoeding als gevolg van het niet hebben ontvangen van bijstand of andere sociale voorzieningen laat ik uitdrukkelijk rusten. Deze zaak gaat daar immers niet over en partijen hebben daarover dan ook niet gedebatteerd. 4.16.1 De onder 4.14.2 geciteerde uitspraak heeft geleid tot kritische commentaren. 4.16.2 Volgens het gezaghebbende oordeel van de (thans) staatsraad J.E.M. Polak wordt in deze zaak de relativiteitseis veel verder opgerekt dan gebruikelijk is. De wettelijke criteria beogen ‘eiseres te beschermen en dat is voldoende. (…) Als de redenering van de rechtbank in deze zaak wordt gevolgd, zou een bouwer die ten onrechte geen bouwvergunning heeft verkregen en daardoor schade lijdt, bijvoorbeeld door het mislopen van een contract, die betreffende schade niet vergoed kunnen krijgen, omdat de criteria uit de Woningwet op grond waarvan een bouwvergunning wordt verleend niet beogen te bewerkstelligen, dat bouwers dat soort contracten niet mislopen. De jurisprudentie van de Hoge Raad hanteert zeker niet die lijn.[20.] 4.16.3 Ook Vermeulen breekt de staf over deze uitspraak. Met gevoel voor understatement noemt hij de conclusie van de Rechtbank ‘(…) voor kritiek vatbaar. De rechtbank geeft niet aan — wij wezen daar al eerder op — welke rechtsnorm(en) zij geschonden achtte. Vermoedelijk doelt zij op art. 15 Vw, dat zo gelezen dient te worden dat een vluchteling voor wie geen alternatief toevluchtsoord beschikbaar is in Nederland de verblijfstitel ‘toelating als vluchteling’ dient te krijgen (…). Als deze bepaling louter op zichzelf en naar de tekst bezien wordt is er wel wat te zeggen voor de opvatting van de rechtbank, dat de ratio ervan (exclusief) gelegen is in het bieden van bescherming tegen refoulement. Ten onrechte laat de rechtbank echter na art. 15 Vw uit te leggen in het licht van het Vluchtelingenverdrag (…). Doelstelling van art. 15 Vw in samenhang met het Vluchtelingenverdrag is niet alleen om de vreemdeling middels het verlenen van een verblijfsrecht bescherming tegen refoulement te bieden. Doelstelling is ook om door het verlenen van een specifiek verblijfsrecht — de toelating als vluchteling — tevens de sociale aanspraken en voorzieningen te verlenen die hem als rechtmatig verblijvende vluchteling op grond van het Vluchtelingenverdrag toekomen (zie punt 4 van de noot van BPV in RV 1997, 9). Onder die aanspraken en voorzieningen behoren het recht om net als de burgers van het betreffende land arbeid te verrichten (art. 17 Vluchtelingenverdrag) en indien nodig bijstand te ontvangen (art. 24 Vluchtelingenverdrag). Het is evident dat door een vluchteling deze specifieke titel te onthouden en een mindere titel te geven die geringere rechten op deze terreinen geeft op deze bepalingen inbreuk gemaakt wordt; het is evenzo evident dat deze bepalingen de strekking hebben om de aanspraken van de vluchteling op gelijke behandeling te waarborgen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan.’ 4.17 De onder 4.14.2 geciteerde benadering is door de Haagse Rechtbank in een andere uitspraak expliciet gevolgd ten aanzien van schade als gevolg van het niet hebben van toegang tot de arbeidsmarkt.[21.] 4.18 Mede omdat het middel op die bepaling beroep doet, moet onder ogen worden gezien wat de strekking is van art. 17 lid 1 van het Vluchtelingenverdrag[22.] waarop art. 4 lid 1 en lid 2 sub a Wav is gebaseerd. Art. 17 lid 1 Vluchtelingenverdrag luidt (achtereenvolgens in het Engels en het Nederlands): ‘1. The Contracting State shall accord to refugees lawfully staying in their territory the most favourable treatment accorded to nationals of a foreign country in the same circumstances, as regards the right to engage in wage-earning employment.’ ‘1. De Verdragsluitende Staten zullen[23.] aan de rechtmatig op hun grondgebied verblijvende vluchtelingen de meest gunstige behandeling verlenen, welke wordt toegekend aan onderdanen van een vreemd land onder dezelfde omstandigheden, wat betreft het recht om loonarbeid te verrichten.’ 4.19.1

172

Het Vluchtelingenverdrag is voorbereid door een Ad Hoc Committee dat gedurende twee conferenties in 1950 een ontwerp heeft opgesteld. Tijdens de eerste conferentie is over het recht op werk gedebatteerd aan de hand van een pre-concept dat door Frankrijk was opgesteld. Dit pre-concept van art. 12 (dat later werd vernummerd tot art. 17) luidde in de ‘original version’ als volgt: ‘The High Contracting Parties undertake to accord to refugees regularly resident in their territory the most favourable treatment given in the country in question to nationals of a foreign country as regards the right to engage in wage-earning employment.[24.] 4.19.2 Deze bepaling bouwt ongetwijfeld voort op de preambule waaraan het volgende zij ontleend: ‘Considering that in all that concerns respect for human rights and fundamental freedoms no discrimination was established by the United Nations between human beings (…); Considering that, as regards the application to such refugees of the texts already mentioned, all nations should strive to secure the most complete and liberal application of the rights and freedoms proclaimed therein, so that, until they are able once more to claim the protection of their country or have acquired a fresh nationality, refugees may enjoy as far as possible all the rights and freedom indispendable to human beings.[25.] 4.19.3 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat art. 1 ESH — dat van later datum is — een doeltreffende uitoefening van het recht op werk waarborgt. Ook art. 6 Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten — eveneens van later datum — ‘erkent’ het recht op arbeid. 4.20 Tijdens de eerste conferentie van het Ad Hoc Committee in januari 1950 komt de vraag aan de orde of deze voorgestelde tekst het recht op arbeid niet te ruim definieert, gezien het grote aantal vluchtelingen in Europa na de Tweede Wereldoorlog en de economische situatie op dat moment. Volgens het verslag van het Ad Hoc Committee verliep de discussie hierover langs de volgende lijnen: ‘2 Mr. CUVELIER (Belgium) remarked that the French text would accord the most favourable treatment to refugees as regards the right to engage in wage-earning employment; he wondered whether that were the intention of the Committee, or if its intention were not rather to accord them only the treatment granted to foreigners generally. The representative of Belgium had no preference for either course, but if the Committee approved the clause providing for the most favourable treatment, he would be obliged to make reservations. 3 Mr. RAIN (France) explained that the French Government thought that it was legitimate and desirable to accord the most favourable treatment to refugees as regards the right to engage in wage-earning employment and not only the treatment accorded to foreigners generally because refugees by their very nature were denied the support of their Governments and could not hope for governmental intervention in their favour in obtaining exceptions to the general rule by means of conventions. France was thus merely being faithful to the spirit which had heretofore guided United Nations action in favour of refugees: the purpose of that action was to obtain for refugees the advantages which Governments sought to have granted to their own subjects. 4 Mr. HENKIN (United States of America) concurred entirely in the views expressed by the representative of France and emphasized the fact that if the Committee merely granted to refugees the treatment granted to foreigners generally, it would actually bring about no improvement in their lot because it was impossible to give them less than that general treatment. (…) 12 Sir Leslie BRASS (United Kingdom) emphasized that his Government was in full sympathy with the aims of the Committee; namely, the improvement of the status of

173

refugees. Indeed, the United Kingdom had ratified the 1933 and 1938 Conventions containing provisions similar to these proposed by the Secretariat. His Government wished to be as generous as possible towards refugees, but should such a policy entail too heavy commitments it might be forced to restrict the admission of refugees to the United Kingdom. 13 Indeed, the 1933 and 1938 Conventions had concerned only a limited group of refugees so that the favourable treatment provided for them had caused no serious hardship to British workers. Since then, however, the war had altered the economic situation of the United Kingdom which was currently facing serious difficulties resulting both from the material damages it had sustained and from the fact that its economy had been geared to war production over a period of several years. To remedy the situation, the United Kingdom, in agreement with the employers' and/trade union organization concerned, and for the common good of the people, had had to adopt a system of planned economy. The United Kingdom had had, for instance, to subject wage-earners who were its own nationals to certain restrictions. 14 It could not, therefore, undertake to free the refugees from all employment restrictions. The total number of refugees had risen by 250,000 since 1939 and most of whom had entered the United Kingdom during the previous three years. Many had voluntarily agreed to employment in certain specified industries only. It was not a question of refusing to give refugees the most favourable treatment regarding wages or working conditions proper, once they had been allowed to work in a given industry; the restriction which the United Kingdom could not lift for their benefit was that concerning access to paid employment of their own choice. The United Kingdom delegation was therefore unable to accept the first paragraph of the French text. (…) 26 Mr. HENKIN (united States of America) remarked that, since all delegations did not seem able to accept a solution as broad as that proposed, the Committee could choose between the following two methods: either to provide only minimum measures in favour of refugees, which would be accepted without reservations almost unanimously, or to lay down measures more favourable to them, and to permit reservation, in the hope that they would not ultimately be very numerous or serious. In his opinion, the latter solution should be adopted, as it would be better to incorporate in the convention a clause providing for a real improvement of the refugees' situation in that respect, even if that clause were to result in reservations, which, it might be hoped, would not be very numerous or extensive. (…) 32 The CHAIRMAN requested the Committee to take into account the generosity of France, which had made the utmost possible concessions in drafting the text under discussion. He appealed to all its members to accept that text which contained a standard to aspire to, on the understanding that every delegation would have the right to make whatever reservations it deemed fit. It did not seem likely that they would be very extensive, particularly so far as the United Kingdom was concerned. 33 Sir Leslie BRASS (United Kingdom) stated that in the circumstances he would not oppose the adoption of the French draft. (…) 46 The CHAIRMAN asked whether the Committee was prepared to accept the principles of the French text on the understanding that its final drafting would be done at a later date. The French draft, in principle, was unanimously adopted.[26.] 4.21 In verband met een tweede conferentie in Genève hebben, zo blijkt uit een memorandum van de Secretaris-Generaal, enkele landen bedenkingen opgeworpen tegen de brede

174

strekking van het voorgestelde art. 12 (thans art. 17). Oostenrijk kant zich, gezien de honderdduizenden vluchtelingen, tegen de ‘most favoured’ rule. Het Verenigd Koninkrijk laat zich in vergelijkbare zin uit. Frankrijk tekent aan dat mogelijk een beperking ‘to a certain percentage of the number of foreigners working in the same concern’ zal worden aangebracht. Italië wijst op de problemen in eigen land op het vlak van werkeloosheid. Het tekent daarbij aan dat ‘some provision of this kind’ mogelijk aanvaardbaar is (‘may accept’) ‘as soon as unemployment has fallen back to the average figure recorded for a certain number of pro-war years to be determined’.[27.] 4.22.1 De vertegenwoordiger van de Verenigde Staten verdedigt tijdens de zevenendertigste vergadering van de tweede sessie de brede strekking van art. 12 en merkt daarbij het volgende op (cursivering toegevoegd): ‘Mr. HENKIN (United States of America), while recognizing that the problems of his country were different from those of the countries which, for reasons which were perhaps justified, required foreign workers to posses work permits, wished to stress that without the right to work all other rights were meaningless. Without that right no refugee could ever become assimilated in his country of residence. In view of that he felt that perhaps the provisions of article 12 did not go quite far enough. He hoped, therefore, that the Committee would bear in mind the fundamental nature of the right to work when the question of redrafting and of possible reservations arose. He realized, as he had stated, the special position of the countries that had submitted comments on the article, but apart from those special cases, he was sure that the treatment proposed in the article was not so idealistic that it could not be granted by most States.[28.] 4.22.2 Ook de Belgische vertegenwoordiger onderschrijft ‘the right to work as one of the fundamental rights to be accorded to refugees and, despite the amount of unemployment in Belgium, it accepted article 12’.[29.] 4.23 De licht kritische geluiden van een aantal landen ten spijt, werd door de commissie slechts een hier niet relevante wijziging aangebracht.[30.]Art. 12 lid 1 keert, zonder dat daarop amendementen zijn ingediend,[31.] terug als art. 17 lid 1 in het uiteindelijke verdrag. 4.24.1 Tijdens een bijeenkomst van de gevolmachtigden merkt de Zwitserse vertegenwoordiger in de plenaire discussie op dat ‘Refugees must be guaranteed normal living conditions, which implied freedom to engage in work.[32.] 4.24.2 De VN Hoge Commissaris voor de Vluchtelingen (Van Heuven Goedhart) merkt op dat art. 12 ‘was a basic element in the draft Convention and that it would be deplorable to water it down by making substantive amendments to it.[33.] 4.25 Uiteindelijk is de tekst van art. 12 in licht gewijzigde vorm terechtgekomen in art. 17.[34.] Ongewijzigd blijft de brede strekking die vluchtelingen voor wat betreft het recht op arbeid recht geeft op ‘the most favourable treatment accorded to nationals of a foreign country in the same circumstances.’ Meer in het algemeen is in lid 1 geen wijziging aangebracht. 4.26 In cassatie moet worden aangenomen dat Yazdanlatif rechtmatig in de zin van art. 17 Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen (hierna: het Vluchtelingenverdrag) hier te lande zou zijn verbleven vanaf 28 oktober 1996 wanneer de Staat niet onrechtmatig had gehandeld. Daarmee staat tevens vast dat zij in aanmerking kwam voor de meest gunstige behandeling als de Nederlandse onderdanen onder dezelfde omstandigheden (art. 17 lid 1).[35.] 4.27

175

Dat Yazdanlatif geen werk kon krijgen, is geheel toe te schrijven aan het onrechtmatig handelen van de Staat. Dat wordt thans niet (meer) bestreden. Daarom moet m.i. worden gezocht naar een zo goed mogelijke parallel. De vergelijking met onrechtmatig van hun vrijheid beroofde (want zich in voorlopige hechtenis of een psychiatrisch ziekenhuis bevindende) personen (onderdanen) dringt zich op. 4.28 Hoewel ik de Staat op voorhand wil toegeven dat de parallel niet geheel opgaat, lijkt de vergelijking nuttig. Nuttig omdat: a. nu eenmaal niet goed denkbaar is dat een ‘onderdaan van een vreemd land’ wordt behandeld als een niet rechtmatig in zijn land verblijvende persoon, zodat moet worden gezocht naar een ander voorbeeld dat zo dicht mogelijk in de buurt komt; b. de Staat, naar ik vertrouw, niet zal willen verdedigen dat personen als onder 4.27 in fine genoemd geen aanspraak op vergoeding van de deswege geleden schade hebben.[36.] 4.29 Het Vluchtelingenverdrag 1951 bevat geen bepalingen die tot implementatiewetgeving nopen. Dit laat evenwel onverlet dat de verdragsstaten ervoor dienen te zorgen dat hun nationale wetgeving met het verdrag strookt.[37.] Waar het gaat om resulaatsverplichtingen, is niet onmogelijk dat nationale staten zelf bepalen wat de gevolgen zijn van niet-inachtneming van een verdragsbepaling. Als ik het goed zie — het ligt ook voor de hand — dan is dat evenwel geen blanco chèque voor het volledig in de kou laten staan van de gedupeerde.[38.] 4.30.1 Evenmin noopt eventuele schending van het Verdrag (per se) tot volledige schadevergoeding.[39.] Immers is ‘reasonable efficacy’ voldoende.[40.] De vraag wat een effectieve nakoming van de verdragsverplichtingen inhoudt, kan niet geheel los worden gezien van de wijze waarop andere verdragsstaten daaraan invulling geven.[41.] 4.30.2 De Staat heeft ook op dit laatste punt geen enkele informatie verschaft. Ik ben geneigd te denken dat onaannemelijk is dat (volledige) vergoeding van schade als gevolg van niet of niet-tijdige erkenning als vluchteling allerwege door de rechter zal worden toegekend. Voor een aantal westerse landen is het toverwoord hier allicht ‘pure economic loss’. Aan de vergoedbaarheid daarvan worden in veel landen aanzienlijke beperkingen gesteld.[42.] Voor het overige geldt dat in veel westerse landen niet steeds duidelijke beperkingen aan aansprakelijkheid worden gesteld. Dat geldt met name ook voor landen die het relativiteitsvereiste niet kennen.[43.] 4.30.3 Ook talloze niet westerse landen zijn partij bij het vluchtelingenverdrag.[44.] Voor zover de meeste van deze landen al een ordelijk werkend justitieel apparaat hebben (wat in een aantal gevallen zeer zeker het geval is), ligt niet aanstonds voor de hand dat dit vorderingen als hier aan de orde steeds zal toewijzen, nog daargelaten of dergelijke uitspraken in de praktijk telkens voor ten uitvoerlegging vatbaar zijn. 4.30.4 Alleen al om de onder 4.30.2 genoemde reden is een onderzoek naar de vraag hoe in andere landen met het relativiteitsvraagstuk wordt omgegaan een hachelijke. Veel zal afhangen van de toevallige — of misschien beter: willekeurige — keuze van het rechtsstelsel waarop de blik wordt gericht. 4.31 Ik ben geneigd te denken dat we andere rechtsstelsels verder buiten beschouwing mogen laten.[45.] Voor zover het gaat om de uitleg van vaker genoemd art. 17 gaat het immers om een subsidiaire (aanvullende) maatstaf van of dito hulpmiddel bij de uitleg. Veeleer komt het aan op de ‘gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.’[46.] Ook de voorbereidende werkzaamheden zijn slechts een aanvullende bron van uitleg. Van belang is of een bepaald resultaat ongerijmd of onredelijk is.[47.] 4.32

176

De tekst van art. 17 van het Verdrag duidt niet op enigerlei beperking op het stuk van schadevergoeding wanneer een verdragsstaat een daaruit voortvloeiende verplichting schendt. Evenmin kan worden gezegd dat er dwingend uit voortvloeit dat het strekt tot bescherming van een belang als het litigieuze. 4.33.1 Hetzelfde geldt voor de considerans. Maar de gekozen bewoordingen doen — zoals ook in de rede ligt — vermoeden dat niet beoogd is loze verplichtingen in het leven te roepen. Immers wordt gesproken van ‘the principle that human beings shall enjoy fundamental rights and freedoms, without discrimination’ en (…) ‘the United Nations has, on various occasions, manifested its profound concern for refugees and endeavoured to assure refugees the widest possible rights and freedoms’ terwijl het ‘desirable [is] to revise and consolidate previous international agreements relating to the status of refugees and to extend the scope of and the protection accorded such instruments by means of a new agreement.’ 4.33.2 Van het genieten van rechten is niet licht sprake wanneer zij illusoir zijn en daarvoor niets in de plaats komt. Diepe bezorgdheid met betrekking tot vluchtelingen, die zich vertaalt in rechteloosheid wanneer hun door het verdrag gewaarborgde recht op werk niet wordt gerealiseerd, is niet eenvoudig voorstelbaar. Klaarblijkelijk beoogt de laatst geciteerde alinea van de considerans daarom de in het verdrag genoemde rechten te waarborgen. Zonder enig aanknopingspunt in het verdrag, althans zijn ontstaansgeschiedenis, ligt minder voor de hand dat is beoogd dat vergoeding zou zijn uitgesloten wanneer bedoelde rechten niet worden gerealiseerd. 4.33.3 De Staat keert dat laatste argument om,[48.] maar dat lijkt me niet terecht. Hij geeft ook niet aan waarom uit het ontbreken van een expliciete aanwijzing zou moeten worden afgeleid dat schadevergoeding niet is beoogd. 4.34.1 Voor zover we toe zouden komen aan de travaux préparatoires geldt eveneens dat deze geen enkele steun bieden voor het door de Staat vertolkte standpunt. 4.34.2 Het lijkt goed in herinnering te roepen dat de Engelse regering sprak van ‘to be as generous as possible’, met dien verstande dat ‘too heavy commitments’ zouden kunnen leiden tot beperkte omarming van het verdrag.[49.] Deze benadering is in dubbel opzicht van belang. Enerzijds benadrukt zij de ruime werkingssfeer. Anderzijds geeft zij aan langs welke weg te zwaar wegende verplichtingen kunnen worden ingedamd; ook de Amerikaanse afgevaardigde de heer Henkin en de voorzitter wezen daarop.[50.] Een mogelijkheid waarvan Nederland, voor zover thans van belang, evenwel geen gebruik heeft gemaakt. 4.34.3 De vertegenwoordiger van de Verenigde Staten, bijgevallen door de Belgische, heeft nader stelling genomen tegen de kritische kanttekeningen van een aantal afgevaardigden. Hij beklemtoont de cruciale betekenis (‘fundamental nature’) van het recht om te werken. Bij gebreke daarvan zouden alle andere rechten zonder betekenis zijn.[51.] De Hoge Commissaris sprak van een ‘basic element in the draft’.[52.] Ondanks de bezwaren van enkele landen is de bepaling ongewijzigd aangenomen.[53.] 4.35 Het verhaal wordt eentonig maar ook de Vreemdelingenwet werpt geen duidelijk licht op de relativiteitsvraag. De daarin vertolkte ‘blijvende zorg’ voor de jaarlijks aanwassende stroom vreemdelingen en de explosieve groei van de overheidsfinanciën op dit terrein[54.] zouden wellicht kunnen worden opgevat als een steunargument voor het standpunt van de Staat. Hij heeft zich daarop evenwel niet beroepen. M.i. terecht omdat het argument té speculatief zou zijn. 4.36

177

Een vergelijkbare zorg klinkt door in de wetsgeschiedenis van de Wav. Uit niets blijkt dat de wetgever op het stuk van vorderingen als de onderhavige een dam heeft willen opwerpen. Bezien we de onder 4.13.2 genoemde rationes, dan valt de nadruk die wordt gelegd op de zo groot mogelijke ‘arbeidskeuze’ van legale vreemdelingen op. Daaruit kan niet (dwingend) de conclusie worden getrokken dat dús (mede) is bedoeld om schadevergoeding toe te kennen in gevallen waarin vreemdelingen door toedoen van de Staat van die keuze zijn afgehouden. Maar nog minder valt daaruit af te leiden dat deze arbeidskeuze slechts een ‘nevengevolg’ is, zoals de Staat, zij het zonder enige verdere motivering, verdedigt. 4.37 In dit verband is van belang dat twee vooraanstaande annotatoren de staf hebben gebroken over de benadering van de Staat; zie onder 4.16. Behalve van de twee door beiden kritisch besproken Rechtbank-uitspraken is van geen enkele kant expliciete steun betuigd voor het standpunt van de Staat. Hij heeft zich daarop (dan ook) niet beroepen. 4.38 Bij dit alles komt nog dat: a. het resultaat waartoe de opvatting van de Staat leidt niet in hoge mate bekoort. De vreemdeling die door toedoen van de Staat van een geldige verblijfstitel is afgehouden en daardoor niet mocht werken, zou dat weinig benijdenswaardige lot maar moeten aanvaarden. Hij mag, zo begrijp ik het betoog van de Staat, al blij zijn niet te zijn uitgezet naar een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd (art. 33 Vluchtelingenverdrag).[55.] De Staat heeft in zoverre gelijk dat het Verdrag aan zodanige uitzetting of teruggeleiding in de weg staat en dat dit een bijzonder belangrijk recht is. Maar de gedachte dat het Verdrag niet meer of anders beoogt te waarborgen, kan niet bogen op enige steun. Niet in het Verdrag, niet in de travaux préparatoires, de Nederlandse wetgeving of de ontstaansgeschiedenis daarvan en al evenmin in de doctrine.; b. posterieure verdragen het belang van het recht o op arbeid onderstrepen; zie onder 4.19.3. 4.39 Bronnen waaruit valt af te leiden dat dergelijke waarborgen de vreemdeling in andere relevante landen (wat daaronder in dit opzicht ook moet worden verstaan) worden onthouden, heeft de Staat niet genoemd. Hij heeft trouwens geen enkele inhoudelijke steun voor zijn standpunt aangedragen.[56.] 4.40.1 Voor zover de Staat zijn standpunt nog heeft willen stofferen met een beroep op het Duwbak Linda-arrest[57.] kan ik die benadering niet volgen.[58.] 4.40.2 In de eerste plaats wordt in de overwegingen waarnaar de s.t. expliciet verwijst[59.] slechts aangegeven wat de betekenis van art. 6:163 BW is. Voor het overige houdt het arrest, kort gezegd, in dat de benadeelde zich primair moet richten tot de laedens. In die zaak was dat niet de Staat; in casu wél. Afronding 4.41.1 Ik kom tot een afronding. Op bronnen te herleiden argumenten die pleiten ten gunste van het door de Staat aangehangen standpunt heb ik niet gevonden. De Staat kennelijk evenmin. 4.41.2 De Staat kan worden toegegeven dat er evenmin dwingende argumenten zijn die tegen zijn standpunt pleiten. Er is wel een aantal argumenten dat daartegen pleit. Dwingend zijn ze geen van alle. Tezamen genomen, veroordelen ze m.i. het betoog van de Staat. Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel juist is. Bijgevolg is het middel ongegrond. Ten slotte: hoe om te gaan met gevallen waarin de Staat niets te verwijten valt? 4.42

178

Hiervoor werd al aangegeven dat in cassatie moet worden aangenomen dat de Staat onzorgvuldig heeft gehandeld. Of art. 6:163 BW in de weg zou kunnen staan aan een vordering als de onderhavige in een setting waarin de Staat niets valt te verwijten, laat ik rusten. In elk geval is in zo'n geval minder vanzelfsprekend dat het antwoord ontkennend luidt. Dat geldt al helemaal voor de ratio van het Vluchtelingenverdrag. 4.43 Juridische scherpslijpers zullen allicht tegenwerpen dat het niet eenvoudig is om nietaansprakelijkheid in te passen in de Nederlandse dogmatiek. Dat geldt niet in het minst voor art. 6:163 BW. 4.44 Het voert te ver hierop thans ten gronde in te gaan.[60.] Ik volsta ermee op te merken dat de ontwerpers van het Vluchtelingenverdrag allicht geen rekening hebben gehouden — en trouwens bezwaarlijk kónden houden — met de vaak subtiele bijzonderheden van het aansprakelijkheidsrecht van alle verdragsstaten.[61.] Alleen al niet omdat op voorhand onbekend was welke landen zouden toetreden, terwijl een van de weinige zekerheden van het recht is dat het zich in de loop der tijd ontwikkelt. Daarop kan men moeilijk voor een veelheid van verdragsstaten anticiperen. 4.45 Noodzakelijk, maar in dit stadium tevens voldoende, lijkt mij te constateren dat niet goed aanvaardbaar zou zijn de Staat aansprakelijk te houden wanneer zou moeten worden aangenomen dat het Verdrag aansprakelijkheid, buiten aan de Staat te maken verwijt, niet beoogt,[62.] op de enkele grond dat een tegengestelde opvatting naar locaal recht dogmatisch moeilijk valt in te passen. In voorkomende gevallen zal voor dat probleem een geëigende oplossing gevonden kunnen worden.[63.] 4.46 Er is eens te minder reden om op deze kwestie vooruit te lopen omdat een situatie als hier veronderstellenderwijs wordt aangenomen zich vermoedelijk niet vaak zal voordoen. Het ligt, zo nodig, op de weg van de Staat om op dit punt concrete gegevens aan te dragen. Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Yazdanlatif — heeft bij exploot van 8 februari 2002 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Staat — gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Gravenhage en, kort gezegd, gevorderd de Staat te veroordelen aan haar te betalen: ter zake van verlies van arbeidsvermogen een vergoeding van € 26.493,13, alsmede pensioenschade, nader op te maken bij staat, smartengeld en buitengerechtelijke kosten. De Staat heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 april 2003 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Yazdanlatif hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Gravenhage. Bij arrest van 8 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld tot betaling van € 20.815 ter zake van verlies van arbeidsvermogen, vermeerderd met de wettelijke rente, de eventueel aan Yazdanlatif ter zake van deze vergoeding op te leggen naheffingsaanslag(en), pensioenschade met betrekking tot de periode 1 april 1997 tot 1 januari 2000, vermeerderd met de wettelijke rente en nader op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…)

179

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Yazdanlatif is afkomstig uit Iran. Op 14 september 1994 heeft zij aanvragen ingediend om toelating als vluchteling en verlening van een vergunning tot verblijf. (ii) Op 28 november 1994 is de aanvraag om toelating als vluchteling niet-ontvankelijk verklaard omdat Yazdanlatif zich niet onverwijld had gemeld bij een ambtenaar belast met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen, en is ook de aanvraag om een vergunning tot verblijf niet ingewilligd. Daarnaast is overwogen dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat er geen gevaar bestaat voor vervolging als bedoeld in het Vluchtelingenverdrag en de Vreemdelingenwet. Het tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift is op 28 oktober 1996 ongegrond verklaard. (iii) Bij uitspraak van 6 mei 1998 heeft de rechtbank de beslissing op bezwaar vernietigd. De rechtbank overwoog dat Yazdanlatif niet kon worden tegengeworpen dat zij zich na aankomst in Nederland niet onverwijld als asielzoeker had aangemeld. Voorts was de rechtbank van oordeel dat de beslissing niet op zorgvuldige wijze, en in strijd met art. 3:2 Awb, was voorbereid. (iv) Bij beslissing van 16 juli 1999 is het bezwaar gegrond verklaard en is Yazdanlatif toegelaten als vluchteling. (v) Per 1 januari 2000 is Yazdanlatif gaan werken als sterilisatieassistente tegen een bruto maandsalaris van ƒ 3145. Tot die tijd ontving zij vanaf juli 1996 voor haarzelf en haar dochter RvA-verstrekkingen van in totaal € 14.031,82. 3.2 De — hiervoor onder 1 vermelde — door Yazdanlatif tegen de Staat ingestelde vordering strekt tot vergoeding van schade wegens verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade alsmede tot betaling van smartengeld wegens gederfde levensvreugde. Yazdanlatif heeft daartoe gesteld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door haar pas vijf jaar na datum aanvraag de vluchtelingenstatus te geven waarop zij van meet af aan aanspraak had. De gevorderde schade stelde zij te hebben geleden omdat zij als gevolg van dat onrechtmatig handelen gedurende die periode niet in staat was de arbeidsmarkt te betreden. De Staat heeft deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft het op art. 6:163 BW gebaseerde verweer van de Staat aanvaard en op deze grond de vordering tot materiële schadevergoeding afgewezen. De rechtbank was voorts van oordeel dat Yazdanlatif onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat sprake is geweest van een zodanige aantasting van haar persoon, bestaande uit meer dan een psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen als gevolg van onrechtmatig handelen van de Staat, dat zij aanspraak kan maken op smartengeld. In het door Yazdanlatif ingestelde hoger beroep heeft het hof, na gegrondbevinding van grief I, de vordering tot vergoeding van materiële schade gedeeltelijk toegewezen als hiervoor in 1 is vermeld en, onder verwerping van grief II, overwogen dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat de vordering ter zake van smartengeld niet kon worden toegewezen. Deze laatste vordering is in cassatie niet meer aan de orde. 3.3 Het hof heeft in rov. 2.2 van het thans bestreden arrest, samengevat, geoordeeld dat de toelating als vluchteling, naast de primaire bescherming die hem moet worden geboden tegen vervolging in het land van herkomst, er (mede) toe strekt het de vluchteling mogelijk te maken een nieuw bestaan op te bouwen door hem in Nederland rechten te bieden die personen zonder verblijfsvergunning hier in beginsel niet hebben. Daartoe is onder meer in art. 17 van het Vluchtelingenverdrag het recht op het verrichten van

180

loonvormende arbeid aan (rechtmatig verblijvende) vluchtelingen toegekend. Het recht om arbeid te verrichten is mitsdien mede een belang dat door de toelating als vluchteling wordt beschermd. 3.4 Het middel bestrijdt het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof en treft doel. Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven. Het recht in Nederland betaalde arbeid te verrichten vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating vindt plaats om humanitaire redenen, teneinde hem te beschermen tegen vervolging in het land van herkomst. Zij strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven speelt bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol en de Staat dient bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening te houden. Als de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schending te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade als hier door Yazdanlatif is gevorderd. 3.5 Nu de overige oordelen van het hof steunen op hetgeen het hof in de bestreden overweging 2.2 ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen, kan de beslissing van het hof niet in stand blijven. Gelet op het vorenoverwogene had het hof tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat grief I van Yazdanlatif ongegrond is, zodat het vonnis van de rechtbank had moeten worden bekrachtigd. De Hoge Raad zal daarom zelf recht doen zoals hierna volgt. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 8 december 2005, en opnieuw rechtdoende: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 16 april 2003; veroordeelt Yazdanlatif in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op: in hoger beroep € 1.779,--; in cassatie € 791,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. NootNaar boven Auteur: J.B.M. Vranken Relativiteit en de grenzen van het recht 1 Bovenstaande beslissing is bijzonder omdat hierin het relativiteitsvereiste bij aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten is getoetst. Tot nu toe speelde het vereiste in de jurisprudentie op dit terrein niet of nauwelijks een rol, aldus Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2008, p. 757-759. 2 Een Iranese aan wie bijna vijf jaar lang ten onrechte de vluchtelingenstatus was onthouden, claimde over die periode vergoeding van gederfd inkomen uit arbeid en pensioenschade. Zij had al die tijd geen toegang gekregen tot de Nederlandse arbeidsmarkt, omdat het werkgevers ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen verboden was haar in dienst te nemen. 3 De beslissing van de Hoge Raad is gebaseerd op de uitleg van art. 15 Vreemdelingenwet (oud), in verbinding met art. 17 Vluchtelingenverdrag. Beide bepalingen zijn geciteerd in de conclusie van A-G Spier, nr. 4.8 resp. 4.18. Vreemdelingen die in hun land van herkomst gegronde redenen hebben te vrezen voor vervolging wegens godsdienstige of

181

politieke overtuiging, nationaliteit, ras of omdat zij behoren tot een sociale groep, kunnen worden toegelaten als vluchteling (art. 15 Vw oud). Na de toelating kunnen zij in Nederland een nieuw bestaan opbouwen. Voor zover hier relevant hebben zij dan het recht om betaalde arbeid te verrichten op basis van â€˜de meest gunstige behandelingâ€™ (art. 17 Vv). Zie over de betekenis van dit laatste uitvoerig de conclusie van A-G Spier. Vergelijk ook art 24 Vv dat de rechtmatig verblijvende vluchtelingen ook op het gebied van de sociale zekerheid eenzelfde behandeling toekent als de eigen onderdanen. 4 Kern van de beslissing van de Hoge Raad is dat er een scheiding is tussen het toelaten als vluchteling en het recht op betaalde arbeid. De normen met betrekking tot het eerste, het toelaten als vluchteling, strekken er niet ook toe het tweede, het verrichten van betaalde arbeid, te beschermen. Technisch-juridisch is de beslissing gebaseerd op het ontbreken van relativiteit. Art. 15 Vw (oud) dient het humanitaire belang van betrokkene om beschermd te worden tegen vervolging en stelt hem in staat in Nederland een nieuw bestaan op te bouwen. De bepaling beschermt echter niet zijn vermogensrechtelijk belang om bij het opbouwen van dat nieuwe bestaan inkomen uit arbeid te verrichten. Derhalve kan een vergoeding voor het schenden van het vermogensrechtelijk belang niet (uitsluitend) gebaseerd worden op het vijf jaar lang ten onrechte weigeren iemand als vluchteling toe te laten. 5 De lagere rechtspraak was verdeeld, maar voor zover gepubliceerd volgde zij in meerderheid de lijn die de Hoge Raad nu ook gekozen heeft. Op die rechtspraak was kritiek. Zie onder meer de noot van J.E.M. Polak onder Rb. Den Haag, 8 december 1999, JV 2000, nr. 86; de noot van B. Vermeulen c.s. onder een uitspraak van dezelfde rechtbank op dezelfde datum in AB 2000, 234; M. Reurs, 'Overheidsaansprakelijkheid in het vreemdelingenrecht', Overheid en Aansprakelijkheid 2007, p. 42-54, telkens met verdere verwijzingen. 6 Ook de uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak is niet zonder kritiek gebleven. Vergelijk Coen Drion in NJB 2007, p. 1395 onder de titel Op de grenzen van het recht (welke titel ik laat terugkeren in de aanhef van deze noot); Laura Di Bella, De relativiteit van het recht op arbeid van vluchtelingen, NJB 2007, p. 1523-1524; T. Kortmann, De relativiteit van de vrijheid van arbeidskeuze, JV 2007, p. 247/248, en de noot onder het arrest van M. Reurs in NJCM 2008, p. 18-2, waarin ook verwijzingen naar andere noten. De Raad van State heeft zich in een beslissing van enkele maanden later aangesloten bij de Hoge Raad (ABRvS 20 juni 2007, JV 2007, 348). 7 De uitspraak van de Hoge Raad is kort gemotiveerd. A-G Spier en anderen laten zien dat deze motivering niet dwingend is. Hetzelfde geldt echter voor het omgekeerde. De uitspraak wordt in veel commentaren als rechtspolitiek aangemerkt. Daar is niets mis mee: het relativiteitsvereiste is een instrument om de omvang van de aansprakelijkheid te reguleren. De meer interessante vraag is welke gezichtspunten aan de keuze van de Hoge Raad ten grondslag liggen. De uitspraak zelf geeft daarover geen uitsluitsel. Ik wil proberen er wat meer greep op te krijgen door een evaluatie van een reeks recente beslissingen van de Hoge Raad waarin het relativiteitsvereiste een hoofdrol vervulde. De reeks is te klein voor definitieve of vergaande algemene conclusies, maar biedt hopelijk iets meer inzicht. De recente reeks beslissingen over het relativiteitsvereiste 8 Bovenstaande beslissing over de Iranese vluchtelinge behoort tot een reeks van (tenminste) vijf recente uitspraken waarin het relativiteitsvereiste prominent aan de orde was. In chronologische volgorde zijn de andere vier: â€” HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (duwbak Linda), m.nt. JH. Hierin is geoordeeld dat de normen die de Staat verplichten om door middel van keuringen toezicht te houden op de

182

deugdelijke staat van schepen, niet de vermogensrechtelijke belangen beschermen van derden die schade lijden wanneer het schip toch ondeugdelijk blijkt en een ongeval veroorzaakt; — HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 (DNB/Stichting Vie d’Or), m.nt. Van Dam waarin gedupeerde polishouders wel de bescherming konden inroepen van de normen die de Verzekeringskamer verplichtten tot nauwkeurig toezicht; — HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 (Astrazeneca/Menzis), m.nt. JBMV, waarin beslist is dat de normen die de reclame voor geneesmiddelen reguleren, niet er toe strekken de vermogensrechtelijke belangen van farmaceutische producenten tot behoud en toename van hun omzet te beschermen; — HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (De Groot/Io Vivat), m.nt. JBMV. Dit is een atypisch geval omdat het (a) ging om een gezelligheidsuitje van een studentenvereniging waarbij de deelnemers meer eigen verantwoordelijkheid (en dus eigen risico) accepteerden, en (b) de vereniging in het concrete geval niet aansprakelijk werd geacht voor het overschrijden van zorgvuldigheidsnormen, reeds omdat de bescherming van de norm werd ingeroepen door iemand die als medeorganisator zelf onvoldoende toezicht had gehouden op naleving van de zorgvuldigheid (in pari delicto potior est condicio defendentis). 9 Wat valt op bij lezing en vergelijking van de vijf uitspraken? Ik loop negen punten langs. i In vier van de vijf zaken dient het relativiteitsvereiste ertoe om aansprakelijkheid af te wijzen of te beperken. Tegenwoordig wordt dit meestal als de kernbetekenis van het vereiste aangemerkt, maar dan vergeet men dat toen het in 1928 in het Haagse Postarrest voor het eerst werd gehanteerd, juist het omgekeerde beoogd was: uitbreiding van aansprakelijkheid jegens derden tot wie de overtreden norm zich niet rechtstreeks leek te richten. In de zaak Vie d’Or wordt het relativiteitsvereiste in deze laatste betekenis gebruikt. ii De meeste zaken hebben betrekking op een combinatie van de personele relativiteit: welke (rechts)persoon wordt door de norm beschermd?, en de zakelijke relativiteit: tegen welke schade beschermt de norm?. Dit geldt voor duwbak Linda, Menzis en Vie d’Or. In de zaak van de Iranese vluchtelinge daarentegen gaat het alleen om de zakelijke relativiteit. Daarnaast is nog te onderscheiden wat Lindenbergh in zijn oratie, Alles is betrekkelijk, 2006 de ‘ontstaansrelativiteit’ noemt: tegen welke wijze van ontstaan van schade beschermt de norm? Van deze vorm is het moeilijker voorbeelden te vinden. Zie voor de geschetste driedeling PG boek 6, p. 637, Lindenbergh, a.w en onder meer het arrest duwbak Linda. iii Vaak wordt geklaagd dat de relativiteit van wettelijke normen, inclusief verdragsnormen, moeilijk is vast te stellen omdat de wetgever zich daar niet om bekommerd heeft. Van de vijf onderzochte zaken is hiervan met name sprake in duwbak Linda en in de onderhavige zaak van de Iranese vluchtelinge. Vergelijk de uitvoerige conclusies van A-G Spier in beide zaken. Minder problematisch in dit opzicht lijkt Vie d’Or. In Menzis leverde de strekking in het geheel geen probleem op. Zie aldaar. In Io Vivat speelde de kwestie niet. iv Opvallend is dat de aansprakelijkheid van de Staat als toezichthouder in duwbak Linda is afgewezen wegens het ontbreken van relativiteit, terwijl bij de toezichthouder Verzekeringskamer (met als rechtsopvolgster DNB) de relativiteit jegens polishouders wél is aanvaard. Een belangrijke reden voor dit verschil is mijns inziens dat volgens de Hoge Raad in duwbak Linda sprake is van een in beginsel onbeperkte groep van derden die vermogenschade kan lijden, terwijl het in Vie d’Or om ‘een in beginsel bepaalbare groep van benadeelden’ gaat. De (on)bepaaldheid van de groep is het gevolg van de kwalificatie van de Raad van het verantwoordingsniveau van de toezichthouders: in

183

duwbak Linda is het publieke belang van een veilig verkeer op het water niet aangemerkt als een primaire, directe verantwoordelijkheid van de Staat, maar meer als een algemene eindverantwoordelijkheid. Daarvan heeft de Staat er vele. Het gaat niet aan, zo parafraseer ik, om steeds als er daarbij iets mis gaat — en dat is onvermijdelijk — het risico af te wentelen op de Staat. De benadeelde moet zich maar richten tot de primair verantwoordelijken. Pas als de Staat als toezichthouder concreet een verwijt kan worden gemaakt, is hij aansprakelijk. Uitgaande van de juistheid van de kwalificatie dat de Staat niet meer dan algemeen eindverantwoordelijk toezichthouder is, is de beslissing in duwbak Linda in lijn met de afgeleide aansprakelijkheid van toezichthouders. Vergelijk onder meer het preadvies van Van Rossum, NJV 2005 en Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, 2005. v De beslissing inzake de toezichthouder Verzekeringskamer is daarmee niet in lijn. Er is geen sprake van afgeleide aansprakelijkheid. De toezichthouder wordt primair en direct verantwoordelijk gehouden ook jegens polishouders. Kennelijk is als het om een in beginsel bepaalbare groep benadeelden gaat, de gevolgtrekking voor de Hoge Raad gemakkelijker dat het wettelijk toezicht van de kamer niet alleen publieke belangen dient, maar ook de individuele vermogensbelangen van de polishouders. De omstandigheid dat er ook primair verantwoordelijken zijn, is dan geen bezwaar. vi Uit het voorgaande lijkt te volgen dat bij de beoordeling van de relativiteit risico’s waarvoor men verantwoordelijk is, belangen die men wil dienen, de groep mensen die het betreft, bepaalbaar moeten zijn. Statistische verbanden of waarschijnlijkheden verplichten niet tot zorg. Jegens wie zou dat immers moeten? Met andere woorden, aan het relativiteitsvereiste kan in zo’n situatie niet worden voldaan. Ook in het Taxibusarrest van HR 22 februari 2002 is alle nadruk gelegd op de afbakening (individualisering bijna) van de in potentie zeer ruime kringen gerechtigden die aanspraak zouden kunnen maken op vergoeding van shockschade. Zie voor een analyse van deze beslissing aan de hand van empirische onderzoeken en inzichten uit de klinische psychologie, Engelhard en Engelhard, Schokschade, in: W.H. van Boom, I. Giesen en A. Verheij (red.), Gedrag en privaatrecht, 2008, p. 227-244. De afbakening van de Hoge Raad spoort niet helemaal met de resultaten van klinisch psychologisch onderzoek, maar is ingegeven door de juridisch-normatieve wens of noodzaak degenen met een aanspraak op schadevergoeding beperkt te houden tot een overzichtelijke groep. vii De zaak van de Iranese vluchtelinge onderscheidt zich in verschillende opzichten van duwbak Linda en Vie d’Or. De Staat is in deze zaak geen toezichthouder, maar degene die zelf het besluit tot toelating als vluchtelinge moest nemen. Hij is dus primair verantwoordelijk. Afgeleide aansprakelijkheid is daardoor niet aan de orde, want er is geen andere primaire dader die de Iranese zou kunnen aanspreken. Is dan de groep potentieel benadeelden onbepaald? Mijns inziens niet meer onbepaald dan al die andere groepen die op allerlei terreinen van het recht met vernietigde bestuursbesluiten van doen kunnen krijgen. Op die terreinen is tot nu toe de (on)bepaaldheid geen punt. Evenmin een punt is dat iemand die bijvoorbeeld geen bouwvergunning krijgt en daardoor een contract misloopt, de schade die hij daardoor lijdt in beginsel vergoed kan krijgen. Dat staat buiten kijf, ook al strekt de Woningwet op grond waarvan de bouwvergunning had moeten worden verleend er niet toe bouwers tegen dit soort schade te beschermen. Aldus het voorbeeld van Polak in zijn in nr. 5 aangehaalde noot. Beperkingen op de omvang van de schade kunnen worden gevonden met behulp van het causaliteitvereiste en het schadebegrip. In de casus van de Iranese vluchtelinge had dit ook gekund. Zou zij wel snel een baan hebben gekregen als ze tijdig was toegelaten en zo ja, welke baan tegen welk salaris? viii Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad in de zaak van de Iranese vluchtelinge desondanks de groep potentieel benadeelden in stilte als onbepaald heeft gekwalificeerd en mede daarop zijn beslissing omtrent het ontbreken van relativiteit heeft gebaseerd. Zo niet, dan moet er een andere verklaring worden gezocht. Zou het dan de vrees voor de financiële

184

gevolgen zijn die beslissend is geweest of zwaar heeft gewogen? Het gaat immers niet alleen over arbeidsinkomsten, maar ook over sociale zekerheid en, eventueel, immateriële schade. Afhankelijk van het aantal besluiten dat vernietigd wordt — ook in andere dan asielzaken —, kan de schade behoorlijk oplopen. Cijfers ontbreken echter. De door de IND verspreide jaarresultaten 2006 en 2007 zijn op dit punt onduidelijk. Ook op andere terreinen van vernietigde bestuursbesluiten ontbreken cijfers, maar daar wordt gewoon schadevergoeding toegekend. Het floodgate argument speelt tot nu toe niet. In het algemeen wordt het floodgate argument in rechterlijke uitspraken zelden met zoveel woorden genoemd (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 inzake Taxibus is een uitzondering), maar in de literatuur wordt het wel vaker als verklaring voor bepaalde beslissingen van de Hoge Raad verondersteld. Zo ook in de zaak van de Iranese vluchtelinge. Als het waar is dat dit argument is meegewogen, mist het feitelijke basis. Meer in het algemeen mag men zich afvragen of de rechter degene is die zich moet bekommeren om de financiële gevolgen van zijn beslissingen voor de Staat (en zeker als hij van deze gevolgen geen goed beeld heeft). Indien ze te groot zijn, kan de wetgever altijd ingrijpen. ix Of is wellicht in de casus van de Iranese vluchtelinge de specifieke omstandigheid van belang dat een vluchteling geen recht heeft op toelating tot Nederland, maar wel een recht om te verzoeken toegelaten te worden als vluchteling? Zou dat de door de Hoge Raad gehanteerde scheiding tussen toelating tot vluchteling en het recht om door arbeid in zijn levensonderhoud te voorzien ondersteunen of rechtvaardigen? 10 Ik ga ervan uit dat wanneer toelating tot Nederland wordt gevraagd voor bijvoorbeeld studie of een medische behandeling, en de toelating wordt ten onrechte eerst geweigerd, een eventuele vordering tot schadevergoeding niet afstuit op het ontbreken van relativiteit. Zie Reurs, NJCM 2008, p. 18-27 voor meer voorbeelden. Relativiteit: alles of niets? 11 Lindenbergh stelt in zijn oratie dat het bij relativiteit alles of niets is. Dat is niet helemaal waar. De Iraanse vluchtelinge had in theorie nog twee andere wegen kunnen bewandelen om schadevergoeding te claimen. De eerste is die van de zelfstandige voorbereidingshandelingen die niet onder de formele rechtskracht van het bestuursbesluit vallen, maar een eigen aanspraak geven op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Zie daarover Van Wijk c.s, a.w., 2008, p. 724-726. Ik kan niet beoordelen of zo’n vordering in het onderhavige geval kans van slagen zou hebben gehad, omdat het feitenrelaas daarop niet is toegespitst. Wel blijkt uit de gepubliceerde en door Van Wijk c.s. besproken jurisprudentie dat er niet vaak beroep op wordt gedaan en dat is misschien tekenend. 12 Een tweede weg is dat wanneer een vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen wegens het ontbreken van relativiteit van de toepasselijke wettelijke normen, de mogelijkheid bestaat om met behulp van de correctie Langemeijer schadevergoeding te krijgen. Wellicht dat dit in het onderhavige geval zou zijn gelukt — het feitenrelaas biedt te weinig uitsluitsel —, maar de omstandigheid dat de correctie Langemeijer nauwelijks van de grond is gekomen sedert zij in de rechtspraak is aanvaard, geeft al aan dat ook hier de drempel hoog is. Ik verwijs kortheidshalve naar het slot van mijn noot onder Menzis (NJ 2008, 491). J.B.M. Vranken Voetnoten Voetnoten [1.] Rov. 1.4 van het vonnis in prima. [2.] Dat dit door de Rechtbank is geschied, ontleen ik aan prod. 4 bij cve. De producties zijn slechts te vinden in het A-dossier. Zij bevonden zich klaarblijkelijk ook in

185

het griffiedossier. Dat valt af te leiden uit het vonnis in prima, waarin uit die producties wordt geciteerd. Uit blz. 1 van het vonnis blijkt dat recht is gedaan op het griffiedossier. [3.] Dat blijkt uit prod. 5 bij cve. [4.] Zie rov. 1.7 van het vonnis in prima. [5.] Trb. 1954, 88. [6.] PG boek 6 blz. 637 en 638. In Onrechtmatige Daad (Van Maanen) art. 163 aant. 5 wordt dit miskend, kennelijk omdat de auteur bij blz. 637 is opgehouden met lezen. [7.] Zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 183. [8.] Zie o.m. HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113 m.nt. CJHB. [9.] Zie HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281J. Hijma rov. 3.4.1. [10.] TK, zitting 1962–1963 — 7163, nr 3 blz. 8. [11.] TK, zitting 1991–1992, 22735, nr 3 blz. 1. [12.] Idem blz. 4. [13.] Zitting 1962–1963, 7163, nr 3 blz. 8. Art. 15 gaat wél veel verder; zie blz. 12. [14.] Idem blz. 9. [15.] TK, zitting 1993–1994, 23574 nr 3 blz. 1. [16.] Idem blz. 4.’ [17.] Idem blz. 15; zie nader ook MvA, zitting 1993–1994, 23574 nr 5 blz. 10. [18.] 8 december 1999, AB 2000, 234 BPV; JV 2000, 86 Polak. [19.] De Rechtbank staat aan het slot van haar vonnis nog stil bij art. 24 Vluchtelingenverdrag. [20.] JV 2000, 86 noot sub 4.’ [21.] 3 april 2001, JV 2001, 183. [22.] Verdrag van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, Trb. 1954, 88. [23.] De reden dat de vertaling in het meervoud luidt, is naar ik vermoed gelegen in het ‘their’ in de Engelse tekst. [24.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, The Collected Travaux Préparatoires of the 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees, Vol. 1 blz. 149 (E/AC.32/L.3).’ [25.] Vol. I blz. 146 en 147.’ [26.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 1 blz. 228–233 (E/AC.32/SR.13), te raadplegen op www.unhcr.org/protect/PROTECTION/40aa1cc34.html.’ [27.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 2, blz. 44–45 en voor Italië blz. 30. [28.] A. Takkenberg, Chr. Tahbaz, a.w., Vol. 2 blz. 110 (E/AC.32/SR/27), te raadplegen op www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3ae68c1a0.html.’ [29.] Idem blz. 112. [30.] Idem blz. 114 en 211. [31.] Zie Vol. III blz. 58/59. [32.] Vol. III blz. 274.’ [33.] Vol. III blz. 277 (A/CONF.2/SR.9).’ [34.] Vol. III blz. 280. [35.] Art. 6 geeft nader aan wat is bedoeld met ‘onder dezelfde omstandigheden’. [36.] In elk geval is dat verweer bij mijn weten niet eerder gevoerd; zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 184. [37.] Guy S. Goodwin-Gill, The Refugee in International law (1996) blz. 234/5 met verdere uitwerking op de daarop volgende pagina's en met name ook blz. 240. [38.] Goodwin-Gill, a.w. blz. 238. Zie ook art. 27 Weens Verdrag inzake het Verdragenrecht (hierna: het Weens Verdragenverdrag). [39.] In een andere context — schadevergoeding als surrogaat voor vluchtelingen die niet terug kunnen naar hun eigen land — is vergoeding omstreden; zie Goodwin-Gill, a.w. blz. 269. [40.] Dat lijkt de mogelijkheid te bieden voor beperking bij de wet. Zoals reeds aangestipt onder 3.4 heeft de Staat daarvan evenwel afgezien. [41.] Goodwin-Gill, a.w. blz. 241 noot 180. [42.] Zie, ook voor verdere bronnen, W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perpective. [43.] Zie nader onder heel veel meer Cees van Dam, European Tort Law nr 701; Walter van Gerven e.a., Tort Law, Scope of Protection blz. 2 e.v.; Helmut Koziol, in dezelfde

186

(red.), Unification of Tort Law: Wrongfulness blz. 122 e.v.; Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Koziol) blz. 23 e.v. zomede Schmidt-Kessel, Reform des Schadenersatzrechts, Band I (2006) blz. 107 e.v. [44.] Zie S&J 86-II (2005) blz. 35 e.v. Ik ga beleefdheidshalve maar niet in op de vraag of de rechtsbedeling in ieder ‘westers’ land de toets der kritiek kan doorstaan. Daarvoor zij verwezen naar de rechtspraak van o.m. het EHRM. [45.] Een ambtshalve uitgevoerd summier onderzoekje heeft geen nuttige resultaten opgeleverd. [46.] Art. 31 lid 1Weens Verdragenverdrag. De leden 2–4 brengen ons in casu niet verder. [47.] Art. 32Weens Verdragenverdrag. [48.] S.t. mr Snijders onder 2.5. [49.] Zie onder 4.20 sub 12. [50.] Zie onder 4.20 sub 26 en 32. [51.] Zie onder 4.22.1 en 4.22.2 en voor een vergelijkbare benadering van de Zwitserse afgevaardigde onder 4.24.1. Dit en de volgende noot is ook een geduchte tegenwerping tegen de stelling van de Staat dat art. 33 van het verdrag de belangrijkste bepaling zou zijn; s.t. onder 2.1. In de in noot 9 genoemde literatuur is voor zijn standpunt m.i. geen steun te vinden, al is ongetwijfeld juist dat art. 33 een belangrijke bepaling is. [52.] Zie onder 4.24.2. [53.] Zie onder 4.23 en 4.25. [54.] Zie onder 4.9 en 4.10. [55.] Vgl. s.t. mr Snijders onder 2.1. [56.] Yazdanlatif trouwens evenmin voor het hare. [57.] HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281J. Hijma. [58.] Anders dan in de dupliek wordt verondersteld, heeft de Staat m.i. niet meer of anders willen zeggen dan dat Uw Raad in dit arrest de relativiteitsmaatstaf heeft geformuleerd. Dat is volkomen juist. [59.] Zie noot 18. [60.] De Staat is ook op deze kwestie niet ingegaan. [61.] Vgl. ook nr. 4.30 van deze conclusie. [62.] Waarvan hier veronderstellenderwijs wordt uitgegaan. [63.] De meest eenvoudige oplossing zou uiteraard zijn voor dit soort situaties een uitzondering op de Hoffmann La Roche-doctrine te aanvaarden; zie onder 3.6 sub b.

187

NJ 2009, 28 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 december 2008 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 08/00176 Conclusie: A-G Spier LJN: BG1890 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2008:BG1890, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑12‑2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑12‑2008; ECLI:NL:PHR:2008:BG1890, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑10‑2008 Wetingang: Rv art. 150; BW art. 6:174 Brondocument: HR, 19-12-2008, nr 08/00176 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie EssentieNaar boven Aansprakelijkheid gemeente als wegbeheerder op voet art. 6:174 BW; omkeringsregel; vereisten; inhoud en strekking van de geschonden norm; toedracht; stelplicht en bewijslast. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel. SamenvattingNaar boven In de onderhavige zaak is een fietser ten val gekomen. Hij reed heuvelafwaarts op een straat waaraan wegwerkzaamheden werden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel was als gevolg van die werkzaamheden een hoogteverschil van enkele centimeters ontstaan, doordat aan de ene kant de toplaag reeds was aangebracht en deze aan de andere kant nog ontbrak. De fietser vordert schadevergoeding van de Gemeente als wegbeheerder en voert daartoe aan dat hij als gevolg van het

188

hoogteverschil ten val is gekomen. Wat het causaal verband betreft beroept hij zich op de omkeringsregel. Het hof wijst de vordering af, omdat de omkeringsregel toepassing mist. De fietser diende de door hem gestelde toedracht te bewijzen, maar heeft dat bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan, aldus het hof. Daartegen richt zich het middel. Het middel treft doel. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-nonverband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304, m.nt. DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305). In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel. Partij(en)Naar boven J.E.F. Smeets, te Heerlen, eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. M. Haentjes, thans mr. R.A.A. Duk, tegen Gemeente Heerlen, te Heerlen, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders., Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. a) Smeets is in de vroege ochtend van 30 april 1998 met zijn fiets ten val gekomen op de Heesbergstraat te Heerlen. Door deze val heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen. De gemeente is wegbeheerder van deze straat. b) Gezien in de rijrichting van Smeets was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de

189

Akerstraat met een dalingspercentage van 5,0 à 5,5%. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor ontstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters; dit wordt door partijen aangeduid als de richel. Over de exacte hoogte van de richel verschillen partijen van mening. c) De dag na het ongeval is de situatie gefotografeerd door een broer van Smeets (prod. 1– 4 inl.dagv.). Door medewerkers van de politie zijn metingen verricht en schriftelijke verklaringen opgesteld. Verder zijn door een verzekeringsexpert en door twee partijdeskundigen rapportages opgesteld die in de procedure zijn overgelegd. Deze stukken komen hier onder nader aan de orde. 4.2 Smeets stelt dat hij door de richel ten val is gekomen en vordert op grond van artikel 6:174 BW een verklaring voor recht dat de gemeente jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem op 30 april 1998 overkomen ongeval, met veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente vanaf 30 april 1998. De gemeente heeft de vorderingen van Smeets gemotiveerd bestreden. 4.3 In het tussenvonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank onder 3.1 vastgesteld dat de gemeente de gestelde toedracht van het ongeval heeft betwist en dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat de toestand van de weg niet zodanig was dat sprake was van een gevaarlijk gebrek als bedoeld in artikel 6:174 BW. Vervolgens is de rechtbank veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de gemeente betwiste stelling dat Smeets door de richel ten val is gekomen en is verder ingegaan op de toestand van de weg en de al dan niet aanwezige waarschuwingsborden. Naar het oordeel van de rechtbank leverde de richel een voorzienbaar reëel gevaar op voor met name fietsers, zodat de gemeente als wegbeheerder diende te zorgen voor adequate waarschuwings- en beveiligingsborden. In verband met dit laatste is aan de gemeente een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de plaatsing van borden met de tekst ‘fietsers afstappen’. 4.4 Nadat over en weer getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 6 april 2005 de gemeente in het opgedragen bewijs niet geslaagd geoordeeld, het beroep van de gemeente op eigen schuld aan de zijde van Smeets verworpen en diens vordering toegewezen. 4.5 Met grief I gaat de gemeente onder meer in op het feit dat de rechtbank in het tussenvonnis veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stelling van Smeets ten aanzien van de toedracht van het ongeval, maar vervolgens in dat tussenvonnis noch in het eindvonnis op deze veronderstelling is ingegaan. Smeets is het met de gemeente eens dat de betwisting van de gemeente niet onbesproken had mogen blijven (mva/mvg punt 1.3 en 4.2). Het hof sluit zich bij deze opvatting van partijen aan, zodat deze grief in zoverre slaagt. 4.6 Het hof zal nu op de gestelde toedracht van het ongeval ingaan. Hierbij stelt het hof voorop dat het aan Smeets als eiser is om daarover voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. Aan de betwisting van de gestelde toedracht door de gemeente kan in een geval als dit niet de eis worden gesteld dat door haar wordt aangegeven wat wél de oorzaak van het ongeval was (HR 17 november 2000, NJ 2001,10). Volgens Smeets is het onderzoek naar de oorzaak van het ongeval door de gemeente en/of de politie op ontoereikende wijze uitgevoerd en dient dit voor rekening van de gemeente te komen. Voor zover Smeets hiermee wil betogen dat het ontbreken van gedegen onderzoek kan bijdragen aan het bewijs van de door hem gestelde

190

toedracht, gaat dit niet op aangezien een dergelijke omstandigheid hem niet ontheft van zijn stelplicht en bewijslast. Of het onderzoek al dan niet toereikend is geweest, kan wat dit betreft in het midden blijven. 4.7 Smeets stelt in de inleidende dagvaarding dat hij met een gematigd vaartje van zo'n 20 à 25 km per uur peddelde toen hij plotseling werd geconfronteerd werd met wat hij zag als een zwarte streep (de richel) en dat hij dacht ‘oei, te laat, dat gaat mis’. Volgens zijn stelling in de inleidende dagvaarding was het al licht, maar schemerde het nog. Later in de procedure was er volgens hem sprake van ‘duisternis en niet eens van lichte schemering’ (mva/mvg punt 3.5). 4.8 Politiemedewerker J.F. Hille heeft op 10 juni 1998 in een concept proces-verbaal als verklaring van Smeets onder meer genoteerd: ‘Via de Heerlerbaan kwam ik op de Heesbergstr. Het was mij bekend dat er daar aan de weg gewerkt werd. Ik wist bv. dat putdeksels omhoog staken. Ik vond het vreemd dat ze op die manier een weg afwerkten. Hierna weet ik niets meer. Ik kwam ongeveer 1 week later bij kennis in 't ZH te Heerlen. Ik denk dat ik gevallen ben over een ‘drempel’ (uitholling) in de weg. Ik weet wel nog dat ik niet hard fietste, ± 20 à 25 km/u.’ (prod. 5 inl. dagv.) . 4.9 Verzekeringsexpert T. Kooijman (optredend voor de verzekeraar van de gemeente) vermeldt in zijn rapport van 24 april 1999 (prod. 2 cva) dat hij Smeets op 7 april 1999 over de toedracht heeft gesproken en dat deze zich van het ongeval zelf niets meer herinnerde. Kooijman komt tot de conclusie dat de toedracht en daarmee de aansprakelijkheid niet vaststaat. 4.10 Op 29 juli 2003 heeft Smeets bij de comparitie van partijen over de toedracht onder meer verklaard: ‘Op de Heesberg ben ik naar beneden gefietst. Op een gegeven moment zag ik een soort zwarte streep, ik denk dat dat een richel is geweest. Ik dacht: ‘oei, te laat’’. 4.11 Door de politie (J.F. Hille en E. Hoekman) is een registratieformulier opgesteld (prod. 14 inl.dagv.). Hierin wordt ervan uitgegaan dat Smeets door de richel ten val is gekomen. De situatieschets op dit formulier bevat geen afstandsmaten. 4.12 Door politiemedewerker F. Raaijmakers is op 30 april 1998 de situatie ter plaatse bekeken. Van zijn bevindingen is een notitie opgesteld, die op 12 mei 1999 door hem is ondertekend (prod. 6 inl.dagv.). Hierin is als opvatting van Raaijmakers neergelegd dat er duidelijk een verband kon worden gelegd tussen de richel en het ongeval. 4.13 Door politiemedewerker C. Fox zijn na het ongeval de sporen van het ongeval op het wegdek in een met de hand geschreven schets opgenomen (prod. 13 inl.dagv.). Het gaat hierbij om een krasspoor, de ligplaats van slachtoffer en fiets en een bloedvlek. Deze schets is door hem op 13 oktober 2003 uitgewerkt (prod. 3 cvd). Als afstand tussen de richel en de eerste kras in het wegdek geeft hij een afstand van 10,15 meter aan en tussen de richel en de laatste kras een afstand van 15,80 meter. Vanaf de richel situeert hij de ligplaats van slachtoffer en fiets op 17,75 meter en een bloedvlek op 3,40 meter verderop. 4.14 Op verzoek van de gemeente is een rapport d.d. 30 november opgesteld door registerexpert ing. N.L. Bosscha. Hij acht een val over de richel als oorzaak van het ongeval aannemelijk bij een hogere snelheid, te weten 30 à 35 km per uur. op dit rapport heeft C.H. van Oostrom op verzoek van Smeets commentaar geleverd in een rapport d.d. 31 januari 2006 (prod. 1 mva/mvg). Hij acht de gestelde toedracht bij een snelheid van 20 à 25 km per uur mogelijk. Dit commentaar wordt vervolgens bekritiseerd door Bosscha in een rapport d.d. 28 juni 2006 (prod. 12 mva incid.). De partijdeskundigen zijn uitgegaan van de metingen van Fox, met uitzondering van diens

191

meting van de richel (3 cm). De berekening van Bosscha komt ook uit op (ongeveer) 3 cm, maar die van Van Oostrom op gemiddeld 5,5 cm. 4.15 De vraag is nu of Smeets hiermee de door hem gestelde toedracht heeft bewezen. Aan dat bewijs dragen naar het oordeel van het hof zijn eigen verklaringen ter comparitie en tegenover derden niet bij. Van het vallen zelf en de reden daarvoor kan hij zich klaarblijkelijk niets herinneren. Hij denkt dat het door de richel kwam, maar een positieve verklaring daarover ontbreekt. Kennelijk stopt zijn herinnering kort voor het ongeval, zodat hetgeen hij daarover verklaart heel wel op reconstructie achteraf kan berusten. In ieder geval is er geen bewijs aan te ontlenen. 4.16 Afgezien van Smeets zelf zijn er geen verklaringen van personen die het ongeval zelf hebben waargenomen. De verklaringen, notities en rapporten die voorhanden zijn en die hiervoor zijn aangehaald, betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks dan wel via de schets van Fox. In verschillende van deze stukken wordt ervan uitgegaan dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest. op zich is dat ook een voor de hand liggende verklaring: wanneer een fietser komt te vallen op enige afstand van een richel overdwars (of deze nu 3 cm hoog is of hoger) en er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, gaan de gedachten uit naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij. Een aannemelijke verklaring kan evenwel niet worden gelijkgesteld met bewijs van een betwiste stelling. Het kan heel goed zijn dat het is gebeurd zoals Smeets in deze procedure stelt (even afgezien van zijn snelheid), maar het is evenzeer niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de toedracht op grond van hetgeen Smeets naar voren heeft gebracht en aan producties in het geding heeft gebracht, niet vast staat. 4.17 Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat naast de foto's alleen de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat Smeets juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst. 4.18 Door Smeets wordt in algemene termen nader bewijs aangeboden en hij specificeert dat bewijs ten aanzien van de (opnieuw) te horen personen. Op het punt van de toedracht zelf doet hij evenwel geen gespecificeerd bewijsaanbod. Ten aanzien van de gestelde toedracht acht Smeets zich niet tot nader bewijs gehouden en beroept hij zich op de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Deze ‘regel’ houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 27 oktober 2000, NJ 2001,119). 4.19 Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor. In geschil is niet alleen of de gemeente met de toestand van de weg en de daarbij toegepaste bebording een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen (1), maar ook of — indien dat het geval blijkt te zijn — dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt (2). De gemeente heeft niet alleen betwist dat sprake was van een gebrekkige weg in de zin van artikel 6:174 BW (1) maar ook dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (2). Dat betekent dat het aan Smeets is de gestelde toedracht te bewijzen en dat de ‘omkeringsregel’ bij deze stand van zaken toepassing mist (HR 19 januari 2001, NJ 2001,524).

192

4.20 Nu het bewijs dat Smeets ten aanzien van de door hem gestelde toedracht dient te leveren niet is geleverd en hij evenmin een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, is de conclusie dat de toedracht van het ongeval die Smeets aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan. De consequentie hiervan is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de grief I in het principaal appel slaagt en dat de overige grieven van de gemeente geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor de grieven in het incidenteel appel. 4.21 De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en de vordering van Smeets wordt afgewezen. Zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, heeft Smeets te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten daarvan veroordeeld zal worden. 4.22 De gemeente heeft recht op terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 6 april 2005 heeft voldaan. Het hof zal de daarop gerichte vordering van de gemeente toewijzen. UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen, redenen. Inleiding 1 In de vroege ochtend van 30 april 1998 bevond de Heesbergstraat te Heerlen zich in staat van onderhoud. Ten gevolge van dat onderhoud bestond, kort gezegd, een hoogteverschil tussen de twee weggedeelten waar Smeets op dat moment overheen fietste. Smeets is ten val gekomen en in coma geraakt. Hij blijkt een ernstige hersenbeschadiging te hebben opgelopen. Niemand heeft het ongeval zien gebeuren. 2 Bij inleidende dagvaarding van 22 april 2003 heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is en zal zijn op de voet van artikel 6:174 BW voor alle schade, geleden en nog te lijden door Smeets ten gevolge van het hem overkomen ongeval, met veroordeling van de gemeente om aan Smeets te voldoen alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. In rov. 4.6 tot en met 4.21 van zijn arrest van 25 september 2007 komt het Hof Den Bosch tot de conclusie dat het causaal verband tussen de eerder genoemde oneffenheid in de Heesbergstraat en Smeets' val niet bewezen is en dat Smeets bovendien heeft nagelaten ‘een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod’ te doen, zodat, aldus het Hof, deze vordering ‘niet voor toewijzing in aanmerking komt’ (rov. 4.20, tweede volzin). 3 Dit oordeel berust, kort samengevat, op de volgende redenering: (i) Het is aan Smeets als geïntimeerde om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat zijn ongeval is veroorzaakt door reeds genoemde oneffenheid in de Heesbergstraat. Een beroep van Smeets op de ontoereikendheid van het onderzoek naar de doorzaak van het ongeval door gemeente en politie ontslaat hem niet van zijn stelplicht en bewijslast (rov. 4.6, resp. tweede en vijfde volzin). (ii) Hoewel verschillende van de door gemeente en Smeets aangedragen bewijsmiddelen ervan uitgaan dat de oneffenheid in de Heesbergstraat de val van Smeets heeft veroorzaakt en hoewel dat een aannemelijke verklaring is voor zijn ongeval, is het ‘niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent’ (rov. 4.16, zesde volzin). Daarom staat de toedracht van Smeets' ongeval niet vast (rov. 4.16, laatste volzin).

193

(iii) Omdat ‘onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden’ is, kan de door Smeets gestelde toedracht niet als voorshands, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, bewezen worden beschouwd (rov. 4.17, resp. tweede en eerste volzin). (iv) Smeets heeft geen voldoende (specifiek) bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de toedracht van zijn ongeval, maar heeft zich beroepen op de ‘omkeringsregel’. Volgens het Hof houdt deze regel in ‘dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus onstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan’ (rov. 4.18, laatste volzin). Omdat de gemeente heeft betwist dat het risico dat een gebrekkige weg in het leven roept zich heeft verwezenlijkt, vindt de ‘omkeringsregel’ geen toepassing, aldus het Hof, en dient Smeets derhalve het causaal verband tussen val en de oneffenheid in de Heesbergstraat te bewijzen (rov. 4.19, resp. derde en vierde volzin). (v) Smeets is niet geslaagd in dat bewijs en heeft een onvoldoende toegesneden bewijsaanbod gedaan, zodat zijn vordering niet kan worden toegewezen (rov. 4.20). Klachten 1 Het Hof is bij zijn in de inleiding onder 3 kort samengevat weergegeven oordeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het Hof heeft miskend dat indien is komen vast te staan dat sprake is van een gedraging (of tekortkoming) in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (het handelen door de gemeente in strijd met het bepaalde in art. 6:174 BW; hetgeen in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen[1.]), het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging door de gemeente en het ontstaan van de door Smeets geleden en nog te lijden schade wordt aangenomen, tenzij de gemeente aannemelijk maakt dat deze schade ook zonder de haar verweten gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002. NJ 2004, 304 en 305). Voor zover het Hof aldus de zogenaamde ‘omkeringsregel’ niet zou hebben miskend, is zijn oordeel dat de ‘omkeringsregel’ in dit geval niet van toepassing is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Met name is in dat verband onbegrijpelijk hoe het Hof heeft kunnen komen tot zijn vaststelling dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist, terwijl het Hof verzuimd heeft te beoordelen of de door de gemeente geschonden norm beoogt de specifieke schade van Smeets te voorkomen en of die normschending in het algemeen de kans op schade als die van Smeets vergroot. Los van het ten onrechte niet toepassen van de ‘omkeringsregel’, althans het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd achterwege laten van toepassing van de ‘omkeringsregel’, is 's Hofs oordeel dat de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, niet voorshands als bewezen kan worden beschouwd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Deze algemene klachten zullen in de navolgende onderdelen nader worden uitgewerkt. 2 Het in de inleiding onder 3 (iii) geciteerde oordeel van het Hof miskent de ‘omkeringsregel’ zoals Uw Raad in de hierboven aangehaalde arresten heeft gepreciseerd, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof zou in rov. 4.17 de door Uw Raad geformuleerde maatstaf voor toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ hebben moeten toepassen, nu het Hof aldaar beoordeelt of ‘de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs’, kan worden beschouwd (rov. 4.17, eerste volzin). De maatstaf voor de beoordeling of een toedracht behoudens tegenbewijs voorshands bewezen moet worden geacht is geen andere dan de maatstaf voor de beoordeling of causaal verband vermoed dient te worden. Die maatstaf bestaat sinds HR

194

29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 uit de vraag of vast is komen te staan dat sprake is geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dit gevaar door de normschending in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Het Hof heeft deze maatstaf echter niet aangelegd. Het Hof heeft slechts overwogen dat causaal verband niet als voorshands bewezen kan worden beschouwd omdat ‘onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden’ was (rov. 4.17, tweede volzin). Voor het vermoeden van causaal verband is echter rechtstreeks bewijs niet noodzakelijk; ook indirect bewijs of ‘hulpfeiten’ kunnen daarvoor voldoende zijn. Toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ is immers juist dan aangewezen, als rechtstreeks bewijs niet voorhanden is en de aldus ontstane bewijsnood tot onbillijke resultaten zou leiden. 3 Voor zover het Hof in rov. 4.17 van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan en de ‘omkeringsregel’ juist heeft toegepast, is zijn oordeel dat de door Smeets gestelde toedracht niet als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de gemeente, kan worden beschouwd, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof motiveert immers niet waarom in het onderhavige geval geen sprake zou zijn geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen, noch dat dit gevaar door de normschending niet in aanmerkelijke mate zou zijn vergroot. Het Hof neemt daarentegen in aanmerking dat ‘naast de foto's alleen de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat Smeets juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst.’ Indien deze overweging zo moet worden begrepen dat het Hof ermee heeft bedoeld te motiveren waarom Smeets naar zijn oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 SW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, is deze motivering onbegrijpelijk om de volgende redenen. a. In rov. 4.16, tweede volzin, overweegt het Hof ‘(d)e verklaringen, notities en rapporten (…) betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks[nadruk adv.] dan wel via de schets van Fox.’ Afgezien van de schets van Fox betreffen de (andere) ingebrachte bewijsmiddelen derhalve ook rechtstreekse informatie over de sporen. Dit is kennelijk tegenstrijdig met de hiervoor geciteerde overweging dat (naast de foto's) alleen[nadruk adv.] de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen zouden bieden (rov. 4.17, laatste volzin). b. 's Hofs motivering is bovendien onbegrijpelijk in het licht van een notitie van de politie, overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding zijdens Smeets. Het Hof neemt ‘in aanmerking dat naast de foto's alleen[nadruk adv.] de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden (…)’ (rov. 4.17, derde volzin), terwijl de politienotitie, die hoofdzakelijk bestaat uit een verklaring van Raaijmakers, tactisch rechercheur bij de politie Regio Limburg Zuid, concrete informatie over de sporen bevat die niet uit foto's bestaat. In deze notitie verklaart Raaijmakers hoe hij enkele uren na het ongeval naar de Heesbergstraat is gegaan en daar heeft ‘vastgesteld dat de richel in het wegdek behoorlijk hoog was en ook een vrijwel rechte hoek van 90 graden maakte en deze kwam hem dan ook behoorlijk gevaarlijk voor.’ Ook verklaart Raaijmakers: ‘Hij [Raaijmakers, adv.] merkt op dat er duidelijk een verband kon worden gelegd tussen de richel en het ongeval, zoals dat gebeurd moet zijn, doordat er krassen op het wegdek zaten op een afstand die overeen zou kunnen komen met de krassen veroorzaakt door iemand met een fiets, die een val maakt over die richel en vervolgens naast die krassen bloed op het wegdek, kennelijk van de hoofdwond. Het zag eruit als een situatie die inderdaad het ongeval weergaf zoals dat in gedachten iemand overkomen zou moeten zijn die van de Heerlerbaan kwam fietsen en over de richel met de fiets was gevallen. (…) Hij heeft voor alle zekerheid ook gekeken naar mogelijke sporen van auto's die de aanrijding veroorzaakt zouden kunnen hebben, zoals glassporen of laksporen of remsporen, maar van dat alles was er niets te ontdekken.

195

(…) De heer Raaijmakers schat de hoogte van de richel op tenminste 5 en waarschijnlijk 6 cm, wellicht zelfs 7 cm. Hij kan zich wel herinneren dat het gefreesde oppervalk voor de richel onregelmatig was, niet overal van gelijke hoogte. De heer Raaijmakers voegt nog toe, dat de sporen zoals hij die toen heeft gevonden er op wezen, dat de gevallen fietser de richel iets schuin heeft genaderd met zijn fiets, althans niet frontaal maar enigszins in een hoek tegen de richel moet zijn gebotst.’ c. 's Hofs oordeel dat Smeets niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 BW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt is voorts tegenstrijdig met de eerdere vaststelling van het Hof dat verschillende van de voorhanden bewijsmiddelen ervan uitgaan dat de oneffenheid in de Heesbergstraat de oorzaak van Smeets' val is geweest (rov. 4.16, derde volzin), dat dat ‘ook een voor de hand liggende verklaring is’ (rov. 4.16, vierde zin), en dat dat een ‘aannemelijke verklaring’ is (rov. 4,16, vijfde zin). d. Ten slotte is onbegrijpelijk hoe het Hof zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, heeft kunnen vaststellen dat Smeets niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 BW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt in het licht van de door het Hof in rov. 4.7 tot en met rov. 4.14 besproken bewijsmiddelen. Zo kan uit de verklaringen van Smeets zelf als geciteerd in de Inleidende dagvaarding en afgelegd ter comparitie afgeleid worden dat zijn val veroorzaakt is door de oneffenheid in de Heesbergstraat (in rov. 4.7 en elders in deze procedure aangeduid als ‘richel’)[2.] De verklaring van Smeets tegenover politiemedewerker Hille op 10 juni 1998 is zelfs nog specifieker. Hij zei toen: ‘Ik denk dat ik gevallen ben over een ‘drempel’ (uitholling) in de weg’ (rov. 4.8).[3.] Die conclusie wordt bevestigd door het registratieformulier, opgesteld door politiemedewerkers Hille en Hoekman (rov. 4.9).[4.] Ook in de hierboven geciteerde verklaring van politiemedewerker Raaijmakers wordt duidelijk causaal verband gelegd tussen de richel en Smeets' ongeval (rov. 4.12).[5.] Zelfs het op verzoek van de gemeente door Bosscha opgestelde rapport ondersteunt het bestaan van oorzakelijk verband tussen richel en val (rov. 4.13).[6.] Ten slotte wordt gereconstrueerd hoe Smeets door botsing met de richel in de Heesbergstraat ten val is gekomen in het op verzoek van Smeets door Van Oostrom opgestelde rapport.[7.] 4 Ook los van het ten onrechte niet toepassen van de ‘omkeringsregel’, althans het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd achterwege laten van toepassing van de ‘omkeringsregel’, is 's Hofs oordeel dat de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, niet voorshands als bewezen kan worden beschouwd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In rov. 4.16 oordeelt het Hof onder meer dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest ‘een voor de hand liggende verklaring’ is en nu ‘er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, (…) de gedachten uitgaan naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij’, alsmede dat dit een ‘aannemelijk verklaring’ is voor het ongeval. Gezien deze overwegingen is 's Hofs oordeel dat de gestelde toedracht niet als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daartoe is niet voldoende de enkele overweging dat ‘niet is uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent’. Die constatering sluit een bewijsvermoeden immers niet uit. 5 De in de inleiding onder 3 (iv) geciteerde opvatting van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Anders dan in rov. 4.17, waar het Hof toepassing van de ‘omkeringsregel’ zou hebben moeten toetsen maar dat niet, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd gedaan heeft, beoordeelt het Hof in rov. 4.18 en 4.19 wel expliciet of de ‘omkeringsregel’ in het onderhavige geval toepassing dient te vinden. Onder verwijzing naar HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 beslist het Hof dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist, omdat de gemeente betwist heeft dat sprake is geweest van schending van artikel 6:174 BW en tevens betwist heeft

196

dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (rov. 4.19, derde volzin). Het Hof laat vervolgens in het midden of er sprake is van schending van de norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (zoals artikel 6:174 BW), zodat in cassatie er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat dit het geval is.[8.] 's Hofs beslissing dat de ‘omkeringsregel’ geen toepassing vindt berust derhalve uitsluitend op zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich heeft verwezenlijkt. Daarmee miskent het Hof nu juist het wezen van de ‘omkeringsregeling’: het condicio sine qua non-verband tussen de (veronderstellenderwijs aan te nemen) onrechtmatige gedraging van de gemeente die een specifiek gevaar voor fietsers als Smeets in het leven heeft geroepen en de door Smeets geleden schade moet, behoudens door de gemeente te leveren tegenbewijs, worden aangenomen. Smeets behoeft niet meer te stellen of te bewijzen dan hij heeft gedaan. 6 Voor zover het Hof in rov. 4.18–4.19 de ‘omkeringsregel’ niet zou hebben miskend, is zijn toepassing ervan onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de volgende redenen. a. Het Hof verwijst ter motivering van zijn hierboven weergegeven oordeel naar HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 (Ter Hofte/Oude Monnink Motors). Uit dat arrest (het Hof doelt kennelijk op rov. 3.7 ervan) kan echter niet worden afgeleid dat de enkele betwisting van causaal verband door de laedens de ‘omkeringsregel’ buiten werking stelt. Zoals ook in de literatuur wordt verdedigd, kan uit genoemd arrest (slechts) worden afgeleid dat indien causaal verband aannemelijk is gemaakt, dat verband door (krachtig) tegenbewijs teniet kan worden gedaan.[9.] Het Hof heeft echter niet vastgesteld dat de gemeente overtuigend tegenbewijs heeft geleverd tegen het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergstraat en Smeets' val (het Hof heeft zelfs in rov. 4.16 overwogen dat dat verband aannemelijk is). b. Voor zover het Hof de ‘omkeringsregel’ juist heeft toegepast, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, hoe het Hof heeft kunnen komen tot zijn vaststelling dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist, hoewel de door de gemeente geschonden norm beoogt de specifieke schade van Smeets te voorkomen en die normschending in het algemeen de kans op schade als die van Smeets vergroot. Sinds HR 29 november 2002. NJ 2004, 304 en 305 dient toetsing aan deze criteria plaats te vinden bij de beoordeling van toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ en het aannemen van causaal verband waar rechtstreeks bewijs ontbreekt. Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het Hof aan deze criteria getoetst heeft. Indien het Hof dat wel zou hebben gedaan, zou het Hof hebben moeten vaststellen dat de norm van artikel 6:174 BW, welke norm de gemeente heeft geschonden, althans van welke schending veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan,[10.] de specifieke schade zoals Smeets geleden heeft beoogt te voorkomen. Aan artikel 6:174 BW, dat een risico aansprakelijkheid vestigt op de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, ligt de norm ten grondslag dat een bezitter van een opstel, meer in het bijzonder een wegbeheerder (artikel 6:174 lid 2, tweede volzin) zijn opstal zo dient te onderhouden dat het geen gevaar voor personen oplevert, aldus woordelijk artikel 6:174 lid 1, eerste volzin. Voorts zou het Hof hebben moeten vaststellen dat schending van de aldus in artikel 6:174 BW vervatte norm in het algemeen de kans op schade als die Smeets geleden heeft (namelijk: letselschade tengevolge van een verkeersongeval) vergroot. Nu de norm van artikel 6:174 BW specifiek beoogt gevaar voor personen, meer in het bijzonder: verkeersongevallen, te voorkomen en de schending van die norm in het algemeen de kans op schade als die van Smeets vergroot, zou het Hof derhalve tot toepassing van de ‘omkeringsregel’ hebben moeten komen. c. Onbegrijpelijk is voorts 's Hofs motivering van zijn oordeel dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist met zijn verwijzing naar de betwisting van de gemeente dat Smeets‘op de richel is gevallen’[nadruk adv.]. Even daarboven, in rov. 4.17 overwoog Hof (terecht)

197

echter nog dat het ‘kernpunt’ van het bewijs was: het vallen van Smeetsdoor de richel. Nu het springende punt in de procedure is of oorzakelijk verband bestaat tussen de richel en Smeets' val en bovendien nergens in de gedingstukken naar voren komt dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat Smeetsop de richel is gevallen, is dit oordeel zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk. 7 Het in de inleiding onder 3 (v) aangehaalde oordeel van het Hof dat Smeets geen bewijs heeft geleverd voor de door hem gestelde toedracht van zijn ongeval (rov. 4.20, eerste volzin), is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit oordeel van het Hof steunt op rov. 4.15 en 4.16, waar het Hof de bewijsmiddelen waardeert die met betrekking tot het (oorzakelijk) verband tussen richel en Smeets' ongeval in de procedure zijn ingebracht. Aldaar overweegt het Hof dat, hoewel aannemelijk, deze bewijsmiddelen niet de toedracht van Smeets' ongeval hebben kunnen bewijzen. Dit oordeel is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door het Hof in rov. 4.7 tot en met rov. 4.14 besproken bewijsmiddelen, welke bewijsmiddelen verklaringen van Smeets zelf betreffen, maar ook: het registratieformulier opgesteld door politiemedewerkers Hille en Hoekman (rov. 4.9),[11.] de notitie van de politie (rov. 4.12),[12.] het door Bosscha opgestelde rapport (rov. 4.13),[13.] alsmede het door Van Oostrom opgestelde rapport (rov. 4.13).[14.] In rov. 4.15 beoordeelt het Hof slechts de verklaringen van Smeets zelf en komt tot de vaststelling dat deze niet tot het bewijs kunnen bijdragen. Alle overige bewijsmiddelen stellen echter, min of meer onomwonden en min of meer onafhankelijk van elkaar, het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergstraat en Smeets' val vast, en het Hof moet dan ook concluderen dat ‘verschillende’ van deze stukken ervan uitgaan dat de oneffenheid de oorzaak van het ongeval is geweest. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is daarom onbegrijpelijk hoe het Hof vervolgens heeft kunnen beslissen dat Smeets geen bewijs heeft geleverd voor het door hem gestelde causaal verband. Geen van de aangehaalde stukken wijst immers in een andere richting, zodat niet valt in te zien welke andere omstandigheid Smeets' val zou kunnen hebben veroorzaakt (vergelijk rov. 4.16, zesde volzin). ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 Blijkens rov. 4.1 is het Hof 's‑Hertogenbosch in zijn thans bestreden arrest van de navolgende feiten uitgegaan. 1.2 Smeets is op 30 april 1998 in de vroege ochtend met zijn fiets op de Heesbergstraat te Heerlen ten val is gekomen, als gevolg waarvan hij ernstig hersenletsel heeft opgelopen. 1.3 De Gemeente is wegbeheerder van de Heesbergstraat. 1.4 Het Hof heeft in rov. 4.1 onder b met betrekking tot de toedracht van het ongeval overwogen: ‘4.1 b) Gezien in de rijrichting van Smeets was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5,0 à 5,5 %. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor onstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters; dit wordt door partijen aangeduid als de richel. Over de exacte hoogte van de richel verschillen partijen van mening.’

198

Procesverloop

2.1.1 Smeets heeft de Gemeente op 22 april 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor zijn (nader bij staat op te maken) schade en dat zij wordt veroordeeld tot betaling daarvan. Deze vordering is hierop gebaseerd dat de Gemeente als bezitter/eigenaar van de openbare weg ex art. 6:174 BW aansprakelijk is omdat de weg niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld waardoor de weg een gevaar voor Smeets opleverde, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. 2.1.2 Volgens Smeets zouden verschillende buurtbewoners de richel vóór het ongeval hebben gemeden omdat zij deze gevaarlijk achtten. Smeets meent dat door de Gemeente volstrekt onvoldoende is gewaarschuwd voor de richel; zie o.m. cvr onder 3. 2.2.1 De Gemeente heeft de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval betwist en aangevoerd dat de toestand van de weg niet zodanig was dat sprake was van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW. Volgens haar is geen sprake geweest van een groter gevaar dan waarop een normaal mens in de gegeven omstandigheden bedacht had moeten zijn, in welk verband zij uitgaat van een hoogteverschil van 3 cm (cva onder 4.4). Buitendien werd het verkeer gewaarschuwd door borden ‘werk in uitvoering’ en ‘weg in eerste aanleg’ terwijl sprake van een maximumsnelheid van 30 km/u (idem onder 4.6). 2.2.2 De Gemeente acht het mogelijk dat er verband tussen de richel en het ongeval bestaat, maar alleen wanneer Smeets‘met een zeer hoge snelheid zou zijn aan komen rijden’ (cva onder 3.5). Ook kan (het schrikken voor) een auto debet zijn aan het ongeval (idem onder 3.6). De Gemeente wrijft Smeets in elk geval eigen schuld aan, enerzijds omdat hij harder zou hebben gereden dan normaal (15 km/u), maar — volgens zijn eigen stellingen — maar liefst 20 à 25 km/u[1.] en voorts wegens ‘alcoholgebruik’, in welk verband wordt gerept van twee tot drie glazen bier (cva onder 5.3). Zij sluit niet uit dat Smeets veel meer heeft gedronken. 2.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 3 maart 2004 als uitgangspunt genomen dat veronderstellenderwijs van het door de Gemeente betwiste feit dat Smeets door de litigieuze richel ten val is gekomen, moet worden uitgegaan bij de verdere beoordeling van het geschil (rov. 3.2). Met betrekking tot de vraag of de richel in het wegdek, waarover Smeets stelt te zijn gevallen, een gevaarlijke situatie schept, gaat de Rechtbank uit van een hoogte van de richel van maximaal 3 à 4 cm. Wanneer zo'n hoogteverschil zich plotseling op de rijbaan openbaart, kan dat een voorzienbaar reëel gevaar opleveren voor met name fietsers. Dit impliceert dat de wegbeheerder waarschuwings- en beveiligingsborden zal dienen te plaatsen, des dat alle verkeersdeelnemers zonodig de gelegenheid hebben om zich aan de omstandigheden aan te passen (rov. 3.3). Na de overige door de Gemeente ten tonele gevoerde bebording ongenoegzaam te hebben bevonden (rov. 3.5) wordt de Gemeente toegelaten te bewijzen dat ‘op 30 april 1998 bij alle toegangs- en ontsluitingswegen naar de Heesbergstraat borden ‘fietsers afstappen’ waren geplaatst danwel dat in ieder geval twee borden ‘fietsers afstappen’ waren geplaatst dusdanig dat Smeets langs één van beide borden moet zijn gefietst.’ 2.4 In haar eindvonnis van 6 april 2005 heeft de Rechtbank de Gemeente niet is geslaagd geacht in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Naar haar oordeel volgt hieruit dat zij ‘in beginsel’ aansprakelijk is. Het beroep op eigen schuld wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen (rov. 2.8). De Rechtbank heeft de vorderingen van Smeets toegewezen. 2.5

199

De Gemeente is in hoger beroep gekomen van beide vonnissen. Smeets heeft het beroep bestreden en tevens incidenteel appèl ingesteld dat door de Gemeente is bestreden, waarbij zij terugbetaling heeft gevorderd van het inmiddels betaalde voorschot van € 10.000. 2.6.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 september 2007 de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van Smeets afgewezen; Smeets is veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij reeds heeft ontvangen. 2.6.2 Het Hof stelt voorop dat het aan Smeets is om voldoende feiten en omstandigheden omtrent de gestelde toedracht van het ongeval te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. De Gemeente behoeft bij haar betwisting niet aan te geven wat wél de oorzaak was (rov. 4.6). 2.6.3 Na bespreking van een aantal stukken (rov. 4.7–4.14) wordt Smeets' verklaring terzijde geschoven omdat hij zich het vallen niet herinnert (rov. 4.15). Vervolgens wordt overwogen: ‘4.16 Afgezien van Smeets zelf zijn er geen verklaringen van personen die het ongeval zelf hebben waargenomen. De verklaringen, notities en rapporten die voorhanden zijn en die hiervoor zijn aangehaald, betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks dan wel via de schets van A. In verschillende van deze stukken wordt ervan uitgegaan dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest. Op zich is dat ook een voor de hand liggende verklaring: wanneer een fietser komt te vallen op enige afstand van een richel overdwars (of deze nu 3 cm hoog is of hoger) en er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, gaan de gedachten uit naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij. Een aannemelijke verklaring kan evenwel niet worden gelijkgesteld met bewijs van een betwiste stelling. Het kan heel goed zijn dat het is gebeurd zoals Smeets in deze procedure stelt (even afgezien van zijn snelheid), maar het is evenzeer niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de toedracht op grond van hetgeen Smeets naar voren heeft gebracht en aan producties in het geding heeft gebracht, niet vast staat. 4.17 Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat naast de foto's alleen de aantekeningen van A. concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat Smeets juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst. 4.18 (…)Ten aanzien van de gestelde toedracht acht Smeets zich niet tot nader bewijs gehouden en beroept hij zich op de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Deze ‘regel’ houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119). 4.19 Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor. In geschil is niet alleen of de gemeente met de toestand van de weg en de daarbij toegepaste bebording een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen (1), maar ook of —indien dat het geval blijkt te zijn— dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt (2). De gemeente heeft niet alleen betwist dat sprake was van een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW

200

(1) maar ook dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (2). Dat betekent dat het aan Smeets is de gestelde toedracht te bewijzen en dat de ‘omkeringsregel’ bij deze stand van zaken toepassing mist (HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524). 4.20 Nu het bewijs dat Smeets ten aanzien van de door hem gestelde toedracht dient te leveren niet is geleverd en hij evenmin een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, is de conclusie dat de toedracht van het ongeval die Smeets aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan. De consequentie hiervan is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de grief I in het principaal appel slaagt en dat de overige grieven van de gemeente geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor de grieven in het incidenteel appel.’ 2.7 Smeets heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is door de Gemeente tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Smeets nog heeft gerepliceerd. 3. Inleiding 3.1 Dit is een tragische zaak. Ruim tien jaar geleden heeft Smeets ernstig hersenletsel opgelopen. Zijn vordering tot schadevergoeding zal — zoals hierna nog zal blijken — m.i. geheel opnieuw moeten worden beoordeeld omdat het Hof zich heeft beperkt tot een onjuist oordeel over het causaal verband; meer of anders heeft het Hof niet beslist. Dat brengt mee dat Smeets in ruim tien jaar niet verder is gekomen en nog steeds met lege handen staat. Zelfs het heel beperkte door de Gemeente toegekende voorschot moet op grond van 's Hofs arrest worden terugbetaald. Gehoopt mag worden dat het verwijzingshof de zaak voortvarend zal afwikkelen wanneer Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen. 3.2 De zojuist geschetste gang van zaken is eens te triester nu de Gemeente geen poging onbenut laat om de vordering te laten stranden. Als voorbeeld noem ik haar verweer dat rijden met een snelheid die lager lag dan die welke, blijkens een volgens haar geplaatst bord was toegestaan een en andermaal onverantwoord hoog is. 4. Beoordeling van de klachten 4.1 Het lijkt nuttig om eerst onderdeel 5 te behandelen. Ik meen het onderdeel, zo nodig gelezen in samenhang met onderdeel 1 eerste en tweede alinea, aldus te moeten verstaan dat erover wordt geklaagd dat het Hof niet heeft onderzocht óf de Gemeente in strijd met art. 6:174 BW heeft gehandeld. De enkele door het Hof genoemde omstandigheid dat de Gemeente dit heeft bestreden, bracht — ik voeg toe — vanzelfsprekend niet mee dat het Hof beantwoording van die vraag achterwege kon laten. 4.2 Deze klacht snijdt hout. 4.3 Mr Snijders heeft met juistheid opgemerkt dat de omkeringsregel slechts in beeld komt wanneer sprake is van een specifieke normschending (s.t. onder 2.5). Het kan de Gemeente evenwel om twee zelfstandige redenen niet baten: a. 's Hofs oordeel is niet hierop gebaseerd dat van een specifieke normschending geen sprake is. Of, iets vollediger, van een norm die strekt ter voorkoming van een voldoende specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander, als dit gevaar door normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot;[2.] b.

201

veronderstellenderwijs aannemend dat de Gemeente tekort is geschoten op de voet van art. 6:174 BW is m.i. sprake van zodanige normschending. Immers strekt de norm dat een weg(dek) moet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen onmiskenbaar (mede) ter bescherming van ongevallen. M.i. springt in het oog dat een wegdek, waardoor een weggebruiker onder normale omstandigheden en bij betrachting van een normale (voor)zorg ten val komt, niet voldoet aan bedoelde eisen.[3.] Juist de omstandigheid dat een weg niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet, brengt mee dat er in het algemeen een (voldoende) aanmerkelijke kans op schade bestaat. 4.4 Daarmee is niet gezegd dat (of) de weg in casu ‘gebrekkig’ was. Die vraag heeft het Hof — helaas — niet beantwoord. Hoewel het onder de sub 3 genoemde omstandigheden de voorkeur zou verdienen dat Uw Raad die kwestie zelf zou afdoen, is dat m.i. niet mogelijk omdat te weinig feiten zijn vastgesteld. Met name staat niets vast omtrent het hoogteverschil tussen boven- en benedenzijde van de richel en al evenmin over het al dan niet aanwezig zijn van borden. 4.5 's Hofs beroep op het arrest B./C.[4.] gaat niet op. Die zaak ging over het volgende. B. had zijn motorfiets ter inspectie bij C. gebracht die constateerde dat de oliekoeler lekte, waarna zij deze door UPS heeft laten repareren. Hierna is B. bij een toertocht in een flauwe bocht naar links met zijn motor ten val gekomen als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen. B. heeft C. aangesproken tot schadevergoeding stellend dat de reparatie niet goed is uitgevoerd waardoor tijdens het rijden olie uit de koeler is gaan lekken, hetgeen C. heeft bestreden. Volgens het Hof was — gelet op de getuigenverklaringen en rapporten — de gestelde toedracht niet komen vast te staan; met name was niet komen vast te staan dat tijdens de toertocht een dusdanige hoeveelheid olie op het loopvlak van de achterband terecht is gekomen dat het ongeval daardoor is ontstaan. In cassatie klaagt B. over 's Hofs oordeel dat zijn vordering moet worden afgewezen omdat hij niet is geslaagd in het bewijs dat de lekkende oliekoeler tot het ongeval heeft bijgedragen. Daaromtrent oordeelt Uw Raad: ‘3.7 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat in het onderhavige geval niet alleen in geschil was of de aan C. verweten wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook of, in het bevestigende geval, dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. C. betwistte immers dat als gevolg van de gebrekkige reparatie uit de koeler een zodanige hoeveelheid olie met het loopvlak van de achterband in aanraking is gekomen dat daardoor het risico in het leven is geroepen dat B. met zijn motor zou slippen, en tevens dat hij bij het ongeval inderdaad is geslipt en het risico zich dus heeft verwezenlijkt. Door onder deze omstandigheden te oordelen dat B. diende te bewijzen dat de lekkende oliekoeler heeft geleid tot het ongeval, voor welk bewijs gegeven de hiervoor in 3.6 vermelde regel zou volstaan dat zowel het in het leven roepen van slipgevaar als het slippen aannemelijk wordt gemaakt, heeft het Hof deze regel dan ook niet miskend.’ 4.6.1 In de zojuist genoemde zaak had het Hof in het midden gelaten of de beweerde wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen.[5.] Daarover werd in cassatie niet geklaagd. Het onderdeel bleef steken in een klacht over de bewijslastverdeling van het causaal verband. In de onderhavige zaak behelst een onderdeel wél de klacht dat het Hof niet in het midden had mogen laten of de Gemeente — kort gezegd — tekort is geschoten. Zo lang dat laatste niet vaststaat, kan niet worden beoordeeld waartoe de geschonden norm strekt en of sprake is van een specifieke normschending als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad. 4.6.2 In dit verband verdient nog opmerking dat de annotator Vranken er, m.i. terecht, op wijst dat de zaak in eerste aanleg, waarin de Rechtbank de bewijslast op B. had gelegd, was ontspoord.[6.] Ook mijn toenmalige ambtgenoot Bakels was die mening toegedaan.[7.]

202

4.6.3 Bovendien lag de zaak B./C. gecompliceerder dan de onderhavige. In eerstbedoelde zaak was bestreden dat a) een relevante hoeveelheid de olie op het loopvlak van de band terecht was gekomen en b) B. daardoor was geslipt. In de onderhavige zaak is er één onzekerheid minder. Als we aannemen dat het wegdek gebrekkig was, dan ligt — bij gebreke van een andere plausibele oorzaak — voor de hand dat dit gebrek debet is aan het ongeval. Dan is, als sprake is van een voldoende specifieke normschending, toepassing van de omkeringsregel aangewezen.[8.] Theoretisch kan er een andere oorzaak zijn geweest; de Gemeente zal dat alsnog aannemelijk mogen maken.[9.] 4.7 Aan het voorafgaande doet evenmin af dat — nog steeds in het voetspoor van Vranken en het huidige lid van Uw Raad Bakels — de omkeringsregel ziet op wegneming van het laatste restje causaliteitsonzekerheid.[10.] Immers is 's Hofs oordeel niet gebaseerd op de stelling dat de onzekerheid groot is. Integendeel: uit rov. 4.16 valt op te maken dat het Hof van oordeel is dat de richel een voor de hand liggende verklaring is voor het ongeval. Weliswaar acht het Hof, zo blijkt verderop, een andere oorzaak ‘niet uitgesloten’, maar waarop het Hof in dat kader het oog heeft is geheel onduidelijk.[11.] Laat staan dat het Hof aangeeft dat de kans op zo'n andere oorzaak reëel is. 4.8 Bij deze stand van zaken missen de andere klachten belang. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over deze kwestie ga ik er nochtans kort op in. 4.9 Onderdeel 1— voor zover hiervoor niet reeds behandeld — behelst geen zelfstandige klachten (die voldoende aanknopingspunten bieden). 4.10.1 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen de volgende passage in rov. 4.17: ‘Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel.’ Betoogd wordt dat het Hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van de omkeringsregel. Het onderdeel voert aan dat de maatstaf voor de beoordeling of een toedracht, behoudens tegenbewijs, bewezen moet worden geacht geen andere is dan de maatstaf voor de beoordeling of causaal verband vermoed dient te worden. Die maatstaf zou sinds HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 bestaan uit de vraag of vast is komen te staan dat sprake is geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen als dit gevaar door de normschending in aanmerkelijke mate wordt vergroot, welke maatstaf ten onrechte niet is toegepast. 4.10.2 Daarenboven wordt betoogd, als ik het goed zie in het kader van de omkeringsregel, dat indirect bewijs of hulpfeiten voldoende kunnen zijn. 4.11 De omkeringsregel betreft een uitzondering op grond van de redelijkheid en billijkheid op de hoofdregel met betrekking van de bewijslastverdeling in art. 150 Rv.[12.] Deze constructie is gebaseerd op een rechterlijk vermoeden.[13.] 4.12 De omkeringsregel is dus een species van het genus rechterlijk vermoeden.[14.] Het verschil is hierin gelegen dat de omkeringsregel geldt voor een specifieke, beperkte en welomschreven categorie gevallen, terwijl het rechterlijk vermoeden ook buiten deze gevallen goede diensten kan bewijzen. 4.13

203

Uit de opbouw van 's Hofs arrest valt m.i. op te maken dat in rov. 4.16 onder ogen wordt gezien of uit de daar genoemde stukken kan worden afgeleid dat is bewezen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de richel. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Vervolgens wordt in rov. 4.17 beoordeeld of dit verband ‘voorshands bewezen is’, hetgeen naar 's Hofs oordeel evenmin het geval is. In rov. 4.19 wordt vervolgens — zoals hiervoor bleek op ondeugdelijke grond — uitgelegd waarom de omkeringsregel niet van toepassing is.[15.] 4.14 Tegen deze achtergrond bezien, zal rov. 4.17 zo moeten worden begrepen dat het Hof daarin onderzoekt of buiten de gevallen bestreken door de ‘omkeringsregel’ sprake is van een situatie waarin het condicio sine qua non-verband ‘voorshands’ bewezen is. Die exercitie was m.i. overbodig omdat de omkeringsregel van toepassing is als komt vast te staan dat de weg — kort gezegd — gebrekkig was, maar kwaad kon 's Hofs benadering niet. M.i. loopt het onderdeel daarop stuk. 4.15 Daaraan doet niet af dat op zich juist is, zoals het onderdeel aanvoert, dat het niet alleen aankomt op ‘rechtstreeks bewijs’.[16.] Nog daargelaten dat het Hof klaarblijkelijk evenmin indirect bewijs aanwezig achtte (en het onderdeel ook niet aangeeft waarom dat wel beschikbaar was en waarin dat zou hebben bestaan), kan deze kwestie om de onder 4.14 genoemde grond verder blijven rusten. 4.16 Onderdeel 3 richt zich met een aantal motiveringsklachten tegen rov. 4.17. Het betoogt in de eerste plaats dat het Hof niet motiveert waarom in het onderhavige geval geen sprake zou zijn geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen. 4.17 Deze klacht mislukt op de onder 4.14 uiteengezette grond: niet rov. 4.17 maar rov. 4.19 is geplaatst in de sleutel van de omkeringsregel. 4.18 De klacht gaat vervolgens uitvoerig in op de vraag of het gevaar dat schade zou kunnen ontstaan door de normschending in aanmerkelijke mate is vergroot. Het betoog mondt uit in de bestrijding van het aan het Hof toegeschreven oordeel dat Smeets‘niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 BW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt’. 4.19 Deze klacht mislukt al aanstonds omdat zij feitelijke grondslag mist. Immers ziet rov. 4.17, waarop het onderdeel is toegespitst, niet op de omkeringsregel. Daar komt nog bij dat het, anders dan de steller lijkt te menen, bij de omkeringsregel aankomt op de vraag of het gevaar in het algemeen aanmerkelijk is vergroot. Bij deze stand van zaken behoef ik niet in te gaan op de — naar in de laatste volzin van de eerste alinea expliciet wordt vermeld — uitwerking van deze klacht in de subonderdelen a t/m d. 4.20 Ook onderdeel 4 richt een motiveringsklacht tegen, naar ik begrijp, rov. 4.17 voor zover daarin wordt geoordeeld dat de door Smeets gestelde toedracht van de val niet als voorshands bewezen kan worden beschouwd. Het voert daartoe aan dat dit oordeel tegenstrijdig is met rov. 4.16 waarin wordt geoordeeld dat een voor de hand liggende verklaring is dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest en dat de richel een aannemelijke verklaring is voor het ongeval. 4.21 Voor deze klacht valt zeker wat te zeggen. Eenmaal aangenomen dat de richel een voor de hand liggende verklaring voor het ongeval is (aldus rov. 4.16), kan het enkele niet uitgesloten zijn van een andere (niet door het Hof genoemde) oorzaak m.i. niet gemakkelijk het oordeel dragen dat niet het vermoeden is gewettigd dat de richel de oorzaak van het ongeval is. 4.22 Met aanzienlijke aarzeling acht ik het onderdeel nochtans ongegrond om twee samenhangende redenen:

204

a. 's Hofs oordeel is feitelijk. Het balanceert op de grens van het begrijpelijke; b. het Hof probeert in de laatste volzin van rov. 4.17 in de meest voor de hand liggende interpretatie (de enige waarin daaraan enige zin valt toe te kennen) aan te geven dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de richel als oorzaak. Weliswaar is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, maar het onderdeel behelst op dat punt geen klacht. 4.23 Onderdeel 6 veronderstelt dat het Hof de omkeringsregel niet zou hebben miskend. Die veronderstelling is, zoals bleek bij de behandeling van onderdeel 5, niet juist. Daarmee ontvalt het belang aan deze klacht. 4.24 Ten overvloede bespreek ik kort de afzonderlijke onderdelen. 4.25 Subonderdeel a voert aan dat uit het door het Hof genoemde arrest niet kan worden afgeleid dat de enkele betwisting van causaal verband door de laedens de omkeringsregel buiten werking stelt. Dat is juist, maar niet relevant omdat het Hof zulks niet heeft geoordeeld. 4.26 Subonderdeel b behelst, als ik het goed zie, een klacht die in essentie overeenkomst met het reeds besproken onderdeel 5. Het slaagt op de eerder genoemde grond. 4.27 Subonderdeel c trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat de omkeringsregel toepassing mist onder verwijzing naar de betwisting van de Gemeente dat Smeets ‘op de richel is gevallen’. Dit wordt onbegrijpelijk genoemd nu het Hof in rov. 4.17 overwoog dat het kernpunt van het bewijs was: het vallen van Smeets door de richel. 4.28 Strikt genomen is de klacht gegrond. Het kan Smeets m.i. niet baten omdat het verwijzingshof de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel geheel opnieuw zal moeten bezien. In dat kader kan 's Hofs hier gegispte kennelijke typefout worden gecorrigeerd. 4.29 Onderdeel 7 richt een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.20 dat Smeets niet is geslaagd in het leveren van bewijs ten aanzien van de door hem gestelde toedracht van het ongeval, welk oordeel steunt op de waardering van de bewijsmiddelen in rov. 4.15 en 4.16: samengevat hoewel het oorzakelijk verband aannemelijk is, heeft Smits met de daar genoemde bewijsmiddelen niet de toedracht van het ongeval kunnen bewijzen. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Immers stellen, volgens het onderdeel, behoudens zijn eigen verklaring, alle bewijsmiddelen ‘min of meer onomwonden en min of meer onafhankelijk van elkaar, het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergsestraat en Smeets' val vast.’ Geen van de door het Hof genoemde stukken zou in andere richting wijzen. 4.30 De klacht balanceert m.i. op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Het wordt aan Uw Raad en het Parket overgelaten om de door het Hof genoemde stukken te beoordelen en te bezien of deze 's Hofs oordeel al dan niet kunnen dragen. De enige ‘steun’ die het onderdeel daarbij biedt, is de bewering dat niets in die stukken in andere richting dan het bestaan van een verband wijst. 4.31 Voorop moet worden gesteld dat bewijswaardering een feitelijke bezigheid is. Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts met vrucht worden bestreden wanneer het onbegrijpelijk is. Dat zal niet spoedig het geval zijn. Daar komt nog bij dat rov. 4.20 niets anders is dan een herhaling van het oordeel in rov. 4.16, welk oordeel niet met een klacht als de onderhavige wordt bestreden. Reeds in dit laatste loopt het onderdeel spaak. 4.32

205

Ten overvloede: analyse van de betrokken stukken en verklaringen wijst het volgende uit: Rov. 4.11: 's Hofs oordeel moet allicht zo worden begrepen dat weliswaar sprake is van een stelling van de politieambtenaren maar een niet gemotiveerde zodat dit stuk geen bewijs kan opleveren en er evenmin aan kan bijdragen; Rov. 4.13: tegen de achtergrond van het partijdebat moet het hier besproken stuk zo worden opgevat dat enige twijfel rijst over de richel als oorzaak; Rov. 4.14 dit rapport acht een verband mogelijk bij een snelheid die hoger ligt dan de snelheid die Smeets zelf heeft opgegeven. Het is daarom slechts redengevend voor een oorzakelijk verband wanneer van de onjuistheid van Smeets' verklaring wordt uitgegaan. 4.33 In het licht van hetgeen onder 4.32 werd opgemerkt, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. De in rov. 4.12 genoemde notitie maakt dat niet anders. 4.34 Aan het slot van zijn s.t. (onder 35) probeert mr Haentjens de klacht nog op te poetsen met verwijzing naar een aantal — naar hij ruiterlijk toegeeft — in het onderdeel niet genoemde verklaringen. Art. 407 Rv. staat daaraan evenwel in de weg zodat ik op deze stellingen niet inga. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof 's‑Hertogenbosch. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Smeets heeft bij exploot van 22 april 2003 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Smeets aansprakelijk is voor alle schade, welke Smeets heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval op 30 april 1998, met veroordeling van de Gemeente om aan Smeets te voldoen alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 3 maart 2004 de Gemeente tot bewijslevering te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 6 april 2005 de vordering van Smeets toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Smeets heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen en Smeets veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de gemeente als voorschot aan hem heeft betaald. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Smeets beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het hof 's‑Hertogenbosch. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 6 november 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

206

(i) Smeets is op 30 april 1998 in de vroege ochtend, omstreeks 05.30 uur, met zijn fiets op de Heesbergstraat te Heerlen (hierna ook: de weg) ten val gekomen (hierna: het ongeval). Dientengevolge heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen. (ii) De Gemeente is wegbeheerder van de Heesbergstraat. (iii) Gezien in de rijrichting van Smeets was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5 – 5,5. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor onstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters (hierna: de richel). 3.2.1 Smeets heeft de Gemeente, als het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Hij stelde dat hij de richel pas op het laatste moment heeft opgemerkt toen hij de Heesbergstraat afreed, daardoor plotseling in zijn vaart is gestuit, en vervolgens over de kop is geslagen. Wat betreft het causaal verband beriep hij zich op de omkeringsregel. De Gemeente heeft aangevoerd dat de weg wel degelijk voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen, mede gelet op de ter plaatse aanwezige waarschuwingsborden. Voorts heeft zij de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval betwist, en met name bestreden dat Smeets door de aanwezigheid van de richel ten val is gekomen. Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens de Gemeente dan ook geen aanleiding. 3.2.2 In haar tussenvonnis oordeelde de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat de weg door de aanwezigheid van de richel niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, zodat de Gemeente op de voet van art. 6:174 BW tegenover Smeets aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, tenzij zij zou bewijzen dat zij voldoende had gewaarschuwd tegen het onderhavige gevaar. In haar eindvonnis achtte de rechtbank de Gemeente niet in deze bewijslevering geslaagd, en wees daarom de vordering toe. 3.2.3 Het hof heeft deze vonnissen vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft in het midden gelaten of de weg ter plaatse voldeed aan de daaraan ingevolge art. 6:174 BW te stellen eisen. De vordering kan immers al daarom niet worden toegewezen omdat de — mede aan de vordering ten grondslag gelegde — omkeringsregel toepassing mist. De Gemeente heeft namelijk niet alleen bestreden dat zij, mede gelet op de ter plaatse neergezette waarschuwingsborden, met de toestand van de weg een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook dat — indien dit al het geval zou zijn — dit risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Smeets diende dus de door hem gestelde toedracht van het ongeval te bewijzen, maar hij heeft dit bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan (rov. 4.18–4.20). 3.3 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van

207

deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304). 3.4 In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. 3.5 De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de weg, door de aanwezigheid van de richel ter plaatse en het ontbreken van een voldoende duidelijke waarschuwing daarvoor, niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en daardoor met name voor fietsers die over de Heesbergstraat naar beneden reden, gevaar opleverde als bedoeld in art. 6:174 BW. De rechtbank doelde hiermee kennelijk op het gevaar dat die fietsers de richel te laat of zelfs in het geheel niet zouden opmerken en, door onverhoeds ertegenaan te rijden, de macht over het stuur zouden verliezen en ten val zouden komen. Omdat het hof de tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte grief onbehandeld heeft gelaten, dient in cassatie veronderstellenderwijze van dat oordeel te worden uitgegaan. 3.6 De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. 3.7 Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel. 3.8 Uit het voorgaande volgt dat het middel doel treft voor zover het erover klaagt dat het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, ten aanzien van de hiervoor in 3.7 geformuleerde regel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 'sâ€‘Hertogenbosch van 25 september 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Smeets begroot op â‚Ź 316,62 aan verschotten en â‚Ź 2.600 voor salaris. Voetnoten

208

Voetnoten "Uitspraak" [1.] Het Hof heeft dit in het midden gelaten; zie rov. 4.19, tweede volzin. [2.] Zie, respectievelijk, Inleidende dagvaarding zijdens Smeets, onder ‘3’, p. 2, en het proces-verbaal van comparitie na antwoord op 29 juli 2003. [3.] Productie 5 bij inleidende dagvaarding. [4.] Productie 14 bij Inleidende daagvaarding, onder ‘beknopte omschrijving ongeval’, p. 2. [5.] Productie 6 bij Inleidende dagvaarding. [6.] Productie 1 bij memorie van grieven zijdens de gemeente, p. 13–14. [7.] Productie 1 bij memorie van antwoord, p.13. [8.] De rechtbank heeft in eerste aanleg beslist dat de staat waarin de Heesbergstraat zich op 30 april 1998 bevond, niet voldeed aan de eisen die men daaraan mocht stellen in de zin van artikel 6:174 BW, gelet op de hoogte van de richel en de afwezigheid van beveiliging en waarschuwing (bebording). De rechtbank overwoog daartoe dat de hoogte van de richel ‘een voorzienbaar reëel gevaar’ oplevert ‘voor met name fietsers’ (Rechtbank Maastricht, 3 maart 2004, rov. 3.3, op een na laatste volzin), alsmede dat de gemeente niet geslaagd is in het bewijs dat, kort gezegd, voldoende bebording was geplaatst (Rechtbank Maastricht, 6 april 2005, rov. 2.3 en 2.7). [9.] Vergelijk de noot van Vranken onder dat arrest, nr. 5. [10.] Zie tevens hiervoor, nr. 5. [11.] Productie 14 bij Inleidende dagvaarding, onder ‘beknopte omschrijving ongeval’. p. 2. [12.] Productie 6 bij Inleidende dagvaarding. [13.] Productie 1 bil memorie van grieven zijdens de gemeente, p. 13–14. [14.] Productie 1 bij memorie van antwoord, p. 13. Voetnoten "Conclusie" [1.] Zo althans begrijp ik haar weinig heldere betoog, mede tegen de achtergrond van de cvd onder 4.1 waar zo'n snelheid in casu ‘onverantwoord’ wordt genoemd. Dat is toch wel een verrassende stelling wanneer wordt bedacht dat, volgens de Gemeente, ter plaatse blijkens de bebording 30 km/u was toegestaan. [2.] HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 W.D.H. Asser en HR 8 april 2005, NJ 2005, 284. [3.] Uit de wetsgeschiedenis van art. 6:174 BW blijkt dat niet (heel duidelijk). Wel duidelijk is dat Minister en Kamercie. het erover eens waren dat de desbetreffende uitbreiding van de aansprakelijkheid een gelukkige zaak was: PG boek 6 blz. 758/9. Hoewel ook Klaasen in haar dissertatie (Risico-aansprakelijkheid blz. 104 e.v.) aangeeft dat de grondslag van de aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW niet heel duidelijk is, ligt m.i. voor de hand dat ten minste mede is beoogd om slachtoffers te beschermen. In die zin uitdrukkelijk (onder verwijzing naar HR 6 december 1963, NJ 1965,9) de vorige Voorzitter van de civiele Kamer van Uw Raad Neleman, BR 1969 blz. 344. Dat blijkt reeds uit de maatstaf: de weg moet voldoen aan hetgeen men daarvan mag verwachten. De hier besproken kwestie ligt allicht gemakkelijker ten aanzien van gevaarzetting in het algemeen, maar het onderdeel ziet daar niet op. De zojuist genoemde strekking vloeit m.i. ook voort uit hetgeen wordt gezegd in de MvT op de onderhoudsbepalingen van de Wegenwet: TK, zitting 1927–1928, 362 nr 3 blz. 10 e.v. [4.] HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524. [5.] Zie ook de NJ-noot van Vranken onder 9. [6.] NJ-noot onder 3, 4 en 9. [7.] Conclusie onder 3.2. [8.] Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 13.4. [9.] HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA. [10.] NJ-noot onder 6 en conclusie onder 2.6. [11.] Om die reden gaat m.i. ook de kanttekening van de geëerde stellers van de s.t. voor de Gemeente onder 2.4 niet op. Mr Haentjes gaat in zijn repliek vooral op deze kwestie in. Voor zijn betoog valt bepaaldelijk wat te zeggen.

209

[12.] Onder meer HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA. [13.] W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling nr 43. [14.] Zie nader Asser, a.w. nr 44; de formulering in de tekst is van mij. [15.] Uit onderdeel 5 valt op te maken dat ook mr Haentjens 's Hofs arrest zo leest; datzelfde geldt voor zijn s.t. onder 28.

210

ECLI:NL:HR:2006:AU6092 InstantieHoge Raad Datum uitspraak31-03-2006Datum publicatie 31-03-2006 ZaaknummerC04/303HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AU6092 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Geschil tussen een asbestverwerkend bedrijf dat van 1964 tot 1979 werkgever was van een fabrieksarbeider die minstens 28 jaar heeft gerookt en in 2000 aan longkanker zonder voorafgaande asbestose is overleden, en zijn erfgenamen over werkgeversaansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW; longkanker behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van werkzaamheden ook veroorzaakt door langjarig rookgedrag?; zorgplicht werkgever tot het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen, aanzienlijke kansverhoging verwezenlijking van nog onbekende gevaren door nalatigheid werkgever; aanvaarding door de HR van proportionele aansprakelijkheid; causaal verband normschending en geleden schade, eigen schuld; devolutieve werking van het appel, grievenstelsel. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2011, 250 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2006, 328 JAR 2006, 100 JB 2006, 109 met annotatie door C.L.G.F.H. A RAR 2006, 73 JA 2006, 81 met annotatie door mr. W.H. Bouman Uitspraak 31 maart 2006 Eerste Kamer Nr. C04/303HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEFALIT B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1] 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerster 2], 3. [Verweerster 3], allen wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweersters in cassatie, handelend als erfgenamen van de op 11 januari 2000 overleden [betrokkene 1] en voor zichzelf - verder te noemen: de erven - hebben bij exploot van 4 augustus 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Nefalit - gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

211

1. te verklaren voor recht dat Nefalit als voormalige werkgever van wijlen [betrokkene 1] verwijtbaar tekortgeschoten is jegens [betrokkene 1], althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [betrokkene 1] en zijn nabestaanden als zijn erfgenamen; 2. Nefalit dientengevolge te veroordelen om aan de erven te vergoeden de immateriële schade op grond van artikel 6:106 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop de ziekte longkanker bij [betrokkene 1] werd vastgesteld, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. Nefalit te veroordelen om aan de erven te vergoeden de door hen geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4. Nefalit te veroordelen om aan de erven te vergoeden de kosten tot vaststelling van de schaden en aansprakelijkheid en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dagvaarding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5. Nefalit te veroordelen in de kosten van deze procedure. Nefalit heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 april 2001 een comparitie van partijen gelast en bij een tweede tussenvonnis van 11 oktober 2001 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 december 2002 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de geleden immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 6:108 BW, vermeerderd met wettelijke rente en nader op te maken bij staat. Tegen de drie vermelde vonnissen heeft Nefalit hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nefalit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nefalit heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en de erven hebben de zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Nefalit heeft bij brief van 25 november 2005 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De erven zijn de dochters en erfgenamen van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was van 1964 tot 1979 als fabrieksarbeider krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam bij Nefalit (toen nog Asbestona geheten) in haar toenmalige asbestbedrijf te Harderwijk. Bij hem is op 12 september 1997 longkanker vastgesteld. [Betrokkene 1] is aan deze ziekte, die niet is voorafgegaan door asbestose, op 11 januari 2000 overleden. 3.2 In dit geding hebben de erven aan hun hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit langdurig en intensief is blootgesteld aan asbeststof en dat de longkanker waaraan hij is overleden, mede daardoor is veroorzaakt. Zij verwijten Nefalit te weinig te hebben gedaan om te voorkomen dat haar werknemers in aanraking zouden komen met asbeststof. Nefalit heeft erkend dat sprake is geweest van enige blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij heeft echter bestreden dat de bij [betrokkene 1] vastgestelde longkanker is veroorzaakt door die blootstelling. Zij heeft

212

aangevoerd dat een meer aannemelijke oorzaak van die ziekte is geweest de vaststaande - omstandigheid dat [betrokkene 1] gedurende ten minste 28 jaar heeft gerookt. Bovendien heeft zij betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.3 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Nefalit verwijtbaar is tekortgeschoten jegens [betrokkene 1] en daardoor schadeplichtig is geworden. Hij heeft voorts Nefalit veroordeeld tot vergoeding van 55% van de geleden immateriĂŤle en materiĂŤle schade. In het door Nefalit ingestelde hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Kort weergegeven overwoog het daartoe als volgt, voor zover in cassatie nog van belang. De op voorstel van partijen door de kantonrechter benoemde deskundige, prof. Smid, heeft op basis van een mede door hem ontwikkeld rekenmodel geconcludeerd dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] door (blootstelling aan) asbest(stof) is veroorzaakt, 55% bedraagt. Medisch kan niet worden vastgesteld of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Nefalit. Onder deze omstandigheden is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu deze substantieel risicoverhogend heeft gewerkt, als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd. De eerste rechter heeft echter op de voet van art. 6:101 BW de asbestblootstelling terecht voor het kansaandeel (55%), dat wil zeggen naar de mate van de risicoverhoging, tot aansprakelijkheid doen leiden, kennelijk omdat in dit geval ook een andere risicoverhogende en aan [betrokkene 1] toe te rekenen factor, te weten diens rookgewoonte, aanwijsbaar is (rov. 5.3-5.6). Het hof overwoog voorts dat het verweer van Nefalit dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichting als werkgever om de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen te nemen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW, dat onmiddellijke werking heeft (rov. 7.2). Het hof overwoog vervolgens: "Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Nefalit geen bewijs aanbiedt, kan deze grief geen effect sorteren. 7.3 Nefalit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeĂŻnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker." 3.4 Onderdeel 1 van het tegen dit arrest gerichte middel bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 2 betoogt dat Nefalit als verweer heeft aangevoerd dat volgens de destijds heersende opinie voor het ontstaan van asbestose langdurige blootstelling aan een hoge dosering asbest nodig was, en dat in de relevante periode de heersende wetenschappelijke opinie was dat asbestgerelateerde longkanker slechts voorkwam als

213

complicatie van asbestose. Het gaat hier om essentiĂŤle stellingen waaraan het hof in zijn rov. 7.1-7.3 niet zonder motivering had mogen voorbijgaan omdat deze stellingen, indien juist, meebrengen dat als Nefalit in de relevante periode voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van asbestose, zij ook voldoende heeft gedaan ter voorkoming van longkanker, aldus nog steeds het onderdeel. 3.5 Blijkens de rov. 5.3, 5.5 en 8.2-8.4 van zijn arrest, heeft het hof het door prof. Smid in diens rapport gehanteerde rekenmodel ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit, 55% bedraagt. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat het hof hieraan een uitdrukkelijke overweging had gewijd, is toch voldoende duidelijk dat het hof, eveneens op grond van het rapport van prof. Smid, voorts heeft geoordeeld dat Nefalit is tekortgeschoten in haar verplichting de in het onderhavige geval noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schade van haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden, en dat [betrokkene 1] in zodanige mate aan asbeststof is blootgesteld dat zijn longkanker daarvan het gevolg kan zijn geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 4.9.1-4.9.4 kort weergegeven inhoud van dat rapport, in samenhang met het feit dat het, onder de daarin vermelde werkomstandigheden, naar het oordeel van het hof op de weg van Nefalit had gelegen concreet en gemotiveerd te stellen welke veiligheidsmaatregelen zij heeft genomen met het oog op het gevaar dat haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade zouden lijden door blootstelling aan asbeststof, waarmee Nefalit in gebreke is gebleven. Het hof heeft voorts - terecht - overwogen, zakelijk weergegeven, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is (HR 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686, HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 en HR 17 februari 2006, nr. C 04/199, RvdW 2006, 204). Het onderdeel bestrijdt niet de juistheid van het kennelijke oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake was van een aanzienlijke kansverhoging als hiervoor bedoeld. Onderdeel 2 mist dus feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof aan de door het onderdeel bedoelde stellingen is voorbijgegaan. Het hof is immers niet aan deze stellingen voorbijgegaan, maar heeft ze verworpen. Aangezien die verwerping kennelijk mede op de inhoud van het rapport van prof. Smid is gebaseerd, is deze niet onvoldoende gemotiveerd. 3.6 Onderdeel 3 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 3.1. voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 7.2, (i) dat het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, (ii) dat van een dergelijke betwisting sprake is en (iii) dat Nefalit geen bewijs aanbiedt, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft omdat het niet primair erop aankomt of een gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, maar of Nefalit met het door haar in de stukken bijgebrachte bewijs haar stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, nu in zijn oordeel dat Nefalit bij gebreke van een daarop gericht bewijsaanbod niet zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van asbestose, en daarmee naar de destijds geldende inzichten ook van longkanker ten gevolge van blootstelling aan asbeststof, besloten ligt dat Nefalit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht het hier vereiste bewijs niet heeft geleverd. Onderdeel 3.1 kan dus wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7 Onderdeel 3.2 faalt omdat het enkele feit dat de stelling dat Nefalit de hiervoor in 3.6 bedoelde maatregelen had getroffen een essentieel onderdeel van haar betoog vormde, het hof niet noodzaakte tot nadere motivering van zijn oordeel dat de juistheid van die stelling niet bewezen was met hetgeen Nefalit in de stukken naar voren had gebracht.

214

3.8 De onderdelen 4 en 4.2 bevatten geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 3-3.2 en moet dus het lot daarvan delen. Onderdeel 4.2.1 keert zich tegen rov. 7.3 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof daarin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683, volgt immers niet dat de werkgever die voldoende maatregelen heeft getroffen tegen bekende gevaren, niettemin aansprakelijk is voor de gevolgen van toentertijd onbekende gevaren omdat hij heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van schade die zich niet heeft voorgedaan. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat Nefalit niet nalatig is geweest met het treffen van al die veiligheidsmaatregelen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar bekend waren of behoorden te zijn, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is in rov. 7.3 immers uitgegaan van zijn in die rechtsoverweging besloten liggende oordeel dat Nefalit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht, het vereiste bewijs niet heeft geleverd. Voor het overige faalt het onderdeel nu het berust op de onjuiste opvatting dat aansprakelijkheid voor schade als gevolg van Nefalit toen onbekende gevaren, zoals het gevaar van het ontstaan van longkanker zonder dat asbestose is opgetreden, ontbreekt, indien de nalatigheid van Nefalit betrekking heeft op maatregelen ter voorkoming van schade (asbestose) die zich niet heeft voorgedaan. Beslissend is immers niet of de gevaren die Nefalit destijds bekend waren of behoorden te zijn, zich hebben verwezenlijkt, maar of het verzuim van het treffen van de vereiste maatregelen ter voorkoming van die gevaren (asbestose), eveneens de kans op het gevaar dat zich wèl heeft verwezenlijkt (longkanker zonder voorafgaande asbestose) in aanzienlijke mate heeft verhoogd, hetgeen zich hier, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling (zie hiervoor in 3.5), heeft voorgedaan. Onderdeel 4.2.2 kan om dezelfde reden evenmin tot cassatie leiden. 3.9 De onderdelen 5-5.4.2 zijn alle gericht tegen de beslissing van het hof in de rov. 5.45.6 van zijn arrest om, kort gezegd, te dezen een proportionele aansprakelijkheid van Nefalit aan te nemen. De overwegingen op grond waarvan het hof tot dit oordeel is gekomen, dienen als volgt te worden verstaan. Aangezien Nefalit niet aan de stelplicht heeft voldaan die in het kader van art. 7:658 lid 2 BW op haar rustte, staat haar aansprakelijkheid vast voor de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar toentertijd bekend waren of behoorden te zijn. Deze aansprakelijkheid strekt zich mede uit tot de schadelijke gevolgen van het destijds nog onbekende gevaar van die nalatigheid (namelijk het ontstaan van longkanker zonder dat tevens asbestose is opgetreden), voor zover de kans op het zich verwezenlijken daarvan aanzienlijk door die nalatigheid is verhoogd. De longkanker van [betrokkene 1] kan echter behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit, ook zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag. Medisch kan niet worden aangetoond in hoeverre die longkanker is veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk is, of door een combinatie van factoren. In aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid van Nefalit, die berust op schending van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht, en het feit dat de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook [betrokkene 1]' langjarig rookgedrag in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, dient de vergoedingsplicht van Nefalit voor de door [betrokkene 1] geleden schade te worden verminderd in overeenstemming met de op de voet van art. 6:101 BW aan laatstgenoemde toe te rekenen kans dat die longkanker is veroorzaakt door dat rookgedrag. 3.10 De onderdelen 5 en 5.1 bevatten slechts een inleiding op de daarop volgende klachten. Onderdeel 5.2 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door, ondanks het vaststaan van een andere substantieel risicoverhogende factor (jarenlang roken), de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest(stof) onverkort als

215

enige schadetoebrengende oorzaak te laten gelden en te oordelen dat geen plaats is voor proportionele aansprakelijkheid. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist, nu het hof de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest(stof) juist niet als enige factor in aanmerking heeft genomen en Nefalit juist wel (slechts) proportioneel aansprakelijk heeft geacht voor de gevolgen van haar nalatigheid. 3.11 De beide klachten van onderdeel 5.3 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het hof de rookgewoonte van [betrokkene 1] niet als "substantieel risicoverhogend" zou hebben aangemerkt. Dit uitgangspunt mist blijkens het hiervoor overwogene feitelijke grondslag, zodat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. 3.12 De onderdelen 5.4.1 en 5.4.2 achten onbegrijpelijk hetgeen het hof over het verdisconteren van de rookgewoonte van [betrokkene 1] heeft overwogen. Volgens onderdeel 5.4.1 "is de kantonrechter niet op deze wijze te werk is gegaan". Deze klacht faalt omdat bij de beoordeling van de tegen de vonnissen van de kantonrechter gerichte grieven, niet van belang was hoe de kantonrechter is te werk gegaan, maar het hof binnen de door de grieven getrokken grenzen en gelet op het partijdebat, was gehouden tot een zelfstandige beoordeling van de door de grieven aan de orde gestelde vragen. 3.13 Onderdeel 5.4.2, dat de kern van het geschil aan de orde stelt, houdt in dat art. 6:101 BW hier niet van toepassing kan zijn omdat daarvoor nodig is dat (i) oorzakelijk verband tussen een gebeurtenis en de schade vaststaat en (ii) vaststaat dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Aan geen van beide voorwaarden is voldaan. Het onderdeel strekt kennelijk ertoe te betogen dat het hof Nefalit ten onrechte proportioneel aansprakelijk heeft gehouden voor de door haar toedoen verhoogde kans dat [betrokkene 1] longkanker zou oplopen in plaats van de vordering van de erven, als onvoldoende bewezen, af te wijzen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof - door onderdeel 2 tevergeefs bestreden - geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [betrokkene 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [betrokkene 1] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [betrokkene 1] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof. Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter

216

de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen. Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. In dit licht kan het onderdeel geen doel treffen, aangezien het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nefalit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 maart 2006.

217

ECLI:NL:HR:2010:BO1799 InstantieHoge Raad Datum uitspraak24-12-2010Datum publicatie 24-12-2010 Zaaknummer09/01275 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO1799 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Beheerovereenkomst. Zorgplicht vermogensbeheerder. Causaliteitsonzekerheid. Op de vermogensbeheerder, als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij, rust naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat de vermogensbeheerder de cliĂŤnt, ondanks diens eigenzinnigheid en betrokkenheid bij de onderneming waarin is belegd, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de door deze m.b.t. de samenstelling van zijn portefeuille genomen risicoâ€™s. Ter beantwoording van de vragen of de waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, Nefalit/Keramus, geformuleerde rechtsregel dient - gelet op het daaraan verbonden bezwaar dat iemand mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt - met terughoudendheid te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast dient, om deze reden, bovendien in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel is niet alleen van toepassing op een situatie als zich voordeed in Nefalit/Keramus. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat, en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2011, 251 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RvdW 2011, 35 NJB 2011, 110 JOR 2011, 54 met annotatie door A.C.W. Pijls ONDR 2011, 33 met annotatie door A.A. Ettema JONDR 2011, 73 Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1],

218

2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privĂŠ. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheersen beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze gelden effectenrekeningen te beschikken.

219

c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 030%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen ĂŠĂŠn en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag. Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)" 3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van â‚Ź 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden

220

uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken. Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelenPredictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliĂŤnt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiĂŤle dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen. Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom

221

moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4). 3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan. Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen. 3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. 3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel. 3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de

222

tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen. 3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/[...] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. 3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen. 3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliĂŤnt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-upperiode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).

223

De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. 3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling. 3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren. Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

224

ECLI:NL:HR:2012:BU4914 InstantieHoge Raad Datum uitspraak03-02-2012Datum publicatie 03-02-2012 Zaaknummer10/04578 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU4914 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2010:BN0830, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Vermogensbeheer/advies; bijzondere zorgplicht bank; waarschuwingsplicht. Bank moest vooraf naar behoren onderzoek doen naar financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen particuliere belegger, en diende te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan handel in opties en futures zijn verbonden, en voor het feit dat voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid van deze belegger. Strekking zorgplicht bank. Causaal verband met schade. Onbegrijpelijk oordeel dat belegger verlies op inleg als schade op bank kan verhalen. Op grond van art. 612 Rv. begroot rechter schade voor zover dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Partijdebat moet dit toelaten en rechter dient beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229). Oordeel hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, niet onbegrijpelijk en niet in strijd met beginsel van hoor en wederhoor. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2012, 95 RvdW 2012, 251 JOR 2012, 116 met annotatie door S.B. van Baalen JONDR 2012, 361 NJB 2012, 413 ONDR 2012, 64 met annotatie door A.A. Ettema RF 2012, 41 PJ 2012, 64 Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 10/04578 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHT U.A. gevestigd te Hardenberg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en [verweerder].

225

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 132241 HA ZA 007-635 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 september 2007 en 12 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.032.171/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 juli 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de bank toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 25 november 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is geboren in 1942 en heeft als opleiding de toenmalige mulo gevolgd. Hij heeft gedurende 32 jaar als administratief medewerker in loondienst gewerkt. Naast zijn werk, heeft [verweerder] vanaf 1970 samen met een zwager een winkel in sportartikelen gedreven. Deze laatste heeft hem in 1998 uitgekocht, ten gevolge waarvan [verweerder] kwam te beschikken over een aanzienlijk bedrag. Dit bedrag heeft hij aanvankelijk deels belegd via Funda Rend B.V. te Assen, in een beleggingsportefeuille. (ii) Naast het vermogen uit de verkoop van de winkel beschikte [verweerder] uitsluitend over een bescheiden lijfrente en een bescheiden WAO-uitkering. In 2000 bedroeg de totale hoogte daarvan ongeveer â‚Ź 2.270,-- netto per maand. [Verweerder] had zijn vermogen bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning. (iii) Na aanvankelijk winst te hebben behaald op de portefeuille bij Funda Rend B.V., leed [verweerder] daarop een aanzienlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [verweerder]. Het initiatief tot dit contact ging uit van een medewerker van de bank, [betrokkene 1], op suggestie van een kennis van [verweerder]. (iv) Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [verweerder] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Evenmin staat vast wat zich verder tussen partijen afspeelde totdat [verweerder] op 14 juni 2000 een briefje aan [betrokkene 1] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan. (v) Daarna vonden verdere contacten plaats. Op 12 oktober 2000 tekende [verweerder] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake FinanciĂŤle Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten). (vi) Eind 2000 heeft [verweerder] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,--. Delen van die bedragen zijn gebruikt voor betalingen aan derden. In februari 2001 is de effectenportefeuille met een waarde van ongeveer fl. l,5 miljoen die [verweerder] bij Funda Rend had, overgeboekt naar de bank.

226

(vii) De bank heeft zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [verweerder] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag van € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over. 3.2.1 [Verweerder] vordert in deze procedure een verklaring voor recht, kort gezegd, primair dat de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde overeenkomsten rechtsgeldig namens hem vernietigd zijn wegens misbruik van omstandigheden en subsidiair dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Voorts vordert [verweerder], na eiswijziging in hoger beroep, de bank te veroordelen tot primair restitutie van de inleg en subsidiair vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. 3.2.2 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] primair ten grondslag gelegd dat hij, naar de bank bekend was, in de te dezen relevante periode ernstige psychiatrische of psychische problemen had en veel alcohol en medicijnen gebruikte. De bank heeft - in de persoon van [betrokkene 1] - het aangaan van de overeenkomsten bevorderd, terwijl zij wist dan wel moest begrijpen dat [verweerder] door een en ander werd bewogen. Daardoor was sprake van misbruik van omstandigheden. Volgens [verweerder] was om dezelfde reden evenzeer sprake van misbruik van omstandigheden bij de door de bank nadien op basis van de overeenkomsten voor hem uitgevoerde effectentransacties. 3.2.3 Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat de bank op verschillende manieren in haar verplichtingen is tekortgeschoten doordat zij bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten verschillende regels niet heeft nageleefd die haar bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn opgelegd ter bescherming van beleggers. 3.3.1 Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk geoordeeld. Het heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is komen vast te staan dat de bank wist of behoorde te begrijpen in welke toestand [verweerder] verkeerde. In dit verband heeft het hof overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat de bank heeft kunnen bemerken dat [verweerder] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten emotioneel was, onder andere over zijn verliezen bij Funda Rend, en voorts dat hij medicijnen gebruikte, maar dat niet is bewezen dat de bank wist of moest begrijpen dat [verweerder] in een psychisch abnormale toestand verkeerde (rov. 8-11). 3.3.2 Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering heeft het hof vooropgesteld dat het geen beslissing geeft over het geschilpunt tussen partijen of tussen hen sprake is geweest van een adviesrelatie dan wel vermogensbeheerrelatie. Het is bij zijn oordeel veronderstellenderwijs uitgegaan van het bestaan van een adviesrelatie (rov. 17). 3.3.3 Voorts heeft het hof vooropgesteld dat gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Naar het oordeel van het hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen (rov. 22). 3.3.4 Volgens het hof heeft de bank dit laatste onvoldoende gedaan bij het aangaan van de relatie met [verweerder]. Blijkens de door hen afgelegde getuigen-verklaringen waren de medewerkers van de bank met wie [verweerder] van doen had, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], niet op de hoogte van zijn inkomen en van het feit dat het vermogen dat

227

hij bij de bank had ondergebracht in de kern genomen zijn oudedagsvoorziening was, aldus het hof. Uit de verklaringen leidt het hof af dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [verweerder] (rov. 27). Hetzelfde geldt volgens het hof voor de risicobereidheid van [verweerder] en de beleggingskwaliteiten van [verweerder]. In dit verband overweegt het hof onder andere dat [verweerder], naar de bank wist, bij haar te rade is gegaan nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd en dat [betrokkene 3] van Funda Rend als getuige over die achtergrond heeft verklaard dat [verweerder] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [verweerder] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [verweerder] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [verweerder] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [verweerder] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden (rov. 28-29). 3.3.5 Naar het oordeel van het hof, houdt de bijzondere zorgplicht van de bank jegens een particuliere, niet professionele cliënt tevens de plicht in om bij de aanvang van de relatie te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Voorts had de bank, aldus het hof, [verweerder] dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling dat zij dit voldoende (indringend) heeft gedaan, onvoldoende onderbouwd (rov. 34-35). 3.3.6 Volgens het hof heeft de bank ook haar verweer onvoldoende onderbouwd dat waarschuwingen in het geval van [verweerder] geen zin zouden hebben gehad (rov. 37). 3.3.7 Omdat de door de bank geschonden zorgplicht ertoe strekt te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen of risicobereidheid, respectievelijk dat deze lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst door [verweerder] ook worden toegerekend aan de bank, aldus het hof, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomsten door [verweerder] geleden schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 41). Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat [verweerder] het totale vermogensverlies dat hij op de overeenkomsten heeft geleden, als schade op de bank kan verhalen, zijnde € 1.134.187,30 (rov. 42-52). Volgens het hof is er geen reden dit bedrag te verminderen wegens eigen schuld (rov. 53). 3.4 Bij de behandeling van het middel - dat zich met een groot aantal klachten keert tegen diverse van genoemde oordelen van het hof - kan vooropgesteld worden dat het terecht - geen klachten bevat tegen het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.5 genoemde oordeel van het hof dat in dit geval op de bank een bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] rustte als particuliere belegger (zie onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 en HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251) en dat onderdeel van die zorgplicht vormde dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [verweerder] (zoals ook wordt voorgeschreven in het door [verweerder] ingeroepen art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999) en dat zij hem diende te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden, en voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. 3.5.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich met diverse klachten tegen het hiervoor in 3.3.4 weergeven oordeel van het hof dat de bank in deze laatste onderzoeksplicht is tekortgeschoten. Onderdeel 1a betreft het beroep dat de bank in dit verband heeft gedaan op:

228

(a) een door haar ingevuld 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 dat volgens haar door [verweerder] voor gezien en akkoord is getekend en dat onder andere vermeldt dat (i) het pensioen van [verweerder] is geregeld, (ii) het om vrij vermogen gaat, (iii) [verweerder] veel ervaring met beleggen heeft, (iv) de beleggingshorizon meer dan 15 jaar is en (v) dat het doelrisicoprofiel "offensief/zeer offensief" luidt, (b) een schriftelijke bevestiging van (uitsluitend) genoemd doelrisicoprofiel aan [verweerder] bij brief van dezelfde datum en (c) het feit dat dit profiel ook stond vermeld op de aan [verweerder] verzonden portefeuilleoverzichten. Het hof heeft met betrekking tot het 'Beleggings Inventarisatie Formulier' van 12 oktober 2000 overwogen dat het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, niets zegt over het antwoord op de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan en dat de bank met dit formulier het verwijt van [verweerder] op dit punt dan ook niet heeft weerlegd (rov. 26). Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van genoemde stellingen van de bank. 3.5.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof met betrekking tot genoemd formulier moet gezien worden tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat dit formulier op de genoemde punten (i) tot en met (iv) onjuist is ingevuld (zie hiervoor in 3.1 onder (i) en (ii)), en van zijn vaststelling in rov. 27 dat de medewerkers met wie [verweerder] bij de bank van doen had, niet hebben gevraagd en niet wisten wat zijn inkomen en de omvang en bestemming van zijn vermogen waren. Ten processe staat vast dat het formulier vermeldt dat het uitsluitend voor intern gebruik van de bank is bestemd, dat [verweerder] dan ook geen afschrift ervan heeft ontvangen en dat het door de bank is ingevuld, te weten, zoals daarop staat vermeld, door [betrokkene 1], van wie het hof, zoals opgemerkt, juist vaststelt dat hij niet naar genoemde punten heeft gevraagd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij het formulier - dat hij, in aanwezigheid van de bank, aan de achterzijde heeft getekend, op dezelfde dag als de overeenkomsten - niet heeft gelezen. Deze stelling is door de bank niet bestreden. Klaarblijkelijk heeft het hof bij zijn oordeel in rov. 26 mede het oog op het vorenstaande en heeft het geoordeeld dat mede daarom niet is gebleken dat het invullen van het formulier (voldoende) zorgvuldig heeft plaatsgevonden en dat in verband daarmee te dezen aan het formulier en de tekst en de handtekening van [verweerder] daarop geen betekenis toekomt. Onbegrijpelijk is dat niet. Dat geldt ook voor het feit dat het hof niet is ingegaan op de hiervoor in 3.5.1 genoemde stellingen (b) en (c) van de bank. Met betrekking tot het doelrisicoprofiel heeft [verweerder] onbestreden aangevoerd dat hij de bepaling daarvan heeft overgelaten aan de bank en dat hij dienaangaande heeft vertrouwd op de deskundigheid van de bank. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] noch heeft onderkend, noch heeft behoeven te onderkennen dat de bank, blijkens het door haar gehanteerde doelrisicoprofiel van [verweerder], uitging van onjuiste gegevens. 3.5.3 Onderdeel 1b keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 27 dat het vermogen van [verweerder] 'in de kern genomen een oudedagsvoorziening' betrof en klaagt dat het hof deze vaststelling niet heeft mogen baseren op de getuigenverklaring van [verweerder], nu deze partijgetuige is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Bij genoemde vaststelling heeft het hof het oog op het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde feit dat [verweerder] zijn vermogen had bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon voor een eigen zaak en een nieuwe woning, zoals door [verweerder] als getuige ook is verklaard. Dit feit is door [verweerder] in deze procedure gesteld en - naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof - door de bank niet (voldoende) betwist. Genoemde vaststelling berust dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet op de getuigenverklaring van [verweerder]. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het dus het lot daarvan delen.

229

3.5.4 Onderdeel 1c richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 28 dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet blijkt dat zij deugdelijk onderzoek hebben gedaan naar de risicobereidheid van [verweerder]. Het hof overweegt in dit verband dat [betrokkene 1] niet heeft kunnen volstaan met de verklaring van [verweerder] dat hij de verliezen wilde goedmaken die hij eerder op zijn portefeuille bij Funda Rend had geleden. Daarbij heeft het hof het oog op het onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] die het aanhaalt in rov. 24.2, dat [verweerder] bij het gesprek waarin hij dat zei, "behoorlijk geĂŤmotioneerd" was (mede) in verband met de door hem geleden verliezen, en dat "in dat gesprek tranen zijn gevloeid". Het hof wijst in rov. 28 op het feit dat de met de genoemde verklaring door [verweerder] uitgesproken risicobereidheid niet is te verenigen met de bestemming die te beleggen gelden hadden. Voorts verwijst het hof naar de hiervoor in 3.3.4 weergegeven verklaring van [betrokkene 3] van Funda Rend, die onder andere inhoudt dat [verweerder] destijds niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 1] tevens heeft verklaard dat [verweerder] verder wilde gaan met beleggen op dezelfde manier als bij Funda Rend, te weten met opties en futures. Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof mede op dit onderdeel van de verklaring betrekking heeft en in het licht daarvan geenszins onbegrijpelijk is. Voor het overige bouwt ook dit onderdeel voort op onderdeel 1a en moet het eveneens het lot daarvan delen. 3.5.5 Onderdeel 1d heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 29 dat de bank niet heeft onderbouwd dat [verweerder] (voldoende) specifieke kennis had van risicovolle effectenhandel. Het onderdeel verwijst naar een stelling van de bank bij conclusie van antwoord in eerste aanleg dat [verweerder] al jaren handelde en een door de bank ingeroepen passage van een uitspraak van de Klachtencommissie DSI op een klacht van [verweerder] tegen Funda Rend, inhoudende dat [verweerder] zichzelf beschouwde als ervaren belegger. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in het licht hiervan onvoldoende gemotiveerd. Ook dit onderdeel faalt. De daarin genoemde stelling valt niet te lezen in de conclusie van antwoord op de in het onderdeel genoemde plaats. De passage van de uitspraak van de Klachtencommissie DSI waarnaar het onderdeel verwijst, betreft een onderdeel van de weergave van het verweer van Funda Rend in die zaak, waaruit niet het tegendeel volgt van de vaststelling van het hof. Overigens geldt dat [verweerder] eerst is gaan beleggen na de verkoop in 1998 van zijn aandeel in de sportzaak die hij met zijn zwager dreef, met de gelden die hij uit die verkoop had verkregen en dat hij dus nog niet lang ervaring met beleggen had (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). 3.5.6 Onderdeel 1e mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.6.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de bank is tekortgeschoten in de uit haar bijzondere zorgplicht voortvloeiende plicht om [verweerder] voldoende indringend - dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen - te waarschuwen voor de bijzondere risico's die zijn verbonden aan de handel in opties en futures, en voor het feit dat de beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiĂŤle mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Het onderdeel voert aan, achter a, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van (i) het feit dat [verweerder] in (een aantal van) de overeenkomsten heeft verklaard zich bewust te zijn van de risico's van genoemde handel, (ii) het feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van genoemde bijzondere risico's op de hoogte was, en (iii) de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat zij van begin af aan hebben geadviseerd om niet in opties en futures te handelen. 3.6.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat de bank met het achter (i) en (iii) vermelde niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, is juist. Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliĂŤnt zich de bijzondere risico's, en de gevolgen die de

230

verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich "van de risico's ten volle bewust te zijn" is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven, waarvan het hof overigens vaststelt dat onvoldoende is gebleken dat de bank dit al bij de aanvang van de contractuele relatie met [verweerder] heeft gegeven. Ook het achter (ii) vermelde feit dat [verweerder] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van de bijzondere risico's op de hoogte was, stond niet aan het oordeel van het hof in de weg. Naar de vaststelling van het hof in rov. 29 en 35, was [verweerder] bij het aangaan van de relatie emotioneel over de geleden verliezen, wilde hij deze goedmaken, kon hij de risico's niet goed inschatten en was hij niet in staat een verstandig beleggingsbeleid te voeren. Zoals het hof terecht heeft overwogen, was er in zijn geval dus juist reden te meer om indringend te waarschuwen voor de risico's. De zorgplicht van de bank strekt immers mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen. 3.6.3 Achter b mist het onderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft het daarom geen behandeling. 3.7.1 Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 41 dat het aangaan van de overeenkomsten door [verweerder] in beginsel kan worden toegerekend aan de bank en dat de schade die [verweerder] als gevolg van de overeenkomsten heeft geleden, daarom in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. Dit oordeel moet worden gezien tegen de achtergrond van (i) de verwerping door het hof in rov. 37 van het verweer van de bank dat het de vraag is of waarschuwingen in het geval van [verweerder] zin zouden hebben gehad, als onvoldoende onderbouwd - welke verwerping in cassatie niet door de bank wordt bestreden - en (ii) de stelling van [verweerder] dat, indien de bank zich aan haar zorgplicht had gehouden, hij de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, omdat hij zijn vermogen wilde behouden gelet op daaraan door hem gegeven bestemming, welke stelling de bank niet heeft betwist. Kennelijk heeft het hof dan ook geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [verweerder] van het sluiten van de overeenkomsten zou hebben afgezien zo de bank, overeenkomstig haar zorgplicht, naar behoren onderzoek zou hebben gedaan naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [verweerder] en hem voldoende indringend zou hebben gewaarschuwd voor de bijzondere gevaren van de handel in opties en futures, en voor het feit dat zijn beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. Anders dan onderdeel 3a veronderstelt, heeft het hof dus niet miskend dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de schending door de bank van haar zorgplicht en de schade die [verweerder] als gevolg van de overeenkomsten heeft geleden, in beginsel bij de laatste rustte. Evenmin heeft het hof, anders dan onderdeel 3a voorts veronderstelt, de zogenoemde omkeringsregel toegepast. Onderdeel 3a kan daarom niet tot cassatie leiden. 3.7.2 De onderdelen 3b en 3c bouwen voort op de voorafgaande klachten van het middel en moeten daarom het lot daarvan delen. 3.8.1 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 44 en 47 dat de bank niet voldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] na het sluiten van de overeenkomsten is aangeraden om zijn risicovolle posities af te bouwen. Blijkens rov. 47 ziet dit oordeel op de hiervoor in 3.4 genoemde waarschuwingsplicht die op de bank rustte, zowel wat betreft de bijzondere gevaren van de handel in opties en futures, als wat betreft het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. De eerste klacht van het onderdeel, die betrekking heeft op de periode tot medio 2001 en voortbouwt op onderdeel 2, berust op een andere lezing van dit oordeel - namelijk dat dit enkel zou zien op de vraag of [verweerder] genoemd advies is gegeven - en kan daarom niet tot cassatie leiden.

231

3.8.2 De tweede klacht van onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de brieven van de bank aan [verweerder] van 6 juli en 17 augustus 2001 niet een voldoende indringende waarschuwing bevatten. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van die brieven. Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is geheel van feitelijke aard. Weliswaar bevat met name de brief van 17 augustus 2001 een waarschuwing die op zichzelf genomen als voldoende indringend zou kunnen worden aangemerkt - en die in het onderdeel dan ook wordt aangehaald - maar het hof heeft klaarblijkelijk en terecht tot maatstaf genomen dat bij vraag of de bank in voldoende mate aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, de brief als geheel in aanmerking moet worden genomen en dat daar bovendien bij moet worden betrokken wat de bank omtrent [verweerder] als cliĂŤnt bekend was. Kennelijk en alleszins begrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat gelet op het emotionele en labiele gedrag van [verweerder] de waarschuwing van de bank voldoende eenduidig moest zijn. Gelet op zijn vaststellingen dat de brieven mede betrekking hebben op de overlast die [verweerder] de bank met zijn gedrag bezorgde en dat ook in de brief van 17 augustus 2001 de bank [verweerder] nog is blijven voorhouden dat door beursanalisten "betere tijden" werden verwacht en dat een "positief beeld van de nabije toekomst" bestond - met andere woorden speculeren op betere tijden winst zou kunnen brengen -, is het oordeel van het hof dat de waarschuwing in de brieven onvoldoende indringend is geweest, niet onbegrijpelijk, daargelaten nog dat de in de brieven te lezen waarschuwingen geen betrekking hebben op het feit dat de beleggingsstrategie van [verweerder] niet paste bij zijn financiĂŤle mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid. 3.9.1 Onderdeel 5 klaagt dat het hof in rov. 51 niet zonder meer heeft kunnen oordelen dat het door [verweerder] gevorderde bedrag van â‚Ź 1.134.187,30, zijnde het verlies dat [verweerder] op zijn inleg bij de bank heeft geleden, in beginsel toewijsbaar is. Volgens het onderdeel moet de schade van [verweerder] worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin hij zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] heeft aangevoerd dat de bank hem destijds had moeten adviseren een portefeuille samen te stellen die voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen bestaat en dat de aandelenkoersen tussen 2000 en 2002 sterk gedaald zijn, zoals de bank naar de vaststelling van het hof in rov. 48 ook in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof daarom onjuist dan wel onbegrijpelijk. 3.9.2 Het onderdeel, dat uitgaat van een juiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld, is gegrond. Gelet op het door het onderdeel genoemde standpunt van [verweerder] en de gemiddelde ontwikkeling van de koersen zoals door de bank ten processe gesteld, valt zonder nadere motivering, die in het arrest van het hof ontbreekt, inderdaad niet in te zien dat de schade van [verweerder] zonder meer te stellen zou zijn op het door het hof genoemde bedrag. 3.10 Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er geen reden is de schadevergoeding waarop [verweerder] aanspraak kan maken, te verminderen wegens eigen schuld. In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 van het middel behoeft dit onderdeel geen behandeling. Het beroep van de bank op eigen schuld van [verweerder] kan na verwijzing opnieuw aan de orde komen. 3.11.1 Onderdeel 7 richt zich tot slot tegen de beslissing van het hof om aanstonds de schade van [verweerder] te begroten en de vergoeding daarvan toe te wijzen, in plaats van, zoals door [verweerder] gevorderd, een schadestaatprocedure te bevelen. Het onderdeel betoogt dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat, anders dan is gevorderd, de schade in de hoofdprocedure kan worden begroot, hij partijen eerst in de gelegenheid moet stellen zich nader over de schade uit te laten, althans dat het hof de bank in dit geval in de gelegenheid had moeten stellen zich nader over de schade uit te laten.

232

3.11.2 Dit betoog is ongegrond. Op grond van art. 612 Rv. begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4). Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter. 3.11.3 Het oordeel van het hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, is niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Hoewel [verweerder] in hoger beroep zijn eis aldus heeft gewijzigd dat hij niet langer een concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, heeft hij in beide instanties zijn schade gespecificeerd overeenkomstig het door het hof toegewezen bedrag. De bank diende daartegen, anders dan het betoog van het onderdeel inhoudt, in beginsel verweer te voeren, zo zij meende dat de desbetreffende stellingen van [verweerder] niet door de rechter aanvaard dienden te worden, en behoorde hier, eveneens anders dan genoemd betoog inhoudt, op bedacht te zijn. 3.12 In verband met de gegrondheid van onderdeel 5 zal na verwijzing opnieuw moeten worden beslist over de schade van [verweerder]. Opmerking verdient dat de verwijzingsrechter eventueel alsnog een schadestaatprocedure zal kunnen bevelen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â‚Ź 5.970,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

233

NJ 1998, 257: Kan werknemer — na ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning vergoeding naar billijkheid door rechter — in afzonderlijk geding op ... Instantie: Hoge Raad Datum: 24 oktober 1997 Magistraten: Roelvink, Royer, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman Zaaknr: 16384 Conclusie: A-G Bakels LJN: AM1905 Noot: P.A. Stein Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1997:AM1905, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 24‑10‑1997; ECLI:NL:HR:1997:AM1905, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑10‑1997 Wetingang: BW art. 6:248; BW art. 7:681; BW art. 7:682; BW art. 7:683; BW art. 7:685; BW art. 7A:1639s (oud); BW art. 7A:1639t (oud); BW art. 7A:1639u (oud) Brondocument: HR, 24-10-1997, nr 16384 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Kan werknemer — na ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning vergoeding naar billijkheid door kantonrechter — in afzonderlijk geding op grond van de redelijkheid en billijkheid nog vordering instellen ter zake van een door de rechter niet meegewogen aanspraak? Bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst; redelijke wetstoepassing. Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens verzuim instellen hoger beroep: maatstaf ter vaststelling door cliënt geleden schade. SamenvattingNaar boven Voormalige werknemer vorderde in een aparte procedure een vergoeding voor optierechten die hij niet heeft kunnen uitoefenen, doordat zijn arbeidsovereenkomst door de kantonrechter — met toekenning van een vergoeding — werd ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden. Door verzuim van zijn toenmalige advocaat is tegen het — afwijzende — deelvonnis van de rechtbank geen hoger beroep ingesteld. In de onderhavige procedure vordert werknemer schadevergoeding van deze advocaat. De rechtbank wees toe, het hof wees de eis af, waarbij het onder meer overwoog dat met de in de art. 7A:1639s—1639u (oud) BW gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, onverenigbaar is, dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud) plaats vindt. Uit de omstandigheid dat de regeling omtrent kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door één der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), volgt niet dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de — thans in art. 7:685 BW neergelegde — regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is.

234

In het onderhavige geval evenwel heeft de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan de werknemer toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelenopties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren. In een zodanig geval leidt — hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt — een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. [1] Partij(en)Naar boven Theodorus Baijings, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Mr. H., te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. R. Overeem. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep Principaal en incidenteel appel 1 In hoger beroep moet worden uitgegaan van de feiten zoals deze onder 1. van het bestreden vonnis door de rechtbank als tussen partijen vaststaand zijn weergegeven, nu daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Principaal appel Inzet van het onderhavige geding is de vraag of de vordering van Baijings tegen de naamloze vennootschap Sara Lee/DE nv, hierna te noemen 'Sara Lee', strekkende tot het betalen van een vergoeding van schade als gevolg van het door hem niet kunnen uitoefenen van een tweetal aandelenoptieplannen, welke vordering door de kantonrechter bij vonnis van 24 oktober 1991 is afgewezen, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman Mr. H. (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld. 2 De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat de in appel oordelende rechtbank gehouden zou zijn geweest ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, zo niet Baijings deze gronden meer expliciet zou hebben gemaakt, en heeft de grondslag voor het vorderen van schadevergoeding wegens het niet kunnen uitoefenen van de rechten uit de optie-overeenkomst gevonden in enerzijds de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging van omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van artikel 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht. De rechtbank heeft vervolgens uitgaande van die aldus aangevulde grondslag van de vordering

235

geoordeeld dat Baijings in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend, voor het gemis waarvan H., die een beroepsfout heeft gemaakt, aansprakelijk is. Tegen dat oordeel komt H. op met een tiental grieven, waarmee door hem beoogd is het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. 3 Het hof zal de grieven II en VII vooreerst behandelen, nu deze van de verste strekking zijn. De grieven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de grondslag voor de vordering van Baijings tegen Sara Lee kan worden gevonden in enerzijds de goede trouw, die Sara Lee jegens Baijings moet betrachten in het kader van de arbeidsrelatie en anderzijds in het feit, dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging van omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van artikel 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht. De grieven treffen doel en ter zake daarvan wordt het volgende overwogen. 4 Met de beide grieven wordt aan de orde gesteld de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Sara Lee en Baijings door de kantonrechter in de omstandigheden van het geval als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Uitgangspunt voor de beantwoording van die vraag dient te zijn dat de toetsing van de beëindiging van het dienstverband op kennelijke onredelijkheid ingevolge artikel 1639s BW (oud) slechts aan de orde kan komen indien een der partijen de dienstbetrekking doet eindigen. Dat uitgangspunt brengt mede dat een krachtens ontbinding door de kantonrechter beëindigde arbeidsovereenkomst zich reeds daarom onttrekt aan een toetsing op kennelijke onredelijkheid. De rechtbank heeft miskend dat, nu in het onderhavige geval de arbeidsovereenkomst tussen Sara Lee en Baijings door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen, het bepaalde in artikel 1639s BW (oud) zich ertegen verzet om het aldus beëindigen van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk aan te merken, welke op de voet van dat artikel tot schadevergoeding verplicht. 5 De grieven strekken voorts ten betoge dat voor toewijzing van de vordering van Baijings evenmin plaats zou zijn geweest op de door de rechtbank genoemde grondslag van de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen. Ook dienaangaande moet met H. worden geoordeeld dat de beëindiging van de arbeidsverhouding tussen Sara Lee en Baijings als gevolg van ontbinding door de kantonrechter in de weg staat aan toewijzing van het door Baijings van Sara Lee gevorderde op de enkele grond dat Sara Lee jegens hem in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Met de in de artikelen 1639s–u BW (oud) gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen is onverenigbaar dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud) plaats vindt. 6 Voor zover het door Baijings gevoerde betoog aldus moet worden verstaan dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens hem oplevert, kan ook op die grondslag niet worden geoordeeld dat de appelrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter reeds, nu hetgeen Baijings in de door hem begonnen kantongerechtprocedure dienaangaande heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan. In dit verband verdient opmerking dat het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen, nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in de onderhavige procedure geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten. Incidenteel appel

236

7 In het kader van zijn incidentele hoger beroep heeft Baijings zijn eis gewijzigd, in dier voege dat hij de gronden van zijn vordering wenst aan te vullen met de stelling dat Mr. H. ook door het niet tijdig instellen van de vordering tegen Sara Lee een beroepsfout heeft gemaakt tengevolge waarvan Baijings mogelijk schade heeft geleden. Voor zover Baijings aldus heeft bedoeld te betogen dat hij aan zijn vordering tevens ten grondslag legt de stelling dat Mr. H. heeft nagelaten tijdig een vordering tegen Sara Lee in te stellen gegrond op artikel 1639s BW (oud), tegen welke wijziging van de eis H. bezwaar heeft gemaakt, kan ook die grondslag van de vordering niet tot het daarmee beoogde doel leiden op de grond, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, dat de weg van een toetsing van de beëindiging van het dienstverband met Sara Lee op kennelijke onredelijkheid in het kader van artikel 1639s BW (oud) voor Baijings na ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet meer open staat. 8 Nu de grieven II en VII in het principaal appel gegrond zijn bevonden en naar 's hofs oordeel de vordering van Baijings in hoger beroep evenmin op andere dan de hiervoor genoemde gronden kans van slagen zou hebben gehad, behoeft de grief in het incidentele appel, welke gericht is tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen vordering, niet meer aan de orde te komen. Principaal en incidenteel appel Nu het principaal appel slaagt en het incidenteel appel geen bespreking behoeft zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De vordering van Baijings zal opnieuw rechtdoende alsnog worden afgewezen met veroordeling van Baijings in de proceskosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 Het in r.o. 5 vervatte oordeel van het Hof is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De omstandigheid dat — in de visie van het Hof — in de artikelen 1639s–u BW (oud) een uitputtende regeling is gegeven voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, doet niet af aan de omstandigheid dat een toetsing aan de goede trouw (als door Baijings verdedigd) mogelijk is (in ieder geval) in een situatie die niet onder het toepassingsbereik van deze bepalingen valt omdat de rechter de overeenkomst heeft ontbonden. 's Hofs oordeel is ook in zoverre onbegrijpelijk, en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat hetgeen door het Hof in r.o. 5 wordt overwogen en beslist zich ook niet zonder meer en zonder nadere motivering verdraagt met het in r.o. 4 gegeven oordeel dat het bepaalde in de artikelen 1639s–u BW (oud) slechts aan de orde kan komen indien één der partijen de dienstbetrekking doet eindigen, weshalve de bepaling in dit geval niet aan de orde is omdat de arbeidsovereenkomst door de rechter is ontbonden, waarna het Hof vervolgens onbegrijpelijkerwijs aan de betreffende regeling toch betekenis toekent voor de zich in de onderhavige kwestie voordoende situatie dat de overeenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen. 2 Het door het Hof in r.o. 6 gegeven oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, op de navolgende gronden: a. Daar waar het Hof in r.o. 6 niet lijkt uit te sluiten dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens Baijings oplevert (maar op procedurele gronden oordeelt dat in deze procedure niet tot die conclusie kan worden gekomen), verdraagt dit oordeel zich niet met het in r.o. 5 gegeven oordeel dat de in de artikelen 1639s–u BW (oud) gegeven

237

uitputtende regeling geen ruimte laat voor toetsing aan de goede trouw, weshalve 's Hofs beslissing(en) in de r.o. 5 en 6, maar met name in r.o. 5, geen stand kunnen/kan houden wegens inconsistentie van 's Hofs redenering(en) en tegenstrijdigheid van de in de betreffende r.o. gegeven beslissing(en). b. 's Hofs oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, voorzover wordt beslist dat niet kan worden geoordeeld dat in de aanvankelijke procedure tussen Baijings en Sara Lee 'de appèlrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de Kantonrechter reeds, nu hetgeen Baijings in de door hem begonnen Kantongerechtprocedure dienaangaande heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan', omdat de omstandigheid dat het door Baijings gestelde tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Sara Lee in eerste instantie onvoldoende is komen vast te staan geenszins met zich brengt dat de appèlrechter niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen na hetgeen Baijings in die appèlprocedure (additioneel) zou hebben aangevoerd. De enkele omstandigheid dat in eerste instantie onvoldoende is komen vast te staan kan niet dragen 's Hofs oordeel dat de appèlrechter niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen. c. Ook overigens is de beslissing van het Hof in r.o. 6 onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het in een procedure als de onderhavige (waarbij de aanvankelijk optredende raadsman van Baijings een beroepsfout heeft gemaakt door geen hoger beroep in te stellen tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis in de procedure tussen Sara Lee en Baijings) gaat om de vraag (althans in de onderhavige situatie waarin door Mr. H. is bestreden dat als gevolg van de fout door Baijings schade is geleden) of (en zo ja, tot welk bedrag) met voldoende mate van zekerheid de uitkomst van het geding, indien het rechtsmiddel wel was aangewend, voor Baijings gunstig zou zijn geweest. Niet valt in te zien dat één en ander die consequentie heeft dat 'het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in de onderhavige procedure geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten' (aldus het Hof). Niet valt immers in te zien dat in de omstandigheden dat zijn advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een rechtsmiddel aan te wenden en dat de daarop volgende procedure terzake de aansprakelijkheid van zijn advocaat wordt gevoerd tussen Baijings en (alleen, althans in casu alleen) zijn advocaat een verhindering voor Baijings is gelegen om (in de terminologie van het Hof) 'aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag', en een verhindering voor het Hof is gelegen om 'een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten te doen', aangezien die informatie (in hoger beroep) ook had kunnen worden verstrekt en het nader onderzoek ook had kunnen worden gedaan indien door de betreffende advocaat de beroepsfout niet was gemaakt, en aldus die omstandigheden en de consequentie daarvan dat Sara Lee in de onderhavige procedure niet in de gelegenheid is aanvullende informatie te verschaffen voor rekening dient te komen van de (voormalige) raadsman en niet van de als gevolg van de beroepsfout benadeelde partij. De door het Hof gememoreerde omstandigheden zouden wellicht (en hoogstens) een rol kunnen spelen bij bepaling van stelplicht van de gelaedeerde en bij de bewijslastverdeling alsmede bij de waardering van het bewijsmateriaal; daaromtrent overweegt het Hof echter niets. 3 Voorzover in 's Hofs beslissing uit het oog wordt verloren dat als grondslag van de vordering van Baijings jegens Sara Lee (mede) is aangevoerd dat Sara Lee wanprestatie jegens Baijings heeft gepleegd door het niet vergoeden van de door Baijings geleden schade als gevolg van het niet uit kunnen oefenen van de opties (en derhalve niet het nastreven van beëindiging van de arbeidsovereenkomst of het indienen van het verzoek tot ontbinding), is zulks ook onbegrijpelijk althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed gezien de processuele stellingen van Baijings (die in de mva/eis van 16

238

maart 1995 zijn samengevat onder meer sub 1 op blz. 4 en sub 3, slot, op blz. 6), en meer in het bijzonder de omstandigheid dat deze schade door de Kantonrechter uitdrukkelijk buiten beschouwing was gelaten. Uit 's Hofs beslissing blijkt niet, zulks ten onrechte, dat het Hof de vordering (ook) op deze grondslag heeft beoordeeld, weshalve de beslissing van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Baijings — heeft bij exploit van 14 juni 1993 verweerder in cassatie — verder te noemen: H. — gedagvaard voor de Rechtbank te 'sGravenhage en gevorderd H. te veroordelen om aan Baijings te betalen een bedrag van ƒ 2 411 241,25, vermeerderd met de wettelijke rente. H. heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 1994 H. veroordeeld om aan Baijings te betalen een bedrag van ƒ 1 500 000, vermeerderd met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft H. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Baijings heeft zijn vordering aangevuld met een subsidiaire eis strekkende tot veroordeling van H. om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 1 753 630, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 657 611,25, echter met bepaling dat dit bedrag, mits H. binnen 14 dagen na betekening van 's Hofs arrest tot zekerheid van die betaling een garantie zal doen stellen door een in Nederland gevestigde bank tot hetzelfde bedrag en met een geldigheidsduur van 6 jaar, niet zal behoeven te worden voldaan dan nadat door Baijings een genoegzaam bewijs zal zijn overgelegd dat over de te dezer zake te ontvangen schadevergoeding te zijnen laste inkomstenbelasting is of wordt geheven. Deze aanvulling van eis is ondanks verzet bij rolbeschikking van 31 augustus 1995 door het Hof toegestaan. Bij arrest van 26 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Baijings afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan

3.1 Baijings was in dienst van Sara Lee/DE NV (hierna: Sara Lee), laatstelijk in de functie van president van Douwe Egberts Beverage Systems (DEBS). Begin 1990 heeft Sara Lee zich tot de Kantonrechter te Utrecht gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering van de omstandigheden, te ontbinden. Daaraan voorafgaande hebben tussen Baijings en Sara Lee onderhandelingen over de door laatstgenoemde verlangde beëindiging van de dienstbetrekking plaatsgevonden, waarbij onder meer aan de orde is geweest het nadeel dat Baijings beweerde te zullen lijden doordat hij, als gevolg van zodanige beëindiging, hem in zijn voormelde functie door de Amerikaanse moedervennootschap van Sara Lee toegekende opties op aandelen in die vennootschap niet zou kunnen uitoefenen. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid. Bij beschikking van 22 maart 1990 heeft de Kantonrechter het verzoek toegewezen, onder toekenning aan Baijings van een vergoeding ten laste van Sara Lee van ƒ 450 000 (bruto). Ten aanzien van de aandelen-opties heeft de Kantonrechter als volgt overwogen, samengevat weergegeven: 1. dat Baijings zich bij de behandeling van het verzoek op het standpunt had gesteld dat Sara Lee in strijd met de goede trouw zou handelen indien zij zich zou beroepen op de

239

overeenkomst krachtens welke de rechten uit die opties door Baijings slechts gedurende een half jaar na de beëindiging van het dienstverband konden worden uitgeoefend; 2. dat het meewegen, bij de vaststelling van de toe te kennen vergoeding, van de rechten uit de opties een afzonderlijk geding betreffende deze opties in de weg zou kunnen staan; 3. dat Baijings de Kantonrechter heeft verzocht het verlies van die rechten bij de vaststelling van de vergoeding mee te wegen; 4. dat de Kantonrechter aan dit verzoek echter geen gevolg geeft omdat onvoldoende feiten omtrent de toekenning van de opties en de inhoud van de dienaangaande gesloten overeenkomsten zijn gesteld, terwijl de ontbindingsprocedure zich voor een nader onderzoek hieromtrent niet leent, en voorts omdat het niet mogelijk is een verantwoorde schatting te maken omtrent de waarde die de rechten uit de opties over drie, respectievelijk vijf jaren zouden hebben; 5. dat het vorenoverwogene 'vanzelfsprekend onverlet (laat) dat Baijings hieromtrent een afzonderlijke procedure entameert'. 3.2 Vervolgens heeft Baijings Sara Lee gedagvaard voor dezelfde Kantonrechter en gevorderd, onder meer, betaling van een bedrag van US$ 2 214 000, althans van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van vergoeding van de schade volgens zijn stellingen door hem geleden als gevolg van de omstandigheid dat hij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn optierechten niet heeft kunnen uitoefenen. Bij (deel)vonnis van 24 oktober 1991 heeft de Kantonrechter dit gedeelte van de vordering afgewezen, daartoe overwegende, voor zover in cassatie van belang en samengevat weergegeven: 1. dat op 12 juli 1989 door de moedervennootschap aan Baijings opties zijn aangeboden op onderscheidenlijk 6000 en 8500 aandelen; dat van de opties op de 6000 aandelen 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar zou kunnen worden uitgeoefend, indien het dienstverband op die tijdstippen zou voortduren, terwijl de opties op de 8500 aandelen op ieder moment gedurende een periode van vijf jaar uitgeoefend konden worden, doch ingeval van beëindiging van het dienstverband binnen zes maanden nadien; 2. dat de optie-contracten bij brief van 14 september 1989 aan Baijings zijn toegezonden, onder mededeling dat deelname aan het eerstbedoelde optieplan (de 6000 aandelen) vanwege de naderende beëindiging van het dienstverband weinig zinvol was; 3. dat Baijings de toegezonden contracten niet ondertekend heeft geretourneerd en de opties op de 8500 aandelen niet heeft uitgeoefend; 4. dat bij het vaststellen van de vergoeding in de ontbindingsprocedure het niet kunnen uitoefenen van de optierechten door de Kantonrechter buiten beschouwing is gelaten gezien de onzekerheden vanwege toekomstige ontwikkelingen; 5. dat Baijings zijn eis doet steunen op de stelling dat de schade waarvan hij vergoeding vordert, het gevolg is van de door Sara Lee bewerkstelligde en aan haar verwijtbare beëindiging van zijn dienstverband, en subsidiair op zijn stelling dat Sara Lee op grond van het door haar bij Baijings gewekte vertrouwen verplicht is hem in staat te stellen zijn optierechten uit te oefenen; 6. dat, naar Baijings niet heeft betwist, de toekenning aan hem van de optierechten geen beperkingen aan Sara Lee oplegde ten aanzien van beëindiging van het dienstverband, al

240

zouden daardoor rechten van Baijings jegens de moedervennootschap kunnen worden gefrustreerd; 7. dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Sara Lee door een beëindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie heeft gepleegd; 8. dat te dezen geen rol speelt dat Sara Lee dit wel heeft gedaan door haar onzorgvuldige handelwijze jegens Baijings bij het realiseren van die beëindiging, nu zij als iedere werkgever het recht had een ontbindingsverzoek in te dienen; 9. dat Baijings evenmin voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Sara Lee jegens Baijings gehouden is hem in staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel om hem de geleden schade te vergoeden, op grond van door haar bij Baijings gewekt vertrouwen dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten zou kunnen uitoefenen. 3.3 H., die toen optrad als advocaat van Baijings, heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. Voor de gevolgen van dat verzuim is hij jegens Baijings aansprakelijk. 4. Het huidige geding 4.1 In dit geding vordert Baijings vergoeding door H. van de door hem volgens zijn stellingen als gevolg van H.'s vorenbedoelde verzuim geleden schade, daartoe aanvoerende dat zijn vordering tegen Sara Lee in hoger beroep zou zijn toegewezen. De Rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van ƒ 1 500 000 toegewezen, daartoe oordelende dat 'de mogelijkheid dat de appelprocedure voor Baijings gunstig verlopen zou zijn zonder meer aanwezig' is en dat Baijings 'in die appelprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend' (rov. 12). 4.2 Bij haar motivering van dit oordeel stelt de Rechtbank voorop dat Baijings zijn vordering tegen Sara Lee in het tweede geding voor de Kantonrechter primair had doen steunen op wanprestatie en voorts op onzorgvuldig handelen van Sara Lee. Uit de inleidende dagvaarding in dat geding leidt de Rechtbank af dat Baijings het handelen van Sara Lee als werkgeefster ook als onredelijk en in strijd met de goede trouw heeft aangemerkt. Op basis van een en ander, aldus de Rechtbank, dient zij te onderzoeken of de vordering van Baijings tegen Sara Lee in appel kans van slagen zou hebben gehad (rov. 4). Na te hebben gereleveerd dat de Kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding in de ontbindingsprocedure de waarde van de optierechten niet had meegewogen en Baijings erop had gewezen dat hij te dier zake een afzonderlijke procedure kon entameren (rov. 5), overweegt de Rechtbank dat de grondslag voor Baijings' vordering in deze laatste procedure kan worden gevonden in 'enerzijds de goede trouw welke Sara Lee gehouden was in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen en anderzijds in het feit dat het verzoeken van ontbinding wegens wijziging in de omstandigheden in dit geval een kennelijk onredelijke wijze van beëindigen van de arbeidsovereenkomst oplevert, welke op de voet van art. 1639s BW (oud) tot schadevergoeding verplicht' (rov. 6). In aanmerking nemende dat Sara Lee wist dat Baijings in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan, die hem nu juist met het oog op het voortbestaan van de arbeidsrelatie waren toegekend (rov. 8), overweegt de Rechtbank dat Sara Lee in het kader van het beëindigen van de arbeidsrelatie met Baijings op dit punt een voorziening had dienen te treffen, tenzij die relatie zou zijn beëindigd op grond van in overwegende mate aan Baijings toe te rekenen omstandigheden (rov. 9); dit laatste is echter niet het geval geweest (rov. 10 en 11).

241

Een en ander leidt de Rechtbank tot de slotsom dat de handelwijze van Sara Lee in deze 'zonder meer in strijd (is) met de goede trouw en de beëindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding (…) kennelijk onredelijk' is (rov. 11, slotalinea). 4.3 Anders dan de Rechtbank, oordeelt het Hof dat toetsing van de beëindiging van een dienstbetrekking op kennelijke onredelijkheid op de voet van art. 7A:1639s (oud) BW slechts aan de orde kan komen ingeval het een der partijen is, die de dienstbetrekking doet eindigen, en niet in een geval als het onderhavige, waarin de arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding tot een einde is gekomen (rov. 4). Tegen dit oordeel komt het middel — terecht — niet op. Evenmin zou naar 's Hofs oordeel plaats zijn geweest voor toewijzing van de vordering van Baijings tegen Sara Lee op de door de Rechtbank tevens aanvaarde grondslag van de rechtsgevolgen die naar de aard van de arbeidsovereenkomst voor Sara Lee voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (Rechtbank en Hof spreken in dit verband van de goede trouw), nu het hier gaat om beëindiging van de arbeidsovereenkomst door rechterlijke ontbinding. Met de in de artt. 1639s-1639u gegeven uitputtende regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen is, aldus het Hof, 'onverenigbaar dat naast deze regeling toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud) plaats vindt' (rov. 5). Voorts overweegt het Hof dat, voor zover het door Baijings gevoerde betoog aldus moet worden verstaan dat het gedrag van Sara Lee voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanprestatie van Sara Lee jegens hem oplevert, ook op die grondslag niet kan worden geoordeeld dat de appelrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de Kantonrechter, reeds omdat hetgeen Baijings in de door hem begonnen kantongerechtsprocedure dienaangaande had gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting van Sara Lee in die instantie onvoldoende is komen vast te staan. In dit verband verdient opmerking, aldus het Hof, dat het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee niet ten volle aan een oordeel kan worden onderworpen, nu Baijings in het onderhavige geding de gelegenheid heeft, en die ook heeft benut, aanvullende informatie te verschaffen omtrent het hier bedoelde gedrag en Sara Lee, die in dat geding geen partij is, die gelegenheid niet heeft en in dit geding geen plaats is voor een nader onderzoek naar de door Baijings gestelde feiten (rov. 6). 5. Beoordeling van het middel 5.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 5 van 's Hofs arrest. Naar het onderdeel betoogt, staat de omstandigheid dat de art. 7A:1639s-1639u (oud) BW een uitputtende regeling behelzen voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, niet in de weg aan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid (het onderdeel spreekt van goede trouw) in een geval als het onderhavige, dat niet onder het toepassingsbereik van genoemde wetsartikelen valt, immers beëindiging van de dienstbetrekking door rechterlijke ontbinding betreft. Dit betoog is in zoverre juist dat uit de omstandigheid dat de — destijds in genoemde wetsartikelen neergelegde — regeling omtrent kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door één der partijen uitputtend is in die zin dat naast deze regeling voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid geen plaats is (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441), niet volgt dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben, welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, bestaande in een verandering van de omstandigheden. Maar de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, brengt mee dat voor een toetsing,

242

buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Voor wat betreft de — thans in art. 7:685 BW neergelegde — regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan Baijings toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelen-opties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat Baijings dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren. In een zodanig geval leidt — hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt — een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Het onderdeel treft dus doel. 5.2 Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen b en c van het onderdeel het Hof terecht verwijten in overweging 6 van zijn arrest van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan. 5.3 's Hofs arrest kan dus niet in stand blijven, terwijl de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

243

veroordeelt H. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Baijings begroot op ƒ 8538,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Bakels 1. Inleiding en procesverloop 1.1 In deze procedure gaat het om de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat (H.), die heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen een voor zijn cliënt (Baijings) ongunstig deelvonnis. 1.2 De procedure is aanhangig gemaakt door Baijings, die H. heeft gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Baijings heeft betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 2 411 241,25, met nevenvorderingen. 1.3 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 6 juli 1994 de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 1 500 000. H. werd voorts veroordeeld tot voldoening van rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 1.4 H. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Baijings heeft incidenteel beroep ingesteld en tevens zijn eis gewijzigd, welke wijziging ondanks verzet door het hof is toegestaan. Partijen hebben de gebruikelijke memories gewisseld. 1.5 Het hof heeft bij arrest van 26 maart 1996 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Baijings alsnog afgewezen. Baijings werd in de kosten van beide instanties veroordeeld. 1.6 Tegen dit arrest is Baijings tijdig in cassatie gekomen. H. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten nader schriftelijk doen toelichten. H. heeft vervolgens nog gedupliceerd. 2. De vaststaande feiten en een zakelijke weergave van het in deze zaak gewezen vonnis en arrest 2.1 Het hof heeft zich bij het wijzen van zijn arrest gebaseerd op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Zakelijk gaat het om het volgende[2]. a. Baijings was in dienst bij Sara Lee, laatstelijk in de functie van president van Douwe Egberts Beverage Systems (DEBS). b. Deze dienstbetrekking is op verzoek van Sara Lee op grond van art. 1639w BW (oud) door de kantonrechter[3] ontbonden (kantonzaak I). Aan Baijings is daarbij een vergoeding toegekend van ƒ 450 000. c. Bij het berekenen van deze vergoeding heeft de kantonrechter bewust geen rekening gehouden met de waarde van de rechten uit aandelenopties[4] welke Baijings waren toegekend.[5] d. H. is nadien opgetreden als raadsman in een procedure die Baijings (dit keer als eisende partij) tegen Sara Lee voor de kantonrechter te Utrecht heeft gevoerd (kantonzaak II). In deze procedure betrof een van de geschilpunten de schade welke Baijings stelde te hebben geleden als gevolg van het feit dat hij, door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de aandelenopties die hem waren toegekend niet meer kon uitoefenen. e.

244

De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 oktober 1991 op dit deel van Baijings vorderingen bij tussenvonnis in het dictum afwijzend beslist. Hieraan zijn zakelijk de volgende overwegingen ten grondslag gelegd[6]. Baijings heeft niet betwist dat de toekenning van de optierechten aan Sara Lee geen beperkingen oplegde voor de beëindiging van het dienstverband. In beginsel kon Sara Lee derhalve tot beëindiging van het dienstverband besluiten, ook al zouden daardoor rechten van Baijings jegens de Sara Lee Corporation gefrustreerd kunnen worden. Er zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat Sara Lee, door beëindiging van het dienstverband na te streven, wanprestatie jegens Baijings heeft gepleegd. Dat Sara Lee daarbij onzorgvuldig jegens Baijings heeft gehandeld, speelt ten deze geen rol. Sara Lee had als iedere werkgever het recht een verzoek tot ontbinding in te dienen. Omdat ten deze geen sprake is van wanprestatie komt de vordering tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. Baijings heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat Sara Lee is gehouden hem in staat te stellen de optierechten uit te oefenen, dan wel de door niet-uitoefening geleden schade te vergoeden. Ook is niet gesteld dat Sara Lee bij Baijings het vertrouwen heeft gewekt dat hij in de toekomst onder alle omstandigheden de optierechten kon uitoefenen. f. H. heeft verzuimd tegen dit deelvonnis tijdig hoger beroep in te stellen. 2.2 Kantonzaak II heeft vervolgens op een nieuw spoor (een procedure voor de Haagse rechtbank) tussen andere partijen (de vroegere cliënt Baijings als eiser en zijn tekortschietende raadsman in kantonzaak II, H., als gedaagde) een indirekt vervolg gekregen. 2.3 In deze Haagse procedure, die is uitgemond in het onderhavige cassatieberoep, was voor partijen en dus ook voor de rechtbank uitgangspunt dat H. jegens zijn opdrachtgever Baijings wanprestatie heeft gepleegd door niet tijdig van het deelvonnis in appèl te gaan. (r.o. 12, tweede alinea). Het processueel debat ging met name over de vraag of Baijings door deze beroepsfout schade heeft geleden, waartoe moest worden beoordeeld of het appèl in kantonzaak II kans van slagen zou hebben gehad (r.o. 4, tweede alinea). De rechtbank heeft de vordering van Baijings grotendeels toegewezen met de volgende — samengevatte — motivering. Baijings heeft zijn vordering in kantonzaak II gebaseerd op wanprestatie en onzorgvuldig handelen van Sara Lee. Hij heeft zich in dit verband tevens beroepen op onredelijk en in strijd met de goede trouw handelen van Sara Lee. De in hoger beroep oordelende rechtbank zou gehouden zijn geweest de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen (r.o. 4, eerste alinea). Sara Lee wist (i) dat en onder welke voorwaarden haar moederbedrijf aan Baijings opties had verleend[7] en tevens (ii) dat Baijings niet onaanzienlijke voordelen zouden ontgaan bij beëindiging van de arbeidsrelatie, welke voordelen hem juist waren toegekend met het oog op het voortbestaan daarvan (r.o.'s 7 en 8). Daarom had Sara Lee een voorziening behoren te treffen voor het gemis van deze voordelen, tenzij de arbeidsrelatie met Baijings zou zijn beëindigd op grond van in overwegende mate aan hem toe te rekenen omstandigheden (r.o. 9). De visie van partijen op de grond voor de beëindiging loopt uiteen. Maar zelfs als die van Sara Lee juist zou zijn en Baijings niet voldeed in zijn functie van president van DEBS, had ontbinding, laat staan ontbinding zonder schadevergoeding wegens gemis van de optierechten, niet voor de hand gelegen. Baijings heeft immers gedurende een tiental jaren in steeds verantwoordelijker functies tot volle tevredenheid gefunctioneerd. Gedurende het halve jaar dat hij president van DEBS is geweest, zijn geen bezwaren over zijn functioneren aan hem kenbaar gemaakt en hij heeft vervolgens ook geen kans gekregen zich elders in de Sara Lee-organisatie te bewijzen. De handelwijze van Sara Lee is derhalve zonder meer in strijd met de goede trouw en de beëindiging van de dienstbetrekking door middel van ontbinding is kennelijk onredelijk (r.o. 11).

245

Hieruit volgt dat Baijings in een appèlprocedure een schadevergoeding zou zijn toegekend. Voor het gemis daarvan is H. aansprakelijk (r.o. 12). De omvang van die vergoeding zou de rechtbank die kantonzaak II in hoger beroep te beoordelen had gekregen, rekening houdend met diverse factoren, ex aequo et bono hebben begroot op ƒ 1 500 000 (r.o.'s 15–16). 2.4 In hoger beroep oordeelt het hof anders. In het principale appèl[8] kiest het als uitgangspunt dat beoordeeld moet worden of de vordering van Baijings tegen Sara Lee in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien zijn raadsman H. (tijdig) van dat vonnis hoger beroep zou hebben ingesteld (r.o. 1, tweede alinea). Daarvan uitgaande bespreekt het hof eerst de grieven II en VII, die van de verste strekking zijn en zich richten tegen de grondslagen waarop de rechtbank schadeplichtigheid van Sara Lee tegenover Baijings heeft aangenomen (r.o. 3). Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zou de vordering van Baijings niet kunnen zijn toegewezen op de grond dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven. Aangezien de dienstbetrekking door de kantonrechter is ontbonden en niet door een der partijen is beëindigd, onttrekt deze beëindigingsgrond zich al daarom aan toetsing op kennelijke onredelijkheid (r.o. 4). Evenmin zou voor toewijzing van de vordering plaats zijn geweest op de grond dat Sara Lee in strijd handelde met de in het kader van de arbeidsrelatie met Baijings in acht te nemen goede trouw, omdat naast de in de artt. 1639s–u BW gegeven uitputtende regeling geen plaats is voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 (oud) BW (r.o. 5). Voorzover Baijings zich op wanprestatie van Sara Lee heeft beroepen, voorafgaande aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan ook op die grond niet worden geoordeeld dat de appèlrechter tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan de kantonrechter. Dit is reeds het geval omdat in de procedure tussen Baijings en Sara Lee daaromtrent onvoldoende is komen vast te staan. Het oorspronkelijke geschil tussen Baijings en Sara Lee kan niet ten volle aan een oordeel worden onderworpen omdat Sara Lee in de onderhavige procedure geen partij is (r.o. 6). 3. Bespreking van het cassatiemiddel Vooraf 3.1 Bij de beoordeling van Baijings vordering, meer in het bijzonder van de kans op schade door het verzuim van H., komen diverse arbeidsrechtelijke kwesties aan de orde. In verband daarmee merk ik op dat per 1 april 1997 het recht inzake de arbeidsovereenkomst opnieuw is gecodificeerd in titel 7.10 van het BW, artt. 7:610–689. Noch de vaststellingswet, noch de invoeringswet bevat enige bepaling van overgangsrecht. De titel heeft dus onmiddellijke werking krachtens art. 68a Ow (welke wet ingevolge art. 68 Ow van toepassing is op de in werking getreden bepalingen van de boeken 3–8 BW). In dit geding is in cassatie echter — op grond van art. 74 lid 4 Ow — het oude arbeidsrecht toepasselijk gebleven nu de uitspraak waartegen het beroep is ingesteld, voor het van toepassing worden van de nieuwe wet tot stand is gekomen. Gezien art. 68a Ow zijn echter ten aanzien van vragen van algemeen verbintenisrechtelijke aard de boeken 3 en 6 van toepassing, voorzover specifieke regels van overgangsrecht niet anders meebrengen. Toen het hof zijn arrest wees, waren deze boeken immers al geldend recht zoals bedoeld in meergenoemd art. 74 lid 4 Ow. 3.2 Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, signaleer ik dat het de juistheid betwist van het uitgangspunt dat het hof heeft gekozen. Dat uitgangspunt was dat beoordeeld diende te worden of de vordering tot schadevergoeding die Baijings jegens Sara Lee had ingesteld, in hoger beroep kans van slagen zou hebben gehad, indien H. tijdig hoger beroep had ingesteld (r.o. 1). Dit maakt dat op de lezenswaardige, rechtsvergelijkende opmerkingen van de zijde van H. over de maatstaf die de rechter bij de beoordeling van een beroepsaansprakelijkheidsprocedure dient aan te leggen, niet (uitgebreid) behoeft te

246

worden ingegaan. Mede met het oog op de hierna te bespreken subonderdelen 2(b) en (c) zeg ik er toch het volgende over. 3.3 De eerste vraag in dit type procedures is, of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn cliënt in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt het criterium van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot[9] gehanteerd. Bij bevestigende beantwoording rijst de vraag of de cliënt als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden. Ten aanzien van deze causaliteitskwestie zijn in de binnen- en buitenlandse literatuur twee benaderingen met elkaar in concurrentie. Aan de ene kant wordt een hypothetische benadering gecandideerd: hoe zou de procedure verder zijn verlopen zonder de desbetreffende fout. Aan de andere kant wordt deze problematiek ook benaderd door het schadebegrip tot op zekere hoogte te abstraheren: bestond er voor de cliënt een reële kans op een gunstig resultaat en zo ja, op welke waarde dient deze te worden begroot. 3.4 De eerste benadering heeft een feitelijk karakter en leidt tot een 'trial within a trial'[10]: in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure wordt het hypothetische verdere verloop van het oorspronkelijke geschil zo goed mogelijk vastgesteld; een beslissing over die hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil[11]. De laatste benadering is van normatieve aard en leidt tot een schatting van goede en kwade kansen, voorzover ik kan nagaan meestal in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.[12]. 3.5 Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient[13]; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt[14] en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen[15]. Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend[16] (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar[17]); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest[18]. Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein[19]. 'Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.' 3.6 In de onderhavige procedure heeft de rechtbank de normatief/schattende benadering als uitgangspunt gekozen door te overwegen dat moet worden onderzocht of het verzuimde appèl in kantonzaak II kans van slagen[20] zou hebben gehad (r.o. 4). Zoals in cassatie wordt gesignaleerd[21] heeft zij dit uitgangspunt echter niet consequent volgehouden door in r.o.'s 15–16, in elk geval naar de vorm, feitelijk/hypothetisch te argumenteren en, belangrijker nog, door het volledige bedrag toe te wijzen dat naar haar oordeel in die hoger beroepsprocedure aan Baijings zou zijn toegekend. Dat laatste lag niet voor de hand omdat zij in r.o. 12 nog had overwogen dat de kans op een voor Baijings gunstig

247

verlopen appèlprocedure in kantonzaak II 'zonder meer aanwezig' is, welke formulering toch niet op een 100% kans duidt. Dit gebrek aan koersvastheid had in appèl aanleiding kunnen geven tot een grief, die echter in de pen is gebleven. Het hof heeft zijn hierdoor verkregen manoeuvreerruimte ingevuld door zich opnieuw vast te leggen op het door de rechtbank gekozen uitgangspunt. Onderdeel 1 3.7 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen r.o. 5. De rechtsklacht, die ik eerst bespreek, acht onjuist het oordeel van het hof dat de artikelen 1639s–u BW, die een uitputtende regeling geven voor het geval één der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, in de weg staan aan toetsing van het ontslag aan de goede trouw. De wijze waarop de dienstbetrekking in concreto is geëindigd, wordt immers niet door die artikelen bestreken. De motiveringsklacht betreft het feit dat het hof, nadat het eerst (in r.o. 4) stelt dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij rechterlijke ontbinding, aan dat artikel toch betekenis toekent bij de beantwoording van de vraag of het ontslag getoetst kan worden aan de goede trouw (r.o. 5). 3.8 Ik laat aan bespreking van de rechtsklacht een kort overzicht vooraf gaan van de arbeidsrechtelijke rechtspraak en literatuur op dit punt. Een — om na te noemen redenen — voor de hand liggend vertrekpunt is het arrest HAL/Van Werkhoven[22]. In deze zaak was inzet van het geschil dat laatstgenoemde door zijn werkgeefster HAL was ontslagen krachtens een gebrekkige toestemming van de toenmalige directeur van het GAB (Van Werkhoven was niet op het verzoek om een ontslagvergunning gehoord). Aangenomen moest worden dat HAL niet met dit gebrek op de hoogte was; de klacht van Van Werkhoven was dat HAL bij het ontslag was gebleven nadat zij van het gebrek op de hoogte was gesteld. Anders dan de kantonrechter achtte de rechtbank het in strijd met — in hedendaagse termen — redelijkheid en billijkheid door onder die omstandigheden het ontslag te handhaven. Dit vonnis werd gecasseerd omdat — aldus de Hoge Raad — voor toetsing van een ontslag aan art. 1374 lid 3 BW (oud), resulterend in herstel van de dienstbetrekking, geen plaats is. De in artt. 1639s–u BW gegeven regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, moet namelijk als uitputtend worden beschouwd gezien het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en de korte verjaringstermijn. 3.9 Aan deze beslissing is door Stein in zijn noot onder het arrest in de NJ de conclusie verbonden dat voor een afzonderlijke redelijkheidstoetsing in het arbeidsrecht (op dit punt) geen plaats is. Anderen hebben zich over deze conclusie kritisch uitgelaten. Zo onder anderen Rood[23], die met name aandacht besteedt aan een beroep op de goede trouw om het voortduren van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Elders[24] schrijft Rood echter dat de regels van het overeenkomstenrecht in beginsel niet van toepassing zijn op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Ook Van der Heijden[25] is op de door Stein aangesneden kwestie ingegaan. Hij wijst erop dat de normen van redelijkheid en billijkheid op diverse plaatsen in het arbeidsrecht aanvullende werking hebben en stelt voorts dat deze normen in uitzonderlijke omstandigheden ook beperkend kunnen werken. Eerder[26] besteedde Van der Heijden al aandacht aan het (zich wijzigende) karakter van de 1639w-procedure in het licht van de imprévision-regeling. Frenk[27] concludeert naar aanleiding van een kort overzicht van de stand van zaken in de rechtspraak dat de stelling dat het ontslagrecht een gesloten systeem is, in zijn algemeenheid te ver gaat. Toch kan men naar zijn mening in het ontslagrecht toepassing van een algemeen verbintenisrechtelijk leerstuk onaanvaardbaar achten wanneer dat

248

geboden is gezien de beschermende functie van het ontslagrecht en de specifieke sancties die zijn gesteld op een nietig ontslag. 3.10 Mij lijkt het niet twijfelachtig dat het arbeidsrecht zowel naar het voor 1 januari 1992 (onderscheidenlijk 1 april 1997) geldende recht als daarna, dient te worden uitgelegd en ontwikkeld op de bodem van algemeen verbintenisrechtelijke leerstukken. Meer in het bijzonder beheersen de normen van redelijkheid en billijkheid ook het arbeidsrecht in volle omvang. Wat betreft het thans geldende recht volgt dat uit de gelaagde structuur daarvan, die meebrengt dat de boeken 3 en 6 als 'onderbouw' van titel 7.10 gelden, voorzover daarvan in laatstgenoemde titel niet wordt afgeweken[28]. Zoals opgemerkt onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie gold ditzelfde sinds 1 januari 1992 voor de boeken 3 en 6 ten opzichte van (toen nog) titel 7A van boek 7A BW. Bij deze opbouw van de wet valt aan te tekenen dat ingevolge art. 6:248 lid 1 BW de aard van de overeenkomst mede van belang is ter bepaling van datgene wat, in enig concreet geval, redelijkheid en billijkheid meebrengen[29]. Voorts bestaat de mogelijkheid dat een arbeidsrechtelijke regel zodanig specifiek is en/of dat daarmee zodanig bijzondere doelen worden nagestreefd, dat de andersluidende algemene regel daarvoor moet wijken of althans de kleur dient aan te nemen van de specifieke regel. Bijzonder is dat laatste niet, want dat geldt voor elke titel van de boeken 7 en 7A in verhouding tot de meer algemene regels en, ruimer, voor elk probleem van samenloop. 3.11 Het naar oud recht gewezen arrest HAL/Van Werkhoven is van dat laatste een voorbeeld; het zou ook naar thans geldend recht zo zijn gewezen. Het organische verband tussen het arbeidsrecht en leerstukken van algemene aard blijkt ook — omgekeerd — uit het feit dat diverse van zulke leerstukken (mede) tot ontwikkeling zijn gekomen in een arbeidsrechtelijke context. Ik herinner, in het besef een open deur in te trappen, aan de ontwikkelingen van de afgelopen decades in het bewijsrecht, die in belangrijke mate door het arbeidsrecht zijn geïnspireerd. Wat het verbintenissenrecht betreft valt o.m. te wijzen op de jurisprudentie over de verhouding tussen de begrippen wil, verklaring en vertrouwen, die in diverse ontslagarresten van de Hoge Raad verder is uitgebouwd[30] en aan het leerstuk van de conversie — in wezen niet meer of anders dan een vraag van uitleg van een voorshands nietige rechtshandeling, zoals Eggens meer dan 50 jaar geleden al leerde[31]— dat voor het eerst in het ontslagrecht werd gehanteerd[32]. Wat de doorwerking van redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht betreft, is er dus niets nieuws onder de zon. 3.12 Dan nu, tegen deze achtergrond, de door het eerste onderdeel van het middel opgeworpen rechtsklacht. Uit het voorgaande volgt dat deze op het eerste gezicht gegrond is aangezien de normen van redelijkheid en billijkheid[33] het arbeidsrecht mede beheersen. Voorzover deze normen samenlopen met vergelijkbare normen van arbeidsrechtelijke signatuur, dient tot richtsnoer dat zij cumulatief van toepassing zijn, tenzij de ene norm de andere niet verdraagt[34]. In het arbeidsrecht — zij het in een andere context dan hier aan de orde — is deze regel toegepast in het arrest Starink/Meijer[35], waarin de Hoge Raad overwoog dat naast de schadeloosstelling van art. 1639r BW tevens schadevergoeding ter zake van wanprestatie gevorderd kan worden, nu de beide regelingen niet dezelfde soort schade dekken. Art. 1639r strekt tot vergoeding van schade geleden door de voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking en niet tot vergoeding van de schade, veroorzaakt door het feit dat de aanleiding was tot de voortijdige beëindiging, aldus de Raad. En om dichter bij huis te blijven: dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst in een 1639w-procedure — ook als de werknemer een vergoeding wordt toegekend — en het vorderen van schadevergoeding op grond van wanprestatie van de werkgever elkaar niet hoeven te bijten, blijkt uit het arrest Deuss/Holland[36]. De Hoge Raad besliste dat de werkgever wiens verwijtbaar gedrag (wanprestatie) de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst krachtens art. 1639w wegens een dringende reden te ontbinden, gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het verloren gaan van zijn dienstbetrekking.

249

Weliswaar liggen de feiten in de onderhavige zaak anders, maar de harde kern — beide genoemde vormen van vergoeding kunnen cumuleren — hebben zij gemeen. In onze zaak is het hof (niettemin) van mening dat de normen van de artt. 1639s–u BW in de weg staan aan 'toetsing van een ontslag aan artikel 1374, lid 3 BW (oud)'. 3.13 Mét de advocaat van Baijings[37] neem ik aan — een motivering ontbreekt in het arrest — dat het hof deze opvatting baseert op meergenoemd arrest HAL/Van Werkhoven. Ik denk dat dit onjuist is. 3.14 Het oordeel van de rechtbank dat Sara Lee in beginsel een voorziening had behoren te treffen voor de voordelen die Baijings door de ontbinding zouden ontgaan en dat zij in strijd met de goede trouw handelde door beëindiging van de dienstbetrekking na te streven zonder Baijings op enigerlei wijze voor het gemis van die voordelen te compenseren, is m.i. gebaseerd op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank was kennelijk van oordeel dat de onderhavige situatie door partijen niet was voorzien en dat die leemte in de gegeven omstandigheden op grond van de in het vonnis opgesomde argumenten diende te worden aangevuld door een op de redelijkheid gebaseerde plicht aan te nemen Baijings voor het gemiste voordeel te compenseren. Door in de nakoming van deze plicht tekort te schieten, pleegde Sara Lee wanprestatie jegens Baijings, hetgeen haar schadeplichtig maakte, aldus mijn exegese van het rechtbankvonnis. 3.15 Van de zijde van H. is naar voren gebracht[38] dat het oordeel van de rechtbank gebaseerd was op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en dat handelen in strijd met die normen en wanprestatie dogmatisch verschillende categorieën vormen[39]. Deze — met een verwijzing naar de uit 1982 daterende zesde druk van Asser/Rutten II onderbouwde — mening, die wel een erg hoge abstractiegraad heeft, komt mij blijkens het vorenstaande in zijn algemeenheid onjuist voor. Ik houd voor juist dat telkens wanneer een overeenkomst naar redelijkheid een verbintenis aan één der partijen oplegt, een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming daarvan wanprestatie is, onverschillig of partijen zich het ontstaan van die verbintenis bij contractsluiting hadden gerealiseerd. Dit betekent niet omgekeerd dat elke uit de redelijkheid voortvloeiende verplichting een rechtens afdwingbare verbintenis oplevert[40]. Zou de raadsman van H. daarop hebben willen attenderen, dan heeft hij gelijk, zonder dat zulks voor deze zaak consequenties heeft. 3.16 Samenvattend meen ik dat het hof de stellingen van Baijings (en vervolgens ook het rechtbankvonnis) onjuist heeft uitgelegd. Op die uitleg voortbouwend heeft het — naar ik meen — miskend dat de artt. 1639s–u BW de gevolgen regelen van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door één der partijen, hetgeen hier niet aan de orde is, zoals het hof even eerder in zijn arrest zelf had vastgesteld. Uit de hiervoor vermelde hoofdregel van samenloop volgt, dat onder die omstandigheden geen sprake kan zijn van exclusieve toepasselijkheid van eerstgenoemde normen ten nadele van de laatste. M.i. is de in onderdeel 1 geformuleerde rechtsklacht dus gegrond. 3.17 Het is dan ook ten overvloede dat ik tevens de motiveringsklacht bespreek. Ik teken daarbij aan dat rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden omdat het motiveringsvereiste slechts tot strekking heeft cassatiecontrole mogelijk te maken[41]. Toch verdient de onderhavige motiveringsklacht op zichzelf behandeling omdat zij niet het in r.o. 5 gegeven rechtsoordeel bestrijdt maar de consistentie van het vonnis, meer in het bijzonder de onderlinge verenigbaarheid van de overwegingen 4 en 5. 3.18 Ook de motiveringsklacht lijkt mij terecht voorgedragen. Tussen het — juiste — oordeel dat art. 1639s niet aan de orde kan komen bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van een rechterlijke ontbinding enerzijds, en het oordeel dat aan de artt. 1639s–u toch betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag waartoe het ontslag in de gegeven

250

omstandigheden naar redelijkheid verbindt anderzijds, bestaat ook naar mijn mening een onbegrijpelijke tegenstrijdigheid. 3.19 Nu onderdeel 1 in beide opzichten doel treft, kan ik de bespreking van de onderdelen 2 en 3 bekorten. Onderdeel 2 3.20 Onderdeel 2 bevat drie motiveringsklachten tegen r.o. 6, te weten: a. Het hof heeft tegenstrijdig geoordeeld door enerzijds niet uit te sluiten dat Sara Lee wanprestatie heeft gepleegd jegens Baijings door haar gedrag voorafgaande aan het indienen van het ontbindingsrekest, terwijl het anderzijds oordeelt dat de regeling in de artt. 1639s–u BW uitputtend is; b. Voorzover in de kantonzaak II onvoldoende feiten zijn komen vast te staan om Baijings' vordering toewijsbaar te achten, betekent zulks nog niet dat de appèlrechter niet tot een andere — gunstiger — beslissing had kunnen komen aangezien Baijings zijn stellingen in hoger beroep zou hebben uitgebreid; c. Niet valt in te zien waarom Baijings in de onderhavige procedure geen aanvullende informatie kon overleggen of waarom het hof naar de door Baijings gestelde feiten geen nader onderzoek kon instellen, aangezien die informatie in het hoger beroep van de kantonzaak II zou zijn verstrekt indien H. als advocaat geen beroepsfout had gemaakt. 3.21 Subonderdeel 2(a) roept allereerst de vraag op waarop het hof het oog heeft gehad bij de door het subonderdeel aan de orde gestelde, cryptische overweging. Aan te nemen valt dat het hiermee doelt op Baijings' klacht dat Sara Lee het door hem geleden optienadeel niet heeft gecompenseerd. Van deze interpretatie uitgaande — een andere zie ik niet — is het subonderdeel tot mislukken gedoemd. De artt. 1639s–u BW regelen immers de gevolgen van een kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsverhouding. Het oordeel dat deze regeling uitputtend is, komt niet in strijd met het openlaten van de mogelijkheid dat voorafgaand aan deze beëindiging wanprestatie is gepleegd. 3.22 De subonderdelen 2(b) en 2(c), die gemeenschappelijk kunnen worden besproken, acht ik daarentegen gegrond. Het is op zichzelf juist dat over de vraag of het gemiste appèl in kantonzaak II een (reële) kans op succes had, geen volledige zekerheid kan worden verkregen. In de benadering van een reële kans is dit echter niet alleen zonder betekenis, maar ik acht het bovendien mét Baijings principieel onjuist om het risico van deze (marge van) onzekerheid niet ten laste te brengen van de tekortschietende advocaat, maar van diens cliënt, die aan de tekortkoming part noch deel heeft gehad[42]. Weliswaar heeft de Hoge Raad onlangs[43] in een zaak, die de beroepsaansprakelijkheid van een notaris betrof, geoordeeld dat bij een fout als waarvan in die procedure sprake was (verzuim tijdig een verzoek tot verlenging van pacht in te dienen) de bewijslast dat als gevolg van die fout schade is geleden, op de eisende voormalige opdrachtgever/cliënt rust, maar in de onderhavige zaak dient in de beoordeling te worden betrokken dat de cliënt ten gevolge van die fout tevens in zijn bewijspositie is benadeeld. Dit behoort m.i. aanleiding te geven tot een verfijning op voormeld arrest, analoog aan de rechtspraak over het tekortschieten in zijn mededelingsplicht van de beroepsbeoefenaar in het kader van de (voor)vraag of van wanprestatie kan worden gesproken[44]. Onderdeel 3 3.23 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, voor het geval het uit het oog heeft verloren dat Baijings als grondslag voor zijn vordering heeft aangevoerd dat Sara Lee wanprestatie heeft gepleegd door de schade

251

niet te vergoeden die hij — Baijings — heeft geleden als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van de opties. 3.24 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Bij de bespreking van subonderdeel 2(a) kwam ik immers tot de uitleg dat het hof met zijn r.o. 6 heeft gedoeld op Baijings' klacht dat Sara Lee het door hem geleden optienadeel niet heeft gecompenseerd en aldus wanprestatie tegenover hem heeft gepleegd. Bovendien heeft Baijings bij het onderdeel geen belang, gezien hetgeen ten aanzien van de met onderdeel 1 naar voren gebrachte rechtsklacht al is opgemerkt. 4. Conclusie Subonderdeel 2(a) en onderdeel 3 falen, maar onderdeel 1 slaagt in zijn beide subonderdelen evenals de subonderdelen 2(b) en (c). Daarom strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam. Als de in het ongelijk gestelde partij dient H. in de proceskosten te worden veroordeeld. NootNaar boven Auteur: P.A. Stein Eis na eis De arbeidsovereenkomst met een leidinggevende functionaris (key executive) is in 1990 op verzoek van de werkgever op grond van gewichtige redenen door de kantonrechter krachtens art. 7A:1639w BW (thans art. 7:685) ontbonden. De ontbinding ging gepaard met de toekenning aan de werknemer van een vergoeding overeenkomstig het bepaalde in lid 8 van het artikel, die ƒ 450 000 bedroeg. De werknemer had een veel hoger bedrag geëist in verband met het verlies van optierechten op aandelen, dat voor hem door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou ontstaan. De werkgever had hem optierechten op de aandelen in het bedrijf toegekend volgens een z.g. ‘Accelerated Earnings Growth Incentive Plan’, maar overeenkomstig de daarbij getroffen regeling konden deze rechten alleen worden uitgeoefend vanaf een bepaalde datum, als gevolg van de ontbinding viel deze pas na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zo dreigden deze optierechten voor betrokkene verloren te gaan. De kantonrechter, bij wie het ontbindingsverzoek van de werkgever in behandeling was, heeft de aanspraak terzake van het verlies van optierechten niet willen honoreren, omdat de waarde van die rechten in de summiere art. 1639w-procedure in redelijkheid niet kan worden bepaald, gezien de onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen, met name ten aanzien van de koers van de aandelen en de waarde van de dollar. Hij gaf te kennen dat deze post bij afzonderlijk geding aanhangig diende te worden gemaakt op een tijdstip waarop meer gegevens over de waarde van de aandelen bekend zouden zijn. Een dergelijke eis werd door de werknemer dan ook bij de kantonrechter ingesteld, doch afgewezen. Iedere werkgever heeft het recht om een ontbindingsverzoek in te dienen, zo redeneerde de kantonrechter nu, en behoeft zich daarvan niet te laten weerhouden door de verwachting dat daardoor rechten van de werknemer zouden worden gefrustreerd. Deze motivering is niet afdoende te achten, omdat zij voorbijgaat aan de realiteit dat in lid 8 van art. 1639w (685) aan de werknemer een aanspraak op vergoeding wordt toegekend ongeacht de bevoegdheid van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de ontbindingsprocedure. Het ging hier immers juist om de vaststelling van de omvang van de vergoeding. De advocaat van de werknemer liet evenwel na van dit vonnis hoger beroep in te stellen en werd op die grond door de werknemer voor het verlies van de optierechten in een bij de rechtbank ingestelde procedure aansprakelijk gesteld. Het is in die aansprakelijkheidszaak dat door de Hoge Raad uitspraak moest worden gedaan. Daarbij moest over drie onderwerpen worden beslist: A. Kan door de werknemer schadevergoeding worden gevorderd terzake van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7A:1639s BW; thans art. 7:681) wanneer de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter werd ontbonden op grond van veranderde

252

omstandigheden? De eiser had mede daarin de grondslag voor zijn vordering tegen de werkgever gezocht. B. Kan bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderde omstandigheden (art. 7A:1639w; 7:685 BW) de factor van het gemis aan optierechten een rol spelen door aanvoering van overwegingen van redelijkheid en billijkheid? C. Is de rechtsvordering ingesteld tegen een advocaat toewijsbaar op grond dat deze verzuimd heeft hoger beroep in te stellen? Kennelijk onredelijk ontslag en ontbinding ad A: De Hoge Raad besliste dat de regeling betreffende de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toepassing mist bij de ontbinding ex art. 1639w/685 (R.O. 4.3, eerste al.). De vergoeding die ingevolge art. 7:681 (7A:1639s) BW bij kennelijk onredelijk ontslag verschuldigd is kan alleen betrekking hebben op opzegging. Aan te nemen valt dat de toetsing die door de kantonrechter bij het ontbindingsverzoek wordt verricht, geen ruimte laat voor een afzonderlijke vergoeding gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag. Redelijkheid en billijkheid naast de vergoeding ex art. 685, lid 8 BW ad B: De kantonrechter is bevoegd bij het uitspreken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 een billijke vergoeding toe te kennen. Dikwijls wordt de ontbinding verzocht door de werkgever en is door deze de vergoeding verschuldigd aan de werknemer. Eerder — toen de boeken 3, 5 en 6 NBW nog niet waren ingevoerd — besliste de Hoge Raad dat in het ontslagrecht geen ruimte is voor additionele toepassing van redelijkheid en billijkheid (HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441). Thans, na de invoering van het NBW, komt de Hoge Raad daarop enigszins terug door te beslissen dat bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de toepassing van het inmiddels ingevoerde art. 6:248 lid 1 BW als grondslag voor verplichtingen van partijen niet helemaal is uit te sluiten, zij het dat zulks slechts bij uitzondering en in beperkte mate mogelijk is (RO 5.1, derde al.); een standpunt dat aansluit bij de opvatting van Van der Heijden in de bundel Te PAS blz. 101. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat voor die toepassing alleen al daarom weinig behoefte bestaat, omdat de vergoeding terzake van ontbinding op grond van de billijkheid dient te worden vastgesteld. De vraag of daarnaast nog ruimte is voor toepassing van art. 248, draagt echter geenszins een theoretisch karakter: heeft de werkgever wanprestatie gepleegd en is dat de oorzaak van de verwijdering, dan zal de werknemer aanspraak kunnen maken op een hogere schadevergoeding, omdat deze ook de schade dekt die een gevolg is van het verloren gaan van de betrekking; men zie de concl. AG nr. 3.12. De wanprestatie kan daaruit bestaan dat de werkgever zich niet conform de redelijkheid heeft gedragen; concl. AG nr. 3.15. Door de eiser was aangevoerd dat de werkgever onredelijk handelde door hem op grond van de ontbinding toegang tot het optieplan te onthouden. Dat door de kantonrechter bij het vaststellen van de vergoeding naar billijkheid ook met toekomstige schade van de werknemer rekening wordt gehouden, wordt door art. 1639w(685) niet uitgesloten, zoals blijkt uit de opsomming bij W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht 16de dr. blz. 237. Er is echter een omstandigheid waarmee hier rekening dient te worden gehouden en dat is de aard van de beloning in de vorm van aandelenopties. Deze worden met name toegekend aan de beleidsbepalende functionarissen van een onderneming en hebben ten doel om hen een eigen belang bij de goede gang van zaken in de onderneming te geven. Deze vorm van beloning is derhalve met salaris niet op één lijn te stellen. Dat is misschien de onuitgesproken reden, waarom het voor de werknemer in kwestie zo moeilijk bleek te zijn om zijn eis toegewezen te krijgen. Verzuim hoger beroep in te stellen; aansprakelijkheid ad C: De raadsman die verzuimt hoger beroep in te stellen, kan door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld. Daarbij moet volgens het arrest van de HR worden

253

beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, waarbij de goede en kwade kansen van de appellant in hoger beroep, als dat zou zijn ingesteld, bepalend zijn voor de vergoedingsplicht die nu op de raadsman komt te rusten (RO 5.2, tweede al.). Erg bevredigend komt mij een systeem dat gebaseerd is op een dergelijke kansberekening niet voor. Hoe dikwijls gebeurt het niet dat kansloze procedures worden gewonnen en kansrijke rechtsvorderingen worden afgewezen bijv. als gevolg van ontwikkelingen waar men tevoren geen zicht op heeft, zoals een nieuw verweer, de indiening van nieuwe wetgeving of ontwikkelingen in de binnen‑ of buitenlandse jurisprudentie. Het is onbegonnen werk om een voorspelling te doen over de afloop van een procedure. Een civiele procedure is anders van aard dan bijv. een medische ingreep, die in talloze gevallen op identieke wijze wordt uitgevoerd, zodat statistisch materiaal voorhanden is; aldus ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, uitg. 1995 blz. 89. Over wat door de rechter behoort te worden beslist — het criterium dat daarbij volgens de Hoge Raad (RO 5.2, al. 2) moet worden aangelegd — kan men voorts zeer verschillend oordelen, zoals aan de hand van menige procedure valt aan te tonen, inclusief de vorenstaande. Maar dat is niet het enige bezwaar dat aan deze vorm van aansprakelijkheid is verbonden. Wil de gedaagde raadsman trachten aan een veroordeling te ontkomen, dan moet hij in de schadevergoedingsprocedure het standpunt van de tegenpartij van de eiser innemen, dat hij tot dan toe juist heeft bestreden (RO 5.2, 4de al.); terwijl bovendien de oorspronkelijke gedaagde niet aan de procedure deelneemt, waardoor de raadsman zich niet voldoende tegen de eis die nu tegen hem wordt ingesteld en de eventuele aanvullingen daarvan kan verweren. Als hij zich met zijn voormalige tegenstander wil verstaan, al is het slechts ter verkrijging van informatie, behoeft hij niet op veel medewerking te rekenen. Maar deze tegenwerping, die het Hof tot afwijzing van de ingestelde vordering heeft bewogen, heeft de Hoge Raad niet van zijn stuk gebracht. ‘De door de advocaat veroorzaakte schade is niet het verliezen van de procedure, maar het verlies van de kans om de procedure te winnen’ betogen Storm en Barendregt, Berekening van schadevergoeding blz. 183. Dat is blijkbaar de leer die nu door de Hoge Raad werd aanvaard. Dan blijft nog de vraag over hoe de schade van de cliënt, wiens advocaat verzuimd heeft hoger beroep in te stellen moet worden bepaald: komt hem alleen schadevergoeding toe als aangetoond kan worden dat hij de zaak gewonnen zou hebben; of kan hij ook aanspraak maken op een vergoeding berekend op een percentage, dat overeenkomt met zijn kansen in hoger beroep. Men zie daaromtrent de concl. AG nr. 3.3–5. Het arrest lijkt deze laatste methode niet uit te sluiten. Dit komt erop neer dat de advocaat die van het instellen van een rechtsmiddel afziet, verstandig handelt door zich te vergewissen van de instemming van zijn cliënt. Men zie omtrent de vorm van aansprakelijkheid die hier aan de orde komt HO Kerkmeester in NJB 1998, blz. 435 en meer speciaal over de aansprakelijkheid terzake van het verzuim van de raadsman A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid en onzeker causaal verband blz. 184–185; F.J. Haak, AA 1998, blz. 158. PAS Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook JAR 1997/248; TVVS 1998/2, 14, p. 60 (M.G. Rood); A&V 1998/1, p. 24 (A.J. Akkermans); ArbeidsRecht 1998/2, p 18 (W.L. Harenberg); NTBR 1998/3, p. 81 (L. Dommering-van Rongen); Adv.bl. 1998/7, p. 373 (J. Pel); red. Voetnoten "Conclusie" [2] In de tekst vermeld ik hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. In voetnoten én in de tekst onder (e) haal ik aan wat rechtbank en hof niet hebben vastgesteld maar wat uit de in zoverre onbetwiste processtukken blijkt. [3] De ontbinding vond plaats bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 22 maart 1990, in deze procedure — mét de daarbij behorende processtukken — overgelegd als produktie 1 bij de c.v.r.

254

[4] Op 12 juli 1989 werd aan een twintigtal zogeheten 'A-players', waaronder Baijings, door de Sara Lee Corporation (de Amerikaanse moedermaatschappij van Sara Lee) een nieuw optieplan voorgelegd. Aan Baijings werden optierechten aangeboden op(i) 6000 aandelen ingevolge een zogenaamd 'foreign executive stock option agreement related to the accelerated earnings growth incentive plan for key executive employees' (in de stukken ook aangeduid als: het AEGIP-plan) en(ii) 8500 aandelen in het kader van een 'foreign executive stock option agreement for key executive employees under 1988 stock option plan' (in de stukken ook genoemd: het stockoptie plan).Van de toegekende 6000 opties zou 20% na drie jaar en het resterende deel na vijf jaar uitgeoefend kunnen worden, mits het dienstverband op die tijdstippen nog zou voortduren. De opties op de 8500 aandelen konden op elk moment gedurende de periode van vijf jaar uitgeoefend worden. Ingeval van beëindiging van het dienstverband werd die termijn bekort tot zes maanden nadien.Bij brief van 14 september 1989 zijn de optiecontracten aan Baijings gestuurd. Tot 22 september 1989 konden de contracten ondertekend geretourneerd worden. Bij brief van 14 september 1989 is aan Baijings bericht dat deelname aan het AEGIP-plan vanwege de naderende beëindiging van het dienstverband weinig zinvol was.Baijings heeft de toegezonden contracten niet ondertekend geretourneerd. [5] De daarvoor aangevoerde reden was samengevat dat de waarde van die rechten in de summiere 1639w-procedure in redelijkheid niet kon worden bepaald, gezien de onzekerheden over toekomstige ontwikkelingen, met name ten aanzien van de koers van de Sara Lee Corporation-aandelen en de waarde van de dollar. [6] Dit deelvonnis, met de daarbij behorende processtukken, is overgelegd als produktie 2 bij de c.v.r. [7] De rechtbank bedoelt blijkbaar dat Sara Lee Corporation daartoe een aanbod aan Baijings had gedaan. [8] Het incidentele appèl speelt in cassatie geen rol. [9] HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (ten aanzien van een arts), HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 (ten aanzien van een gemachtigde in een kantongerechtsprocedure) en HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (ten aanzien van een notaris). Zie hierover nader o.m. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995), nr. 12; Stolker, bundel Beroepsaansprakelijkheid, Ars Aequi Libri (1995), p. 17 en Ekelmans, Jonge Balie Congresbundel (1991), p. 14. [10] Term ontleend aan Bauman, Damages for legal malpractice: an appraisal of the crumbling dike and the threatening flood, Temple Law Review (1988), p. 1130. [11] Bauman, t.a.p. noot 13, citeert rechtspraak waarin dit wordt bestempeld als 'The anomaly of trying two suits in one'. [12] Zie voor meer gegevens de informatieve bespreking door Akkermans van een geval van een medische fout in A&V (1996/3), p. 67–71. [13] In haar conclusie voor HR 25 september 1981, NJ 1982, 255— in welke zaak een beroepsfout aan de orde was van een advocaat, de notoire mr. X, die had verzuimd tijdig verzet in te stellen tegen een verstekvonnis — stelde de A-G Biegman zich op het standpunt dat een concrete, althans zo concreet mogelijke schadeberekening dient plaats te vinden. Zij voegde hieraan echter toe dat daaronder 'eventueel ook mag worden begrepen het (…) schatten van de kans op schade'.De beslissing van de Hoge Raad was gebaseerd op een concrete benadering, waartegen annotator Brunner, die een abstracte berekening voorstond. [14] Zie echter voor een voorgestelde verfijning onder 3.22 (tweede alinea) van deze conclusie. [15] Met name dit laatste nadeel wordt belicht door Michiels van Kessenich, o.c. p. 91– 92, die hierin een beslissend argument ziet tegen de feitelijk/hypothetische methode. Zie hierover nader de (bespreking van de) subonderdelen 2(a) en (b). [16] Aldus o.m. Brunner in zijn in noot 12 genoemde annotatie, welke opvatting hij nader heeft uitgewerkt in zijn bijdrage aan de bundel 'Beroepsaansprakelijkheid', Ars Aequi Libri (1996), p. 110–111. [17] Zie de in noot 12 genoemde c.o.m. van de A-G Biegman; uit het rechtsvergelijkend overzicht van mr. Overeem blijkt dat ook in het buitenland dezelfde — elkaar bestrijdende — opvattingen worden verdedigd.

255

[18] Zie Bauman, t.a.p. p. 1135 ('The requirement of collectibility'). In Amerika wordt bovendien geëist dat de cliënt aantoont dat het onmogelijk is op de oorspronkelijke gedaagde nog verhaal te nemen (p. 1138, 'The requirement of exhaustion of remedies against the underlying defendant'). Deze 'extra burden' komt aan de orde nadat in de aansprakelijkheidsprocedure in beginsel een bepaald bedrag toewijsbaar is geacht. Het bezwaar tegen het stellen van die eis lijkt mij dat dit oordeel de oorspronkelijke tegenpartij, die immers in de aansprakelijkheidsprocedure niet betrokken is geweest, niet bindt. Daarom zou nog een tweede (afgeleide) procedure nodig zijn, dit keer opnieuw tegen die oorspronkelijke tegenpartij, welk resultaat zichzelf veroordeelt. [19] Overzichten van de respectieve in literatuur en rechtspraak ingenomen standpunten vindt men in de losbladige klapper Schadevergoeding (Hartlief/Tjittes), aant. 135 op art. 6:96 BW en in de losbladige klapper Onrechtmatige daad VI.2, aant. 49. Aan deze overzichten is toe te voegen het artikel van Frenk, Toerekening naar kansbepaling, NJB 1995 p. 482 e.v. alsmede dat van Kerkmeester, De betekenis van het waarschijnlijkheidsbegrip voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: Meijers geactualiseerd, WPNR 6111, p. 767 e.v., telkens met verdere verwijzingen. Vermelding verdient nog dat in HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 (beroepsfout van een advocaat), reeds genoemd in noot 12, het criterium van de reële kans met zoveel woorden wordt gehanteerd, zij het niet in de causaliteitssleutel, maar als gezichtspunt bij de schadeberekening. Ook Michiels van Kessenich, o.c. p. 92, geeft de voorkeur aan de 'reële kans-leer'. [20] Dus niet: een reële kans van slagen, maar dat adjectief mag wel worden ingelezen. [21] Schriftelijke toelichting mr. Overeem nr. 2.2. [22] HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441. [23] Over de goede trouw in het ontslagrecht, in: 'Blinde vlekken in het sociaal recht' (Frenkel-bundel), 1986, p. 136. [24] Introductie in het sociaal recht, 1996, p. 20. [25] Zie zijn bijdrage aan de Stein-bundel 'Te Pas', Redelijkheid en billijkheid in het arbeidscontract (1992), p. 97–103. [26] Zie zijn bijdrage aan 'Schetsen voor Bakels' (1987), p. 83–91. [27] NTBR 1996/9. [28] Voorbeeld: art. 7:686, waarin de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding (art. 6:267 lid 1 BW) wordt uitgesloten ter bescherming van de werknemer. [29] Zo heeft het Amsterdamse Hof in zijn arrest van 21 maart 1996 (Assmann/Zaanstad en Zaanhorst) aan de aard van de arbeidsovereenkomst ontleend dat de privatisering van een tot dan toe door de gemeente geëxploiteerd bejaardenhuis niet ten koste mag gaan van de rechtspositie van het daarin werkzame personeel, waartoe het zich beriep op 'de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte'. De Hoge Raad heeft het hiertegen ingestelde cassatieberoep inmiddels verworpen bij nog niet gepubliceerd arrest van 20 juni 1997 (rolnr. 16 307). [30] Zie de jurisprudentie genoemd in Asser/Hartkamp II nr. 110. [31] Transpositie en conversie, VPO II p. 82–103. [32] HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120 en HR 19 november 1948, NJ 1949, 86. [33] Om voor mij niet geheel duidelijke redenen (zou het hof de onder 3.1 (tweede alinea) van deze conclusie vermelde regel van overgangsrecht misschien over het hoofd hebben gezien?) wordt in het arrest gesproken over toetsing aan art. 1374 lid 3 BW (oud). Art. 6:248 BW had bij invoering echter onmiddellijke werking. Praktisch belang heeft dit evenwel niet aangezien beide bepalingen ondanks hun verschillende formulering, dezelfde betekenis hebben. [34] Snijders, Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe BW, Speculum Langemeijer, p. 453 e.v.; Mon. Nieuw BW A-21 (Boukema), nr. 9; Brunner, Beginselen van samenloop, nr. 1.7.1; Hartkamp, Compendium, nr. 30. [35] HR 26 november 1976, NJ 1977, 268. [36] HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. [37] Schriftelijke toelichting nr. 21. [38] Bij de bespreking van onderdeel 3, maar een reactie daarop hoort hier thuis.

256

[39] Schriftelijke toelichting nr. 5.4. [40] Zie hierover recenter Asser/Hartkamp II, nr. 309. [41] Zie Veegens c.s., a.w., nr. 117, p. 229. Aan de in noot 4 op die pagina genoemde rechtspraak voeg ik bij wijze van voorbeeld van recente datum toe: HR 15 december 1995, NJ 1996, 691. [42] Ook de onder 3.5 van deze conclusie aangehaalde opvatting van Michiels van Kessenich, waarop deze overweging vermoedelijk is ge誰nspireerd, leidt niet tot deze risicoverdeling. [43] HR 20 september 1996, NJ 1996, 747. [44] HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.

257

NJ 1994, 286: Milieurecht / uitgifte verontreinigde grond door gemeente / onrechtmatige daad / zorgvuldigheidsnorm / eigen kennis in verband met st... Instantie: Hoge Raad Datum: 9 oktober 1992 Magistraten: Roelvink, Davids, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Mok Zaaknr: 14668, 14669, 14670, 14671 Conclusie: LJN: ZC0707 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1992:ZC0707, Uitspraak, Hoge Raad, 09‑10‑1992 Wetingang: BW art. 1401 (oud); BW art. 3:310; BW art. 6:97; BW art. 6:162; Wet 31 okt. 1924 Stb. 482 art. 1 Brondocument: HR, 09-10-1992, nr 14668, nr 14669, nr 14670, nr 14671 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Milieurecht. Uitgifte verontreinigde grond door gemeente. Onrechtmatige daad. Zorgvuldigheidsnorm. Eigen kennis in verband met stand van wetenschap. Verjaring vordering op Staat; opvorderbaarheid. Abstracte schadeberekening. SamenvattingNaar boven Voor het antwoord op de vraag of Maassluis handelde in strijd met de haar in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid is niet beslissend of naar de ten tijde van de gronduitgifte bestaande maatschappelijke opvattingen (de mogelijkheid van) een verontreinigde toestand van havenslib, gebruikt voor het ophogen van bouwgrond, diende te worden getolereerd, ervan uitgaande dat toen niet alle hieraan verbonden gevaren algemeen bekend waren. Bij zijn beoordeling van voormelde vraag heeft het hof terecht doorslaggevende betekenis toegekend aan hetgeen Maassluis zèlf wist of redelijkerwijs moest begrijpen toen zij de grond als bouwgrond uitgaf. De door het hof vermelde feiten en omstandigheden, in samenhang met het nader daaromtrent overwogene, zijn voldoende om op grond daarvan te kunnen oordelen, dat Maassluis tegenover de verkrijgers van de percelen onrechtmatig heeft gehandeld. Dat in overeenstemming met ambtelijke adviezen is gehandeld, sluit niet uit dat de handeling onzorgvuldig was. Blijkens de bestreden arresten waren er wel ‘contraindicaties’. Een redelijke uitleg van het in de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, bepaalde brengt mee dat de daarin voorziene verjaringstermijn van vijf jaren in gevallen als de onderhavige, waarin pas na verloop van tijd schade als gevolg van bodemverontreiniging aan de dag treedt, niet geacht kan worden eerder te zijn aangevangen dan op de dag volgende op de 31e december van het jaar waarin aan de benadeelde bekend is geworden dat de grond onder en bij zijn woning verontreinigd is. Het tijdstip van dit bekend worden behoort redelijkerwijs te worden aangemerkt als het tijdstip waarop de vordering te dier zake tegen de gemeente ‘opvorderbaar’ in de zin van voormelde wet is geworden. Met de oordelen dat aannemelijk is dat één van de kopers niettegenstaande het feit dat zij hun woning niet hebben verkocht, schade hebben geleden in de vorm van waardedaling van de woning als gevolg van de bodemverontreiniging, en dat deze schade voor abstracte berekening in aanmerking komt heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.[1] Partij(en)Naar boven in de zaak nr. 14668 van: De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen 1. Maarten van Bergen, 2. Janna van der Kooij, beiden te Amersfoort, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman, in de zaak nr. 14669 van:

258

De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen 1. Maarten Adriaan van Helden, 2. Saskia Deodate van Deel, beiden te Bergen op Zoom, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman, in de zaak nr. 14670 van: De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen 1. Hendrik Jacobus van Kranen, 2. Gijsbertha Clementine Peltenburg, beiden te Bilthoven, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman, in de zaak nr. 14671 van: De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen 1. Petrus Hendricus Hubertus van Koppen, 2. Maria Elisabeth Johanna Schiks, beiden te Maassluis, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven in de zaak nr. 14669 van: De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen: 1 Maarten Adriaan van Helden, 2 Saskia Deodate van Deel, beiden te Bergen op Zoom, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman, en in de zaak nr. 14670 van: De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen: 1 Hendrik Jacobus van Kranen, 2 Gijsbertha Clementine Peltenburg, beiden te Bilthoven, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman, en in de zaak nr. 14671 van: De gemeente Maassluis, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens en mr. E. Grabandt, tegen: 1 Petrus Hendricus Hubertus van Koppen, 2 Maria Elisabeth Johanna Schiks, beiden te Maassluis, verweerders in cassatie, adv. jhr. mr. O. de Savornin Lohman.

259

Hof: (zaken nrs. 14668, 14669 en 14670) 1 Tegen de vaststelling van de feiten in punt 2 van het vonnis waarvan beroep zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal derhalve van de juistheid van die feiten uitgaan, echter met dien verstande dat de eigendom van het betreffende perceel, zoals reeds bij akte in eerste aanleg werd medegedeeld, inmiddels niet meer bij geïntimeerden berust. (Zie r.o. 3 van het arrest van de Hoge Raad; red.) 2 Dit in aanmerking nemende, komen de hier van belang zijnde feiten, kort samengevat, op het volgende neer: a. Geïntimeerden waren destijds eigenaar van een perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend als Röntgendreef 15 te Maassluis en gelegen in de 'Steendijkpolder' aldaar, welke opstallen zij als woning in gebruik hadden. b. Deze woning vormde een onderdeel van een groter complex dat in opdracht van Maassluis door een vennootschap, genaamd Pakwoningen, is gerealiseerd. Ingevolge een koop/aannemingsovereenkomst d.d. 21/24 sept. 1976 was genoemde grond op 22 dec. 1976 via een zogenaamde ABC-akte rechtstreeks door Maassluis aan geïntimeerden in eigendom overgedragen. c. Op 23 aug. 1983 ontvingen geïntimeerden een brief van het Openbaar Lichaam Rijnmond met de mededeling dat de grond onder hun woning was verontreinigd. d. Geïntimeerden hebben de woning inmiddels aan een ander in eigendom overgedragen. Ten tijde van deze overdracht was de grond nog steeds verontreinigd. Zowel onder de woning als in de daarbij behorende tuin en in de verdere omgeving was die grond namelijk onder meer vervuild met bestrijdingsmiddelen, zware metalen, reinigingsmiddelen en olie. e. Deze vervuiling was een gevolg van het feit dat in de jaren 1962–1964 de gemeente Rotterdam krachtens een overeenkomst met Maassluis de bewuste lokatie met baggerspecie had opgespoten. Het betrof hier een verontreinigde sliblaag — afkomstig uit de Rotterdamse havens — ter dikte van 3 à 3,5 meter. f. Onderzoekingen naar de aard en de omvang van de verontreiniging hebben tot de conclusie geleid dat in casu een bodemsanering nodig is. Inmiddels heeft de Rijksoverheid besloten dat hier een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering zal plaatsvinden. 3 Geïntimeerden hebben, behalve Pakwoningen, ook Maassluis tot schadevergoeding aangesproken. Zij baseren hun vorderingen, wat Maassluis betreft, op onrechtmatige daad. Hun vorderingen strekken, na een eisvermindering in eerste aanleg, tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van een voorschot ten bedrage van ƒ 20 000. 4 De rechtbank heeft, na uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een aantal geschilpunten in het nadeel van Maassluis te hebben beslist en daarbij voorts te hebben overwogen dat zij een deskundigenbericht 'noodzakelijk' vond, een comparitie van partijen bevolen teneinde 'met partijen te overleggen over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen'. 5 Maassluis heeft met haar negen grieven de hierop betrekking hebbende rechtsoverwegingen in het vonnis waarvan beroep (vgl. dat vonnis in punt 4.1.1) op alle onderdelen aangevallen. De zaak is derhalve in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Daarom zal het hof haar thans zelfstandig behandelen.

260

6 Dit doende, zal het hof allereerst ingaan op de vraag of geïntimeerden in casu schade hebben geleden c.q. in de toekomst alsnog schade zullen lijden, welke vraag ook in hoger beroep een geschilpunt vormt. 7 Dienaangaande is van belang dat geïntimeerden, zoals hierboven al bleek, een schadestaatveroordeling hebben gevorderd en dat voor een dergelijke veroordeling reeds de mogelijkheid van schade voldoende is (HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185). Gelet op de eerder vermelde feiten, acht het hof enige schade bij geïntimeerden zeker mogelijk, ja zelfs waarschijnlijk. Het hof gaat er namelijk van uit dat de onderhavige bodemverontreiniging naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg heeft gehad dat, toen de woning door geïntimeerden van de hand werd gedaan, deze woning in waarde was gedaald, zodat zij minder zal hebben opgebracht dan zonder bodemverontreiniging het geval was geweest. Dat leert immers de ervaring terwijl voorts een door geïntimeerden overgelegd taxatierapport eveneens in die richting wijst. Naar aanleiding van stellingen van Maassluis verdient daarbij nog opmerking, dat een waardedaling als gevolg van een geruchtenstroom, verband houdende met de onderhavige bodemverontreiniging, wel degelijk vergoedbare schade oplevert en dat psychosociale effecten eveneens relevant zijn. Bij dit alles laat het hof nog in het midden dat geïntimeerden, naast de zoëven bedoelde schade, ook nog andere schadeposten hebben opgevoerd. Dit geschilpunt behoort derhalve in het nadeel van Maassluis te worden beslist. 8 Wat verder de aansprakelijkheid van Maassluis betreft, wenst het hof voorop te stellen dat, nu de rijksoverheid heeft besloten tot een sanering overeenkomstig art. 2 e.v. Interimwet bodemsanering, als vaststaand moet worden aangenomen dat in casu, in de zin van genoemde wet (art. 2 lid 1), 'ernstig gevaar bestaat voor de volksgezondheid of het milieu'. Maassluis heeft, onder verwijzing naar verschillende produkties, een poging gedaan om het gewicht van dit gegeven te relativeren en heeft daarbij het gevaar voor de volksgezondheid en het milieu zelfs gebagatelliseerd, hetgeen echter in het licht van genoemd besluit — dat op 7 maart 1989 definitief afkwam — als een vruchteloze exercitie moet worden aangemerkt, zeker nu tevens vaststaat dat zowel de provincie Zuid-Holland als de bewoners van de Steendijkpolder alsook Maassluis zelf, zich op het standpunt hebben gesteld dat de saneringsmaatregelen waartoe dat besluit strekt, niet ver genoeg gaan, en nu voorts in verband daarmee Arob-beroepen zijn ingesteld, die allemaal ten doel hebben, de beoogde saneringsmaatregelen uit te breiden. 9 Omdat het betoog van Maassluis op dit punt zo uitvoerig en indringend is, zal het hof dat gevaar voor de volksgezondheid en het milieu thans concreter belichten, daartoe voornamelijk puttend uit rapporten van de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond (DCMR) betreffende bodemonderzoeken op de onderhavige lokatie. Daaruit blijkt onder meer dat de bodem matig tot sterk met zware metalen is verontreinigd en dat ook drins en polyaromatische koolwaterstoffen, die als kankerverwekkend bekend staan, in verhoogde mate in de bodem zijn aangetroffen, dat voorts in verband daarmee ook het grondwater matig tot sterk is verontreinigd, terwijl in verschillende gewassen een relatief hoge concentratie zware metalen en drins voorkomt, en dat tenslotte de lucht eveneens in verhoogde mate drins bevat, hetgeen met name in de woningen en in de kruipruimtes merkbaar is. Aangaande het gezondheidsrisico blijkt verder dat vooral kleine kinderen met betrekking tot verschillende hierboven genoemde stoffen een sterk verhoogde kans lopen om door bodemingestie, inademing en voedsel uit eigen (volks)tuin, de ADIwaarde gevoelig te overschrijden (ADI = Acceptable Daily Intake of Aanvaardbare Dagelijkse Inname). Er is in casu dan ook geadviseerd om bladgroente uit eigen (volks)tuin niet te consumeren en om de consumptie van zelf verbouwde knolgewassen te beperken. De Commissie Van Genderen, die in februari 1986 naar aanleiding van een tussenrapport over het gezondheidsrisico een 'review' publiceerde, gaat zelfs zover dat zij de bodem van de Steendijkpolder zonder sanering 'ongeschikt' acht 'voor de tuinbouw in de volle grond of voor de inrichting van moestuinen met het doel om de groentevoorziening van een gezin grotendeels uit eigen tuin te betrekken'.

261

10 Genoeg om te doen inzien dat op het besluit betreffende art. 2 e.v. Interimwet bodemsanering, hierboven vermeld, ook materieel niets valt af te dingen en dat in het licht daarvan dus gevoeglijk kan worden aangenomen dat hier inderdaad, in de zin van genoemde wet (art. 2 lid 1), 'ernstig gevaar bestaat voor de volksgezondheid of het milieu'. In deel II van de Leidraad bodemsanering — zijnde een voor de praktijk bestemde gids waarin de Rijksoverheid gegevens verstrekt ten aanzien van het beleid op het terrein van de bodemsanering — valt ook te lezen dat 'woon-, werken andere verblijfsgebieden' in geval van een bodemverontreiniging tot de 'meest kwetsbare gebieden' behoren (p. 12/13). Naar het oordeel van het hof is bovendien duidelijk dat, ook als het gezondheidsrisico geringer zou zijn dan hierboven werd aangenomen, het gebruik van de Steendijkpolder als woonlokatie ongewenst moet worden geacht en dat in elk geval de animo om daar te wonen aanzienlijk minder zal zijn dan op niet verontreinigde grond het geval is. Het gaat hier dan ook niet om de grond die in de loop der jaren geleidelijk aan door gebruik werd verarmd, maar om grond die door een duidelijk aanwijsbare oorzaak, te weten het opspuiten met verontreinigd havenslib, ernstig werd vervuild en daardoor als woonlokatie minder geschikt is geworden. 11 Het hof komt thans toe aan de vraag of Maassluis in verband met het bovenstaande door geïntimeerden uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken. 12 Dienaangaande acht het hof, wat de voorgeschiedenis van de onderhavige zaak betreft, op grond van de overgelegde produkties het volgende van belang: a. Toen in 1962–1964 de Steendijkpolder met slib uit de havens van Roterdam werd opgespoten, was het oordeel over de landbouwkundige waarde van dat slib in het algemeen positief en was eigenlijk het enige probleem daarin gelegen, dat de ontwatering van de opgespoten terreinen relatief lang duurde en dat daarom de terreinen eerst geruime tijd na de opspuiting in gebruik konden worden genomen. In 1973 werd in een studie van het Adviesbureau Arnhem BV een lovend rapport van ongeveer vijf jaar vóór de opspuiting (1957) nog steeds onderschreven en werd aan het slot zelfs gesteld: 'Ophoging met baggerspecie uit de Rotterdamse havens is een logische en nuttige vorm van landschapsbouw waarvoor het nageslacht de huidige generatie dankbaar zal zijn'. b. Dat echter het slib uit de havens van Rotterdam ook reeds ten tijde van die opspuiting (1962–1964) niet als hoogwaardige grondspecie werd beschouwd, dat in zekere zin het opgespoten slib zelfs als afval werd aangemerkt, blijkt uit het feit dat de gemeente Rotterdam destijds bereid was het slib gratis op te spuiten en zelfs belangrijke rentelasten van Maassluis voor haar rekening te nemen, zodat het slib als het ware met toebetaling door Roterdam aan Maassluis werd verkocht. Veelzeggend is dan ook een brief van de hoofddirecteur van gemeentewerken te Rotterdam aan B en W van Maassluis, gedateerd 22 juni 1966, waarbij in verband met het feit dat voorshands alsnog werd afgezien van opspuiting van het noordelijke gedeelte van de Steendijkpolder in Maassluis, gevorderd werd te worden 'schadeloosgesteld in de vorm van de mogelijkheid van berging van baggerspecie in een door uw Gemeente te creëren zandput' (produktie 11 bij de akte van Maassluis d.d. 27 april 1988). c. Omstreeks 1970 werd voor het eerst in de nationale en internationale vakliteratuur gewezen op de mogelijkheid van verontreiniging van het havenslib. Voor de gemeente Rotterdam was dit aanleiding om een onderzoek te doen plaatsvinden. Daartoe werd vanaf 1972 een groot aantal monsters van gewassen en bodemmonsters verzameld. Uit een hierop betrekking hebbend Interimrapport valt af te leiden dat ook de Steendijkpolder van Maassluis in het onderzoek is betrokken en dat in 1973 en 1974 twintig monsters van gewassen in die polder zijn genomen en vervolgens zijn onderzocht (bijl. 14 van produktie 21 bij het pleidooi van Maassluis in hoger beroep) en dat voorts, wat de bodemmonsters betreft het gehalte aan zware metalen in de Steendijkpolder, vergeleken met datzelfde gehalte in de andere polders, bijzonder hoog was (bijl. 5 van

262

genoemde produktie). Uit dat Interimrapport valt bovendien nog af te leiden dat tevoren in de Steendijkpolder een 'oriënterende bemonstering had plaatsgevonden en dat de resultaten daarvan, wat de zware metalen betreft, zodanig negatief hadden uitgepakt, dat dit 'mede aanleiding' was geweest om 'het hier gerapporteerde onderzoek uit te voeren' (p. 5 van genoemde produktie). d. In de loop van 1976 kwamen er alarmerende berichten over de Broekpolder in Vlaardingen, die namelijk ernstig verontreinigd bleek te zijn, hetgeen eveneens aan slib uit de havens van Rotterdam was te wijten. Deze negatieve berichtgeving verscheen onder meer in een aantal landelijke dagbladen en was door de Inspectie van de Volksgezondheid geïnspireerd. Er was sprake van zware metalen zoals kwik, lood, arsenicum, cadmium, koper, nikkel, chroom en zink, terwijl ook pesticiden en olieconcentraties zouden zijn aangetroffen. Er werd gewaarschuwd voor het gebruik van consumptie- en veevoedergewassen, afkomstig van volkstuincomplexen in de Vlaardingse Broekpolder, en in het algemeen voor het gebruik van aldaar verbouwde landen tuinbouwprodukten. Er volgden vragen in het Openbaar Lichaam Rijnmond en zelfs vragen in de Tweede Kamer, terwijl voorts op 12 nov. 1976 een waarschuwing in de Nederlandse Staatscourant verscheen. e. In genoemde berichtgeving stond begrijpelijkerwijs niet de woningbouw maar de landen tuinbouw centraal. Het probleem van de Vlaardingse Broekpolder manifesteerde zich immers op dit terrein, terwijl ook afgezien daarvan de landen tuinbouwaspecten, gelet op het directe verband met de volksgezondheid, in gevallen als deze het meest in het oog springen en de woonaspecten wat verder weg liggen. Bestuurders en ambtenaren bleven er, soms zelfs uitdrukkelijk, voorlopig nog van uitgaan dat verontreinigingen als de onderhavige voor woningbouw geen beletsel vormden. Anderzijds werd echter, ook ten aanzien van andere bestemmingen dan landen tuinbouw, voortdurend op de wenselijkheid van nader onderzoek gewezen. f. In dit verband is illustratief een schrijven d.d. 26 jan. 1977, afkomstig van B en W van Rotterdam en gericht aan B en W van Vlaardingen (produktie 13 bij het pleidooi van Maassluis in hoger beroep), welk schrijven de gemeente Maassluis, hoewel zij dat zelf ontkent, eveneens moet hebben ontvangen, gezien datgene wat hierboven sub c werd vermeld en gezien voorts het feit dat deze brief blijkens het slot daarvan is verzonden aan alle 'eigenaren van reeds opgespoten en nog op te spuiten loswalgronden'. In dit schrijven worden de problemen weliswaar aanvankelijk enigszins toegedekt — een wat oudere studie (uit 1973–1974) zou tot de conclusie hebben geleid 'dat havenslib zeer goed bruikbaar is voor recreatiegebieden en terreinen voor woningbouw en industrie' — maar wordt vervolgens, op grond van voorlopige conclusies uit het sub c vermelde onderzoek, in niet mis te verstane bewoordingen te kennen gegeven dat de onderhavige grond, vooral in verband met het hoge cadmiumgehalte, voor tuinbouw ongeschikt is en dat deze waarschuwing in het bijzonder voor volkstuinen geldt, terwijl daarbij verder nog te kennen wordt gegeven dat, wat de landbouw betreft, aardappelen en ruwvoeders zoals bieten en maïs nader onderzoek verdienen. Aan het slot wordt 'met nadruk' erop gewezen dat het hier gestelde slechts betrekking heeft op de aanwezigheid van zware metalen en dat ten aanzien van 'opname in gewassen van gechloreerde koolwaterstoffen/pesticiden, de invloed op de grondwaterkwaliteit en mogelijkheden voor andere bestemmingen' nog nader onderzoek gaande is. 13 Onder deze omstandigheden heeft Maassluis naar het oordeel van het hof tegenover geïntimeerden onrechtmatig gehandeld. Zij heeft immers het door geïntimeerden gekochte perceel als bouwgrond uitgegeven — en daarbij zelfs een bouwplicht opgelegd — terwijl zij wist althans in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de woonbestemming van dit perceel, gelet op al het bovenstaande, uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep, al was het alleen maar omdat bij vele woningen nu eenmaal tuinen worden aangelegd en in die tuinen ook tuinbouwprodukten kunnen worden verbouwd en in elk geval kinderen zullen spelen. Uit het sub 12 gestelde blijkt dat, zelfs als ten tijde

263

van de transactie met geïntimeerden niet àlle signalen Maassluis hadden bereikt, toen toch wel zulke in het oog springende gegevens bekend waren, dat dit Maassluis onmogelijk kan zijn ontgaan. Tegen deze achtergrond had Maassluis, zeker als overheid die op grote schaal bouwgronden uitgeeft en zich daarvoor ook behoorlijk laat betalen, een nader onderzoek moeten instellen of minstens de kopers moeten waarschuwen, in plaats van het risico naar die kopers door te schuiven. Daarbij acht het hof nog van belang dat, zoals bij pleidooi in hoger beroep is gebleken, de Steendijkpolder een van de weinige baggerlokaties was, waarop een woonbestemming rustte. Uit de stukken blijkt dat de gemeente Vlaardingen haar burgers omtrent de gevaren van de Broekpolder beter op de hoogte hield dan Maassluis voor de Steendijkpolder blijkbaar nodig vond. 14 Voor zover door Maassluis in dit verband nog een beroep werd gedaan op de 'stand van de wetenschap' ten tijde van het opspuiten van de Steendijkpolder en op de daarvoor afgegeven vergunningen en dergelijke, verwerpt het hof dit beroep, aangezien de kern van het verwijt aan Maassluis niet in de tijd van dat opspuiten ligt, maar bijna vijftien jaar later, toen de Steendijkpolder door Maassluis als bouwgrond werd uitgegeven. En voorzover Maassluis met die 'stand van de wetenschap' de periode van deze uitgifte op het oog heeft, verwerpt het hof dat beroep eveneens, nu in casu niet de stand van de wetenschap in het algemeen maar de eigen kennis van Maassluis beslissend is. Men kan immers een duidelijk signaal zoals de negatieve berichtgeving uit Vlaardingen niet negeren. Standpunten van bestuurders en ambtenaren in brieven of circulaires zijn daarbij op zichzelf niet doorslaggevend aangezien zulke standpunten even onzorgvuldig kunnen zijn als het hierboven vermelde gedrag van Maassluis. Tenslotte verdient in dit verband nog opmerking dat Maassluis zich in haar verhouding tot geïntimeerden niet achter anderen mag verschuilen, ook niet achter Rotterdam, en zeker niet achter Pakwoningen. 15 Voorzover door Maassluis nog een beroep op 'eigen schuld' van geïntimeerden wordt gedaan, verwerpt het hof dit beroep, aangezien een eventuele schuld van geïntimeerden in het niet zinkt bij de schuld van Maassluis. 16 Maassluis heeft zich verder nog beroepen op een tussen haar en Pakwoningen overeengekomen en aan geïntimeerden doorgegeven exoneratieclausule. 17 Ook dit beroep wordt door het hof verworpen. Nog daargelaten dat, als men de tekst van de koop/aannemingsovereenkomst en ABC-akte, hierboven in punt 2 sub b vermeld, letterlijk neemt en scherp leest, die exoneratieclausule niet duidelijk aan geïntimeerden werd doorgegeven, is het hof van oordeel dat, gelet op al het bovenstaande, een beroep daarop in strijd is met de goede trouw en reeds daarom faalt. 18 Maassluis heeft bij haar memorie van grieven op p. 23 te kennen gegeven dat zij haar beroep op de verjaring van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, handhaaft aangezien 'meer dan 5 jaren zijn verstreken sedert het vermeende 'plegen' van de onrechtmatige daad althans sedert de aankoop door geïntimeerden van de percelen'. Daarbij ging zij er kennelijk van uit dat een dergelijk beroep door haar in eerste aanleg reeds werd gedaan. Dat blijkt echter niet het geval te zijn. Het hof zal daarom, mede gezien de vaagheid van de zoëven vermelde toelichting, die voor geïntimeerden weinig houvast geeft, aan dat beroep voorbijgaan nu immers geïntimeerden tegen dat beroep onvoldoende verweer hebben kunnen voeren. Ten overvloede wordt hieraan nog toegevoegd dat, als het hof dat beroep wel had behandeld, dit vrijwel zeker zou zijn verworpen, waartoe in dit verband wordt volstaan met een verwijzing naar het onder rolnr. 88/1279, eveneens op heden uitgesproken arrest in de zaak tussen Pakwoningen en Maassluis, waarvan in het bijzonder de r.o. 13 e.v. van belang zijn. 19 Uit een en ander volgt dat Maassluis voor de door geïntimeerden geleden c.q. alsnog te lijden schade op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk moet worden geacht. Aan een onderzoek door deskundigen heeft het hof, gelet op het bovenstaande, geen

264

behoefte aangezien de zoëven bedoelde aansprakelijkheid rechtstreeks voortvloeit uit vaststaande gegevens zoals partijen die hebben verschaft en hierbij, wat het hof betreft, geen vragen meer rijzen. 20 Gelet op het bovenstaande, verkeert de zaak thans in zodanige staat, dat daarover onmiddellijk bij eindarrest kan worden beslist, zodat het hof haar in hoogste ressort zelf kan afdoen (vgl. art. 355 lid 2 Rv). Het hof acht daartoe ook termen aanwezig en zal derhalve het vonnis waarvan beroep, voorzover tussen partijen gewezen, vernietigen en de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onmiddellijk toewijzen. Het gevorderde voorschot zal echter, als zijnde onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen. Tenslotte zal Maassluis, als de grotendeels in het ongelijk gestelde procespartij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de kosten van het geding hebben te dragen. (zaak nr. 14671) 1 Maassluis heeft, zonder verdere motivering, aan het hoger beroep tegengeworpen dat appellanten door het hierboven vermelde herstelexploit te laat hebben geappelleerd en daarom in dat beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. 2 In aanmerking genomen dat genoemd herstelexploit acht dagen na de oorspronkelijke rechtsdag werd uitgebracht — dat herstelexploit dateert van 11 nov. 1988 en geïntimeerden waren oorspronkelijk tegen de zitting van 3 nov. 1988 opgeroepen — en dat voorts Maassluis omtrent bijzondere omstandigheden in het geheel niets heeft aangevoerd, behoort deze tegenwerping te worden verworpen, waartoe het hof meent te kunnen volstaan met een verwijzing naar het arrest van HR 17 dec. 1982, NJ 1984, 59 (m.nt. WHH). 3 Tegen de vaststelling van de feiten in punt 2 van het vonnis waarvan beroep zijn geen grieven aangevoerd. Het hof zal derhalve van de juistheid van die feiten uitgaan. Kort samengevat en voorzover thans van belang gaat het om het volgende: a. Appellanten zijn eigenaar van een perceel grond met opstallen, plaatselijk bekend als Van der Waalsdreef 14 te Maassluis en gelegen in de 'Steendijkpolder' aldaar, welke opstallen zij als woning in gebruik hebben. b. Deze woning vormde een onderdeel van een groter complex dat in opdracht van Maassluis door Pakwoningen is gerealiseerd. Ingevolge een koop/aannemingsovereenkomst d.d. 6 juli 1978 was genoemde grond op 15 aug. 1978 via een zogenaamde ABC-akte rechtstreeks door Maassluis aan appellanten in eigendom overgedragen. c. Op 23 aug. 1983 ontvingen appellanten een brief van het Openbaar Lichaam Rijnmond met de mededeling dat de grond onder hun woning was verontreinigd. Deze verontreiniging bestaat nog steeds. Zowel onder de woning als in de daarbij behorende tuin en in de verdere omgeving is de grond namelijk onder meer vervuild met bestrijdingsmiddelen, zware metalen, reinigingsmiddelen en olie. d. Deze vervuiling is een gevolg van het feit dat in de jaren 1962–1964 de gemeente Rotterdam krachtens een overeenkomst met Maassluis de bewuste lokatie met baggerspecie heeft opgespoten. Het betrof hier een verontreinigde sliblaag — afkomstig uit de Rotterdamse havens — ter dikte van 3 à 3,5 meter. e. Onderzoekingen naar de aard en de omvang van de verontreiniging hebben tot de conclusie geleid dat in casu een bodemsanering nodig is. Inmiddels heeft de Rijksoverheid besloten dat hier een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering zal plaatsvinden. 4

265

Appellanten hebben zowel Maassluis als Pakwoningen tot schadevergoeding aangesproken. Ten aanzien van Maassluis baseren zij hun vorderingen op onrechtmatige daad en ten aanzien van Pakwoningen op onrechtmatige daad en wanprestatie. Hun vorderingen strekken primair tot schadevergoeding in de vorm van een 'terugoverdracht' van het betrokken perceel, gecombineerd met een vergoeding van de overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en subsidiar tot een schadestaatveroordeling voor alle schade, gecombineerd met een veroordeling tot betaling van een voorschot ten bedrage van ƒ 20 000. 5 De rechtbank heeft de vorderingen van appellanten afgewezen omdat er geen sprake zou zijn van feiten 'waaruit aannemelijk is geworden dat zij vermogensschade hebben geleden en/of zullen lijden tengevolge van de door hen gestelde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad'. 6 Hiertegen is de grief van appellanten gericht. Zij hebben, mede aan de hand van een in hoger beroep overgelegd taxatierapport, uitvoerig betoogd dat hun woning aanzienlijk in waarde is gedaald en dat deze waardedaling een gevolg is van de verontreiniging. 7 Geïntimeerden hebben dit bestreden. Daarbij hebben zij onder meer betoogd dat, indien de gestelde waardedaling al heeft plaatsgevonden, appellanten geen schade kunnen lijden zolang zij hun woning niet hebben verkocht en dat, als straks de bodem zal zijn gesaneerd (vgl. hierboven punt 3 sub e), van schade geen sprake meer kan zijn. 8 Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige de schade in verband met de waardedaling van een woning abstract mag worden berekend en dat, hiervan uitgaande, reeds op dit moment aannemelijk is dat appellanten door de bodemverontreiniging schade hebben geleden. Daar komt nog bij dat voor een schadestaatveroordeling zoals in casu werd gevorderd reeds de mogelijkheid van schade voldoende is (HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185). Schade bij appellanten lijkt eens te meer aannemelijk wanneer men bedenkt dat, zoals tussen alle partijen vaststaat, de bodemsanering vermoedelijk slechts een zeer beperkt karakter zal hebben — Maassluis spreekt in dit verband zelfs over een 'minimale sanering' (memorie van antwoord, p. 2 onderaan) — en dat het bekende verschijnsel van een schade-auto die, ondanks volledig herstel, toch in waarde blijkt te zijn gedaald (HR 13 dec. 1963, NJ 1964, 449) zich bij een bodemverontreiniging eveneens kan voordoen. Naar aanleiding van stellingen van geïntimeerden verdient daarbij nog opmerking, dat een waardedaling als gevolg van een geruchtenstroom, verband houdende met de onderhavige bodemverontreiniging, wel degelijk vergoedbare schade oplevert en dat psychosociale-effecten eveneens relevant zijn. Bij dit alles laat het hof nog in het midden dat appellanten, behalve de gestelde waardedaling, ook nog andere schadeposten hebben opgevoerd. De grief is derhalve gegrond. 9 Dit betekent dat de stellingen van appellanten, voorzover betrekking hebbende op de aansprakelijkheid van geïntimeerden, aan de beoordeling waarvan de rechtbank niet toekwam, alsnog door het hof moeten worden besproken en dat voor het verweer van geïntimeerden hetzelfde geldt. 10 Dienaangaande stelt het hof voorop dat nu de Rijksoverheid heeft besloten tot een sanering overeenkomstig art. 2 e.v. Interimwet bodemsanering, als vaststaand moet worden aangenomen dat in casu, in de zin van genoemde wet (art. 2 lid 1), 'ernstig gevaar bestaat voor de volksgezondheid of het milieu'. Geïntimeerden hebben, onder verwijzing naar uitvoerige produkties, waaronder een artikel uit een medisch tijdschrift en een onlangs verschenen dissertatie (de dissertatie, getiteld' 'Health risk assessment of soil contamination', waarop J.H. van Wijnen op 30 mei 1990 aan de Universiteit van Amsterdam is gepromoveerd), een poging gedaan om het gewicht van dit gegeven te relativeren en hebben daarbij het gevaar voor de volksgezondheid en het milieu zelfs gebagatelliseerd, hetgeen echter in het licht van genoemd besluit — dat op 7 maart 1989 definitief afkwam — als een vruchteloze exercitie moet worden aangemerkt, zeker nu

266

tevens vaststaat dat zowel de provincie Zuid-Holland als de bewoners van de Steendijkpolder alsook Maassluis zelf, zich op het standpunt heben gesteld dat de saneringsmaatregelen waartoe dat besluit strekt, niet ver genoeg gaan, en nu voorts in verband daarmee Arob-beroepen zijn ingesteld, die allemaal ten doel hebben, de beoogde saneringsmaatregelen uit te breiden. 11 Omdat het betoog van geïntimeerden op dit punt zo uitvoerig en indringend is, zal het hof dat gevaar voor de volksgezondheid en het milieu thans concreter belichten, daartoe voornamelijk puttend uit rapporten van de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond (DCMR) betreffende bodemonderzoeken op de onderhavige lokatie. (Enz., zie r.o. 9–10 van het arrest in de zaken 14668–14670; red.) 13 Het hof komt thans toe aan de vraag of Pakwoningen in verband met het bovenstaande door appellanten uit wanprestatie kan worden aangesproken. 14 Pakwoningen heeft deze vraag ontkennend beantwoord omdat hier sprake zou zijn van verborgen gebreken in de zin van art. 1542 e.v. BW en omdat de vervaltermijn van art. 1547 BW is verstreken en bovendien een beroep op die gebreken contractueel zou zijn uitgesloten (vgl. art. 1542 BW aan het slot). 15 Het hof acht in dit verband allereerst van belang dat bij de koop/aannemingsovereenkomst een ABC-akte, hierboven in punt 3 sub b vermeld, aan appellanten een bouwverplichting werd opgelegd, hetgeen impliceert dat het onderhavige perceel als bouwgrond werd verkocht en geleverd en dat Pakwoningen ervoor instond dat de aldus geleverde grond in alle opzichten geschikt zou zijn om daarop woningen te bouwen. Naar het oordeel van het hof staat deze omstandigheid aan een beroep op de verborgen gebreken-regeling in de weg. Een verkoper kan zich immers niet, met een beroep op genoemde regeling, aan een dergelijke garantieverplichting onttrekken. 16 Wat voorts het beroep op de contractuele uitsluiting betreft (vgl. hierboven punt 14 aan het slot), hebben appellanten naar het oordeel van het hof terecht betoogd dat, nu Pakwoningen ter zake van haar eventuele onkunde omtrent de aanwezigheid van de onderhavige vervuiling een ernstig verwijt treft, dat beroep haar in redelijkheid niet toekomt (HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509), hetgeen overigens voor haar beroep op de vervaltermijn van de verborgen gebreken-regeling eveneens geldt. Dat ernstige verwijt dient daarin te worden gezocht dat Pakwoningen, die heeft toegegeven te hebben geweten dat in 1962–1964 de onderhavige lokatie met havenslib was opgespoten (pleitaantekeningen eerste aanleg sub 7.1) en die de hieronder nog nader te vermelden negatieve berichtgeving met betrekking tot de eveneens met havenslib opgespoten Broekpolder te Vlaardingen moet hebben gekend en als projectontwikkelaar zelfs nauwlettend zal hebben gevolgd, ernstig te kort is geschoten door op grote schaal in de onderhavige lokatie woonpercelen aan de man te brengen zonder na te gaan of die negatieve berichtgeving voor de woonbestemming van deze percelen consequenties kon hebben, hetgeen in het licht van die berichtgeving naar het oordeel van het hof voor de hand lag. 17 Blijft over de vraag of Pakwoningen, door aan appellanten een woning op ernstig verontreinigde grond te leveren, de hierboven bedoelde garantieverplichting heeft geschonden en om die reden tegenover appellanten wanprestaties heeft gepleegd. 18 Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Mede gezien bedoelde garantieverplichting, mochten appellanten immers, toen zij hun woning kochten, verwachten dat deze woning, ook wat de grond betreft, aan haar doel zou beantwoorden en niet op zodanig verontreinigde grond zou staan, dat haar woonruimte ernstig zou worden aangetast. Daarbij is niet van belang of Pakwoningen heeft geweten dan wel in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de woning door ernstige bodemverontreiniging niet aan haar doel zou beantwoorden. Voldoende is dat zij de woonbestemming heeft gekend en dat

267

achteraf moet worden vastgesteld dat een ernstige bodemverontreiniging, die reeds ten tijde van de koopovereenkomst aanwezig was, aan deze woonbestemming in de weg staat. Pakwoningen heeft overigens toegegeven dat kopers er in het algemeen op mogen vertrouwen dat het verkochte geschikt zal zijn tot het beoogde gebruik en dat voor hen en hun gezinsleden daaraan geen gevaren kleven of andere gebruiksbelemmeringen daaruit voortvloeien (pleitaantekeningen eerste aanleg sub 3.3). 19 Hierboven werd trouwens reeds aangenomen — dit nog ten overvloede — dat Pakwoningen, gelet op de negatieve berichtgeving met betrekking tot de Vlaardingse Broekpolder, had moeten onderzoeken of deze berichtgeving voor de woonbestemming van het onderhavige perceel consequenties kon hebben. Zou een dergelijk onderzoek door Pakwoningen zijn verricht, dan zou zij gewaar zijn geworden dat (tuinbouw)problemen zoals die van de Vlaardingse Broekpolder ook op woonlokaties kunnen rijzen, iets wat zij overigens zonder een dergelijk onderzoek zelf eveneens had kunnen bedenken, al was het alleen maar omdat bij vele woningen nu eenmaal tuinen worden aangelegd en in die tuinen ook landbouwprodukten kunnen worden verbouwd en in elk geval kinderen zullen spelen. 20 Voorzover door Pakwoningen in dit verband nog een beroep werd gedaan op de 'stand van de wetenschap' ten tijde van de verkoop en levering van het onderhavige perceel, verwerpt het hof dit beroep, aangezien in casu niet de stand van de wetenschap in het algemeen, maar de kennis van Pakwoningen zelf beslissend is. Men kan immers een duidelijk signaal zoals de negatieve berichtgeving uit Vlaardingen niet negeren, ook niet als anderen zich daarvan evenmin iets aantrekken, en zelfs niet als een overheidsinstantie tot die anderen behoort. Het hof verwerpt daarmee tevens het verweer van Pakwoningen dat zij heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen op de schijn die Maassluis door het uitgeven van de bouwgrond bij haar heeft gewekt. In haar verhouding tot appellanten kan Pakwoningen zich niet achter anderen verschuilen. Dit alles geldt overigens slechts ten overvloede: beslissend is immers reeds datgene wat hierboven in punt 18 werd overwogen. 21 Uit een en ander volgt dat Pakwoningen voor de door appellanten geleden c.q. alsnog te lijden schade op grond van wanprestatie aansprakelijk moet worden geacht. Dit betekent tevens dat, wat Pakwoningen betreft, de gestelde onrechtmatige daad geen bespreking meer behoeft en dat een deskundigenbericht niet nodig is. 22 Aan de orde is thans de vraag of Maassluis in verband met het bovenstaande door appellanten uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken. (Zie nagenoeg gelijkluidende r.o. 12–18 van 's hofs arrest in de zaken 14668–14670; red.) 30 Uit een en ander volgt dat Maassluis voor de door appellanten geleden c.q. alsnog te lijden schade op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk moet worden geacht. Aan een onderzoek door deskundigen heeft het hof, gelet op het bovenstaande, geen behoefte aangezien de zoëven bedoelde aansprakelijkheid rechtstreeks voortvloeit uit vaststaande gegevens zoals partijen die hebben verschaft en hierbij, wat het hof betreft, geen vragen meer rijzen. 31 Toewijzing van de primaire vordering, voorzover strekkende tot schadevergoeding in de vorm van een 'terugoverdracht' van het betreffende perceel, komt naar het oordeel van het hof voorlopig niet in aanmerking. Daarvoor hebben appellanten omtrent hun schade te weinig gesteld en aannemelijk gemaakt. Het hof acht evenwel een schadevergoeding in de zoëven vermelde vorm te zijner tijd niet uitgesloten. In het kader van een schadestaatprocedure zouden immers nadere gegevens dit alsnog kunnen rechtvaardigen. Het hof zal derhalve de primaire vordering afwijzen en naar aanleiding van de subsidiaire vordering een schadestaatveroordeling uitspreken en daarbij verstaan dat te zijner tijd — zodra een stabieler schadebeeld is ontstaan — een schadevergoeding

268

in de vorm van een 'terugoverdracht' van het betreffende perceel nog altijd mogelijk zal zijn. Het in dit verband gevorderde voorschot zal het hof, als zijnde onvoldoende onderbouwd, afwijzen. 32 Gelet op al het bovenstaande, behoort het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, met veroordeling van geïntimeerden overeenkomstig hetgeen zoëven werd overwogen, en voorts met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van geïntimeerden als de grotendeels in het ongelijk gestelde procespartijen in de kosten van het geding, die van de eerste aanleg daaronder begrepen. Cassatiemiddel: (zaken nrs. 14668, 14669 en 14670) Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente jegens de in deze procedure procespartij zijnde (voormalige) bewoners, gaat het erom of de gemeente ten tijde van de koop door, respectievelijk eigendomsoverdacht aan, de (voormalige) bewoners in strijd handelde met de maatschappelijke zorgvuldigheid zoals die ten tijde van die koop, respectievelijk de eigendomsoverdracht, in het maatschappelijk verkeer betamelijk was betreffende de mogelijkheid dat uit te geven bouwgrond, die tevoren met havenslib was opgehoogd, verontreinigd was. Indien 's hofs beslissing aldus moet worden begrepen dat het hof dit heeft miskend (duidelijk is het niet, hetgeen op zich al een motiveringsgebrek oplevert) en mitsdien een andere norm, respectievelijk een, respectievelijk de bovengenoemde, norm op enig ander tijdstip tot uitgangspunt heeft genomen, dan is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 2. Ten onrechte en in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk en/of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is 's hofs beslissing op grond van de (in het bijzonder) in r.o. 12 opgenomen feiten en omstandigheden tot de in de r.o. 13 en 14 verwoorde conclusie te komen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Aldus gaat het hof eraan voorbij dat de genoemde feiten en omstandigheden slechts tezamen met de uitkomsten van onderzoek naar andere omstandigheden (zoals onder meer en in het bijzonder de ten tijde van de koop, althans de eigendomsoverdracht, bestaande stand van wetenschap en techniek, het verschil in kennisniveau omtrent de diverse vormen van verontreiniging, de stand van de wetgeving, e.d.) de basis kunnen vormen van beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen. In het bijzonder is aldus onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, het in r.o. 14 verwoorde oordeel dat 'de eigen kennis van Maassluis beslissend is', omdat aldus ten onrechte niet, althans onvoldoende, in de afweging worden betrokken de hiervoor bedoelde omstandigheden. 3. 's Hofs beschouwingen, uitmondend in de in de r.o. 13 en 14 verwoorde conclusies, in het bijzonder het in r.o. 14 verwoorde oordeel dat 'de eigen kennis van Maassluis beslissend is', zijn/is ook daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat aldus wordt miskend dat eventuele eigen kennis van de gemeente als bedoeld door het hof, althans hetgeen de gemeente in de visie van het hof in redelijkheid heeft moeten begrijpen, onverlet laat dat sprake kan zijn van het ontbreken van onrechtmatig handelen, omdat de destijds ten tijde van de koop, respectievelijk van de eigendomsoverdracht, bestaande maatschappelijke opvattingen meebrachten dat hetgeen de gemeente bekend was, althans zij in redelijkheid had moeten begrijpen, getolereerd werd, waaronder in casu valt te begrijpen de verontreinigde toestand van de Steendijkpolder, althans niet behoefde te leiden tot een (nader) onderzoek respectievelijk (nader) ander handelen. Naar hetgeen ten tijde van de koop, respectievelijk de eigendomsoverdracht, terzake de maatschappelijke opvattingen waren, heeft het hof echter geen, althans een bepaald onvoldoende, onderzoek ingesteld, zodat de beslissing

269

van het hof of rechtens onjuist is (namelijk indien het hof van mening is dat één en ander niet relevant is), of onvoldoende gemotiveerd (omdat uit 's hofs beslissing niet duidelijk is wat de inhoud van de destijds bestaande norm was, en in ieder geval niet duidelijk is op welke wijze het hof zulks in de afweging heeft betrokken). 4. Indien 's hofs beslissing aldus moet worden begrepen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij geen (nader) onderzoek heeft ingesteld, respectievelijk de (voormalige) bewoners niet heeft geïnformeerd, hetgeen zij op grond van haar wetenschap, of op grond van hetgeen zij in redelijkheid heeft moeten begrijpen, wel had moeten doen, gaat 's hofs redenering en beslissing gebukt onder dezelfde gebreken als hiervoor in de onderdelen 2 en 3 zijn verwoord. 5. Aan het onrechtmatigheidsoordeel van het hof liggen mede ten grondslag de in r.o. 12 genoemde feiten en omstandigheden. Voorzover 's hofs oordeel mede gedragen wordt door de in r.o. 12 sub b aangeduide omstandigheid is zulks onbegrijpelijk. Niet valt immers in te zien, althans niet zonder nadere motivering, waarom de omstandigheid dat het betreffende slib in de zestiger jaren als 'afval werd aangemerkt', kan bijdragen tot het oordeel dat de gemeente wist, althans in redelijkheid heeft moeten begrijpen, dat de woonbestemming van dit perceel uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriepen; de enkele kwalificatie 'afval'. Uitgangspunt was immers (zie bijvoorbeeld de in r.o. 12 sub a aangeduide rapporten) dat het slib als afval een belangrijke en positieve functie vervulde, zelfs ten behoeve van de landbouw. 6. In r.o. 12 sub c maakt het hof melding van een aantal onderzoeken. Onbegrijpelijk is dat één en ander kan bijdragen tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het hier gaat om door de gemeente Rotterdam geïnitieerde onderzoeken, en de gemeente van die onderzoeken niet op de hoogte was; indien niettemin in 's hofs motivering besloten moet worden geacht te liggen dat de gemeente wel op de hoogte was van die onderzoeken, is zulks onbegrijpelijk nu van zodanige wetenschap niet blijkt; indien het hof van oordeel is dat de gemeente weliswaar van die onderzoeken niet op de hoogte was, maar niettemin die onderzoeken kunnen bijdragen tot het oordeel dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, is zulks evenzeer onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien hoe de gemeente destijds dan die onderzoeken in haar afweging had kunnen betrekken. 7. Voor zover aan 's hofs oordeel mede ten grondslag liggen de in de r.o. 12 sub d t/m f gememoreerde feiten en omstandigheden is zulks, althans zonder nadere motivering, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, respectievelijk onbegrijpelijk. De berichtgeving over de Broekpolder in Vlaardingen had tot uitgangspunt de vraag naar de gevolgen van de toestand van het slib voor de landen tuinbouw (zoals het hof in r.o. 12 sub e ook terecht overweegt). Niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat één en ander voor de gemeente aanleiding had moeten zijn een nader onderzoek in te stellen naar de gevaren van het slib bij gebruik voor woondoeleinden. In het kader van de berichtgeving over de polder in Vlaardingen bleef immers uitgangspunt dat verontreiniging als de onderhavige voor woningbouw geen beletsel vormden (daar waar het hof in r.o. 12 sub e spreekt over het feit dat bestuurders en ambtenaren er 'voorlopig' nog vanuit gingen dat verontreiniging als de onderhavige voor woningbouw geen beletsel vormden, is zulks onbegrijpelijk, omdat uit de stukken een voorbehoud dat de kwalificatie 'voorlopig' rechtvaardigt niet valt te lezen). Voorts is zonder nadere motivering niet begrijpelijk (het belang in deze procedure van) de constatering in r.o. 12 sub e dat ook ten aanzien van andere bestemmingen dan landen tuinbouw voortdurend op de wenselijkheid van nader onderzoek werd gewezen, omdat in de stukken niet valt te lezen dat werd aangedrongen op zodanig onderzoek in verband met de bestemming van woningbouw. 8. Onbegrijpelijk is 's hofs in r.o. 13 verwoorde conclusie dat de gemeente wist, althans in redelijkheid heeft moeten begrijpen, 'dat de woonbestemming van dit perceel, gelet op al

270

het bovenstaande, uit het oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep, al was het alleen maar omdat bij vele woningen nu eenmaal tuinen worden aangelegd en in die tuinen ook tuinbouwprodukten kunnen worden verbouwd en in elk geval kinderen zullen spelen'. Niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat de ten tijde van de aankoop, respectievelijk eigendomsoverdracht, beschikbare gegevens voor de gemeente aanleiding hadden moeten zijn te weten, althans te begrijpen, dat de woonbestemming bezwaren opriep omdat bezwaren voor landen tuinbouw (waarover werd gesproken) niet van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op tuinen als hier door het hof bedoeld; voorts valt uit de rapporten die dateren uit de tijd van aankoop door, respectievelijk eigendomsoverdracht aan, de (voormalige) bewoners niet te lezen dat gewezen werd op het gevaar voor spelende kinderen. Datzelfde geldt voor een eventueel aan te nemen gevaar voor de volksgezondheid in het algemeen; één en ander was in de bedoelde rapporten beperkt tot het eten van produkten gerealiseerd door landen tuinbouw. Aldus valt niet in te zien, en is 's hofs oordeel in zoverre onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat de gemeente had moeten beseffen, dat de woonbestemming bezwaren opriep. 9. Naast hetgeen tegen r.o. 13 reeds in de vorige onderdelen is aangevoerd, respectievelijk waardoor r.o. 13 reeds wordt geraakt, wordt nog aangevoerd dat voorzover in r.o. 13 besloten ligt het oordeel van het hof dat de gemeente ook onrechtmatig heeft gehandeld wanneer zij niet wist, noch behoorde te weten dat de grond voor woningbouw ongeschikt was, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke vergaande aansprakelijkheid kan niet worden gesteld. Voorts geldt nog dat de enkele omstandigheid dat — aldus het hof — 'de Steendijkpolder één van de weinige baggerlocaties was, waarop een woonbestemming rustte' niet, althans niet zonder nadere motivering, kan bijdragen tot het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente, omdat zulks niet beantwoordt de relevante vraag of de gemeente wist of behoorde te weten dat de grond voor woningbouw ongeschikt was. Ditzelfde bezwaar wordt aangevoerd tegen de laatste zin van r.o. 13, omdat de situatie in Vlaardingen betrekking had op de landen tuinbouw, en de gemeente, juist gezien de woonbestemming van de Steendijkpolder, op grond van de destijds beschikbare gegevens geen reden had om het gevaar te kennen en dus ook geen reden had om de burgers te waarschuwen. Voorzover in r.o. 14 wordt verwezen naar 'de negatieve berichtgeving uit Vlaardingen' geldt voor dat oordeel van het hof hetzelfde. 10. Naast hetgeen in de eerdere onderdelen al is aangevoerd tegen r.o. 14, respectievelijk waardoor r.o. 14 wordt geraakt, wordt nog aangevoerd dat niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering, kan worden ingezien waarom de gemeente een onrechtmatige gedraging kan worden verweten wanneer de gemeente conform de in ambtelijke adviezen in circulaires ingenomen standpunten heeft gehandeld, indien er geen contra-indicaties zijn in dier voege dat de gemeente wist, althans behoorde te weten, dat de grond ongeschikt was voor woningbouw. 11. Voorzover de laatste zin van r.o. 14 op zich, danwel mede, het oordeel van het hof draagt, wordt de stelling van het hof aangevallen met de klacht dat toewijzing van de vorderingen van de (voormalige) bewoners haar rechtvaardiging niet, en evenmin mede, kan vinden in de omstandigheid dat de gemeente tegen de gemeente Rotterdam en Pakwoningen vrijwaringsvorderingen heeft ingesteld. 12. Het in de eerste onderdelen gestelde vitieert het in r.o. 15 gestelde. 13. In r.o. 17 verwerpt het hof het beroep van de gemeente op een — in de stellingen van de gemeente — aan de (voormalige) bewoners doorgegeven exoneratieclausule. Allereerst is onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat 'die exoneratieclausule niet duidelijk aan geïntimeerden werd doorgegeven', zulks gezien de tekst van art. 5 van de transportakte; niet helder is waarom in de visie van het hof die exoneratieclausule niet duidelijk is doorgegeven,

271

omdat de betreffende clausule niet voor tweeërlei uitlag vatbaar is. 's Hofs oordeel terzake is derhalve onbegrijpelijk. 14. Naast het in het vorige onderdeel gestelde moet worden aangevoerd dat het hof ten onrechte, en in strijd met zijn rechtsplicht, respectievelijk met miskenning van zijn taak als appelrechter, ten onrechte feitelijke gronden heeft bijgebracht door te oordelen dat 'die exoneratieclausule niet duidelijk aan geïntimeerden werd doorgegeven', nu immers zijdens de (voormalige) bewoners tot uitgangspunt is genomen dat de exoneratieclausule tussen de gemeente en de (voormalige) bewoners wel geldt (zie bijvoorbeeld pleitnota van mr. F.P.C. Legger in prima, p. 10 en memorie van antwoord in hoger beroep, p. 13/14 en 19/20). Derhalve stond het het hof niet meer vrij in de beschouwingen te betrekken de vraag of de exoneratieclausule aan de bewoners 'werd doorgegeven', omdat het feit dat die clausule was doorgegeven uitgangspunt was van het debat in hoger beroep; in ieder geval heeft de gemeente in de stellingen van de (voormalige) bewoners in hoger beroep redelijkerwijze niet kunnen lezen dat werd teruggekomen op het in eerste aanleg ingenomen standpunt, weshalve — indien het hof de stukken in appel wel in die zin heeft gelezen — die uitlegging, in ieder geval zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. 15. Voorts oordeelt het hof in r.o. 17 dat het beroep van de gemeente op de exoneratieclausule 'in strijd is met de goede trouw en reeds daarom faalt'. 's Hofs beslissing terzake is in het geheel niet gemotiveerd, en is mitsdien niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. 16. In r.o. 18 verwerpt het hof het beroep van de gemeente op de verjaring van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482. Voorzover het hof het beroep van de gemeente passeert op de grond dat de (voormalige) bewoners 'onvoldoende verweer hebben kunnen voeren', is zulks rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De gemeente heeft op p. 23 van haar memorie van grieven gesteld: 'Tenslotte heeft de gemeente Maassluis zich nog op verjaring beroepen. De vordering is verjaard op grond van de wet van 1924. Meer dan 5 jaren zijn verstreken sedert het vermeende 'plegen' van de onrechtmatige daad althans sedert de aankoop door geïntimeerden van de percelen.' Dit beroep is duidelijk en biedt voor de wederpartij voldoende aanknopingspunten voor het voeren van eventueel verweer (bij memorie van antwoord in hoger beroep en bij pleidooi). Het is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het hof op de daartoe gebezigde (procesrechtelijke) stelling het beroep van de gemeente op verjaring terzijde schuift. 17. Gegrondbevinding van de in het vorige onderdeel verwoorde klacht leidt reeds tot vernietiging van de beslissing van het hof, omdat het hof het in de laatste zin van r.o. 18 slechts heeft over de omstandigheid dat bij inhoudelijke toetsing van de stelling van de gemeente, die stelling 'vrijwel zeker zou zijn verworpen', hetgeen met zich brengt dat terzake nog nadere toetsing zal dienen plaats te vinden. Niettemin wordt in dit onderdeel ook aangevallen de inhoudelijke verwerping van de betreffende stelling van de gemeente, zoals door het hof aangegeven verwoord in de r.o. 13 e.v. van het arrest onder rolnr. 88/1279, gewezen tussen Pakwoningen en de gemeente. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor een termijn terzake de bevrijdende verjaring, waaronder moet worden begrepen de termijn ingevolge de wet van 1924, heeft te gelden dat de termijn begint te lopen op het moment van het onrechtmatig handelen, althans op het moment van het ontstaan van de schade, althans op het moment van het opeisbaar worden van de vordering; aldus is onjuist (zoals het hof in r.o. 15 van het arrest 88/1279 overweegt) 'dat in gevallen als het onderhavige, waarin iemand voor schade van een ander aansprakelijk wordt gesteld en vervolgens te dier zake verhaal zoekt op de overheid, genoemde vijfjarige verjaringstermijn op zijn vroegst pas gaat lopen als de betrokken persoon door die ander wordt aangesproken en aldus met diens schade wordt geconfronteerd'. Voorzover het hof in r.o. 15 het beroep van de gemeente op verjaring in

272

strijd acht met de redelijkheid en billijkheid is zulks onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aangezien de redelijkheid en billijkheid niet, althans niet op de daartoe door het hof aangegeven gronden, kunnen afdoen aan een regeling terzake termijnen als hier aan de orde, zulks in het bijzonder met het oog op de rechtszekerheid. (zaak nr. 14671) Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderling samenhang te lezen, redenen: 1. 's Hofs in r.o. 8 vervatte oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat 'op dit moment aannemelijk is dat appellanten door de bodemverontreiniging schade hebben geleden', omdat — zoals door de gemeente ook in feitelijke instanties is aangeduid (vgl. r.o. 7) — de bewoners 'hun woning niet hebben verkocht en dat, als straks de bodem zal zijn gesaneerd ..., van schade geen sprake meer kan zijn'. In het bijzonder is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed 'dat in een geval als het onderhavige de schade in verband met de waardedaling van een woning abstract mag worden berekend' nu niet valt in te zien dat bij berekening van schade als hier aan de orde geabstraheerd zou kunnen en/of moeten worden van de benadeelde betreffende omstandigheden; in ieder geval is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof aan het (op zich al onjuiste en dan ook eerder in dit onderdeel aangevallen) uitgangspunt dat de schade abstract mag worden berekend de conclusie verbindt dat op dit moment aannemelijk is dat de bewoners door de bodemverontreiniging schade hebben geleden, omdat de keuze van een bepaalde wijze van schadeberekening uiteraard onverlet laat dat eerst de vraag beantwoord dient te worden of (aannemelijk is dat) sprake is van schade, en beantwoording van de laatstbedoelde vraag niet, althans niet op de wijze als door het hof gebezigd, voortvloeit uit de keuze van de berekeningswijze van de schade. Aldus is ook onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dat in casu de mogelijkheid van schade aanwezig moet worden geacht. (De onderdelen 2–18 zijn gelijk aan de onderdelen 1–17 in de zaken 14668–14670; red.) Hoge Raad: 1 De gedingen in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder respectievelijk te noemen Van Bergen c.s., Van Helden c.s., Van Kranen c.s. en Van Koppen c.s., en gezamenlijk ook aan te duiden als de bewoners — hebben bij exploiten van 5 en 6 mei 1987 in de zaken nrs. 14668, 14669 en 14671 en bij exploit van 7 okt. 1986 in de zaak nr. 14670 eiseres tot cassatie — verder te noemen Maassluis — tezamen met Pakwoningen BV (voorheen Eurowoningen BV) — verder te noemen Pakwoningen — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. De vorderingen strekten ertoe: primair: I. Maassluis en Pakwoningen te veroordelen mee te werken aan terugoverdracht van de in de dagvaardingen omschreven onroerende goederen tegen betaling door Maassluis en Pakwoningen van de marktwaarde van het betreffende perceel per 1 okt. 1986; II. Maassluis en Pakwoningen te veroordelen aan de bewoners alle overige door hen geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair: I. Maassluis en Pakwoningen te veroordelen te vergoeden de ten gevolge van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van Maassluis en Pakwoningen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

273

II. Maassluis en Pakwoningen te veroordelen ten titel van voorschot op de uiteindelijk te betalen schadevergoeding een bedrag van ƒ 20 000 te betalen. Maassluis en Pakwoningen hebben vervolgens over en weer een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van elkaar en van de gemeente Rotterdam — verder te noemen Rotterdam — genomen, waarna de bewoners zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Bij vonnissen in de incidenten van 11 sept. 1987 in de zaken nrs. 14668, 14669 en 14671 en van 20 febr. 1987 in de zaak nr. 14670 heeft de rechtbank Maassluis toegelaten Pakwoningen en Rotterdam in vrijwaring op te roepen en Pakwoningen toegelaten Maassluis en Rotterdam in vrijwaring op te roepen en de zaken voor voortprocederen naar de rol verwezen. Nadat Maassluis en Pakwoningen tegen de vorderingen van de bewoners verweer hadden gevoerd en de bewoners hun primaire vorderingen hadden ingetrokken, heeft de rechtbank bij vonnissen van 15 juli 1988 in de zaken nrs. 14668 t/m 14670 met betrekking tot de vordering tegen Maassluis een comparitie van partijen gelast om te overleggen over de persoon van de te benoemen deskundige(n), en met betrekking tot de vorderingen tegen Pakwoningen deze laatste veroordeeld tot vergoeding aan resp. Van Bergen c.s., Van Helden c.s. en Van Kranen c.s. van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In de zaak nr. 14671 heeft de rechtbank bij vonnis van 15 juli 1988 de vorderingen van Van Koppen c.s. afgewezen. Tegen de vonnissen in de zaken nrs. 14668 t/m 14670 heeft Maassluis, en tegen het vonnis in de zaak nr. 14671 hebben Van Koppen c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arresten van 6 dec. 1990 in de zaken nrs. 14668, 14669 en 14670 heeft het hof de bestreden vonnissen voor zover tussen de betrokken bewoners en Maassluis gewezen vernietigd en Maassluis veroordeeld tot vergoeding van de door de bewoners geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In de zaak nr. 14671 heeft het hof bij arrest van 6 dec. 1990 Maassluis en Pakwoningen veroordeeld tot vergoeding aan Van Koppen c.s. van de door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente, voorts verstaan dat te zijner tijd een schadevergoeding in de vorm van een 'terugoverdracht' van het betreffende perceel nog altijd mogelijk zal zijn, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 3 Feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan De bewoners waren ten tijde van de inleidende dagvaarding eigenaren van onroerende zaken bestaande uit grond met daarop gebouwde opstallen en gelegen in de wijk 'Steendijkpolder' te Maassluis. Blijkens akten van respectievelijk 21/24 sept. 1976 (Van Bergen c.s.), 8 dec. 1982 (Van Helden c.s.), 19 okt. 1976 (Van Kranen c.s.) en 6 juli 1978 (Van Koppen c.s.) hebben zij de onroerende zaken gekocht van Pakwoningen; te zelfder tijd sloten zij met Pakwoningen een aannemingsovereenkomst voor de op de grond te bouwen opstallen. Pakwoningen had deze onroerende zaken zelf tevoren van Maassluis gekocht als deel van een meeromvattende onroerend goed-transactie, onder de verplichting op het desbetreffende terrein een complex woningen te stichten overeenkomstig door B en W van Maassluis goedgekeurde bouwplannen. Blijkens notariële akten respectievelijk gedateerd 22 dec. 1976 (Van Bergen c.s.), 10 jan. 1983 (Van Helden c.s.), 14 jan. 1977 (van Kranen c.s.) en 15 aug. 1978 (van Koppen c.s.) zijn de door Pakwoningen aan de bewoners verkochte percelen rechtstreeks door Maassluis aan hen geleverd. Pakwoningen heeft overeenkomstig de gesloten overeenkomsten op de betreffende grond voor rekening van de bewoners huizen gebouwd.

274

Voor de onroerende zaken en de daarop gestichte bebouwing hebben de bewoners koopsommen betaald van respectievelijk ƒ 142 300 (Van Bergen c.s.), ƒ 157 300 (van Helden c.s.), ƒ 144 448 (Van Kranen c.s.) en ƒ 362 500 (Van Koppen c.s.). Op het bedoelde terrein waarvan de aan de bewoners verkochte en geleverde kavels deel uitmaakten is in de jaren 1962–1964 door de gemeente Rotterdam krachtens overeenkomst met Maassluis een laag baggerspecie van 3 à 3,5 meter dikte aangebracht. Het daarbij gebruikte slib was verontreinigd. De grond onder en bij de aan de bewoners verkochte en geleverde opstallen, alsmede de omgeving daarvan, blijkt verontreinigd te zijn onder meer met bestrijdingsmiddelen als aldrin en teladrin, zware metalen, arseen, reinigingsmiddelen en olie. De bewoners hebben op 23 aug. 1983 een brief van het Openbaar Lichaam Rijnmond ontvangen met de mededeling dat de grond onder hun huizen verontreinigd was. De Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond heeft onderzoeken verricht naar de aard en de omvang van de verontreiniging. Deze onderzoeken leidden tot de conclusie dat er sprake was van een voor bodemsanering in aanmerking komende verontreiniging. De Rijksoverheid heeft besloten tot een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering. De bewoners met uitzondering van Van Koppen c.s. hebben tijdens het geding in eerste aanleg vorenbedoelde aan hen toebehorende onroerende zaken verkocht aan derden. Stellende dat Maassluis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, vorderen de bewoners van Maassluis vergoeding van de schade veroorzaakt door waardedaling van de onroerende zaken als gevolg van de verontreinigde toestand van de grond. 4 Beoordeling van het middel in de zaken nrs. 14668, 14669 en 14670 4.1.1 Het hof heeft in r.o. 13 van zijn bestreden arresten geoordeeld dat Maassluis jegens de bewoners onrechtmatig heeft gehandeld door de percelen als bouwgrond uit te geven en daarbij zelfs een bouwplicht op te leggen, terwijl zij wist althans in redelijkheid heeft moeten begrijpen dat de woonbestemming van de percelen uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep. In r.o. 14 heeft het hof gepreciseerd dat 'de kern van het verwijt aan Maassluis' niet in de tijd van het opspuiten ligt, maar bijna vijftien jaar later, toen de Steendijkpolder door Maassluis als bouwgrond werd uitgegeven, en dat in dit verband niet beslissend is 'de stand van de wetenschap in het algemeen' maar 'de eigen kennis van Maassluis'. Tegen deze oordelen richten zich de onderdelen 1 t/m 4 van het middel. 4.1.2 Onderdeel 1 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof enig ander tijdstip dan dat van uitgifte van de grond als bouwgrond tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn beoordeling van de vraag of Maassluis handelde in strijd met de haar in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid. Voor zover het onderdeel voorts mocht strekken ten betoge dat het hof ook in enig ander opzicht een onjuiste norm heeft gehanteerd, faalt het aangezien uit het door het hof in zijn r.o. 13 en 14 overwogene niet blijkt dat het hof een onjuist criterium heeft gebezigd, nog daargelaten dat het onderdeel niet aangeeft in wèlk ander opzicht de door het hof gehanteerde norm onjuist zou zijn. Gelezen in verbinding met de onderdelen 2 en 3, moet het onderdeel tenslotte klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat het tevens wil betogen dat voor het antwoord op voormelde vraag niet beslissend is wat Maassluis wist of moest begrijpen omtrent de verontreiniging en de daardoor opgeroepen bezwaren, maar of naar de ten tijde van de gronduitgifte bestaande maatschappelijke opvattingen (de mogelijkheid van) een verontreinigde toestand van havenslib, gebruikt voor het ophogen van bouwgrond, diende te worden getolereerd. Dit betoog — dat klaarblijkelijk ervan uitgaat dat toen niet alle hieraan verbonden gevaren algemeen bekend waren — kan niet als juist worden aanvaard. Bij zijn beoordeling van voormelde vraag heeft het hof terecht doorslaggevende betekenis toegekend aan hetgeen Maassluis zèlf wist of redelijkerwijs moest begrijpen toen zij de grond als bouwgrond uitgaf. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

275

4.1.3 Onderdeel 2 berust in hoofdzaak op de stelling dat de in 's hofs r.o. 12 vermelde feiten en omstandigheden slechts tezamen met de uitkomsten van onderzoek naar andere omstandigheden de conclusie dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld, kunnen rechtvaardigen. Deze stelling is onjuist. Hetgeen het hof in die rechtsoverweging heeft vermeld, in samenhang met het in r.o. 13 nader daaromtrent overwogene, is voldoende om op grond daarvan te kunnen oordelen, zoals het hof heeft gedaan, dat Maassluis tegenover de verkrijgers van de percelen onrechtmatig heeft gehandeld. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Zoals uit het hiervoor onder 4.1.2 overwogene volgt, klaagt het onderdeel voorts tevergeefs over het oordeel van het hof dat de eigen kennis van Maassluis beslissend is. Het onderdeel faalt dus. 4.1.4 Onderdeel 3 kan evenmin tot cassatie leiden. Het berust op uitgangspunten welke hiervoor reeds onjuist zijn bevonden. Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 2 en 3 en moet het lot daarvan delen. 4.2 De onderdelen 5, 6 en 7 richten een aantal klachten tegen gedeelten van 's hofs r.o. 12. De klachten falen. Met het in r.o. 12 onder b overwogene heeft het hof slechts de beperkte betekenis van het onder a bedoelde nut van baggerspecie belicht. Onbegrijpelijk is de gedachtengang van het hof op dit punt niet. Dat het hof het in r.o. 12 onder c genoemde, in opdracht van de gemeente Rotterdam uitgevoerde onderzoek relevant heeft geoordeeld, is geenszins onbegrijpelijk nu blijkens het aldaar vermelde Interimrapport ook de Steendijkpolder van Maassluis in het onderzoek was betrokken — zulks mede naar aanleiding van de resultaten van een 'oriënterende bemonstering' in die polder — en het hof, zoals het te kennen geeft in r.o. 12 onder f en in r.o. 13, uitgesloten heeft geacht dat Maassluis niet op de hoogte zou zijn gebracht van de ongunstige uitkomsten (in het bijzonder het hoge gehalte aan zware metalen) van het mede op haar grondgebied uitgevoerde onderzoek. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de in r.o. 12 onder d, e en f vermelde feiten en omstandigheden van belang heeft geacht. Het hof heeft in r.o. 13 immers overwogen dat de woonbestemming uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep reeds omdat bij veel woningen tuinen worden aangelegd en in die tuinen ook tuinbouwprodukten kunnen worden verbouwd en in elk geval kinderen zullen spelen. Aldus heeft het hof doen blijken waarom de alarmerende berichten over de Broekpolder in Vlaardingen, ook al hadden deze betrekking op de gevolgen van ophoging met havenslib voor landen tuinbouw, naar 's hofs oordeel Maassluis aanleiding moesten geven tot nader onderzoek en op zijn minst tot waarschuwing van de kopers. 4.3.1 Onderdeel 8 klaagt over onbegrijpelijkheid van de hiervoor onder 4.2, laatste alinea, weergegeven overweging van het hof. De klacht komt erop neer dat de uit de destijds beschikbare rapporten blijkende gevaren voor landen tuinbouw 'niet van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op tuinen'. Kennelijk heeft het hof echter als ervaringsfeit aangenomen dat het in eigen tuin telen van tuinbouwprodukten niet ongebruikelijk is en dat in de tuin spelende kinderen worden blootgesteld aan de schadelijke eigenschappen van gewassen die groeien op verontreinigde grond. Deze gedachtengang van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld. 4.3.2 Onderdeel 9 veronderstelt vooreerst dat het hof heeft geoordeeld dat Maassluis ook onrechtmatig heeft gehandeld 'wanneer zij niet wist noch behoorde te weten dat de grond voor woningbouw ongeschikt was'. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag: een dergelijk oordeel ligt niet besloten in 's hofs overwegingen. Het onderdeel klaagt voorts dat niet begrijpelijk is hoe de omstandigheid dat de Steendijkpolder een van de weinige baggerlocaties was waarop een woonbestemming rustte, zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat Maassluis onrechtmatig heeft

276

gehandeld. De klacht faalt. Kennelijk en begrijpelijkerwijs heeft het hof geoordeeld dat ook die omstandigheid Maassluis aanleiding had moeten geven tot nader onderzoek alvorens tot uitgifte over te gaan. De aan het slot van het onderdeel opgeworpen klacht stuit af op het hiervoor onder 4.3.1 overwogene. 4.3.3 Onderdeel 10 faalt eveneens. Dat in overeenstemming met ambtelijke adviezen is gehandeld, sluit niet uit dat de handeling onzorgvuldig was. Anders dan het onderdeel stelt, waren er blijkens de bestreden arresten wel 'contra-indicaties'. 4.3.4 Onderdeel 11 mist feitelijke grondslag. In de overwegingen van het hof ligt niet besloten het oordeel dat toewijzing van de vorderingen van de bewoners haar rechtvaardiging kan vinden in de omstandigheid dat Maassluis vrijwaringsvorderingen heeft ingesteld tegen de gemeente Rotterdam en Pakwoningen. 4.3.5 Onderdeel 12 bestrijdt 's hofs oordeel (r.o. 15) dat aan Maassluis geen beroep op 'eigen schuld' van de bewoners toekomt, met een niet nader gespecificeerde verwijzing naar 'het in de eerdere onderdelen gestelde'. Hieruit valt niet af te leiden welke feiten Maassluis meent te hebben aangevoerd waarop een beroep op eigen schuld van de bewoners zou kunnen steunen, noch waarom 's hofs oordeel dat 'een eventuele schuld' van de bewoners 'in het niet zinkt bij de schuld van Maassluis' onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden. 4.4 De onderdelen 13, 14 en 15 zijn gericht tegen 's hofs verwerping (in r.o. 17) van het beroep van Maassluis op een tussen haar en Pakwoningen overeengekomen exoneratieclausule, welke volgens Maassluis aan de bewoners was 'doorgegeven'. Het hof heeft deze verwerping gegrond op zijn oordeel dat een beroep op die clausule in strijd is met de goede trouw. Hierbij heeft het hof ten overvloede opgemerkt dat de clausule niet duidelijk aan de bewoners werd doorgegeven. De onderdelen 13 en 14 kunnen reeds bij gebrek aan belang niet slagen nu zij zich richten tegen evenbedoelde opmerking die 's hofs beslissing niet draagt. Onderdeel 15 klaagt dat het hof zijn beslissing omtrent het beroep van Maassluis op de exoneratieclausule in het geheel niet heeft gemotiveerd. Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof verwijst in r.o. 17 naar 'al het bovenstaande' en geeft aldus aan dat het de in de voorafgaande overwegingen vastgestelde schuld van Maassluis van dien aard acht dat de goede trouw zich tegen een beroep op de exoneratieclausule verzet. Ook dit onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld. 4.5 De onderdelen 16 en 17 zijn gericht tegen hetgeen het hof in r.o. 18 heeft overwogen met betrekking tot het beroep van Maassluis op verjaring ingevolge de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482, waarin voor zover te dezen van belang is bepaald dat de rechtsvorderingen ter zake van geldschulden ten laste van de gemeenten in elk geval verjaren door verloop van vijf jaren na de 31e december van het jaar waarin de schuld opvorderbaar is geworden. De onderdelen kunnen bij gebreke van belang niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Een redelijke uitleg van het in voormelde wet bepaalde brengt mee dat de daarin voorziene verjaringstermijn van vijf jaren in gevallen als de onderhavige, waarin pas na verloop van tijd schade als gevolg van bodemverontreiniging aan de dag treedt, niet geacht kan worden eerder te zijn aangevangen dan op de dag volgende op de 31e december van het jaar waarin aan de benadeelde bekend is geworden dat de grond onder en bij zijn woning verontreinigd is. Het tijdstip van dit bekend worden behoort redelijkerwijs te worden aangemerkt als het tijdstip waarop de vordering te dier zake tegen de gemeente 'opvorderbaar' in de zin van voormelde wet is geworden. De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat pas in de loop van 1983 aan de bewoners bekend is geworden dat de grond onder en bij hun huizen

277

verontreinigd is. Nu de inleidende dagvaardingen tegen Maassluis in 1986 en 1987 zijn uitgebracht, volgt uit het vorenoverwogene dat de vorderingen van de bewoners niet krachtens voormelde wet zijn verjaard. Het hof heeft dan ook terecht beslist dat Maassluis zich niet op verjaring kan beroepen, wat er overigens zij van de door het hof gebezigde gronden. 4.6 Uit het voorgaande volgt dat de cassatieberoepen moeten worden verworpen. 5 Beoordeling van het middel in de zaak nr. 14671 5.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt 's hofs oordelen (r.o. 8) dat in een geval als het onderhavige de schade in verband met de waardedaling van een woning abstract mag worden berekend en dat reeds ten tijde van 's hofs beslissing aannemelijk was dat Van Koppen c.s. door de bodemverontreiniging schade hebben geleden. Deze oordelen moeten, gelet op r.o. 7, aldus worden verstaan dat aannemelijk is dat Van Koppen c.s. niettegenstaande het feit dat zij hun woning niet hebben verkocht, schade hebben geleden in de vorm van waardedaling van de woning als gevolg van de bodemverontreiniging, en dat deze schade voor abstracte berekening in aanmerking komt. Met deze oordelen heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs motivering is niet onbegrijpelijk en het hof was niet tot nadere uiteenzettingen op dit punt gehouden. Het onderdeel faalt mitsdien. 5.2 De onderdelen 2 t/m 18 voeren klachten aan die gelijk zijn aan de klachten welke door Maassluis in de zaken nrs. 14668, 14669 en 14670 met de onderdelen 1 t/m 17 van het daar aangevoerde middel zijn opgeworpen. De onderdelen zijn dan ook, zoals volgt uit het hiervoor onder 4 overwogene, tevergeefs voorgesteld. 5.3 Uit het voorgaande volgt dat het beroep moet worden verworpen. 6 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt de beroepen; veroordeelt Maassluis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot — aan de zijde van Van Bergen c.s. op ƒ 557,20 aan verschotten en ƒ 1000 voor salaris, — aan de zijde van Van Helden c.s. op ƒ 557,20 aan verschotten en ƒ 1000 voor salaris, — aan de zijde van Van Kranen c.s. op ƒ 557,20 aan verschotten en ƒ 1000 voor salaris, en — aan de zijde van Van Koppen c.s. op ƒ 557,20 aan verschotten en ƒ 1000 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Mok 1 Feiten 1.1 De echtparen Van Bergen-van der Kooij, Van Helden-van Deel, Van Kranen-Peltenburg en Van Koppen-Schiks (verweerders in cassatie, hierna afzonderlijk aan te duiden bij de familienaam van de man en gezamenlijk als: de bewoners) hebben in 1976 ieder van (thans) Pakwoningen (Destijds: Eurowoningen.) een stuk grond gekocht in de wijk Steendijkpolder in Maassluis. Pakwoningen had de grond zelf tevoren gekocht van de gemeente Maassluis (thans eiseres van cassatie, hierna ook aan te duiden als Maassluis) onder de verplichting daarop een complex woningen te stichten.

278

De desbetreffende stukken grond heeft de gemeente Maassluis in 1976 rechtstreeks aan de kopers geleverd. Op de grond heeft Pakwoningen, volgens met de kopers gesloten aannemingsovereenkomsten, voor rekening van deze laatsten woningen gebouwd. 1.2 De gemeente Maassluis had in 1962–1964 door de gemeente Rotterdam krachtens een daartoe gesloten overeenkomst een laag baggerspecie van 3 à 3,5 meter op de grond laten aanbrengen. Later, in 1983, bleek dat het daarbij gebruikte slib was verontreinigd met o.m. bestrijdingsmiddelen als aldrin en teladrin, en voorts met zware metalen, arseen, reinigingsmiddelen en olie. Onderzoeken door de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond hebben tot de conclusie geleid dat er sprake was van een voor bodemsanering in aanmerking komende verontreiniging. De Rijksoverheid heeft besloten tot een sanering op grond van de Interimwet bodemsanering (Wet van 29 dec. 1982, Stb. 763, ed. S&J 147-VIa, 1986.). 2 Procedures 2.1 De bewoners hebben, elk in een afzonderlijke procedure, Maassluis en Pakwoningen op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Hun vorderingen tegen Maassluis baseerden zij op onrechtmatige daad en die tegen Pakwoningen op wanprestatie en onrechtmatige daad. Zij hebben primair gevorderd de gedaagden te veroordelen mee te werken aan terugoverdracht van het onroerend goed tegen betaling van de marktwaarde die het zonder de bodemverontreiniging zou hebben gehad en tot betaling van — aanvullende — schadevergoeding, op te maken bij staat, subsidiair tot betaling van — vervangende — schadevergoeding, op te maken bij staat, en een voorschot daarop van ƒ 20 000. Tijdens de procedure hebben Van Bergen, Van Helden en Van Kranen hun woningen verkocht. Zij hebben hun primaire vordering (tot terugoverdracht) ingetrokken. Van Koppen handhaafde zijn primaire vordering. 2.2 In alle vier de zaken heeft Maassluis incidenteel geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van Pakwoningen en de gemeente Rotterdam. Pakwoningen heeft geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van de gemeenten Maassluis en Rotterdam. De rechtbank heeft Maassluis toegestaan Pakwoningen en Rotterdam te dagvaarden en Pakwoningen toegestaan Maassluis en Rotterdam te dagvaarden om op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen. Alleen in de door Van Kranen aanhangig gemaakte hoofdzaak heeft Maassluis Pakwoningen en Rotterdam afzonderlijk in vrijwaring opgeroepen; daardoor zijn twee vrijwaringsprocedures gaan lopen. In de andere hoofdzaken heeft Maassluis Pakwoningen en Rotterdam gezamenlijk opgeroepen. 2.3 Het bovenstaande heeft tot gevolg dat er, tot in cassatie, vier complexen van procedures zijn, nl: a. de bewoners tegen Maassluis; laatstgenoemde is in cassatie eiseres; op die zaken heeft de onderhavige conclusie betrekking; b. de bewoners tegen Pakwoningen; laatstgenoemde is in cassatie eiseres; c. Pakwoningen tegen Maassluis (en — oorspronkelijk — de gemeente Rotterdam); Maassluis is in cassatie eiseres; d. Maassluis tegen Pakwoningen en Rotterdam; Maassluis is in cassatie eiseres. De procedures hebben alle hetzelfde feitensubstraat en het gaat in wezen ook steeds om dezelfde schade, nl. de waardevermindering van de betrokken woningen. De rechtsbetrekkingen zijn echter, per procedure-complex, verschillend en ook binnen de complexen zijn tussen de zaken enkele verschillen. 2.4

279

In alle zaken heeft de Rotterdamse Rechtbank op 15 juli 1988 (ĂŠĂŠn) vonnis gewezen. In hoger beroep heeft het Haagse Hof in alle zaken op 6 dec. 1990 uitspraak gedaan. 3 Verloop hier behandelde procedures 3.1.1 Op grond van het genoemde besluit tot bodemsanering op grond van de Interimwet bodemsanering heeft de rechtbank aangenomen dat er sprake was van gevaar voor de volksgezondheid of het milieu. Grond die zodanig verontreinigd is kan, aldus de rechtbank, niet als geschikt voor de woningbouw worden beschouwd. Ten opzichte van de toekomstige bewoners was Maassluis verplicht ervoor zorg te dragen dat zij geschikte bouwgrond leverde. In het onderhavige geval was daartoe des te meer reden omdat reeds in 1976 de eerste kranteberichten verschenen met betrekking tot de (niet voor woningbouw bedoelde) Broekpolder in Vlaardingen, die eveneens met uit de Rotterdamse havens afkomstig slib was opgespoten. Die berichten hadden voor Maassluis aanleiding moeten zijn een onderzoek in te stellen naar de geschiktheid van de grond voor woningbouw, of althans Pakwoningen op de hoogte te stellen van het opspuiten met havenslib. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aan Maassluis te maken verwijt zo ernstig was dat de gemeente geen beroep kon doen op door haar gemaakte exoneratiebedingen, ook niet als het aanspraken van derden betrof. 3.1.2 Noch de eventuele verplichtingen van Rotterdam met betrekking tot de samenstelling van de grond noch het feit dat voor de opspuitingen vergunning was verleend konden volgens de rechtbank iets afdoen aan de verplichting van Maassluis een onderzoek in te stellen. Door dit na te laten had die gemeente gehandeld in strijd met de van haar te verwachten zorgvuldigheid. De rechtbank achtte een deskundigenbericht noodzakelijk om het antwoord te vinden op de vraag tot welke conclusies een onderzoek in 1976 zou hebben geleid. Zij heeft een comparitie gelast teneinde hierover met partijen te overleggen. 3.1.3 De rechtbank achtte voldoende aannemelijk geworden dat Van Bergen, Van Helden en Van Kranen als gevolg van de verontreiniging schade hadden geleden, zodat zij de vordering tot het opmaken van de schade bij staat voor toewijzing vatbaar achtte. 3.1.4 De vordering van Van Koppen (die, als enige van de vier betrokken bewoners zijn woning niet had verkocht) heeft de rechtbank, wegens het ontbreken van schade, afgewezen. 3.2 Van de hier bedoelde gedeelten van de (in zoverre: tussen-)vonnissen inzake Van Bergen, Van Helden en Van Kranen is Maassluis in hoger beroep gekomen. In de vierde zaak heeft Van Koppen appel ingesteld. Evenals de rechtbank had gedaan oordeelde het Gerechtshof in Den Haag dat Maassluis onrechtmatig had gehandeld. Het achtte een deskundigenonderzoek echter niet nodig, gezien de door partijen overgelegde gegevens. In de door Van Koppen aanhangig gemaakte procedure oordeelde het dat de schade reeds op dat moment aannemelijk was. Het hof vernietigde de vonnissen van de rechtbank en veroordeelde Maassluis tot vergoeding van schade op te maken bij staat. 3.3.1 De door Maassluis (tijdig) tegen de arresten van het hof ingestelde cassatieberoepen steunen op een cassatiemiddel dat in de zaken tegen verweerders 1â€“3 gelijkluidend is en uit 17 onderdelen bestaat. Het in de zaak tegen Van Koppen (rolnr. 14671) aangevoerde middel is hieraan grotendeels gelijkluidend, maar bevat enkele afwijkingen. Dit middel telt 18 onderdelen. Onderdeel 1 is additioneel. Het is gericht tegen het oordeel van het hof dat de schade van Van Koppen reeds op het moment van de behandeling van de zaak in appel aannemelijk was.

280

Voorts is de opbouw van het arrest van het hof in de zaak-Van Koppen iets anders dan die van de drie andere arresten, wat zijn weerslag heeft op in het middel voorkomende verwijzingen naar het bestreden arrest. 3.3.2 Het additionele onderdeel van het cassatiemiddel in de zaak Maassluis/Van Koppen is gericht tegen de in die zaak toegepaste abstracte schadeberekening. Op dat onderdeel ga ik hieronder allereerst in. 4 Abstracte schadeberekening 4.1 Onderdeel 1 van het middel in de zaak-Van Koppen bestrijdt r.o. 8 in het arrest van het hof in die zaak met een samengestelde klacht. Het hof heeft aldaar overwogen dat in een geval als het onderhavige de schade in verband met de waardedaling van een woning abstract mag worden berekend. Daarvan uitgaande kwam het hof tot de al genoemde conclusie dat op dat moment aannemelijk was dat Van Koppen door de bodemverontreiniging schade had geleden. Het onderdeel meent dat bij de berekening van de schade niet mag worden geabstraheerd van de, de benadeelde betreffende, omstandigheden. Verder voert het aan dat de keuze voor een bepaalde wijze van schadeberekening onverlet laat dat eerst moet worden beslist of sprake is van schade. Dat het hof die mogelijkheid aanwezig heeft geacht, is volgens het middel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. In de schriftelijke toelichting (§ 2, p. 9/10.) die de raadsman van Maassluis op de verschillende door de gemeente ingestelde cassatieberoepen heeft gegeven, heeft de gemeente gewezen op de in appel door haar verdedigde, maar door het hof niet aanvaarde, stelling dat er geen sprake van schade kon zijn, zolang de woning niet was verkocht en dat er na sanering van de bodem geen schade meer was. 4.2 Het middel ziet over het hoofd dat het hof in r.o. 8 verscheidene afzonderlijke gronden heeft genoemd, nl. ten eerste dat de schade abstract mag worden berekend, ten tweede dat bij een schadestaatveroordeling reeds de mogelijkheid van schade voldoende is en ten derde dat de bodemsanering vermoedelijk een minimaal karakter zou hebben, zodat ook daarna van waardevermindering sprake zou zijn. Het hof heeft niet beslist dat de schade abstract moet worden berekend. De methode van schadeberekening komt dus in de schadestaatprocedure nog aan de orde. Men zou deze ook niet tevoren kunnen vastleggen, omdat de situatie zich kan wijzigen, bijv. door verkoop van de woning door Van Koppen. Op de — in cassatie niet bestreden — overweging dat voor een schadestaatprocedure de mogelijkheid van schade voldoende is kan het door het onderdeel wel bestreden gedeelte steunen (Die overweging is overigens juist, zoals blijkt uit het door het hof genoemde arrest HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185, m.nt. W.H. Heemskerk. Zie voorts: HR 21 dec. 1984, NJ 1985, 904, m.nt. M. Scheltema, Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1991, nr. 214, p. 252, Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 4 op art. 612 (J. Gerretsen).), zodat het onderdeel wegens gebrek aan belang niet kan slagen. 5 De overige klachten 5.1 Bij de behandeling van de overige klachten volg ik de nummering van de onderdelen in de cassatiedagvaardingen van de zaken onder nrs. 14668–14670. De nummers in de dagvaarding van zaak 14671 zijn steeds één hoger. Ook de nummers van de rechtsoverwegingen van het hof zijn die van de arresten in de eerste drie genoemde zaken. 5.2 Onderdelen 1–4 5.2.1 Deze onderdelen zijn gericht tegen de r.o. 13 en 14 in het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat Maassluis tegenover de bewoners onrechtmatig heeft gehandeld door de grond als bouwgrond uit te geven en zelfs een bouwplicht op te leggen, terwijl de

281

gemeente wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat een bouwbestemming uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep. Het hof heeft een door Maassluis gedaan beroep op de stand van de wetenschap ten tijde van het opspuiten van de polder afgewezen, omdat de situatie op het moment van het uitgeven als bouwgrond (vijftien jaar later) beslissend was. 5.2.2 Het middel stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of Maassluis jegens de bewoners een onrechtmatige daad heeft gepleegd, moet worden uitgegaan van de situatie op het moment van de verkoop of de eigendomsoverdracht van de grond. In zoverre sluit het middel dus aan bij het bestreden arrest. 5.2.3 De klachten, inhoudend dat het hof zou hebben miskend dat dit moment beslissend was, althans dat het hof terzake niet duidelijk is geweest, falen omdat het hof zowel in r.o. 13 als in r.o. 14 expliciet heeft overwogen dat het zijns inziens ging om het tijdstip van het als bouwgrond uitgeven van de percelen, c.q. de transacties met de bewoners. 5.2.4 Voorts bestrijdt het middel dat het hof (in r.o. 14) heeft overwogen dat 'in casu niet de stand van de wetenschap in het algemeen maar de eigen kennis van Maassluis beslissend is.' Uit het verband blijkt dat het hof hier niet slechts het oog heeft gehad op feitelijke kennis, maar ook op normatieve kennis. Maassluis had — gezien de ervaringen in Vlaardingen — in redelijkheid moeten begrijpen dat een woonbestemming van de percelen uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep (r.o. 13). Zij mocht 'een duidelijk signaal zoals de negatieve berichtgeving uit Vlaardingen, niet negeren' (r.o. 14). Daarbij geldt dat (sedert omstreeks 1970) bepalend voor de aansprakelijkheidsvraag o.m. was: 'de kenbaarheid van het risico, in die zin dat, bij de stand van de kennis in de tijd waarin de schade werd veroorzaakt, de veroorzaker wist of kon weten dat hij een ernstige bedreiging van de volksgezondheid in het leven riep' (Conclusie OM (mr. Koopmans) bij HR 24 april 1992, RvdW 1992, 121, § 11. Zie voorts o.m.: MvT bij wetsvoorstel tot aanvulling van de Boeken 3, 5 en 6 BW met regels betreffende de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem, kamerst. (II, 1988– 1989) 21202, nr. 3, p. 42, onder 5; HR 8 jan. 1982, NJ 1982, 614, m.nt. C.J.H. Brunner; HR 13 nov. 1987, NJ 1988, 139, AB 1988, 338, m.nt. G.A.C.M. van Ballegooij; P.A. Kottenhagen-Edzes, noot onder Hof Den Haag 6 dec. 1990 (bestreden arrest), M en R 1991, p. 565, met name nrs. 6 en 8; J.B.W. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, § 124 (p. 156–158); idem, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging uit het verleden, WPNR 5953 (1990), p. 177 e.v., 193 e.v., 211 e.v., met name § 3, 28–29, 43–50; reactie van J.M. van Dunné op dit betoog in WPNR 5976, p. 613 e.v., met naschrift van Vranken op p. 631; J. van Slooten, AA 1992, p. 239 e.v., in het bijzonder § 4.2.2, p. 243/244.). 5.2.5 Mijn oordeel over de hier besproken onderdelen zou ik als volgt willen samenvatten. 5.2.5.1 Het hof heeft een juiste norm gehanteerd bij zijn oordeel dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld door de percelen als bouwgrond uit te geven terwijl deze gemeente wist, althans in redelijkheid had moeten begrijpen, dat de woonbestemming daarvan gelet op de omstandigheden uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep. Die norm is sterk op de gegeven feitelijke situatie toegespitst door de overweging (r.o. 13) dat zelfs als ten tijde van de transactie met de bewoners niet àlle signalen Maassluis hadden bereikt, toen toch wel zulke in het oog springende gegevens bekend waren dat dit Maassluis onmogelijk kan zijn ontgaan. Onderdeel 1 treft daarom geen doel. 5.2.5.2

282

De in r.o. 12 genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen m.i. het oordeel dat Maassluis ten tijde van de transactie met de bewoners, gelet op de beschikbare kennis, onzorgvuldig heeft gehandeld. De gemeente wist, of had althans in redelijkheid moeten begrijpen, dat de woonbestemming daarvan uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarop strandt onderdeel 2. 5.2.5.3 Het oordeel dat i.c. niet de stand van de wetenschap in het algemeen maar de eigen (feitelijke of normatieve) kennis van Maassluis beslissend is lijkt mij niet onjuist. Aan de hand van de stand van de wetenschap kan worden bepaald of een aangesprokene (hier: Maassluis) wist of behoorde te weten van de vervuiling. In de opvatting van het hof, inhoudend dat Maassluis wist althans in redelijkheid had moeten begrijpen dat de woonbestemming van de percelen, gelet op de omstandigheden, uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep, komt de gemeente geen beroep op de stand van de wetenschap toe. Onderdeel 3 is dus vergeefs voorgesteld. 5.2.5.4 Het hierboven nog niet besproken onderdeel 4 is gebaseerd op de veronderstelling dat 's hofs beslissing aldus moet worden begrepen dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij geen (nader) onderzoek heeft ingesteld en de bewoners niet heeft geïnformeerd. De desbetreffende passage in r.o. 13 is een illustratie en versterking ('zeker als overheid') van de redenering waarop de constatering van onrechtmatig handelen steunt, maar zij vormt niet de redengeving daarvan. Wat het hof wil zeggen is dat indien de gemeente een nader onderzoek had ingesteld, de resultaten daarvan haar er mogelijk van hadden weerhouden de percelen als bouwgrond uit te geven en dat, indien zij de bewoners (toen nog: aspirant-kopers) had gewaarschuwd (sterker dan de door het middel gebruikte term 'geïnformeerd'), deze waarschijnlijk niet tot koop zouden zijn overgegaan. Ik zou daarom menen dat de veronderstelling waarop het onderdeel steunt niet juist is, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist. 5.3 Onderdeel 5–8 5.3.1 In r.o. 12 heeft het hof een aantal uit overgelegde produkties blijkende gegevens vermeld, welke gegevens het, wat de voorgeschiedenis van de onderhavige zaken betreft, van belang achtte. Daartegen voeren de onderdelen 5–7 motiveringsklachten aan. Daarin wordt niet gesteld dat de weergave van de uit de gedingstukken blijkende gegevens onjuist zou zijn. Evenmin bestrijden de onderdelen het oordeel van het hof dat die gegevens van belang zijn voor de voorgeschiedenis van de onderhavige zaken. 5.3.2 De stelling, of veronderstelling, van de hier besproken onderdelen is dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof op de in r.o. 12 (althans onder b–f) vermelde gegevens steunt. Dat is slechts ten dele het geval. R.o. 13 begint met de overweging 'Onder deze omstandigheden heeft Maassluis (…) tegenover geïntimeerden onrechtmatig gehandeld'. '(D)eze omstandigheden' zijn kennelijk de in r.o. 12 opgesomde. Zij vormen onderdelen van de motivering van het in r.o. 13 gegeven (onrechtmatigheids)oordeel. 5.3.3 Onderdeel 5 keert zich tegen de in r.o. 12 sub b genoemde omstandigheid. Dat ook reeds ten tijde van de opspuiting van 1962–1964 het slib niet als hoogwaardige grondspecie, in zekere zin zelfs als afval, werd beschouwd relativeert de aldaar, onder a, vermelde omstandigheid dat toen het oordeel over de landbouwkundige waarde van het slib in het algemeen positief was. Het is niet onbegrijpelijk dat deze omstandigheid kon bijdragen tot het oordeel dat Maassluis wist, althans in redelijkheid had moeten

283

begrijpen, dat de woonbestemming daarvan gelet op de omstandigheden uit het oogpunt van de volksgezondheid bezwaren opriep. 5.3.4 Onderdeel 6 bestrijdt de relevantie van de, door het hof in r.o. 12 sub c genoemde, door de gemeente Rotterdam geïnitieerde onderzoeken. Het gaat er niet (alleen) om wat Maassluis wist, maar (ook) wat zij behoorde te weten. Het lijkt mij daarom niet onbegrijpelijk dat het in r.o. 12 sub c (jo. sub f) overwogene kon bijdragen tot het oordeel dat Maassluis onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft in dit verband (r.o. 13) overwogen: 'Uit het sub 12 gestelde blijkt dat, zelfs als ten tijde van de transactie met geïntimeerden niet àlle signalen Maassluis hadden bereikt, toen toch wel zulke in het oog springende gegevens bekend waren, dat dit Maassluis onmogelijk kan zijn ontgaan.' (Zie m.b.t. de sub f genoemde brief van B en W van Rotterdam de pleitnota (in eerste aanleg) van de raadsman van de bewoners, p. 22–23, memorie van grieven, p. 22, memorie van antwoord, p. 17, akte Maassluis in appel, produktie 13 en voorts, in de vrijwaringsprocedures van Maassluis tegen Rotterdam, conclusie van antwoord in vrijwaring van Rotterdam, p. 5 en produktie 5, pleitnota Maassluis in prima, p. 14, memorie van grieven, p. 11, memorie van antwoord, p. 9.) 5.3.5 Onderdeel 7 voert, kort samengevat, aan dat de berichtgeving over de Broekpolder in Vlaardingen betrekking had op de gevolgen van opspuiting met havenslib voor de landen tuinbouw. Niet valt in te zien, althans niet zonder nadere motivering, waarom die berichtgeving zou moeten leiden tot een nader onderzoek over de gevolgen van het slib voor woondoeleinden. Het middel gaat er hier aan voorbij dat het hof de verlangde nadere motivering heeft gegeven, zodat het onderdeel geen feitelijke grondslag heeft. In r.o. 13 heeft het hof overwogen: 'dat de woonbestemming (…) uit een oogpunt van volksgezondheid bezwaren opriep, al was het alleen maar omdat bij vele woningen nu eenmaal tuinen worden aangelegd en in die tuinen ook tuinbouwprodukten kunnen worden verbouwd en in elk geval kinderen zullen spelen.' 5.3.6 Onderdeel 8 richt motiveringsklachten tegen de in de vorige paragraaf geciteerde overweging. De kern van deze klachten is dat de destijds beschikbare rapporten beperkt waren tot het eten van produkten gerealiseerd door landen tuinbouw. De gevaren daarvan zouden niet van overeenkomstige toepassing verklaard kunnen worden op tuinen. De redenering van het hof lijkt mij, wat betreft het verbouwen van tuinbouwprodukten door bewoners in hun tuinen, te berusten op logica. Niet is in te zien waarom bodemverontreiniging die gevaren voor de volksgezondheid oproept wanneer beroepstuinders op de betrokken grond tuinbouwprodukten telen, niet diezelfde gevaren zou oproepen indien de teelt door bewoners in eigen tuin geschiedt. Voorts is het hof klaarblijkelijk afgegaan op het ervaringsfeit dat jonge kinderen geneigd zijn voorwerpen, waaronder plantendelen, zoals bladeren, in hun mond te steken en daarop te kauwen. 5.3.7 Gezien het bovenstaande meen ik dat de onderdelen 5–8 vruchteloos zijn voorgesteld. 5.4 Onderdelen 9–12 5.4.1 Onderdeel 9 richt een rechtsklacht tegen r.o. 13 voor het geval het hof geoordeeld heeft dat Maassluis ook onrechtmatig gehandeld heeft wanneer zij niet wist noch behoorde te weten dat de grond voor woningbouw ongeschikt was. In r.o. 13 is echter een dergelijk oordeel niet te lezen, en dat ligt daarin ook niet besloten. Hierbij teken ik aan dat ik in dit verband geen relevant verschil zie tussen 'in redelijkheid heeft moeten begrijpen' (hof) en 'behoorde te weten' (middel). Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag. 5.4.2

284

Onderdeel 10 werpt op dat zonder nadere motivering niet kan worden ingezien waarom de gemeente, handelende conform ambtelijke adviezen en circulaires, een onrechtmatige gedraging kan worden verweten, indien er geen contra-indicaties zijn, in dier voege dat de gemeente wist of behoorde te weten dat de grond ongeschikt was voor woningbouw. Hierbij merk ik in de eerste plaats op dat het hof in r.o. 14 wel degelijk een nadere motivering heeft gegeven: 'Standpunten van bestuurders en ambtenaren in brieven of circulaires zijn daarbij op zichzelf niet doorslaggevend aangezien zulke standpunten even onzorgvuldig kunnen zijn als het hierboven vermelde gedrag van Maassluis.' In de tweede plaats waren er wel 'contra-indicaties', als door het middel verlangd. De eis dat de grond 'ongeschikt was voor woningbouw' gaat — in de absolute betekenis van het woord 'ongeschikt' — te ver. Terecht heeft het hof zich in r.o. 10 gebaseerd op het aan de Interimwet bodemsanering ontleende begrip 'ernstig gevaar voor de volksgezondheid'. 5.4.3 In de laatste zin van r.o. 14 is — anders dan onderdeel 11 opwerpt — niet te lezen dat toewijzing van de vorderingen van de bewoners gerechtvaardigd kan worden door de omstandigheid dat Maassluis tegen Rotterdam en Pakwoningen vrijwaringsvorderingen heeft ingesteld. Terecht m.i. heeft de raadsman van de bewoners er op gewezen (Schriftelijke toelichting in cassatie, § 17, p. 27.) dat het hof hier niet meer zegt dan dat Maassluis zich niet achter Rotterdam en achter Pakwoningen kan verschuilen. 5.4.4 De onderdelen 9–11 falen derhalve, hetgeen meebrengt dat het hierop voortbouwende onderdeel 12 evenmin succes kan hebben. 5.5 Onderdelen 13–15 5.5.1 De onderdelen 13–15 zijn gericht tegen r.o. 17. Aldaar heeft het hof het door Maassluis gedane beroep op een tussen de gemeente en Pakwoningen overeengekomen en aan de bewoners doorgegeven exoneratieclausule verworpen. Het hof heeft het beroep op die clausule in strijd met de goede trouw geacht. Daaraan heeft het ten overvloede toegevoegd dat, als men de tekst van de contracten letterlijk neemt en scherp leest, de exoneratieclausule niet duidelijk aan de bewoners werd doorgegeven. 5.5.2 Onderdeel 15 voert aan dat het hof zijn beslissing inzake strijd met de goede trouw in het geheel niet heeft gemotiveerd. Die klacht mist feitelijke grondslag, aangezien in r.o. 17 een motivering is te vinden: 'gelet op al het bovenstaande'. Het middel, ook in het licht van de daarop gegeven toelichting (Schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van Maassluis, § 25, p. 20.) betrekt in zoverre uitsluitend die stelling en verdedigt niet dat de geciteerde woorden als motivering onvoldoende zouden zijn. Op die vraag ga ik dan ook niet in. 5.5.3.1 De onderdelen 13 en 14 bevatten aanvallen op de overweging ten overvloede. Uit het in de vorige paragraaf gestelde volgt dat eiseres daarbij geen belang heeft. Slechts met het oog op de eventualiteit dat de Hoge Raad over onderdeel 15 een andere opvatting heeft dan ik in § 5.5.2 heb verdedigd, zal ik de onderdelen 13 en 14 behandelen. 5.5.3.2 Onderdeel 13 stelt dat, gezien de tekst van art. 5 van de transportakte, de desbetreffende clausule niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De exoneratieclausule waarop het hof doelt staat in de transportakte tussen haar en (toen nog) Eurowoningen (In eerste aanleg door Maassluis overgelegd bij akte bij pleidooi als produktie 7 en door Pakwoningen bij akte bij pleidooi als produkties 5, 7, 9 en 11.) onder 5. Onder 18 is een kettingbeding opgenomen: bij vervreemding van de verkochte zaak of bij vestiging van zakelijke rechten daarop moesten de onder 2 en 6

285

t/m 18 vermelde voorwaarden en bepalingen aan elke opvolgend eigenaar of zakelijk gerechtigde worden opgelegd. In de transportakte waarbij Maassluis de onroerende zaak aan de kopers heeft overgedragen (6e blad), zijn bovendien (delen van) de koopovereenkomst tussen Maassluis en Eurowoningen (2e blad) en die tussen Eurowoningen en de bewoners (7e blad) opgenomen. Men kan zich afvragen of met betrekking tot die laatste overeenkomst alle comparanten zijn opgetreden (Vgl. ook de schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van de bewoners, § 19, p. 28.). Weliswaar vermeldt de akte 'de comparanten', maar het is mogelijk dat slechts bedoeld zijn de comparanten ter tweede en ter derde zijde; zie ook de koop/aannemingsovereenkomsten (Produkties 4, 6, 8, 10 bij akte Pakwoningen in prima.). Onder g (7e blad) wordt de koper de verplichting opgelegd tot het naleven van de onder 2 en 6 t/m 18 vermelde bepalingen. Daaronder valt dus niet de onder 5 vermelde bepaling. In die zin is de bepaling dus niet — op grond van het kettingbeding — doorgegeven. Een grotendeels gelijkluidende exoneratieclausule is echter wel opgenomen onder a (Vgl. over opname van essentiële delen van de koopovereenkomst in de transportakte: A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed, 1982, p. 15.). Gezien dit alles kan men wellicht van mening verschillen over de vraag of 's hofs oordeel onomstotelijk juist is, onbegrijpelijk acht ik dit in geen geval. 5.5.3.3 Onderdeel 14 voert aan dat het hof hier ten onrechte feitelijke gronden heeft bijgebracht. Aangezien het hof zich heeft gebaseerd op de transportakte die, zoals bleek, deel uitmaakt van de gedingstukken, mist het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag. De bewoners zouden voorts zelf tot uitgangspunt hebben gekozen dat de exoneratieclausule (ook) gold tussen de gemeente en de bewoners. Hoewel het middel op dit stuk niet duidelijk is, zou men hierin de klacht kunnen lezen dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Het genoemde uitgangspunt is slechts te vinden in de stukken van de eerste aanleg (Pleitnota van de raadsman van de bewoners, p. 10.). De rechtbank heeft het beroep op de exoneratiebedingen uitdrukkelijk verworpen (R.o. 4.1.1, 5e alinea.). In appel heeft Maassluis zich wel opnieuw op de exoneratie beroepen, maar de bewoners hebben toen niet meer erkend dat de desbetreffende clausule tussen de gemeente en hen van kracht was. Anders dan onderdeel 14 verdedigt, is een dergelijke erkenning op p. 19/20 van de memorie van antwoord niet te lezen. De in het middel genoemde passage op p. 13/14 heeft betrekking op de rechtsbetrekking tussen de bewoners en Pakwoningen (Zie kopje II op p. 5 van de memorie van antwoord. Namens elk van de bewoners was één memorie van antwoord uitgebracht in de procedures tegen Maassluis en tegen Pakwoningen.). 5.3.3.4 Zouden de onderdelen 13 en 14 aan de orde komen, dan zouden zij om de hiervóór genoemde redenen dienen te worden verworpen. 5.4 Onderdelen 16 en 17 5.4.1 In r.o. 16 heeft het hof een door Maassluis gedaan beroep op verjaring op grond van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482 (Ingetrokken op grond van art. XVI van de wet van 25 okt. 1989 tot invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. Thans geldt art. 3:310 BW. In het in noot 5 genoemde wetsvoorstel wordt voorgesteld daaraan voor milieuschade een tweede lid toe te voegen, op grond waarvan de verjaring begint te lopen bij het bekend worden van de schade. Vgl. L.F. Wiggers-Rust in WPNR 6051 (1992), p. 389 e.v.), om procedurele redenen verworpen. Maassluis had in appel gesteld dat zij haar beroep op die wet handhaafde. Het bedoelde beroep was vervat in de in de memorie van grieven (P. 23, bovenaan.) voorkomende zin: 'Tenslotte heeft de Gemeente Maassluis zich nog op verjaring beroepen'. Het hof heeft vastgesteld dat Maassluis zo'n beroep in eerste aanleg niet heeft gedaan en dat de bewoners tegen het in appel gedane beroep onvoldoende verweer hebben kunnen voeren. 5.4.2

286

Over de beslissing dat dit beroep in prima niet was gedaan, klaagt het middel niet. Onderdeel 18 noemt de overweging van het hof, volgens welke de bewoners daartegen onvoldoende verweer hebben kunnen voeren, rechtens onjuist. Dit is echter een feitelijke beslissing, waartegen in cassatie een rechtsklacht geen succes kan hebben. Voorts noemt het onderdeel het onbegrijpelijk dat het hof het beroep op verjaring op grond van een procesrechtelijke overweging terzijde heeft geschoven. Op zichzelf kon Maassluis, de oorspronkelijke gedaagde, in appel een nieuw verweer — voor zover niet 'gedekt' — opwerpen. Dat miskent het hof ook niet. Het hof heeft echter geoordeeld dat de wijze waarop in de memorie van grieven het beroep op verjaring is gedaan voor de bewoners te weinig houvast bood. Gezien het feit dat het beroep op verjaring vrij terloops is gedaan, in de vorm van het handhaven van een in eerste aanleg verdedigde stelling, waarvan gebleken is dat die in eerste aanleg in werkelijkheid niet naar voren gebracht was, hebben de bewoners daarin geen nieuw verweer in de zin van art. 348 Rv behoeven te herkennen. Zij hebben hierop in de memorie van antwoord dan ook niet gereageerd en ook bij de pleidooien is de kwestie niet meer aan de orde geweest. De overweging van het hof dat de bewoners tegen het beroep op verjaring onvoldoende verweer hebben kunnen voeren acht ik dan ook geenszins onbegrijpelijk. 5.4.3 Het hof heeft in r.o. 18 aan zijn procedurele overweging — verwijzend naar zijn arrest in de zaak Pakwoningen/Maassluis (r.o. 13 e.v.) — toegevoegd dat indien het beroep op verjaring in de onderhavige zaken wel zou zijn behandeld, het vrijwel zeker zou zijn verworpen. Daarover klaagt onderdeel 17. Op de bedoelde toevoeging steunt de beslissing van het hof echter niet. Deze heeft slechts de betekenis van een troostwoord aan het adres van de gemeente (en wellicht ook aan het adres van haar raadsman). Bij de klacht in onderdeel 17 heeft Maassluis dan ook geen belang. 6 Conclusie Aangezien naar mijn mening het middel in geen van zijn onderdelen doel treft, luidt de conclusie tot verwerping van de beroepen, met veroordeling van de gemeente Maassluis in de kosten. NootNaar boven Zie noot CJHB onder HR 9 okt. 1992, NJ 1994, 289 Voetnoten Voetnoten [1] Zie ook BR 1993/6, p. 454 (m.nt. B.J. Broekema-Engelen); AA 1993/9, p. 644 (J. Hijma); M en R 1994/2, 16a, p. 35 (m.nt. Klik op p. 57); red.

287

NJ 2007, 141: Aansprakelijkheid sportschool voor (dodelijk) ongeval cursist: niet naleven veiligheidsnorm en ‘risico-aanvaarding’; causaal verband:... Instantie: Hoge Raad Datum: 25 november 2005 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel Zaaknr: C04/216HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AU4042 Noot: C.J.H. van Brunner Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2005:AU4042, Uitspraak, Hoge Raad, 25‑11‑2005; ECLI:NL:PHR:2005:AU4042, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25‑11‑2005 Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 25-11-2005, nr C04/216HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Aansprakelijkheid sportschool voor (dodelijk) ongeval cursist: niet naleven veiligheidsnorm en ‘risico-aanvaarding;’ causaal verband: ‘omkeringsregel;’ letsel buiten lijn der normale verwachtingen. Exoneratiebeding: uitleg; derogerende werking redelijkheid en billijkheid. Dat de cursiste zich vrijwillig heeft blootgesteld aan het risico van een val (op het hoofd), bevrijdde de sportschool niet noodzakelijkerwijs van haar aansprakelijkheid ter zake van het niet treffen van de met het oog op dat risico bij een skeelercursus voor beginners geboden veiligheidsmaatregelen. Hier is sprake van een geval waarin de zogenaamde omkeringsregel van toepassing is: dit bracht mee dat het hof het condicio sine qua nonverband tussen het niet geven van het dringende advies om met het oog op beperking van de gevolgen van een val op het hoofd een valhelm te dragen en het door de cursiste ten gevolge van een val op het hoofd opgelopen (dodelijk) letsel als vaststaand moest aannemen, tenzij de sportschool gesteld en (zonodig) bewezen zou hebben dat de cursiste in weerwil van dit advies geen valhelm zou hebben opgezet. Het niet naleven van een veiligheidsnorm brengt mee dat ook letsel dat buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt, aan de overtreder van die norm wordt toegerekend. Onbegrijpelijk noch rechtens onjuist is 's hofs overweging dat het door de sportschool opgestelde exoneratiebeding onduidelijk is in die zin dat de woorden ‘Deelname is voor eigen rekening en risico’ onvoldoende inscherpen dat die tekst ook ertoe strekt aansprakelijkheid uit te sluiten voor de meer ernstige tot zeer ernstige vormen van schade die zich bij het skeeleren kunnen voordoen: derhalve valt niet in te zien dat het hof die overweging niet mede ten grondslag kon leggen aan zijn oordeel dat het beroep op genoemd beding in de gegeven, door het hof opgesomde, omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. SamenvattingNaar boven De vrouw van thans verweerder in cassatie heeft deelgenomen aan een door thans eiseres tot cassatie georganiseerde beginnerscursus skeeleren. Het door de vrouw ingevulde en ondertekende aanmeldingsformulier vermeldt: ‘Deelname is voor eigen rekening en risico’. Bij de eerste van de vier lessen heeft de instructeur de cursisten, onder wie de vrouw, verteld dat zij een valhelm konden pakken als zij daar behoefte aan hadden. Tijdens de derde les is de vrouw ten val gekomen en op haar hoofd terechtgekomen; zij heeft hersenletsel opgelopen, ten gevolge waarvan zij is overleden. Zij droeg toen geen valhelm, evenmin als de instructeur. Ten tijde van het ongeval was het dragen van pols-, elleboog- en kniebeschermers verplicht voor de cursisten, het dragen van een valhelm niet. Verweerder vordert van eiseres schadevergoeding op de grond dat eiseres jegens zijn vrouw is tekortgeschoten in de zorgplicht die van eiseres mocht worden verwacht doordat zij van haar cursisten, die allen beginners waren, niet heeft verlangd dat zij een valhelm zouden dragen. Het hof heeft de vordering toegewezen. Hiertegen komt eiseres in cassatie.

288

Het hof heeft de door het cassatiemiddel genoemde omstandigheden dat de cursiste (de vrouw) zich door deelname aan de cursus vrijwillig heeft blootgesteld aan het aan (het leren van) een sport als skeeleren inherente risico van vallen (en daarbij terechtkomen op het hoofd), welk risico van algemene bekendheid is en dus ook voor haar kenbaar en te verwachten was, niet beslissend geacht voor het antwoord op de vraag of eiseres jegens de cursiste onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet dringend te adviseren een valhelm te dragen. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de cursiste zich vrijwillig heeft blootgesteld aan het risico van een val (op het hoofd) bevrijdde eiseres immers niet noodzakelijkerwijs van haar aansprakelijkheid ter zake van het niet treffen van de met het oog op dat risico bij een skeelercursus voor beginners geboden veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 729). Het cassatiemiddel klaagt tevergeefs dat het hof het verbod op aanvulling van feiten heeft geschonden, omdat — aldus het cassatiemiddel — gesteld noch gebleken is dat de cursiste, indien uitdrukkelijk op het risico van hoofdletsel was gewezen en dringend was geadviseerd een valhelm te dragen, dit advies zou hebben opgevolgd. Het cassatiemiddel faalt omdat het eraan voorbijziet dat hier sprake is van een geval waarin de zogeheten omkeringsregel van toepassing is. Dit bracht mee dat het hof het condicio sine qua nonverband tussen het niet geven van genoemd advies en het door de cursiste opgelopen letsel als vaststaand moest aannemen tenzij eiseres gesteld en (zonodig) bewezen zou hebben dat de cursiste in weerwil van dit advies geen valhelm zou hebben opgezet. Aan die stelplicht heeft eiseres echter niet voldaan. Het niet naleven van een veiligheidsnorm brengt mee dat ook letsel dat buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt aan de overtreder van die norm moet worden toegerekend (zie HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190). Het hof heeft zijn oordeel dat het door eiseres gedane beroep op het volgens haar in het aanmeldingsformulier vervatte exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede doen rusten op de overweging dat het door eiseres opgestelde beding onduidelijk is in die zin dat daaruit niet blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in art. 6:108 BW. Deze overweging moet zo worden begrepen dat de onduidelijkheid slechts daarin is gelegen, dat de woorden ‘Deelname is voor eigen rekening en risico.’ de ondertekenaar van het door eiseres opgestelde inschrijfformulier voor de beginnerscursus onvoldoende inscherpen dat die tekst er ook toe strekt aansprakelijkheid uit te sluiten voor de meer ernstige tot zeer ernstige vormen van schade die zich bij het skeeleren kunnen voordoen. Aldus opgevat is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk en evenmin rechtens onjuist, zodat niet valt in te zien dat het hof die overweging niet mede ten grondslag kon leggen aan zijn oordeel dat het beroep op genoemd beding in de gegeven, door het hof opgesomde, omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Partij(en)Naar boven 1. Eurosportief 2000 C.V., te Geesteren, gemeente Tubbergen, 2. W.H.C. Bos en 3. W.J. Bos-Schreuder, beiden te Ootmarsum, eisers tot cassatie, adv. eerst mr. M.E.M.G. Peletier, thans mr. R.S. Meijer, tegen Th.A.J. Wesselink, te Albergen, gemeente Tubbergen, verweerder in cassatie, adv. mr. A.J. Swelheim. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (tussenarrest d.d. 18 oktober 2003): 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1

289

Wessellnk stelt zich op het standpunt dat Eurosportief onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Kuipers. Eurosportief is volgens hem ernstig tekortgeschoten in haar veiligheidsvoorlichting en heeft ten onrechte van de cursisten, die immers allen beginners waren, niet verlangd dat zij een valhelm zouden dragen. 4.2 Eurosportief heeft daar tegen ingebracht dat er geen verplichting bestaat tot het dragen van een valhelm bij cursussen als de onderhavige, hoogstens een plicht om het dragen van een helm te adviseren, maar dat het te allen tijde aan de rijders zelf is om te bepalen of zij een helm willen dragen of niet. Met het ter beschikking stellen van het veiligheidsmateriaal, waaronder pols-, knie- en elleboogbeschermers alsmede een valhelm, heeft Eurosportief voldoende zorgvuldig gehandeld, te meer daar dergelijke ernstige gevolgen van een valpartij niet in de normale lijn der verwachtingen liggen. Het letsel en de dood van Kuipers zijn niet het gevolg geweest van het niet-dragen van een valhelm. Kuipers heeft op eigen risico gehandeld, zoals ook blijkt uit de vermelding van die strekking op het inschrijfformulier, door geen valhelm te dragen, hoewel haar dat vrijstond en valhelmen ook beschikbaar waren. 4.3 De rechtbank heeft â€” kort weergegeven â€” geoordeeld dat een skeelerles als de onderhavige niet kan worden aangemerkt als een gevaarlijke activiteit met een zodanig grote kans op ernstig hoofdletsel dat om die reden het dragen van een helm tijdens de les verplicht had moeten worden gesteld. Daartegen komen de grieven op, die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. De aansprakelijkheid 4.4 Vooropgesteld moet worden dat er te dezer zake geen wettelijke regeling bestaat die het dragen van een valhelm bij het skeeleren verplicht stelt. Ook binnen de branche (waarbij met name aan de richtlijnen van de organisaties als de Skeelerbond Nederland c.q. Skatebond gewicht toekomt) bestaan er geen in algemene termen luidende richtlijnen die het dragen van een valhelm verplicht stellen, met dien verstande dat de Skeelerbond Nederland het dragen van een valhelm wel verplicht stelt bij deelname aan door haar georganiseerde toertochten, waarmee wordt bedoeld toertochten op de openbare weg. Naar moet worden aangenomen, gold deze regel ook ten tijde van het ongeval (het tegendeel is ook niet gesteld door Eurosportief), waar de als productie 1 bij conclusie van eis overgelegde uitdraai van de website van de Skeelerbond Nederland gedateerd 6 mei 1999 vermeldt: 'Gezien de hoge snelheden die met inline skates en skeeleren bereikt kunnen worden is veiligheid een belangrijk aspect van de sport. Draag daarom altijd polsbeschermers, elleboogbeschermers, kniebeschermers en een valhelm. Dit laatste is zelfs verplicht bij alle toertochten die door de Skeelerbond Nederland worden georganiseerd.' 4.5 Skeeleren is een sport waarbij de beoefenaren gemakkelijk ten val kunnen komen, hetzij door eigen onhandigheid of onervarenheid, hetzij door externe oorzaken. Met het oog op die gevaren is het, mede gezien de ten processe overgelegde publicaties van de Skeelerbond Nederland, stichting Consument en Veiligheid en van skeeler-promotie organisatoren, in de skeelerwereld kennelijk, ook ten tijde van het ongeval, gangbaar om in ieder geval knie-, pols-en elleboogbescherming te dragen. Het dragen van een valhelm wordt doorgaans niet verplicht gesteld (behoudens bij toertochten door de Skeelerbond Nederland georganiseerd), maar wel sterk aanbevolen, zeker tijdens activiteiten met een verhoogd risico, zoals stunten, rijden in een halfpipe en bij deelname aan het verkeer. Vraag is derhalve of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt in 1999 meebracht dat een organisator van skeelercursussen als de onderhavige het dragen van een valhelm door haar cursisten zo al niet verplicht diende te stellen, dan toch in ieder geval uitdrukkelijk tegen de gevaren van het niet dragen van een helm diende te waarschuwen. Bij de beantwoording van deze vraag zijn in het bijzonder van belang de aard en ernst van het mogelijke letsel, de waarschijnlijkheid dat dit letsel zich daadwerkelijk zal voordoen, de mogelijkheid van betrokkene om zelf maatregelen te

290

nemen ter voorkoming van dat letsel, de bezwaarlijkheid van het nemen van adequate voorzorgsmaatregelen en de gebruikelijkheid daarvan. 4.6 De enkele mogelijkheid dat tijdens het skeeleren de kans van een valpartij bestaat is onvoldoende om aan te nemen dat de organisator een plicht heeft het dragen van een valhelm voor te schrijven. Dat kan wellicht anders zijn indien het, zoals hier, betreft cursisten die geen ervaring hadden in het skeeleren. Juist voor die categorie bestaat uiteraard een verhoogd gevaar voor vallen en voor daaruit voortvloeiend letsel, ook al omdat beginnende beoefenaren van deze sport in het algemeen eerder verrast zullen zijn door het ten val komen en geen ervaring of behendigheid zullen hebben bij het opvangen van de val. Naar het oordeel van het hof mag van een organisator van een skeelercursus voor beginners in elk geval worden verwacht dat de cursisten voorafgaande aan de cursus indringend worden gewaarschuwd voor die gevaren, aldus dat iedere cursist een afgewogen beslissing kan nemen om tijdens de lessen (en daarbuiten) beschermingsmiddelen te dragen. Dit geldt niet alleen voor het meest gangbare letsel (aan de handen, polsen of knieën), maar ook voor het gevaar van hoofdletsel. Naar onbestreden is, zal hoofdletsel minder vaak voorkomen, maar daar staat tegenover dat hoofdletsel doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben. Bij gebreke van gegevens die op het tegendeel duiden, moet worden aangenomen dat Eurosportief op dat gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door de cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht. 4.7 De stellingen van Eurosportief in dit verband gaan niet verder dan dat zij de cursisten, waaronder Kuipers, heeft gewezen op de mogelijkheid een helm te gebruiken, indien zij daaraan behoefte hadden (conclusie van antwoord onder 15, memorie van antwoord onder 19–20) c.q. dat de mogelijkheid van het dragen van een valhelm onder de aandacht van de cursisten is gebracht (conclusie van dupliek onder 3). Zo ook de cursusleider Heesink in zijn verklaring tegen de politie: 'In de eerste les heb ik de leerlingen waaronder Josefien verteld dat ze een helm konden pakken als ze daar behoefte aan hadden.' Een dergelijke mededeling heeft echter een louter vrijblijvend karakter en kan niet worden aangemerkt als een dringend advies aan de cursisten, te meer nu niet gesteld of gebleken is dat die mededeling gepaard ging met het tonen van de beschikbare valhelmen of met het demonstreren van het gebruik ervan. 4.8 Dat brengt mee dat Eurosportief is tekort geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minstgenomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Het had op haar weg gelegen dat wel te doen en de — onervaren — cursisten uitdrukkelijk te wijzen op de mogelijkheid van valpartijen waarbij ook ernstig hoofdletsel kan optreden. In dit verband heeft als aspect van dit vereiste dringende advies te gelden dat van de leraar in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kon worden gevergd dat hijzelf tijdens de lessen een helm zou hebben gedragen. Heesink heeft dat nagelaten, hetgeen Eurosportief moet worden toegerekend. 4.9 Aan deze zorgvuldigheidsverplichting en de uit schending daarvan voortvloeiende aansprakelijkheid wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het hierbij gaat om de beoefening van een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het gaat hier niet om letsel dat door de ene sportbeoefenaar aan een andere sportbeoefenaar wordt toegebracht. 4.10 Aangenomen moet worden dat Kuipers een waarschuwing voor de gevaren van hoofdletsel ter harte zou hebben genomen en een dringend advies een valhelm te dragen zou hebben opgevolgd; het tegendeel is gesteld noch gebleken. Het door Kuipers opgelopen dodelijk letsel moet dan ook worden toegerekend aan het feit dat Eurosportief heeft nagelaten aan de hiervoor omschreven zorgvuldigheidsverplichting te voldoen.

291

4.11 Eurosportief heeft nog gesteld (conclusie van antwoord onder 18–19 en memorie van antwoord onder 32) dat het letsel en de dood van Kuipers niet het gevolg zijn geweest van het nalaten een helm te dragen op grond van de mogelijkheid van een predispositie aan de zijde van Kuipers. Dit verweer wordt echter verworpen. Gezien de feitelijke gang van zaken (Kuipers is met haar hoofd op het asfalt gevallen, was daarna korte tijd buiten bewustzijn, moest overgeven en is de volgende dag overleden) in combinatie met de bevindingen van de gemeentelijke lijkschouwer, die een bloeding onder het schedeldak en letsel van de hersenstam heeft geconstateerd, ligt ten zeerste de conclusie voor de hand dat Kuipers is overleden als gevolg van de valpartij tijdens de skeelercursus, tegenover welk vermoeden Eurosportief onvoldoende heeft gesteld voor een andere oorzaak van het letsel en het overlijden van Kuipers. Uit het voorgaande volgt dat het letsel van Kuipers in een zodanig verband staat met het schenden van voormelde zorgvuldigheidsverplichting van Eurosportief, dat de schade Eurosportief kan worden toegerekend. 4.12 Dat het hier opgetreden letsel zozeer buiten de lijn der verwachtingen ligt dat dit Eurosportief niet kan worden toegerekend (conclusie van dupliek onder 12), is niet juist. Van algemene bekendheid is dat hoofdletsel zeer ernstige gevolgen kan hebben, leidend tot een meer of minder ernstige mate van invaliditeit of de dood. Niet gezegd kan worden dat het overlijden van Kuipers als gevolg van haar valpartij of de valpartij tijdens het skeeleren zozeer onvoorzienbaar waren dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel. 4.13 Daarnaast heeft Eurosportief haar aansprakelijkheid afgewezen met een beroep op het door Kuipers ondertekende inschrijfformulier, waarin is vermeld dat deelname aan de cursus voor eigen rekening en risico is, waarbij zij dit kennelijk beschouwt als een exoneratie met betrekking tot de onderhavige schade ex artikel 6:108 lid 1 onder d BW. Lid 3 van dat wetsartikel bepaalt dat de aangesprokene hetzelfde verweer kan voeren dat hem tegenover de overledene ten dienste zou hebben gestaan. Het gaat hier om een cursus voor beginners en niet is gesteld of gebleken dat Kuipers enige ervaring had in het skeeleren. Eurosportief treft het verwijt dat zij heeft nagelaten om de onervaren cursisten, onder wie Kuipers, expliciet te attenderen op het verhoogde gevaar voor valpartijen en de mogelijkheid van ernstig hoofdletsel en hen — minstgenomen — dringend te adviseren een valhelm te dragen. Deze valhelmen waren naar de eigen stellingen van Eurosportief aanwezig en voor de cursisten beschikbaar. Er stond derhalve niets in de weg aan voldoening door Eurosportief aan de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht. Met andere woorden, het was een kleine moeite geweest de cursisten te behoeden voor ernstig hoofdletsel, met buitengewoon ernstige gevolgen, zoals zich hier heeft voorgedaan. Daarbij komt dat Eurosportief als professioneel organisator van skeelercursussen moet worden geacht beter op de hoogte te zijn van de gevaren van het skeeleren (met name de gevaren voor beginnende beoefenaren) dan iemand die voor het eerst een skeelercursus volgt. Mede gelet daarop en de buitengewoon ernstige gevolgen van het ongeval, de aard en ernst van het verwijt dat Eurosportief treft en de omstandigheid dat Eurosportief tegen aansprakelijkheid is verzekerd, moet geoordeeld worden dat de contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, buiten toepassing moet blijven. Daar komt nog bij dat het eenzijdig door Eurosportief opgestelde beding onduidelijk is in dier voege dat daaruit niet blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in artikel 6:108 BW. De schade 4.14 De door Wesselink gevorderde schadevergoeding bestaat uit de volgende posten: a) huishoudelijke hulp tot 1 augustus 2001 ƒ 26 745,38 b) eigen bijdrage thuiszorg: ƒ 1 948,85 c) eigen bijdrage kilometers thuiszorg ƒ 324,00 d) notariskosten: ƒ 1 807,38

292

e) makelaarskosten: ƒ 1 076,59 f) eigen bijdrage uitvaartkosten: ƒ 325,54 g) grafverzorging: ƒ 5 510 00 h) bloemen: ƒ 762,70 i) dankbetuiging Tubantia ƒ 410,45 j) boekjes kerkdienst: ƒ 300,00 k) bidprentjes: ƒ 869,50 l) kinderopvang: ƒ 597,65 — Totaal: ƒ 40 708,03 — buitengerechtelijke kosten schaderegelaar ƒ 3 186,23 De posten onder a (huishoudelijke hulp) en l (kinderopvang) zijn bij conclusie van repliek vermeerderd respectievelijk toegevoegd. 4.15 De posten onder d en e (notaris en makelaar) betreffen de uitvoering van de bij het testament van Kuipers bepaalde ouderlijke boedelverdeling en zijn derhalve kosten die het gevolg zijn van het ongeval. Deze zijn na de bij repliek door Wesselink gegeven toelichting niet meer betwist en derhalve toewijsbaar. 4.16 De posten onder g, h, i, j en k worden onderbouwd met facturen en zijn in hoger beroep niet langer betwist ('Wesselink' in het begin van de zin onder 41 in de memorie van antwoord is kennelijk een schrijffout). Deze zijn toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de eigen bijdrage in de uitvaartkosten (post f). Deze post is niet gemotiveerd bestreden. 4.17 De verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten (gemaakt door inschakeling van de FNV Ledenservice) wordt — deels — betwist. Ervan uitgaande dat de schaderegelaar van de FNV werkzaamheden heeft verricht tot het moment dat de aansprakelijkheid door de verzekeraar van Eurosportief werd ontkend (aldus de stellingen van Wesselink bij conclusie van repliek onder 10), betoogt Eurosportief dat alsdan alleen de periode tot 17 november 1999 in aanmerking komt omdat de verzekeraar op dat moment schriftelijk heeft laten weten geen aansprakelijkheid te erkennen (conclusie van dupliek onder 22). De na deze datum verrichte werkzaamheden worden volgens Eurosportief geacht deel uit te maken van de proceskosten. De enkele omstandigheid dat de schadebemiddelaar na de eerste afwijzende reactie door de verzekeraar van Eurosportief geeft gepoogd die verzekeraar van gedachten te doen veranderen (zie akte van Wesselink houdende uitlating producties onder 6), brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat deze werkzaamheden niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het staat de (vertegenwoordiger van de) eisende partij vrij na een aanvankelijke afwijzing van aansprakelijkheid te proberen om de onderhandelingen dienaangaande voort te zetten teneinde de aangesproken partij van standpunt te doen veranderen alvorens tot gerechtelijke stappen te besluiten. Nu de vordering ook overigens niet overmatig voorkomt en dus redelijk is, komt deze voor toewijzing in aanmerking. 4.18 Ter zake van de gevorderde kosten met betrekking tot de eigen bijdrage thuiszorg (post b) heeft Wesselink aangevoerd dat hij full-time werkt en dat zijn echtgenote het huishouden en de kinderen verzorgde. Ingaande 10 mei 1999 heeft hij huishoudelijke hulp ontvangen via de Thuiszorg Noord-Twente op basis van een indicatiestelling voor 43 uur per week. Vanaf 19 juli 1999 is de huishoudelijke hulp van deze thuis-zorgorganisatie beperkt tot 41½ uur per week en vanaf 1 november 1999 tot 31 uur per week. Op 7 januari 2000 is de door de Thuiszorg verleende hulp gestopt. Bij conclusie van eis zijn bankafschriften overgelegd ten bewijze van de betaling van de eigen bijdrage thuiszorg (ƒ 58,00 per week). De hierop vermelde bedragen komen in totaal op ƒ 1944,83 (en niet op ƒ 1948,85 zoals vermeld in het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde postenoverzicht), zoals Wesselink ook vermeldt bij repliek. Het hof houdt het bedrag van ƒ 1948,85 dan ook voor een schrijffout en zal uitgaan van ƒ 1944,83. Dat Wesselink een eigen bijdrage van ƒ 58,¿ per week verschuldigd was, blijkt voldoende uit de stukken (zie bijv. de factuur van CAK Bijzondere zorgkosten d.d. 21 maart 2000, overgelegd bij eis).

293

Uit de overgelegde bankafschriften volgt dat deze eigen bijdrage ook daadwerkelijk is voldaan. Het bedrag van ƒ 1944,83 is daarmee toewijsbaar. 4.19 Voor het doen brengen en ophalen van de kinderen van en naar school door gezinsverzorgenden van de Thuishulp (post c), is Wesselink een bedrag van in totaal ƒ 324,¿ als kilometervergoeding in rekening gebracht. Daarop betrekking hebbende nota's over de periode van 17 mei 1999 tot 23 juli 1999 zijn overgelegd bij conclusie van eis. Deze vordering is niet betwist en daarmee toewijsbaar. 4.20 De kosten van het overblijven van de kinderen ad € 1,13 per week per kind zijn in hoger beroep door Eurosportief aanvaard: in totaal € 271,20, zoals vermeerderd bij conclusie van repliek. Omwille van de uniformiteit wordt dit bedrag vooralsnog teruggerekend naar guldens: ƒ 597,65. 4.21 Na beëindiging van de huishoudelijk hulp via de Thuiszorg op 7 januari 2000 heeft Wesselink huishoudelijke hulp gehad van familieleden en kennissen, waarvoor hij een vergoeding betaalde van ƒ 12,75 per uur. Van 10 januari 2000 t/m 1 juni 2001 (in deze periode was Wesselink arbeidsongeschikt) was dat gemiddeld 23,27 uur per week, hetgeen neerkomt op 74 weken x 23,27 = 1.722 uren x ƒ 12,75 = ƒ 21 955,50. Van 4 juni 2001 t/m 1 augustus 2001 had hij gemiddeld 40 uur per week hulp: in totaal 336 uren x ƒ 12,75 = ƒ 4284,¿. In totaal komt het aantal uren in de periode 10 januari 2001 t/m 1 augustus 2001 uit op (1.722 + 336 =) 2.058 uren (Wesselink zelf gaat uit van een totaal van 2.133 uren: conclusie van repliek, p. 4). Het hiermee gemoeide bedrag is volgens Wesselink in totaal ƒ 26 745,38. 4.22 Eurosportief gaat er vanuit dat de laatste indicatiestelling door Thuiszorg voor huishoudelijke hulp d.d. 1 november 1999 van 31 uur per week bepalend is voor het aantal uren huishoudelijke hulp die hij in rekening kan brengen (memorie van antwoord onder 39). De vordering over de periode van 4 juni 2001 t/m 1 augustus 2001 (uitgaande van 40 uur per week) zou daarom overmatig zijn. Volgens Wesselink is er slechts één indicatiestelling voor huishoudelijke hulp afgegeven door Thuiszorg, namelijk voor 43 uur per week. Het aantal uren hulp is feitelijk afgebouwd in verband met onzekerheid over de voortduring van de hulpverlening door Thuiszorg (memorie van grieven onder 9). Het gehanteerde uurtarief van ƒ 12,75 voor de huishoudelijke hulp door kennissen acht Eurosportief op zichzelf niet onredelijk. Bij gebreke van bewijs voor daadwerkelijke betaling van de gestelde bedragen wordt de verschuldigdheid echter betwist (memorie van antwoord onder 42). 4.23 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde deze schadepost (onder 4.14 sub a) nader te bespreken. Indien partijen dienaangaande nieuwe stukken in het geding wensen te brengen, dient dat te geschieden door toezending daarvan uiterlijk één week voor de comparitie. Te denken valt aan een schrijven van het indicatieorgaan, waarin opgave wordt gedaan van de indicatiestelling(en) voor huishoudelijke hulp voor Wesselink. De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. 4.24 Alle andere beslissingen worden aangehouden. (etc.) Hof (eindarrest d.d. 27 april 2004): 2 De verdere beoordeling van het geschil 2.1 Thans ligt enkel nog ter beslissing voor de kwestie van de kosten van de huishoudelijke hulp in de periode van 10 januari 2000 t/m 1 juni 2001 en 4 juni 2001 t/m 1 augustus 2001. Het hof verwijst naar rov. 4.21 en 4.22 van het tussenarrest (in de op één na

294

laatste regel op p. 10 is abusievelijk vermeld 10 januari 2001 in plaats van 10 januari 2000). 2.2 Wesselink heeft in die periode huishoudelijke hulp gehad van enkele kennissen, te weten Riet, Monique en Ine. Daarvoor heeft hij een vergoeding betaald van ƒ 12,75 per uur. Ter comparitie heeft Eurosportief ingestemd met het aantal uren verrichte huishoudelijke hulp, zoals vermeld in productie 6 bij conclusie van repliek. In haar antwoordakte heeft zij de daadwerkelijke betaling van deze bedragen door Wesselink erkend. Zij heeft het te dezer zake gevorderde bedrag van ƒ 26 745,38 ook erkend. Daarmee is ook deze laatste post toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2000 over het gehele bedrag, zoals ter comparitie tussen partijen is overeengekomen. 2.3 Recapitulerend zijn de volgende schadeposten toewijsbaar (het hof verwijst naar rov. 4.14 t./m 4.20 van het tussenarrest). Wesselink heeft over alle schadeposten wettelijke rente gevorderd vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 28 december 2001, met uitzondering van de incassokosten, waarover wettelijke rente wordt gevorderd vanaf 1 maart 2001. Eurosportief heeft te dien aanzien geen verweer gevoerd. Ter zake van de post huishoudelijke hulp hebben partijen, zoals vermeld, ter comparitie een regeling getroffen. schadepost bedrag ingangsdatum wettelijke rente a) huishoudelijke hulp ƒ 26 745,38 15 oktober 2000 b) eigen bijdrage thuiszorg ƒ 1 944,85 28 december 2001 c) eigen bijdrage kilometers thuiszorg ƒ 324,00 idem d) notariskosten: ƒ 1 807,38 idem e) makelaarskosten: ƒ 1 076,59 idem f) eigen bijdrage uitvaartkosten ƒ 325,54 idem g) grafverzorging: ƒ 5 510,00 idem h) bloemen: ƒ 762,70 idem i) dankbetuiging Tubantia ƒ 410,45 idem j) boekjes kerkdienst ƒ 300,00 idem k) bidprentjes: ƒ 869,50 idem l) kinderopvang: ƒ 597,65 idem — buitengerechtelijke kosten ƒ 3 186,23 1 maart 2001. Dat betekent dat zal toegewezen: — het bedrag van ƒ 26 745,38 (€ 12 136,52), met wettelijke rente vanaf 15 oktober 2000; — het bedrag van ƒ 13 928,66 (€ 6320,55) met wettelijke rente vanaf 28 december 2001; — het bedrag van ƒ 3186,23 (€ 1445,85) met wettelijke rente vanaf 1 maart 2001. 2.4 Uit het tussenarrest en uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. Partijen hebben geen stellingen aangeboden te bewijzen die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en Eurosportief zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arresten het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen ais in zijn arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: I. Geen schending ongeschreven zorgvuldigheidsnorm door Eurosportief 1 Inleiding 1.1

295

In rov. 4.8 van zijn tussenarrest (hierna: 'TA') oordeelt het Hof, na daartoe in rovv. 4.4 t/m 4.7 TA een aantal omstandigheden te hebben gewogen, dat Eurosportief is tekort geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minstgenomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Het had op de weg van Eurosportief gelegen, aldus het het Hof, om dat wel te doen en de — onervaren — cursisten uitdrukkelijk te wijzen op de mogelijkheid van valpartijen, waarbij ook ernstig hoofdletsel kan optreden. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat als aspect van dit vereiste dringend advies heeft te gelden dat van de leraar (hierna: 'Heesink') in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kon worden gevergd dat hij zelf tijdens de lessen een helm zou hebben gedragen. Heesink heeft dat echter nagelaten, hetgeen Eurosportief volgens het Hof moet worden toegerekend. 1.2 In rov. 4.9 TA oordeelt het hof vervolgens dat aan deze zorgvuldigheidsverplichting en de uit schending daarvan voortvloeiende aansprakelijkheid niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat het hierbij gaat om de beoefening van een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het Hof motiveert dit oordeel door (slechts) te overwegen dat het hier niet gaat om letsel dat door de ene sportbeoefenaar aan een andere sportbeoefenaar wordt toegebracht. 1.3 In rov. 4.12 TA overweegt het Hof voorts nog dat niet gezegd kan worden dat het overlijden van Kuipers als gevolg van haar valpartij of de valpartij tijdens het skeeleren zozeer onvoorzienbaar waren dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel. Het Hof overweegt daartoe dat van algemene bekendheid is dat hoofdletsel zeer ernstige gevolgen kan hebben, leidend tot een meer of minder ernstige mate van invaliditeit of de dood. In dit verband had het Hof reeds in rov. 4.6 TA overwogen dat Eurosportief ook bedacht had moeten zijn op het gevaar van hoofdletsel in situaties als de onderhavige, waarin door cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht. Daarbij nam het Hof in aanmerking dat hoofdletsel weliswaar minder vaak zal voorkomen, maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben (dan het meest gangbare letsel aan handen, polsen of knieën). 2 Klachten 2.1 's Hofs oordeel in rov. 4.9 TA — en daarmee ook 's Hofs onrechtmatigheidsoordeel als vervat in rov. 4.4 t/m 4.8 TA — geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:162 BW en/of is ontoereikend gemotiveerd. Dat er in het onderhavige geval geen sprake is van letsel dat door de ene sportbeoefenaar aan de andere sportbeoefenaar is toegebracht betekent immers niet, dat bij de beantwoording van de vraag of Eurosportief een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, geen relevant gewicht toekomt aan het feit dat Kuipers zich door deelname aan de door Eurosportief georganiseerde skeelercursus vrijwillig heeft blootgesteld aan het aan (het leren van) een sport ais skeeleren inherente risico van vallen (en het daarbij terecht komen op het hoofd), welk risico — net als het vallen bij het (leren van) schaatsen op ijs — van algemene bekendheid is (vgl. 's Hofs rov 4.5 TA, eerste volzin) en (de verwezenlijking daarvan) mitsdien (naar door Wesselink als zodanig ook niet is betwist, vgl. o.m. inl. dagv. § 5; CvR § 4; MvG § 5 en 6) voor Kuipers kenbaar en te verwachten was. Integendeel: een organisator van een sportactiviteit als Eurosportief is (in beginsel) niet aansprakelijk voor de verwezenlijking van dergelijke 'normale', van algemene bekendheid zijnde, aan die sportactiviteit inherente risico's, temeer nu als vaststaand heeft te gelden dat het risico dat Kuipers ten val zou komen op geen enkele wijze is verhoogd door de wijze waarop de cursus werd gegeven resp. de omstandigheden waaronder die plaatsvond (zie rov. 3 sub b en tevens: CvA § 17; CvD §§ 5–9; MvA §§ 16–17, 33 en 34).

296

Daar waar Kuipers — als volwassene — met de aan het skeeleren inherente mogelijkheid van vallen (en dus ook met het daarbij op het hoofd terecht komen) diende rekening te houden, kan Eurosportief niet worden verweten dat zij Kuipers niet uitdrukkelijk op dat gevaar van (mogelijk) ernstig hoofdletsel heeft gewezen, in elk geval handelde Eurosportief in overeenstemming met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, door enerzijds ervoor zorg te dragen dat de cursus plaatsvond op een geasfalteerde skeelerpaan zonder oneffenheden of andere onvolkomenheden (zie 's Hofs rov. 3 sub b TA), waardoor de kans op het aan skeeleren inherente risico van vallen — mede gezien de relatief lage snelheden waarmee door beginnende skeeleraars wordt gereden — zoveel mogelijk werd gereduceerd en anderzijds door aan Kuipers, ter ondervanging van dat valrisico het nodige veiligheidsmateriaal (verplicht: pols-, knie-, en elleboogbeschermers, en naar behoefte, een valhelm; zie 's Hofs rov. 3 sub b, e, g en 4.2 TA) ter beschikking te stellen. Het Hof heeft een en ander miskend, althans is zonder toereikende motivering voorbijgegaan aan het als essentieel aan te merken betoog/verweer van Eurosportief terzake (zie CvA §§ 14–17, 21; CvD §§ 2–9; MvA §§ 12, 16–17, 33–36). 2.2 Daaraan doet niet af 's Hofs oordeel in rov. 4.6 TA, dat voor de categorie beginnende cursisten een verhoogd gevaar voor vallen en daaruit voortvloeiend letsel bestaat en beginnende beoefenaren van het skeeleren in het algemeen eerder verrast zullen zijn door het ten val komen en geen ervaring of behendigheid zullen hebben bij het opvangen van de val. Een en ander verandert immers niets aan het feit dat de mogelijkheid van vallen (en dus ook het daarbij op het hoofd terecht komen) als een normaal, aan het skeeleren inherent risico moet worden beschouwd, waarop Kuipers bedacht kon, en juist omdat zij een beginnende cursist met weinig of geen skeelervaardigheden was, ook bedacht behoorde te zijn (vgl. de stellingen van Eurosportief: CvA § 21; MvA § 12). 2.3 Tegen de achtergrond van het hierboven in de subonderdelen 2.1 en 2.2 gestelde, is, anders dan het Hof in rov. 4.8 TA heeft overwogen, ook niet doorslaggevend dat Heesink als zeer ervaren skeeleraar/docent zelf tijdens de les geen helm droeg. Kuipers kon en behoorde immers, onafhankelijk van het al dan niet dragen van een helm door Heesink, juist gelet op het bij haar bekend te veronderstellen gevaar, op het risico van vallen (en dus ook op het daarbij terecht komen op het hoofd) bedacht te zijn. Zij diende daarom met het oog op vermijding van dat risico ten aanzien van het al dan niet dragen van een — haar uitdrukkelijk door Heesink/Eurosportief daartoe aangeboden — helm haar eigen verantwoordelijkheid te nemen (vgl. de stellingen van Eurosportief: CvA § 21; MvA § 12). 2.4 Evenmin staat aan het in de voorgaande subonderdelen gestelde in de weg dat, zoals het Hof in het kader van het beroep van Eurosportief op de door haar bedongen exoneratie in het door Kuipers ondertekende inschrijfformulier in rov. 4.13 TA overweegt. Eurosportief als professionele organisator van skeelercursussen moet worden geacht beter op de hoogte te zijn van de gevaren van het skeeleren, dan iemand die voor het eerst een skeelercursus volgt. Iemand die, zoals Kuipers deed, een beginnerscursus skeeleren volgt kan immers in elk geval worden geacht bekend te zijn met de normale, aan het skeeleren inherente, gevaren, zoals vallen (en dus ook met het daarbij op het hoofd terechtkomen). Vgl. de stellingen van Eurosportief: CvA § 21; MvA § 12. Zie tevens hierna onderdeel II. 2.5 Rov. 4.10 TA bouwt voort op 's Hofs onrechtmatigheidsoordeel in rovv. 4.4 t/m 4.9 TA en kan, op de gronden als hiervoor in de subonderdelen 2.1 t/m 2.4 uiteengezet, evenmin in stand blijven. Dit klemt temeer omdat gesteld noch gebleken is dat, indien Heesink uitdrukkelijk op het risico van hoofdletsel had gewezen en dringender het dragen van een helm had aanbevolen, Kuipers dit advies zou hebben opgevolgd. Het Hof heeft daarmee het verbod op aanvulling van feiten geschonden. 2.6

297

Bij het in de voorgaande subonderdelen gestelde is nog van groot gewicht en heeft het Hof miskend dat i. met het verstrekken en verplicht (zie 's Hofs rov. 3 sub g) laten dragen van hand-, polsen kniebeschermers door Eurosportief reeds afdoende aan Kuipers blijk was gegeven van het valrisico, waarbij Kuipers — mede gezien het door Heesink/Eurosportief (naar behoefte) ter beschikking stellen van een helm — heeft moeten begrijpen dat er ook sprake was van een (weliswaar veel kleiner, maar niet uit te sluiten) risico van hoofdletsel; ii. 's Hofs overweging in rov. 4.6 TA dat hoofdletsel minder vaak zal voorkomen maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben (dan het meest gangbare letsel aan de handen, polsen en knieën) niet op ten processe gestelde of gebleken feiten berust, zodat het Hof daarmee ten onrechte de feiten heeft aangevuld, terwijl voor zover het hier zou gaan om ex art. 149 lid 2 Rv door het Hof aangevulde feiten van algemene bekendheid, ook Kuipers daarmee (niet minder dan Heesink/Eurosportief) bekend moet worden verondersteld; iii. uit de door Wesselink overgelegde en door hem bij MvG § 5 ingeroepen productie 9 blijkt, dat de kans op ernstig hoofdletsel bij het buiten wedstrijdverband skeeleren door volwassenen op een effen sportlocatie verwaarloosbaar klein is. Van alle ongevallen bij skeeleren betreft slechts 9% hoofdletsel, waarvan (a) slechts +/— 2.5% 'vrij ernstig', terwijl (b) slechts +/— 0,6% van de slachtoffers moet worden opgenomen in een ziekenhuis, (c) slechts 13% van de ongevallen op een sportlocatie plaatsvindt en (4) onder de slachtoffers de categorie kinderen van 5 tot en met 14 jaar 'oververtegenwoordigd' zijn. Het letsel van Kuipers was derhalve niet redelijkerwijs voor Eurosportief te verwachten (vgl. MvA §§ 11, 17, 26–28, 33 met tegenbewijsaanbod in MvA § 44). 's Hofs oordeel in rov. 4.6 TA dat hoofdletsel weliswaar minder vaak zal voorkomen, maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben (dan het meest gangbare letsel aan handen, polsen of knieën), en dat Eurosportief op het gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht is dan ook rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor 's Hofs oordeel in rov 4.12 TA, waarin het Hof het hier opgetreden letsel niet zozeer buiten de lijn der verwachting liggend en onvoorzienbaar acht dat dit niet aan Eurosportief zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel. II. Onjuiste en/of onbegrijpelijke verwerping van het exoneratie-beroep 1 Inleiding In rov. 4.13 TA verwerpt het Hof het verweer van Eurosportief, dat zij aansprakelijkheid heeft uitgesloten door middel van het door Kuipers ondertekende inschrijfformulier, waarop is vermeld dat deelname voor eigen rekening en risico geschiedt (zie CvA, prod. 3, bijlage I, alsmede de stellingen van Eurosportief: CvA § 12 en 13). Het Hof is, kort samengevat, van oordeel dat Eurosportief de exoneratiebepaling weliswaar (in beginsel) op de voet van art. 6:108 lid 3 BW jegens Wesselink kan inroepen, maar dat die bepaling in concreto als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar buiten toepassing moet blijven. Het Hof komt tot dat oordeel op grond van (i) de aard en de ernst van de gevolgen van het ongeval, (ii) de aard en ernst van het verwijt dat Eurosportief treft, waarbij het Hof in aanmerking neemt dat het hier om een beginnerscursus gaat en Eurosportief moet worden geacht beter op de hoogte te zijn van de gevaren van het skeeleren dan iemand die voor het eerst een skeelercursus volgt en (iii) de omstandigheid dat Eurosportief tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Tevens kent het Hof betekenis toe aan het feit (iv) dat uit de exoneratiebepaling niet duidelijk blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in art. 6:108 BW.

298

2 Klachten 's Hofs verwerping in rov. 4.13 TA van Eurosportiefs beroep op de door haar bedongen exoneratie is rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd om de volgende, in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 2.1 Waar het Hof belang hecht aan de aard en ernst van het verwijt dat Eurosportief naar zijn oordeel treft (factor ii), bouwt het Hof voort op zijn onrechtmatigheidsoordeel in rovv. 4.4 t/m 4.9 TA. Tegen verdiscontering van deze factor gelden de bezwaren, zoals die reeds bij onderdeel I hierboven (in het bijzonder in de subonderdelen 2.1 en 2.4) uitvoerig zijn uiteengezet, zodat hier kortheidshalve daarnaar wordt verwezen. 2.2 In zijn overweging sub (iv) heeft het Hof een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de in de overeenkomst (zie CvA. prod. 3. bijlage I) opgenomen exoneratieclausule. Gelet op (a) de niets aan duidelijkheid overlatende tekst van die clausule ('deelname [aan de skeelercursus] is voor eigen rekening en risico'), (b) de overigens zeer bondige aanduiding van de (eveneens ongecompliceerde) verplichtingen van partijen over en weer, alsmede (c) de (mede in relatie tot de ernst en omvang van de schade) relatief geringe, door Kuipers verschuldigde tegenprestatie voor de door Eurosportief te geven skeelercursus (ƒ 85.—), moest Kuipers begrijpen dat Eurosportief door middel van de genoemde clausule vrijtekening wilde bedingen voor alle schadesoorten. Vgl. Eurosportiefs stellingen CvD § 8. Een en ander klemt temeer, nu art. 6:108 lid 3 BW met de eis stelt dat voor de contractspartij duidelijk moet zijn dat diezelfde, op zich geldige, exoneratie ook voor overlijden geldt. Overigens is op dat argument door Wesselink ook geen beroep gedaan. Gelet op het voorgaande stelt 's Hofs oordeel sub (iv) dan ook te zware — want: te gespecificeerde — eisen aan de inhoud van een exoneratiebeding in het (zeer eenvoudige) type overeenkomst dat hier aan de orde is. III. Onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel over volledige aansprakelijkheid 1 Inleiding In rovv. 4.14 t/m 4.23 TA beslist het Hof vervolgens op een groot deel van de door Wesselink gestelde schadeposten. Daarbij besteed het Hof geen aandacht meer aan het uitdrukkelijk ook op de omvang van de schade betrekking hebbende 'sporten spel'—, resp. 'eigen schuld'— verweer van Eurosportief (zie CvA § 3, 20–21. CvD § 8 en 13; MvA § 4; zie tevens de hiervoor in onderdeel I.2.1 genoemde vindplaatsen in de processtukken). 2 Klachten 2.1 Voor zover in rovv. 4,14 t/m 4.23 TA het impliciete oordeel moet worden gelezen, dat er geen aanleiding is om eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW aan Kuipers toe te rekenen, is dat oordeel rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Als er immers al vanuit moet worden gegaan dat Eurosportief Kuipers uitdrukkelijk voor het aan het skeeleren verbonden gevaar van hoofdletsel had moeten waarschuwen en haar indringend had dienen te adviseren een helm te dragen, dan neemt dat niet weg dat zij ten aanzien van dit, 'normale' aan het skeeleren inherente, risico (waaronder het vallen en het daarbij eventueel op het hoofd terechtkomen) van Kuipers mocht worden verwacht dat zij daarmee bekend was en dat (ook) zij verantwoordelijkheid zou nemen voor haar veiligheid door één van de haar door Heesink/Eurosportief uitdrukkelijk aangeboden valhelmen (zie 's Hofs rov. 3 sub c TA) op te zetten, juist omdat zij beginner was en over geen, althans onvoldoende skeelervaardigheden beschikte (vgl. CvA § 21; MvA § 12). Zie ook hiervoor onderdeel I. Ook aan Kuipers valt daarom het vrijwillig aan de skeelercursus deelnemen zonder daarbij een helm te dragen als eigen causale bijdrage aan het ontstaan van het ongeval resp. letsel in de zin van art. 6:101 lid 1 BW toe te rekenen (vgl. MvA § 12). Anders dan het blijkens rov. 4.14 t/m 4.23 TA heeft

299

gedaan had het Hof het niet dragen van een helm door Kuipers op de voet van art. 6:101 BW dienen mee te wegen bij de aan Eurosportief toe te rekenen schade. 2.2 Voorzover het hierboven in subonderdeel 2.1 beschreven impliciete oordeel omtrent art. 6:101 BW niet moet worden geacht in 's Hofs beslissing besloten te liggen, is het Hof ten onrechte en/of op onbegrijpelijke wijze, althans zonder toereikende motivering, aan het als essentieel aan te merken 'sporten spel'— resp. 'eigen schuid'-verweer van Eurosportief (zie de hiervoor in onderdeel 1.2.1 genoemde vindplaatsen in de processtukken) voorbijgegaan. III 'Bezemklacht' Rov. 2.4 van 's Hofs eindarrest alsmede het dictum daarvan bouwen voort op de door de onderdelen I en II bestreden overwegingen van 's Hofs tussenarrest en kunnen derhalve evenmin in stand blijven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Wesselink — heeft bij exploot van 28 december 2001 eisers tot cassatie — verder tezamen te noemen: Eurosportief — gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Eurosportief te veroordelen tot betaling van: 1 een bedrag van € 18 472,50, zijnde materiële schade over de periode tot 1 augustus 2000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en 2 een bedrag van € 1445,85, zijnde buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. Eurosportief heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 augustus 2002 het door Wesselink gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Wesselink hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 28 oktober 2003 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 27 april 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Eurosportief veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wesselink te betalen (a) het bedrag van € 12 136,52, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2000, (b) het bedrag van € 6320,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 december 2001, en (c) het bedrag van € 1445,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001, telkens tot aan de dag van volledige betaling, en Eurosportief in de kosten van de procedure in beide instanties veroordeeld. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Eurosportief heeft bij brief van 8 juli 2005 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Wesselink was gehuwd met J. Kuipers. Uit het huwelijk zijn in de periode 1991–1996 vier, nog in leven zijnde kinderen geboren. ii. In maart 1999 heeft Kuipers zich opgegeven voor een door Eurosportief georganiseerde beginnerscursus skeeleren van vier lessen. Het door Kuipers ingevulde en ondertekende

300

aanmeldingsformulier vermeldt: 'Deelname is voor eigen rekening en risico.' De lessen werden namens Eurosportief gegeven door M.J. Heesink, docent lichamelijke opvoeding in het dagonderwijs. Heesink heeft een opleiding aan de Academie Lichamelijke Opvoeding gehad, was in het bezit van het diploma schaatstraining en had daarnaast een 'applicatiecursus voor instructiegeving skating' gevolgd. iii. De lessen werden gegeven op een geasfalteerde skeelerbaan, waarop geen oneffenheden of andere onvolkomenheden aanwezig waren. De cursusgroep bestond uit ongeveer zeventien leerlingen. Aan het begin van de les werden door Eurosportief aan de cursisten skeelers alsmede knie- en polsbeschermers uitgereikt. Bij de eerste les had Heesink de leerlingen, onder wie Kuipers, verteld dat zij een helm konden pakken als zij daar behoefte aan hadden. iv. Op 26 april 1999 volgde Kuipers de derde les. Zij droeg daarbij geen valhelm, Heesink evenmin. Op een gegeven moment is Kuipers ten val gekomen; zij is achterovergevallen, kwam eerst met haar zitvlak op de grond en sloeg daarna met haar hoofd tegen de grond. Niet duidelijk is waarom zij is gevallen. Kuipers is naar het ziekenhuis overgebracht, alwaar hersenletsel werd geconstateerd. Aan dit als gevolg van de val opgelopen letsel is zij de volgende dag overleden. v. Ten tijde van het ongeval was het dragen van pols-, elleboog- en kniebeschermers verplicht voor de cursisten, het dragen van een valhelm niet. Dit laatste is na het ongeval wel verplicht gesteld. vi. Een folder van Eurosportief inzake de veiligheidsaspecten bij het skeeleren vermeldt onder meer: 'Aanwijzingen om als skater en skeeleraar mee rekening te houden. (â€Ś) Draag altijd beschermingsmiddelen t.w.: pols, (elleboog) en kniebeschermers en bij voorkeur een helm.' vii. Eurosportief is tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd. 3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft Wesselink kort gezegd ten grondslag gelegd dat Eurosportief jegens Kuipers is tekortgeschoten in de zorgplicht die van haar mocht worden verwacht doordat zij van haar cursisten, die allen beginners waren, niet heeft verlangd dat zij een valhelm zouden dragen. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. 3.3 In hoger beroep heeft het hof alsnog in het voordeel van Wesselink beslist. Hetgeen het hof daartoe in zijn tussenarrest heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. Juist voor cursisten die geen ervaring hebben in het skeeleren bestaat een verhoogd gevaar voor vallen en voor daaruit voortvloeiend letsel. Van een organisator van een skeelercursus voor beginners mag worden verwacht dat de cursisten voorafgaand aan de cursus indringend worden gewaarschuwd voor die gevaren, aldus dat iedere cursist een afgewogen beslissing kan nemen om beschermingsmiddelen te dragen. Dit geldt ook voor het gevaar van hoofdletsel, dat weliswaar minder vaak voorkomt, maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben. Aangenomen moet worden dat Eurosportief op dat gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door de cursisten langzaam wordt gereden op een effen, geasfalteerde baan en geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht (rov. 4.6). De mededeling van de cursusleider aan de leerlingen dat zij een helm konden pakken als zij daar behoefte aan hadden, kan niet worden aangemerkt als een dringend advies aan de cursisten (rov. 4.7). Dit brengt mee dat Eurosportief is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minst genomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Als aspect van dit vereiste dringend advies heeft te gelden dat van de cursusleider in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kan worden gevergd dat hij zelf tijdens de lessen een helm zou hebben gedragen, maar dat heeft hij nagelaten, hetgeen Eurosportief moet worden toegerekend

301

(rov. 4.8). Aan deze zorgvuldigheidsverplichting en de uit schending daarvan voortvloeiende aansprakelijkheid wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het gaat om een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het betreft hier geen letsel dat door de ene aan de andere sportbeoefenaar wordt toegebracht (rov. 4.9). Aangenomen moet worden dat Kuipers een dringend advies een valhelm te dragen zou hebben opgevolgd. Het door haar opgelopen dodelijk letsel moet dan ook worden toegerekend aan het feit dat Eurosportief heeft nagelaten aan haar hiervoor omschreven zorgvuldigheidsverplichting te voldoen (rov. 4.10). Het overlijden van Kuipers als gevolg van de valpartij was niet zozeer onvoorzienbaar dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het door haar opgelopen letsel( rov. 4.12). Volgens Eurosportief houdt de vermelding in het inschrijfformulier dat deelname voor eigen rekening en risico geschiedt een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid in. Die uitsluiting is onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar en moet daarom buiten toepassing blijven. Daar komt nog bij dat uit dit eenzijdig door Eurosportief opgestelde beding niet blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in art. 6:108 BW (rov. 4.13). 3.4.1 Onderdeel I, waarvan het gestelde onder 1 een inleiding behelst, keert zich onder 2 met een reeks klachten tegen (de motivering van) het oordeel dat Eurosportief onrechtmatig jegens Kuipers heeft gehandeld. Deze klachten â€” onderdeel I.2.1 â€” missen feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat het hof Eurosportief aansprakelijk heeft geacht omdat het aan het skeeleren verbonden risico van een val (op het hoofd) zich heeft verwezenlijkt, alsook voor zover zij inhouden dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het betoog van Eurosportief dat zij in elk geval in overeenstemming met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door ervoor zorg te dragen dat de cursus plaatsvond op een geasfalteerde skeelerbaan zonder oneffenheden of andere onvolkomenheden en door aan Kuipers het nodige veiligheidsmateriaal ( verplicht: pols-, knie- en elleboogbeschermers en, naar behoefte, een valhelm) ter beschikking te stellen. Dit laatste betoog is door het hof niet over het hoofd gezien, maar verworpen. Het hof heeft die maatregelen immers, zoals besloten ligt in het oordeel dat Eurosportief de cursisten minst genomen dringend had moeten adviseren een valhelm te dragen, ontoereikend geoordeeld. Het uitgangspunt dat het hof Eurosportief aansprakelijk heeft geacht omdat het aan het skeeleren inherente risico van een val zich heeft verwezenlijkt, ziet eraan voorbij dat het hof aansprakelijkheid van Eurosportief heeft aangenomen omdat verzuimd is dat dringende, op beperking van de gevolgen van een val op het hoofd gerichte advies te geven. 3.4.2 Onderdeel I.2.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat Eurosportief onrechtmatig jegens Kuipers heeft gehandeld, en meer in het bijzonder met het hiervoor in 3.3 vermelde oordeel in rov. 4.9, miskent dat het feit dat geen sprake is van letsel dat door de ene aan de andere sportbeoefenaar is toegebracht niet betekent dat geen relevant gewicht toekomt aan het feit dat Kuipers zich door deelname aan de door Eurosportief georganiseerde cursus vrijwillig heeft blootgesteld aan het aan (het leren van) een sport als skeeleren inherente risico van vallen (en daarbij terechtkomen op het hoofd), welk risico van algemene bekendheid is en dus ook voor Kuipers kenbaar en te verwachten was. Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft de door het onderdeel genoemde omstandigheden niet beslissend geacht voor het antwoord op de vraag of Eurosportief jegens Kuipers onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet dringend te adviseren een valhelm te dragen. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat Kuipers zich vrijwillig heeft blootgesteld aan het risico van een val (op het hoofd) bevrijdde Eurosportief immers niet noodzakelijkerwijs van haar aansprakelijkheid ter zake van het niet treffen van de met het oog op dat risico bij een skeelercursus voor beginners geboden veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 21 oktober 1988, nr. 13355, NJ 1989, 729). 3.4.3

302

Ook de motiveringsklacht van onderdeel I.2.1 faalt: de verwerping van het hiervoor in 3.4.1 weergegeven betoog dat erop neerkomt dat Eurosportief jegens Kuipers wel heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. 3.4.4 De onderdelen I.2.2–I.2.4 komen neer op een herhaling in andere bewoordingen van het betoog dat het hof doorslaggevende betekenis had moeten toekennen aan het feit dat Kuipers bedacht kon en ook behoorde te zijn op het normale, aan skeeleren inherente risico van een val (op het hoofd), en behoeven om die reden geen afzonderlijke behandeling. 3.4.5 Onderdeel I.2.5 klaagt tevergeefs dat het hof in rov. 4.10 het verbod op aanvulling van feiten heeft geschonden, omdat — aldus het onderdeel — gesteld noch gebleken is dat Kuipers, indien uitdrukkelijk op het risico van hoofdletsel was gewezen en dringend was geadviseerd een valhelm te dragen, dit advies zou hebben opgevolgd. Het onderdeel faalt omdat het eraan voorbij-ziet dat hier sprake is van een geval waarin de zogeheten omkeringsregel van toepassing is. Dit bracht mee dat het hof het condicio sine qua nonverband tussen het niet geven van genoemd advies en het door Kuipers opgelopen letsel als vaststaand moest aannemen tenzij Eurosportief gesteld en (zonodig) bewezen zou hebben dat Kuipers in weerwil van dit advies geen valhelm zou hebben opgezet. Aan die stelplicht heeft Eurosportief echter niet voldaan. 3.4.6 Onderdeel I.2.6 (i) voegt aan de voorgaande onderdelen nog het verwijt toe dat het hof heeft miskend dat met het verstrekken en verplicht laten dragen van pols-, elleboog- en kniebeschermers reeds voldoende aan Kuipers blijk was gegeven van het risico van een val, waarbij Kuipers — mede gezien het (naar behoefte) ter beschikking stellen van een helm — heeft moeten begrijpen dat er ook sprake was van een (weliswaar veel kleiner, maar niet uit te sluiten) risico van hoofdletsel. Ook deze klacht stuit af op het niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende oordeel van het hof dat voor het antwoord op de vraag of Eurosportief, organisator en leider van de skeelercursus, dringend had moeten adviseren een valhelm te dragen, niet beslissend is dat Kuipers, beginnend cursist, zelf bedacht had moeten zijn op het risico van een val op het hoofd. 3.4.7 Onderdeel I.2.6 (ii) heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat hoofdletsel bij skeeleren minder vaak zal voorkomen maar doorgaans veel ernstiger van aard is dan ander letsel. Volgens het onderdeel berust dit oordeel niet op ten processe gestelde of gebleken feiten, althans was Kuipers voor zover het hier om feiten van algemene bekendheid zou gaan daarmee even bekend als Eurosportief. Het verwijt dat het hof ten onrechte de feiten heeft aangevuld is ongegrond. Dat hoofdletsel bij skeeleren minder vaak voorkomt dan ander letsel maar doorgaans veel ernstiger is dan ander letsel, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid uit de als productie 9 bij memorie van grieven door Wesselink in het geding gebrachte pagina's van de website van de Stichting Consument en Veiligheid, voor zover daarin wordt vermeld dat 9% van de ongeveer 6900 in 2001 op een afdeling spoedeisende hulp behandelde slachtoffers van skeeler/skate-ongevallen hoofdletsel opliep, dat bij ruim een kwart van die gevallen het letsel over het algemeen vrij ernstig was, dat van die groep bijna een kwart — zo'n 40 personen — in het ziekenhuis werd opgenomen, terwijl het totale aantal in het ziekenhuis opgenomen slachtoffers van skeeler/skate-ongevallen 400 bedroeg. 3.4.8 De klachten onder I.2.6 (iii) falen omdat zij eraan voorbijzien dat het niet naleven van een veiligheidsnorm meebrengt dat ook letsel dat buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt aan de overtreder van die norm moet worden toegerekend (zie HR 6 oktober 1995, nr. 15770, NJ 1998, 190). 3.5.1

303

Onderdeel II richt klachten tegen het oordeel van het hof dat het door Eurosportief gedane beroep op het volgens haar in het aanmeldingsformulier vervatte exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.5.2 Onderdeel II.2.1 — onderdeel II.1 bevat een inleiding — bouwt voort op (in het bijzonder de klachten onder 2.1 en 2.4 van) onderdeel I en moet het lot van dat onderdeel delen. Onderdeel II.2.2 bestrijdt het onder 3.5.1 genoemde oordeel voor zover het hof dit mede heeft doen rusten op de overweging dat het door Eurosportief opgestelde beding onduidelijk is in die zin dat daaruit niet blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in art. 6:108 BW. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het exoneratiebeding. Genoemde overweging moet zo worden begrepen dat de onduidelijkheid slechts daarin is gelegen, dat de woorden 'Deelname is voor eigen rekening en risico.' de ondertekenaar van het door Eurosportief opgestelde inschrijfformulier voor de beginnerscursus onvoldoende inscherpen dat die tekst er ook toe strekt aansprakelijkheid uit te sluiten voor de meer ernstige tot zeer ernstige vormen van schade die zich bij het skeeleren kunnen voordoen. Aldus opgevat is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk en evenmin rechtens onjuist, zodat niet valt in te zien dat het hof die overweging niet mede ten grondslag kon leggen aan zijn oordeel dat het beroep op genoemd beding in de gegeven, door het hof in de tweede alinea van rov. 4.13 opgesomde, omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.6 Onderdeel III — onderdeel III.1 bevat een inleiding — klaagt over verwerping van, althans voorbijgaan aan het door Eurosportief in de feitelijke instanties gedane beroep op eigen schuld van Kuipers in de zin van art. 6:101 BW. Onderdeel III.2.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof dit verweer heeft verworpen. Een zodanige verwerping valt in de bestreden arresten evenwel niet te lezen, zodat dit onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel III.2.2 faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van Eurosportief waarop het onderdeel een beroep doet niet een, tegenover de schuld van Eurosportief die gelegen is in het nalaten van een dringend advies een valhelm te dragen, voldoende toegelicht beroep op eigen schuld heeft gelezen. 3.7 Onderdeel IV veronderstelt gegrondbevinding van een der andere onderdelen en treft dus, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen doel. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Eurosportief in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wesselink begroot op € 666,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[1]. Verweerder in cassatie, Wesselink, was gehuwd met Josephine Kuipers, geboren op 25 december 1963. Uit het huwelijk zijn vier nog in leven zijnde kinderen geboren in de periode 1991–1996. In maart 1999 heeft Kuipers zich opgegeven voor een beginners-cursus skeeleren van vier lessen. Deze cursus werd georganiseerd door eiseres tot cassatie sub 1, verder te noemen: 'Eurosportief', waarvan eisers tot cassatie sub 2 en 3 de beherende vennoten zijn. Op 26 april 1999 volgde Kuipers de derde les. Zij droeg daarbij geen valhelm. Op een gegeven moment is zij ten val gekomen. Zij is achterover gevallen, kwam eerst met haar zitvlak op de grond waarna zij met haar hoofd tegen de grond sloeg. Niet duidelijk is

304

waarom zij is gevallen. Kuipers is gedurende korte tijd, ca. één minuut, buiten bewustzijn geweest, althans niet bij volle bewustzijn geweest. Daarna is zij met hulp van de docent Heesink opgestaan en — zelfstandig — naar een zitbankje gelopen. Even later werd zij onwel en is zij met de ambulance naar het ziekenhuis overgebracht, waar hersenletsel werd geconstateerd. De volgende ochtend is Kuipers overleden. De door de gemeentelijke lijkschouwer opgestelde overlijdensverklaring (productie 2 bij conclusie van antwoord) vermeldt onder meer: 'Tijdens skeeleren achterover gevallen. Als gevolg van ongeval heeft ze een bloeding onder het schedeldak opgelopen en een letsel van de hersenstam, waardoor zij is overleden.' Op het door Kuipers ingevulde en ondertekende aanmeldingsformulier (productie 4 bij conclusie van antwoord) is vermeld: 'Deelname is voor eigen rekening en risico.' De skeelerlessen werden namens Eurosportief gegeven door M.J. Heesink. Deze was docent lichamelijke opvoeding in het dagonderwijs; hij heeft een opleiding aan de Academie Lichamelijke Opvoeding gehad en was in het bezit van het diploma schaatstraining. Daarnaast had hij een 'applicatiecursus voor instructie-geving skating' gevolgd. De lessen werden gegeven op een geasfalteerde skeelerbaan waarop geen oneffenheden of andere onvolkomenheden aanwezig waren. De cursusgroep bestond uit ongeveer 17 leerlingen. Aan het begin van de les werden door Eurosportief aan de cursisten skeelers alsmede knie- en polsbeschermers uitgereikt. Ten tijde van het ongeval was het dragen van pols-, elleboog- en kniebeschermers verplicht voor cursisten, het dragen van een valhelm niet. Dat laatste is na het ongeval wel verplicht gesteld. De docent Heesink heeft tijdens een door de politie op 27 april 1999 afgenomen verhoor onder meer verklaard (productie 1 bij conclusie van antwoord): 'Gedurende de lessen werd er door Josefien geen helm gedragen. Op de baan waar geskeelerd wordt zijn wel helmen aanwezig. Het is voor de eigen verantwoordelijkheid van de leerlingen om een helm wel of niet te dragen. In de eerste les heb ik de leerlingen, waaronder Josefien, verteld dat ze een helm konden pakken als ze daar behoefte aan hadden.' Een folder van Eurosportief inzake veiligheidsaspecten bij het skeeleren (productie 3 bij conclusie van antwoord, bijlage bij rapport Robins Takkenberg) vermeldt onder meer: 'Aanwijzingen om als skater en skeeleraar mee rekening te houden. (…) Draag altijd beschermingsmiddelen, t.w. pols, (elleboog) en kniebeschermers en bij voorkeur een helm.' Eurosportief is tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ABN AMRO Assuradeuren BV Namens deze is een onderzoek ingesteld door een schade-expertisebureau, GAB Robins Takkenberg BV Het daarvan opgemaakte rapport is overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord, en, wat betreft de overwegingen met betrekking tot de aansprakelijkheid, als productie 4 bij conclusie van repliek. 2 Het gaat in dit geding om de vraag of Eurosportief onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Kuipers dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten in de met Kuipers gesloten overeenkomst door na te laten Kuipers te verplichten, althans dringend te (doen) adviseren een helm te dragen tijdens de door Eurosportief georganiseerde skeelerlessen, aldus nalatend een maatregel te treffen die Kuipers zou hebben beschermd tegen de gevolgen van haar val. 3 Wesselink heeft, zowel optredend pro se als in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn vier minderjarige kinderen, Eurosportief en haar beide beherende vennoten W.H.C. Bos en W.J. Schreuder, verder gezamenlijk aan te duiden als: 'Eurosportief c.s.', in rechte betrokken en betaling van schadevergoeding gevorderd ten bedrage van (na vermeerdering van eis) € 18 472,50 aan materiële schade en € 1445,85 aan buitengerechtelijke kosten. De gevorderde materiële schade bestaat onder meer uit kosten van huishoudelijke hulp, thuiszorg, kinderopvang en uitvaartkosten.

305

Wesselink legde aan zijn vorderingen ten grondslag dat Eurosportief c.s. jegens Kuipers is tekortgeschoten in de zorgplicht welke van haar bij de exploitatie van haar sportschool mocht worden verwacht, doordat zij van haar docent en de leerlingen niet heeft gevergd dat dezen — naast de ter beschikking gestelde beschermingsmiddelen voor knie en pols — een helm zouden opzetten. Wesselink voerde hierbij aan dat na het ongeval een bord is geplaatst bij de skeelerbaan waarop is aangegeven dat het dragen van een helm verplicht is (zie ook de als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde foto nr. 1). Tevens betoogde Wesselink dat het overlaten van het dragen van een helm aan de behoefte van de leerling zelf een onvoldoende maatregel was in het kader van de op Eurosportief rustende zorgplicht, aangezien het, aldus Wesselink, nu juist bij uitstek op de weg van de docent ligt deze behoefte op te wekken. Daarbij betoogde Wesselink voorts nog dat de docent een voorbeeldfunctie vervult ten aanzien van het dragen van een helm. 4 Eurosportief c.s. heeft zich tegen de vorderingen van Wesselink verweerd. Eurosportief c.s. heeft zich er allereerst op beroepen dat het door Kuipers ondertekende inschrijfformulier voor de skeelerlessen vermeldde dat deelname voor eigen rekening en risico geschiedde. Hiermee is, aldus Eurosportief c.s., haar aansprakelijkheid uitgesloten. Subsidiair betoogde Eurosportief c.s. dat zij aan de redelijkerwijs van haar te verwachten veiligheidsverplichtingen heeft voldaan, nu aan Kuipers aan het begin van de les polsen kniebeschermers ter beschikking zijn gesteld, op de baan waar geskeelerd werd helmen aanwezig waren, de docent Heesink de cursisten heeft gewezen op de mogelijkheid een helm te pakken indien zij daar behoefte aan hadden, en het de eigen verantwoordelijkheid van de cursisten was al dan niet een helm te dragen. Eurosportief c.s. wees erop dat door de Skeelerbond Nederland het dragen van een valhelm slechts wordt verplicht tijdens toertochten of wedstrijden, en daarbuiten (slechts) wordt aanbevolen, hetgeen Eurosportief c.s. heeft gedaan. Ook betoogde Eurosportief c.s. dat de skeelersport in eerste instantie is voortgekomen uit de (ijs)schaatssport en dat de gevaren zoals die zich kunnen voordoen bij de schaatssport vergelijkbaar zijn met die bij het skeeleren. Meer subsidiair betwistte Eurosportief c.s. het bestaan van causaal verband in de zin van condicio sine qua non — verband tussen het niet-dragen van een helm en het letsel resp. de dood van Kuipers. Tevens betoogde Eurosportief dat het letsel en overlijden van Kuipers buiten de normale lijn der verwachtingen lag en daarom niet als gevolg van het ongeval aan haar kon worden toegerekend. Uiterst subsidiair voerde Eurosportief c.s. aan dat de schade deels is ontstaan door de eigen schuld van Kuipers, nu helmen wel aanwezig waren en Kuipers was gewezen op de mogelijkheid een helm te dragen, terwijl Kuipers op de hoogte kon zijn van het feit dat bij skeelerlessen de mogelijkheid van vallen bestaat. Ten slotte betwistte Eurosportief c.s. de omvang van de schade. 5 Tegenover het beroep op de aansprakelijkheidsuitsluiting heeft Wesselink betoogd dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu de inschrijving voor de skeelerlessen er juist op was gericht het skeeleren en de daaraan verbonden risico's te leren kennen, terwijl de lesgevende instantie geacht mag worden in detail op de hoogte te zijn van die risico's. Tegen het beroep op het ontbreken van causaal verband heeft Wesselink aangevoerd dat het dragen van een helm ertoe strekt hersenletsel bij een val te voorkomen. Nu een helm ontbrak en Kuipers is overleden aan hersenletsel dient ervan te worden uitgegaan dat het door Kuipers bij haar val, waarbij zij op haar achterhoofd terecht is gekomen, opgelopen dodelijke letsel het gevolg is van het niet-dragen van een helm, tenzij Eurosportief c.s. stelt en aannemelijk maakt dat dit dodelijke letsel ook in geval Kuipers wel een helm zou hebben gedragen, zou zijn opgetreden, aldus Wesselink. Ook het beroep op eigen schuld heeft Wesselink bestreden, stellende dat hiervoor geen plaats is in een lessituatie waarin door de leraar jegens de leerling een veiligheidsnorm is geschonden. 6

306

De rechtbank te Almelo heeft bij vonnis van 21 augustus 2002 de vorderingen van Wesselink, zowel pro se als q.q., afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Eurosportief de van haar te verwachten veiligheidsmaatregelen heeft getroffen en dat zij niet gehouden was het dragen van een helm tijdens de skeelerles verplicht te stellen. De rechtbank kwam tot dat oordeel op grond van haar overwegingen dat — blijkens het onderzoek van GAB Robins sprake was van een keurig aangelegde skeelerbaan waarvan het wegdek was geasfalteerd en waaraan men geen oneffenheden of andere onvolkomenheden had geconstateerd; — de les een recreatief karakter had en was bedoeld voor beginners waarbij met lage, althans niet al te hoge snelheid in eigen tempo werd geskeelerd op een daarvoor bestemde skeelerbaan, die was afgesloten van het verkeer, terwijl tijdens de les geen gevaarlijke oefeningen werden gedaan er niet werd gestunt en obstakels niet aanwezig waren; — de les onder leiding stond van een kundig instructeur; — bij de eerste les is gesproken over de mogelijkheid een helm te dragen en helmen ter beschikking van de deelnemers stonden; — het gevaar waarop men bij deze lessen en gezien de omstandigheden van de baan bedacht had moeten zijn een val van een deelnemer was, nu het een feit van algemene bekendheid is dat men bij het skeeleren (net als bij het schaatsen waaruit het skeeleren is voortgekomen) kan vallen, zeker tijdens een (beginners)les waarbij geoefend wordt; — het in redelijkheid te verwachten gevolg een buil op het hoofd of letsel aan armen en benen, zoals schaafwonden, kneuzingen of in het ergste geval een fractuur van handen, polsen, ellebogen of knieën was, welk gevaar Eurosportief c.s.heeft onderkend door het uitdelen van knie-, polsen elleboogbeschermers, en Eurosportief niet bedacht had behoeven te zijn op het aan Kuipers overkomen ernstige hoofdletsel de dood ten gevolge hebbend. De rechtbank heeft verder nog overwogen dat het dragen van een helm onder deze omstandigheden op de verantwoordelijkheid van de deelnemer zelf aankomt. De rechtbank heeft daarbij een vergelijking gemaakt met het dragen van een helm in het verkeer door fietsers (kinderen) of wielrenners zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat. 7 Tegen het vonnis van 21 augustus 2002 heeft Wesselink (wederom handelend zowel pro se als q.q.) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Met zijn laatste grief (grief 6) legde Wesselink het hele geschil aan het gerechtshof voor. Daarbij herhaalde c.q. handhaafde hij zijn stellingen uit de eerste aanleg. Daaraan voegde hij nog toe dat, nu Eurosportief c.s. het dragen van een helm verplicht had moeten stellen althans had moeten adviseren ter voorkoming van minder ernstig hoofdletsel, terwijl een helm ook het onderhavige ernstige hoofdletsel zou hebben voorkomen, niet relevant is of het onderhavige ernstige hoofdletsel voor Eurosportief c.s. voorzienbaar was, onder verwijzing naar HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw/De Schelde). In dit verband voerde Wesselink aan dat in 9% van de ongevallen met skaten of skeeleren sprake is van hoofdletsel. Met betrekking tot het beroep op het ontbreken van causaal verband in de zin van condicio sine qua non — verband deed Wesselink een beroep op de omkeringsregel. Eurosportief c.s. heeft de grieven van Wesselink bestreden. 8 Het gerechtshof te Arnhem heeft bij tussenarrest van 28 oktober 2003 geoordeeld dat Eurosportief c.s. tekort is geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minstgenomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Het hof heeft daarbij het volgende overwogen:

307

4.4 'Vooropgesteld moet worden dat er te dezer zake geen wettelijke verplichting bestaat die het dragen van een valhelm bij het skeeleren verplicht stelt. Ook binnen de branche (waarbij met name aan de richtlijnen van de organisaties als de Skeelerbond Nederland c.q. Skatebond gewicht toekomt) bestaan er geen in algemene termen luidende richtlijnen die het dragen van een valhelm verplicht stellen, met dien verstande dat de Skeelerbond Nederland het dragen van een valhelm wel verplicht stelt bij deelname aan door haar georganiseerde toertochten, waarmee wordt bedoeld toertochten op de openbare weg. Naar moet worden aangenomen, gold deze regel ook ten tijde van het ongeval (het tegendeel is ook niet gesteld door Eurosportief), waar de als productie 1 bij conclusie van eis overgelegde uitdraai van de website van de Skeelerbond Nederland gedateerd 6 mei 1999 vermeldt: 'Gezien de hoge snelheden die met inline skates en skeeleren bereikt kunnen worden is veiligheid een belangrijk aspect van de sport. Draag daarom altijd polsbeschermers, elleboogbeschermers, kniebeschermers en een valhelm. Dit laatste is zelfs verplicht bij alle toertochten die door de Skeelerbond Nederland worden georganiseerd.' 4.5 Skeeleren is een sport waarbij de beoefenaren gemakkelijk ten val kunnen komen, hetzij door eigen onhandigheid of onervarenheid, hetzij door externe oorzaken. Met het oog op die gevaren is het, mede gezien de ten processe overgelegde publicaties van de Skeelerbond Nederland, stichting Consument en Veiligheid en van skeeler-promotie organisatoren, in de skeelerwereld kennelijk, ook ten tijde van het ongeval, gangbaar om in ieder geval knie-, polsen elleboogbescherming te dragen. Het dragen van een valhelm wordt doorgaans niet verplicht gesteld (behoudens bij toertochten door de Skeelerbond Nederland georganiseerd), maar wel sterk aanbevolen, zeker tijdens de activiteiten met een verhoogd risico, zoals stunten, rijden in een halfpipe en bij deelname aan het verkeer. Vraag is derhalve of de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt in 1999 meebracht dat een organisator van skeelercursussen als de onderhavige het dragen van een valhelm door haar cursisten zo al niet verplicht diende te stellen, dan toch in ieder geval uitdrukkelijk tegen de gevaren van het niet dragen van een helm diende te waarschuwen. Bij de beantwoording van deze vraag zijn in het bijzonder van belang de aard en ernst van het mogelijke letsel, de waarschijnlijkheid dat dit letsel zich daadwerkelijk zal voordoen, de mogelijkheid van betrokkene om zelf maatregelen te nemen ter voorkoming van dat letsel, de bezwaarlijkheid van het nemen van adequate voorzorgsmaatregelen en de gebruikelijkheid daarvan. 4.6 De enkele mogelijkheid dat tijdens het skeeleren de kans van een valpartij bestaat is onvoldoende om aan te nemen dat de organisator een plicht heeft het dragen van een valhelm voor te schrijven. Dat kan wellicht anders zijn indien het, zoals hier, betreft cursisten die geen ervaring hadden in het skeeleren. Juist voor die categorie bestaat uiteraard een verhoogd gevaar voor vallen en voor daaruit voortvloeiend letsel, ook al omdat beginnende beoefenaren van deze sport in het algemeen eerder verrast zullen zijn door het ten val komen en geen ervaring of behendigheid zullen hebben bij het opvangen van de val. Naar het oordeel van het hof mag van een organisator van een skeelercursus voor beginners in elk geval worden verwacht dat de cursisten voorafgaande aan de cursus indringend worden gewaarschuwd voor die gevaren, aldus dat iedere cursist een afgewogen beslissing kan nemen om tijdens de lessen (en daarbuiten) beschermingsmiddelen te dragen. Dit geldt niet alleen voor het meest gangbare letsel (aan de handen, polsen of knieĂŤn), maar ook voor het gevaar van hoofdletsel. Naar onbestreden is, zal hoofdletsel minder vaak voorkomen, maar daar staat tegenover dat hoofdletsel doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben. Bij gebreke van gegevens die op het tegendeel duiden, moet worden aangenomen dat Eurosportief op dat gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door de cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht.

308

4.7 De stellingen van Eurosportief in dit verband gaan niet verder dan dat zij de cursisten, waaronder Kuipers, heeft gewezen op de mogelijkheid een helm te gebruiken, indien zij daaraan behoefte hadden (conclusie van antwoord onder 15, memorie van antwoord onder 19–20) c.q. dat de mogelijkheid van het dragen van een valhelm onder de aandacht van de cursisten is gebracht (conclusie van dupliek onder 3). Zo ook de cursusleider Heesink in zijn verklaring tegen de politie: 'In de eerste les heb ik de leerlingen waaronder Josefien verteld dat ze een helm konden pakken als ze daar behoefte aan hadden'. Een dergelijke mededeling heeft echter een louter vrijblijvend karakter en kan niet worden aangemerkt als een dringend advies aan de cursisten, te meer nu niet gesteld of gebleken is dat die mededeling gepaard ging met het tonen van de beschikbare valhelmen of met het demonstreren van het gebruik ervan. 4.8 Dat brengt mee dat Eurosportief is tekort geschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting om de cursisten minstgenomen dringend te adviseren een valhelm te dragen. Het had op haar weg gelegen dat wel te doen en de — onervaren — cursisten uitdrukkelijk te wijzen op de mogelijkheid van valpartijen waarbij ook ernstig hoofdletsel kan optreden. In dit verband heeft als aspect van dit vereiste dringende advies te gelden dat van de leraar in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kon worden gevergd dat hijzelf tijdens de lessen een helm zou hebben gedragen. Heesink heeft dat nagelaten, hetgeen Eurosportief moet worden toegerekend. 4.9 Aan deze zorgvuldigheidsverplichting en de uit schending daarvan voortvloeiende aansprakelijkheid wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het hierbij gaat om de beoefening van een sport die het risico van vallen met zich brengt. Het gaat hier niet om letsel dat door de ene sportbeoefenaar aan een andere sportbeoefenaar wordt toegebracht. 4.10 Aangenomen moet worden dat Kuipers een waarschuwing voor de gevaren van hoofdletsel ter harte zou hebben genomen en een dringend advies een valhelm te dragen zou hebben opgevolgd; het tegendeel is gesteld noch gebleken. Het door Kuipers opgelopen dodelijk letsel moet dan ook worden toegerekend aan het feit dat Eurosportief heeft nagelaten aan de hiervoor omschreven zorgvuldigheidsverplichting te voldoen. 4.11 Eurosportief heeft nog gesteld (conclusie van antwoord onder 18–19 en memorie van antwoord onder 32) dat het letsel en de dood van Kuipers niet het gevolg zijn geweest van het nalaten een helm te dragen op grond van de mogelijkheid van een predispositie aan de zijde van Kuipers. Dit verweer wordt echter verworpen. Gezien de feitelijke gang van zaken (Kuipers is met haar hoofd op het asfalt gevallen, was daarna korte tijd buiten bewustzijn, moest overgeven en is de volgende dag overleden) in combinatie met de bevindingen van de gemeentelijke lijkschouwer, die een bloeding onder het schedeldak en letsel van de hersenstam heeft geconstateerd, ligt ten zeerste de conclusie voor de hand dat Kuipers is overleden als gevolg van de valpartij tijdens de skeelercursus, tegenover welk vermoeden Eurosportief onvoldoende heeft gesteld voor een andere oorzaak van het letsel en het overlijden van Kuipers. Uit het voorgaande volgt dat het letsel van Kuipers in een zodanig verband staat met het schenden van voormelde zorgvuldigheidsverplichting van Eurosportief, dat de schade Eurosportief kan worden toegerekend. 4.12 Dat het hier opgetreden letsel zozeer buiten de lijn der verwachtingen ligt dat dit Eurosportief niet kan worden toegerekend (conclusie van dupliek onder 12), is niet juist. Van algemene bekendheid is dat hoofdletsel zeer ernstige gevolgen kan hebben, leidend tot een meer of minder ernstige mate van invaliditeit of de dood. Niet gezegd kan worden dat het overlijden van Kuipers als gevolg van haar valpartij of de valpartij tijdens het skeeleren zozeer onvoorzienbaar waren dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel.

309

4.13 Daarnaast heeft Eurosportief haar aansprakelijkheid afgewezen met een beroep op het door Kuipers ondertekende inschrijfformulier, waarin is vermeld dat deelname aan de cursus voor eigen rekening en risico is, waarbij zij dit kennelijk beschouwt als een exoneratie met betrekking tot de onderhavige schade ex artikel 6:108 lid 1 onder d BW. Lid 3 van dat wetsartikel bepaalt dat de aangesprokene hetzelfde verweer kan voeren dat hem tegenover de overledene ten dienste zou hebben gestaan. Het gaat hier om een cursus voor beginners en niet is gesteld of gebleken dat Kuipers enige ervaring had in het skeeleren. Eurosportief treft het verwijt dat zij heeft nagelaten om de onervaren cursisten, onder wie Kuipers, expliciet te attenderen op het verhoogde gevaar voor valpartijen en de mogelijkheid van ernstig hoofdletsel en hen — minstgenomen — dringend te adviseren een valhelm te dragen. Deze valhelmen waren naar de eigen stellingen van Eurosportief aanwezig en voor de cursisten beschikbaar. Er stond derhalve niets in de weg aan voldoening door Eurosportief aan de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht. Met andere woorden, het was een kleine moeite geweest de cursisten te behoeden voor ernstig hoofdletsel, met buitengewoon ernstige gevolgen, zoals zich hier heeft voorgedaan. Daarbij komt dat Eurosportief als professioneel organisator van skeelercursussen moet worden geacht beter op de hoogte te zijn van de gevaren van het skeeleren (met name de gevaren voor beginnende beoefenaren) dan iemand die voor het eerst een skeelercursus volgt. Mede gelet daarop en op de buitengewoon ernstige gevolgen van het ongeval, de aard en de ernst van het verwijt dat Eurosportief treft en de omstandigheid dat Eurosportief tegen aansprakelijkheid is verzekerd, moet geoordeeld worden dat de contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, buiten toepassing moet blijven. Daar komt nog bij dat het eenzijdig door Eurosportief opgestelde beding onduidelijk is in dier voege dat daaruit niet blijkt dat het ook geschreven is voor ernstige schadesoorten als bedoeld in artikel 6:108 BW.' 9 Bij eindarrest van 27 april 2004 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 augustus 2002 vernietigd en Eurosportief c.s. veroordeeld tot betaling van achtereenvolgens € 12 136,52 met wettelijke rente, € 6320,55 met wettelijke rente en € 1445,85 met wettelijke rente. 10 Tegen de arresten van het hof van 28 oktober 2003 en 27 april 2004 heeft Eurosportief c.s. beroep in cassatie ingesteld. Wesselink heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Bespreking van het cassatiemiddel 11 Het cassatiemiddel bestaat uit vier hoofdonderdelen, die met Romeinse cijfers zijn genummerd. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat Eurosportief c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, onderdeel II tegen de verwerping van het beroep op het exoneratiebeding, onderdeel III klaagt over niet-behandeling van het beroep op eigen schuld en onderdeel IV[2] bevat een niet-zelfstandige, op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht tegen het eindarrest van het hof. onderdeel I 12 Onderdeel I valt uiteen in verschillende subonderdelen. Subonderdeel 1 bevat een inleiding. De subonderdelen 2.1 en 2.2 bestrijden met een rechts- en een motiveringsklacht het onrechtmatigheidsoordeel als vervat in r.o. 4.4 t/m r.o. 4.9 (hierboven geciteerd onder 8) van het tussenarrest van 28 oktober 2003. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat relevant gewicht toekomt aan het feit dat Kuipers zich door deelname aan de door Eurosportief georganiseerde skeelercursus vrijwillig heeft blootgesteld aan het aan (het leren van) een sport als skeeleren inherente risico van vallen (en het daarbij terechtkomen op het hoofd), welk risico — net als het vallen bij het (leren van) schaatsen op ijs — van algemene bekendheid is en mitsdien ook voor Kuipers kenbaar en te verwachten is.

310

De rechtsklacht faalt naar mijn mening. Het hof geeft er geen blijk van een en ander te hebben miskend, maar heeft klaarblijkelijk aan de genoemde omstandigheden geen doorslaggevend gewicht toegekend bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het nalaten van Eurosportief c.s. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat het slachtoffer zich willens en wetens aan een bepaald risico heeft blootgesteld, bevrijdt de laedens immers niet noodzakelijkerwijs van aansprakelijkheid wegens het blootstellen van het slachtoffer aan dat risico dan wel wegens het niet-treffen van voldoende of adequate veiligheidsmaatregelen tegen dat risico. Zie HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 729 m.nt. CJHB (circusexploitant). Het is slechts één van de bij de beoordeling van het gedrag van de laedens in aanmerking te nemen factoren (zie bijvoorbeeld Brunner, noot onder HR 6 november 1981, NJ 1982, 567).[3] 13 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof Eurosport c.s. aansprakelijk heeft geacht wegens de verwezenlijking van het aan de skeelersport inherente risico van vallen; het hof heeft Eurosport c.s. aansprakelijk geacht wegens het niet (dringend) adviseren een helm te dragen. 14 Weliswaar is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat in sporten spelsituaties waarin de ene deelnemer aan de andere schade toebrengt, de 'drempel van onrechtmatigheid' hoger ligt (d.w.z. de aan te leggen gedragsnorm minder streng is) dan daarbuiten (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 m.nt. CJHB in NJ 1992, 622 (tennisbal); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (natrappen bij voetbal); HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB (judoworp); HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 m.nt. CJHB (Witmarsumer Merke); HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 m.nt. CJHB (ongeluk op schaatsbaan); HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (midgetgolf), maar zoals het hof terecht heeft overwogen (r.o. 4.9) geldt die rechtspraak voor gevallen van schadetoebrenging tussen de deelnemers onderling en niet in de verhouding tussen de organiserende instantie, (sport)school, (sport)vereniging etc. enerzijds en de sportbeoefenaar anderzijds. Zie HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 m.nt. CJHB (turnster): 'Ook de omstandigheid dat het gaat om wat het middel aanduidt als sportletsel, leidt niet tot toepassing van een andere maatstaf. Het gaat hier niet om de situatie waarin een deelnemer aan sport of spel letsel oploopt als gevolg van een gedraging van een andere deelnemer (vgl. HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621), maar om een geval van letsel dat is ontstaan bij een oefening onder leiding van een door de vereniging aangestelde trainer, waarbij de te beantwoorden vraag is of de trainer bij het leiding geven en de vereniging bij de aanstelling, gelet op alle omstandigheden van het geval, zijn tekortgeschoten in de zorg die van hen jegens de deelnemers aan de training kan worden gevergd.' In laatstbedoelde soort verhoudingen zou eerder kunnen worden gesproken van een strengere gedragsnorm, nu in die verhouding dikwijls sprake zal zijn van onevenwichtigheid wat betreft kennis, ervaring, mogelijkheid tot beïnvloeding van het gedrag van de andere partij en dergelijke. Zie ook Van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten, Preadvies Ned. Ver. voor Rechtsvergelijking 1995, p. 80 e.v. en Hartlief, Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing, AA 2004, p. 869. Zie over de verhouding tussen de sport-en-spel rechtspraak en de aansprakelijkheid van sportclubs e.d. ook Hartlief, Een (te) vergaande aansprakelijkheid voor sportverenigingen, sportscholen en clubs?, NJB 1995, p. 1459 e.v. 15 Het hof behoefde m.i. niet expliciet te vermelden dat de in het subonderdeel genoemde omstandigheden (dat vallen inherent is aan skeeleren, dat Kuipers zelf ook op de hoogte was van het risico van op het hoofd vallen en zich daaraan vrijwillig heeft blootgesteld) niet in de weg staan aan het oordeel dat Eurosportief onrechtmatig heeft gehandeld door niet het dragen van een helm dringend te adviseren. Enerzijds is het hof klaarblijkelijk en terecht ervan uitgegaan dat juist omdat bij skeeleren een val op zichzelf niet altijd te vermijden is, het treffen van bijzondere maatregelen ter voorkoming of beperking van de gevolgen geboden is (vgl. HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 m.nt. CJHB [turnster]). Anderzijds heeft het hof laten meewegen dat het ging om een beginnerscursus (r.o. 4.6,

311

r. 3 e.v.), zodat het in de onderlinge verhouding tussen partijen meer op de weg van de lesgevende instantie lag dan op de weg van de onervaren cursist om op het risico van valpartijen waarbij ook ernstig hoofdletsel kan optreden, bedacht te zijn (r.o. 4.6, slot en r.o. 4.8, r. 3 en 4). Laatstgenoemd oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. het hiervoor reeds genoemde turnster-arrest en voorts HR 14 juni 1985, NJ 1985, 736). Zie ook de in het voorgaande nummer, laatste alinea, genoemde schrijvers. 16 Feitelijke grondslag mist de stelling in het subonderdeel dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan het betoog van Eurosportief c.s. dat zij in elk geval in overeenstemming met de maatschappelijke zorgvuldigheid had gehandeld door enerzijds ervoor zorg te dragen dat de cursus plaatsvond op een geasfalteerde skeelerbaan zonder oneffenheden of andere onvolkomenheden, waardoor de kans op het aan skeeleren inherente risico van vallen — mede gezien de relatief lage snelheden waarmee door beginnende skeeleraars wordt gereden — zoveel mogelijk werd gereduceerd en anderzijds door aan Kuipers, ter ondervanging van dat valrisico het nodige veiligheidsmateriaal (verplicht: pols-, knie- en elleboogbeschermers, en naar behoefte: een valhelm) ter beschikking te stellen. Het hof heeft dit betoog niet miskend, doch verworpen, nu het hof deze maatregelen in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft geoordeeld. Dit ligt besloten in het oordeel van het hof dat ook de valhelm, zo al niet verplicht had moeten worden gesteld, dan toch minstens dringend had moeten worden geadviseerd en dat het nalaten daarvan onrechtmatig is. Dat oordeel is tegen de achtergrond van de gedingstukken naar mijn mening niet onbegrijpelijk en behoefde, mede in het licht van de overige uitvoerige overwegingen van het hof (hiervóór geciteerd onder 8) geen nadere motivering. De motiveringsklacht faalt dan ook naar mijn mening eveneens. 17 Subonderdeel 2.2 bevat ten opzichte van subonderdeel 2.1 geen afzonderlijke klacht. Ik merk ten aanzien van dit subonderdeel slechts op dat het hof de omstandigheid dat Kuipers een beginner was in de omgekeerde richting heeft laten meewegen ten opzichte van wat het subonderdeel wil: het hof heeft uit die omstandigheid afgeleid dat Kuipers zich minder bewust was c.q. behoefde te zijn van het risico van op het hoofd vallen dan Eurosportief. Dit oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk; ik acht het dan ook te minder onbegrijpelijk dat het hof niet aan de omstandigheid dat Kuipers een beginner was de conclusie heeft verbonden dat zij juist (als beginner) bedacht had moeten zijn op het risico van vallen en daarbij op het hoofd terecht komen. 's Hofs oordeel komt er immers kort samengevat op neer dat een beginner enerzijds meer risico loopt dan een gevorderde skeeleraar om — al dan niet op het hoofd — te vallen, en anderzijds zich doorgaans minder dan een gevorderde skeeleraar c.q. cursusgevende instantie bewust zal (behoeven te) zijn van dat risico. 18 In subonderdeel 2.3 wordt betoogd dat 's hofs overweging dat van Heesink als ervaren skeelerdocent in het kader van zijn voorbeeldfunctie jegens de cursisten kon worden gevergd dat hijzelf tijdens de lessen een helm zou dragen, evenmin afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van Kuipers. Dit subonderdeel bevat ten opzichte van de voorgaande subonderdelen geen nieuwe klacht en faalt om de hiervoor uiteengezette redenen. Subonderdeel 2.4 bevat evenmin een nieuwe klacht en stuit eveneens af op het bij de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 opgemerkte. 19 Subonderdeel 2.5 is gericht tegen r.o. 4.10 (geciteerd onder 8 hiervóór) en bevat de klacht dat het hof het verbod op aanvulling van de feiten heeft geschonden, aangezien niet was gesteld of gebleken dat indien Heesink uitdrukkelijk op het risico van hoofdletsel had gewezen en dringender het dragen van een helm had aanbevolen, Kuipers dit advies zou hebben opgevolgd. Deze klacht miskent dat het op de weg van Eurosportief c.s. lag om (gemotiveerd) te stellen dat Kuipers een dergelijk advies niet zou hebben opgevolgd en dat het hof bij gebreke van een dergelijke stelling ervan diende uit te gaan dat

312

Kuipers dat advies wel zou hebben opgevolgd; dit vloeit voort uit de omkeringsregel, die inhoudt dat indien sprake is van schending van een norm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar en dat specifieke gevaar zich verwezenlijkt, de rechter het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de verwezenlijking van het gevaar als vaststaand moet aannemen behoudens door de normschender te leveren tegenbewijs. Om tot dit tegenbewijs te worden toegelaten zal de normschender (gemotiveerd) moeten stellen dat de schade ook zou zijn opgetreden indien hij de bewuste norm niet zou hebben geschonden (zie voor de omkeringsregel HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 en voor de stelplicht van gedaagde bij de omkeringsregel HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110[Stad Rotterdam/(…)]). 20 Subonderdeel 2.6 voegt onder (i) nog toe dat het hof zou hebben miskend dat met het verstrekken en verplicht laten dragen van hand-, pols-, en kniebeschermers door Eurosportief reeds afdoende aan Kuipers blijk was gegeven van het valrisico, waarbij Kuipers — mede gezien het door Heesink/Eurosportief naar behoefte ter beschikking stellen van een helm — heeft moeten begrijpen dat er ook sprake was van een (weliswaar veel kleiner, maar niet uit te sluiten) risico van hoofdletsel. M.i. geeft het arrest van het hof er geen blijk van dat het hof op deze omstandigheden geen acht zou hebben geslagen (zie met name r.o. 4.6, tweede alinea, tweede volzin), maar heeft het hof ook hier het antwoord op de vraag in hoeverre Kuipers zelf bedacht had kunnen en moeten zijn op het risico van vallen op het hoofd, niet doorslaggevend geacht voor de beantwoording van de vraag of Eurosportief valhelmen dringend had moeten aanraden. Ik verwijs naar hetgeen bij de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 is opgemerkt. Onder (ii) klaagt dit subonderdeel dat 's hofs oordeel in r.o. 4.6, tweede alinea, derde volzin, dat hoofdletsel minder vaak zal voorkomen maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben (dan het meest gangbare letsel aan de handen, polsen en knieën), niet op ten processe gestelde of gebleken feiten berust, zodat het hof daarmee ten onrechte de feiten heeft aangevuld, terwijl, zo wordt in het subonderdeel betoogd, voorzover het zou gaan om feiten van algemene bekendheid, ook Kuipers daarmee (niet minder dan Heesink/Eurosportief) bekend moet worden verondersteld. Dat hoofdletsel bij skeeleren minder vaak voorkomt dat andere vormen van letsel heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid uit de als prod. 9 bij memorie van grieven in het geding gebrachte pagina's van de website van de Stichting Consument en Veiligheid, waaruit blijkt dat van alle slachtoffers 9% hoofdletsel oploopt (zie ook de overeenkomstige stelling van Wesselink bij memorie van grieven, nr. 5). Van aanvulling van de feiten buiten de gedingstukken om is hierbij dus geen sprake. Dat hoofdletsel doorgaans veel ernstiger van aard is (dan ander letsel) en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben, lijkt mij inderdaad een feit van algemene bekendheid, zodat ook hier geen sprake is van verboden feitenaanvulling. Zoals bij de behandeling van de subonderdelen 1.1 en 1.2. opgemerkt, behoeft de omstandigheid dat het slachtoffer evenzeer van een bepaald risico op de hoogte was of behoorde te zijn als de laedens er niet aan in de weg te staan dat de laedens onrechtmatig handelt door het slachtoffer aan dat risico bloot te stellen dan wel daartegen onvoldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Aan hetgeen reeds bij de behandeling van de subonderdelen 1.1 en 1.2 is opgemerkt, voeg ik nog toe dat de algemene kennis en ervaring van partijen en hun onderlinge (maatschappelijke) verhouding hierbij een rol kunnen spelen, zoals in het onderhavige geval de omstandigheid dat het gaat om de verhouding sportschool / leerling op beginnersniveau. Daarbij is tevens van belang dat het (kunnen) kennen van een bepaald gevaar niet hetzelfde is als het zich daadwerkelijk bewust zijn van een bepaald gevaar. Vgl. ook HR 18 maart 2005, nr. C04/106HR, r.o. 3.7.2 (KLM/(…)). Voorts speelt bij een groepsles de groepsdynamiek een rol: als een cursist ziet dat geen van de andere cursisten een helm opzet, zal hij/zij zich wellicht geremd voelen en zich daardoor ervan laten weerhouden wèl een helm op te zetten. De sportschool c.q. de docent staat 'boven' de groep en kan zijn invloed en overwicht gebruiken om het gedrag van de groep te beïnvloeden.

313

Dit subonderdeel moet dan ook het lot van de voorgaande subonderdelen delen. 21 Onder (iii) van subonderdeel 2.6 wordt een klacht geformuleerd eveneens tegen de overweging van het hof in r.o. 4.6, tweede alinea, dat hoofdletsel weliswaar minder vaak zal voorkomen, maar doorgaans veel ernstiger van aard is en beduidend ingrijpender gevolgen kan hebben en dat Eurosportief op het gevaar van hoofdletsel ook bedacht had moeten zijn in situaties als de onderhavige, waarin door de cursisten langzaam op een effen, geasfalteerde baan wordt gereden en er geen gevaarlijke manoeuvres worden verricht. Daarnaast wordt een klacht gericht tegen r.o. 4.12, waarin het hof het hier opgetreden letsel niet zozeer buiten de lijn der verwachting liggend en onvoorzienbaar acht dat dit niet aan Eurosportief zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel. In het subonderdeel wordt in dit verband een beroep gedaan op de als prod. 9 bij memorie van grieven overlegde pagina's van de website van de stichting Consument en Veiligheid, waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat van alle ongevallen bij het skeeleren slechts 9% hoofdletsel betreft, daarvan slechts ca. 2,5% als 'vrij ernstig' kan worden bestempeld, slechts 0,6% van de slachtoffers behoeft te worden opgenomen in een ziekenhuis, slechts 13% van de ongevallen op een sportlocatie plaatsvindt en onder de slachtoffers de categorie kinderen van 5 tot 14 jaar oververtegenwoordigd is.[4] Ook deze klachten falen naar mijn mening. Het hof behoefde uit de genoemde prod. 9 bij memorie van grieven niet af te leiden dat de kans op het letsel zoals Kuipers dat heeft geleden dusdanig klein was dat Eurosportief c.s. daarmee geen rekening behoefde te houden. Tegenover de in het subonderdeel gereleveerde omstandigheden wijs ik erop dat — in deze productie skeeleren en inline skaten op nummer drie staan in de top tien van sporten die leiden tot de meeste slachtoffers behandeld op een Spoedeisende Hulpafdeling[5]; — onder het kopje 'Letselmechanisme' staat vermeld dat 95% van de skate-ongevallen het gevolg zijn van een val, 3% van een botsing tegen een object, bijvoorbeeld een paal of een hek en in 1% van de gevallen sprake is van een botsing met een andere persoon; — in deze productie staat vermeld dat in de helft (50%) van de gevallen de locatie van het ongeval niet bekend is, terwijl van de ongevallen waarvan men wèl weet op welke locatie ze hebben plaatsgevonden, 80% heeft plaatsgevonden op straat of op de stoep, 13% op een sportlocatie, 3% in een park, plantsoen of bos en 4% op een andere locatie; — in deze productie staat dat van de 9% van de slachtoffers met hoofdletsel ruim een kwart, ofwel zo'n 180 personen, letsel oploopt aan het behaarde hoofd of de hersenen, welk letsel over het algemeen vrij ernstig is. M.i. geeft 's Hofs oordeel dat de kans op letsel als door Kuipers in dit geval opgelopen niet zó klein was dat Eurosportief met het oog daarop geen veiligheidsmaatregel (in casu het dringende adviseren tot het dragen van een helm) behoefde te treffen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu ook een (zeer) kleine kans op (zeer) ernstig letsel kan nopen tot het treffen van voorzorgsmaatregelen, zeker eenvoudig te nemen voorzorgsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS [Kelderluik]). Voor het overige kan het oordeel omtrent de grootte van deze kans in cassatie, als van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het is in het licht van het zojuist ten aanzien van productie 9 bij memorie van grieven opgemerkte en tegen de achtergrond van de overige gedingstukken m.i. niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat niet alle 'kelderluik-factoren' en andere relevante gezichtspunten in feitelijke instanties even uitgebreid aan bod zijn gekomen. De grootte van de kans op een ongeval met gevolgen als het onderhavige is niet nader uitgewerkt dan door overlegging van de meergenoemde productie 9 bij memorie van grieven met gegevens van de website van Consument en Veiligheid.[6] Zie overigens over de hachelijkheid van het vaststellen van kansen op ongevallen o.a. door rechters Van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht, oratie 2003, p. 9 e.v. en 27 e.v.

314

Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor het oordeel van het hof (r.o. 4.12) dat niet kan worden gezegd dat het overlijden van Kuipers als gevolg van haar valpartij of de valpartij tijdens het skeeleren zozeer onvoorzienbaar waren dat dit Eurosportief niet zou kunnen worden toegerekend, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het letsel. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB (De Heel/Staat), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat ook vrij uitzonderlijk letsel als gevolg van onrechtmatig gedrag voor toerekening aan de laedens in aanmerking komt wanneer het gaat om de schending van een veiligheidsnorm. onderdeel II 20 Onderdeel II bestrijdt zoals gezegd de verwerping van het beroep op het exoneratiebeding. Subonderdeel 1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2 valt uiteen in twee onderdelen. Subonderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel I en bestrijdt 's hofs oordeel voorzover het hof dit mede baseert op de aard en de ernst van het verwijt dat Eurosportief treft, en derhalve voortbouwt op zijn onrechtmatigheidsoordeel in r.o. 4.4 t/m 4.9. Nu onderdeel I naar mijn mening niet slaagt, treft dit daarop voortbouwende subonderdeel evenmin doel. Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof in de laatste volzin van r.o. 4.13 een rechtens onjuiste en/of onbegrijpelijk uitleg heeft gegeven aan de in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule. Betoogd wordt dat Kuipers in de gegeven omstandigheden moest begrijpen dat Eurosportief door middel van de clausule 'deelname is voor eigen rekening en risico' vrijtekening wilde bedingen voor alle schadesoorten, dus ook voor overlijden. Vooropgesteld zij dat de hier aangevallen overweging m.i. geen zelfstandige grond voor de verwerping van het beroep op het exoneratiebeding vormt in die zin dat het beding aldus zou moeten worden uitgelegd dat aansprakelijkheid voor overlijden er niet onder valt. Het hof heeft de onduidelijkheid van het beding m.i. slechts beschouwd als een (extra) factor die bijdraagt tot het oordeel dat een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 's Hofs oordeel dat het beding onduidelijk is in dier voege dat daaruit niet blijkt dat het ook is geschreven voor ernstige schadesoorten als bedoeld in art. 6:108 BW (overlijden) is geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk. Het beding is in zeer ruime en algemene bewoordingen gesteld. Weliswaar valt naar de letter elke vorm van schade, en dus ook overlijdensschade, onder deze ruime bewoordingen en is het beding in zoverre (achteraf) niet onduidelijk; het hof heeft echter met 'onduidelijk' m.i. bedoeld dat een in dergelijke ruime bewoordingen gesteld beding de wederpartij (vooraf) onvoldoende doet beseffen welke zeer ernstige vormen van schade zich kunnen voordoen en voor welke zeer ernstige vormen van schade het beding derhalve aansprakelijkheid uitsluit. Zo opgevat is 's hofs overweging betreffende de onduidelijkheid van het beding m.i. geenszins onbegrijpelijk. Deze onduidelijkheid van het exoneratiebeding heeft het hof (naast een aantal andere factoren, zie r.o. 4.13) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat een beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof hierbij tevens van belang geacht dat het beding eenzijdig door Eurosportief was opgesteld. Met een en ander heeft het hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik nog in aanmerking dat de onrechtmatigheid van het handelen van Eurosportief in casu juist is gelegen in het onvoldoende waarschuwen voor een bepaald gevaar (vallen op het hoofd met de mogelijkheid van ernstig hoofdletsel) en het niet (voldoende indringend) adviseren tot het treffen van een bepaalde maatregel (het dragen van een helm) tegen dat gevaar. Des te minder reden is er om aan te nemen dat Kuipers vooraf uit de ruime bewoordingen van het exoneratiebeding had moeten begrijpen dat ook ernstige schadevormen zoals ernstig hoofdletsel en overlijden tot de mogelijkheden behoorden en derhalve onder de exoneratie vielen. Onderdeel II faalt derhalve in zijn beide subonderdelen. Onderdeel III 21

315

Onderdeel III verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan het eigen schuld verweer van Eurosportief c.s. Subonderdeel 1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 4.14 t/m 4.23 impliciet heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan Kuipers toe te rekenen. Dit subonderdeel mist m.i. feitelijke grondslag, nu in de genoemde rechtsoverwegingen (noch elders in het arrest) een dergelijk oordeel niet is te vinden. Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof ten onrechte en/of onvoldoende gemotiveerd aan het als essentieel aan te merken 'sporten spel' — respectievelijk 'eigen schuld' — verweer van Eurosportief c.s. is voorbijgegaan. In het subonderdeel wordt verwezen naar een aantal passages in de gedingstukken waar Eurosportief c.s. zich op 'sport en spel' c.q. 'eigen schuld' zou hebben beroepen. In eerste aanleg heeft Eurosportief c.s. inderdaad een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW gedaan en wel bij conclusie van antwoord nrs. 20 en 21: '20. Indien uw Rechtbank mocht aannemen dat Eurosportief toerekenbaar tekortgeschoten is in haar veiligheidsverplichting door Kuipers geen helm te laten dragen en de door Wesselink geleden schade geheel het causale gevolg is geweest van het niet dragen van een helm, stelt Eurosportief dat de schade deels is ontstaan door de eigen schuld van Kuipers. 21. Nu mevrouw Wesselink-Kuipers het deelnameformulier heeft ondertekend, waarin is aangegeven dat zij geheel op eigen risico deelneemt aan de cursus, alsmede dat uit de verklaring van de skeelerdocent Heesink blijkt dat de valhelmen wel aanwezig waren en de cursisten, naast de knie- en polsbeschermers erop geattendeerd werden op de mogelijkheid deze te dragen, stelt Eurosportief dat mevrouw Wesselink-Kuipers ex artikel 6:101 BW voor de helft heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, althans voor een door uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen gedeelte heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Zulks geldt te meer nu mevrouw Wesselink-Kuipers ook op de hoogte kon zijn van het feit dat bij skeelerlessen de mogelijkheid bestaat dat je kan vallen.' Daarop heeft Wesselink bij conclusie van repliek als volgt gereageerd: '2. (…), terwijl er door de docent evenmin op gewezen is, dat uit veiligheidsoogpunt het dragen van een helm geboden is. Dat de docent dit laatste kennelijk ook niet van mening is blijkt overigens uit de eigen verklaring van de docent zelf ook al: hij laat naar zijn zeggen het dragen van een helm over aan de behoefte van de leerling zelf. Naar opvatting van eiser ligt het nu juist en bij uitstek op de weg van de docent die behoefte op te wekken. Omdat bij uitstek die docent geacht wordt bekend te zijn met het risico van het skaten zonder helm. Waarbij maar één dringend advies past: een helm te dragen. Ofwel: de les begint niet voordat iedereen — ook de docent — een helm op heeft! De docent heeft daarbij bij uitstek een voorbeeldfunctie: als hij al geen helm draagt waarom zouden de cursisten dat dan doen. Gelet op dit alles kan er naar oordeel van eiser geen plaats voor eigen schuld aan de zijde van het slachtoffer zijn.' Het beroep op eigen schuld heeft Eurosportief c.s. bij conclusie van dupliek niet herhaald of nader uitgewerkt. Vervolgens heeft de rechtbank zoals gezegd het handelen van Eurosportief/docent Heesink als niet-onrechtmatig beoordeeld en de vordering van Wesselink afgewezen. Daartegen is Wesselink in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Wesselink onder 8, derde alinea, het volgende gesteld: 'Voorzover in het verweer van Eurosportief een beroep op eigen schuld aan de zijde van mevrouw Kuipers te lezen valt (had zij maar zelf het initiatief tot het dragen van een helm moeten nemen) merkt Wesselink het navolgende op. In de onderhavige zaak gaat het om een lessituatie. De situatie dient dus beoordeeld te worden vanuit het perspectief van een leraar-leerling-verhouding. Voorts gaat het — zeker in het begin — om instructie over en toezicht op naleving door Eurosportief van een veiligheidsnorm. Eurosportief heeft haar leerlingen nu juist te beschermen tegen al te lichtvaardig skategedrag en erop toe te zien, dat alle mogelijke veiligheidsmaatregelen door haar leerlingen in acht worden genomen. Binnen die context is een mogelijk beroep op eigen schuld aan de zijde van

316

mevrouw Kuipers niet aan de orde. Zou dat wel het geval zijn dan nog is er geen reden (een gedeelte van) de litigieuze schade voor rekening van Wesselink te laten, nu voor Wesselink terzake de onderhavige ongevalsgevolgen nauwelijks tot geen verzekering geldt en voor Eurosportief wél.' Bij memorie van antwoord heeft Eurosportief c.s. het beroep op eigen schuld niet herhaald. Weliswaar heeft Eurosportief c.s. op de overige in het subonderdeel bedoelde plaatsen in de gedingstukken betoogd dat Kuipers zelf verantwoordelijk was voor het dragen van een helm en dat zij uit eigen vrije wil aan de skeelerlessen deelnam, maar dit gebeurde in het kader van de betwisting van het onrechtmatig handelen door Eurosportief resp. in het kader van het zogeheten 'sporten spel'-verweer[7]. Eurosportief c.s. heeft echter niet betoogd dat haar eventuele vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW diende te worden verminderd vanwege deze omstandigheden. Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Eurosportief c.s. het bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gedane beroep op eigen schuld nadien niet heeft gehandhaafd c.q. heeft prijsgegeven. Onderdeel III faalt op grond van het voorgaande. 22 Onderdeel IV (in de cassatiedagvaarding abusievelijk genummerd onderdeel III) bevat een voortbouwende klacht tegen het eindarrest van het hof. Dit onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. NootNaar boven Auteur: C.J.H. van Brunner De kelderluiktoets bij ongevallen De criteria van het kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) leiden niet altijd tot een duidelijk antwoord op de vraag of iemand tekortgeschoten is in zorgvuldigheid ten opzichte van een ander, die het slachtoffer wordt van een ongeval. Dat is vooral het geval, indien zij niet in dezelfde richting wijzen. Rechters komen dan gemakkelijk tot een verschillend oordeel, zonder dat de ene beslissing duidelijk minder juist is dan de andere. Deze zaak is daarvan een goed voorbeeld. In deze zaak ging het om een val van een volwassen deelneemster aan een beginnerscursus skeeleren — door de rechtbank treffend omschreven als ‘wielschaatsen’ — een sportieve bezigheid, die het schaatsen op ijs zo dicht mogelijk benadert, doordat de ijzers vervangen zijn door achter elkaar (in line) geplaatste wieltjes van kunststof. Skeelers zijn lange skates, vergelijkbaar met de noren onder de schaatsen en zijn daardoor meer op snelheid gebouwd dan gewone skates. Skeelers en skates hebben als alternatief voor de ijsschaatsen de rolschaatsen van vroeger goeddeels verdrongen. De laatste jaren is er 's winters nauwelijks ijs geweest, met het gevolg dat jongere generaties het schaatsen op buitenijs als nationale buitensport veelal niet meer hebben leren beoefenen. Dat gold kennelijk ook voor de moeder van vier jonge kinderen, die zich in 1999 aanmeldde voor een beginnerscursus skeeleren, georganiseerd door Eurosportief. Zij kwam tijdens de derde van de vier lessen waaruit de cursus bestond ongelukkig ten val. Zij gleed onderuit en viel, eerst op haar zitvlak en daarna op haar achterhoofd. Nadat zij was opgestaan is zij naar een bankje gelopen, maar toen zij onwel werd is zij naar het ziekenhuis gebracht, waar zij de volgende ochtend overleed. De vraag was, of de ernst van het gevaar van een val op het hoofd en de te verwachten gevolgen daarvan zo groot waren, dat de organisator van de cursus een valhelm voor de deelnemers verplicht had moeten stellen, althans het gebruik daarvan dringend had moeten adviseren. De rechtbank Almelo besliste dat een wettelijke verplichting om het dragen van een helm ter voorkoming van hoofdletsel voor te schrijven niet bestaat en niet uit de zorgvuldigheid voortvloeit en wees de schadevordering van de nabestaanden van de deelneemster aan de cursus af. Het kwam volgens de rechtbank aan op de verantwoordelijkheid van de deelnemers zelf om bij de lessen een helm te dragen.

317

Helmen waren voor de cursisten beschikbaar voor wie daar behoefte aan had, zoals bij de eerste les aan hen was meegedeeld. In de folder van de cursus had Eurosportief op het risico van vallen gewezen en het advies gegeven: ‘Draag altijd beschermingsmiddelen, t.w. pols‑, (elleboog) en kniebeschermers en bij voorkeur een helm’. Of het slachtoffer de folder had gelezen, is in de procedure niet vastgesteld. In hoger beroep kwam Hof Arnhem in zijn tussenarrest van 28 oktober 2003 tot een ander oordeel. Met de rechtbank oordeelde het in rov. 4.4 dat er ten tijde van het ongeval geen wettelijke verplichting bestond om de deelnemers aan de cursus te verplichten om een valhelm te dragen. Er bestonden ook geen in algemene termen gestelde richtlijnen van de Skeelerbond Nederland, die het dragen van een valhelm verplicht stellen, anders dan bij door haar georganiseerde wedstrijden of toertochten op de openbare weg. Anders dan de rechtbank oordeelde het hof echter in rov. 4.6–4.8 over het niet door de cursusleider uitdrukkelijk wijzen op het risico van hoofdletsel bij valpartijen en hun dringend te adviseren een valhelm te dragen. De cursusleider had bij de eerste les wel gewezen op de aanwezigheid van valhelmen ‘voor wie daar behoefte aan had’, maar die mededeling had volgens het hof in rov. 4.7, ‘een louter vrijblijvend karakter en kan niet worden aangemerkt als een dringend advies’. Omdat hij niet dringend had geadviseerd om een valhelm te dragen, had hij volgens het hof schuld aan het fatale hoofdletsel van de cursiste en was hij aansprakelijk voor haar dood en voor de overlijdensschade van de nabestaanden. De Hoge Raad verwierp, in overeenstemming met de conclusie van de P‑G, het cassatieberoep. Het gevaar van skeeleren Skeeleren op de openbare weg is gevaarlijker dan schaatsen op ijs, omdat de skeeleraar het risico loopt in aanraking te komen met obstakels en ander verkeer. De cursus werd gegeven op een afgesloten baan, die aan alle te stellen eisen voldeed en daarom vergelijkbaar was met een ijsbaan. Beginners, die nooit hebben leren schaatsen moeten met vallen en opstaan de slag meester worden. Aannemelijk is dat het slachtoffer niet kon schaatsen, omdat het bij schaatsen en skeeleren om dezelfde slag gaat. De deelnemers aan de cursus moesten pols‑ en kniebeschermers dragen, maar het dragen van een valhelm was geen voorwaarde voor deelname aan de lessen. Of de meeste deelnemers aan de cursus tijdens de lessen in feite een valhelm droegen, of juist niet, is niet in rechte vastgesteld. Een ander probleem in deze zaak was, dat onbekend is gebleven waardoor de vrouw was gevallen. Schaatsers en skeeleraars zullen normaal voorover of opzij vallen en niet achterover, tenzij zij van achteren worden aangereden. Een val op het achterhoofd is bij schaatsen en skeeleren dan ook uitzonderlijk en dat die val tot de dood leidt ook. In de zaak beslist door HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 werd tijdens een trainingsavond voor hardrijders van de KNSB een schaatser die in de buitenbaan van een kunstijsbaan uitreed, van achteren onderuit gereden door een andere deelnemer aan de training. Hij viel op zijn achterhoofd, met ernstige gevolgen. Ook hij droeg kennelijk geen valhelm. Of ook hier het slachtoffer van achteren is aangereden door een andere cursist of stlstaand onderuit is gegleden, is niet feitelijk vastgesteld. In de procedure hebben de eisers de tekst van een website van Consument en veiligheid overgelegd, waarin gegevens over ‘inline skating’ in ons land werden vermeld. Zo stonden in 1998 1,5 miljoen mensen op skates. Ongevallen met skates leidden in dat jaar tot behandeling op een afdeling spoedeisende hulp van ziekenhuizen in 8800 gevallen, waarvan meer dan de helft kinderen jonger dan 14 jaar betrof. Slechts 13% had letsel opgelopen op een sportlocatie. Voor hoofdletsel werden 9% van alle gewonden behandeld. Hun letsel werd ‘vrij ernstig’ genoemd. Kennelijk was dit het eerste skeelerongeval, waarin hoofdletsel tot de dood leidde. De nu vaste rechtspraak, dat letsel dat deelnemers aan sport of spel elkaar toebrengen minder spoedig onrechtmatig is, omdat deelneming aan sport en spel nu eenmaal risico's voor blessures oplevert, werkt niet ten gunste van de organisator of leiding van de beoefening van het spel of de sport, zoals P‑G Hartkamp terecht in zijn conclusie onder nr. 14 uiteenzet, met verwijzing naar HR 6 oktober 1995, NJ 1998, 190 (turnster). Het

318

hof ging er in rov. 4.9 van het tussenarrest, van uit, dat het hier niet ging om letsel dat door de ene sportbeoefenaar aan een andere sportbeoefenaar is toegebracht. Waar die vaststelling op berustte weet ik niet, nu de rechtbank in rov. 1 als tussen partijen vaststaand had aangenomen, dat de vrouw door een onbekend gebleven oorzaak ten val was gekomen. Over die vaststelling van het hof is echter, als ik goed zie, in cassatie niet geklaagd, zodat de Hoge Raad daarover niet kon oordelen. Verwerping van het cassatieberoep Het tussenarrest van het hof heeft mij er niet van overtuigd, dat de rechtbank het bij het verkeerde eind had, toen zij in rov. 7 besliste ‘dat het op de verantwoordelijkheid van de deelnemer zelf aankomt, die de normale gevaren van het skeeleren (het gaat immers om ’‘wielschaatsen!’) kan onderkennen, om een helm te dragen’. Op het aan (het slachtoffer) overkomen ernstige hoofdletsel de dood ten gevolge hebbend, had Eurosportief, volgens de rechtbank in rov. 6 niet bedacht hoeven te zijn, wel op het risico ‘dat men bij skeeleren (net als bij schaatsen waaruit het skeeleren is voortgekomen) kan vallen, zeker tijdens een (beginners)les waarbij geoefend wordt. Een buil op het hoofd of letsel aan armen en benen, zoals schaafwonden, kneuzingen of in het ergste geval een fractuur van handen, polsen, ellebogen en knieën, was het in redelijkheid te verwachten gevolg, welk gevaar Eurosportief heeft onderkend door het uitdelen van knie‑, pols‑ en eleboogbeschermers’. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep door onder meer te oordelen ‘1. dat het hof niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting toen het de nalatigheid van Eurosportief om dringend te adviseren om een valhelm te dragen onrechtmatig jegens de vrouw oordeelde (rov. 3.4.2–3.4.4 en 3.4.6); 2. dat het hof de zogeheten omkeringsregel toepaste en niet de vaststaande feiten aanvulde, toen het in rov. 4.10 aannam dat de vrouw een dringend advies om een valhelm te dragen ter harte zou hebben genomen, nu Eurosportief het tegendeel niet had gesteld (rov. 3.4.5 ); 3. dat hoofdletsel doorgaans veel ernstiger is dan ander letsel (rov. 3.4.7) en bij overtreding van een veiligheidsnorm ook letsel dat buiten de normale lijn van de verwachtingen ligt, aan de overtreder moet worden toegerekend (rov. 3.4.8); 4. dat de door de deelnemers aanvaarde exoneratie (‘deelname is voor eigen rekening en risico’) door het hof als onduidelijk is aangemerkt en rechtens niet onjuist of onbegrijpelijk is, zodat het hof dat oordeel mede ten grondslag mocht leggen aan zijn oordeel dat het beroep op de exoneratie onaanvaardbaar is (rov. 3.5.2); 5. dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van Eurosportief niet een voldoende toegelicht beroep op eigen schuld heeft gelezen (rov. 3.6).’ Ad 1. Het oordeel van het hof dat Eurosportief en/of de instructeur dringend had moeten adviseren een helm te dragen, was inderdaad niet onjuist. Het roept wel de vraag op of dat oordeel wel overeenkomt met de eisen die gewoonlijk aan instructeurs van beginners in een bepaalde sport met een risico van letsel worden gesteld. Beginnende schaatsers rijden normaal zonder valhelm. Ook in andere sporten, die letselrisico inhouden, wordt aan beginners niet dringend geadviseerd een valhelm te dragen. Dat geldt bijvoorbeeld voor hockey en cricket, waar door de harde bal hoofdletsel nogal eens voorkomt, maar ook voor de skisport waar beginners geen valhelm dragen tijdens de lessen. Voor jonge kinderen zou dat anders kunnen zijn, omdat die geneigd zijn risico's te onderschatten. Hier ging het echter om een volwassen vrouw, die geacht mag worden te kunnen bepalen welke risico's zij wilde nemen. Op het risico van vallen was zij voldoende gewezen door de eis dat zij beschermingsmiddelen moest dragen. Ad 2. De toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval maakt het vermoeden dat het advies, indien tenminste dringend, zou zijn opgevolgd, feitelijk onweerlegbaar, omdat tegenbewijs nagenoeg steeds zou stranden op het argument, dat

319

het advies dan kennelijk niet dringend genoeg was geweest. In feite was dus de valhelm verplicht. Ad 3. Dit oordeel van de Hoge Raad is juist, uitgaande van de verplichting van Eurosportief om tegen het risico van vallen te waarschuwen. Ad 4. Dat de exoneratie onduidelijk was, omdat zij niet expliciet wees op het risico van ernstig letsel en overlijden, overtuigt niet. Ook hier geldt dat een volwassen vrouw weet dat vallen tot ernstig letsel kan leiden. Ad 5. Het hof heeft m.i. het in eerste aanleg, uiterst subsidiair, gevoerde verweer van eigen schuld over het hoofd gezien. De PG in zijn conclusie zegt onder 21 en 22 dat het hof kenelijk en niet onbegrijpelijk de stellingen van Europort zo heeft begrepen, dat zij het beroep op eigen schuld in hoger beroep niet heeft gehandhaafd c.q. heeft prijsgegeven. Dat ging de Hoge Raad te ver, nu daarvan in de procedure niet is gebleken en daarop dus beslist had moeten worden. In rov. 3.6 zegt de Hoge Raad dat het hof in de stellingen van Eurosportief waarop het onderrdeel beroep doet, kennelijk en niet onbegrijpelijk niet een voldoende toegelicht beroep op eigen schuld heeft gelezen. Wat er schortte aan die toelichting laat de Hoge Raad in het midden. Moet de les zijn dat partijen er in de procedure niet vanuit mogen gaan, dat bij verwerping in hoger beroep van het primair gevoerde verweer, op een subsidiair gevoerde verweer zal worden beslist, indien dat niet opnieuw nadrukkelijk is herhaald? Het arrest als precedent Deze zaak betrof een vordering van overlijdensschade, waarmee ons recht niet scheutig is, doordat het, behoudens gevallen van schokschade, geen vergoeding toekent voor immateriële schade. Niettemin is over de aansprakelijkheid van Eurosportief door de nabestanden met grote inzet gestreden. Ik houd het er maar op, dat het hof de echtgenoot en de kinderen van de vrouw, tegemoet heeft willen komen voor het leed dat zij hadden ondervonden, door de betrekkelijk geringe materiële schade toe te wijzen, ook al moesten daarvoor weinig overtuigende argumenten worden gebruikt. Ik denk, dat bij het hof bovendien twee ondeugdelijke argumenten een rol gespeeld hebben, te weten dat Eurosportief tegen aansprakelijkheid verzekerd was en dat Eurosportief, na het dodelijke ongeval, ongetwijfeld op voorschrift van de wa-verzekeraar, het dragen van een valhelm verplicht heeft gesteld voor deelname aan de cursus. De Hoge Raad zag er kennelijk tegen op om het arrest van het hof te vernietigen of de zaak te verwijzen. Het arrest loopt m.i. vooruit op mogelijke wettelijke voorschriften om ter beperking van het risico van ernstig letsel door ongevallen, het dragen van een valhelm in meer gevallen verplicht te stellen. C.J.H. Brunner Voetnoten Voetnoten [1] Alle ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 28 oktober 2003, onder 3a t/m h, en in cassatie niet bestreden. [2] In de cassatiedagvaarding bij kennelijke vergissing genummerd: III. [3] Indien wordt geoordeeld dat de laedens maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld en derhalve aansprakelijk is, kan het feit dat het slachtoffer zich uit vrije wil aan een risico heeft blootgesteld onder omstandigheden nog een rol spelen bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding; deze omstandigheid kan dan (afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval) eventueel als 'eigen schuld' aan het slachtoffer worden toegerekend (art. 6:101 BW; zie het zojuist aangehaalde arrest inzake de circusexploitant en voorts HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH ((…)/Manege Nieuw Amstelland]). [4] In de schriftelijke toelichting van mr Meijer (p. 13 en 14) wordt uit aan genoemde productie 9 ontleende statistische gegevens afgeleid dat de kans op een zodanig ernstig hoofdletsel dat ziekenhuisopname geïndiceerd zou zijn, in casu kleiner dan 0,0000001% was. Deze stelling is in feitelijke instanties niet aangevoerd en kan niet in cassatie voor het eerst naar voren worden gebracht. Productie 9 leidt m.i. niet zonder meer tot deze conclusie.

320

[5] Schaatsen (op kunst- of natuurijs) komt overigens in deze top tien niet voor. Het is dan ook nog maar de vraag of skeeleren en inline skaten qua gevaarlijkheid met (ijs)schaatsen op één lijn kunnen worden gesteld, zoals Eurosportief c.s. in de gedingstukken op diverse plaatsen (ook in cassatie, zie de schriftelijke toelichting van mr Meijer, p. 2) doen. [6] Een ander wel gehanteerd gezichtspunt (zie Brunner, noot onder HR 6 november 1981, NJ 1982, 567), de gebruikelijkheid van bepaalde voorzorgsmaatregelen, is evenmin tussen partijen bediscussieerd. Niet is bijvoorbeeld aan de orde geweest in hoeverre bij skeelerlessen voor beginners het advies een helm te dragen c.q. het dragen van een helm door docent en cursisten gebruikelijk is. Dit gezichtspunt lijkt overigens in de rechtspraak van de Hoge Raad in de regel minder gewicht in de schaal te leggen dan de Kelderluik-factoren; zie HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 m.nt. JBMV en HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS.Het gezichtspunt van de bezwaarlijkheid van de voorzorgsmaatregel behoefde in het onderhavige geval nauwelijks onderwerp van debat te zijn; het is duidelijk dat het door het hof geëiste dringende advies tot het opzetten van een valhelm noch financieel, noch anderszins bezwaarlijk zou zijn geweest. Hetzelfde geldt overigens voor de door Wesselink bepleite verplichting tot het dragen van een helm tijdens de lessen.De aard van de onderhavige activiteit c.q. gedraging is evenmin als afzonderlijk gezichtspunt ter sprake geweest in de feitelijke instanties. In zijn algemeenheid kan daarover worden gezegd dat het organiseren van sportlessen als maatschappelijk nuttig kan worden beschouwd; voorts is relevant dat het in het onderhavige geval kennelijk om een commerciële activiteit gaat. [7] D.i. is het verweer dat een minder strenge gedragsnorm voor het aannemen van onrechtmatig handelen geldt in sporten spel-situaties, omdat aan die situaties nu eenmaal een verhoogd risico op letsel c.q. ongelukken kleeft; zie daarover ook de behandeling van onderdeel I, subonderdeel 2.1 in de hoofdtekst onder 14.

321

ECLI:NL:HR:2011:BP4012 InstantieHoge Raad Datum uitspraak29-04-2011Datum publicatie 29-04-2011 Zaaknummer10/01279 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP4012 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Effectenlease; onderzoeksplicht en voordeelstoerekening. Bij beantwoording vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last mag rechter uitgaan van algemene formule aan de hand waarvan financiële ruimte afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden afnemer rekening te houden. Daartoe behoren niet alleen inkomens- en vermogenspositie afnemer zelf, maar ook die van de partner van de afnemer, ongeacht in welke juridische/vermogensrechtelijke verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Gelet op processuele debat en algemene verplichting afnemer voldoende gegevens te verschaffen voor beoordeling geschil, was hof niet gehouden afnemer gelegenheid te bieden bepaalde financiële gegevens aan te vullen; geen verrassingsbeslissing hof. In ’s hofs overwegingen ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in nakoming bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als “een zelfde gebeurtenis” in de zin van art. 6:100 BW die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transactie) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat genoten voordelen, voor zover redelijk, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij begroting omvang schade. Dit oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2013, 40 met annotatie door J.B.M. Vranken RvdW 2011, 563 JOR 2011, 190 met annotatie door mr. C.W.M. Lieverse onder «JOR» 2004/105 RF 2011, 70 NJB 2011, 985 JONDR 2011, 265 Uitspraak 29 april 2011 Eerste Kamer 10/01279 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [vdH.], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink, thans mr. K.G.W. van Oven, tegen DEXIA BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie,

322

advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [vdH.] en Dexia. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 840724 DX EXPL 07-35 van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2008; b. de arresten in de zaak 200.036.133 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2009 (tussenarrest) en 1 december 2009 (eindarrest). Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [vdH.] beroep in cassatie ingesteld. Dexia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [vdH.] toegelicht door zijn advocaat en mr. G.R. ten Heuw, advocaat te Leeuwarden. Voor Dexia is de zaak toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale beroep - gelet op de gegrondbevinding van middelonderdelen III en IV - tot vernietiging van het bestreden eindarrest. De advocaat van [vdH.] heeft bij brief van 1 maart 2011 op de conclusie gereageerd. Mrs. R.M. Hermans en J. de Bie Leuveling Tjeenk hebben namens Dexia bij brief van 2 maart 2011 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [vdH.] is van 1997 tot en met 2001 vijf overeenkomsten tot effectenlease (hierna: de overeenkomsten) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia. (ii) Op grond van de overeenkomsten heeft [vdH.] geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [vdH.] van Dexia heeft geleaset. Over de geleende bedragen was [vdH.], naar in de overeenkomsten is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleasete effecten kwamen voor zijn rekening. (iii) De overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd en zijn intussen alle geĂŤindigd, steeds met een schuld van [vdH.] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleasete effecten, die bij de beĂŤindiging van de overeenkomsten zijn verkocht, minder hebben opgebracht dan de door [vdH.] geleende bedragen (voor zover deze niet eerder waren terugbetaald). De verkoopopbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van de geleende bedragen maar was hiertoe niet toereikend. [vdH.] heeft het restant (hierna: de restschuld) uit andere middelen voldaan. 3.2 De vordering van [vdH.] strekt tot terugbetaling van het grootste deel van hetgeen hij op grond van de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, waaronder begrepen de door hem afgeloste restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft [vdH.] onder meer aangevoerd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en mitsdien gehouden is tot vergoeding van de door [vdH.] geleden schade. De rechtbank heeft op deze grondslag de aansprakelijkheid van Dexia aangenomen en haar veroordeeld tot vergoeding van 30% van het door [vdH.] geleden nadeel, mede omvattende de door [vdH.] betaalde rente en aflossingen. 3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [vdH.] alsnog afgewezen. Het hof oordeelde dat Dexia - uit hoofde van schending van haar waarschuwingsplicht - enkel de (betaalde) restschuld aan [vdH.] behoeft te vergoeden,

323

nu nakoming van de onderzoeksplicht niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [vdH.] legden, en dat op deze restschuld het door [vdH.] uit hoofde van drie eerdere leaseovereenkomsten genoten voordeel krachtens art. 6:100 BW in mindering dient te worden gebracht. Blijkens de in bijlagen A en B bij het arrest opgenomen berekeningen van het hof overtreft het totaal door [vdH.] uit hoofde van bedoelde eerdere overeenkomsten genoten voordeel (berekend op een bedrag van € 15.264,83) het totaalbedrag van de restschuld (berekend op een bedrag van € 10.371,69). 3.3.2 Aan zijn genoemde oordelen heeft het hof, voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelings-kader neergelegd in de uitspraken van HR 5 juni 2009, LJN BH2815 ([De T.]/Dexia), LJN BH2811 (Levob/[B]) en LJN BH2822 (GeSp/Aegon), onder meer de volgende algemene overwegingen ten grondslag gelegd. - Met betrekking tot de onderzoeksplicht kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia (hierna: de afnemer) legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) - zijnde het totaal van de renteen de terugbetalingsverplichtingen gedurende de overeengekomen looptijd (de "leasesom") - tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Bij de berekening van de bestedingsnorm moet, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking, het netto-maandinkomen van de derde met wie de afnemer een gezamenlijke huishouding voerde, worden meegeteld bij X. In voorkomende gevallen moeten de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) renteen aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X - W - A - B - C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). Voorts moet rekening worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die fiscaal niet tot het vermogen van de afnemer werden gerekend, alsmede (ander) vermogen van de afnemer tot een bedrag van € 5.000,-- dan wel tot een bedrag van € 10.000,-- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. (rov. 4.124.16). - De overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de afnemer, zijn het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade - ervan uitgaande dat het in art. 6:162 BW en het in art. 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is - die voor de afnemer uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, in beginsel het door de afnemer genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, in mindering moet worden gebracht. Deze regel lijdt op grond van de in art. 6:100 bedoelde redelijkheid evenwel uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd, en het tijdstip waarop dezelfde afnemer hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ter zake waarvan Dexia tot

324

schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Nu de onderhavige overeenkomsten alle tot stand zijn gekomen op een tijdstip waarop de drie eerdere leaseovereenkomsten nog niet waren geëindigd of waarop nog geen jaar was verstreken tussen de beëindiging daarvan en het aangaan van de latere overeenkomsten, dient het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering te worden gebracht. (rov. 4.27-4.30). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Onaanvaardbaar zware financiële last? 4.1.1 Onderdeel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de door het hof in rov. 4.15 en rov. 4.16 weergegeven vuistregel op basis waarvan het hof heeft beoordeeld of bij onderzoek door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [vdH.] legden. 4.1.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het navolgende vooropgesteld. a) Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen. b) Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht. c) Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. d) Tot de omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking mogen worden genomen, behoren niet alleen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zelf, maar ook die van degene met wie hij destijds - uit hoofde van huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie - een gemeenschappelijke huishouding voerde. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Het gaat slechts om de feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner te voeren deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. Daarom doet niet terzake hoe de afnemer en zijn partner de gemeenschappelijke kosten hebben verdeeld of zouden moeten verdelen. e) Ook de juridische verhouding tussen de afnemer en zijn partner met betrekking tot hun vermogen(s) is niet van belang. Wel van belang is in hoeverre de afnemer in verband met de aan- of afwezigheid van vermogen bij hem en zijn partner al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op zich heeft genomen. De aanwezigheid van vermogen kan immers erop duiden dat de afnemer en zijn partner niet (alleen) waren aangewezen op hun netto-inkomsten, doch gezamenlijk voldoende financiële ruimte hadden met geleend geld te beleggen en daarmee enig risico te lopen. f) Indien de afnemer met een ander een gemeenschappelijke huishouding voerde als hiervoor in (d) bedoeld, is het aan de afnemer te stellen en aannemelijk te maken dat van enig profijt van het inkomen en/of vermogen van zijn partner of van enige daaraan te ontlenen financiële ruimte in de praktijk geen sprake is (geweest). g) Ook de begroting van de specifieke posten die voor de bepaling van de financiële ruimte worden meegewogen, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. 4.1.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklachten van de onderdelen I.1, I.3 en I.4 falen, nu zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat i) beoordeeld moet worden krachtens welke (interne) rechtsverhouding de partner van de afnemer dient bij te dragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, en ii) de vermogensrechtelijke verhouding tussen de afnemer en diens partner van belang is voor het al dan niet in aanmerking nemen van het inkomen en het vermogen van de partner bij het onderzoek naar de financiële ruimte van de afnemer. Ook de in dit verband in de

325

onderdelen I.1 en I.4 (subsidiair) bepleite analoge toepassing van art. 1:84 lid 1 BW - in de kern hierop neerkomend dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding slechts naar evenredigheid ten laste van het inkomen (en vermogen) van (de partner van) de afnemer kunnen worden gebracht en de financiële omstandigheden van de partner in zoverre buiten beschouwing kunnen blijven - stuit hierop af. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat het bij de hier te beantwoorden vraag niet erom gaat of Dexia rechtens (ook) aanspraken heeft jegens de partner van de afnemer, dan wel of en in hoeverre de afnemer rechtens aanspraken heeft jegens zijn partner, maar of de door de afnemer aangegane financiële verplichtingen naar redelijke verwachting voldaan zullen kunnen worden uit hetgeen hem feitelijk ter beschikking staat, in welk verband rekening mag worden gehouden met het ervaringsgegeven dat de financiële ruimte van de afnemer in de praktijk vaak mede bepaald wordt door het inkomen en het vermogen van de partner (behoudens de uitzondering als hiervoor vermeld in 4.1.2 onder f)). 4.1.4 De motiveringsklachten van de onderdelen I.2 en I.4 falen eveneens, nu zij voortbouwen op de hiervoor onjuist bevonden uitgangspunten. De in de onderdelen vermelde stellingen - te weten dat [vdH.] ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samenleefde met zijn partner, dat de partner van [vdH.] de overeenkomsten niet mede heeft ondertekend, en dat de vermogens van [vdH.] en zijn partner vrijwel volledig zijn gescheiden - maken de overwegingen van het hof wat betreft het in aanmerking nemen van het inkomen en het vermogen van de partner van de afnemer, dan ook niet onbegrijpelijk. 4.1.5 De motiveringsklacht van onderdeel I.3 faalt eveneens, nu deze steunt op dezelfde gronden als de in 4.1.3 ongegrond bevonden rechtsklacht van dit onderdeel, en de overwegingen van het hof wat betreft het in aanmerking nemen van het nettomaandinkomen van de partner geen nadere motivering behoefden om begrijpelijk te zijn. Verrassingsbeslissing? 4.2.1 Onderdeel II is gericht tegen de vaststelling van het hof, in het kader van de in bijlage A bij het arrest opgenomen berekeningen, dat wat betreft factor 'C' geen verplichtingen uit andersoortige eerder aangegane kredietovereenkomsten bekend zijn. Het onderdeel klaagt dat, nu [vdH.] zich in hoger beroep gemotiveerd heeft beroepen op verschillende door hem afgesloten leningen en deze leningen relevant zijn in het kader van de voor het eerst door het hof ontwikkelde en toegepaste formule bij de beoordeling of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, het hof hem de gelegenheid had moeten geven zijn stellingen met gegevens over de maandlasten van de door hem gesloten leningen aan te vullen. 4.2.2 Het onderdeel faalt. De stelplicht en bewijslast ter zake van financiële omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de gevolgen van het niet voldoen door Dexia aan haar zorgplichten, rustten op [vdH.]. Het lag dus op zijn weg alle van belang zijnde financiële gegevens te verschaffen die inzicht zouden kunnen geven in de omvang van zijn bestedingsruimte. Daartoe is hij bovendien door het hof in de gelegenheid gesteld doordat het hof bij tussenarrest van 22 september 2009 een comparitie van partijen heeft gelast tot het geven van inlichtingen, mede met het oog daarop. [vdH.] heeft weliswaar ter comparitie gegevens verschaft waaruit kan worden afgeleid dat hij een aantal doorlopende kredieten had afgesloten, doch hij heeft verzuimd gegevens te verschaffen over de ingevolge deze kredieten verschuldigde renteen aflossingsverplichtingen. Dit verzuim komt voor zijn rekening. Het hof mocht daarom concluderen dat over een en ander niets bekend was, zonder dat het hof gehouden was [vdH.] gelegenheid te bieden de desbetreffende gegevens aan te vullen. Die gehoudenheid vloeit ook niet voort uit het feit dat het hof een bepaalde formule heeft gehanteerd, nu [vdH.] ook geheel los van deze specifieke formule in het kader van het aan de orde zijnde geschilpunt zelf had moeten zorgen voor een voldoende inzicht in zijn

326

financiële situatie, inclusief de relevante gegevens van degene met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voerde. Gelet op het processuele debat en de algemene verplichting van [vdH.] voldoende gegevens te verschaffen voor de beoordeling van het geschil, had hij ermee rekening moeten houden dat het hof de (ontbrekende) gegevens voor zijn oordeel nodig had en dat het hof aan het verzuim die gegevens tijdig te verschaffen, de gewraakte gevolgen zou kunnen verbinden. De bestreden vaststelling levert dus niet een verrassingsbeslissing op. Voordeelstoerekening bij vaststelling schade? 4.3.1 De onderdelen III en IV keren zich tegen de overwegingen die het hof in rov. 4.274.29 ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in rov. 4.30 - een en ander deels weergegeven hiervoor in 3.3.2 - dat het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit drie eerdere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering moet worden gebracht. 4.3.2 De klachten van onderdeel III kunnen als volgt worden weergegeven. 1) Met zijn oordeel dat het voortdurend gebrek aan kennis bij de afnemer, veroorzaakt door de voortdurende schending door Dexia van haar zorgplicht, een gebeurtenis is in de zin van art. 6:100 BW, heeft het hof miskend dat alleen een handeling, een nalaten of een feitelijke ontwikkeling als een gebeurtenis kan worden aangemerkt. 2) Met zijn (mogelijke) oordeel dat de bijzondere zorgplicht van Dexia een voortdurend karakter heeft, heeft het hof miskend dat deze bijzondere zorgplicht uitsluitend ziet op de precontractuele fase en eindigt wanneer het contract is gesloten, en pas weer op de aanbieder komt te rusten indien de afnemer voornemens is een nieuw contract aan te gaan. 3) Niet valt in te zien hoe het oordeel dat de bijzondere zorgplicht na het aangaan van de overeenkomst voortduurt, valt te rijmen met de vaststelling van het hof dat de aanbieder de potentiële afnemer vóór het aangaan van de overeenkomst dient te waarschuwen voor het restschuldrisico en onderzoek dient te doen, terwijl ook niet duidelijk is waarom de aanbieder na het sluiten van het contract nog zou moeten waarschuwen en onderzoek zou moeten doen. 4.3.3 De klachten van onderdeel IV houden het volgende in. 1) Het hof heeft een onjuiste toepassing gegeven aan de maatstaf dat voordeelstoerekening slechts mag plaatsvinden als de schade en het voordeel het gevolg zijn van dezelfde gebeurtenis. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de schade en het voordeel voortvloeien uit dezelfde feitelijke ontwikkeling, heeft het hof miskend dat het intreden van de schade en het voordeel afhankelijk was van het afsluiten van afzonderlijke contracten en van de daarna ingetreden waardeontwikkeling van de effecten. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de schade en het voordeel voortvloeien uit dezelfde normschending, heeft het hof miskend dat de aanbieder bij alle contracten afzonderlijk had moeten waarschuwen en onderzoek had moeten doen, zodat telkens sprake is van een zelfstandige schending van de norm. 2) Het hof heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven door te overwegen dat zowel het voordeel uit de overeenkomsten die zijn geëindigd met een batig saldo als de schade uit de verlieslatende contracten voortvloeien uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht bij de afnemer door een voortdurende schending van de zorgplicht door de aanbieder. Hier is immers geen sprake van "een zelfde gebeurtenis" in de zin van het op dit punt restrictief uit te leggen art. 6:100. 4.3.4 Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat art. 6:100 de strekking heeft bij de begroting van de omvang van de schade die de benadeelde heeft geleden, voor zover dat redelijk is rekening te houden met eventuele voordelen die voortvloeien uit de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Door opneming van de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" in de wet wordt de eis gesteld dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten

327

waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348). 4.3.5 Het gaat hier om een situatie waarin Dexia jarenlang en op grote schaal bepaalde financiĂŤle producten, met als kenmerk dat met geleend geld in effecten wordt belegd, aan het publiek heeft aangeboden. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing). De aanbieder heeft als professionele dienstverlener bij producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeks- en adviesplicht, teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiĂŤle last op zich neemt. Behoudens omstandigheden die op het tegendeel wijzen, moet worden aangenomen dat de bijzondere zorgplichten van de aanbieder voor alle hier bedoelde transacties op dezelfde wijze hebben gegolden. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer (rov. 5.2.1 [De T.]/Dexia). 4.3.6 Voor gevallen als de onderhavige betekent het vorenstaande dat de afnemer slechts recht heeft op vergoeding van het door hem geleden verlies als Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van (een van) haar zorgplichten en, in geval van schending van de onderzoeksplicht, aannemelijk is dat Dexia hem had moeten adviseren van het sluiten van een overeenkomst betreffende dit risicovolle product af te zien. Tussen partijen staat vast dat Dexia structureel heeft nagelaten deze verplichtingen jegens haar afnemers na te komen. Indien zij deze verplichtingen wel zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks betrokkene in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het uit winstgevende transacties genoten voordeel is dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplichten, waarbij te bedenken valt dat het realiseren van winst of verlies op de belegging niet beĂŻnvloed wordt door de nakoming van deze verplichtingen doch (zoals het hof in rov. 4.29 heeft overwogen) enkel afhankelijk is van de toevallige waardeontwikkeling van de geleasete effecten. Er is geen goede reden te aanvaarden dat degene die als gevolg van dit telkenmale tekortschieten van Dexia ervoor kiest achtereenvolgens een aantal soortgelijke effectenleasetransacties aan te gaan, moet worden gecompenseerd voor daarbij geleden verlies zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de door hem bij een deel van die transacties behaalde winst, zulks op de enkele grond dat sprake is van afzonderlijke transacties. Dit klemt temeer nu dit geval niet wezenlijk verschilt van het geval dat een afnemer - als gevolg van het hier aan de orde zijnde tekortschieten van Dexia - een enkele overeenkomst sluit die een aantal effectenleasetransacties omvat waarvan sommige met verlies en andere met winst worden afgesloten, in welk geval zonder meer voldaan zou zijn aan het vereiste van "een zelfde gebeurtenis" van art. 6:100. In de rov. 4.27-4.29 van het hof - weergegeven hiervoor in 3.3.2 - ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van

328

de schade. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 4.3.7 Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel IV - weergegeven hiervoor in 4.3.3 - falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de in het kader van art. 6:100 aan te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of het voordeel en de schade uit "een zelfde gebeurtenis" voortvloeien als bedoeld in dat artikel. De door het hof toegepaste voordeelstoerekening kan op de hiervoor genoemde grond in stand blijven. De klachten van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden, nu zij op een andere lezing van 's hofs overwegingen berusten dan hiervoor in 4.3.6 is weergegeven. Het hof heeft niet miskend dat de bijzondere zorgplichten telkens voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten moeten worden nagekomen, maar het heeft geoordeeld dat Dexia daarin telkenmale en structureel is tekortgeschoten, en het heeft daaraan de gevolgen verbonden als hiervoor in 4.3.6 vermeld. Waarop komt het te verrekenen voordeel in mindering? 4.4 Onderdeel V neemt tot uitgangspunt dat in de oordelen van het hof ligt besloten dat de omvang van de vergoedingsplicht van Dexia moet worden vastgesteld door eerst de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) vast te stellen, vervolgens het te verrekenen voordeel op die schade in mindering te brengen en ten slotte op het dan resterende bedrag in mindering te brengen het gedeelte van dit resterende bedrag dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer komt. Het onderdeel klaagt dat de in bijlage B opgenomen berekening hiermee niet in overeenstemming is, omdat het hof het te verrekenen voordeel uitsluitend in mindering heeft gebracht op de restschuld en op die grond tot de conclusie is gekomen dat per saldo geen schade resteert tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat in een geval waarin (zoals hier) de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer blijven, het geen verschil maakt of het te verrekenen voordeel in mindering wordt gebracht voordat of nadat de betaalde rente en aflossing in mindering worden gebracht. In beide gevallen resteert immers alleen de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel als het schadebedrag, waarop vervolgens de door het hof wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast. Met andere woorden: nu blijkens rov. 4.23 (in verbinding met rov. 4.20) het gehele bedrag van de door [vdH.] betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, kan het - eveneens wegens eigen schuld - voor zijn rekening blijvende eenderde gedeelte van de resterende schade (zie eveneens rov. 4.23, nu in verbinding met rov. 4.22) slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel. Slechts in (thans niet aan de orde zijnde) gevallen als bedoeld in 's hofs rov. 4.21 - waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiĂŤle last op de afnemer zou hebben gelegd en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden -, moet inderdaad ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag, zie rov. 4.21 en 4.22) wordt toegepast. Het voorwaardelijk incidentele beroep 4.5 Nu blijkens het vorenstaande de onderdelen I en II van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft. 5. Beslissing

329

De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [vdH.] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.

330

RvdW 2009, 847: Schadevergoeding wegens wanprestatie; omvang schade; maatstaf; voordeelstoerekening?; maatstaf; stelplicht en bewijslast. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 juli 2009 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 08/00853 Conclusie: A-G Spier LJN: BI3402 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2009:BI3402, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑07‑2009; ECLI:NL:PHR:2009:BI3402, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑04‑2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 20‑02‑2008 Wetingang: BW art. 6:98, 6:100, 6:271, 6:277; Rv art. 150 Brondocument: HR, 10-07-2009, nr 08/00853 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Schadevergoeding wegens wanprestatie; omvang schade; maatstaf; voordeelstoerekening?; maatstaf; stelplicht en bewijslast. De omvang van de door de wanprestatie verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking). Juist is ’s hofs oordeel dat de uit vervangende omzet gerealiseerde winst als na de ontbinding aan de wederpartij opgekomen voordeel niet van invloed is op de als gevolg van de ontbinding geleden schade. Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. In het onderhavige geval heeft thans verweerster in cassatie schade geleden door de — op de tekortkoming van thans eisers tot cassatie gebaseerde — ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit 'een zelfde gebeurtenis' in de zin van art. 6:100 BW. Op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening, rust in beginsel de stelplicht en de bewijslast dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. SamenvattingNaar boven Verweerster in cassatie TSN heeft met eiseres tot cassatie Vos een overeenkomst gesloten voor de duur van ten minste vijf jaar aangaande reparatie en onderhoud door TSN van opleggers toebehorend aan Vos. Vos heeft die overeenkomst binnen twee jaar bij brief opgezegd dan wel buitengerechtelijk ontbonden; deze opzegging c.q. ontbinding was niet gerechtvaardigd en heeft niet het beoogde rechtsgevolg gehad. TSN heeft gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ten bedrage van € 578.813,91 gevorderd, welke vorderingen door de rechtbank zijn toegewezen. Het hof heeft het daartegen door Vos gerichte appel verworpen. Het middel richt klachten tegen ‘s hofs oordeel over de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding; voorts tegen het oordeel dat de aard van de onderhavige schade meebrengt dat deze wordt begroot op de per datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door Vos tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, alsmede tegen de verwerping van het beroep van Vos op voordeelstoerekening. Met zijn oordeel dat moet worden geabstraheerd van na de ontbinding door TSN gerealiseerde winst uit vervangende omzet, heeft het hof niet bedoeld dat de op de voet van art. 6:277 lid 1 BW door Vos verschuldigde

331

schadevergoeding abstract moet worden berekend, maar dat die winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. Het oordeel dat de omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking) is juist. Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de — op de tekortkoming van Vos gebaseerde — ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit 'een zelfde gebeurtenis' in de zin van art. 6:100 BW. Op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening, rust in beginsel de stelplicht en de bewijslast, dat de gebeurtenis waarop zijn schadeplichtigheid is gebaseerd voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Partij(en)Naar boven 1. Vos Logistics Nederland B.V., te Oss, 2. Vos Cargo Logistics B.V., rechtsopvolgster van Vos International B.V., te Veendam, eiseressen tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. F. Damsteegt, thans mr. R.A.A. Duk, mede toegelicht door mr. R. van Tricht tegen Trailer Service Nederland B.V., te Heerde ,verweerster in cassatie, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties TSN heeft bij exploten van 7 en 11 december 2001 Vos gedagvaard voor de rechtbank Groningen en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, primair de partiële ontbinding van de overeenkomst, en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding. Vos heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een aantal tussenvonnissen te hebben uitgesproken waarin onder andere een comparitie van partijen is gelast, een deskundige is benoemd met vermelding van zeven vragen door deze te beantwoorden en een deskundigenbericht, bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de overeenkomst tussen partijen wat betreft het bepaalde in art. 2 met ingang van 27 augustus 2001 ontbonden, en Vos veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 578.813,91 aan TSN. Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft Vos hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. TSN heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd waarbij de primaire vordering tot betaling van schadevergoeding is vermeerderd naar € 688.339,77. Bij arrest van 21 november 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel Vos niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 8 maart 2002 en 22 september 2004, de vonnissen van 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd, en de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

332

Tegen het arrest van het hof heeft Vos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. TSN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Vos mede door mr. R. van Tricht, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. TSN en Vos zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud door TSN van opleggers, toebehorend aan Vos, voor een periode van ten minste vijf jaar. Vos heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd, dan wel buitengerechtelijk ontbonden. Deze opzegging, dan wel ontbinding, was niet gerechtvaardigd en heeft dus niet tot het daarmee beoogde rechtsgevolg geleid. 3.2.1 In dit geding heeft TSN kort gezegd en voor zover nu nog van belang, primair gedeeltelijke ontbinding en subsidiair nakoming van de overeenkomst gevorderd, in beide gevallen met schadevergoeding. 3.2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en Vos veroordeeld tot schadevergoeding ten belope van € 578.813,91. 3.2.3 Het hof heeft het daartegen door Vos gerichte beroep verworpen; in appel stond de schadeplichtigheid van Vos op zichzelf niet ter discussie. Wat betreft de omvang van de door Vos verschuldigde schadevergoeding stelde het hof — onder verwijzing naar de T-M bij art. 6:277, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036, en HR 24 september 2004, nr. C03/098, NJ 2006, 201 — terecht voorop dat deze dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave, dan wel ongedaanmaking). 3.2.4 Voorts overwoog het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande in winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door Vos tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid. Daarbij wordt geabstraheerd van het antwoord op de vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met Vos erin is geslaagd omzet te genereren, of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gehad indien het contract met Vos niet zou zijn ontbonden, en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van Vos zou zijn gemoeid (rov. 48). 3.2.5 Het hof verwierp ten slotte het beroep van Vos op voordeelstoerekening. TSN heeft betwist dat — zoals door Vos was gesteld — haar capaciteit door de overeenkomst met Vos volledig was gevuld, dat er geen ruimte was voor uitbreiding, en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de stellingen van Vos onvoldoende aannemelijk zijn geworden en Vos daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met Vos ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met Vos geen ruimte was geweest, dit primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte

333

inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten (rov. 49). 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel komt met diverse klachten op tegen deze oordelen van het hof. De onder 2.2 naar voren gebrachte klacht — onder 2.1 staat slechts een inleiding — keert zich tegen het hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat het hof heeft miskend dat de werkelijk door TSN geleden schade moet worden vergoed, zodat mede in aanmerking moet worden genomen in hoeverre TSN na de ontbinding erin is geslaagd winst uit vervangende omzet te realiseren die zij anders niet zou hebben gehad. 3.4 Met zijn in rov. 48 gegeven oordeel dat moet worden geabstraheerd van het antwoord op de daarin opgesomde vragen, die alle de na de ontbinding door TSN gerealiseerde winst uit vervangende omzet betreffen, heeft het hof niet bedoeld dat de op de voet van art. 6:277 lid 1 BW door Vos verschuldigde schadevergoeding abstract moet worden berekend, zoals het onderdeel klaarblijkelijk veronderstelt, maar dat die winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag, zodat zij niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Voor zover de klacht mede ertoe strekt dat het hof heeft miskend dat de na de ontbinding in verhouding met derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de concreet geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van Vos op voordeelstoerekening, faalt zij omdat het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof juist is. 3.6 De klacht onder 2.4 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat bij de beoordeling van het door Vos gedane beroep op voordeelstoerekening van belang is of TSN na de ontbinding (winst uit) vervangende omzet heeft behaald, ook als de capaciteit van TSN door de tussen partijen gesloten — inmiddels ontbonden — overeenkomst niet volledig was gevuld. 3.7 Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de — op de tekortkoming van Vos gebaseerde — ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit 'een zelfde gebeurtenis' in de zin van art. 6:100 BW. De klacht treft geen doel. 3.8 De klacht onder 2.3 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 49 van oordeel is geweest dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de vervangende omzet van TSN na de ontbinding in de plaats is gekomen van de omzet die zij met de inmiddels ontbonden overeenkomst behaalde, op Vos rusten, dit onjuist is. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening, in beginsel de stelplicht en de bewijslast rusten dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. 3.9 Onder 2.5 voert het onderdeel ten slotte aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat TSN na de ontbinding onvoldoende vervangende omzet heeft gerealiseerd, het hof heeft verzuimd te beoordelen of TSN aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan (art. 6:101 BW). Indien het oordeel van het hof erop neerkomt dat voor vermindering van deze schadevergoedingsplicht geen plaats is vanwege art. 6:100, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 3.10

334

De klacht faalt reeds omdat daarin niet de vindplaats van de stukken in feitelijke instanties wordt vermeld waar een beroep op art. 6:101 is gedaan; zij voldoet dus niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. 3.11 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen de door het hof gegeven uitleg aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, te weten dat Vos garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert. De klacht faalt omdat deze uitleg niet onbegrijpelijk is en voor verder onderzoek daarvan in cassatie geen plaats is. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Vos in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TSN begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 TSN en Vos c.s. zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud van opleggers toebehorend aan Vos c.s. door TSN voor een periode van ten minste vijf jaar. Vos heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd dan wel buitengerechtelijk ontbonden. 1.2 In cassatie staat niet meer ter discussie[1.] dat deze opzegging dan wel ontbinding niet rechtsgeldig is gebeurd. De Rechtbank heeft de overeenkomst per 27 augustus 2001 gedeeltelijk ontbonden. Het geschil in cassatie betreft slechts — kort gezegd — de financiële afwikkeling van de ontbinding van de overeenkomst. 2. Procesverloop 2.1 Op 7 en 11 december 2001 heeft TSN Vos c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Groningen naar aanleiding van de onder 1.1 genoemde opzegging van de overeenkomst. Voor zover thans nog van belang heeft TSN, na wijziging van eis bij akte van 13 december 2002, primair gevorderd partiële ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding. 2.2 Vos c.s. hebben ten verwere — voor zover thans nog van belang — aangevoerd dat de schade die TSN stelt te hebben geleden schromelijk overdreven is. Zij heeft een vordering in reconventie ingesteld die thans niet meer ter zake doet. 2.3 Bij tussenvonnis van 8 maart 2002 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen. In haar vonnis van 2 juli 2003 heeft de Rechtbank een deskundige benoemd (F. van Voorstvader) met vermelding van zeven vragen. 2.4 Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de Rechtbank de deskundige gelast om te reageren op opmerkingen van Vos c.s. naar aanleiding van het deskundigenbericht van 17 november 2003. 2.5 Bij tussenvonnis van 11 mei 2005 heeft de Rechtbank geoordeeld dat Vos c.s. de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben kunnen opzeggen (rov. 5). De conventionele ontbindingsvordering kan worden toegewezen (rov. 6). Datzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding. De Rechtbank heeft Vos c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 7). 2.6

335

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 maart 2006 TSN in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering met betrekking tot het aantal niet ter reparatie aangeleverde trailers aan te passen, heeft zij bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de tussen partijen gesloten overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden per 27 augustus 2001 en Vos c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van â‚Ź 578.813,91 aan TSN. 2.7 Vos c.s. hebben hoger beroep ingesteld van de door de Rechtbank gewezen vonnissen. TSN heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd. 2.8.1 Het Hof heeft bij arrest van 21 november 2007 de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen en de bestreden vonnissen onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd. 2.8.2 In het incidentele appel overwoog het Hof â€” kort gezegd â€” dat de overeenkomst door Vos c.s. niet rechtsgeldig is opgezegd of ontbonden (rov. 31). Met betrekking tot de omvang van de schade naar aanleiding van de niet rechtsgeldige ontbinding door Vos c.s. en de begroting van de schadevergoeding heeft het Hof de volgende maatstaf als uitgangspunt genomen in rov. 48 van het bestreden arrest: '48. Het hof stelt voorop, dat de omvang van de schade die moet worden vergoed door de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding van een overeenkomst heeft opgeleverd, dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking): vergl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036 en HR 24-092004; NJ 2006/201. Voorts overweegt het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door Vos tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en uitgaande van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid, en dat daarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met Vos erin geslaagd is omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien het contract met Vos niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van Vos zou zijn gemoeid. Wel kunnen dergelijke vragen van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening (art. 6:100 BW) waarbij evenwel als maatstaf om tot voordeelsverrekening te komen heeft te geleden dat tussen eventuele aan de zijde van TSN opgekomen voordelen en de ontbinding wegens wanprestatie van Vos voldoende causaal verband moet bestaan (HR 01/02/2002, NJ 2002, 122).' 2.8.3 Met betrekking tot het door het Hof in rov. 45 onder a weergegeven verweren van Vos c.s. oordeelt het Hof in rov. 49: 'Ad a. Voorzover dit verweer is gericht tegen de methode van de schadeberekening faalt het, nu het strijdig is met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten. Voorzover mede bedoeld is een beroep op voordeelsverrekening te doen, overweegt het hof als volgt. TSN heeft betwist dat haar capaciteit door de overeenkomst met Vos volledig gevuld was, dat er geen ruimte was voor uitbreiding en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de andersluidende stellingen van Vos onvoldoende aannemelijk zijn geworden en Vos daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met Vos ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met Vos geen ruimte was geweest, dit aantrekken van ander werk primair het gevolg is van de daarop door TSN

336

gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten. Reeds om deze redenen bestaat geen aanleiding tot voordeelsverrekening over te gaan.' 2.9 Vos c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Vos c.s. nog hebben gedupliceerd. 3. Inleiding 3.1 Het middel snijdt een juridisch interessante problematiek aan. 3.2 Alvorens op de aan de orde gestelde rechtsvraag in te kunnen gaan, lijkt goed onder ogen te zien wat het Hof heeft geoordeeld. 3.3 In mijn lezing komt 's Hofs oordeel op het volgende neer: a. in situaties als de onderhavige moet de schade worden berekend door een gevalsvergelijking als nader uitgewerkt in rov. 48 eerste alinea; b. bij deze berekening moet worden geabstraheerd van de vraag of de crediteur ná het wegvallen van de overeenkomst inkomsten heeft gegenereerd die ten minste even hoog zijn als die welke zijn weggevallen (rov. 48 tweede alinea); c. de onder b genoemde regel vloeit voort uit art. 6:100 BW (rov. 48 in fine). Het Hof ziet dat klaarblijkelijk als volgt. De weggevallen inkomsten zijn schade. Hetgeen daarvoor in de plaats komt is een voordeel. Dat voordeel is evenwel niet het gevolg van de wanprestatie van Vos, maar van de daarop gerichte werkzaamheden van TSN zodat het niet voor verrekening in aanmerking komt (rov. 49 onder a). 3.4 In deze lezing, die m.i. veruit het meest voor de hand ligt en die het meest aansluit bij 's Hofs bewoordingen en het tweemaal expliciet genoemde leerstuk der voordeelstoerekening, is geen sprake van abstracte schadeberekening.[2.] Evenmin kan daarin worden gezegd dat het Hof heeft miskend dat TSN er in economisch opzicht (zo men wil: in feitelijke zin) wellicht van de wanprestatie heeft geprofiteerd. Immers onderkent het Hof dat (wellicht) sprake is van een voordeel dat ten minste even groot is als de schade, welk voordeel TSN (gedeeltelijk) mag behouden. 3.5 Het middel bestrijdt niet dat het voordeel dat er in 's Hofs visie (mogelijk)[3.] was op de voet van art. 6:100 BW niet voor verrekening in aanmerking komt. 4. Juridische verkenning à la barbe van de klachten 4.1 Het werkelijke probleem in deze zaak is m.i. gelegen in de vraag of art. 6:100 BW, zonder dat de wetgever zich dat mogelijk ten volle heeft gerealiseerd, een ingreep pleegt in het schadevergoedingsrecht dat er — kort gezegd — toe strekt dat in beginsel de volledige schade — maar niet meer dan dat — voor vergoeding in aanmerking komt als een ander aansprakelijk is. Ik spreek met opzet van 'mogelijk'. Volstrekt duidelijk is dat de wetgever deze ingreep voor een aantal situaties heeft gewild. Een tamelijk alledaagse casus als de onderhavige heeft hij niet kenbaar onder ogen gezien. De vraag wat daarvoor bij toepassing van art. 6:100 BW rechtens geldt, kan blijven rusten omdat het middel deze, zoals hierna nog zal blijken, niet aan de orde stelt. 4.2 Toegespitst op de onderhavige zaak: moeten — in een setting waarin beweerdelijk de totale capaciteit van de benadeelde niet meer werkzaamheden toeliet dan die welke zijn weggevallen — de inkomsten, verworven uit hoofde van vervangende werkzaamheden, op de schade in mindering worden gebracht, in dier voege dat gezegd zou moeten worden dat er in een concreet geval geen of minder schade is; zulks in dier voege dat

337

art. 6:100 BW niet meer in beeld komt? Of moeten deze vervangende inkomsten worden gezien als een voordeel dat slechts voor verrekening in aanmerking komt op de voet van art. 6:100 BW, wat ertoe leidt dat niet ieder voordeel voor verrekening in aanmerking komt? 4.3.1 De parlementaire geschiedenis van (wat thans is) art. 6:100 BW brengt ons niet veel verder. 4.3.2 In de TM wordt uiteengezet dat in de meeste wetgevingen een dergelijke bepaling niet nodig wordt geacht omdat 'de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt.' Meijers laat de juistheid van dat standpunt in het midden omdat gewenst is dat 'de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt' (cursivering toegevoegd). De vraag hoe dat in concrete gevallen moet, wordt aan de rechtspraak overgelaten.[4.] 4.3.3 In het VV wordt de problematiek van de schade- en sommenverzekering aangekaart, met de kanttekening dat de meerderheid ervoor voelt beide over een kam te scheren.[5.] Volgens de MvAII is in beginsel niet juist dat een sommenverzekering 'als aftrekbaar voordeel in aanmerking komt' omdat in het algemeen moeilijk zal zijn aan te geven of daadwerkelijk sprake is van een voordeel 'waarmee bij de vaststelling van de materiĂŤle schade rekening moet worden gehouden'.[6.] De bestaande rechtspraak zal van belang blijven.[7.] 4.4.1 De onder 4.3.3 in fine genoemde rechtspraak ziet op het volgende. In de eerste plaats gaat het om het arrest Romulus/Staat.[8.] Aan de orde is of door de Staat ontvangen omzetbelasting een voordeel is dat niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uw Raad beantwoordt die vraag ontkennend omdat in de tegengestelde visie 'alleen ten gevolge van de Romulus niet rakende omstandigheid, dat de Staat de beheerder is van het waterwerk waaruit het wrak moest worden opgeruimd, enerzijds aan de Staat een hem ter zake van elke hier te lande door een ondernemer verrichte wrakopruiming toekomend bedrag aan omzetbelasting zou ontgaan en anderzijds aan Romulus datzelfde door iedere andere beheerder van het waterwerk op haar verhaalbare bedrag zou worden bespaard'. 4.4.2 In het arrest NordstrĂśm/Staat[9.] is naast eenzelfde vraag als onder 4.4.1 besproken, aan de orde de stelling dat de omzetbelasting als schade van de Staat kan worden beschouwd. Uw Raad gaat daarin mee. De omzetbelasting is deel van de kostprijs van herstel en deze 'werd [niet] gedrukt door de toevallige omstandigheid dat het bedrag van de omzetbelasting in het vermogen van de Staat terugkeerde langs de omweg van de belastingdienst.' 4.4.3 In zijn NJ-noot betoogt Bloembergen dat in deze arresten wordt geanticipeerd op het latere art. 6:100 BW. De arresten komen hierop neer dat toerekening van het voordeel niet redelijk is.[10.] 4.5.1 In zijn nog steeds actuele dissertatie schrijft Bloembergen, mogelijk iets te optimistisch zoals deze zaak illustreert, dat duidelijk is waar het bij voordeelstoerekening om gaat: of een voordeel bij de vaststelling van schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen.[11.] Bloembergen kant zich tegen de opvatting dat voordeel in het schadebegrip zou moeten worden ingekapseld. Beide zijn elkaars tegendeel. Bij schade vermindert iets (in het vermogen), bij voordeel vermeerdert er iets. In deze opvatting gaat het om begrippen met een zelfstandig reliĂŤf. De vraag of een voordeel moet worden toegerekend, vindt plaats in het kader van de schadevergoeding, maar staat los van de vraag of sprake is van schade.[12.] Verderop noemt hij enkele voorbeelden van wat hij ziet als voordelen: de erfgenaam die een deel van de erfenis mist omdat het testament nietig is, maar die wel een ander deel ontvangt als intestaat-erfgenaam,[13.] een huurder die wordt getroffen door langdurige stankoverlast; de lagere huur is een

338

voordeel.[14.] Krans ziet de vergoeding die de verkoper ontvangt van de verkoop van een woning aan een ander dan de wanprestaterende koper als een 'voordeel'.[15.] 4.5.2 Hoewel in het kader van delictuele aansprakelijkheid geven de PETL een bepaling die sterk lijkt op art. 6:100 BW: 'When determining the amount of damages, benefits which the injured party gains through the damaging event are to be taken into account unless this cannot be reconciled with the purpose of the benefit.' Benefits omvatten 'every kind of property, claim or other increase of fortune which the injured party received because of the damaging event.'[16.] 4.6 Volgens Bloembergen kan de benadeelde de dader 'de gehele rekening' presenteren en niet 'een rekening waarin bepaalde gevolgen buiten beschouwing zijn gelaten'.[17.] 4.7 Voordeelstoerekening komt eerst aan de orde wanneer schade en voordeel door dezelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het begrip 'dezelfde gebeurtenis' wordt door Uw Raad streng ge誰nterpreteerd.[18.] 4.8.1 Art. 6:277 BW geeft voor ontbindingsschade nog een specifieke regeling. Voor vergoeding in aanmerking komt de schade die de benadeelde lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsgrijpt. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet daartoe een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen twee situaties: 'enerzijds die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen.'[19.] 4.8.2 De bepalingen van afd. 6.1.10 BW zijn van overeenkomstige toepassing voor zover hun strekking niet het tegendeel meebrengt.[20.] 4.9.1 Uit het voorafgaande kan de volgende conclusie worden getrokken. De gangbare opvatting is om schade en voordeel afzonderlijk te bezien. Voordelen kunnen een rol spelen, maar uitsluitend in het kader van de vraag welke schadevergoeding de benadeelde toekomt. Dat is ook de benadering van het Hof. Deze is juist. 4.9.2 Hoewel terminologisch minder gelukkig en verwarrend, kan volgens sommigen de vraag of sprake is van voordeel ook aan de orde komen in het kader van de bepaling van de hoogte van de schade; zie onder 4.3.2. In die benadering is het evenwel niet zo dat het voordeel steeds en zonder meer moet worden gesaldeerd met de 'echte schade' (dat wil zeggen het vermogensverlies, geabstraheerd van het voordeel). Of voor zodanig salderen grond bestaat, zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:100 BW. 4.10.1 Anders gezegd: in beide benaderingen, die in feite slechts in taalkundige zin van elkaar verschillen, komt het aan op de vraag of op de juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 6:100 BW. Of, iets zuiverder gezegd, de vraag of het litigieuze voordeel in het voorliggende geval geheel of ten dele moet worden verdisconteerd. 4.10.2 In de benadering die, als ik het goed zie, aan het middel ten grondslag ligt, zou art. 6:100 BW bij de vuilnisbelt kunnen worden gezet omdat voordeelstoerekening steeds en zonder meer moet plaatsvinden. Dat staat haaks op de wet en is dus geen vruchtbare invalshoek. 5. Bespreking van het middel 5.1

339

Onderdeel 1 — onder 2.2 — komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof zich niet de vraag heeft gesteld wat de daadwerkelijk door TSN geleden schade was. In dat verband wordt erop gewezen dat deze schade, bij een juiste gevalsvergelijking, nihil zou zijn geweest. Eerst na beantwoording van die vraag had het Hof toe mogen komen aan beoordeling op de voet van art. 6:100 BW. De onderdelen 2.4 en 2.5 bouwen hierop voort. 5.2 Deze klachten falen op de onder 4 genoemde gronden. 5.3 Het middel klaagt er niet over dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW zodat ik daarop niet behoef in te gaan. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat het causaal verband tussen voordeel en schade niet al te spoedig mag worden aangenomen.[21.] 5.4 Voor zover de onderdelen aldus zouden moeten worden begrepen — de schriftelijke toelichting van mrs. Damsteegt-Molier en Van Tricht onder 15 e.v. lijkt daarop te wijzen — dat het Hof heeft gekozen voor een abstracte schadeberekening berust het op een verkeerde lezing. Waar het Hof in rov. 48 spreekt van 'geabstraheerd' heeft het niets anders op het oog dan hiervoor onder 3.3 vermeld. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat het Hof terecht niet is gaan liggen voor het anker van abstracte schadeberekening.[22.] 5.5 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat het Hof in rov. 49 ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of TSN vervangende omzet heeft gevonden op Vos c.s. rusten, welk oordeel als onjuist aan de kaak wordt gesteld. 5.6 De klacht doet niet ter zake omdat 's Hofs oordeel mede berust op de onder 3.3 weergegeven gedachtegang, welk oordeel volkomen juist is en 's Hofs uitkomst zelfstandig kan dragen. Bovendien berust niet 's Hofs arrest maar de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De benadeelde moet inderdaad zijn schade bewijzen, wat in dit geval betekent de winst die is gederfd als gevolg van de ontbinding. Vervolgens zal de laedens moeten stellen en zo nodig bewijzen dat desondanks geen grond bestaat voor schadevergoeding.[23.] 5.7.1 Voor zover moet worden aangenomen dat TSN, naar 's Hofs oordeel, na het wegvallen van de overeenkomst met Vos geen vervangende omzet heeft gerealiseerd, zou — volgens onderdeel 2.5 — dat oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd is, nu het Hof onvoldoende is ingegaan op de essentiële stelling van Vos c.s. dat op TSN een schadebeperkingplicht rustte zodat de schadevergoedingsplicht van Vos c.s. hiermee moet worden verminderd. 5.7.2 Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn dat in casu geen ruimte is voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:100 BW vanwege de regel dat tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en het gestelde voordeel voldoende causaal verband moet bestaan, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:100 BW art. 6:101 (de schadebeperkingsplicht) niet buiten de deur zet (eveneens onderdeel 2.5). 5.8.1 Beide klachten miskennen dat in 's Hofs benadering niet ter zake doet of TSN al dan niet volledig vervangende opdrachten voor een minstens even hoge prijs heeft verworven. Het Hof gaat daar veronderstellenderwijs vanuit en geeft aan dat en waarom zulks Vos c.s. niet kan baten. Dat laatste oordeel is, wordt tevergeefs bestreden. 5.8.2 Eenmaal aangenomen dat veronderstelde inkomsten als door het Hof bedoeld niet als voordeel moeten worden toegerekend (verrekend), valt niet meer in te zien waarom van belang zou zijn of TSN deze al dan niet heeft verworven. In de mogelijk door het

340

onderdeel bepleite benadering zou de regel van art. 6:100 BW gedeeltelijk teniet worden gedaan door art. 6:101 BW (in casu: de schadebeperkingsplicht). Dat is uiteraard niet de bedoeling. In dat verband teken ik nog aan dat deze plicht, in de hiervoor ontvouwde gedachtegang, ziet op voordelen die de benadeelde zou moeten verwerven ter beperking van zijn schade. Het behalen van dergelijke voordelen heeft slechts zin en het niet behalen kan de benadeelde daarom slechts met vrucht worden tegengeworpen wanneer deze voor toerekening (verrekening) in aanmerking zouden kunnen komen. 's Hofs oordeel dat dit niet het geval is, wordt in cassatie niet bestreden.[24.] 5.8.3 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat het onderdeel niet aangeeft waar in feitelijke aanleg beroep op de schadebeperkingsplicht is gedaan en wat daar te berde is gebracht. 5.9 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 42 dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst opgemaakt kan worden dat Vos c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar zullen aanleveren aan TSN. Vos c.s. hebben onder 31 van de mva inc. betoogd dat zij slechts gehouden waren gemiddeld 500 opleggers per jaar aan te leveren over een periode van 5 jaar, dus in totaal 2500 opleggers in 5 jaar en niet 500 opleggers per jaar. Het Hof heeft in rov. 42 overwogen dat dit betoog van Vos c.s. geen steun vindt in het contract, waarin staat dat Vos c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanleveren en dat dit betoog daarom wordt gepasseerd. In rov. 48 is het Hof ten behoeve van de berekening van het positief contractsbelang van TSN uitgegaan van 500 opleggers per jaar. Het onderdeel betoogt dat de overweging van het Hof in rov. 42 met betrekking tot wat de overeenkomst bepaalt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de overeenkomst als volgt luidt: 'Vos garandeert dat min. 500 opleggers van gem. 2 jaar en ouder tenminste vijf jaar lang door Trailerservice zullen worden gerepareerd en onderhouden (â€Ś).'[25.] Betoogd wordt dat de door het Hof daarin gelezen bepaling dat het om minimaal 500 opleggers per jaar zou gaan niet valt te ontdekken in de geciteerde passage uit de overeenkomst en dat 's Hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 5.10 Voorop gesteld moet dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing betreft die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op onbegrijpelijkheid worden getoetst. 5.11 's Hofs uitleg is zeer wel mogelijk, gelet op de tekst van de onder 5.9 geciteerde overeenkomst. Reeds daarom wordt zijn oordeel vruchteloos bestreden in het licht van de onder 5.10 genoemde toetsingsmaatstaf. 5.12 Daar komt nog het volgende bij. Ook in de door Vos c.s. bepleite lezing is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk waarom het Hof tot een andere schadeberekening had moeten komen. Eens te minder omdat de stelling uit de mva waarop het onderdeel beroep doet op dat punt geen enkel inzicht biedt. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping. Voetnoten Voetnoten [1.] [2.] [3.] [4.] [5.] [6.] [7.] [8.]

Zie cassatiedagvaarding onder 1.1 en de s.t. van TSN onder 2. Ook mr Sluysmans heeft dat blijkens zijn s.t. niet onderkend. Het Hof laat dat enigszins in het midden en kon dat ook doen. PG boek 6 blz. 348. Idem. Idem blz. 348/9. Idem blz. 349; zie ook blz. 350. HR 9 november 1973, NJ 1974, 351

341

[9.] HR 9 november 1973, NJ 1974, 352ARB. [10.] NJ 1974, 352 onder 8. [11.] Nr. 217. [12.] Nr. 218 en voor verdere uitwerking nrs 223 e.v. In vergelijkbare zin A.T. Bolt, Voordeelstoerekening blz. 184; zij geeft er de voorkeur aan voordeelstoerekening pas na berekening van de schade aan de orde te laten komen. Het nadeel moet worden berekend op basis van een gevalsvergelijking (blz. 185). Eender ook C.J.M. Klaassen, Mon. Nieuw BW B35c nr 75. Deze opvatting is ook gevolgd in HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122. Hoewel Lindenbergh zich aanvankelijk lijkt aan te sluiten bij Bolt en Bloembergen, komt hij vervolgens — zonder enige toelichting — op een dwaalspoor door het voordeel onderdeel van de schade te maken (Schadevergoeding art. 100 aant. 3). [13.] Nr. 228. [14.] Nr. 229 blz. 330/1. [15.] Schadevergoeding bij wanprestatie blz. 320/1. [16.] European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law art. 10:103 (Magnus) blz. 156 sub 2. Uit de toelichting verderop blijkt dat het voordeel de 'damages', d.i. de voor vergoeding in aanmerking komende schadevergoeding, beperkt (blz. 157). [17.] Idem nr 219 blz. 317. [18.] Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009 nr 100. [19.] PG boek 6 blz. 1036. [20.] PG boek 6 blz. 1036. [21.] HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 105. [22.] Zie nader Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 27 e.v. [23.] Zie Bloembergen, diss. 218 en 225 en Schadevergoeding art. 100 (Lindenbergh) aant. 9 met verdere bronnen. Zie voorts de s.t. van mr Sluysmans onder 25–27. [24.] In vergelijkbare zin de s.t. van mr Sluysmans onder 38. [25.] Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

342

ECLI:NL:HR:2013:CA3751 InstantieHoge Raad Datum uitspraak04-10-2013Datum publicatie 04-10-2013 Zaaknummer12/03231 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3751, Contrair RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie CuraĂ§aose zaak. Schadevordering, onrechtmatige daad door minderjarige jonger dan veertien jaar (watersportongeluk), art. 6:164 in verbinding met art. 6:169 lid 1 BWNA. Eigen schuld benadeelde; toepassing billijkheidscorrectie, art. 6:101 lid 1 BWNA. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 4 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03231 LZ/NH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen 1. [verweerder 4], wonende in [woonplaats], 2. [verweerder 2], wonende in [woonplaats], 3. [verweerster 3], wonende in [woonplaats], 4. [verweerder 4], wonende in [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerders] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak AR 2009/359 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen van 9 augustus 2010; b. de vonnissen in de zaak AR 359/09 - H 70-11 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, CuraŇŤao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 25 oktober 2011 en 3 april 2012. Het vonnis van 3 april 2012 van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie

343

Tegen het vonnis van het hof van 3 april 2012 heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerders] toegelicht door mr. R.P.J.C. Tjittes alsmede door mr. M.P.A.J. Dings, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brieven van 25 en 26 juni 2013 op die conclusie gereageerd 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 4 november 2007 is [verweerder 1] (hierna: de zoon), toen 13 jaar oud, met een door hem bestuurde waterscooter vanaf Baya Beach in de richting van Jan Thiel-baai gevaren. Beide plaatsen liggen aan de zuidzijde van Curaçao. Er zaten nog twee andere personen – vriendinnen van de zoon – achter op de waterscooter. De waterscooter was aan de zoon door zijn oom [verweerder 4] (hierna: de oom) ter beschikking gesteld. (ii) Rond 16.00 uur is de waterscooter in aanvaring gekomen met [verzoeker], die ter plaatse aan het snorkelen was. Het ongeval vond plaats op een afstand van tussen de 15 en 50 meter van de kust en van tussen de 75 tot 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van Jan Thiel-baai, derhalve op open zee maar vanaf het land gezien nog voor de “blauwe” lijn waar de zee snel dieper wordt. (iii) [verzoeker] heeft als gevolg van het ongeval ernstig letsel opgelopen. Hierdoor kan hij zijn functie niet langer vervullen. 3.2 [verzoeker] vordert in dit geding te verklaren voor recht dat de zoon en/of diens ouders en/of de oom jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt en hen hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het gerecht heeft de vorderingen toegewezen. 3.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat de ouders voor 50% aansprakelijk zijn voor de schade en hen in zoverre hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Gelet op de omstandigheid dat in dit gebied bij de drukbezochte bad- en zwemplaats Jan Thiel veel wordt gedoken en gesnorkeld, was het ten tijde van het ongeval niet zo onwaarschijnlijk dat er mensen in het water zouden zijn dat de zoon met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. Met de waterscooter kon ten tijde van het ongeval in elk geval een snelheid van maximaal 56 of 72 km per uur worden bereikt. De zoon, die Jan Thiel naderde met de bedoeling een rondje te maken en daarna terug te gaan, heeft geen snelheid verminderd toen hij Jan Thiel naderde. Er was toentertijd sprake van normale wind- en zeecondities. De bestuurder van een waterscooter dient te allen tijde een goede uitkijk te houden door te kijken en te luisteren en dient een veilige vaart aan te houden zodat hij de juiste en doeltreffende maatregelen kan nemen ter vermijding van aanvaring (Voorschriften 5 en 6 van de Internationale bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee). Van de bestuurder mocht daarom worden verwacht dat hij bij het naderen van Jan Thiel zijn oplettendheid en voorzichtigheid had verhoogd in verband met de mogelijke aanwezigheid van kwetsbare groepen als zwemmers, snorkelaars en duikers, mede gelet op de ernst van de gevolgen die een aanvaring tussen een gemotoriseerd vaartuig en een zwemmer, snorkelaar of duiker kan hebben. In dat licht heeft de zoon niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht genomen toen hij Jan Thiel baai naderde. Hij had [verzoeker] moeten kunnen zien, mede gelet op de aanwezigheid van andere snorkelaars ter plaatse. Ingevolge art 6:164 BWNA kan hem deze onrechtmatige daad niet worden toegerekend en op grond van art. 6:169 BWNA zijn de ouders aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. (rov. 2.4 – 2.9)

344

Het beroep van de ouders op eigen schuld van [verzoeker] in de zin van art. 6:101 BWNA slaagt. Door buiten de baai te gaan snorkelen heeft [verzoeker] zich in een gevaarlijke situatie begeven. Hij heeft daarbij geen duikvlag of –boei of ander herkenningsteken gebruikt. Het gebied waar het ongeval plaatsvond was geen (specifiek) zwem- en snorkelgebied. Vaarverkeer was ter plaatse toegestaan en kwam feitelijk voor, hetgeen [verzoeker] ook duidelijk moet zijn geweest. In die omstandigheden had van hem mogen worden verwacht dat hij voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid had vergroot. Gelet hierop is de schade ten gevolge van het ongeval mede een gevolg van het eigen, voor zichzelf gevaarlijke, gedrag van [verzoeker], op grond waarvan hij de schade voor 50% zelf dient te dragen. (rov. 2.10 – 2.16) De oom is niet aansprakelijk voor de schade van [verzoeker]. Het uitlenen van de waterscooter aan de zoon is niet zonder meer maatschappelijk onbetamelijk jegens [verzoeker]. Voor de zoon bestond geen wettelijk beletsel om met de waterscooter te varen. Hij had destijds ruim zeven jaren ervaring met het besturen van waterscooters en de oom had kennelijk de zoon als voorwaarde gesteld dat deze niet uit zijn zicht zou gaan, zodat hij toezicht kon houden. (rov. 2.17) 3.4 [verzoeker] kan niet in zijn beroep worden ontvangen voor zover dat is ingesteld tegen de zoon, nu die in hoger beroep niet als partij is opgetreden. 3.5 Onderdeel I klaagt over het oordeel, kort gezegd, dat sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BWNA aan de zijde van [verzoeker] (rov. 2.10 – 2.16). Voor zover het klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van [verzoeker] dat hij is gaan snorkelen op een bekende zwem- en snorkellocatie, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheid dat ter plaatse van het ongeval veel wordt gedoken en gesnorkeld. Het hof heeft voorts vastgesteld dat ter plaatse tevens vaarverkeer voorkomt. Voor zover het onderdeel voorts klaagt over het oordeel dat daarom van een snorkelaar mag worden verwacht dat hij voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid vergroot door het gebruik van een herkenningsteken, faalt het eveneens. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 3.6 Onderdeel II klaagt dat, indien al eigen schuld aan de zijde van [verzoeker] zou moeten worden aangenomen, het onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof niet de billijkheidscorrectie als bedoeld in art. 6:101 BW heeft toegepast. Het onderdeel treft doel. Het hof had in het licht van het partijdebat dienen te onderzoeken of vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval gronden bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BWNA. Het hof heeft miskend dat de vastgestelde omstandigheden - waaronder de ernst van de gevaarzetting door de waterscooter, de waarschijnlijkheid dat ter plaatse zwemmers, snorkelaars en duikers zouden worden aangetroffen, hun bijzondere kwetsbaarheid ten opzichte van de waterscooter, de betrekkelijk eenvoudige wijze waarop de bestuurder van de waterscooter dat gevaar had kunnen voorkomen en de ernstige gevolgen die het ongeval voor [verzoeker] heeft gehad – kunnen meebrengen dat de billijkheid vereist dat een andere verdeling van de schade plaatsvindt dan in evenredigheid met de mate waarin de aan [verzoeker] respectievelijk de zoon toe te rekenen omstandigheden daartoe hebben bijgedragen, althans heeft het zijn oordeel dienaangaande onvoldoende gemotiveerd. 3.7 Onderdeel III klaagt over het oordeel van het hof dat de oom niet aansprakelijk is (rov. 2.17).

345

De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in het tegen de zoon gerichte beroep; vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 3 april 2012; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op â‚Ź 347,78 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013 .

346

ECLI:NL:HR:2010:BM0893 InstantieHoge Raad Datum uitspraak18-06-2010Datum publicatie 18-06-2010 Zaaknummer08/04766 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM0893 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BF1347, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Vordering woningcorporatie wegens illegale onderverhuur. Schadebegroting op bedrag van de winst (art. 6:104 BW). Art. 6:104 BW geeft geen vordering tot winstafdracht, maar verleent de rechter een discretionaire bevoegdheid om de gevorderde schadevergoeding te begroten op de door het onrechtmatig handelen of de wanprestatie genoten winst, of een deel daarvan. Enige schade moet aannemelijk zijn; concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond. Vanwege het niet-punitieve karakter van art. 6:104 BW past de rechter in zoverre terughoudendheid dat waar het behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat de schade in beginsel wordt begroot op een gedeelte van de winst. Voor toewijzing van de vordering tot winstafdracht gelden niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding (vgl. HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585). Het schadetoebrengend handelen moet bijvoorbeeld op de voet van art. 6:162 lid 3 BW of art. 6:75 BW aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend. Art. 6:104 BW eist geen bijzondere mate van verwijtbaarheid. De in art. 6:104 BW bedoelde winst hoeft geen betrekking te hebben op de winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. In het algemeen kan niet de eis worden gesteld dat de op te leggen schadevergoeding in een reĂŤle verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. VindplaatsenRechtspraak.nl RvdW 2010, 771 PRG 2010, 159 met annotatie door P. Abas WR 2010, 74 met annotatie door Redactie NJB 2010, 1407 Uitspraak 18 juni 2010 Eerste Kamer 08/04766 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen STICHTING YMERE, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Ymere. 1. Het geding in feitelijke instanties

347

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak KK 07-551 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 juli 2007, b. het arrest in de zaak 106.007.209/01 KG (rolnummer 1117/07) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 september 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor Ymere door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.K. Meijer, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 23 april 2010 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] huurt sedert 1 mei 1990 van (de rechtsvoorgangster van) Ymere een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen een netto huurprijs van laatstelijk € 419,01 per maand. (ii) In artikel 5 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald: "1. Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden. 2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder, de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan." (iii) [Eiseres] heeft de woning vanaf 1 januari 2003 geheel onderverhuurd aan studenten. Daarmee behaalde zij, na aftrek van door haar te betalen huur, water, gas en elektra, een voordeel van € 345,-- per maand. 3.2.1 Ymere heeft in dit kort geding op grond van wanprestatie de ontruiming van de woning door [eiseres] gevorderd, alsmede een schadevergoeding op grond van art. 6:104 BW (winstafdracht) ten bedrage van € 13.800,--. De vordering tot ontruiming is in eerste aanleg en in hoger beroep toegewezen en speelt in cassatie geen rol meer. 3.2.2 Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding was de kantonrechter van oordeel dat de in art. 6:104 BW neergelegde mogelijkheid van schadebegroting zich niet leent voor toepassing in een geval als het onderhavige. Maar nu [eiseres] de huurovereenkomst op basis van goed huurderschap had moeten opzeggen vanaf het moment dat zij zelf niet meer in het gehuurde woonde, en zulks heeft nagelaten, is zij wel gehouden Ymere de gederfde huur te vergoeden; deze bedraagt het verschil tussen de door Ymere ontvangen huur en de hogere huur die Ymere van een opvolgende huurder had kunnen vragen. Op die grond heeft de kantonrechter een bedrag van € 5.697,60 aan schadevergoeding toegewezen. 3.2.3 In hoger beroep heeft het hof de gevorderde schadevergoeding alsnog geheel toegewezen, en daartoe als volgt overwogen. Nu [eiseres] geen grieven heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, kan ook in hoger beroep hiervan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [eiseres], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld. (rov. 4.7)

348

Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door grootschalige onderverhuur kan en ook vaak zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van deze schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan "het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder" (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [eiseres] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [eiseres] deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau, is gelet op het voorgaande niet van betekenis. (rov. 4.8) Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. (rov. 4.10) Het hof heeft op deze gronden het gevorderde bedrag van â‚Ź 13.800,-- (het maandelijkse voordeel van â‚Ź 345,-- gedurende in ieder geval 40 maanden) toegewezen. Het middel is tegen deze toewijzing gericht. 3.3 Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.10 heeft overwogen omtrent het spoedeisend belang van Ymere bij toewijzing van de geldvordering. De in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel 2.2.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat [eiseres] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Volgens het onderdeel is dat oordeel door de grieven 1 en 2 aangevallen. Het onderdeel kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof op de in het begin van rov. 4.8 vermelde gronden ook zelfstandig tot het oordeel is gekomen dat Ymere schade lijdt zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaande in de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen, en dat deze schade (ten dele) wordt veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] die daarvoor dan ook mede aansprakelijk is te houden. 3.5 Onderdeel 2.2.2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de toepassing door het hof van art. 6:104 BW in een geval als het onderhavige. Het klaagt, zakelijk

349

weergegeven, onder meer dat het hof bij zijn toewijzing van het bedrag van â‚Ź 13.800,-aan schadevergoeding, miskend heeft: - dat de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reĂŤle verhouding moet staan tot de daadwerkelijk geleden schade; - dat het in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:104 vermelde 'onbevoegde uitbaten' zoals door het hof in rov. 4.8 weergegeven, in beginsel ziet op winst die anders door de rechthebbende zou zijn gemaakt; - dat kosten die een woningbouwvereniging moet maken om te komen tot een zo goed mogelijke naleving van de in de huurovereenkomst opgenomen bepalingen, alsmede een huurprijs die de woningbouwvereniging zelf nooit zou vragen, niet kunnen worden beschouwd als schade die in het kader van art. 6:104 kan worden gevorderd; - dat art. 6:104 geen punitief karakter heeft; - dat slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die in rechtstreeks en voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.6 Art. 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een "vordering tot winstafdracht", doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327, LJN AU8940, NJ 2006, 585.) Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel - zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006, 442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE - behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudend-heid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiĂŤle voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen. 3.7 Mede gelet op het voorgaande kunnen de hiervoor in 3.5 vermelde klachten van onderdeel 2.2.2 niet tot cassatie leiden. Onjuist is de opvatting dat de in art. 6:104 bedoelde winst betrekking moet hebben op winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. Deze bepaling behelst immers, ook in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het 'onbevoegd uitbaten van een zaak door een houder', een begroting van schade van de benadeelde die mede kan bestaan in ander nadeel dan gederfde winst.

350

Voorts kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat (de rechter motiveert dat) de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. Deze bepaling leent zich immers juist voor toepassing in gevallen waarin niet vastgesteld kan worden wat de omvang van de daadwerkelijk geleden schade is, gelijk ook het hof in dit geval (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de door de contractueel verboden onderverhuur aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Dit neemt overigens niet weg dat de rechter, zoals hiervoor in 3.6 overwogen, bij de toepassing van art. 6:104 vanwege het niet-punitieve karakter daarvan in zoverre terughoudendheid in acht behoort te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de rechter de schade in beginsel begroot op een door hem te bepalen gedeelte van de winst. Het hof heeft evenwel niet blijk gegeven dat te hebben miskend. Ten slotte heeft het hof evenmin miskend dat de schade waarvoor [eiseres] op de voet van art. 6:104 vergoeding moet betalen, in causaal verband dient te staan met haar toerekenbare tekortkoming; het hof heeft immers vastgesteld dat de schade van Ymere (ten dele) is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres]. 3.8 Ook de overige klachten van onderdeel 2.2.2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ymere begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.

351

RvdW 2007, 960 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 9 november 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: C05/305HR Conclusie: A-G Huydecoper LJN: BA7557 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2007:BA7557, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 09‑11‑2007; ECLI:NL:PHR:2007:BA7557, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑06‑2007 Wetingang: BW art. 6:170 Brondocument: HR, 09-11-2007, nr C05/305HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie EssentieNaar boven Werkgeversaansprakelijkheid voor fouten ondergeschikten ex art. 6:170 BW; bedrijfsuitje; vereiste van functionele samenhang; maatstaf; alle omstandigheden van geval. Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk voor de schade aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. SamenvattingNaar boven Thans eiser tot cassatie is directeur van eiseres 1. eiseres 1 voert de directie over de vennootschappen eiseres 3 en eiseres 5. Op een jaarlijks personeelsfeest van eiseres 3 en eiseres 4, waar eiser 2 eveneens aanwezig was, is meer dan gemiddeld alcoholhoudende drank gedronken. Na de maaltijd is lampolie op het barbecuerooster gegooid. Er is brand ontstaan met grote schade tot gevolg. In cassatie gaat het om beantwoording van de vraag of de vennootschappen als werkgevers aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan op het personeelsfeest. In cassatie is uitgangspunt dat de schade het gevolg is van een fout van één of meer van de werknemers, en dat eiser 2 feitelijk de leiding had over de bedrijven van eiseres 3 en eiseres 5. Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Maar ook andere

352

omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. Zo is weliswaar geen noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid ingevolge de onderhavige wetsbepaling dat aan degene die namens de werkgever zeggenschap had over de desbetreffende gedragingen, een verwijt valt te maken van de fout van de ondergeschikte, maar indien de leidinggevende daarvan wél een verwijt valt te maken, is dat van belang bij de beoordeling van de onderhavige aansprakelijkheidsvraag. Als leidinggevende valt, al naar gelang de omstandigheden van het geval, in dit verband aan te merken degene die formeel of materieel bevoegd was namens de werkgever de vorenbedoelde zeggenschap uit te oefenen. Voorts kan ook de omstandigheid dat de werknemers en de werkgever(s), ten tijde dat en ter plaatse waar de schade door een of meer van de werknemers is veroorzaakt, als een zekere eenheid naar buiten traden, namelijk als behorend tot één bedrijf, in dit verband van belang zijn, ook al trad die ‘eenheid’ op dat moment niet naar buiten in het kader van de uitoefening van dat bedrijf. Het hof heeft kennelijk, en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangenomen dat eiser 2 als (feitelijk) leidinggevende zijn gezag had kunnen aanwenden om de werknemers ervan te weerhouden deze gedragingen te verrichten, ook al werden deze niet verricht in de uitoefening van hun eigenlijke werkzaamheden. De omstandigheid dat de werknemers geen opdracht of morele plicht hadden bij het onderhavige bedrijfsfeest aanwezig te zijn, behoeft niet in de weg te staan aan aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 6:170 lid 1 BW. Het hof heeft op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout, en dat oordeel toereikend gemotiveerd. Dit wordt niet anders doordat de onderhavige fout buiten werktijd werd gemaakt op een andere plaats dan waar de werknemers hun taak plachten te verrichten, die fout geen verband hield met de bedrijfsuitoefening van de werkgever(s) en deze ook niet werd gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die aan de werknemers uit hoofde van de vervulling van hun taak ter beschikking waren gesteld. Partij(en)Naar boven 1. Eiseres 1, te E., 2. Eiser 2, te S., 3. Eiseres 3, te E., 4. Eiseres 4, te A., 5. Eiseres 5, te Z., eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. M.J. Schenck, tegen 1. Verweerder 1, te B., 2. Verweerder 2, te E., verweerders in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand, 3. Verweerder 3, te S., verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand, 4a. Verweerder 4a, (voorzover handelend pro se), 4b. Verweerster 4b, (voorzover handelend pro se), 4c. Verweerder 4c, allen te Z., verweerders in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties G., A. B.V., B. B.V. en C. B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: D. c.s.) hebben in hun hoedanigheid van eigenaar en/of exploitant van Restaurant/Partycentrum E. Eiser 2, de vennootschappen en de werknemers in twee afzonderlijke gedingen gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. D. c.s. hebben daarbij gevorderd, kort gezegd, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de brand die op 28 februari 1998 in het horecacomplex van E. heeft gewoed. Eiser 2 en de vennootschappen hebben hierop verweerder 1, verweerder 4a en verweerder 3 in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, kort gezegd, laatstgenoemden te

353

veroordelen aan hen te voldoen al hetgeen zij op grond van een veroordeling in de hoofdzaken aan D. c.s. moeten voldoen. De werknemers hebben op hun beurt eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, kort gezegd, dezen te veroordelen aan de werknemers te vergoeden al hetgeen zij in de hoofdzaak aan D. c.s. moeten voldoen. De rechtbank heeft zowel de hoofdzaken als de vrijwaringszaken gevoegd behandeld. Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 mei 2002 — voor zover in cassatie van belang — in de hoofdzaken de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een nadere conclusie en in alle vrijwaringszaken, met uitzondering van die welke door verweerder 3 aanhangig is gemaakt, de zaken aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de ‘andere rechtsgronden’ als bedoeld in het vonnis. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat tegen haar tussenvonnis tussentijds hoger beroep openstond. Tegen dit tussenvonnis hebben de werknemers afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 13 maart 2003 heeft het hof de zaken, met uitzondering van het hoger beroep van verweerder 1, gevoegd. Na verder processueel debat heeft het hof bij eindarrest van 21 juli 2005 — voor zover in cassatie van belang — in alle zaken het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de onder 5.2 gegeven beslissing vernietigd, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaken teruggewezen naar de rechtbank te Utrecht ter verdere afdoening. Het hof heeft voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie van zijn eindarrest openstond. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 beroep in cassatie ingesteld. Verweerder 3 heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Verweerder 1, verweerder 2 en verweerder 3 hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. Eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 hebben geconcludeerd tot verwerping van het door verweerder 3 ingestelde incidenteel cassatieberoep, maar hebben zich bij schriftelijke toelichting alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Tegen verweerder 4a is verstek verleend. De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging, met veroordeling van de incidenteel verweerders in de kosten, en met verdere afdoening zoals aangegeven in de conclusie onder 49 en 50. De advocaat van eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 heeft bij brief van 29 juni 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eiser 2 is directeur/grootaandeelhouder van eiseres 1. Eiseres 1 voert de directie over eiseres 3 en eiseres 5 Eiser 2 geeft feitelijk leiding aan de bedrijven die deze vennootschappen exploiteren. eiseres 4 is aansprakelijkheidsverzekeraar van de vennootschappen. (ii) Verweerder 1, verweerder 2, verweerder 3 en verweerder 4a, de werknemers, waren op 28 februari 1998 allen in dienst van eiseres 3 of eiseres 5 (iii) Op 28 februari 1998 heeft in het partycentrum E. in Baarn een feest plaatsgevonden waarbij 21 personen aanwezig waren, namelijk eiser 2 alsmede werknemers van eiseres

354

3 en eiseres 5 met hun partners. Eerst heeft het gezelschap gebowld. Daarna werd in een van de zalen van E. gebarbecued. Bij een gasgestookte barbecue met daarboven een afzuigkap waren vijf tafels geplaatst met daarop onder andere olielampjes gevuld met lampolie. Aan de middelste tafel zaten onder meer verweerder 3, verweerder 4a, verweerder 2 en eiser 2. (iv) Na de maaltijd hebben twee of meer personen, onder wie verweerder 4a en verweerder 1, lampolie op het nog hete barbecuerooster gegooid, hetgeen vlammen veroorzaakte. Direct daarna is brand ontstaan waardoor het restaurantgedeelte met de inpandige keuken van E. totaal is afgebrand, het daarnaast gelegen partycentrum met de daaronder gelegen kelder gedeeltelijk is afgebrand en de rest van het restaurant zware rook- en waterschade heeft opgelopen. De verzekeraars van E. hebben de eigenaren/exploitanten terzake in totaal ƒ 5.846.591,52 uitgekeerd. 3.2 De eigenaren/exploitanten van E. hebben vergoeding van de schade, voor zover deze niet door hun brandverzekeraar werd gedekt, gevorderd van eiser 2, de vennootschappen en de werknemers. Deze vordering heeft aanleiding gegeven tot een groot aantal vrijwaringszaken. Tijdens een door de rechtbank in alle zaken gehouden comparitie is overeengekomen het processuele debat vooralsnog te beperken tot de vraag of de respectieve werkgevers van de werknemers aansprakelijk zijn voor de schade op de voet van art. 6:170 BW, veronderstellenderwijs aangenomen dat de schade het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat naar haar oordeel onvoldoende verband bestond tussen het werknemerschap van de werknemers en de gebeurtenis die de oorzaak van de schade was. Het hof heeft hierover op de volgende gronden anders geoordeeld. Het feest was georganiseerd door eiseres 3, kennelijk mede namens eiseres 5 De reservering was gedaan op de naam ‘eiser 2’. Het ging om een jaarlijks bedrijfsuitje waarvoor alle werknemers waren uitgenodigd. De kosten waren geheel voor rekening van de organisator. De deelnemers hadden meer dan gemiddeld alcoholhoudende drank gedronken en waren luidruchtig. Degenen die aan de middelste tafel zaten, onder wie ook eiser 2 zelf, juinden elkaar op olie op de barbecue te gooien (rov. 2.10). De aanwezigheid van de werknemers op het personeelsfeest behoorde niet tot hun taak; evenmin hadden zij opdracht of een morele plicht om daarbij aanwezig te zijn. Noch deze omstandigheden, noch de aanwezigheid van hun partners op het feest of het feit dat het vooral ging om de onderlinge gezelligheid, neemt weg dat het om een door de werkgever georganiseerd feest ging, dat de werknemers daarbij aanwezig waren omdat zij werknemers waren van eiseres 3 of eiseres 5 en dat een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Daarom is, in weerwil van de eerstgenoemde omstandigheden, een voldoende nauwe band met hun taak als bedoeld in art. 6:170 BW komen vast te staan. Verder is van belang dat verweerder 1, verweerder 3 en verweerder 4a tegenover de politie over eiser 2 hebben gesproken als over ‘mijn baas’. Eiser 2 had dus die avond blijkbaar, als middellijk directeur en feitelijk leidinggevende van eiseres 3 en eiseres 5, ook in hun beleving uit hoofde van het werkgeverschap van die bedrijven een zekere zeggenschap over hen. Daarbij komt dat gelet op de aard van het feest en de uitvoering daarvan alsmede het gezamenlijk optrekken van de feestgangers, alle betrokkenen — eiseres 3 en eiseres 5 daaronder begrepen — als een zekere eenheid naar buiten traden, als behorend bij één bedrijf. De eigenaren/exploitanten van E. mochten hen ook als zodanig beschouwen. Nu gesteld noch gebleken is dat eiser 2 heeft getracht te voorkomen dat olie op de barbecue werd gegooid — integendeel, vooralsnog is juist aannemelijk dat eiser 2 mede daartoe heeft aangezet en daarmee de kans op schade heeft vergroot — is de werkgever van de werknemers uit hoofde van art. 6:170 BW aansprakelijk voor de onderhavige schade, mits komt vast te staan dat deze het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers (rov. 2.11). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

355

4.1 Het gaat in deze zaak om beantwoording van de vraag of de vennootschappen als werkgevers aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) omschreven gedraging. Ingevolge de door partijen gemaakte processuele afspraken dient daarbij mede tot uitgangspunt dat de schade het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers. Verder dient tot uitgangspunt dat eiser 2 in feite de leiding had over de bedrijven van eiseres 3 en eiseres 5 4.2.1 Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 4.2.2 Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Maar ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. 4.2.3 Zo is weliswaar geen noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid ingevolge de onderhavige wetsbepaling dat aan degene die namens de werkgever zeggenschap had over de desbetreffende gedragingen, een verwijt valt te maken van de fout van de ondergeschikte, maar indien de leidinggevende daarvan wél een verwijt valt te maken, is dat van belang bij de beoordeling van de onderhavige aansprakelijkheidsvraag. Als leidinggevende valt, al naar gelang de omstandigheden van het geval, in dit verband aan te merken degene die formeel of materieel bevoegd was namens de werkgever de vorenbedoelde zeggenschap uit te oefenen. 4.2.4 Voorts kan ook de omstandigheid dat de werknemers en de werkgever(s), ten tijde dat en ter plaatse waar de schade door een of meer van de werknemers is veroorzaakt, als een zekere eenheid naar buiten traden, namelijk als behorend tot één bedrijf, in dit verband van belang zijn, ook al trad die ‘eenheid’ op dat moment niet naar buiten in het kader van de uitoefening van dat bedrijf. 4.3 Op het vorenstaande stuiten de rechtsklachten van de onderdelen 1.1, 2.1, 3.1 en 4.1 af. Daarbij verdient nog opmerking dat onderdeel 1.1 feitelijke grondslag mist voor zover het (onder 2) ervan uitgaat dat (het hof heeft aangenomen dat) de werkgever(s) in het onderhavige geval niet de bevoegdheid had(den) om instructies en/of aanwijzingen te geven ter zake van de gedraging(en) waarin de fout was gelegen. Het hof heeft kennelijk, en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangenomen dat eiser 2 als (feitelijk) leidinggevende zijn gezag had kunnen aanwenden om de werknemers ervan te weerhouden deze gedragingen te verrichten, ook al werden deze niet verricht in de uitoefening van hun eigenlijke werkzaamheden. 4.4 Onderdeel 1.2 faalt omdat de omstandigheid dat de werknemers geen opdracht of morele plicht hadden bij het onderhavige bedrijfsfeest aanwezig te zijn, niet in de weg behoeft te staan aan aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 6:170 lid 1. Hetzelfde geldt voor de overige door het onderdeel genoemde omstandigheden. 4.5 Onderdeel 1.3, dat een motiveringsklacht behelst, treft evenmin doel. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat het om een door de werkgever

356

georganiseerd, gefaciliteerd en betaald feest (bedrijfsuitje) ging, waarbij de werknemers louter aanwezig waren omdat zij werknemers waren van eiseres 3 of eiseres 5, dat de werknemers, eiseres 3 en eiseres 5 als een zekere eenheid naar buiten traden en door de eigenaren/exploitanten van E. ook als zodanig mochten worden beschouwd, dat een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen, en dat eiser 2, die in feite de leiding had over de bedrijven van eiseres 3 en eiseres 5, niet heeft getracht te voorkomen dat olie op de barbecue werd gegooid, maar door zijn gedrag juist de kans op schade heeft vergroot. Aldus heeft het hof op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout, en dat oordeel toereikend gemotiveerd. Dit wordt niet anders doordat — de onderhavige fout buiten werktijd werd gemaakt op een andere plaats dan waar de werknemers hun taak plachten te verrichten, — die fout geen verband hield met de bedrijfsuitoefening van de werkgever(s) en — deze ook niet werd gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die aan de werknemers uit hoofde van de vervulling van hun taak ter beschikking waren gesteld. 4.6 De in de overige onderdelen aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het uitsluitend door verweerder 3 aangevoerde middel betoogt terecht dat het hof klaarblijkelijk over het hoofd heeft gezien dat verweerder 3 in hoger beroep met grief I, kort gezegd, naar voren heeft gebracht dat eiser 2 jegens hem (ook) op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade die hij zal lijden als de tegen hem ingestelde regresvordering slaagt. In zoverre gaat het oordeel van het hof mank aan een motiveringsgebrek dat tot vernietiging van zijn arrest moet leiden. 5.2 De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen. De grief slaagt omdat, daargelaten of verweerder 3 de onderhavige grondslag voor zijn vordering in eerste aanleg voldoende duidelijk naar voren had gebracht, het hoger beroep ook kan dienen om eigen misslagen die in eerste aanleg zijn gemaakt, te herstellen. De rechtbank waarnaar het hof de zaak heeft teruggewezen, zal dus — indien daartoe aanleiding zal blijken te bestaan — de vordering van verweerder 3 mede op deze grondslag moeten beoordelen. 5.3 Eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 hebben zich weliswaar in hun schriftelijke toelichting alsnog aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd, maar omdat zij voor antwoord tot verwerping hebben geconcludeerd, zullen zij in de kosten van ook het incidentele beroep worden verwezen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemers begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep:

357

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2005 voor zover het hof heeft verzuimd op de hiervoor in 5.1 vermelde grief te beslissen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: verstaat dat de rechtbank te Utrecht waarnaar het hof de zaak heeft teruggewezen, indien daartoe aanleiding zal blijken te bestaan, de vordering van verweerder 3 mede op de grondslag van art. 6:162 BW zal moeten beoordelen; veroordeelt eiser 2, de vennootschappen en eiseres 4 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerder 3 begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten en procesverloop[1.] 1) De feiten zijn overzichtelijk. De tweede principale eiser tot cassatie, eiser 2, is directeur/grootaandeelhouder van de eerste principale eiseres tot cassatie, eiseres 1. Eiseres 1 voert de directie over de derde principale eiseres tot cassatie, eiseres 3, en over de vijfde principale eiseres tot cassatie, eiseres 5 Eiser 2 geeft feitelijk leiding aan de bedrijven die deze vennootschappen exploiteren. De vierde principale eiseres tot cassatie, eiseres 4, is als aansprakelijkheidsverzekeraar aan de kant van de overige eisers tot cassatie, bij een deel van de in deze zaak spelende procedures betrokken. 2) De principaal verweerders in cassatie, verweerder 1, verweerder 2, verweerder 3[2.] en verweerder 4a, waren op 28 februari 1998 allen in dienst van hetzij eiseres 3 hetzij eiseres 5 3) Op (zaterdag) 28 februari 1998 heeft in het ‘partycentrum’ E. in Baarn een feest plaatsgevonden waar 21 personen — eiser 2 alsmede werknemers van eiseres 3 en/of eiseres 5 met hun (levens)partners — aanwezig waren. Eerst heeft het gezelschap gebowld. Daarna werd in een van de zalen van E. gebarbecued. Bij een gasgestookte barbecue met daarboven een afzuigkap waren vijf tafels geplaatst met daarop onder andere olielampjes gevuld met lampolie. Aan de middelste tafel zaten onder meer verweerder 3, verweerder 4a, verweerder 2 en eiser 2. 4) Na de maaltijd hebben twee of meer personen, waaronder verweerder 4a en verweerder 1, lampolie op het nog hete barbecuerooster gegooid hetgeen vlammen veroorzaakte. Direct daarna is brand ontstaan. Als gevolg daarvan is zeer grote schade veroorzaakt aan gebouwen en inrichting van E.[3.]. De verzekeraars van E. hebben de eigenaar(s)/exploitant(en) van E. terzake in totaal ƒ 5.846.591,52 uitgekeerd.[4.] 5) Het procesverloop is, vooral door het grote aantal daarin betrokken (verschillende) zaken, wat minder overzichtelijk. Voor de huidige cassatie-instantie is dat overigens in zoverre niet bezwaarlijk, dat slechts een deel van de in de feitelijke instanties procederende partijen in het huidige cassatieberoep betrokken is, terwijl ook maar een beperkt en afgebakend deel van de conflictstof in cassatie aan de orde wordt gesteld. Daardoor spelen de complicaties in verband met de diversiteit aan procedures, in deze instantie geen belangrijke rol. 6) In eerste aanleg hebben de belanghebbenden bij E. in twee afzonderlijke gedingen[5.]— zeer kort samengevat — hoofdelijke veroordeling gevorderd van eiseres 1, eiseres 3, eiseres 5, eiser 2, verweerder 1, verweerder 2, verweerder 3 en verweerder 4a tot vergoeding van de brandschade en verdere schade, op te maken bij staat. Aansluitend hierop zijn in eerste aanleg zes vrijwaringszaken ingeleid. Daarin vorderen eiseres 1, eiseres 3, eiseres 5 en eiser 2 dat verweerder 1, verweerder 2, verweerder 3 en verweerder 4a zullen worden veroordeeld om aan hen te voldoen al hetgeen zij op grond van een veroordeling in de hoofdzaken aan de belanghebbenden bij E. moeten voldoen. Verweerder 1, verweerder 2, verweerder 3 en verweerder 4a vorderen daarentegen dat

358

eiseres 1, eiseres 3, eiseres 5 en eiser 2 als werkgever(s) aan hen vergoeden al datgene waartoe zij jegens de belanghebbenden bij E. mochten worden veroordeeld. Eiseres 4, aansprakelijkheidsverzekeraar van eiser c.s., is vervolgens in een deel van de desbetreffende procedures betrokken[6.]. 7) Bij de in de eerste aanleg op 13 maart 2001 gehouden comparitie is afgesproken om de procedures te stroomlijnen. Overeengekomen werd om het debat vooralsnog te beperken tot de vraag of de werkgever(s) van verweerder 1, verweerder 2, verweerder 3 en/of verweerder 4a in dit geval op de voet van art. 6:170 lid 1 en 3 BW aansprakelijk is/zijn voor de schade[7.]. 8) Bij vonnis van 29 mei 2002 nam de rechtbank aan dat wegens onvoldoende verband tussen het werknemerschap van verweerder c.s. en de tot schade leidende gebeurtenis(sen), eiser c.s. niet in hun hoedanigheid van werkgever(s) aansprakelijk waren. De rechtbank bepaalde dat van dit (tussen)vonnis tussentijds hoger beroep open stond. Het thans in cassatie bestreden eindarrest (dat gevolgd is op een arrest van 13 maart 2003, waarin voeging van de appelprocedures werd bevolen, en dat in dit cassatiegeding niet ter discussie staat), is gewezen op het appel dat tegen dit rechtbankvonnis[8.] werd ingesteld (uiteraard: op initiatief van de werknemers, in wier nadeel de beslissing van de rechtbank immers luidde). In dit arrest is het hof tot een oordeel gekomen, tegengesteld aan dat van de rechtbank: er werd dus wél relevant verband tussen het werknemerschap van verweerder c.s. en de tot schade leidende gedragingen aangenomen, en daarmee: aansprakelijkheid van eiser c.s. in hun hoedanigheid van (gezamenlijke) werkgevers van de betrokkenen. Het hof heeft bepaald dat tussentijds beroep in cassatie van zijn arrest open zou staan. 9) Tegen dit arrest hebben eiser c.s. in de tussen hen en verweerder c.s. besliste zaken[9.] tijdig[10.] en regelmatig[11.] cassatieberoep laten instellen. Namens verweerder 1, verweerder 2 en verweerder 3 is geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. Van de kant van verweerder 3 is tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen de principaal verweerder(s) in cassatie sub 4, verweerder 4c en zijn ouders, is verstek verleend. Namens eiser c.s. is aanvankelijk geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep; maar bij schriftelijke toelichting hebben eiser c.s. aangegeven dat zij zich met betrekking tot het incidentele cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad refereren. Alle verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Eiser c.s. hebben vervolgens gerepliceerd, en verweerder c.s. gedupliceerd. Werkgeversaansprakelijkheid 10) Zoals hiervóór al ter sprake kwam, is de inzet van dit cassatiegeding een beperkte: partijen strijden vooral over één vraag, namelijk: of het hof met recht (en zonder miskenning van het motiveringsvereiste) heeft kunnen aannemen en heeft aangenomen, dat het verband tussen de hoedanigheid van verweerder c.s. als werknemers (‘ondergeschikten’) van eiser c.s. enerzijds, en de gedragingen en gebeurtenissen die tot de in geding zijnde schade hebben geleid anderzijds, van dien aard is dat eiser c.s. op de voet van art. 6:170 BW in hun hoedanigheid van werkgever(s) van verweerder c.s. voor de gevolgen van die gedragingen en gebeurtenissen aansprakelijk zijn. 11) Het gaat, met andere woorden, om de vraag of het hof hier het bestaan van een ‘functioneel verband’ tussen de gebeurtenissen die aan de schadeclaims ten grondslag worden gelegd, en de werknemersstatus van de betrokkenen kon aannemen, waardoor toepassing van art. 6:170 BW hier in aanmerking komt. Daarbij mag tot uitgangspunt worden genomen dat verweerder c.s. destijds ‘ondergeschikten’ in de zin van art. 6:170 BW van eiser c.s. waren (waarbij partijen geen uitspraak vragen over kwesties als: wie precies als werkgever van welke andere

359

betrokkene mag worden aangemerkt (zie in dat verband overigens het hierna in voetnoot 34 opgemerkte). Ook staat nu niet ter discussie of de gebeurtenissen waar het om gaat als ‘fouten’ van de werknemers kunnen gelden: het hof heeft dat bij de beoordeling van de voorgelegde vraag veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen (met aantekening dat in het verdere verloop van de procedure nog zal moeten worden beoordeeld, of die veronderstelling inderdaad gerechtvaardigd is). 12) Dat wil zeggen dat de overige vereisten voor toepassing van art. 6:170 BW hier niet ter discussie staan, en dat alleen een uitspraak wordt gevraagd over het vereiste dat ik, in aansluiting op de literatuur[12.], met de trefwoorden ‘functioneel verband’ heb aangeduid. Art. 6:170 BW zelf geeft dat vereiste nader aan met de tweeledige precisering dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van ‘deze taak’ (van de ondergeschikte) is vergroot, en dat degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van de desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout gelegen was. 13) Deze nadere precisering waarmee de wet de inhoud c.q. de afbakening van het functioneel verband onder woorden brengt, wordt in de literatuur wel aangemerkt als minder verhelderend, en soms zelfs als onjuist[13.]. Dat geldt mede voor de parameter, dat er van ‘zeggenschap’ sprake moet zijn. Er wordt immers algemeen aangenomen dat ook handelingen die niet op instructie of aanwijzing van de werkgever plaatsvinden, of die zelfs in strijd met aanwijzingen/instructies van de werkgever worden verricht, binnen het bereik van art. 6:170 BW kunnen vallen; en voor het overige ligt ‘zeggenschap’ al besloten in het vereiste van ‘ondergeschiktheid’. Ik maak deze opmerking op deze plaats, in verband met het in alinea 41 hierna te bespreken argument uit onderdeel 2.3 van het cassatiemiddel. 14) Men is het er, daarbij, intussen (wel) over eens dat de wet hier een ruim begrip op het oog heeft, zodat functioneel verband tussen fouten van een ondergeschikte en diens werksituatie, al betrekkelijk snel moet worden aangenomen[14.]. Vaak wordt naar voren gebracht dat de aanwijzingen of gezichtspunten die Schut in zijn in de voetnoten aangehaalde dissertatie (op p. 287 – 290) heeft omschreven, voor het onderzoek naar het bestaan van functioneel verband behulpzaam kunnen zijn[15.]. Ik sluit mij daarbij aan, met de aantekening dat de door Schut onderzochte gezichtspunten niet alle geschikt zijn voor rechtstreekse toepassing in het geval dat hier aan de orde is, en dat ik wil rubriceren als: (bedrijfs)activiteiten buiten het kader van de ‘gewone’ bedrijfsvoering[16.]. 15) Algemeen wordt ook aangenomen, dat de beoordeling of functioneel verband aanwezig is, voor een belangrijk deel afhangt van de waardering en weging (in hun onderling verband) van de omstandigheden van het concrete geval, zodat abstracte(re) regels die voor toepassing daarbij in aanmerking komen, minder makkelijk te formuleren zijn; en zodat ook toetsing in cassatie in navenant beperkte mate mogelijk is[17.]. Ook bij die opvatting wil ik mij aansluiten: ik hoop aanstonds te illustreren dat de verwevenheid met de concrete omstandigheden van het geval inderdaad ver kan gaan. 16) Voor de beoordeling van het functionele verband legt, zoals voor de hand ligt, de ratio van de door art. 6:170 BW beoogde (risico-)aansprakelijkheid gewicht in de schaal: allicht zijn de oogmerken c.q overwegingen waarop een regel doelt dan wel berust, (mede) bepalend voor de aan die regel te geven uitleg. In dit geval geldt intussen dat aan de regel van art. 6:170 BW een mengeling van overwegingen ten grondslag ligt, die als men ze afzonderlijk zou beoordelen, tot verschillen bij de uitleg daarvan kunnen leiden. Als zodanig worden genoemd: de overweging dat de werkgever profijt heeft van de diensten van de ondergeschikte én met het inschakelen van de ondergeschikte anderen aan risico's blootstelt; de overweging (in aansluiting op die van het door de werkgever in

360

het leven geroepen risico), dat werkgevers gewoonlijk meer verhaal bieden dan hun ondergeschikten én in een betere positie verkeren om zich voor het bedoelde risico te verzekeren — wat benadrukt dat het niet aangewezen is, de risico's in verband met fouten van ondergeschikten te lokaliseren bij de gelaedeerde derden en bij de ondergeschikten zelf[18.]. 17) Ofschoon dat in de literatuur weinig aandacht krijgt, meen ik dat de regel van art. 6:170 BW mede steun ontleent aan de gedachten die men bijvoorbeeld aantreft in HR 26 juni 1959, NJ 1959, 551 m.nt. LEHR, (De Bont/Zuid-Ooster, ‘O. omtrent het middel’): de tewerkstelling van de ondergeschikte stelt niet alleen derden aan risico's bloot, maar betekent dat ook de ondergeschikte zelf het risico loopt van aansprakelijkheid door fouten waartoe zijn werk aanleiding geeft. Ook daar geldt dat het als onbillijk of onwenselijk kan treffen dat de schade dan voor rekening van de ondergeschikte zou (moeten) blijven — en dat er dus aanleiding is om de werkgever aansprakelijk (en ook draagplichtig) te maken[19.]. Deze gedachte ligt natuurlijk ten grondslag aan de regresregeling zoals die onder meer in art. 6:170 lid 3 BW tot uitdrukking komt; maar het lijkt mij gerechtvaardigd om te denken dat die ook ‘meespeelt’ in de regel van art. 6:170 lid 1 BW voor de risicoaansprakelijkheid zelf. 18) De zojuist besproken gedachte dringt zich in deze zaak enigszins op. Men kan, aan de hand van de in de literatuur geïdentificeerde overwegingen die aan art. 6:170 BW ten grondslag liggen, menen dat het schade- en verhaalsrisico terzake van fouten bij een evenement als het onderhavige eerder bij de werkgever(s) van de direct betrokkenen zou behoren te berusten dan bij de gelaedeerden; maar men kan tegelijkertijd — en zelfs: los daarvan — , menen dat het schaderisico per saldo ook niet bij de individuele ondergeschikten zou moeten ‘ophouden’; en dat ook dat ertoe bijdraagt dat de werkgever(s) als (risico-)aansprakelijk moet(en) worden aangemerkt. 19) Een zaak als de onderhavige kan bij de tot oordelen (of adviseren) geroepene de vraag oproepen, wat men zoal zou moeten rekenen tot de activiteiten ‘van’ een bedrijf, en in verband daarmee, wat zoal gerekend mag worden tot de plaats(en) waar het bedrijf werkzaam is en de (hulp)middelen die het bedrijf aan zijn ondergeschikten verschaft[20.]. Ik licht dat toe: 20) Veel bedrijven leggen activiteiten aan de dag die een meer of minder verwijderd verband houden met de centrale doelstellingen van het bedrijf, oftewel met wat, met een modieuze term, de ‘core business’ van het bedrijf wordt genoemd. Men organiseert bijvoorbeeld manifestaties om belangstelling bij clientèle te wekken en/of om goede betrekkingen met (potentiële) afnemers en/of andere relaties aan te knopen of te onderhouden. Daarbij kan het gaan om demonstratie en expositie van (eigen) vaardigheden of producten, maar — bijvoorbeeld — ook om seminars, forumdiscussiebijeenkomsten (al-dan-niet ‘uitbesteed’ aan buiten het bedrijf staande derden), persconferenties, en ook om bijeenkomsten waarbij de nadruk op ontspanning en/of sociale contacten ligt (zoals openings- of jubileumrecepties). Zulke evenementen kunnen in de ‘eigen’ ruimtes van het bedrijf plaatsvinden, maar ook elders, bijvoorbeeld in (horeca-)gelegenheden die zich toeleggen op het bieden van onderdak en ondersteuning aan dit soort manifestaties. 21) Hoewel in dergelijke gevallen buiten de kaders van de normale, dagelijkse bedrijfsuitoefening wordt getreden en ook de plaats van het evenement en de gebruikte middelen van dien aard kunnen zijn dat die niet tot de ‘gewone’ bedrijfsmiddelen van het betrokken bedrijf horen, lijkt mij aannemelijk dat hier wél ‘gewoon’ sprake is van de plaats waar het bedrijf (op dat moment) werkzaam is, en van hulpmiddelen die door het bedrijf aan de betrokken ondergeschikten ter beschikking worden gesteld. Het lijkt mij

361

ook niet aan twijfel onderhevig dat fouten van ondergeschikten in het kader van een dergelijk evenement, binnen het bereik van art. 6:170 BW vallen[21.]. 22) Manifestaties zoals in de vorige alinea's bedoeld, worden, zoals al aangestipt, niet alleen georganiseerd met het oog op (potentiële) clientèle, maar ook met andere doelgroepen voor ogen, bijvoorbeeld: met het oog op het bestaande personeel of aan te werven personeel[22.]. In dat verband nemen bedrijven deel aan ‘bedrijvendagen’ voor studenten en (andere) werkzoekenden, en/of organiseren zij allerhande bijeenkomsten en evenementen, waarmee wederom demonstratie van eigen kunnen, leer- en discussiemogelijkheden en sociale- en/of ontspanningsaspecten gemoeid kunnen zijn (vaak in combinatie met elkaar). Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde; de locaties en gebruikte (hulp)middelen zijn in zulke gevallen vaak niet die, die tot de gewone uitrusting van het bedrijf te rekenen zijn; maar het is (zeer) goed verdedigbaar dat het hier toch gaat om een activiteit ‘van het bedrijf’ en ook om de ‘plaats’ waar het bedrijf (op dat moment) actief is, én om vanwege het bedrijf verschafte middelen. Ook hier lijkt mij, in die gevallen waarin dat inderdaad mag worden aangenomen, tegelijk aannemelijk dat art. 6:170 BW op fouten van de bij het evenement betrokken ondergeschikten van toepassing is. 23) Nu kan men aan de hiervóór besproken voorbeelden bijzonderheden toevoegen waardoor de band met de bedrijfsuitoefening (steeds) geringer wordt, zodat men een ‘grijs’ gebied betreedt waarin het niet meer zó voor de hand ligt dat de context toepassing van art. 6:170 BW rechtvaardigt. De zilveren bruiloftsreceptie van de directeurgrootaandeelhouder van het bedrijf, gehouden binnen de bedrijfsruimte, met invité's die voor een groot deel op grond van hun relatie tot het bedrijf zijn uitgenodigd, kan anders moeten worden beoordeeld dan de zilveren bruiloftsreceptie van dezelfde directeurgrootaandeelhouder, die plaatsvindt in een niet tot het bedrijf behorende horecagelegenheid of bij de betrokkene thuis, zeker als de genodigden in grote meerderheid vrienden en familie zijn, en maar voor een betrekkelijk klein deel (tevens) relaties van het bedrijf. En toch — de ondergeschikte aan wie door de directeur-grootaandeelhouder gevraagd is om bij die (als tweede aangeduide) gelegenheid een helpende hand te komen bieden, en die zich op grond van zijn dienstbetrekking gedrongen voelt aan dat verzoek te voldoen, zal ook dan vermoedelijk nog wél de toepasselijkheid van art. 6:170 BW in het spel brengen; terwijl dat voor de ondergeschikte die een goede persoonlijke betrekking onderhoudt met ‘de baas’ en die vooral daarom, in de hoedanigheid van vriend/oude bekende, de feestelijkheid bezoekt, misschien niet (meer) geldt (ook als de betrokkene daar even een ‘helpende hand uitsteekt’). 24) Zojuist heb ik aspecten onderzocht waardoor de context waarin een fout gemaakt wordt sneller, of juist minder snel tot het toepasselijk oordelen van art. 6:170 BW kan leiden. Zoals al aangestipt, speelt intussen ook de aard van de gemaakte fout een wezenlijke rol voor de toepassing van die bepaling. Er zijn fouten die door de omstandigheden van de werksfeer worden veroorzaakt, in de hand gewerkt, of op z'n minst genomen waarschijnlijker gemaakt (een niet geheel toevallig gekozen voorbeeld is, dat er in de loop van een feestelijke bedrijfsmanifestatie, mede onder invloed van drankgebruik, baldadigheden plaatsvinden die schade veroorzaken). Bij andere fouten is het verband wezenlijk anders te beoordelen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een ondergeschikte in handgemeen raakt met iemand met wie hij om redenen die niets met de werksfeer te maken hebben, in onmin verkeert: ook als het handgemeen op de werkvloer en binnen de normale werktijd plaatsvindt, hoeft dan niet noodzakelijkerwijs het voor art. 6:170 BW bepalende verband te worden aangenomen (zoals de casus uit NJ 1978, 332 liet zien). 25) Aard van de fout, locatie en middelen behoren tot de ‘gezichtspunten’ die, aan de hand van de dissertatie van Schut, voor toepassing worden aanbevolen, en die inderdaad vaak

362

worden benut (volgens mij dus: met recht); en zoals in de voorafgaande alinea's besproken, kunnen deze gezichtspunten ook tot de beoordeling bijdragen als het om minder ‘centrale’ activiteiten van het bedrijf van de werkgever gaat (uiteraard: mits men telkens aan de bijzonderheden van de te onderzoeken situatie het gewicht geeft dat daaraan toekomt). Er zijn intussen ook nog — legio — factoren die buiten het bereik van de ‘gezichtspunten van Schut’ vallen, maar die voor de hier vereiste beoordeling (veel) gewicht in de schaal kunnen leggen. 26) Een van die factoren, die zich in de context van de onderhavige zaak opdringt, is: of de werkgever zelf tot de als fout aan te merken gedragingen iets (in positieve of negatieve zin) heeft bijgedragen, bijvoorbeeld door niet in te grijpen waar dat wel van hem verwacht kon worden, of door zelfs de indruk te wekken dat hij die gedragingen goedkeurde of aanmoedigde. Aangezien art. 6:170 BW een regel van risico-aansprakelijkheid inhoudt, is het niet nodig dat de werkgever (zelf) op enigerlei wijze betrokken is bij de fout die bij toepassing van dit artikel moet worden beoordeeld; maar (anders dan het middel verdedigt) lijkt het omgekeerde mij niet het geval: het feit dat de werkgever zelf in meerdere of mindere mate tot de als fout aan te merken gebeurtenissen heeft bijgedragen kan, ook al is er (nog) geen sprake van een fout van de werkgever zelf, allicht gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van het ‘functionele verband’. Dat verband mag, globaal gezegd, gauwer worden aangenomen, naarmate de werkgever zelf nauwer bij de gebeurtenissen in kwestie betrokken was. 27) Ik heb met de gegeven voorbeelden drie dingen willen illustreren: — ten eerste, dat ook activiteiten die vér af liggen van de ‘gewone’ bedrijfsactiviteiten, heel goed kunnen vallen binnen de sfeer van de bedrijfsuitoefening waar art. 6:170 BW op gericht is; — ten tweede, dat ook een locatie, en ook middelen die slechts ‘voor de gelegenheid’ aan ondergeschikten ter beschikking staan, in het kader van de activiteiten die ik onder ‘ten eerste’ bedoelde, kúnnen gelden als de plaats waar het bedrijf werkzaam is resp. als middelen die vanwege de werkgever zijn verschaft; en — ten derde: dat het van waardering van (het gezamenlijke effect van) een onafzienbaar scala aan wegingsfactoren kan afhangen, of men de activiteit in kwestie, mede in aanmerking genomen de lokatie en de ter beschikking gestelde middelen, als voldoende nauw verbonden met de dienstbetrekking aanmerkt om in beginsel ruimte voor toepassing van art. 6:170 BW te zien; en dat binnen die context, de aard van de gemaakte fout, maar ook de wijze waarop en de mate waarin de werkgever zélf bij het maken van de fout betrokken is geweest, relevante wegingsfactoren kunnen opleveren. 28) De gegevens die ik bij het eerste en tweede, en méér nog bij het derde ‘gedachtestreepje’ van de vorige alinea heb aangeduid zijn alle, of zijn voor een zeer groot deel van dien aard, dat zij slechts (of, wederom: voor het overgrote deel) aan de hand van feitelijke beoordelingen kunnen worden vastgesteld; terwijl ook het gewicht van die gegevens in de gehele context, en dus ook het saldo van alle wegingsfactoren samen, een overwegend feitelijke beoordeling vergt. Het valt geredelijk in te zien dat een dergelijke beoordeling niet van de cassatierechter gevergd zou behoren te worden; en wijselijk genoeg verbiedt de wet die in art. 419 lid 3 Rv. dan ook. 29) Ik ben in de voorafgaande beschouwingen niet ingegaan op de argumenten die — vooral — van de kant van eiser c.s. zijn aangedragen aan de hand van de art. 7:658 en 6:76 BW (en die ertoe strekken dat beperkingen die bij de toepassing van deze bepalingen worden aangelegd, ook bij de toepassing van art. 6:170 BW in aanmerking zouden

363

komen). Ik heb dat niet gedaan, omdat ik meen dat beide genoemde bepalingen voor de toepassing van art. 6:170 BW niet van doorslaggevend belang zijn. 30) Art. 7:658 BW omschrijft een zorgverplichting aan de kant van de werkgever. Voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is nodig dat deze zorgverplichting is veronachtzaamd — wat impliceert dat aan de werkgever (of aan iemand wiens gesties aan de werkgever mogen worden toegerekend) in dat opzicht een verwijt valt te maken. Voor de toepassing van de bepaling wordt daarom veel gewicht toegekend aan de zeggenschap van de werkgever: buiten de kring waarbinnen diens zeggenschap geldt, valt ook niet aan te nemen dat van de werkgever nog bijzondere zorg kan worden verlangd. In alle drie genoemde, en ieder voor zich wezenlijke, opzichten verschilt de aansprakelijkheid uit hoofde van die van art. 7:658 BW van die die met art. 6:170 BW beoogd wordt: bij de laatstgenoemde aansprakelijkheid gaat het niet om een zorgverplichting van de werkgever, hoeft geen enkel verwijt aan de werkgever of aan iemand anders dan aan de werknemer die tot de aansprakelijkheid aanleiding geeft een rol te spelen, en komt aan de zeggenschap van de werkgever weliswaar gewicht toe, maar in een ander verband dan bij art. 7:658 BW het geval is[23.]. Daarom denk ik dat het zoeken van parallellen tussen beide bepalingen vaker tot misverstand zal bijdragen dan tot verheldering. 31) Art. 6:76 BW, betreffende de aansprakelijkheid voor ‘hulppersonen’ bij de nakoming van verbintenissen, is vooral van betekenis voor (verbintenissen uit) contractuele rechtsverhoudingen. Die rechtsverhoudingen creëren bepaalde risico-verdelingen tussen de betrokkenen, die in het algemeen naar andere maatstaven zijn te beoordelen dan de risico-verdeling in het kader van de onrechtmatige daad — en dus tussen partijen die overigens in geen rechtsverhouding tot elkaar (hoeven te) staan — waar art. 6:170 BW op ziet. Ook hier denk ik (al) daarom, dat het zoeken naar parallellen eerder misverstand kan oproepen, dan een beter begrip. Ik merk overigens op dat werknemers die door hun werkgever bij de uitvoering van een verbintenis worden betrokken, al heel gauw als ‘hulppersonen’ in de zin van art. 6:76 BW zullen moeten worden aangemerkt — wat dat betreft lijkt mij voor restrictieve toepassing van deze bepaling geen aanleiding[24.]. 32) Met deze achtergrondgedachten in het (achter)hoofd, zal ik thans de klachten van de cassatiemiddelen bespreken Bespreking van het principale cassatiemiddel 33) Onderdeel 1.1 van het middel betrekt een aantal stellingen die rechtstreeks met mijn hiervóór verdedigde opvattingen in tegenspraak zijn; zodat niet zal verbazen dat ik het in dit onderdeel gestelde niet juist acht. Meer specifiek: a) Ik denk, anders dan in dit onderdeel (in subonderdelen 1.1 par. 1 onder b en c) wordt verdedigd, dat de plaats waar de in geding zijnde handelingen gebeurden en de zaken of middelen waarmee de (mogelijk) als ‘fout’ aan te merken handelingen zijn verricht, hier kunnen worden aangemerkt als ‘van’ de werkgever dan wel ‘vanwege de werkgever verstrekt’. Het ging immers blijkens rov. 2.10 van het bestreden arrest om een door de werkgever(s) georganiseerd evenement, op hun initiatief en verantwoordelijkheid en voor hun rekening opgezet (in een door hun aangewezen lokatie). Zoals de in alinea's 20 – 22 hiervóór besproken voorbeelden laten zien, kán het dan zo zijn dat de lokatie en faciliteiten als ‘van de werkgever’ mogen worden beoordeeld, ook al waren die alleen voor de gelegenheid ‘ingehuurd’. b) De omstandigheden dat de beweerde fout gemaakt zou zijn buiten de reguliere werktijd[25.], buiten het kader van de ‘normale’ taakvervulling[26.], en bij een personeelsfeest dat niet gerekend kan worden tot de (‘normale’) bedrijfsuitoefening — zoals in onderdeel 1.1 par. 1 onder a, d en e wordt aangevoerd — , leveren

364

wegingsfactoren op die kunnen bijdragen tot de uitkomst dat ‘functioneel verband’ hier ontbreekt; maar die daartoe allerminst nopen. Ook bij aanwezigheid van die omstandigheden is het zeer wel mogelijk dat er (ruimschoots) voldoende ‘functioneel verband’ bestaat, zoals ik met de eerder besproken voorbeelden hoop te hebben aangetoond. Dat het hof de — in belangrijke mate door feitelijke waardering bepaalde — afweging gemaakt heeft zoals het hof dat heeft gedaan, is daarom noch met enige rechtsregel strijdig, noch onvoldoende begrijpelijk. (Alles) wat deze (sub)onderdelen ten betoge van het tegendeel aanvoeren, lijkt mij dus niet doeltreffend. 34) Dat wordt niet anders door wat onderdeel 1.1 in par. 2 toevoegt. Wat daar wordt gesteld lijkt mij namelijk feitelijk onhoudbaar. Het komt mij (hoogst) onaannemelijk voor dat de bezoekers van een in een ‘partycentrum’ gehouden personeelsfeest onderworpen zouden zijn aan de instructie-bevoegdheid van de exploitant van het partycentrum[27.]. Als van de kant van eiser c.s. in feitelijke aanleg al iets dergelijks zou zijn beweerd — in de door het middelonderdeel aangewezen alinea's 81 e.v. van de Memorie van Antwoord heb ik overigens geen op dit gegeven gerichte stellingen aangetroffen — kon het hof volgens mij aan die bewering voorbij gaan zonder die expliciet in de motivering te betrekken. 35) Voor de argumenten uit de onderdelen 1.2 en 1.3 geldt het hiervóór besprokene min of meer dienovereenkomstig. Het feit dat bezoek aan het personeelsfeest niet verplicht (maar ‘vrijblijvend’) was, en dat ook de levenspartners van de personeelsleden welkom waren, kán eveneens bijdragen tot het oordeel dat de relatie tussen gedragingen op dit evenement en de dienstbetrekking te gering is om ‘functioneel verband’ aan te nemen, maar dwingt weer geenszins tot dat oordeel. Integendeel, de aanwijzingen waar het hof zich vooral op heeft georiënteerd, en die blijken uit de rov. 2.10 en 2.11, dringen in tamelijk uitgesproken mate aan dat hier wél sprake was van gedragingen in zodanig nauw verband met de dienstbetrekkingen, dat het door art. 6:170 BW bedoelde functionele verband inderdaad aanwezig was. 36) Het ging immers om een evenement dat de betrokkenen, naar in de rede ligt, alléén daarom bezochten, omdat zij samen werknemers/bestuurder van eiser c.s. (dan wel ‘levensgezel’ van een van dezen) waren; geïnitieerd, georganiseerd en betaald door eiser c.s., en zich afspelend in aanwezigheid van de (feitelijke) directie[28.], die ook een zekere rol heeft gespeeld bij de ongelukkig verlopen gebeurtenissen[29.]. Daarbij traden de feestgangers gezamenlijk op, als een zekere eenheid die behoorde bij één bedrijf (rov. 2.11, vierde subalinea). Men kan het ook spiegelbeeldig benaderen: het feit dat men als werknemers van hetzelfde bedrijf aanwezig was en optrad, heeft bijgedragen aan gezamenlijk gepleegd (baldadig) handelen (wat zeer waarschijnlijk niet gebeurd zou zijn als de betrokkenen in een ander, minder rechtstreeks onderling verband ter plaatse waren geweest). Zowel het een als het ander — het gezamenlijk optreden, en het door het bedrijf gecreëerde onderlinge verband — is naar zijn aard geëigend om de kans op ‘fouten’ in de zin van art. 6:170 BW te vergroten, én brengt tevens mee dat de relatie tussen de gemaakte fouten en de organisatie waartoe men in dienstbetrekking staat, meer op de voorgrond komt te staan[30.]. Dat is dan eens te meer het geval als er tevens sprake was van een zekere daadwerkelijke zeggenschap van de aanwezige directie over de gang van zaken — een gegeven dat het hof geredelijk kon opmaken uit de verklaringen van de personeelsleden (die er op neerkwamen) dat zij de aanwezigheid van hun ‘baas’ zo hebben ervaren. 37) Als ik dat zo overzie, kan ik slechts herhalen dat het hof uit de omstandigheden die het heeft vastgesteld zeer wel het bestaan van ‘functioneel verband’ heeft kunnen afleiden; en dat daarbij de ‘tegenargumenten’ waar de hier besproken middelonderdelen de nadruk op leggen, ook zeer wel als onvoldoende konden worden beoordeeld om tot een andere uitkomst te leiden. Ik breng in herinnering dat algemeen wordt aanvaard dat aan art. 6:170 BW een ruim toepassingsbereik behoort te worden gegeven, en dat daarom ‘functioneel verband’ al betrekkelijk snel moet worden aangenomen. Met (ook) dat gegeven voor ogen zal

365

duidelijk zijn dat ik een beslissing (van het hof) in de door het middel voorgestane zin eerder als moeilijk aanvaardbaar zou hebben beoordeeld, dan de beslissing waar het hof toe is gekomen; en dat ik daarom ook de motivering van de beslissing waar het hof toe is gekomen — die dus, volgens mij, past bij wat men aan de hand van de rechtsleer zou verwachten, terwijl de beslissing in de andere zin daar minder goed bij zou aansluiten — niet als ontoereikend kan beschouwen. 38) Onderdeel 2 van het middel betrekt de stelling waar ik in alinea's 25 en 26 hiervóór al even op preludeerde: de rol van de bij de gebeurtenissen aanwezige directie van eiser c.s. Zoals ik in de genoemde alinea's aangaf, meen ik dat die rol inderdaad kan bijdragen tot de uitkomst die het hof gevonden heeft, en wel langs twee (gelijktijdig van toepassing zijnde) wegen: de aanwezigheid van de directie en een enigszins nauwe betrokkenheid van de directeur bij de aan de ondergeschikten verweten fouten, kan bijdragen tot het oordeel dat er verband bestaat tussen die fouten en de hoedanigheid van de betrokkenen als ondergeschikten; en kan tevens bijdragen tot de gedachte dat er sprake was van effectieve (zij het mogelijk enigszins beperkte) zeggenschap — een gegeven dat eveneens bijdraagt tot het aannemelijk zijn van ‘functioneel verband’. 39) Onderdelen 2.1 en 2.2 brengen hier allereerst tegen in, dat voor de toepassing van art. 6:170 BW formele zeggenschap, en niet materiële zeggenschap maatgevend zou zijn. Dat lijkt mij een misvatting. Volgens mij kan het bestaan van (een minimum aan) formele zeggenschap alleen, al voldoende zijn om tot toepasselijkheid van art. 6:170 BW te besluiten, maar moet dat artikel ook worden toegepast als er alleen van materiële zeggenschap sprake is (en de formele zeggenschap bij een ander berust)[31.]. Het gaat dan in beide gevallen om een minimumvereiste, dat vooral van belang is om ‘ondergeschiktheid’ in de zin van art. 6:170 BW aan te kunnen nemen. 40) Daarnaast ligt dan, denk ik, in de rede dat bij de beoordeling van het ‘functioneel verband’ gewicht kan toekomen aan de mate waarin niet alleen zeggenschap bestond, maar ook daadwerkelijk van uitoefening van (dan wel van het ten onrechte niet uitoefenen van) zeggenschap sprake is geweest. Dan gaat het dus niet (alleen) om de vraag of er ondergeschiktheid was — daartoe is, als gezegd, de enkele aanwezigheid van (een minimum aan) formele óf materiële zeggenschap voldoende — maar gaat het om een gegeven dat accent kan geven aan de mate waarin er verband bestond tussen de gemaakte fouten en het werkgever- resp. werknemerschap. Bij fouten van ondergeschikten waar de directie meer of minder nauw bij betrokken is geweest is, zoals maar al te zeer voor de hand ligt, het verband met de dienstbetrekking gewoonlijk (veel) eerder aannemelijk, dan wanneer die betrokkenheid geheel heeft ontbroken. 41) Subonderdeel 2.3 zinspeelt er nog op, dat zeggenschap in art. 6:170 BW (aan het slot) ook wordt aangewezen als een van de gegevens die voor het aannemen van het ‘functionele verband’ van belang (en zelfs: noodzakelijk) zijn. Zoals ik in alinea 13 hiervóór al terloops vermeldde, wordt juist dit element uit de beoordelingsparameters die art. 6:170 BW aanreikt, in de literatuur met — wat mij betreft — zinnige argumenten gekwalificeerd als minder juist; althans in die zin, dat niet aangenomen mag worden dat voor toepassing van art. 6:170 BW reële of effectieve zeggenschap van de werkgever over de ‘foute’ gedragingen van de ondergeschikte vereist is[32.]. Zoals al verschillende malen gezegd, geldt het omgekeerde echter niet: dat er wél effectieve zeggenschap in het spel is, is voor de beoordeling niet irrelevant. Waar in de feitelijke situatie de werkgever effectieve zeggenschap over de ondergeschikte had en daar ook een — achteraf minder gelukkig — gebruik van heeft gemaakt, kan dat wél bijdragen tot de waardering van het ‘functionele verband’ als voldoende, om toepassing van art. 6:170 BW gerechtvaardigd te doen zijn. 42) Subonderdelen 2.1 en 2.2, voorzover daarin wordt aangevoerd dat alleen ‘formele zeggenschap’ in dit verband relevant zou zijn, beoordeel ik dus als rechtens onjuist.

366

Subonderdeel 2.2 gaat er verder van uit dat het hof wél ‘formele zeggenschap’ zou hebben aangenomen; maar ik zie in het bestreden arrest geen aanwijzingen die deze lezing ervan ondersteunen. De klacht mist daarom op dit punt feitelijke grondslag. Aangezien als onbetwist vaststaat dat eiser c.s. als werkgevers ten opzichte van verweerder c.s. staan en dat verweerder c.s. als ‘ondergeschikten’ van eiser c.s. in de zin van art. 6:170 BW zijn aan te merken, lijkt mij overigens dat het hof alleszins voldoende basis zou hebben gehad om wél ‘formele zeggenschap’ van eiser c.s. over verweerder c.s. aan te nemen — het enkele feit dat het een personeelsfeest betrof, en dus een evenement dat buiten het ‘normale’ kader van de werkverhouding (en buiten de ‘normale’ werktijden) viel, hoeft daar niet aan in de weg te staan. Een oordeel van deze strekking zou ook geen nadere motivering hebben vereist. Ook als de onderhavige klacht wel feitelijke grondslag zou hebben, zou ik die daarom als ongegrond aanmerken. 43) Subonderdeel 2.3 vertoont een benadering die ik als enigszins wonderlijk ervaar: eerst wordt de veronderstelling geopperd dat het hof zijn beschouwingen omtrent de zeggenschap van (in het gegeven geval) eiser 2, als overweging ten overvloede zou hebben gegeven; daarna wordt uiteengezet dat dát niet zou hebben gemogen, omdat zeggenschap blijkens art. 6:170 BW wel vereist is om (niet slechts ondergeschiktheid, maar ook) functioneel verband te kunnen aannemen (zie het zojuist in alinea 41 besprokene); en tenslotte wordt geklaagd dat onvoldoende duidelijk zou zijn óf het hof hier wel een ‘obiter dictum’ heeft bedoeld. Ik meen het kort te kunnen houden: het hof heeft de onderhavige beschouwingen mede, en als mededragend, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het betreft hier dus geen overweging(en) ten overvloede. De verdere bespiegelingen van dit subonderdeel stuiten daarop af. 44) Onderdeel 3 klaagt, in twee (of drie) varianten, over het gewicht dat het hof heeft toegekend aan het feit dat de betrokkenen gezamenlijk, en als eenheid behorend bij één bedrijf, zijn opgetreden. In alinea 36 hiervóór heb ik aangegeven wat, volgens mij, het hof met de hier aangevochten beschouwingen heeft beoogd: de gezamenlijkheid van het optreden van de betrokkenen, in het kader van het zich manifesteren als één bedrijf, geeft verdere nadruk aan het feit dat het hier inderdaad een manifestatie van (het bedrijf van) de werkgevers betrof; en die omstandigheden zullen er ook toe hebben bijgedragen dat een ongelukkig voorval als dit kon gebeuren. In beide opzichten dragen deze factoren bij tot de bevinding dat er ‘functioneel verband’ bestond tussen de aan de betrokkenen verweten fout(en) en hun dienstverband. Anders dan onderdeel 3.1 aanvoert, is dat noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. Volgens mij gaat het ook hier niet om overwegingen ten overvloede, en bestaat er onvoldoende reden om daarover te twijfelen; zodat de hierop gerichte klacht van onderdeel 3.2 ongegrond is. 45) Onderdeel 4.1 richt zich opnieuw tegen het feit dat het hof de betrokkenheid van eiser 2, (feitelijk) bestuurder van eiser c.s., bij de weging voor zijn oordeel over het ‘functioneel verband’ heeft betrokken. In alinea's 38 e.v. hiervóór heb ik aangegeven waarom dit verwijt mij ondeugdelijk lijkt. De klacht dat het hof zou hebben aangenomen dat de gedragingen van eiser 2 in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van eiser c.s. lijkt mij ondeugdelijk, omdat niets erop wijst dat het hof zich op deze gedachte zou hebben georiënteerd. Het was, in de gedachtelijn die het hof wél gevolgd heeft (en die ik in alinea's 25 – 26 en 38 e.v. hiervóór heb besproken) niet nodig of zinvol om zich in de hier aangesneden vraag te begeven. Onvoldoende begrijpelijk (zoals onderdeel 4.2 opwerpt) zijn de hier bestreden beschouwingen van het hof naar mijn oordeel (bepaald) niet. 46) Ik merk daarom alle klachten in het principale beroep als ondeugdelijk aan. Ik zal dan ook dienovereenkomstig concluderen. Het incidentele cassatiemiddel

367

47) Zoals eerder opgemerkt klaagt het middel dat in incidenteel cassatieberoep alleen namens partij verweerder 3 wordt voorgedragen, over het voorbijgaan aan een specifieke, in de procedure waarin verweerder 3 partij is, aangevoerde appelgrief tegen het vonnis van de eerste aanleg[33.]. Inderdaad blijkt het hof daaraan voorbij te zijn gegaan, terwijl ook geldt dat verweerder 3 er belang bij heeft dat het desbetreffende punt nog wordt herbeoordeeld. De klacht lijkt mij dus gegrond. Ik merk op dat eiser c.s., na aanvankelijk tot verwerping te hebben geconcludeerd, zich bij schriftelijke toelichting omtrent deze klacht hebben gerefereerd. In de stukken wordt er geen melding van gemaakt of dit zodanig tijdig van tevoren aan de wederpartij is aangekondigd, dat daarmee aannemelijk is dat die haar verdediging van de klacht (en de daarmee gemoeide kosten) op de (bijgestelde) proceshouding van eiser c.s. behoorde af te stemmen. Nu dat niet is aangevoerd, moet ik ervan uitgaan dat partij verweerder 3 op de ‘normale’ voet de verdediging van deze klacht heeft moeten voorbereiden. Daarom zie ik geen aanleiding om van de gebruikelijke benadering van de kostenveroordeling af te wijken[34.]. 48) De verdere afdoening roept een klein puzzeltje op: vernietiging van de in incidenteel cassatieberoep bestreden beslissing (beter gezegd: vernietiging wegens het nalaten te beslissen), zou op zichzelf aanleiding geven tot verwijzing van de daarbij betrokken zaak, opdat alsnog op het appel van verweerder 3 kan worden beslist. Voor de overige zaken zou gelden dat die, bij verwerping van het principale cassatieberoep, ‘terug gaan’ naar de rechtbank, om verder in de eerste aanleg te worden behandeld. De nadelen die aan deze gang van zaken kleven dringen zich op: de zaak van verweerder 3 enerzijds en de overige betrokkenen anderzijds, worden gesplitst en volgen dan vermoedelijk verder verschillende wegen, terwijl het in de rede ligt dat gezamenlijke behandeling en afdoening bij uitstek gewenst is. Ik veronderstel, dat die ook door (alle) betrokkenen gewenst wordt. 49) Er zijn verschillende manieren denkbaar om aan dit probleem tegemoet te komen. Een daarvan is, dat de Hoge Raad op de voet van art. 420 Rv. ten principale beslist — wat echter niet alleen uitleg van de Grief van verweerder 3 zou vergen (die lijkt mij, zoals hiervóór bleek, hiertoe overigens duidelijk genoeg), maar ook van de namens verweerder 3 in de eerste aanleg betrokken stellingen (waar de duidelijkheid wat minder in het oog springt). De afdoening zou er dan in uitmonden dat de grief gegrond wordt bevonden, wat met zich meebrengt dat het vonnis van de eerste aanleg in zoverre wordt ‘bijgesteld’. Een tweede mogelijkheid waar men over kan denken is, dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging op het hier bestreden punt, terugverwijst naar de rechtbank waarnaar het hof de overige zaken heeft verwezen. Dat lijkt mij intussen al daarom bezwaarlijk, dat de rechtbank zich geplaatst zou kunnen zien voor de taak om op een aan de appelrechter gerichte grief tegen haar eigen eerdere vonnis te oordelen. 50) Als derde mogelijkheid zou Hoge Raad misschien kunnen overwegen om aan partijen de vraag voor te leggen of inderdaad het ‘bij elkaar houden’ van de zaken hun voorkeur heeft. Als dat het geval blijkt te zijn zou, met vernietiging van de aangevochten beslissing in de zaak waarin verweerder 3 partij is, maar alléén ten aanzien van het nietbehandelen van Grief I, kunnen worden afgezien van verwijzing. Daarmee zou dan beoogd worden, de vernietiging en verwijzing naar de rechtbank waartoe het hof had besloten, voor het overige in stand te laten. Ik ga ervan uit dat verweerder 3 dan in de eerste aanleg waar de zaak bij deze benadering zou belanden, zijn eis (voorzoveel nodig) kan vermeerderen door daar alsnog art. 6:162 BW aan ten grondslag te leggen (wat mij gezien de verdere ontwikkelingen in de zaak, alleszins geoorloofd lijkt). Daarmee zou het probleem(pje) op een praktische manier uit de wereld zijn[35.],[36.]. Conclusie

368

Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot verwerping; en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging, met veroordeling van de incidenteel verweerders in de kosten, en met verdere afdoening zoals in alinea's 49 en 50 gesuggereerd. Voetnoten Voetnoten [1.] Ontleend aan rov. 2.3 en 2.4.1 – 2.4.5 van het in cassatie bestreden (tussen)arrest (gepubliceerd in JAR 2005, 187) en rov. 4.1.1 – 4.1.8 van het (tussen)vonnis in eerste aanleg (gepubliceerd in JAR 2003, 55). [2.] In het in cassatie bestreden arrest ook wel (ten onrechte) als verweerder 3 aangeduid. [3.] Door de brand is het restaurantgedeelte met de inpandige keuken van E. totaal afgebrand en is het daarnaast gelegen partycentrum met de daaronder gelegen kelder gedeeltelijk afgebrand. De rest van het complex heeft zware rook- en waterschade opgelopen. [4.] Naar de oorzaak van de brand heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek heeft, voorzover uit de stukken blijkt, niet geleid tot strafrechtelijke vervolging van een van de betrokkenen. [5.] Zie het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 29 mei 2002 (dagvaardingen van 10 augustus 1999 en 5 oktober 1999 respectievelijk). [6.] Tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht van 3 januari 2001, en het procesverbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg van 13 maart 2001. [7.] Zie rov. 1.1 en 4.2.1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis en rov. 2.6 en 2.8 van het in cassatie bestreden arrest. [8.] Deze aanduiding is niet geheel zuiver, omdat het gaat om een beslissing in tien afzonderlijke, in verband met voeging gelijktijdig beoordeelde procedures. Ter vermijding van omslachtige omschrijvingen waag ik het er niettemin op, hierna van ‘vonnis’ en ‘arrest’ in het enkelvoud te (blijven) spreken. [9.] De ‘hoofdzaken’ waarin de belanghebbenden bij E. zowel eiser c.s. als verweerder c.s. tot schadevergoeding hebben aangesproken, zijn dus niet in dit cassatiegeding betrokken. [10.] Het bestreden arrest is van 21 juli 2005. De cassatiedagvaardingen zijn op 20 oktober 2005 uitgebracht. [11.] In deze procedure(s) is cassatieberoep in (een aantal) van de verschillende zaken (telkens) bij één inleidend processtuk (dagvaarding) ingesteld.Als uitgangspunt heeft te gelden dat rechtsmiddelen in verschillende zaken bij afzonderlijke processtukken (dagvaarding of rekest) behoren te worden ingeleid, zie HR 23 december 2005, NJ 2007, 162 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3. Dat kan echter anders zijn, wanneer het zaken betreft die door nauwe samenhang, voorafgaande gezamenlijke behandeling of dergelijke oorzaken een dusdanig verband met elkaar vertonen dat tegen het bij ‘gecombineerde’ processtukken instellen van rechtsmiddelen geen bezwaar hoeft te bestaan, zie HR 27 februari 2004, NJ 2004, 239, rov. 3. De in dit cassatiegeding spelende zaken vertonen inderdaad een zeer grote mate van samenhang (daarin speelt, althans in dit stadium, een en dezelfde vraag). Bovendien zijn de zaken in de vorige instanties gevoegd, en telkens bij één vonnis dan wel arrest beoordeeld. Ik meen dan ook dat hier van de uitzondering op het uitgangspunt mag worden uitgegaan. [12.] Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, o.a. aant. 38 (p. Art. 170 – 137 en 138–142); Mon. Nieuw BW B46, Oldenhuis, 1998, o.a. p. 63; Klaassen, Risicoaansprakelijkheid, diss. 1991, o.a. p. 59; Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen, diss. 1985, o.a. p. 164. De term is afkomstig van Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, o.a. op p. 286. [13.] Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 38 (p. Art. 170 - 137 en 138–142); Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. 2005, par. 5.4.2.1; Hoekzema, Kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten en aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad, diss. 2000, par. 2.3; Klaassen, Risico-

369

aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 60. Zie ook Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 241 – 246.Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 142, neemt aan dat de in art. 6:170 neergelegde criteria overeenstemmen met de (ruime) maatstaf die naar ‘oud’ recht onder art. 1403 lid 3 BW placht te worden toegepast. Zo ook Wammes, a.w. p. 241. [14.] Dat werd al in oudere rechtspraak aangenomen: HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552, m.nt. LEHR; HR 4 november 1938, NJ 1939, 536, m.nt. PS; HR 21 mei 1937, NJ 1937, 638, m.nt. EMM. De ruime uitleg waar deze rechtspraak blijk van geeft, wordt ook naar huidig BW als richtinggevend aangemerkt: Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 38; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 142; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, nr. 90; Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. 2005, par. 5.4.2.2; Oldenhuis, noot bij Hof Amsterdam 15 januari 1998, A&V 2000, p. 112; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 58 – 60; Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen, diss. 1985, p. 164; Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, p. 286– 290. Zie ook Parlementaire Geschiedenis. Boek 6, p. 711, 713 – 715 en 726. [15.] Zie daarvoor bijvoorbeeld (naast de dissertatie van Schut) Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 40. Het gaat dan om de factoren: a) de aard van de als fout van de ondergeschikte aan te merken handeling(en), waardoor die in meer of minder nauw verband met diens functioneren als ondergeschikte kunnen staan; b) de plaats van die handelingen en het tijdstip daarvan: naarmate de handelingen ter plaatse van de bedrijfsactiviteiten en tijdens werktijd zijn gepleegd, is functioneel verband eerder aannemelijk; en c) de hulpmiddelen die bij de handelingen betrokken waren (waarbij, naarmate deze hulpmiddelen tot het bedrijf van de werkgever te rekenen waren, functioneel verband eerder aannemelijk is). [16.] Ik zal hier en hierna gewoonlijk alleen het geval van een in een bedrijf werkzame ondergeschikte noemen. Ondergeschiktheid en daarmee verband houdende aansprakelijkheid bestaat natuurlijk ook buiten de bedrijfsmatige sfeer. Ik verlies dat niet uit het oog, maar meen de duidelijkheid — en enige beknoptheid — te bevorderen door niet telkens te herhalen, dat ook met die mogelijkheid (die in de onderhavige zaak niet aan de orde is) rekening valt te houden. [17.] HR 30 december 1977, NJ 1978, 332, ‘O. omtrent dit middel’; HR 5 januari 1973, NJ 1973, 176 m.nt. HB, onder ‘M.b.t. het tweede middel’; Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 38 (slot); Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 143; Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. 2005, par. 5.4.2.2; Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 241. In ander, maar vergelijkbaar verband: HR 3 mei 1996, NJ 1996, 642 m.nt. PAS, rov. 3.4.2 en HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607, m.nt. CJHB, rov. 3.4. [18.] In de recentere literatuur wordt van de genoemde overwegingen het ‘profijtbeginsel’ aangewezen als het gewichtigste van de tot de ratio te rekenen elementen, zonder dat overigens aan de andere daarbij genoemde factoren betekenis wordt ontzegd; zie bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 4 en aant. 40, met de daar aangehaalde verdere bronnen; zie daarnaast Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, Afdeling 2, Inleiding, aant. 2; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 146 – 148; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, nr. 87; Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 240; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 42 – 50; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 711 – 712.In bronnen van (veel) oudere datum wordt het accent anders gelegd, en wordt mede, of vooral, belang toegekend aan de verantwoordelijkheid van de werkgever voor goede selectie en voor nauwgezet toezicht (‘culpa in eligendo aut custodiendo’). Als men dergelijke aspecten in de afweging betrekt, komt het belang van de zeggenschap die de werkgever over zijn ondergeschikten heeft meer op de voorgrond te staan. Als het

370

accent verschuift naar de aspecten ‘profijt’ en/of ‘redelijke risicoverdeling’, komt die zeggenschap juist meer op de achtergrond te staan: voor die beide aspecten is immers nauwelijks van belang, in hoeverre er werkgeversgezag werd uitgeoefend in verband met de handelingen die schade veroorzaakten.Met het oog op dergelijke accentverschillen plaatste ik de opmerking dat het voor de uitleg van, met name, het element van het functionele verband verschil maakt, aan welke aspecten uit de voor art. 6:170 BW aangedragen ratio men groter dan wel kleiner gewicht toekent. [19.] Zie intussen Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, p. 290; en de vingerwijzing bij Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 239. [20.] Zoals in alinea 14 al werd opgemerkt, roept rechtstreekse toepassing van de door Schut ontwikkelde en in de literatuur vaak positief bejegende ‘gezichtspunten’, in de context van de onderhavige zaak vragen op. In de nu volgende alinea's wil ik die vragen onderzoeken. [21.] Ik misken niet dat de aard van de fout ook hier kan meebrengen dat het verband met de dienstbetrekking zo efemeer is, dat art. 6:170 BW toch weer niet van toepassing is. HR 30 december 1977, NJ 1978, 332 (‘O. omtrent dit middel’) biedt een treffende illustratie.Het gaat er mij hier om, dat de context waarbinnen de fout begaan wordt, in de gegeven voorbeeldsituaties (meer dan) voldoende verband legt met de dienstvervulling, om toepassing van art. 6:170 BW wél te kunnen rechtvaardigen. [22.] Het kan natuurlijk ook om combinaties van ‘doelgroepen’ gaan: (potentiële) clientèle, (potentiële) werknemers, en ook andere nuttige relaties uit pers, openbaar bestuur e.t.q. [23.] Zoals in alinea 13 al aangestipt, kan men overigens van mening verschillen over de vraag, welk gewicht er precies toekomt aan het element ‘zeggenschap’ als het om de toepassing van art. 6:170 BW gaat. Men kan er echter nauwelijks over verschillen, dat dat gegeven in dit verband niet dezelfde rol speelt als in het verband van art. 7:658 BW. [24.] De aan art. 6:76 BW ten grondslag liggende ratio vertoont intussen op (zeer) veel punten overeenkomst met de ratio die in verband met art. 6:170 BW wordt aangewezen, zie HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733 m.nt. JH, rov. 4.1 (zie ook alinea 4 van de noot) [25.] Ik stem ermee in dat de tijd waarin men ‘vrijblijvend’ een personeelsfeest van zijn werkgever bezoekt, niet als ‘werktijd’ mag worden gekwalificeerd. Toch is dergelijke tijd ook niet op één lijn te stellen met ‘vrije tijd’. Ook hier hangt de waardering van dit gegeven sterk van de omstandigheden af. [26.] Ik maak hier de kanttekening dat het gebeurde, hoezeer men dat ook kan betreuren, zeer wel gerekend kan worden tot de handelingen waarmee men rekening moet houden als bij een feestelijke bijeenkomst van gelijkgestemden waar (veel) alcoholhoudende drank is gebruikt, de stemming naar baldadigheid ‘omslaat’. In zoverre staan de bedoelde handelingen niet in een zeer verwijderd verband tot wat van de betrokkenen in de situatie waarin zij — door hun werkgevers — geplaatst werden, als mogelijk optreden in aanmerking moest worden genomen. Ook geldt — anders dan aan het slot van onderdeel 1.1, par. 1 van het middel wordt aangevoerd — dat de kans op ‘ongelukken’ zoals die zich in feite hebben voorgedaan, door de op instigatie van de werkgevers geschapen situatie (allicht) wél aanmerkelijk is verhoogd.Hoewel dit niet gegevens zijn waarover in cassatie een oordeel kan worden gevraagd — het gaat immers om feitelijke gevolgtrekkingen — , kan in cassatie wel worden vastgesteld dat de beweringen die het middel hier doet, geen deugdelijke grondslag voor een cassatieklacht mogen opleveren. [27.] Natuurlijk kan deze exploitant ingrijpen als gasten zich misdragen — zoals iedereen kan ingrijpen wanneer anderen zich te zijnen opzichte misdragen; maar daarmee is er niet een ‘bevoegdheid om instructies en/of aanwijzingen te geven’, laat staan een zodanige bevoegdheid dat die de zeggenschap van de werkgever die een personeelsfeest organiseert, (geheel) verdringt. [28.] Eiser 2 (om deze gaat het hier) wordt in de stukken ook wel aangeduid als ‘middellijk directeur’; maar zoals ik al even aanstipte, wordt in dit stadium van deze zaak geen punt gemaakt van de exacte posities die partijen ten opzichte van elkaar innemen (zoals: welke vennootschap nu precies als werkgever van welke betrokkene moet worden

371

aangemerkt, en hoe de onderlinge posities van de betrokkenen aan de ‘werkgeverszijde’ op de te beoordelen verhoudingen van invloed kunnen zijn). Daarom lijkt het mij verantwoord om hier van ‘directie’ en ‘directeur’ te spreken, zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de nuanceverschillen in de betrekkingen tussen eiser 2 en de andere aan de kant van eiser c.s. betrokkenen. [29.] Ik bedoel hier natuurlijk de vaststellingen aan het slot van rov. 2.10, waar het hof een verklaring van eiser 2 aanhaalt die ertoe strekt dat hij, eiser 2, aangeschoten was en dat de aanwezigen, waaronder hijzelf, elkaar ‘opjuinden’ om olie op de barbecue te gooien. [30.] Ik vermoed overigens dat het hof zich hier mede heeft laten leiden door het gegeven, dat de risico-aansprakelijkheid van aart. 6:170 BW dogmatisch mede daarmee wordt ‘onderbouwd’ dat werkgevers een (gemakkelijk herkenbare) eenheid plegen te vormen, en dat van gelaedeerden niet (altijd) verlangd kan worden dat die zich verdiepen in de precieze ‘rolverdeling’ binnen het bedrijf van een werkgever, om vast te stellen welke individuele werknemers bij de schadeoorzaak betrokken zijn, en wat daarbij precies ieders deel is geweest (zie bijvoorbeeld de Parlementaire geschiedenis Boek 6, p. 714. Maar de in de tekst beschreven gedachte staat, denk ik, op de voorgrond. [31.] Zie temidden van vele bronnen de ‘leading cases’ HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 m.nt. JBMV, rov. 3.7; HR 3 mei 1996, NJ 1996, 642 m.nt. PAS, rov. 3.4.2 en HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607 m.nt. CJHB, rov. 3.3. [32.] De vindplaatsen uit voetnoten 13 en 31 ondersteunen wat ik hier beweer. [33.] Het gaat dan (zoals het middel ook aangeeft) om Grief I, subalinea 4.1.1, waar wordt aangevoerd dat, anders dan de rechtbank had aangenomen, namens verweerder 3 niet alleen een beroep op art. 6:170 lid 3 BW werd gedaan, maar ook op aansprakelijkheid (althans van eiser 2) uit hoofde van ‘eigen’ onrechtmatig handelen, oftewel art. 6:162 BW. [34.] Ik veroorloof mij in dit verband op een detail te wijzen: in rov. 2.11, voorlaatste subalinea, heeft het hof overwogen — althans: zo heb ik het begrepen — dat voor aansprakelijkheid van eiseres 1 en eiser 2 ten titel van art. 6:170 BW geen toereikende grondslag bestond (omdat die in elk geval niet als werkgevers van verweerder c.s. zouden zijn aan te merken). Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Men kan zich in dat licht gezien afvragen, welk belang deze twee partijen erbij hebben om in cassatie te klagen over het (verdere) oordeel van het hof over deze aansprakelijkheidsgrond: hun raakt dat oordeel immers niet.Ik meen echter hieraan voorbij te kunnen gaan, (reeds) omdat het hof de kostenveroordelingen ten laste van (alle) geïntimeerden heeft uitgesproken, dus ook ten laste van eiseres 1 en eiser 2. Uit dien hoofde hebben ook deze partijen een legitiem belang bij het principale cassatieberoep. [35.] Partijen zouden in het hier veronderstelde geval (namelijk: dat zij het erover eens zijn dat het de voorkeur heeft, de zaken ‘bij elkaar te houden’) ook ten overstaan van de rechtbank kunnen verklaren dat zij gezamenlijk wensen voort te procederen op de grondslag dat verweerder 3s betreffende grief is behandeld en gehonoreerd, en/of dat zij willen voortprocederen (mede) op de grondslag van art. 6:162 BW; langs beide wegen stelt men zeker dat het betreffende punt weer voor de rechtbank ‘open zou liggen’. [36.] Eventueel (maar ik kan mij de eventualiteit waarbij dat relevant zou worden nog niet goed voor de geest halen) kan men er intussen van uitgaan dat de niet-behandelde grief van verweerder 3 blijft rusten totdat de betreffende zaken weer in het appelstadium belanden; en dat die grief dan, als daaraan nog behoefte blijkt te bestaan, alsnog kan worden onderzocht.

372

RvdW 2010/1164: Aansprakelijkheid (mede)bezitter gebrekkige opstal ex art. 6:174 BW voor schade andere (mede)bezitter?; relativiteitsvereiste; art.... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 oktober 2010 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel Zaaknr: 09/01675 Conclusie: A-G Spier LJN: BM6095 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2010:BM6095, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑10‑2010; ECLI:NL:PHR:2010:BM6095, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑05‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 20‑04‑2009 Wetingang: BW art. 6:101; 6:102; 6:163; 6:174 Brondocument: HR, 08-10-2010, nr 09/01675 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie EssentieNaar boven Aansprakelijkheid (mede)bezitter gebrekkige opstal ex art. 6:174 BW voor schade andere (mede)bezitter?; relativiteitsvereiste; art. 6:101 BW; redelijke wetstoepassing; deel schade dat overeenkomt met aandeel in opstal; andere omstandigheden zoals eigen nalatigheid. De bezitter van een gebrekkige opstal is uit hoofde van art. 6:174 BW ook aansprakelijk voor schade die als gevolg van dit gebrek wordt geleden door de andere medebezitter(s). In aanmerking genomen dat de wetgever aansprakelijkheid tegenover een medebezitter niet heeft uitgesloten, moet dit immers naar maatschappelijke opvattingen, gelet op de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk worden geacht als reikwijdte van art. 6:174, zodat het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste niet aan de vergoeding van de schade in de weg staat. Dat de aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 BW in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere bezitter(s) (die dan, mede i.v.m. art. 6:102 lid 2 BW, voor het overige gedeelte van de schade jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn). Slechts indien aan de zijde van de benadeelde medebezitter ook andere omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid of onachtzaamheid, kan aanleiding bestaan zijn schade op de voet van art. 6:101 BW voor een groter deel dan zijn aandeel in de opstal voor zijn rekening te laten. SamenvattingNaar boven Op 13 juli 2005 is verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: A.) een ongeval overkomen. Op die dag hing zij in de tuin bij haar woning een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar afgebroken en over haar heen gevallen. A. zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven volledig afhankelijk van de hulp van derden. A. en eiser tot cassatie onder 1, verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: B.) waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij eiseres tot cassatie onder 2, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep (hierna: Achmea) ten behoeve van hen beiden. A. en B. zijn op 24 augustus 2005 in het huwelijk getreden. A. heeft B. en Achmea gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd voor recht te verklaren dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en voorts B. en Achmea hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met nevenvorderingen. In het thans

373

bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van de schade zelf zal hebben te dragen. Hiertegen keren zich zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 BW uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. In aanmerking genomen dat de wetgever de door A. bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174 BW. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van A. Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Partij(en)Naar boven 1. B., te Volkel, gemeente Uden,, 2. Achmea Schadeverzekeringen N.V., te Apeldoorn, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. K. Teuben, tegen A., te Volkel, gemeente Uden, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de tussenvonnissen in de zaak 171370/HA ZA 08-418 van de rechtbank 'sâ€‘Hertogenbosch van 23 april 2008 en 21 januari 2009. Het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 hebben B. c.s. beroep in cassatie ingesteld. A. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor A. mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep. Bij brief van 11 juni 2010 heeft mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat te 'sâ€‘Gravenhage, namens B. c.s. op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

374

Op 13 juli 2005 is A., toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij haar woning een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op. Verder brak zij haar kaak, neus, jukbeen, oogkas en een rib. Zij heeft na het ongeval tien weken op de ICafdeling van het ziekenhuis gelegen en aansluitend tien maanden een revalidatietraject doorlopen. Eind juli 2006 is zij weer thuisgekomen. A. zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden. (ii) A. en B. waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden. Art. 3 van de toepasselijke ‘bijzondere voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering particulieren’ houdt, voor zover hier van belang, in: ‘A.Aansprakelijkheid/schade Verzekerd is de aansprakelijkheid van de verzekerden als particulier voor schade die tijdens de looptijd van de verzekering is veroorzaakt of ontstaan en wel voor alle verzekerden tezamen tot ten hoogste het op het polisblad vermelde verzekerde bedrag per gebeurtenis. B.Onderlinge aansprakelijkheid De aansprakelijkheid van verzekerden voor ten opzichte van elkaar veroorzaakte schade is uitsluitend meeverzekerd voor de door de betrokken verzekerden geleden schade aan personen en voor zover deze verzekerden ter zake van de gebeurtenis geen aanspraken uit anderen hoofde hebben. (…)’ (iii) A. en B. zijn op 24 augustus 2005 in het huwelijk getreden. (iv) De pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, stond al in de tuin toen A. en B. de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond solitair en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is, samengevat, naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin. 3.2 A. heeft B. en Achmea gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd voor recht te verklaren dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en B. en Achmea hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met nevenvorderingen. A. heeft haar vordering jegens B. uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de pilaar een gebrekkige opstal vormt als bedoeld in art 6:174 BW en acht B. in zijn hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar als gevolg van het afbreken van de pilaar geleden schade. A. heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de in 3.1 onder (ii) genoemde verzekering. 3.3 B. en Achmea hebben, voor zover thans van belang, de volgende verweren gevoerd. Primair hebben zij aangevoerd dat A. geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de opstal. Subsidiair beroepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW, waarbij de kwalitatieve aansprakelijkheid van A. zelf aan haar moet worden toegerekend als een omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 BW.

375

3.4 Met betrekking tot deze verweren heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis het volgende overwogen. ‘4.8. Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze (…) bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren. 4.9. Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (…) 4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van ‘derden’ of van ‘anderen’. In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. 4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derdebenadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (…). Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen. In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade. Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen. 4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te

376

vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht. Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit dat de benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100 % zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het — naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde — resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij dan zelf 1% van de schade — hij is immers voor 1% medebezitter — en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters. Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het ‘willekeurige’ slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuld-aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort. 4.13. Een en ander betekent dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden.’ 3.5

377

De rechtbank heeft voorts erop gewezen dat de vraag of A. daadwerkelijk een aanspraak jegens B. heeft op grond van art. 6:174 BW, pas kan worden beantwoord als vaststaat dat de afgebroken pilaar gebrekkig was in de zin van deze bepaling (hetgeen door B. en Achmea is betwist). De rechtbank is voornemens om met betrekking tot deze vraag een deskundige te benoemen. (rov. 4.14–4.15). Als deze gebrekkigheid inderdaad komt vast te staan, dient bovendien nog art. 6:101 BW (de mogelijke eigen schuld van A. en een eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie) aan de orde te komen. Daarbij wijst de rechtbank nog eens erop dat B. en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de schade aansprakelijk zijn. (rov. 4.17). 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat de rechtbank in rov. 4.13, op de gronden vermeld in rov. 4.8–4.12, ten onrechte heeft geoordeeld dat A. zich jegens B. en Achmea (in beginsel) kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal hebben. Voorts wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. 4.2 In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de onderhavige opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt, een en ander als bedoeld in art. 6:174. Voorts staat vast dat in de verzekeringspolis de onderlinge aanspraken binnen gezinsverband van de medebezitters in geval van letselschade niet van dekking zijn uitgesloten. De vraag die moet worden beantwoord is deze: is de (mede)bezitter — hier: B. — van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174 aansprakelijk voor de schade die een andere medebezitter — hier: A. — als gevolg van dat gebrek lijdt? 4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. Dienaangaande geldt het volgende. 4.3.2 In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is. De bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door A. verdedigde opvatting. 4.3.3 Over de grondslag van de aansprakelijkheid van art. 6:174 bevat de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling de volgende passage.

378

â€˜Het ontwerp heeft de afzonderlijke regel voor schade door bouwwerken veroorzaakt, gehandhaafd (â€Ś). Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid.â€™ (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753) Het in deze passage genoemde primaire argument betreft het belang van benadeelden niet te worden belast met het vaak moeilijke onderzoek (waaraan valt toe te voegen: en bewijslevering) of het gebrek aan een fout is te wijten, en, zo ja, aan wiens fout, hetgeen zeker voor derden zal gelden. Andere passages uit de parlementaire geschiedenis (vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8.2, 4.9.3 en 4.9.5) passen bij het beeld dat de wetgever vooral aan dit belang van derden heeft gedacht. Ook de Hoge Raad heeft voormeld belang genoemd in HR 13 juni 1975, LJN AC3080, NJ 1975/ 509, waar het ging om de strekking van art. 1405 (oud) BW. Aan de wetsgeschiedenis kan echter geen (voldoende) houvast worden ontleend ten gunste van het standpunt dat de wetgever de risicoaansprakelijkheid van de bezitter heeft willen beperken tot die jegens derden en dat hij aanspraken in situaties als de onderhavige heeft willen uitsluiten. De wetgever heeft immers bij de totstandkoming van art. 6:174 niet kenbaar aandacht besteed aan de onderhavige situatie van aanspraken van de ene medebezitter tegen de andere en de parlementaire stukken bieden omtrent de strekking van art. 6:174 niet meer duidelijkheid dan dat met die bepaling in ieder geval is beoogd het bedoelde belang van derden te beschermen. 4.3.4 De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door A. bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van A. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. 4.3.5 Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter. Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven

379

zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort. Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen voldoende klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s) toe te kennen. Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere bezitter van de opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid 1), voor het geheel aanspreken. In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen. Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in samenlevingsverband wordt aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373). De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art. 6:174 bedoelde aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. DoorB. en Achmea is niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van art. 6:174 wordt aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden. 4.4 Het vorenstaande brengt mee dat de eerste klacht van onderdeel 1, dat de rechtbank zou hebben miskend dat art. 6:174 slechts aansprakelijkheid vestigt van de bezitter jegens derden (in de zin van niet-medebezitters), faalt. De tweede klacht, dat de rechtbank de grond van deze aansprakelijkheid zou hebben gezocht in art. 6:180 mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. 4.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.13 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat B. en Achmea voor maximaal 50% van de schade van A. aansprakelijk zijn en dat, gelet hierop, het beroep op de reflexwerking van art. 6:174 jegensA. als niet relevant moet worden gepasseerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige schade op de voet van art. 6:101 lid 1 BW geheel, althans voor meer dan 50%, voor rekening van A. moet blijven. 4.5.2 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft â€” naar uit het voorgaande volgt: terecht â€” geoordeeld dat art. 6:174 mede strekt ter bescherming van medebezitters. Zoals hierna in 5.2.2 wordt overwogen, brengt redelijke wetstoepassing mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt

380

met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in zoverre geen aanspraak op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) heeft. Daarvan uitgaande, en in aanmerking genomen dat de rechtbank (in cassatie onbestreden) heeft aangenomen dat A. en B. elk voor 50% in de opstal gerechtigd zijn, is de omstandigheid dat A. ook zelf bezitter van de opstal is en uit dien hoofde kwalitatief aansprakelijk jegens anderen (waaronder in voorkomend geval ook jegens B.), reeds afdoende verdisconteerd in de beslissing dat B. voor 50% van de door A. geleden schade aansprakelijk is. Slechts indien aan de zijde van A. ook andere omstandigheden aan het ontstaan van haar schade zouden hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid of onachtzaamheid (in grotere mate dan van B.), kan aanleiding bestaan haar schade op de voet van art. 6:101 BW geheel of voor meer dan 50% voor haar eigen rekening te laten, maar B. c.s. hebben zich niet op dergelijke omstandigheden beroepen. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het (in rov. 4.11–4.13 en 4.17 vervatte) oordeel van de rechtbank dat B. en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de door A. geleden schade aansprakelijk zijn. 5.2.1 Onderdeel 1a klaagt dat de rechtbank het onderscheid heeft miskend tussen (externe) hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel en (intern) regres voor het gedeelte dat ieder in de onderlinge verhouding aangaat. Onderdeel 1b klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet vatbaar zijn voor subrogatie op grond van art. 7:962 BW, zodat Achmea niet in de regresrechten van B. jegens A. treedt. Onderdeel 1c wijst erop dat een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal heeft ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.2.2 Redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) (die dan, mede in verband met art. 6:102 lid 2 BW, voor het overige gedeelte van de schade jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn). Gelet daarop heeft de rechtbank — die, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen dat A. en B. elk voor 50% in de opstal gerechtigd zijn — met juistheid geoordeeld dat B. als de — enige — (mede)bezitter jegens A. aansprakelijk is tot maximaal 50% van de schade. Daarop stuit de klacht van onderdeel 1a af. Het voorgaande brengt voorts mee dat van een regresvordering van de aangesproken medebezitter op de benadeelde bezitter geen sprake kan zijn. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 1b en 1c af. Onderdeel 1d bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan. 5.3 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt B. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep;

381

veroordeelt A. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van B. c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[1.] 1.2 Op 13 juli 2005 is A., toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij ‘haar’ huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op met bijkomende kwetsuren. Zij zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden. 1.3 A. en B. waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden. A. en B. zijn op 24 augustus 2005 in het ziekenhuis in het huwelijk getreden. Zij waren ten tijde van na te noemen vonnis nog steeds gehuwd. 1.4 Volledigheidshalve vermeld ik ook nog dat de pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, al in de tuin stond toen A. en B. de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond ‘solitair’ en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin. 2. Procesverloop 2.1.1 Op 21 februari 2008 heeft A. Achmea c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's‑ Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en om Achmea c.s. hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, zulks met een aantal nevenvoorzieningen. 2.1.2 A. heeft haar vordering — naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld[2.] — jegens B. uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij acht hem in zijn hoedanigheid van bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar geleden schade. A. heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de onder 1.3 genoemde verzekering. 2.2 Achmea c.s. hebben — voor zover thans van belang — ten verwere primair aangevoerd dat A. geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de litigieuze opstal. Subsidiair beriepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW. 2.3.1 In haar vonnis van 21 januari 2009[3.] overwoog de Rechtbank met betrekking tot de zojuist weergegeven verweren: ‘4.8.

382

Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze (…) bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren. 4.9. Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (…) 4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van ‘derden’ of van ‘anderen’. In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. 4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derdebenadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (…). Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen. In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade. Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen. 4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht. Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit dat de

383

benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100 % zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het — naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde — resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij dan zelf 1% van de schade — hij is immers voor 1% medebezitter — en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters. Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het ‘willekeurige’ slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuld-aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort. 4.13. Een en ander betekent dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de mede-bezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden.’ 2.3.2 De Rechtbank gaf aan voornemens te zijn een deskundige te benoemen die licht kan werpen op de vraag of de pilaar moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal (rov. 4.14 en 4.15). Een beoordeling van het beroep door Achmea c.s. op eigen schuld aan de zijde van A. en op de billijkheidscorrectie schuift de Rechtbank voor zich uit totdat de gebrekkigheid van de pilaar is komen vast te staan. Wél tekent zij (nogmaals) aan dat

384

de aansprakelijkheid ‘in geen geval’ bestaat voor meer dan 50% van de schade (rov. 4.17). 2.3.3 De Rechtbank heeft bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan.[4.] Achmea c.s. hebben — tijdig — sprongcassatie ingesteld. A. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat Achmea c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Achmea c.s. nog hebben gerepliceerd. 3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 Nu partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, kon aanstonds beroep in cassatie worden ingesteld.[5.] 3.2 Of partijen daarbij werkelijk zijn gebaat, is een andere vraag. Bij verwerping van het beroep is verdere discussie — verduidelijking of aanvulling van stellingen of grondslagen van vordering of verweer — van de door de Rechtbank reeds afgehandelde kwesties afgesneden. Bij vernietiging en verwijzing naar een Hof zou zich de situatie kunnen voordoen dat niet één instantie wordt overgeslagen, maar één extra instantie over de zaak moet oordelen; te weten wanneer tegen 's Hofs arrest (opnieuw) beroep in cassatie wordt ingesteld. Dit berust evenwel op de soevereine keuze van partijen. 4. Bespreking van het principale cassatieberoep 4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13, op de gronden vermeld in de rov. 4.8 – 4.12, dat A. zich jegens Achmea c.s. in beginsel kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW. Het onderdeel bevat twee rechtsklachten. Als ik het goed zie, komt de tweede klacht niet aan de orde als de eerste faalt; ik werk dat hierna verder uit. 4.1.2 De Rechtbank zou allereerst hebben miskend dat art. 6:174 BW slechts een (risico)aansprakelijkheid vestigt van de bezitter van een opstal voor gebreken in die opstal jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben. Daarom heeft A., als medebezitter van de afgebroken pilaar, op grond van art. 6:174 BW geen aanspraak tot schadevergoeding jegens haar medebezitter B., dan wel diens aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea. 4.1.3 De Rechtbank zou buitendien hebben miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 BW medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. Betoogd wordt dat art. 6:180 BW slechts van toepassing is als de (mede)bezitter van een opstal op grond van art. 6:174 BW jegens een ander aansprakelijk is, hetgeen gelet op de strekking van dit artikel niet het geval is voor medebezitters onderling. Art. 6:180 BW vestigt zelf geen aansprakelijkheid, aldus nog steeds het onderdeel. Het leerstuk der relativiteit 4.2 Nu het pièce de résistance van het principale middel steunt op de gedachte dat het relativiteitsbeginsel in de weg staat aan vergoeding van de gevorderde schade, lijkt goed eerst bij dit fenomeen stil te staan. Anders dan mrs Grabandt en Brandt lijken te menen,[6.] strekken aansprakelijkheid vestigende regels niet (zonder meer) tot bescherming van alle benadeelden of alle soorten schade.[7.] 4.3

385

Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, moet aan de hand van doel en strekking van de geschonden norm worden onderzocht tot welke personen, welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt.[8.] 4.4.1 In navolging van Hijma heb ik eerder verdedigd dat het niet uitsluitend aankomt op de bedoeling van de wetgever. Ook andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten, redelijkheid en dergelijke meer kunnen een rol spelen.[9.] 4.4.2 In ander verband heb ik al een aantal malen mogen wijzen op de afbrokkelende sociale zekerheid en zelfs op de omstandigheid dat aan twijfel onderhevig is of de huidige WIA wel spoort met vigerend verdragsrecht.[10.] Voorzichtigheid past om dit argument (in dit kader) doorslaggevend te laten zijn. Maar zonder belang is het m.i. evenmin. Zeker als ‘afrondingsfactor’, te weten wanneer de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden, zou het van beslissende betekenis kunnen zijn. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van personen met een zó ernstig en (bij de huidige stand van de medische wetenschap) onherstelbaar letsel als dat van A. 4.4.3 In dit verband veroorloof ik me een uitstapje naar de niet denkbeeldige toekomst. We leven in een uitermate turbulente tijd. Los van de dreigingen van klimaatverandering, die hier vermoedelijk geen grote rol spelen, moet daarbij worden gedacht aan (de nasleep van) de financiële crisis en het geweld waarmee — naar ik vermoed — onverantwoordelijke speculanten de aanval hebben ingezet tegen het €-blok. Gehoopt kan slechts worden dat ons land gespaard zal blijven van drastische ingrepen die thans in Griekenland plaatsvinden. Zeker is dat m.i. allerminst.[11.] Verwacht mag worden dat in een dergelijke setting nog verdergaand zal worden gesneden in allerlei voorzieningen. Dat moge in het algemeen onvermijdelijk zijn, voor personen die zich bevinden in een situatie als A. zou dat een nog verdergaande ingreep betekenen in haar leven. Het past m.i. in een sociale rechtsstaat om de ogen hiervoor niet geheel te sluiten. Dat brengt m.i. mee dat er, zeker in de huidige tijd, terughoudendheid past om met behulp van de relativiteit een vorderingsrecht in zaken waarin het gaat om vergoeding van ernstige letselschade (geheel) te blokkeren, tenzij daarvoor werkelijk goede en klemmende argumenten bestaan. De ratio(nes) van art. 6:174 BW 4.5.1 Alvorens onze blik te richten op de ratio(nes) van art. 6:174 BW is wellicht goed aan te stippen dat deze voor het oude recht in nevelen waren gehuld.[12.] In de doctrine werden verschillende redenen genoemd, waaronder de profijttheorie, het wegnemen van de moeilijkheid voor de benadeelde aan te tonen wie de aansprakelijke persoon was, de ‘rechtelijke verantwoordelijkheid’ en de billijkheid.[13.] 4.5.2 In het Amercentrale-arrest[14.] oordeelde Uw Raad, met betrekking tot art. 1405 (oud) BW dat het artikel ten doel had ‘om te voorkomen dat de benadeelden als gevolg van bedoelde moeilijkheid (de ‘schuldige’ op te sporen, A-G) van schadevergoeding verstoken zouden blijven’. 4.6 Art. 6:174 lid 1 BW bepaalt dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Over de grondslag is in de parlementaire geschiedenis (de TM) op art. 6:174 BW het volgende te lezen: ‘Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het

386

bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid.’[15.] 4.7 De primaire grondslag wordt aldus gezocht in de al in het hiervoor geciteerde Amercentrale-arrest genoemde omstandigheid. Daarenboven wordt het verzekeringsargument genoemd. Uit de gekozen bewoordingen (‘te minder’) valt m.i. af te leiden dat dit laatste argument in 's wetgevers ogen minder zwaar weegt dan het eerder genoemde. Veeleer wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in de wet verankerde risico-aansprakelijkheid niet tot praktische problemen behoeft te leiden.[16.] Het standpunt van Achmea c.s. 4.8.1 In een uitvoerig — door Achmea c.s. in geding gebracht[17.] — advies schetst Prof. Oldenhuis waarom zijns inziens de vordering zou moeten afketsen op (onder meer) het relativiteitsvereiste. Zijns inziens heeft voor de wetgever steeds ‘de willekeurige derde, die geen rechtsband met de aansprakelijke persoon heeft, model gestaan’.[18.] Dit wordt nader toegelicht met de mededeling dat het gaat om — in mijn woorden — ‘echte derden’, in welk verband verderop het woord ‘Selbsteintritt’ valt. 4.8.2 ZHG meent (verdere) steun voor zijn standpunt te ‘proeven’[19.] in — naar valt aan te nemen — de volgende exegese in de TM: ‘Volgens het derde lid kan de bezitter die de door de opstal veroorzaakte schade heeft vergoed, verhaal nemen op ieder die volgens de algemene bepalingen over onrechtmatige daad jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens het bestaan of voortbestaan van de gebrekkige toestand. Dit kunnen zijn o.a. vorige bezitters (…), een derde die onrechtmatiglijk de gebrekkige toestand deed ontstaan (…). Een bijzondere bepaling is gewenst, omdat ten gevolge van de zgn. relativiteit van de onrechtmatige daad de bezitter deze verhaalsvordering niet op artikel 1 kan baseren.’[20.] 4.9.1 In haar lezenswaardige s.t. heeft mr Teuben (voorts) de volgende argumenten geëtaleerd. 4.9.2 De artikelen 6:169–172 BW zien op schade aan derden. Er is geen reden aan te nemen dat met art. 6:174 BW iets anders is bedoeld (s.t. sub 2.2 en 2.3). 4.9.3 Verder wijst zij op de strekking als weergeven onder 4.6 en 4.7. In dat verband betoogt zij dat het ‘bij uitstek’ voor derden lastig zou zijn om aan te geven wie debet is aan het gebrek (sub 2.5). Ook het Amercentrale-arrest spreekt in dat verband van derden (sub 2.6). Achmea c.s. menen[21.] dat dit ook blijkt uit de wetgeschiedenis in welk verband zij beroep doen op de volgende gecursiveerde passage (de rest heb ik toegevoegd om het betoog in het juiste perspectief te plaatsen): ‘Indien een bouwwerk in mede-eigendom toebehoort aan twee of meer personen, is het thans een betwist punt, in hoeverre iedere mede-eigenaar pro parte of hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is; zowel hier als in het buitenland. Het onderhavige artikel bepaalt dat medebezitters van de opstal hoofdelijk aansprakelijk zijn, zodat de benadeelde zich niet behoeft in te laten met het aantal van de deelgenoten en met het aandeel van ieder hunner. Indien de opstal aan twee of meer personen toebehoort en er dus gemeenschap aanwezig is (…) zullen de deelgenoten in het

387

algemeen medebezitter zijn en dus krachtens het onderhavige artikel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade door de gebrekkige toestand van de opstal veroorzaakt. Dit geldt ook voor de appartementseigenaren, die voor schulden welke volgens het reglement gezamenlijke schulden zijn, slechts pro parte aansprakelijk zijn.’[22.] 4.9.4 De premie zou gering kunnen zijn juist omdat slechts de schade van derden wordt gedekt (s.t. onder 2.7). 4.9.5 Ook de navolgende passages worden in de strijd geworpen:[23.] ‘Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand een dusdanige toestand dat men — de bezitter, of een ander — een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met de toestand, deze onveranderd laat’[24.] en ‘Evenmin is (de bezitter van de opstal, A-G) aansprakelijk, indien de benadeelde zelf de gebrekkige toestand van de opstal onrechtmatig had teweeggebracht, omdat dan jegens deze persoon niet een rechtsplicht bestaat om de gebrekkige toestand te doen beëindigen.’[25.] Volgens Achmea c.s. zou zich in casu een vergelijkbare situatie voordoen. Het ‘verwijt’ waarop de vordering steunt, zou immers ook A. treffen.[26.] Zij menen voor deze opvatting steun te kunnen putten uit het Io Vivat-arrest.[27.] Bespreking van deze argumenten en standpuntbepaling 4.10.1 Ik stel voorop dat uit niets blijkt dat de wetgever een situatie als de onderhavige onder ogen heeft gezien. Daarom kunnen op grond van de wetsgeschiedenis geen werkelijk gefundeerde uitspraken worden gedaan over de vraag die thans ter beantwoording voorligt.[28.] 4.10.2 Ik zeg daarmee zeker niet dat voor de hiervoor samengevatte stellingen van Achmea c.s. niets te zeggen valt. Hun standpunt is verdedigbaar. Maar dat geldt eveneens voor een tegengestelde opvatting. De argumenten ten gunste van die laatste opvatting zijn evenmin dwingend. 4.10.3 Hierna zal en passant enige aandacht worden besteed aan andere risicoaansprakelijkheden. Om verschillende redenen geef ik er evenwel de krachtig voorkeur aan deze zaak op zijn eigen merites te beeoordelen en af te doen: a. deze procedure leent zich er niet voor onderzoek te doen naar de ratio(nes) van andere risico-aansprakelijkheden; b. het is zeker niet ondenkbaar dat een billijke oplossing voor art. 6:174 BW minder aangewezen is voor één of meer van de andere risico-aansprakelijkheden; c. vooral het verzekeringsargument is, zoals te doen gebruikelijk in aansprakelijkheidszaken, blijven steken in kreten. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen zonder de mogelijkheid te benutten om vooral ook deze kwestie behoorlijk gedocumenteerd te bespreken in appèl. Het lijkt mij ongewenst om verdergaande uitspraken te doen dan nodig is zonder goed zicht op deze kwestie en op de toekomstige verzekerbaarheid te hebben. Ik zou over dat bezwaar wellicht heen willen stappen wanneer het alleen zou gaan om de belangen van Achmea c.s. (die deze zelf immers mogen veronachtzamen), maar deze zaak heeft onmiskenbaar precedentwerking; ook ten opzichte van andere aansprakelijke personen die er niet de dupe van mogen worden dat Achmea c.s. zich op dit punt in nevelen hullen. 4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen ‘derde’ is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art.

388

6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip ‘derde’ heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst. 4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven staan. Eén van de erven — Y — (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een ‘derde’ is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.[29.] 4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat A. ten opzichte van de medebezitter niet als derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is. 4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders[30.] en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel. 4.11.3 De zojuist gegeven voorbeelden illustreren m.i. dat het sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat een redelijke oplossing is. Nu geen overtuigende argumenten bestaan om de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag op basis van het zojuist besproken punt af te handelen, verdient het m.i. de voorkeur te zoeken naar andere en sterkere argumenten. 4.12 Het is ongetwijfeld juist dat een medebezitter in voorkomende gevallen beter dan een willekeurige derde op de hoogte zal zijn van degene die verantwoordelijk is voor het gebrek dat de schade heeft berokkend. Maar zeker naarmate onduidelijker is wat de precieze oorzaak is of wanneer dit gebrek (vermoedelijk) valt te herleiden tot een verder verleden (bijvoorbeeld een periode waarin hij nog geen medebezitter was) zal deze persoon niet zelden eveneens in het duister tasten. Nog daargelaten dat de vordering op de verantwoordelijke persoon in dergelijke situaties veelvuldig verjaard zal zijn zodat eventuele wetenschap van degene die voor het gebrek verantwoordelijk is zeker niet steeds soelaas zal bieden. 4.13.1 Waar het onderdeel beroep doet op het onder 4.9.5 genoemde citaat snijdt het m.i. in casu geen hout voor zover het berust op de veronderstelling dat de vordering (mede) is gebaseerd op een aan de medebezitter B. gemaakt verwijt. Immers is de vordering — in cassatie niet bestreden — uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 BW[31.] waarvoor een verwijt niet relevant is. 4.13.2 Voor zover zou komen vast te staan dat A. op de hoogte was van het gebrek dat aan de wieg staat van het ongeval zou dat er mogelijk toe kunnen leiden dat de vordering, in het licht van het onder 4.9.5 genoemde IO Vivat-arrest, geheel in rook zal opgaan.[32.] Het onderdeel doet evenwel geen beroep op een vindplaats waar een dergelijke stelling in de

389

procedure bij de Rechtbank is betrokken. Dat valt te begrijpen nu het niet de klacht behelst dat de Rechtbank op een dergelijk verweer niet is ingegaan. Als Uw Raad het principale cassatieberoep zou verwerpen, is voor een dergelijk verweer m.i. geen plaats meer. Immers hebben Achmea c.s. ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen waarmee zij de mogelijkheid hebben prijsgegeven hun verweer in appèl nader aan te kleden. Na verwerping van het beroep is m.i. alleen het beroep op eigen schuld nog aan de orde. 4.13.3 De Rechtbank heeft vooralsnog in het midden gelaten of een beroep op eigen schuld op zou kunnen gaan (rov. 4.16). Daarom en omdat de feiten en omstandigheden die Achmea c.s. in dat verband te berde hebben gebracht (nog) niet zijn komen vast te staan, wil ik daarop niet vooruitlopen. 4.14 Ten slotte het verzekeringsperspectief. Ik gaf al aan dat Achmea c.s. weliswaar de stormbal hijsen, maar zij laten na om hun betoog zelfs maar summierlijk te onderbouwen. 4.15.1 In zijn al eerder genoemde advies van 22 februari 2007 rondt Prof. Oldenhuis als volgt af: ‘In een tijd waarin de samenleving in toenemende mate juridiseert lijkt het niettemin wenselijk in de polisvoorwaarden expliciet tot uitdrukking te brengen dat een aanspraak van de ene medebezitter op kwalitatieve grondslag ter zake van letselschade, niet tot de mogelijkheden behoort.’ 4.15.2 Dit pleidooi heeft, voor zover ik heb kunnen nagaan, tot op heden[33.] geen navolging gevonden; in elk geval niet bij Avéro/Achmea. Daaruit mag m.i. de conclusie worden getrokken dat het van tweeën één is: a. Achmea acht het maatschappelijk onwenselijk dat een verzekerde persoonlijk en zonder op enige dekking te kunnen terugvallen aansprakelijk is voor potentieel aanzienlijke schades jegens — voor zover thans van belang — medebezitters, dan wel b. zij taxeert het risico (de potentiële schadelast) aanzienlijk lager dan zij in cassatie voorwendt. 4.16 Veronderstellenderwijs aannemend dat Achmea de onder 4.15.2 sub a genoemde keuze heeft gemaakt, is m.i. sprake van een maatschappelijk wenselijke keuze. Maar daarmee staat een verweer dat jegens medebezitters, die niet terug kunnen vallen op een verzekeringsdekking, geen aansprakelijkheid kan bestaan op gespannen voet. 4.17 Naar ik begrijp wordt de zorg van Achmea vooral gevoed door een oproep van de ‘Pals Groep’. Deze instelling, die er kennelijk vanuit gaat dat de Rechtbank 's‑Hertogenbosch de hoogste rechter hier te lande is, doet den volke in een persbericht kond van het baanbrekende karakter van het vonnis a quo. Het zou eveneens gelden voor ‘aansprakelijkheid voor roerende zaken (bijv. auto, ladder, meubilair thuis) en dieren (bijv. huisdieren, paarden in een manege)’. Inmiddels zou vaststaan dat ‘iedere eigenaar’ zijn medeeigenaar kan aanspreken.[34.] 4.18 De oproep van Pals Groep is op zijn minst voorbarig. Om de eerder al genoemde redenen lijkt me nuttig noch nodig om thans uitspraken te doen over andere aansprakelijkheden dan uit hoofde van art. 6:174 BW. Dat zou trouwens gratis adviseren van bedoelde Pals Groep betekenen. 4.19.1 Leopold acht denkbaar dat van het vonnis a quo, als dit in cassatie stand zou houden, een forse toename van het aantal claims uitgaat.[35.] Ik kan dat niet ontkennen, maar het lijkt weinig plausibel dat dit werkelijk zal leiden tot een significant hogere schadelast voor de verzekeringsbranche. Zeker niet wanneer het alleen zou gaan om aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW.

390

4.19.2 De kans dat omarming van het door de Rechtbank aanvaarde standpunt daadwerkelijk zou moeten leiden tot een wezenlijke premieverhoging of stijging van de schadelast lijkt me niet bijzonder groot wanneer we onze blik richten op Frankrijk. Aldaar is een dekking tegen ‘accidents de la vie’ gangbaar. Deze omvat een zeer ruime dekking die ver uitstijgt boven schades als de onderhavige en eveneens alle andere schades in — kort gezegd — de medebezitsfeer.[36.] 4.19.3 Ook als de schadelast inderdaad zou stijgen, valt niet in te zien waarom dit de verzekerbaarheid in gevaar zou moeten brengen. De enige consequentie zou kunnen zijn dat de premie omhoog gaat. Omdat, zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt, weinig plausibel is dat schades in de mede-bezitsfeer in verhouding tot alle andere door WAP-verzekeringen gedekte schades veel voorkomen, komt mij voorshands aannemelijk voor dat het niet zal gaan om een majeure premieverhoging. Nu de premies voor WAPverzekeringen niet erg hoog zijn, lijkt me dat geen groot probleem. Als dat anders zou zijn dan zouden verzekeraars kunnen overwegen om een aparte dekking (in een zelfstandige ‘rubriek’) te creëren voor aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter, uiteraard tegen betaling van een aparte/afzonderlijke premie. Daarbij verdient aantekening dat de premies voor de zojuist genoemde Franse verzekering betrekkelijk bescheiden zijn, zeker wanneer men de uitgebreidheid van de dekking in ogenschouw neemt.[37.] 4.20 Leopold heeft in dit kader nog gewezen op het risico van verzekeringsfraude.[38.] Onmogelijk is dat inderdaad niet. Dat kwam ook, in het kader van de aansprakelijkheid van wegen, in het parlementaire debat aan de orde. De Regerings-Commissaris heeft daarop, m.i. terecht, geantwoord dat de bewijslast op de benadeelde rust.[39.] Daarmee zijn, naar ik vrees, niet alle problemen opgelost.[40.] Maar de enkele omstandigheid dat ook op dit terrein kwade trouw af en toe zal lonen, is in mijn ogen onvoldoende klemmend om slachtoffers van vergoeding te versteken. 4.21 Toch ben ik voor het verzekeringsargument niet geheel ongevoelig, mede gelet op de gretigheid waarmee bepaalde figuren en instellingen een nieuw gouden kalf aan de horizon zien kimmen. 4.22 Klemmende en werkelijk overtuigende argumenten voor de stelling dat art. 6:174 BW in het geheel niet ziet op aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter zijn niet aangevoerd en heb ik ook ambtshalve niet gevonden. Evenmin zijn er onweerlegbare of zelfs maar voldoende concrete argumenten in tegengestelde zin. Bij die stand van zaken slaat de balans m.i. door ten gunste van aansprakelijkheid (aanwezig zijn van relativiteit) op de volgende gronden: a. weliswaar is onjuist dat aansprakelijkheden — kort gezegd — een onbeperkte strekking hebben wanneer het tegendeel niet expliciet blijkt, maar b. zonder enige aanwijzing dat dit de bedoeling is geweest van de wetgever, dat hij — zou het probleem onder ogen zijn gezien — vorderingen als de onderhavige hebben willen blokkeren of dat deze vorderingen niet passen in het wettelijk stelsel, is terughoudendheid op haar plaats om een bepaalde categorie slachtoffers steeds in de kou te laten staan; c. uit een oogpunt van billijkheid is niet goed te verdedigen dat art. 6:174 BW zo beperkt zou moeten worden opgevat als door Achmea c.s. bepleit.[41.] 4.23 Maar dit betekent m.i. niet dat de sluisdeuren wagenwijd open moeten worden gezet. En al helemaal niet ten aanzien van de aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) art. 6:173 of 6:179 BW; een kwestie die ik, als gezegd, verkies thans onbeantwoord te laten. 4.24.1

391

De oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad Roelvink heeft in een spraakmakend artikel de vraag aan de orde gesteld wat rechtens is wanneer iemand tijdens een housewarming per ongeluk een wijnglas omstoot en daardoor schade berokkent aan de gastheer.[42.] Daarover werd, zo schrijft hij, zowel door rechtsgeleerden als leken verschillend geoordeeld. Het antwoord dat Roelvink op die vraag geeft,[43.] is voor onze zaak niet direct van belang omdat het in casu gaat om een (pretense) aansprakelijkheid waarvoor ‘schuld’ geen rol speelt. 4.24.2 Wanneer we de zojuist genoemde casus een klein beetje veranderen, komen we dichter in de buurt van het probleem waarvoor de onderhavige zaak ons stelt. De gast stoot niet een wijsglas om, maar een kaars. Daardoor ontstaat brand met aanzienlijke schade als gevolg. Laten we aannemen dat de gastheer niet is verzekerd en de gast wél. Maatschappelijk bezien, is in zo'n situatie m.i. minder evident dat de gastheer met de schade moet blijven zitten. In het sociale verkeer is het m.i. minder wenselijk om in dit soort settingen met claims te gaan strooien, maar er is een grens aan schades die men zonder morren (als vanzelfsprekend) voor eigen rekening moet willen houden. 4.25 De onderhavige zaak ligt anders dan de onder 4.24.2 besproken casus. Afgezien van de eventuele hobbel van de relativiteit, staat de aansprakelijkheid in de onderhavige zaak vast.[44.] Ook in laatstgenoemde zaak is m.i. om een veelheid van redenen — waaronder het voorkomen van procedures/geschillen over bagatelschades in settingen die zich daarvoor gemeenlijk minder goed lenen, wat bij medebezit doorgaans het geval zal zijn — het nodige te zeggen om in elk geval een drempel in te bouwen vooraleer aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Maar wanneer de schade erg groot zou zijn springt niet terstond in het oog dat de schade steeds[45.] (geheel) voor rekening van de benadeelde zou moeten blijven. 4.26 Zeker wanneer — zoals in casu — sprake is van zéér ernstig blijvend letsel, spreekt mij onvoldoende aan om deze steeds en zonder meer bij de benadeelde te laten. Eens te minder gelet op hetgeen onder 4.4 werd opgemerkt. 4.27.1 De oplossing ligt m.i. in de relativiteit. Er valt zeker wat voor te zeggen om aan te nemen dat de relativiteit in medebezit-settingen in de weg staat aan onbeperkte aansprakelijkheden. Denkbaar zou zijn te oordelen dat art. 6:174 BW op een medebezitter jegens een andere medebezitter slechts aansprakelijkheid legt voor (min of meer) ernstige ongevallen. 4.27.2 Denkbaar is ook een regel te aanvaarden inhoudend dat beperkte zaakschade en geringe letselschade in een setting als de onderhavige niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is wellicht strikt dogmatisch niet helemaal te verzoenen met het huidige leerstuk der relativiteit omdat het in mijn voorstel gaat om de omvang van de schade en de relativiteit niet daarop ziet, maar daaraan valt wel een mouw te passen. Niet onverdedigbaar lijkt dat geringe schade kan worden gezien als een vorm van schade als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad, hiervoor onder 4.3 besproken. De onder 4.4 besproken opvatting zou deze gedachte, zo nodig, wellicht nader kunnen ondersteunen. 4.28.1 Ik sprak zojuist van een beperking tot min of meer ernstige ongevallen omdat dit in mijn ogen nuttig is ter voorkoming van onnodige geschillen in sferen waarin deze maatschappelijk niet aanstonds wenselijk zijn. 4.28.2 Denkbaar zou zijn om een concreet bedrag te noemen. Hoewel daarvoor uit een oogpunt van duidelijkheid wellicht iets valt te zeggen, breek ik daarvoor geen lans om twee redenen. In de eerste plaats is het noemen van een concreet bedrag tamelijk arbitrair. Bovendien zouden slachtoffers teveel over één kam worden geschoren. Wat voor de één een relevante schade is, is voor de ander iets onbeduidends. Als Uw Raad iets zou voelen voor een benadering als geschetst onder 4.27(.1), dan zou aan de verdere rechtsontwikkeling kunnen worden overgelaten daaraan nadere invulling te geven.

392

4.28.3 Het zojuist bepleite stelsel is geenzins wezensvreemd aan ons recht. Er zijn talloze situaties waarin zekere drempels moeten worden overschreden vooraleer een vorderingsrecht bestaat. Te denken valt (in de sfeer van de vestiging van aansprakelijkheid) hinder waarvoor een zekere ernst is vereist,[46.] aan het in art. 6:190 lid 1 onder b BW genoemde bedrag en aan smartengeld. Niet ieder letsel, pijn of smart geen daarop aanspraak.[47.] 4.29 Op grond van dit een en ander faalt de onder 4.3.1 weergegeven klacht. 4.30 De onder 4.1.3 vermelde klacht (de pretens zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van art. 6:180 BW) mist feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank die opvatting was toegedaan. Integendeel: uit rov. 4.11 eerste volzin blijkt duidelijk dat de Rechtbank onderkent dat aansprakelijkheid wordt geregeld in art. 6:174 BW en dat de functie van art. 6:180 BW geen andere is dan hoofdelijkheid in het leven roepen, thans daargelaten voor welke situaties dat gebeurt. De problematiek van de reflexwerking 4.31 Onderdeel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld (‘althans’).[48.] Het keert zich tegen het oordeel in rov. 4.13 dat Achmea c.s. op grond van art. 6:174 BW voor maximaal 50% van de schade van A. aansprakelijk (zouden kunnen) zijn en dat gelet hierop het beroep van Achmea c.s. op de zgn. reflexwerking van art. 6:174 BW jegens A. als niet relevant gepasseerd kan worden. Aldus zou de Rechtbank hebben miskend dat de omstandigheid dat A. zelf medebezitter is van de afgebroken pilaar en de eventuele gebrekkigheid van de pilaar mede in haar risicosfeer is gelegen, meebrengt dat de onderhavige schade op de voet van art. 6:101 lid 1 BW geheel, althans in elk geval voor meer dan 50%, voor eigen rekening van A. dient te blijven.[49.] 4.32 Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. Eenmaal aangenomen dat art. 6:174 BW mede strekt tot bescherming van medebezitters valt niet in te zien dat diezelfde omstandigheid op de voet van art. 6:101 BW de vordering teniet kan doen. 4.33 Het onderdeel behelst tegen het onder 4.32 weergegeven oordeel geen (begrijpelijke) klacht. Daarop stuit het af. 4.34 Ik laat dan nog maar daar dat m.i. wel iets valt af te dingen op de ontvankelijkheid van deze klacht. Zou zij gegrond zijn, dan zou verwijzing naar een Hof in de rede liggen. Partijen zouden dan een extra instantie krijgen wat in een situatie waarin het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van zéér ernstig letsel weinig aantrekkelijk is. Bij die stand van zaken is deze klacht in een sprongcassatie m.i. in strijd met een goede procesorde. 4.35 Ten overvloede ga ik kort op deze heikele problematiek ten gronde in. 4.36 Het beroep op reflexwerking wortelt allicht in het al vaker genoemde advies van Prof. Oldenhuis: ‘indien zou moeten worden geconcludeerd dat de medebezitter de andere medebezitter wél op de kwalitatieve grondslag van van art. 6:174 zou kunnen aanspreken, ben ik van oordeel dat op de grond van de reflexwerking de schade geheel voor rekening komt van de benadeelde/medebezitter.’[50.] 4.37 Mrs Grabandt en Brandt hebben uitvoerig uiteengezet waarom de klacht, indien we aan inhoudelijke beoordeling daarvan toe zouden komen, faalt.[51.] In essentie deel ik hun mening en de gronden waarop deze rust. Reeds omdat niet goed valt in te zien wat er valt af te dingen op het oordeel van de Rechtbank, zoals geparafraseerd weergegeven

393

onder 4.32. Maar dat is geen algemeen aanvaarde opvatting zodat ik daarmee niet wil volstaan. 4.38 Het fenomeen ‘reflexwerking’[52.] werd in de doctrine al geruime tijd gepropageerd[53.] toen zij door Uw Raad werd aangenomen in het arrest General Accident/-Saskia Mulder.[54.] Het ging in die zaak om het volgende. Een motorrijtuig komt op de weg in aanrijding met een fietser. Daardoor ontstaat schade aan het motorrijtuig. De fietser vergoedt de helft van de schade. De automobilist vordert de andere helft. In cassatie werd aangenomen dat de fietser ‘in beginsel’ aansprakelijk was voor de schade. Met betrekking tot de vraag of deze vordering kon slagen, oordeelde Uw Raad: ‘3.3. Art. 31 lid 1 schept — kort samengevat — een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan- of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen. Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing, aan- of overrijding als boven bedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 — in verbinding met art. 31 lid 6 — in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is. 3.4. Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade — dus ook de in 3.1 bedoelde ‘overige’ schade — volledig te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan ‘overmacht’ in de zin van art. 31 lid 1, onder welke term is begrepen schuld van iemand voor wie de eigenaar niet aansprakelijk is. Dat zal met name zo zijn indien aannemelijk is dat de fouten van de fietser voor de eigenaar zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met deze mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. 3.5. Indien ‘overmacht’ in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige toepassing van de leden 1 en 6 van art. 31, deze leden bezien in onderling verband, mee dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade — hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding — in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar. Het antwoord op de vraag voor welk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser meer dan de helft van de schade — dus ook nog een deel van de ‘overige’ schade — moet vergoeden, in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Moet die ‘bijdrage’ — kort gezegd — op meer dan 50% worden gesteld, dan heeft de fietser in beginsel ook van de ‘overige’ schade nog een deel te vergoeden.’ 4.39.1 Uit de door Uw Raad gegeven formulering blijkt dat in de in het arrest verwoorde regel de mate van verwijtbaarheid van de aangesprokene een belangrijke rol speelt. Is sprake van overmacht (hoogst onwaarschijnlijk verkeersgedrag van de fietser) aan de zijde van de automobilist, dan kan hij zijn schade volledig vorderen van de fietser. Heeft de fout van de fietser voor meer dan 50% aan de schade bijgedragen, dan moet hij in beginsel ook meer dan 50% van de schade dragen. 4.39.2

394

Bovendien is de regel toegespitst op schade aan het motorrijtuig. Het spreekt geenszins voor zich dat hetzelfde geldt voor (ernstige) letselschade.[55.] 4.39.3 Beide zo-even genoemde omstandigheden brengen mee dat de regels van dit arrest in casu niet zonder meer van toepassing zijn. Enerzijds omdat het thans niet om zaakschade maar om ernstige letselschade gaat en anderzijds omdat van een fout aan de zijde van A. (nog)[56.] niet is gebleken.[57.] 4.40 Het arrest (…/…)[58.] lijkt in andere richting dan onder 4.39.2 vermeld te wijzen. Immers werd daarin niet alleen de leer der reflexwerking herhaald, maar ook werd uitgemaakt dat deze zich uitstrekt tot gevallen van letselschade. Ik verstout mij evenwel de vraag op te werpen of het arrest niet veeleer in andere richting wijst. Voor die laatste opvatting pleit m.i. het volgende: a. gewezen wordt — in mijn parafrase — op het ontbreken van een maatschappelijk draagvlak voor de gedachte dat een (in die zaak) bromfietser, die letsel had opgelopen, de schade volgens de harde regels der reflexwerking zelf zou moeten dragen;[59.] b. verderop wordt het onderscheid en de verschillende benadering van zaak- en letselschade aan de orde gesteld;[60.] c. uit het arrest blijkt heel duidelijk dat de wrange consequenties van de reflexwerking worden onderkend. In gevallen waarin de benadeelde eigen schuld heeft, kan de billijkheidscorrectie de gevolgen verzachten.[61.] In die zaak betekende dat praktisch gesproken dat de gevolgen geheel teniet werden gedaan.[62.] 4.41 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat in casu geen sprake is van eigen schuld van de benadeelde (in elk geval heeft de Rechtbank dat nog niet geoordeeld) zodat de billijkheidscorrectie, die de sleutel vormt tot het wegwerken van reflexwerking, in casu geen rol kan spelen. Strikt dogmatisch is dat wellicht juist, maar aldus wordt de benadering van het arrest Saskia Mulder veronachtzaamd. Daarin wordt immers, getransponeerd naar de benadering van het thans geldende recht en geparafraseerd weergegeven, geoordeeld dat de aan de automobilist toe te rekenen omstandigheden (in de woorden van Hartlief en Tjittes: het Betriebsgefahr)[63.] als een oorzaak aan diens zijde moet worden gezien.[64.] 4.42 In dit verband is niet zonder belang dat een (onbeperkte) reflexwerking bij letselschade haaks staat op hetgeen de Minister in de MvT op het later ingetrokken wetsontwerp verkeersongevallen heeft opgemerkt. Hij wijst er — m.i. volkomen terecht — op dat onwenselijk zou zijn om letselschade vrijwel nooit voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen omdat ‘ook voor een gewonde bestuurder geldt dat deze schade ingrijpend kan zijn.’ Verderop wijst de Minister erop dat: ‘een regel die bepaalt dat ondanks een fout van de ongemotoriseerde laedens (een deel van) de schade voor rekening van de gelaedeerde blijft, niet op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Dit betekent dat de regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding onverkort van toepassing zijn.’[65.] 4.43 In de doctrine wordt wel verdedigd dat reflexwerking een rol zou spelen bij alle vormen van ‘verzwaarde aansprakelijkheid’.[66.] In dat verband wordt gewezen op een vonnis van de Rechtbank Arnhem.[67.] In die zaak verzocht een dierenarts de eigenares van een door hem te behandelen kat het dier bij de behandeling vast te houden. Hij gaf haar daartoe instructies. Tijdens de behandeling beet de kat omdat zij pijn had en/of in paniek raakte in de vinger van haar bazin, als gevolg waarvan die vinger uiteindelijk moest worden geamputeerd. De Rechtbank oordeelde (voorshands) dat ten gevolge van de reflexwerking van art. 1404 BW (oud) de gedupeerde eigenares een deel van de door haar geleden schade zelf zal moeten dragen (rov. 11).

395

4.44.1 In dit kader is het bekende arrest over een gebeurlijkheid in de Scheveningse bosjes waarbij een hond (onduidelijk was welke) Kortekaas had gebeten waardoor blijvende beschadiging aan een vinger optrad mogelijk nog van belang.[68.] Het ging daarin om twee onaangelijnde honden die met elkaar in gevecht raakten. De eigenaar van één van die honden probeerde op verzoek van de eigenares van de andere hond beide dieren uit elkaar te halen (omdat die andere hond weerloos was). Het Hof had de vordering afgewezen op grond van risicoaanvaarding. De daartegen gerichte klacht slaagde. Uw Raad overwoog dat, als Kortekaas inderdaad was gebeten door de andere hond (van Bethlehem) laatstgenoemde in beginsel aansprakelijk is op grond van art. 1404 BW (oud). Daaraan werd het volgende toegevoegd: ‘dat wel (…) sprake (kan) zijn van omstandigheden die aan Kortekaas zijn toe te rekenen en die de aansprakelijkheid van Bethlehem verminderen. Maar anders dan het hof heeft overwogen, is het enkele feit dat de eigenaar van een hond deze laat loslopen niet voldoende om hem elke aanspraak op grond van art. 1404 te ontnemen wanneer hij wordt gebeten door een andere hond, doordat beide honden met elkaar zijn gaan vechten en hij in dit gevecht ingrijpt’ (rov. 3.6).[69.] 4.44.2 In de literatuur wordt dit arrest verschillend uitgelegd. Een aantal auteurs leidt eruit af dat Uw Raad ook reflexwerking van de risico-aansprakelijkheid voor dieren heeft aanvaard en dat met het arrest vaststaat dat de reflexwerking ook geldt bij personenschade.[70.] Deze auteurs gaan er kennelijk vanuit dat Uw Raad met de verwijzing naar de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden (mede) doelt op het feit dat ook diens eigen hond een rol heeft gespeeld bij het ongeval. 4.44.3 Hartkamp meende destijds na het verschijnen van het arrest dat de uitspraak niet in deze context mag worden geplaatst.[71.] Sieburgh en hij menen dat nog steeds,[72.] zij het dat het standpunt niet wordt gemotiveerd. 4.45.1 Van Dam heeft de staf gebroken over de leer van de reflexwerking die hij aanduidt als een ‘op hol geslagen dogmatiek’.[73.] Sprake zou zijn van een ‘systematische tournure, die de kern van het aansprakelijkheidsrecht miskent en daardoor tot onjuiste uitkomsten leidt. Zij gaat er ten onrechte van uit dat als een regel rechtvaardig is, het spiegelbeeld daarvan ook rechtvaardig is.’[74.] 4.45.2 Van Dam wijst er vervolgens op dat een risicoaansprakelijkheid er nu juist toe strekt aansprakelijkheid aan een bepaald risico te koppelen ter bescherming van benadeelden. Vervolgens kraakt hij de Betriebsgefahr-gedachte. Dat gevaar is, in zijn ogen, groter van een ‘passief onveilige auto’ dan van een ‘passief veilige auto’, brom- of motorfiets. Deze laatste voertuigen zijn relatief duur en komen daarom in beginsel niet in aanmerking voor personen met een minder hoog inkomen. Dergelijke personen (het grootste deel van de bevolking, zo voeg ik toe) hebben niet alleen zelf een grotere kans op letsel, maar zouden ook een lager percentage van hun schade vergoed krijgen als deze wordt berokkend door een ongemotoriseerde. Hij rondt dan af: ‘Zo ziet de reflexwerking van rechtvaardigheid er dus uit.’[75.] 4.46 Ik wil niet verhelen niet ongevoelig te zijn voor Van Dams kritiek. Maar dat is niet de enige reden waarom ik, bij heroverweging, twijfels koester over de intrinsieke rechtvaardigheid van de leer van de reflexwerking.[76.] 4.47.1 Afgezien van gevallen van (betrekkelijk beperkte) zaakschade waarvan de aansprakelijkheid niet door de laedens is gedekt (wat intussen uitzondering is en bovendien hoogst onverstandig) heb ik er moeite mee om (relevante) letselschade onvergoed te laten alleen omwille van een dogmatische constructie. 4.47.2 Onder 4.40 zagen we dat ook Uw Raad ruim oog voor dit probleem heeft. Wat met de ene hand (de leer der reflexwerking) wordt weggenomen, wordt met de andere (de

396

billijkheidscorrectie) weer teruggegeven. Erg praktisch is dat wellicht niet. Eenvoudiger is om afscheid te nemen van de leer der reflexwerking en in voorkomende gevallen via de billijkheid of matiging schrijnende vormen/gevallen van aansprakelijkheid te voorkomen. 4.48 Hoe dat ook zij, in het onderhavige geval doet zich een bijzonderheid voor die niet speelde in de hiervoor genoemde zaken. Daarin ging het, kort gezegd, steeds om een situatie waarin de benadeelde, zou hij schade hebben berokkend aan de laedens, op grond van een bijzondere regel — die een verdergaande aansprakelijkheid in het leven roept dan art. 6:162 BW — aansprakelijk zou zijn geweest jegens de laedens. In casu gaat het om iets anders. Uitgaande van de hiervoor verdedigde stelling dat art. 6:174 BW mede ziet op aansprakelijkheid jegens medebezitters, gaat het bij veronderstelde aansprakelijkheid van de ‘benadeelde’ jegens de ‘laedens’ om dezelfde aansprakelijkheid. Er is hier dus sprake van een vorm van verzwaarde aansprakelijkheid over en weer.[77.] Zeker in een dergelijke situatie zie ik onvoldoende grond om de leer van de reflexwerking toe te passen. 4.49 Ware ook dit al anders, dan is er in elk geval geen hoede grond om de aansprakelijkheid van B. volledig te doen vervallen. Dat blijkt genoegzaam uit hetgeen onder 4.40 werd besproken. Nu de Rechtbank de aansprakelijkheid heeft beperkt tot 50% mist het onderdeel m.i., hoe dan ook, doel.[78.] De in het onderdeel vervatte klacht die een tegengestelde opvatting vertolkt, mislukt daarom eveneens. 5. Bespreking van het incidentele middel 5.1 Het incidentele middel strekt, zakelijk samengevat, ten betoge dat onjuist is dat Achmea c.s. slechts voor maximaal 50% van de schade aansprakelijk zijn. 5.2 Alvorens inhoudelijk op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de vraag wat in een geval als het onderhavige rechtens is. Daarbij neem ik als uitgangspunt dat onjuist is de stelling dat art. 6:174 BW niet mede strekt tot bescherming van een medebezitter en dat de reflexwerking in casu geen rol speelt. Voor de motivering van deze uitgangspunten zij verwezen naar de behandeling van de principale klachten. 5.3.1 Art. 6:180 lid 1 BW rept van hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (meervoud). Een letterlijke interpretatie brengt mee dat deze bepaling niet in beeld komt als er slechts één medebezitter aansprakelijk is.[79.] Ook hoofdelijkheid past trouwens niet in een situatie waarin er slechts één aansprakelijke partij is. 5.3.2 Deze uitleg zou evenwel tot ietwat wonderlijke resultaten leiden. De bepaling zou toepassing missen als er twee medebezitters zijn, van wie er één slachtoffer is, maar mogelijk[80.] wél van stal gehaald kunnen worden als er drie of meer zijn, terwijl slechts één hunner slachtoffer is. Voor zo'n ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen bestaat m.i. geen goede grond. 5.4 De wetsgeschiedenis van het artikel brengt ons geen stap verder omdat de wetgever klaarblijkelijk niet aan een geval als het onderhavige heeft gedacht. Het lijkt evenwel voor de hand te liggen dat, zou het probleem onder ogen zijn gezien, hoofdelijke aansprakelijkheid, of beter: volledige aansprakelijkheid van de ene bezitter jegens de ander, van de hand zou zijn gewezen. 5.5 Volgens Leopold kan er in bepaalde gevallen iets voor te zeggen zijn om de aansprakelijkheid ‘ab initio’ te beperken.[81.] Erg duidelijk is haar betoog niet. 5.6 Volgens Oldenhuis legt: ‘Art. 6:180 BW (…) de kwalitatieve aansprakelijkheid op de medebezitter die hoofdelijk aansprakelijk is. Men houde de strekking van die bepaling in het oog. Indien echtelieden beiden als medebezitters van een gebouw moeten worden beschouwd en een van beide

397

partners door een vallende muur van dat gebouw wordt getroffen, zal een aanspraak tegen de andere partner op basis van art. 6:174 jo. 180 BW, mede op grond van het relativiteitsvereiste stranden. (…) De strekking van art. 6:180 BW is om derden, die schade lijden jegens beide bezitters te beschermen.’[82.] 5.7 Reinhartz gaat uit van een twee stappen-benadering. De eerste (door haar aangeduid als: ‘externe’) stap is aansprakelijkheid van de medebezitter voor het geheel. Na intern regres resteert aansprakelijkheid voor de helft.[83.] Waarop die benadering is gebaseerd, wordt niet vermeld. 5.8.1 Voor zover de onder 5.6 geciteerde opvatting tot uitdrukking bedoelt te brengen dat art. 6:180 BW meebrengt dat een medebezitter in het geheel niet aansprakelijk is jegens een andere medebezitter, overtuigt zij mij niet. Niet alleen wijst niets daarop, maar het ligt weinig voor de hand dat een bepaling die strekt tot bescherming van benadeelden andere benadeelden juist in de kou wil laten staan. 5.8.2 Sterker lijkt me het standpunt dat de hoofdelijkheid van art. 6:180 BW geen betrekking heeft op een onderlinge verhouding tussen medebezitters. Of dat laatste standpunt steeds — met name in gevallen waarin sprake is van een aantal medebezitters en daarnaast slechts één medebezitter die tevens slachtoffer is — juist is, kan thans blijven rusten. Ik haast mij daaraan toe te voegen dat grote voorzichtigheid past om die vraag bevestigend te beantwoorden.[84.] 5.9 De opvatting van Leopold lijkt mij voor een situatie als de onderhavige — twee medebezitters, van wie één slachtoffer — al met al het meest plausibel. Ik werk dat nog wat nader uit. 5.10 Wanneer een bezitter van een opstal schade lijdt door verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW dan blijft die schade voor zijn eigen rekening, voor zover zij niet door eigen verzekering wordt gedekt. Lijdt een derde (niet medebezitter) schade als gevolg van verwezenlijking van zulk een gevaar, dan is de bezitter in beginsel (te weten behoudens thans niet ter zake dienende uitzonderingen) tot volledige vergoeding daarvan gehouden. 5.11 Een redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat een geval dat — ontdaan van dogmatiek — precies in het midden ligt van de onder 5.10 genoemde situaties leidt tot aansprakelijkheid voor 50%. 5.12 Hoewel niet rechtstreeks van toepassing[85.] ondersteunt ook art. 6:6 lid 1 BW deze conclusie. Nu, namen we aan, hoofdelijke aansprakelijkheid niet aan de orde is, zouden we uitkomen bij art. 6:6 BW dat is gebaseerd op aansprakelijkheid voor een gelijk deel van de schuldenaren. 5.13 Uitgaande van de hiervoor verdedigde opvatting is het oordeel van de Rechtbank in essentie juist. Alle klachten stuiten daarop af. 5.14 Ten overvloede nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten. 5.15 Onderdeel 1a klaagt dat de Rechtbank in rov. 4.11–4.13 het begrip hoofdelijkheid, althans het onderscheid tussen externe aansprakelijkheid en interne draagplicht van de aansprakelijke personen, heeft miskend. In de door mij bepleite benadering is in een situatie als de onderhavige voor het maken van een dergelijk onderscheid geen plaats. Daarop stuit de klacht af. 5.16 Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.13 onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin wordt miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 BW op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet voor

398

subrogatie ex art. 7:962 BW vatbaar zijn, zodat Achmea niet in de regresrechten van B. jegens A. treedt. Onderdeel 1c klaagt in het verlengde hiervan dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal bezit ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband. 5.17.1 Beide klachten missen feitelijke grondslag omdat zij de gedachtegang van de Rechtbank miskennen. Haar oordeel komt er immers op neer dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de aansprakelijkheid van Achmea in een geval als het onderhavige is beperkt tot 50% omdat haar verzekerde slechts voor 50% aansprakelijk is. Daarvan uitgaande kwam de Rechtbank niet toe aan regres. 5.17.2 Voor zover de onderdelen motiveringsklachten vertolken, falen zij bovendien omdat zij miskennen dat rechtsoordelen daarmee niet met vrucht kunnen worden bestreden. 5.18 Onderdeel 1d bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en is daarom gedoemd het lot daarvan te delen. 5.19 Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 4.12, 4.13 en 4.17 en klaagt dat de daarin gegeven oordelen onjuist, althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd zijn in het licht van het beroep van A. op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.[86.] Volgens het onderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat en waarom het beroep van A. op de billijkheidscorrectie in geen geval zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor de gehele schade, althans voor meer dan 50% van de schade. 5.20.1 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet wordt onthuld waarom de billijkheidscorrectie in casu een rol zou spelen. 5.20.2 Intussen laat zich wel raden wat de steller van het onderdeel voor ogen heeft gehad. Hij gaat ook hier klaarblijkelijk uit van de gedachte dat op Achmea c.s. hoofdelijke aansprakelijkheid rust (als medebezitter). In die benadering is de klacht begrijpelijk, maar dat is, zoals we hebben gezien, niet de gedachtegang van de Rechtbank. 5.21 Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld en richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het beroep van A. op aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW slechts zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor maximaal 50% van de schade. 5.22 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu voldoende duidelijk is wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan, nog daargelaten dat andermaal uit het oog wordt verloren dat een rechtsoordeel niet met succes met een motiveringsklacht kan worden bestreden. 6. Afronding 6.1 In hun indrukwekkende Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht citeren Vansweevelt en Weyts De Pages omineuze observatie dat op het stuk van de civielrechtelijke aansprakelijkheid ‘à tous les points de vue et pour toutes sources du droit —loi, jurisprudence, doctrine — (règne) l'anarchie la plus complète’.[87.] 6.2 Zij relativeren dat en met recht. Maar er zit een kern van waarheid in. De reden is allicht dat sprake is van een oneindige gevarieerdheid van gevallen, waarin de belangen die op het spel staan variëren van onbeduidend tot buitengewoon groot en waarin de belangen van slachtoffers, laedentes, verzekeraars en in voorkomende gevallen de samenleving als geheel sterk uiteenlopen. Bovendien kan niet zelden heel verschillend worden gedacht over wat in een concreet geval een redelijke uitkomst is, terwijl dit perspectief al spoedig

399

verandert wanneer de feiten een beetje worden gewijzigd. En al deze gevallen worden beheerst door een klein aantal wettelijke bepalingen. 6.3 In een toenemend aantal zaken wordt van de rechter gevraagd principiële knopen door te hakken. Soms kan dat zonder dat de beslissing (relevante) gevolgen zal hebben voor andere zaken. Maar dat is (helaas) niet steeds mogelijk. In een groter wordend aantal zaken kunnen arresten een olievlekwerking hebben waarvan — het is in deze tijd van een ongekend grote olieramp in de VS een beladen beeldspraak — de omvang niet valt te overzien. 6.4 In veler ogen doet de rechter het nooit goed. Hij is of te vooruitstrevend, of te behoudend. Hij spitst zijn oordeel te zeer toe op de concrete zaak of geeft juist een algemener oordeel. Voor die kritiek is vaak best wat te zeggen, maar de criticasters laten nogal eens na aan te geven hoe het beter had gekund en waarom dat beter was geweest. Dat soort kritiek is daarmee niet zonder waarde, maar het belang is enigs-zins beperkt. Te gemakkelijk verliezen buitenstaanders (verzekeraars, wetenschappers en advocaten) uit het oog: a. dat de rechter moet beslissen (art. 13 Wet AB); b. hoewel hij de gevolgen niet steeds kan overzien; c. dat dit laatste vrijwel steeds op het conto valt te schrijven van partijen die ervoor hebben gekozen de rechter te trakteren op — als het meezit — louter abstracte beschouwingen. Dat geldt ook in belangrijke mate voor deze zaak. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben gekozen voor sprongcassatie in stede van een uitgekristalliseerd debat in twee feitelijke instanties. Voor de Hoge Raad is dat een gegeven. 6.5 Wat dan? Welnu, ik heb uitvoerig geschetst dat men over de onderhavige problematiek verschillend kan denken. Echt overtuigende argumenten ten gunste van een van beide standpunten zijn er niet. Een aanzienlijke complicatie is dat het, als ik het goed zie, onmogelijk is om een regel te formuleren die steeds een aansprekend resultaat oplevert. 6.6 Het in mijn ogen minst slechte resultaat, waarmee de uiteenlopende belangen in mijn ogen zo goed mogelijk met elkaar worden verzoend, is in zekere zin een machtswoord. Ik draai daar niet omheen. Maar datzelfde zou het geval zijn bij iedere andere keuze. 6.7 Ten slotte: deze zaak past in een lange reeks zaken waarvoor binnen de grenzen van het bestaande recht geen in alle opzichten bevredigende oplossing valt te geven. Zelfs voor de meest slachtoffer-vriendelijke rechter zijn er grenzen aan het opstuwen van de rechtsontwikkeling. De panacee voor dit soort zaken is m.i. gelegen in de Franse verzekering waarvan onder 4.19.2 melding werd gemaakt. Conclusie Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep. Voetnoten Voetnoten [1.] Zie rov. 2.2 – 2.4 van het bestreden vonnis van 21 januari 2009. Ik heb het op enkele plaatsen wat korter samengevat. [2.] Rov. 4.1. [3.] LJN: BH0728 en JA 2009, 52. [4.] Zie blz. 1 van de cassatiedagvaarding onder ‘aangezegd’ en de s.t. van mrs. Grabandt en Brand onder 11.

400

[5.] P-G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 onder 5 onder verwijzing naar art. 398 aanhef en onder 2 Rv.; Veegens-Korthals Altes-Groen, blz. 92 (zij het niet helemaal duidelijk, nu wordt gesproken van ‘ten minste’). [6.] S.t. onder 2.5. [7.] HR 10 november 2006, NJ 2008, 491J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; zie ook mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.4–4.14. Vgl. in het kader van art. 6:174 BW G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992) blz. 159/160 en 170. [8.] HR 10 november 2006, NJ 2008, 491J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; HR 24 maart 2006, NJ 2009, 485 M.R. Mok; HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 Jac. Hijma. [9.] Voor HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken onder 4.14. Vgl. G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad blz. 153 e.v. [10.] Zie nader M.S.A. Vegter, TRA 2009 blz. 5 e.v.; zie ook mijn conclusie van 7 mei 2010 rolnr 09/00357. [11.] Ik werk dat verder bewust niet uit. [12.] C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss. KU Nijmegen 1991) blz. 105. [13.] Idem blz. 106/107 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 4 beiden met verdere bronnen. [14.] HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 GJS. [15.] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 (voetnoten heb ik weggelaten); zie eveneens blz. 745 voor art. 6:173 BW. [16.] Zie ook mijn conclusie voor HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 sub 3.16. In vergelijkbare zin Klaassen, a.w. blz. 108. [17.] Prod. 2 bij cva. [18.] Advies onder 2.3. Een bron voor deze stelling trof ik niet aan. Wel de — evenmin nader uitgewerkte — stelling dat de wetsgeschiedenis van art. 6:171 BW hiervoor een ‘treffende illustratie’ vormt. [19.] Zijn formulering. [20.] Parl. Gesch. Boek 6 blz. 757. [21.] S.t. onder 2.8. [22.] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756. [23.] S.t. sub 2.11 en 2.12. [24.] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755. [25.] Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756. De TM verwijst in dat verband naar HR 5 juni 1936, NJ 1937, 67 PS. [26.] S.t. onder 2.14. [27.] HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken; s.t. sub 2.15. [28.] Hierna ga ik niet in op de bijdrage van G. Pronk, de Beursbengel maart 09 blz. 12 e.v. omdat zijn betoog mij niet goed duidelijk is. [29.] TE 2009 oktober nr 5. Daarbij gaat zij er ten onrechte vanuit dat bomen onder art. 6:174 vallen; zie Onrechtmatige Daad art. 174aant. 45. [30.] Zie nader Onrechtmatige Daad art. 169 (Oldenhuis) aant. 21. [31.] Zie onder 2.1.2. [32.] HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken. Zie ook Leopold, TVP 2009 blz. 55. [33.] Ik ontleen dat aan de meest recente polisvoorwaarden die zijn te vinden op de website van Achmea. [34.] S.t. onder 2.17. [35.] TVP 2009 blz. 54 en 60. [36.] Zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) blz. 290. [37.] Zie nader bijvoorbeeld www.axa.fr/prevoyance-protection-desproches/pages/assurances-imprevu-garantie-des-accidents-delavie.aspx.; applis.fr/DevisMAVInternet/Home.mcp; www.barclays.fr/garantie-accidents-de-la-vie@131/477-article.html. [38.] TVP 2009 blz. 60. [39.] Parl. Gesch. Boek 6 blz. 760.

401

[40.] Ik weersta de verleiding nader, aan de hand van concrete voorbeelden, op deze kwestie in te gaan omdat zo'n betoog fraudegevoelige personen in de kaart zou kunnen spelen. [41.] Anders Leopold, a.w. blz. 58 e.v.; de auteur gaat er daarbij vanuit dat de door de Rechtbank gekozen oplossing ook geldt voor andere risico-aansprakelijkheden. [42.] In de Brunner-bundel (1994) blz. 325 e.v. [43.] Blz. 331 e.v. [44.] Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake is van een gebrek; de Rechtbank heeft dat vooralsnog in het midden gelaten. [45.] De concrete omstandigheden zullen ongetwijfeld een rol spelen; daarop ga ik thans niet verder in. [46.] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) (2009) nr 55. [47.] Zie nader Schadevergoeding art. 106 Lindenbergh) aant. 13. [48.] Zie eveneens s.t. mr Teuben onder 2.19. [49.] De klacht verwijst voor de op dat punt ingenomen stellingen naar de cva onder 21 en 22. [50.] Advies onder 3 i.f. [51.] S.t. onder 69–86. [52.] Zie over reflexwerking onder meer Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101aant. 14.3; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid (1995) hfd. 5; T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 162 en 232 en C.J.M. Klaassen, in: Eigen schuld bij onrechtmatige daad. De verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW. Inleidingen, gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschadeadvocaten 1997 blz. 61– 69. [53.] Zie nader de AA-noot van Kortmann, 1987 blz. 640. Niet elke auteur is ervan gecharmeerd; kritisch is bijvoorbeeld P. van der Nat, in J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), (Nieuw) BW en personenschade.LSA-symposium 1992 blz. 83 en T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 75, zij het dat hij het ‘Betriebsgefahr’ niet zonder belang acht; hij kant zich evenwel vooral tegen het automatisme van de reflexwerking. [54.] HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 CJHB. Zie over de uitspraak onder andere S.C.J.J. Kortmann, AA 1987 blz. 638–643. [55.] In gelijke zin Kortmann, AA-noot 1987 blz. 642. De vraag wordt eveneens opgeworpen in Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (1995) blz. 102; zie eveneens mijn mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 16. [56.] De vraag of zij — kort gezegd — het pretense gebrek van de pilaar had behoren te kennen, heeft de Rechtbank nog niet beantwoord. [57.] In mijn al genoemde monografie wordt verdedigd dat Uw Raad zich heel voorzichtig heeft uitgelaten (blz. 16). [58.] HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 CJHB. [59.] Het arrest (rov. 3.7.2 tweede alinea) formuleert het iets anders, met name onder verwijzing naar de 50 en 100%-regel. Maar ik denk de ratio van het arrest niet onjuist weer te geven met mijn parafrase. Voorts wordt gewezen op de wederzijdse verzekeringsaspecten. Volgens Brunner (NJ-noot onder 5) was dit laatste voor Uw Raad van doorslaggevende betekenis; hij is daarover zeer kritisch. In haar uitvoerige conclusie voor het arrest wijst ook A-G De Vries Lentsch-Kostense op maatschappelijke en persoonlijke belangen bij letselschade die meebrengen dat de benadeelde (in die zaak: eigenaar) een goede bescherming krijgt sub 14 blz. 1485 l.k. [60.] Rov. 3.7.3. [61.] Rov. 3.7.1 in fine. [62.] Zie voor de uitwerking daarvan rov. 3.8. Volgens Brunner biedt de door Hof en Uw Raad toegepaste billijkheidscorrectie juist een extra bescherming van de gemotoriseerde weggebruiker (NJ-noot onder 6). Zie voorts C.C. van Dam, VR 2001 nr 11 blz. 351 en 352. [63.] Verzekering en aansprakelijkheid (1999) blz. 154.

402

[64.] In die zin ook Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* nr 116; T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 73 en 80 zomede Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 14.3. Hartlief plaatst hierbij evenwel de kanttekening dat ook mogelijk is dat het Betriebsgefahr alleen wordt meegewogen in de billijkheidscorrectie (blz. 78 en 79). Dat laatste is m.i. evenwel niet de benadering van Uw Raad. Aan de billijkheidscorrectie komen we immers pas toe als er eerst een causale bijdrage is aan beide zijden. Als de automobilist — kort gezegd — niets te verwijten valt, kan dat deze causale bijdrage aan zijn zijde moeilijk in iets anders zijn gelegen dan in het ‘Betriebsgefahr’. Hartlief kan worden toegegeven dat HR 10 november 2000, NJ 2000, 718 in dit verband niet geheel duidelijk is (blz. 78/9). [65.] TK, 1997–1998, 25759 nr 3 blz. 29/30. Vervolgens wordt nog opgemerkt dat ‘niet ondenkbaar’ is dat de rechter bij toepassing van art. 6:101 BW — kort gezegd — acht slaat op het Betriebsgefahr. [66.] Kortmann, t.a.p. blz. 642; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2009) nr 232; C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid blz. 307 en 308; Schadevergoeding (Boonekamp), art. 101, aant. 14.3 en mijn mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 15 met de nodige voorzichtigheid. [67.] 21 mei 1987, NJ 1989, 195. [68.] HR 24 januari 1992, NJ 1992, 302. [69.] Vgl. ook HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 CJHB. Het arrest is in overeenstemming met de in dit opzicht nogal cryptische TM, PG Boek 6 blz. 765. [70.] Van Wassenaer van Catwijck onder HR 24 januari 1992, VR 1992, 132; H.A. Bouman, VR 1994 nr 2 blz. 33; C.J.M. Klaassen, in Van Wassenaer van Catwijck e.a., Eigen schuld bij onrechtmatige daad, LSA-symposion 1997 blz. 66–67; maar zij drukt zich voorzichtig uit. Zij beroept zich onder meer op een cryptische passage in de MvAII, Parl. Gesch. Boek 6 blz. 352. Bovendien worden in die passage nogal wat slagen om de arm gehouden, zo voeg ik toe. Verderop (blz. 69) betoont zij zich geen voorstander van zo'n benadering. [71.] Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 451. [72.] Asser-Hartkamp en Sieburgh 6-II* nr 116. [73.] VR 2001 nr 11 blz. 349. [74.] Idem. [75.] Idem blz. 352. [76.] Het bijzondere aspect van de, ten tijde van het ongeval, quasi-familiale verhouding kan blijven rusten, al was het maar omdat zelfs binnen familiale verhoudingen (in beginsel) de ‘gewone regels’ gelden. Zie nader Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (K.J.O. Jansen) aant. 95.4. [77.] In vergelijkbare zin s.t. mrs Grabandt en Brandt onder 75. [78.] In die zin ook Klaassen, diss. blz. 309/310; A.J.O. van Wassenaer, Eigen schuld (diss. 1971) blz. 170–172, ten dele aan de hand van m.i. niet goed vergelijkbare voorbeelden en onder verwijzing naar oudere bronnen; Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, a.w. blz. 106/107; J.M.M. Maeijer, Matiging van schadevergoeding (diss. 1962) blz. 200. Eender s.t. mrs Grabandt en Brandt onder 82, zij het subsidiair. [79.] Als ik het goed zie dan wordt dat standpunt ook vertolkt door Leopold, a.w. blz. 56 en Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, a.w. blz. 167. [80.] Of dat het geval is, hangt af van de hierna nog te bespreken argumenten. [81.] A.w. blz. 56. Vgl, maar in een andere setting die hier slechts als illustratie wordt genoemd, A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 95. [82.] Onrechtmatige daad, art. 173–184 nr. 13.3. [83.] TE 2009 nr 5. [84.] Immers zou een bevestigende beantwoording kunnen leiden tot het soort problemen waarop de s.t. van mr Teuben onder 3.3 e.v. doelt. [85.] Immers is er slechts één schuldenaar. [86.] Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 28–33 en 59 en de rov. 4.16 en 4.17.

403